ECLI:NL:GHSHE:2016:5162, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-11-2016, 200.178.069_01 en 200.182.171_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verwijzing ogv Artikel 15 Lid 5 Brussel II Bis

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 17 november 2016
      Zaaknummers: 200.178.069/01 en 200.182.171/01
      Rolnummer hof van beroep te Antwerpen: 2014/fA/175
      Rolnummer jeugdrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout: 617/B/2012
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. F.L. Donders,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. F.J. Koningsveld.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke
      Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Na verwijzing van het hof van beroep van Antwerpen (hierna: hof van beroep) bij arrest van 8 december 2015.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de jeugdrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout, van 8 augustus 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        In de zaken met zaaknummer 200.182.171/01 en 200.178.069/01 
      
    
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof van beroep op 8
        december 2014, heeft de moeder, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht
        voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het exclusieve ouderlijke gezag
        betreffende de hierna nader te noemen kinderen alsnog aan haar toe te kennen, subsidiair
        haar te machtigen om zonder toestemming van de vader de navolgende handelingen alleen te
        mogen verrichten:
      
      
        
          aanvraag paspoorten;
        
        
          het laten uitvoeren van testen, onderzoeken of behandelingen die noodzakelijk
        
      
      worden geacht door school, CLB artsen of andere deskundigen;
      - de schoolkeuze,
      met veroordeling van de vader in de kosten van het geding.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij beroepsconclusie, ingekomen ter griffie van het hof van beroep op 27 februari 2015,
        heeft de vader verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen, het bestreden vonnis te
        bekrachtigen en de moeder te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
      
        
          In de zaak met zaaknummer 200.182.171/01
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het hof van beroep heeft bij voormeld arrest van 8 december 2015 dit hof verzocht om
        op grond van artikel 15 lid 1 sub b van de Verordening Brussel II bis zijn bevoegdheid
        overeenkomstig lid 5 uit te oefenen.
      
      
      
        
          In de zaak met zaaknummer 200.178.069/01
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 13 november
        2015, heeft de moeder dit hof verzocht om overeenkomstig artikel 15 lid 5 van de
        Verordening Brussel II bis zijn bevoegdheid uit te oefenen.
      
      
      
        
          In de zaken  met zaaknummer 200.182.171/01en 200.178.069/01
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 7 december 2015, heeft de vader dit hof verzocht om de bevoegdheid te aanvaarden.
      
    
    
      2.6.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Donders;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] . 
        
      
      
      
        2.6.1.
        Mr. Koningsveld heeft het hof bericht dat de vader geen nader verweer wenst te voeren en zich zal refereren aan het oordeel van het hof. Voorts heeft mr Koningsveld aangekondigd dat hij noch de vader ter zitting zullen verschijnen.
        
      
      
        2.6.2.
        Het hof heeft de minderjarige [kind 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
        
      
    
    
      2.7.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          de inhoud van het proces-verbaal van het rechtsplegingsdossier van het hof van beroep;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 29 september 2016.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in de zaken met zaaknummer 200.182.171/01 en 200.178.069/01
    
    
      
        Bevoegdheid
      
    
    
    
      
        In de zaken  met zaaknummer 200.182.171/01 en 200.178.069/01
      
    
    
    
      3.1.1.
      De inleidende verzoeken van partijen betreffen het ouderlijk gezag en vallen daarmee binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 220 1/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Verordening Brussel II bis).
      
    
    
      3.1.2.
      Op grond van artikel 8 Verordening Brussel II bis zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment dat de zaak aanhangig werd gemaakt. Nu de gewone verblijfplaats van de kinderen ten tijde van de procedure in eerste aanleg in België was, komt het hof van beroep rechtsmacht toe. 
      
    
    
      3.1.3.
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1 Verordening Brussel II bis kunnen de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen bij wijze van uitzondering, indien naar hun inzicht een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind het gerecht van een andere lidstaat verzoeken zijn bevoegdheid overeenkomstig lid 5 uit te oefenen. 
        Bij voormeld arrest van 8 december 2015 heeft het hof van beroep dit hof een dergelijk verzoek gedaan.
      
      
    
    
      3.1.4.
      Bij de beoordeling van dit verzoek van het hof van beroep is doorslaggevend of sprake is van een bijzondere band van het kind met Nederland waardoor de rechter alhier beter in staat is dan de rechter te Antwerpen om de zaak in het belang van het kind te behandelen.
      
      
        Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
      
        De moeder en de kinderen wonen sinds 1 september 2015 feitelijk in Nederland. De vader
        woont eveneens in Nederland. Partijen en de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit.
        De moeder is naar Nederland teruggekeerd in verband met de verzorging van haar in Nederland wonende moeder die een zware vorm van Alzheimer heeft. Sinds kort gaan de kinderen in Nederland naar school. De moeder heeft in Nederland contact gehad met de leerplichtambtenaar, maatschappelijk werk, Bureau Slachtofferhulp, de raad en Veilig Thuis.
      
      
    
    
      3.1.5.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een bijzondere band van voornoemde kinderen met Nederland waardoor de rechter alhier beter dan de rechter te Antwerpen in staat is om de zaak in het belang van de kinderen te behandelen. Mitsdien aanvaardt het hof zijn bevoegdheid in de onderhavige zaak. 
      
    
    
      3.2.
      De aard van de zaak brengt met zich dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure.
      
      
        
          Toepasselijk recht 
        
      
      
      
        
          In de zaken  met zaaknummer 200.182.171/01en 200.178.069/01
        
      
      
    
    
      3.3.
      De inleidende verzoeken van partijen vallen binnen de materiële werkingssfeer van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb.1997, 299 (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996). Dit verdrag gaat uit van het Gleichlauf-beginsel: de rechter die bevoegd is past zijn eigen recht toe (artikel 15 lid 1). Hieruit volgt dat het hof Nederlands recht op voornoemde verzoeken zal toepassen.
      
      
        
          Intrekking (in de zaak met zaaknummer 200.178.069/01) 
        
      
      
    
    
      3.4.
      De moeder heeft haar hoger beroep met zaaknummer 200.178.069/01 ingetrokken. Gelet hierop zal het hof het verzoek in hoger beroep met zaaknummer 200.178.069/01 afwijzen.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling (in de zaak met zaaknummer 200.182.171/01) 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen zijn geboren:
      
      - [kind 1] (hierna: [kind 1] ), op [geboortedatum 1] 2003 te [woonplaats 1] ,
      - [kind 2] (hierna: [kind 2] ), op [geboortedatum 2] 2006 te [geboorteplaats] , België.
      De vader heeft de kinderen erkend.
      
    
    
      3.6.
      Bij vonnis van 27 juni 2008 heeft de jeugdrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout, bepaald dat partijen gezamenlijk belast zijn met de uitoefening van het ouderlijk gezag en dat de kinderen het hoofdverblijf bij de moeder hebben. Voorts heeft de jeugdrechtbank bepaald dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar gedurende één weekend in de veertien dagen en de helft van de schoolvakanties.
      
    
    
      3.7.
      Bij het bestreden vonnis heeft de jeugdrechtbank, voor zover thans van belang, de vorderingen van elk van beide partijen tot toekenning van het eenhoofdig ouderlijk gezag over voornoemde kinderen afgewezen en bevestigd dat het ouderlijk gezag over beide kinderen verder door beide ouders gezamenlijk zal worden uitgeoefend. 
      
    
    
      3.8.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan bij het hof van beroep in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.9.
      
        Bij tussenarrest van 26 mei 2015 heeft het hof van beroep aan partijen akte gegeven van het tussen hen gesloten akkoord, in welk akkoord - onder meer - is opgenomen dat partijen het eens zijn dat [kind 1] wordt ingeschreven in het [school 1] te [plaats 1] en hij aldaar op 1 september 2015 zal starten en dat partijen zich ertoe verbinden om met betrekking tot alle zaken die tot het ouderlijk gezag behoren en waarover zij onderling niet tot een akkoord komen, het advies dat de behandelende artsen of paramedici, de school of CLB geven, als doorslaggevend te beschouwen; huidig akkoord vervangt desgevallend de toestemming van de weigerende ouder. 
        Het hof van beroep heeft beide partijen, voor zoveel als nodig, veroordeeld dit akkoord uit te voeren. 
      
      
    
    
      3.10.
      Bij conclusie, op 8 september 2015 ingekomen ter griffie van het hof van beroep heeft de vader verzocht:
      
        
          te verklaren voor recht dat hij beroep mag doen op dwangmaatregelen conform artikel 387ter van het (Belgisch) Burgerlijk Wetboek teneinde de schoolkeuze, zoals opgelegd bij voornoemd tussenarrest van 26 mei 2015 voor [kind 1] te respecteren;
        
        
          de moeder te veroordelen tot een dwangsom van € 250,- per dag, vanaf de dag na de uitspraak, althans vanaf de dag na de betekening van het vonnis, dat [kind 1] niet naar school gaat in het [school 1] te [plaats 1] ;
        
        
          te verklaren voor recht dat [kind 2] naar school gaat in de basisschool “GBS [plaats 2] , [school 2] ;
        
        
          de moeder te veroordelen tot een dwangsom van € 250,- per dag, vanaf de dag na de uitspraak, althans vanaf de dag na de betekening van het vonnis, dat [kind 2] niet naar school gaat in de basisschool “GBS [plaats 2] , [school 2] ;
        
        
          de moeder te veroordelen in de kosten van het geding.
        
      
      
      
        Nu het hof zijn bevoegdheid in de onderhavige zaak aanvaardt, zal het hof het hoger beroep van de moeder verder beoordelen. Tevens zal het hof de bij conclusie ingediende vorderingen van de vader beoordelen.
      
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        De moeder voert, kort samengevat en zoals aangevuld ter zitting, het volgende aan.
        De jeugdrechtbank heeft er onvoldoende rekening mee gehouden dat sinds het einde van de relatie van partijen de communicatie een groot probleem is. 
        De opvattingen van partijen liggen dermate ver uit elkaar dat het belang van de kinderen in het gedrang dreigt te komen. Terwijl de moeder steeds meewerkt met de hulpverlening en de adviezen die zij vanuit de school, CLB of artsen ontvangt, ter harte neemt, gaat de vader daar juist tegen in. Op verschillende fronten dienen er ten aanzien van de kinderen dringend beslissingen te worden genomen en keer op keer stuit de moeder daarbij op verzet van de vader. De laatste tijd komt er van zijn kant helemaal geen respons meer. Dit heeft ertoe geleid dat de moeder gebruik heeft moeten maken van het in het kader van de procedure bij het hof van beroep gesloten akkoord waarbij partijen zich er toe hebben verbonden om met betrekking tot de uitoefening van het ouderlijk gezag deskundige adviezen als doorslaggevend te beschouwen. 
      
      
    
    
      3.12.
      
        De vader voert, kort samengevat, het volgende aan. 
        Er zijn geen contra-indicaties voor de uitoefening van het gezag door de vader. De vader handelt steeds in het belang van de kinderen. Gebrek aan medewerking kan hem niet worden verweten. De moeder tracht de vader overal buiten te houden en deelt belangrijke informatie over de kinderen niet met hem.
        De kinderen worden door de moeder gemanipuleerd en op negatieve wijze beïnvloed. De moeder zoekt steeds de confrontatie met hem op, zelfs wanneer daar andere personen bij aanwezig zijn, zoals op het schoolfeest van de kinderen en op de voetbal. De moeder wil de volledige zeggenschap over de kinderen, zodat zij hen nog meer kan beïnvloeden en meetrekken in haar isolement. Haar drijfveer daarbij is beschadiging van de vader, zelfs als dat ten koste gaat van de kinderen. 
      
      
    
    
      3.13.
      De raad heeft ter zitting gesteld dat met het tussen partijen gesloten akkoord de uitoefening van het gezag goed is geregeld.
      
    
    
      3.14.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.14.1.
        Op grond van artikel 21 lid 1 Verordening Brussel II bis wordt de beslissing van de Belgische rechter dat partijen gezamenlijk belast zijn met de uitoefening van het ouderlijk gezag in Nederland erkend, zonder dat daartoe enigerlei procedure vereist is. Het hof stelt aldus vast dat de moeder en de vader ingevolge voornoemd vonnis van de jeugdrechtbank Turnhout van 27 juni 2008 gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uitoefenen.
        
      
      
        3.14.2.
        
          Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
        
      
      
        3.14.3.
        Het hof overweegt dat partijen een akkoord hebben gesloten, van welk akkoord bij voornoemd tussenarrest van 26 mei 2015 aan partijen akte is verleend, met betrekking tot onder meer schoolkeuze, het wederzijds informeren omtrent de kinderen, het meegeven van documenten, de medewerking bij de aanvraag van paspoorten en andere officiële documenten aangaande de kinderen en beslissingen die betrekking hebben op het ouderlijk gezag. 
        
        
          Ter zitting heeft de moeder verklaard dat tot op heden (mede) door dit akkoord de voor de kinderen belangrijke zaken als remedial teaching en bezoeken aan de psycholoog, doorgang hebben kunnen vinden. 
        
        
        
          Het hof overweegt dat genoemd akkoord voor partijen een doeltreffend middel is gebleken om uitvoering te geven aan het gezamenlijk gezag. Nu gebleken is dat dit akkoord ook thans in Nederland in voorkomende gevallen goed uitwerkt, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders als gevolg van het gezamenlijk gezag. Ook anderszins is niet gebleken dat het gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen is. 
        
        
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het primaire verzoek van de moeder zal afwijzen. 
      
      
        
          Machtiging om zonder toestemming van de vader bepaalde handelingen te mogen verrichten
        
      
      
    
    
      3.16.
      De moeder heeft subsidiair verzocht haar te machtigen om zonder toestemming van de vader de navolgende handelingen alleen te mogen verrichten:
      
        
          aanvraag paspoorten;
        
        
          het laten uitvoeren van testen, onderzoeken of behandelingen die noodzakelijk
        
      
      worden geacht door school, CLB artsen of andere deskundigen;
      - de schoolkeuze.
      
    
    
      3.17.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.17.1.
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. 
        
      
      
        3.17.2.
        Het hof is van oordeel dat voornoemd tussen partijen gesloten akkoord ook ten aanzien van de door de moeder genoemde handelingen uitkomst biedt. Derhalve zal het hof ook het subsidiaire verzoek van de moeder afwijzen. 
        
        
        
          
            Schoolgang en dwangsom
          
        
        
      
    
    
      3.18.
      Niettegenstaande de afspraak in meergenoemd akkoord van partijen dat [kind 1] zou worden ingeschreven in het [school 1] te [plaats 1] , heeft de moeder [kind 1] , evenals [kind 2] , aan het begin van het schooljaar 2015-2016 ingeschreven op een school te [woonplaats 1] . 
      
      
        De vader kan zich daarmee niet verenigen en hij heeft bij voornoemde op 8 september 2015 bij het hof van beroep ingediende conclusie, verkort weergegeven, dwangsommen gevorderd van de vrouw voor elke dag dat de kinderen niet in België naar school gaan. 
      
      
      
        Indien en voor zover de schoolkeuze van de kinderen thans nog tussen partijen in geschil is, overweegt het hof als volgt. 
      
      
    
    
      3.19.
      De moeder voert aan dat zij in verband met de ziekte van haar moeder naar Nederland is verhuisd. Zij stelt dat zij de vader hieromtrent een mailbericht heeft verzonden met het voorstel om de kinderen voortaan in Nederland naar school te laten gaan. Omdat, zo stelt de moeder, de vader er aanvankelijk zelf op had aangedrongen de kinderen in Nederland naar school te laten gaan, verwachtte zij hieromtrent geen problemen. 
      
    
    
      3.20.
      De vader stelt dat hij niet is gekend in de schoolkeuze en hij is het daarmee ook oneens.
      
    
    
      3.21.
      Het hof is van oordeel dat, wat ook moge zijn van de gang van zaken rondom de inschrijving door de moeder van de kinderen op de scholen in [woonplaats 1] , het niet in het belang van de kinderen wenselijk is hun schoolgang in [woonplaats 1] thans weer ongedaan te maken.
      
      
        
          [kind 1] is thans 13 jaar oud. Vorig schooljaar is hij zijn middelbare schooltijd gestart op het [school 3] , in de eerste klas Havo-VWO, in [woonplaats 1] . [kind 2] is thans 10 jaar oud. De schoolwisseling van een jaar geleden vormt een inbreuk op haar lagere schooltijd in België. 
      
      
      
        Blijkens het rapport van de bijzondere curator d.d. 23 mei 2016, overgelegd bij voornoemd V6-formulier van 29 september 2016, worden beide kinderen al jaren lang zwaar belast door de situatie rondom de echtscheiding die gekenmerkt wordt door een harde strijd waarin ouders lijnrecht tegenover elkaar staan. Voor de kinderen is dit zeer ingrijpend en belastend en hoogstwaarschijnlijk ook traumatiserend. De gevolgen zijn inmiddels zichtbaar bij beide kinderen en vertalen zich in zorgen op sociaal-emotioneel en cognitief gebied. 
      
      
      
        In het licht van het voorgaande acht het hof het niet in het belang van de kinderen dat hun schoolgang (opnieuw) ter discussie wordt gesteld. Hieruit volgt dat het hof de (dwangsom)vorderingen van de vader daaromtrent zal afwijzen.  
      
      
    
    
      3.22.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.23.
      Het hof zal zoals gebruikelijk voor een zaak van familierechtelijke aard als de onderhavige, de proceskosten in beide instanties compenseren.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      In de zaken met zaaknummer 200.178.069/01 en 200.182.171/01
    
    
    
      aanvaardt op grond van artikel 15 lid 5 Brussel II bis de bevoegdheid in de onderhavige zaak;  
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.178.069/01
      
    
    
    
      wijst af het verzoek in hoger beroep;
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.182.171/01
      
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gegeven vonnis van de jeugdrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout, van 8 augustus 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, E.A.M. Scheij en 
      H. van Winkel en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.