ECLI:NL:GHAMS:2019:4878, Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2019, 23-002006-17
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. OM n-o in de ontnemingsvordering. Geen aanwijzing dat voordeel is behaald uit witwassen of het wapenbezit, waarvoor betr. is veroordeeld. Toepassing art. 74 AWR.

afdeling strafrecht
      parketnummer: 23-002006-17 
      datum uitspraak: 8 november 2019 
    
    
    
      TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
    
    
    
    
      Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-520069-08 tegen de veroordeelde
    
    
    
      
        
          [verdachte]
        ,
      geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1949, 
      adres: [adres].
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 26 februari 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest, wegens gewoontewitwassen in de periode van 14 december 2001 tot en met 25 november 2008 en het voorhanden hebben van een wapen en munitie. De Hoge Raad heeft het door de veroordeelde ingestelde cassatieberoep verworpen, waardoor het arrest van het hof op 13 maart 2018 onherroepelijk is geworden. 
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg een vordering ingediend die inhoudt dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat, geschat tot een bedrag van € 630.111,59, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gerekwireerd tot ontneming van een geldbedrag van € 460.541,27.
    
    
    
      De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 1 juni 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op nihil. 
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Standpunten in hoger beroep
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte op nihil heeft geschat. Zij heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 559.549,84, te vermeerderen met een vervolgprofijt tot 18 januari 2018 van € 40.371,99, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De vordering is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling, die in het kader van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) is opgesteld op 23 maart 2015, aangevuld bij proces-verbaal van bevindingen van 7 juli 2016. De advocaat-generaal heeft hierbij verwezen naar haar schriftelijke conclusie van 12 juni 2018.
    
    
    
      De raadsman heeft in hoger beroep betoogd dat het vonnis van de rechtbank moet worden bevestigd. De veroordeelde is strafrechtelijk veroordeeld wegens witwassen, maar dat hij daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten is niet aannemelijk geworden. Voor zover hij voordeel heeft gehad uit het niet aan de fiscus opgeven van inkomsten, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de ontnemingswetgeving niet van toepassing is op fiscale misdrijven. Subsidiair heeft de raadsman de berekening volgens de eenvoudige kasopstelling betwist en een draagkrachtverweer gevoerd. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      De strafbare feiten waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld zijn in de periode van 1998 tot en met 2008, dus vóór 1 juli 2011, gepleegd. Dit brengt mee dat de tot die datum geldende tekst van artikel 36e, eerste, tweede en derde lid Wetboek van Strafrecht van toepassing is (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714). Deze tekst luidt:
      
        “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
      
    
    2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van  of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
    3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
    
    
      Nu in deze zaak een SFO is ingesteld, kan toepassing gegeven worden aan het derde lid. De advocaat-generaal heeft terecht aangevoerd dat ingevolge dit artikellid de schatting van het wederrechtelijk voordeel kan worden gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Deze behelst een bewijslastverdeling in ontnemingszaken, waarbij het aan de veroordeelde is om de herkomst van contante gelden, waarvan geen legale bron is gebleken, te verklaren. Indien deze niet kan uitleggen uit welke legale bron deze gelden zijn voortgekomen, kan worden aangenomen dat het niet anders kan zijn dan dat deze gelden uit andere strafbare feiten zijn voortgevloeid. Om welke strafbare feiten het gaat, kan dan in het midden worden gelaten (HR 4 april 2004, ECLI:NL:HR:2006:AV0397).
    
    
    
      De veroordeelde heeft een verklaring gegeven voor het surplus aan contante inkomsten. Hij heeft gesteld dat hij vanaf zijn 14e levensjaar inkomsten uit loodgieterswerk en vanaf zijn 25e levensjaar inkomsten uit incassowerkzaamheden heeft genoten, die hij niet aan de belasting heeft opgegeven. Vanaf ongeveer die zelfde tijd is hij leningen gaan verstrekken tegen hoge rentepercentages. Ook de inkomsten die hij daaruit heeft genoten heeft hij niet aan de fiscus opgegeven. Over al deze zwarte inkomsten heeft hij geen belasting betaald. 
    
    
    
      Het hof heeft in de strafzaak tegen de veroordeelde, mede aan de hand van het strafdossier, overwogen dat deze verklaring niet reeds op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven. Het hof is in de strafzaak dan ook uitgegaan van de juistheid van deze verklaring en heeft aannemelijk geacht dat de veroordeelde inkomsten heeft gegenereerd uit belastingontduiking, welke inkomsten zijn vermengd met de legale inkomsten van de veroordeelde en zijn echtgenote. Deze overwegingen van het hof in de strafzaak strekken het hof in deze ontnemingszaak tot uitgangspunt. 
    
    
    
      Er is geen aanwijzing dat het witwassen of het wapenbezit waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld, hem op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd. De justitiële documentatie van de veroordeelde vermeldt, uitgezonderd de onderhavige straf- en ontnemingszaak, geen justitiële contacten. 
    
    
    
      Onder deze omstandigheden kan niet in het midden worden gelaten uit welke strafbare feiten de niet uit legale bron voortgevloeide contante gelden afkomstig zijn. Er moet immers van worden uitgegaan dat deze zijn voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. In zodanig geval bepaalt artikel 74 Algemene Wet Rijksbelastingen dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt. 
    
    
    
      Het hof zal het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. M.J.A. Plaisier en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van mr. M. Gieske, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 november 2019.
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]