ECLI:NL:GHAMS:2009:BH3832, Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2009, 106004597/01 + 106004596/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen. Zijn geïntimeerden in hun verschillende hoedanigheden tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens appellant als hoog preferente schuldeiser in een faillissement

24 februari 2009
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
      ARREST
      in de zaak:
    
    
    
    
      de Ontvanger van de Belastingdienst/Limburg,
      gevestigd te Venlo,
      APPELLANT,
      mr. E.E. Schipper, advocaat te Amsterdam  
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap 1],
      gevestigd te Baarlo,
      2. [X],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDEN,
      Mr. B.J.H. Crans, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    en
    
    
    
      met rolnummer 106.004.596/01
      de Ontvanger van de Belastingdienst/Limburg,
      gevestigd te Venlo,
      APPELLANT,
      mr. E.E. Schipper, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      mr. S.R. Hendriksen, advocaat te Amsterdam.
    
    
    welke zaken bij arrest van 10 mei 2007 zijn gevoegd.
    
    
    In de zaak met rolnummer 106.004.597/01
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1 Het hof heeft in deze zaak op 10 mei 2007 een tussenarrest gewezen waarnaar wordt verwezen voor het verloop van het geding tot aan dat arrest en waarbij wordt volhard.
    
    1.2 Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft appellant één grief aangevoerd en geconcludeerd als aldaar verwoord.
    
    1.3 Geïntimeerden hebben deze grief bij memorie bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld.
    
    1.4 Vervolgens hebben partijen hun standpunten bij monde van hun advocaten nader mondeling toegelicht, appellant aan de hand van een overgelegde pleitnotitie.
    
    1.5 Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Partijen worden ook aangeduid met de Ontvanger, [vennootschap 1] en [X].
    
    In de zaak met rolnummer 106.004.596/01
    
    1.1 Appellant heeft bij dagvaarding van 24 januari 2006 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam dat is gewezen onder rolnummer 287762/H 04.1233 (SH) en is uitgesproken op 2 november 2005.
    
    1.2 Appellant heeft bij conclusie van eis in hoger beroep een grief opgeworpen en geconcludeerd als aldaar vermeld.
    
    1.3 Geïntimeerde heeft bij memorie de grief bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar verwoord.
    
    1.4 Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Partijen worden ook aangeduid met de Ontvanger en ING.
    
    In beide zaken
    
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de conclusie onder 1.2.
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 De zaak betreft het volgende.
      De besloten vennootschap Steenbok Reuver B.V. – hierna Steenbok – is bij vonnis van 31 juli 2001 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.A.C.M. Vlaminckx tot curator. Steenbok exploiteerde een tegelfabriek.
      Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van Steenbok was [X] enig bestuurder van Steenbok. [X] bezat alle aandelen in [vennootschap 2], hierna [vennootschap 2]. Middels [vennootschap 2] hield [X] 66,67% van de aandelen in Steenbok.
      [vennootschap 2] bezat alle aandelen in [vennootschap 1].
      ING was bankier van Steenbok, [X] en [vennootschap 1].
      [X] heeft een borgtocht voor de schulden van Steenbok aan ING afgegeven van f. 250.000,-. ING heeft aan [vennootschap 1] krediet verstrekt. Op 31 juli 2001 beliep de vordering van ING op [vennootschap 1] circa f. 610.000,-. [X] heeft ook voor dit krediet van [vennootschap 1] een borgtocht van f. 250.000,- aan ING verstrekt.
      ING heeft de inventaris en voorraden van Steenbok door Troostwijk waardering en advies B.V. laten taxeren. 
      Uit een faxbericht van Troostwijk aan de curator van 
      8 augustus 2001 blijkt dat Troostwijk de voorraad gereed product – een voorraad keramische tegels (verder: de tegels) – op een onderhandse verkoopwaarde van f. 700.000,- en een liquidatiewaarde van f. 150.000,- taxeert.
      ING heeft de curator bij fax van 8 augustus 2001 onder meer het volgende bericht: “(…) De heer [X] zal op korte termijn, middels zijn bedrijf [vennootschap 1], aan u een schriftelijk bod op de voorraad gereed product van de Steenbok te Reuver doen. Dit bod zal NLG. – 250.000,= ex BTW bedragen en te voldoen op uw rekening. (…)”
      De curator heeft bij fax van 9 augustus 2001 de Ontvanger geïnformeerd omtrent de resultaten van de taxatie door Troostwijk en heeft de Ontvanger verzocht om bij voorbaat met de onderhandse verkoop van de voorraad in te stemmen wanneer een bod ruim boven de liquidatiewaarde zou worden gedaan.
      De Ontvanger heeft bij fax van 13 augustus 2001 laten weten akkoord te gaan met het voorstel in de fax van 9 augustus 2001.
      ING heeft bij brief van 9 augustus 2001 aan [vennootschap 1] ([X]) onder meer bericht hetgeen in het vonnis waarvan beroep onder de feiten onder h. staat vermeld.
      Bij fax van 9 augustus 2001 heeft [X] namens [vennootschap 1] een bod gedaan op de tegels van f. 250.000,- exclusief BTW.
      De curator heeft vervolgens met goedkeuring van de rechter-commissaris, de tegels op 15 augustus 2001 verkocht aan [vennootschap 1] voor f. 250.000,- exclusief BTW.
      [vennootschap 1] heeft op 16 augustus 2001 met [groothandel] definitief een koopovereenkomst gesloten waarbij zij de tegels voor f. 850.000,- exclusief BTW aan [groothandel] heeft verkocht.
      ING heeft de koopsom van f. 298.750,- inclusief BTW als pandhouder ontvangen en dit bedrag, verminderd met een aan de curator betaalde boedelbijdrage, in mindering gebracht op haar vordering op Steenbok van ruim f. 566.000,-. Het restant van haar vordering heeft ING integraal kunnen verhalen op de haar verpande debiteuren.
    
    
    3.2 In dit geding vordert appellant de gezamenlijke en hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden dan wel de veroordeling van ieder voor zich om aan hem te betalen een bedrag van € 106.224,12 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2001.
    
    
      3.3 Aan deze vordering heeft appellant het volgende ten grondslag gelegd.
      Geïntimeerden hebben onrechtmatig gehandeld jegens appellant doordat zij in hun verschillende hoedanigheden tekort geschoten zijn in hun zorgplicht jegens appellant als hoog preferente schuldeiser in het faillissement van Steenbok.
      Geïntimeerden hebben, aldus appellant, zodanig samengewerkt dat de winst op de ten processe bedoelde tegeltransactie geheel aan hen ten goede is gekomen, terwijl zij hadden moeten bewerkstelligen dat de koopsom van de tegels aan de boedel van Steenbok ten goede was gekomen. Door deze handelwijze van geïntimeerden is de boedel van Steenbok voor een bedrag van f. 600.000,- benadeeld.
    
    
    3.4 De rechtbank heeft deze vordering integraal afgewezen.
    
    In de zaak met rolnummer 106.004.597/01
    
    3.5 Grief I is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van appellant op de grond “dat het optreden van [X] en [vennootschap 1] niet onrechtmatig was jegens de schuldeisers, waaronder de Ontvanger”. 
    
    
      Door deze grief wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
      (zie conclusie van eis in hoger beroep, pag. 12)
    
    
    
      3.6 Volgens appellant gaat het in deze om de beantwoording van de vraag of [vennootschap 1], [X] en ING gezamenlijk dan wel elk voor zich in de omstandigheden van het onderhavige geval de grenzen van de in het maatschappelijk verkeer jegens een ander betamende zorgvuldigheid hebben(heeft) overschreden en wel door het financiële eigen belang te laten prevaleren boven het gerechtvaardigde financiële belang van een ander.
      (conclusie van eis in hoger beroep, pag. 4 onder 1.7)
    
     
    3.6.1 Appellant beantwoordt deze vraag zowel ten aanzien van [vennootschap 1] als [X] (als ING) bevestigend.
    
    
      3.6.2 In het kader van de beantwoording van deze vraag heeft appellant nog gewezen op de volgende “kernfeiten”, waaruit naar zijn mening reeds blijkt dat geïntimeerden jegens hem onrechtmatig (=onzorgvuldig) hebben gehandeld:
      a. de curator, die met de grote partij tegels in zijn maag zat, heeft zich tot [X] gewend om hem bij de verkoop van deze partij tegels te assisteren. Niet alleen was [X] een kenner van de markt maar hij was toen ook nog bestuurder en (via [Vennootschap 2]) groot aandeelhouder van de gefailleerde vennootschap.
      Dit laatste legt, aldus appellant, een bijzondere zorgplicht op [X].
      2. vaststaat dat voor ING in het faillissement van Steenbok voldoende verhaal aanwezig was voor haar vorderingen.
      3. alleen [X] heeft zich bij de curator als serieuze koper van de tegels gepresenteerd. Van meet af aan stond vast dat de tegels zouden worden doorverkocht aan [groothandel] voor een prijs van f. 850.000,-
      4. op het moment dat [X] een bod op de tegels uitbracht – 9 augustus 2001 – wisten appellant en de curator niet dat al vaststond dat de tegels zouden worden doorverkocht.
      5. aan de transactie met [groothandel] kleefden geen financiële risico’s.
      6. er bestond geen fiscale reden om de transactie niet rechtstreeks tussen de curator en [groothandel] te laten plaatsvinden.
    
    
    3.6.3 Volgens appellant wilden geïntimeerden met het “tussenschuiven van [vennootschap 1]” bereiken dat ING in staat werd gesteld om op heel eenvoudige wijze het obligo van [vennootschap 1] volledig te doen verhalen, dat [X] ontslagen werd uit zijn persoonlijke borgtocht jegens ING voor [vennootschap 1]’s bankschuld en dat [Vennootschap 2] – lees [X], aldus appellant – weer de vrije beschikking kreeg over de aan ING voor de schuld van [vennootschap 1] verpande vrij waardevolle aandelen-Benco.
    
    
      3.7 Tegen de door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging 4.1 geformuleerde norm is geen grief gericht zodat van het aldaar overwogene dient te worden uitgegaan.
      Dat betekent dat er in deze van moet worden uitgegaan dat een doen of nalaten onrechtmatig kan zijn indien daarbij onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen, dat op partijen met een bijzondere hoedanigheid een extra zorgplicht kan rusten jegens die anderen en dat voormalige bestuurders/(indirect) groot aandeelhouders van een gefailleerde vennootschap en degene(n) die met hen “samenspannen” eerder onrechtmatig handelen dan een willekeurige derde wanneer zij onvoldoende rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers en daardoor de verhaalsmogelijkheden voor die schuldeisers beperken.
    
    
    
      3.8 Niet in geschil is dat [X] ten tijde van het uitspreken van het faillissement van Steenbok enig bestuurder was van Steenbok, alsmede dat [X] alle aandelen in [Vennootschap 2] hield en dat [Vennootschap 2] alle aandelen in [vennootschap 1] bezat en dat de curator van een en ander – lasmede van het feit dat [vennootschap 1] in dezelfde branche opereerde als Steenbok – op de hoogte was toen hij [X] benaderde in verband met de verkoop van de ten processe bedoelde partij tegels.
      Evenmin is in geschil dat het dienstverband van [X] door opzegging op 31 juli 2001 was beëindigd en dat hij tijdens de verkoop van de tegels statutair directeur was.
      Dat betekent dat [X] op het moment dat hij uit de boedel van Steenbok de ten processe bedoelde partij tegels kocht – in elk geval – voormalig bestuurder van Steenbok was.
    
    
    3.9 Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid [X] geacht moet worden de partij tegels uit de boedel van Steenbok te hebben gekocht: als (voormalig)bestuurder en indirect meerderheidsaandeelhouder van Steenbok met een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de boedel van de gefailleerde – dit standpunt neemt appellant in -, dan wel als zakenman/handelaar/deelnemer aan het handelsverkeer, het standpunt van [vennootschap 1] en [X].
    
    
      3.10 In dat verband is het volgende van belang.
      Door appellant is betoogd (conclusie van eis in hoger beroep, pag.7 onder 3.3.a, pleitnotitie pag. 4 onder 4.7) 
      dat de curator zich tot [X] heeft gewend met het verzoek om hem bij de verkoop van de partij tegels te assisteren.
    
    
    Indien juist is dat de curator een beroep op [X] heeft gedaan om hem behulpzaam te zijn bij de verkoop van de partij tegels – geïntimeerden hebben een andere lezing van de feitelijke gang van zaken gegeven – dan moet ervan worden uitgegaan dat de curator [X] als (voormalig) bestuurder bij de afwikkeling van het faillissement van Steenbok heeft betrokken en in dat geval rust op [X], gelet op het in artikel 7:401 BW bepaalde een bijzondere zorgplicht.
    
    3.11 [vennootschap 1] en [X] hebben evenwel consequent gesteld dat [X] door de curator is benaderd met de vraag of hij een bod wilde uitbrengen op de tegels (zie conclusie van antwoord pag. 3, vijfde alinea, 4, eerste alinea, 9, laatste alinea, en 18, derde alinea, conclusie van dupliek, pag. 2, laatste alinea, tweede +, pag. 21, derde alinea eerste -, en pag. 28, laatste alinea en memorie van antwoord, pag. 5 onder 3).
    
    
      3.12 Door appellant is de stelling van [vennootschap 1] en [X] dat [X] echter door de curator is benaderd om een bod uit te brengen, niet althans niet gemotiveerd betwist zodat er in rechte van moet worden uitgegaan dat de door geïntimeerden gegeven weergave van de gang van zaken juist is: er moet dus van worden uitgegaan dat de curator [X] niet benaderd heeft met het verzoek hem te assisteren bij de verkoop van de partij tegels maar met de vraag of hij de partij tegels wilde kopen.
      Dat betekent dat aangenomen moet worden dat de curator  [X] in deze heeft benaderd als deelnemer aan het handelsverkeer en niet als (voormalig)bestuurder van de gefailleerde vennootschap zodat [X] in deze ook niet de bijzondere zorgplicht in acht behoefde te nemen die op hem in zijn hoedanigheid van (voormalig)bestuurder van Steenbok rust.
    
    
    3.13 Van onrechtmatig handelen door [X] in de zin als door appellant gesteld – schending van een bijzondere zorgplicht als (voormalig)bestuurder van Steenbok door het namens [vennootschap 1] kopen en met winst doorverkopen van een partij tegels uit de boedel van Steenbok terwijl hij, [X], op het moment van aankoop van de tegels al wist dat deze partij met winst was/zou worden doorverkocht – is dan ook geen sprake.
    
    3.14 Dat betekent dat ook [vennootschap 1] in deze geen verwijt in de zin als door appellant voorgestaan, kan worden gemaakt. 
    
    3.15 Al het door appellant gestelde noopt niet tot een ander oordeel.
    
    De grief faalt.
    
    In de zaak met rolnummer 106.004.595/01
    
    3.16 Grief II betreft het oordeel van de rechtbank dat geïntimeerde niet onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    
      3.17 Ook deze grief mist doel.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geïntimeerde in deze niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat geïntimeerde jegens appellant geen eigen bijzondere zorgplicht heeft.
      Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank geheel, evenals de daarvoor gegeven motivering en maakt dat resp. die geheel tot de zijne.
    
    
    Al het door appellant gestelde leidt niet tot een ander oordeel.
    
    In beide zaken
    
    
    4. Slotsom in beide zaken
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat de grief faalt en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
      Appellant dien als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het appel te dragen.
    
    
    
    5. Beslissing
    
    In beide zaken
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
      veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden/geïntimeerde begroot op:
      - in de zaak met rolnummer 106.004.597/01 € 4.985,-  aan verschotten en € 7.896,- aan salaris 
      - in de zaak met rolnummer 106.004.596/01 € 3.190,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris;
    
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, S. Clement en A.K.C. de Brauw en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 24 februari 2009.