ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4100, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-05-2009, HV 200.023.117
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: niet-ontvankelijkheid in verband met de aard van de procedure.
        artikelen 390 Rv, 1:253a lid 1 en 2 BW.

ER
      12 mei 2009
      Sector civiel recht
      Zaaknummer: HV 200.023.117/01
      Zaaknummer beschikking hof waarvan herroeping wordt verzocht: HV 103.008.428/01
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    in de zaak van:
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. I. Ligtelijn-Huisman,
      t e g e n
    
    
    
      [B.],
      wonende te [woonplaats], België,
      verweerster,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. S.A. Kaper.
    
    
    1. De beschikking waarvan herroeping wordt verzocht
    
    Het hof verwijst naar zijn beschikking van 2 oktober 2008 met zaaknummer HV 103.008.428/01, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het verdere verloop van het geding
    
    2.1. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 januari 2009, heeft de man verzocht voormelde beschikking te wijzigen en te bepalen dat het hoofdverblijf van [C.] bij de man zal zijn, althans te bepalen dat de forensische mediation bij drs. Annelies Hendriks zal worden voortgezet. 
    
    2.2. Het hof heeft de vrouw op haar verzoek een uitstel van drie weken verleend voor het indienen van een verweerschrift, te weten tot uiterlijk 13 maart 2009. Een tweede verzoek tot uitstel heeft het hof afgewezen. Het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 16 maart 2009, heeft het hof, nu dit te laat is binnengekomen, retour gezonden aan de advocaat van de vrouw. Van de producties bij het verweerschrift heeft het hof wel kennis genomen. 
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 april 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. I. Ligtelijn-Huisman;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. S.A. Kaper.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 12 februari 2009;
      - de brief van de advocaat van de vrouw van 25 maart 2009, met bijlagen;
      - de brief van de advocaat van de man van 30 maart 2009, met bijlagen. 
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie tussen partijen is op [geboortejaar] te [geboorteplaats] de thans nog minderjarige [C.], hierna: [C.], geboren. De man heeft [C.] erkend en partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [C.]. 
    
    3.2. De man heeft bij verzoekschrift van 29 maart 2006 de rechtbank Roermond verzocht de hoofdverblijfplaats van [C.] bij hem te bepalen en een omgangsregeling tussen [C.] en de vrouw vast te stellen. De vrouw heeft verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig verzoek, voor zover thans van belang, verzocht de hoofdverblijfplaats van [C.] bij haar te bepalen en een omgangsregeling tussen [C.] en de man vast te stellen.
    
    3.2.1. Bij beschikking van 31 januari 2007 heeft de rechtbank Roermond, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van [C.] bij de vrouw bepaald en een omgangsregeling tussen [C.] en de man vastgesteld. De man is van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen. Bij de beschikking waarvan de man thans herroeping verzoekt, heeft het hof de beschikking van de rechtbank Roermond bekrachtigd voor wat betreft het hoofdverblijf van [C.] en een omgangsregeling vastgesteld zoals aanbevolen door de, bij tussenbeschikking van het hof d.d. 18 juli 2007 benoemde, deskundige.
    
    3.2.2. De man verzoekt thans op grond van artikel 390 juncto 391 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) herroeping van de beschikking van dit hof van 2 oktober 2008. Als grond voor herroeping stelt de man (zo begrijpt het hof) dat deze beschikking berust op bedrog door de vrouw in het geding gepleegd. Volgens de man zou de vrouw het hof en de forensisch mediator bewust op het verkeerde been hebben gezet, door te verzwijgen dat zij voornemens was haar relatie met [D.] te beëindigen en zo de indruk te wekken dat zij een stabiele relatie had. Zij zou bewust de uitspraak van het hof hebben afgewacht, alvorens de relatie daadwerkelijk te beëindigen.
    
    3.2.3. De man stelt dat hij de vrouw en [C.], nadat de vrouw de relatie met [D.] had verbroken, op verzoek van de vrouw heeft geholpen. Hij heeft hen tijdelijk zijn eigen woonruimte in [woonplaats A.] ter beschikking gesteld, terwijl hij zelf bij zijn partner in [woonplaats B.] verbleef en heeft voor hen via de woningbouwvereniging een huurwoning geregeld in [woonplaats A.]. [C.] werd ingeschreven op een nieuwe school (speciaal onderwijs) in [woonplaats A.]. Tevens werd een nieuwe afspraak bij de forensisch mediator gepland, echter deze afspraak werd door de vrouw op het laatste moment afgeblazen.
    
    
      3.2.4. De vrouw heeft ongeveer drie weken met [C.] in de woning van de man gewoond. Op 1 november 2008 is zij volgens de man onaangekondigd en overhaast vertrokken met [D.], met medeneming van [C.]. De man stelt sindsdien niets meer van de vrouw en [C.] te hebben vernomen. 
      De man is van mening dat [C.] recht heeft in een rustige omgeving op te groeien, met aandacht en een goede school die past bij zijn beperkingen, hetgeen gewaarborgd zou zijn als [C.] zijn hoofdverblijf bij de man zou hebben. De man is van mening dat [C.] klem komt te zitten tussen zijn ouders zolang [D.] in het spel is en de vrouw dit grillige gedrag blijft vertonen. De man acht hulpverlening in de vorm van een ondertoezichtstelling geraden. 
    
    
    3.2.5. De vrouw heeft ter zitting ontkend dat er sprake is geweest van bedrog en heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
    
    
      3.3. Het hof overweegt als volgt.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 390 Rv kan een beschikking op verzoek van de oorspronkelijk verzoeker of van een belanghebbende worden herroepen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv, tenzij de aard van de beschikking zich hiertegen verzet. 
      Het hof stelt in dat kader voorop dat het rechtsmiddel herroeping een uitzondering is op de regel dat procedures een einde moeten hebben en dat een eenmaal afgedane zaak niet opnieuw aan een rechter kan worden voorgelegd. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden – de zogenaamde herroepingsgronden, opgenomen in artikel 382 Rv – wordt op deze regel inbreuk gemaakt, doordat een procespartij gelegenheid krijgt een beschikking, die reeds in kracht van gewijsde is gegaan, aan te tasten. 
    
    
    3.3.1. Alvorens te komen tot beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprak is van een dergelijke herroepingsgrond, dient het hof eerst te beoordelen of een beschikking als deze, die ziet op het hoofdverblijf van een minderjarige, zich naar haar aard wel leent voor herroeping. 
    
    3.3.2. Blijkens de wetsgeschiedenis (de memorie van toelichting) van de wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (wetsvoorstel 26 855, nr. 3) wordt de alimentatiebeschikking genoemd als voorbeeld van een beschikking waarvan de aard zich tegen een verzoek tot herroeping zou verzetten. Uit de nadere toelichting kan worden afgeleid dat juist een alimentatiebeschikking zich tegen herroeping verzet, omdat artikel 1:401 BW de mogelijkheid biedt om een dergelijke beschikking te allen tijde te wijzigen.
    
    3.3.3. Het hof begrijpt uit het petitum zoals geformuleerd in het verzoek van de man tot herroeping dat hij wijziging wenst van de hoofdverblijfplaats van [C.], in die zin dat deze niet langer bij de vrouw doch bij hem zal zijn. 
    
    
      3.3.4. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe wordt, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, de beslissing gerekend bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Derhalve biedt artikel 1:253a BW de mogelijkheid aan een ouder die bekleed is met het gezamenlijk ouderlijk gezag om te allen tijde wijziging te verzoeken van een beschikking betreffende het hoofdverblijf van zijn minderjarig kind. Deze mogelijkheid bestaat naar het oordeel van het hof ook indien die beschikking tot stand is gekomen door bedrog in de procedure of door het achterhouden van gegevens die van beslissende aard zijn en/of door valse stukken. Het betreft hier een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang.
    
    
    3.3.5. Op grond van het hier bovenstaande is het hof van oordeel dat de aard van een beschikking inzake hoofdverblijfplaats van een minderjarige over wie de verzoeker het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefent, zich verzet tegen een verzoek tot herroeping. Het hof zal de man derhalve niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek. 
    
    3.3.6. Het feit dat de advocaat van de man ter zitting van het hof heeft verklaard voor het middel van herroeping te hebben gekozen omdat in een wijzigingsprocedure, gelet op de woonplaats van [C.] in België, de Nederlandse rechter wellicht niet bevoegd zou zijn, doet aan het bovenstaande niet af. 
    
    3.4. Het hof merkt ten overvloede op dat de vrouw desgevraagd ter zitting van het hof heeft verklaard bereid te zijn volledige medewerking te verlenen aan de in de bestreden beschikking vastgelegde omgangsregeling. Het hof acht deze omgangsregeling in het belang van [C.].
    
    3.5. Dit bovenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot herroeping van de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 2 oktober 2008.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Schaafsma-Beversluis, Lamers en Bijleveld-van der Slikke, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2009.