ECLI:NL:GHSGR:2008:BG3647, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-09-2008, 105.003.973/01, C05/1619
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Supermarkt wordt aansprakelijk gesteld voor letselschade van een klant, die gewond is geraakt doordat een flesje Bacardi Breezer van de lopende band af is gevallen bij de kassa. Bewijs feitelijke toedracht. Geen omkeringsregel. eindarrest

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.003.973/01
      Rolnummer (oud)	: C05/1619
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 3-2005
    
    arrest van de vierde civiele kamer d.d. 30 september 2008
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JUMBO SUPERMARKTEN B.V.,
      gevestigd te Veghel,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Jumbo,
      advocaat: mr. H.J. Arnold te ’s-Gravenhage
    
    
    tegen 
    
    
      [Mevrouw],
      wonende te [Woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: [mevrouw],
      advocaat: mr. R. Schoemaker te Zoetermeer.
    
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    Bij tussenarrest van 28 december 2006 heeft het hof [mevrouw] bewijs opgedragen als in het dictum van dat arrest vermeld.
    
    Getuigenverhoren zijn gehouden op 16 maart 2007, 8 juni 2007 en 27 juli 2007. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken.
    
    Op 23 mei 2007 heeft [mevrouw] een tweetal DVD’s ter griffie gedeponeerd met een bijbehorende schriftelijke  uitleg. Hiervan is door de griffier een akte van depot gemaakt.
    
    Na de getuigenverhoren heeft [mevrouw] een memorie na enquête met producties ingediend en Jumbo een memorie van antwoord na enquête met één productie.
    
    Vervolgens hebben partijen op 9 september 2008 de zaak doen bepleiten door hun bovengenoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities, en hebben zij wederom arrest gevraagd onder overlegging van de procesdossiers.
    
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
    
      1. Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 28 december 2006. Hierbij is aan [mevrouw] opgedragen te bewijzen dat:
      a. het onderhavige ongeval is veroorzaakt doordat het betrokken flesje Bacardi Breezer van het kassameubel af is gevallen als gevolg van het (op de voorband) op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider; 
      b. Jumbo ten tijde van het ongeval kennis droeg of kennis had behoren te dragen van het specifieke risico dat artikelen als flesjes van het kassameubel af vallen als gevolg van het (op de voorband) op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider.
    
    
    2. Het verzoek van Jumbo om terug te komen op de bindende eindbeslissing van het hof, als vervat in rov. 12 van het tussenarrest, wordt verworpen. Hiertoe dient het navolgende.
    
    3. In rov. 12 van het tussenarrest is overwogen dat - door Jumbo - onweersproken is dat een adequate voorzorgsmaatregel had kunnen zijn het bevestigen van een scherm ter hoogte van de goederengeleider, dan wel het plaatsen van een waarschuwingsbord met de aanwijzing om flessen neer te leggen op de voorband (in combinatie met het stoppen van de band telkens wanneer een klant een fles toch rechtop zet). Jumbo stelt thans dat zij in de punten 6 en 7 van haar voorwaardelijke incidentele memorie van antwoord van 8 juni 2006 gemotiveerd het nut van de door het hof genoemde veiligheidsmaatregelen heeft betwist. Hierdoor is volgens Jumbo sprake van een feitelijke dan wel juridische misslag in het tussenarrest. 
    
    4. Het hof stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (zie HR 25 april 2008, LJN BC2800). 
    
    
      5. In het onderhavige geval ziet het hof geen aanleiding op zijn hiervoor genoemde eindbeslissing terug te komen. Immers, Jumbo heeft de door haar vermelde betwistingen - wat daar overigens van zij - gedaan in het kader van het voorwaardelijk incidenteel appel van [mevrouw], niet in het kader van het principaal appel. De voormelde eindbeslissing van het hof is daarentegen gegeven op de grondslag van hetgeen partijen in het principaal appel over en weer hadden aangevoerd. In principaal appel heeft Jumbo geen grief gericht tegen het in rov. 4.3.6 van het bestreden vonnis van de rechtbank vervatte oordeel dat een adequate voorzorgsmaatregel had kunnen zijn het bevestigen van een scherm ter plaatse van de goederengeleider, dan wel de aanwijzing (verplichting) aan klanten om flesjes en flessen neer te leggen op de voorband. 
      Het voorwaardelijk incidenteel appel berust op een andere grondslag (kort gezegd de stelling van [mevrouw] dat door het enkele gebruik van het kassameubel reeds sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van Jumbo). Zoals hierna zal blijken, komt het hof niet toe aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel, zodat ook geen ruimte meer bestaat om de hierboven bedoelde betwistingen van Jumbo nog te beoordelen in het (feitelijke en juridische) kader van dat appel, waarin zij zijn geplaatst. 
    
    
    6. Ook [mevrouw] heeft, bij gelegenheid van de pleidooien, het hof verzocht terug te komen op bindende eindbeslissingen in het tussenarrest, namelijk ten aanzien van de aan [mevrouw] gegeven bewijsopdracht. Het hof ziet echter, met toepassing van de hierboven in rov. 4 aangegeven maatstaf, in hetgeen [mevrouw] bij pleidooi heeft aangevoerd geen aanleiding terug te komen op de door [mevrouw] bedoelde eindbeslissingen. Overigens heeft [mevrouw] geen rechtens te respecteren belang meer bij dit verzoek, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen. 
    
    
      7. Thans komt het hof toe aan de vraag of [mevrouw] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. [mevrouw] heeft achtereenvolgens zeven getuigen doen horen, te weten:
      - mevrouw [getuige 1], dochter van [mevrouw];
      - mevrouw [getuige 2], caissière in dienst van Lidl;
      - mevrouw [getuige 3], doktersassistente;
      - de heer [getuige 4], filiaalmanager in dienst van Jumbo;
      - [getuige 5], servicemanager in dienst van Pan-Oston;
      - mevrouw [getuige 6], secretaresse in dienst van Aldi Zaandam B.V.;
      - de heer [getuige 7], docent theoretische mechanica en biomechanica.
      Jumbo heeft vervolgens in contra-enquete één getuige doen horen te weten:
      - [getuige 8], caissière in dienst van Jumbo.
    
    
    8. Het hof is op grond van de afgelegde getuigenverklaringen en de overgelegde stukken, bezien in onderlinge samenhang, van oordeel dat [mevrouw] is geslaagd in de beide bewijsopdrachten. 
    
    9. Ten aanzien van bewijsopdracht a. geldt het volgende. De getuige [getuige 2], die ten tijde van het ongeval kassa 1 (de kassa waar het ongeval plaatsvond) bediende, heeft onder meer  het volgende verklaard. Vlak voordat zij het bewuste flesje (een Bacardi Breezer of een 8x4) wilde pakken om te scannen, viel het flesje van de voorband (van het kassameubel, hof) af. Het flesje was toen nog te ver weg om erbij te kunnen. De getuige heeft niet waargenomen waardoor het flesje is gevallen of hoe het precies is gevallen. Op het moment dat het flesje van de voorband viel, stonden er veel boodschappen op de band. De boodschappen liepen op elkaar doordat er een soort ijzeren plaatje aanwezig was aan het einde van de voorband. Dat plaatje bevond zich voor de sensor. De boodschappen stopten regelmatig vanwege die sensor. De caissière heeft op de bij het proces-verbaal gevoegde schets B aangegeven dat het flesje van het kassameubel is gevallen op een plaats niet ver van de goederengeleider. Het gebeurde vaak dat boodschappen ten gevolge van het op elkaar lopen op het voormelde ijzeren plaatje van de voorband af vielen. De getuige denkt dat dit gemiddeld een paar keer per week gebeurde. Het ging hierbij om bijvoorbeeld potten, flessen, blikjes en ook andere artikelen.  
    
    10. De getuige [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard. Zij had de betrokken boodschappen op de voorband van het kassameubel geplaatst. Zij had daartoe de hele breedte van de voorband gebruikt. De flesjes had zij staand op de voorband geplaatst. Toen de boodschappen in de richting van de caissière liepen stopte de voorband regelmatig. Nog voor het ongeval gebeurde, had de getuige gezien dat op de voorband de boodschappen naar elkaar toe werden geduwd. De getuige zag bijvoorbeeld hoe een zakje chips over een onsje vlees was heen geschoven.  
    
    11. De getuige [getuige 3] heeft onder mee het volgende verklaard. Zij werkte op de dag van het ongeval als caissière achter kassa 3 van de betrokken supermarkt. Op een gegeven moment hoorde zij een hoop gegil achter zich, waar zich kassa 1 bevond en hoorde zij spreken over een slagaderlijke bloeding. Zij achtte zich verplicht te gaan helpen en heeft mevrouw [mevrouw], die gewond was, op een stoel gezet en met haar gepraat. Zij begreep toen dat er een flesje Bacardi Breezer op de vloer kapot was gesprongen en dat zij (mevrouw [mevrouw]) door opspringend glas gewond was geraakt. Uit haar eigen ervaring als caissière bij Jumbo weet de getuige dat het vaker, zeker wel maandelijks,  gebeurde dat flessen, potten en andere boodschappen als gevolg van het op elkaar lopen bij de goederengeleider van de voorband vielen. De plaats waar dit gebeurde heeft de getuige aangegeven met een sterretje op de schets die als C aan het proces-verbaal is gehecht.    
    
    12. Naar het oordeel van het hof valt uit de bovengenoemde getuigenverklaringen, in onderling verband bezien, af te leiden dat het betrokken flesje is gevallen als gevolg van het (op de voorband) op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider. De betrokken voorband stond vol met boodschappen en was over de gehele breedte gevuld met boodschappen. De boodschappen werden, voordat het ongeval gebeurde, op de voorband naar elkaar toe geduwd en zij liepen op elkaar doordat er zich een goederengeleider (“een soort ijzeren plaatje”) bevond aan het einde van de voorband. Er waren (al) boodschappen, zoals chips en vlees, over elkaar heen geschoven. Het gebeurde in deze supermarkt vaker, dat wil zeggen een paar keer per week althans zeker wel maandelijks, dat boodschappen, waaronder flessen, als gevolg van het op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider, van de voorband af vielen. Het betrokken flesje Bacardi Breezer (of 4x8) stond, voordat het van het kassameubel viel, rechtop op de lopende band (de voorband). Het hof betwijfelt niet dat een klein flesje als het onderhavige kan omvallen als gevolg van het op elkaar lopen van boodschappen op een (vol geladen) lopende band. Een dergelijk flesje is immers, naar algemene ervaringsregels, niet al te stabiel, althans niet (beduidend) stabieler dan andere boodschappen als bijvoorbeeld een pot of een blikje (hetgeen door Jumbo ook niet is aangevoerd). Volgens de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] waren (ook) artikelen als potten en blikjes al eerder - daadwerkelijk - van de voorband af gevallen als gevolg van het op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider. Ofschoon geen van de getuigen heeft gezien hoe het betrokken flesje is gevallen is het hof er, gelet op al het voorgaande, voldoende van overtuigd dat het flesje is gevallen als gevolg van het (op de voorband) op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider. Door dit op elkaar lopen is het flesje, buiten redelijke twijfel, omgestoten door andere boodschappen op de lopende band en/of heeft het zelf andere boodschappen op de lopende band geraakt waardoor het is omgevallen. Anders dan Jumbo heeft gesteld is, gezien het feit dat diverse boodschappen op de vol staande band op elkaar liepen tegen de goederengeleider, niet van doorslaggevend belang waar het flesje (als gevolg van dit gedrang) exact van de voorband af is gevallen. 
    
    13. Hierbij verdient nog overweging dat een andere oorzaak voor het vallen van het flesje op geen enkele wijze aannemelijk is geworden. Geen van de getuigenverklaringen bevat namelijk enige indicatie dat, zoals door Jumbo gesuggereerd, [mevrouw] het flesje voordat het viel zou hebben aangeraakt of omgestoten. [mevrouw] heeft deze suggestie bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep (in persoon) ook uitdrukkelijk ontkend. Overigens is het hof het met de rechtbank eens dat het in dat geval veeleer voor de hand had gelegen dat het flesje naar binnen op de band was gevallen, niet naar buiten over de rand in de richting van [mevrouw]. Voorts vindt de verklaring van de getuige [getuige 8], inhoudend dat zij gezien heeft dat het flesje is gevallen nadat het door de caissière [getuige 2] op het plateautje boven het kassameubel was gezet, geen enkele steun in de overige getuigenverklaringen. Ook is in het geheel niet duidelijk waarom de caissière [getuige 2] juist deze handeling zou hebben verricht, nu (naar onbetwist vast staat) het bedoelde plateautje niet dient voor het plaatsen van boodschappen, maar voor het afrekenen (het neerleggen van bankpasjes, bonuskaarten, wisselgeld en dergelijke). Mede gezien deze (zeer) onwaarschijnlijke verklaring, acht het hof ook de overige verklaringen van de getuige [getuige 8], die (anders dan de getuigen [getuige 2] en [getuige 3]) ten tijde van haar getuigenverklaring nog in dienst was van Jumbo, onvoldoende overtuigend. 
    
    14. De getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] waren op het moment dat het ongeval gebeurde niet ter plaatse aanwezig, zodat hun verklaringen naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende van belang zijn ten aanzien van bewijsopdracht a. Ten aanzien van de verklaring van de getuige [getuige 7] voegt het hof hier nog aan toe dat het aan zijn bevindingen, als vervat in zijn getuigenverklaring en schriftelijke toelichting, geen betekenis toekent. Deze zijn namelijk gebaseerd op de uitkomsten van rekenkundige simulaties die met variabelen werken welke (ten dele) gemotiveerd zijn betwist en die niet gesubstantieerd worden door enig concreet feitenonderzoek in deze zaak (bijvoorbeeld door middel van een fysieke proefopstelling). 
    
    15. Ten aanzien van bewijsopdracht b. geldt het navolgende. 
    
    16. Zoals gezegd, heeft de getuige [getuige 2] verklaard dat het vaak gebeurde dat boodschappen ten gevolge van het op elkaar lopen op het voormelde ijzeren plaatje van de voorband af vielen. De getuige denkt dat dit gemiddeld een paar keer per week gebeurde. Het ging hierbij om bijvoorbeeld potten, flessen, blikjes en ook andere artikelen. Volgens de getuige kwam het dan wel eens voor dat er glas kapot sprong op de vloer of dat een fles als een fontein begon te spuiten tot aan het plafond, en kwam op zo’n moment de boenmachine om het een en ander op te ruimen. De getuige verklaart ook dat het, voor zover zij weet, niet eerder is voorgekomen dat mensen door opspringend glas werden geraakt. Wel is er volgens haar weleens schade aan kledingstukken ontstaan door het vallen van boodschappen op de lopende band bij Jumbo. Jumbo betaalde dan de stomerijkosten. De heer [getuige 4] (destijds bedrijfsleider van Jumbo in de betrokken supermarkt) wist dit, aldus de getuige.
    
    17. De getuige [getuige 3] heeft, als gezegd, verklaard dat zij uit haar eigen ervaring als caissière bij Jumbo weet dat het vaker, zeker wel maandelijks, gebeurde dat flessen, potten en andere boodschappen als gevolg van het op elkaar lopen bij de goederengeleider van de voorband vielen. De plaats waar dit gebeurde heeft de getuige aangegeven met een sterretje op de schets C die aan het proces-verbaal is gehecht. Voordat dit ongeval gebeurde was hier nog nooit letsel uit voortgevloeid. Voor zover de getuige weet, was het wel eens gebeurd dat er door opspattende vloeistof bijvoorbeeld een broek van een klant vies geworden was. Iedereen bij Jumbo wist van dit vallen, ook de bedrijfsleiding. Er werd dan telkens omgeroepen dat er iets was omgevallen en dat het moest worden schoongemaakt. Ook kwam het volgens de getuige wel voor dat goederen ter hoogte van de goederengeleider aan de kant van de caissière van de band vielen. De getuige zat dan onder het bier, bijvoorbeeld.    
         
    
      18. Het hof acht de verklaringen van de caissières [getuige 2] en [getuige 3], die destijds (maar niet meer ten tijde van hun getuigenverklaringen) bij Jumbo werkten en aldaar feitelijk achter de kassa’s zaten, doorslaggevend ten aanzien van bewijsopdracht b. Zij verklaren beiden dat het vaker, dat wil zeggen een paar keer per week althans zeker wel maandelijks, voorkwam dat boodschappen, waaronder flessen, als gevolg van het op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider van de voorband af vielen. De getuige [getuige 3] voegt hier nog aan toe dat ook aan haar kant goederen op deze wijze van de voorband vielen, waardoor zij dan (bijvoorbeeld) onder het bier zat. Uit de verklaringen van de beide getuigen valt voorts af te leiden dat de bedrijfsleiding hiervan wist. Het hof twijfelt niet aan de juistheid van hun consistente en gedetailleerde verklaringen. 
      Dat de getuigen [getuige 4] en [getuige 8] allebei hebben verklaard dat er alleen (weleens) goederen van het begin van de voorband af vielen (wanneer een klant deze niet goed op de lopende band had geplaatst), weegt hier naar het oordeel van het hof niet tegen op. Zoals hierboven al is overwogen, acht het hof de verklaringen van de getuige [getuige 8] onvoldoende overtuigend. De verklaringen van de getuige [getuige 4] acht het hof evenmin voldoende overtuigend. Hij was (ook) ten tijde van het getuigenverhoor in dienst van Jumbo (als filiaalmanager) en uit zijn verklaring blijkt bovendien dat hij zich in het kader van zijn werk destijds - anders dan de caissières [getuige 2] en [getuige 3] – feitelijk niet echt bij de kassa’s bevond. 
    
    
    19. Ook indien juist is, zoals Jumbo beweert en zoals de getuigen [getuige 4] en [getuige 8] hebben verklaard, dat (de leiding van) Jumbo geen kennis droeg van het feit dat het in de betreffende supermarkt vaker voorkwam dat boodschappen, waaronder flessen, als gevolg van het op elkaar lopen van boodschappen tegen de goederengeleider van de voorband af vielen, is het hof niettemin van oordeel dat Jumbo daarvan wel op de hoogte had kunnen en moeten zijn. Uit de (geloofwaardige) getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 3], in onderlinge samenhang beschouwd, valt immers af te leiden dat telkens wanneer er flessen of potten van de voorband af waren gevallen en kapot waren gesprongen, dit in de supermarkt werd omgeroepen en dat dan de boenwagen kwam om het schoon te maken. De getuige [getuige 2] heeft in dit verband zelfs verklaard dat het wel voorkwam dat een kapot gesprongen fles als een fontein begon te spuiten tot aan het plafond (hetgeen Jumbo moeilijk kan zijn ontgaan). Ten overvloede tekent het hof hierbij nog aan dat uit deze verklaringen ook valt af te leiden dat Jumbo de stomerijkosten betaalde wanneer de kleding van een klant, door het van de lopende band vallen van boodschappen, vies was geworden.    
    
    20. Het hof acht de overige verklaringen (van de getuigen [getuige 1], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7]) niet beslissend ten aanzien van bewijsopdracht b. Deze getuigen hebben namelijk onvoldoende blijk gegeven van relevante (eigen) wetenschap of waarnemingen op dit punt.
    
    21. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, stuit af op het voorgaande. Aangezien [mevrouw] is geslaagd in de aan haar gegeven bewijsopdrachten, kunnen de grieven in principaal appel, mede gelet op hetgeen in het tussenarrest al is overwogen en beslist, niet slagen. Om die reden is niet voldaan aan de voorwaarde die [mevrouw] aan haar incidenteel appel heeft gesteld, zodat het hof niet toekomt aan de behandeling van het incidenteel appel. Dit laatste heeft verder geen gevolgen voor de proceskosten.
    
    22. Het bestreden vonnis zal met wijziging en aanvulling van gronden worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Jumbo worden veroordeeld in de kosten van het (principaal) hoger beroep. Jumbo heeft blijkens het proces-verbaal van het verhoor van de getuige [getuige 2] nog bezwaar gemaakt tegen de door de raadsheer-commissaris begrote taxe, voor zover het betreft een bedrag van € 33,80 ter zake van het treinkaartje van de moeder van deze getuige, die de getuige heeft vergezeld. Het hof verwerpt dit bezwaar op gronden van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de bijzondere aard van deze (letselschade-)zaak. Aangezien de rechtbank in het bestreden vonnis nog geen oordeel heeft gegeven over de proceskosten in eerste aanleg, ziet het hof geen aanleiding Jumbo thans in die kosten te veroordelen, zoals door [mevrouw] gevorderd. 
    
    Beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Middelburg van 27 juli 2005;
    
    - veroordeelt Jumbo in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [mevrouw] begroot op € 903,97 aan verschotten (waarvan € 291,- aan griffierecht en € 612,97 aan getuigentaxen) en € 2.682,- aan salaris voor de advocaat;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst de zaak terug naar de rechtbank Middelburg teneinde verder recht te doen met inachtneming van dit arrest;
    
    - wijst af het anders of meer gevorderde. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, P.M. Verbeek en E.B. Rank-Berenschot, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.