ECLI:NL:RBMNE:2013:8029, Rechtbank Midden-Nederland, 08-05-2013, C/16/342044 / KL ZA 13-146
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; faillissement; onrechtmatig handelen curator; Maclou-norm

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/342044 / KL ZA 13-146
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. V.L.M.J. Boitelle te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      zowel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 2] B.V., 
      als pro se,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      advocaat mr. C. Fledderus te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en de curator genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met daarbij 14 producties
        
        
          de vrijwillige verschijning van de curator
        
        
          de mondelinge behandeling op 24 april 2013
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van de curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heer [A] (hierna [A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] BV. [bedrijf 1] BV houdt 75% van de aandelen in [bedrijf 2] BV (hierna [bedrijf 2] ) en is enig bestuurder van [bedrijf 2] . De heer [B] (hierna [B] ) houdt, middels [bedrijf 3] BV, de overige 25% van de aandelen in [bedrijf 2] .
    
    
      2.2.
      Op 14 december 2012 heeft [eiseres] samen met [bedrijf 4] het faillissement aangevraagd van [bedrijf 2] . [eiseres] is met een vordering van € 339.299,46 de grootste schuldeiser van [bedrijf 2] .
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van 15 januari 2013 heeft de rechtbank Den Haag [bedrijf 2] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van gedaagde tot curator en mr. C.P. Lunter tot rechter-commissaris.
      
    
    
      2.4.
      Diezelfde dag heeft er een eerste bespreking plaatsgevonden ten kantore van [bedrijf 2] , waarbij de curator met een kantoorgenoot, [A] , mr. Boitelle en mevrouw [C] (officemanager van [bedrijf 2] ) aanwezig waren. Tijdens deze bespreking heeft [A] te kennen gegeven dat de faillissementsaanvraag eigenlijk indirect een eigen aangifte was. Omdat [A] zijn (indirecte) mede-aandeelhouder [B] vanwege een tussen hen bestaand conflict niet in een faillissementsaanvraag heeft willen betrekken, heeft [A] aan [eiseres] verzocht het faillissement van [bedrijf 2] aan te vragen.
      
    
    
      2.5.
      Op 15 of 16 januari 2013 heeft [A] aan de curator medegedeeld aandeelhouder te zijn in [eiseres] .
      
    
    
      2.6.
      
        [B] heeft in een bespreking met de curator op 22 januari 2013 aan de curator medegedeeld dat [A] eigenaar was van [eiseres] .
      
    
    
      2.7.
      
        Op 13 februari 2013 heeft de curator het eerste faillissementsverslag uitgebracht en gepubliceerd op rechtspraak.nl en op de website van het kantoor van de curator. In dit faillissementsverslag heeft de curator het volgende opgenomen:
        Op pag. 2:
        “Bestuurder is [bedrijf 1] . Van [bedrijf 1] is de heer [A] enig aandeelhouder en bestuurder. De heer [A] is voorts enig aandeelhouder van de aanvrager van het faillissement [eiseres] B.V. te [vestigingsplaats] . [eiseres] is de belangrijkste leverancier van [bedrijf 2] (ontwikkeling van de foto’s). ten tijde van het uitspreken van het faillissement had [eiseres] € 341.000 te vorderen van [bedrijf 2] .”
      
      
      
        Op pag. 3:
        “Aanvrager is [eiseres] in [vestigingsplaats] , waarvan de heer [A] dan wel [bedrijf 1] enig aandeelhouder is. In feite is sprake van een eigen aangifte. Vanwege het conflict met de minderheidsaandeelhouder ( [bedrijf 3] ) heeft het bestuur afgezien van het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij e-mail van 20 februari 2013 heeft de advocaat van [eiseres] (en van [A] ) aan de curator medegedeeld dat in het faillissementsverslag een fout stond:
        “In het zojuist door u gepubliceerde openbaar faillissementsverslag staat op twee plaatsen een zeer hinderlijke fout waardoor cliënte [eiseres] B.V. te [vestigingsplaats] schade dreigt te lijden. 
        Volstrekt ten onrechte vermeldt u dat de heer [A] enig aandeelhouder is van [eiseres] B.V. Als u het uittreksel van de Kamer van Koophandel er bij pakt dat zult u zien dat er geen aandeelhouders genoemd zijn, zodat ook duidelijk is dat de heer [A] niet enig aandeelhouder kan zijn. 
        (…)
        Ik verzoek u om het verslag terstond aan te passen en mij te bevestigen dat u dat zult doen.
      
      
      
        Zolang vorenbedoelde fouten in het verslag staan en voor iedereen kenbaar zijn, betekent dat dat cliënten van [eiseres] B.V. daaraan aanstoot kunnen nemen en hun contractuele relatie met [eiseres] zullen beëindigen c.q. niet zullen voortzetten.”
      
    
    
      2.9.
      
        In reactie op deze mail heeft de curator bij e-mail van gelijke datum het volgende geantwoord:
        “Dit lijkt me een wat overdreven reactie. Bovendien begrijp ik hier niets van. Ik meen me heel goed te herinneren dat de heer [A] zelf gemeld heeft aandeelhouder te zijn van [eiseres] . Ik wil het best aanpassen in een volgend verslag maar dan verneem ik wel graag wie dan wel de aandeelhouders zijn van [eiseres] en hoe de relatie van de heer [A] met [eiseres] dan wel in elkaar steekt.
      
      
      
        Het is me ook niet duidelijk dat hier schade door geleden zou kunnen worden.”
      
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 21 februari 2013 heeft de advocaat van [eiseres] het volgende geschreven:
        “Anders dan u denkt is van een overdreven reactie geen sprake.
        Cliënte [eiseres] B.V. verwerkt opdrachten voor een groot aantal schoolfotografie-bedrijven in Nederland. 
        Van de heer [A] is in de markt bekend dat hij ook bedrijven heeft die aan schoolfotografie doen.
        Als de cliënten van [eiseres] B.V. nu lezen dat de heer [A] aandeelhouder zou zijn van [eiseres] B.V., dan concluderen de cliënten van [eiseres] B.V. dat zij feitlelijk bij de concurrent hun werk laten verrichten.
        Er is echt geen fantasie nodig om te kunnen begrijpen dat de cliënten van [eiseres] B.V. niet bij hun concurrent het werk willen laten uitvoeren.
        Er dreigt dus wel degelijk een enorme schadepost, veroorzaakt door uw – onnodige en foutieve – vermelding in het verslag.
        U heeft geen enkel belang bij vermelding van de aandeelhouders van cliënte en cliënte heeft er alle belang bij dat die vermelding niet plaatsvindt.”
      
      
    
    
      2.11.
      
        Daarop heeft de curator bij e-mail van gelijke datum als volgt bericht:
        “Ik pas niets aan zolang uw cliënte niet aantoont welke betrokkenheid de heer [A] dan wel bij uw cliënte heeft. De heer [A] heeft zelf aan mij (en ook aan anderen) medegedeeld dat hij eigenaar van [eiseres] is. Ik denk daarom niet dat uw cliënte mij onrechtmatig handelen kan verwijten. Ik had geen enkele reden om aan te nemen dat die vermelding onjuist zou zijn. (….)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          [eiseres] is één van de grootste schuldeisers, is aanvrager van het faillissement (op verzoek van de heer [A] ), voor deze constructie is gekozen door de heer [A] omdat hij er niet voor voelde de andere aandeelhouder te informeren, [eiseres] heeft nog in november nog een aanzienlijke betaling ontvangen terwijl de vennootschap ten aanzien van vele andere schuldeisers veel eerder met betalen is gestopt, de overstap naar [eiseres] is onderdeel van de overeenkomst met [B] , de meest waardevolle activa zijn kort voor het faillissement overgebracht naar [eiseres] , [bedrijf 2] had magazijnruimte in gebruik bij [eiseres] zonder dat een contract is opgemaakt, Nadat ik opdracht had gegeven de zaken bij [eiseres] op te laten halen, heeft de heer [A] dat aanvankelijk verhinderd, het is aannemelijk dat er reeds begin 2012 – en wellicht zelfs eerder – sprake was van liquiditeitskrapte en het voortbestaan van de vennootschap afhankelijk was van de bereidheid van [eiseres] om door te leveren.”
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 27 februari 2013 heeft de advocaat van [eiseres] de rechter-commissaris in het faillissement van [bedrijf 2] benaderd met het verzoek om de curator op te dragen het faillissementsverslag aan te passen. In deze brief heeft [eiseres] gemeld dat [A] indirect mede-aandeelhouder is in [eiseres] .
      
      
      
    
    
      2.13.
      De rechter-commissaris heeft bij brief van 4 maart 2013 aan de advocaat van [eiseres] medegedeeld dat de curator een tussentijds verslag zal opstellen waarin zal worden vermeld dat de heer [A] – in afwijking van wat in het eerste verslag is opgenomen –(indirect) mede-aandeelhouder is van [eiseres] . Daarnaast heeft de rechter-commissaris medegedeeld geen aanleiding te zien voor verdere bemiddeling.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 6 maart 2013 heeft de curator aan de advocaat van [eiseres] een vervolg openbaar verslag gezonden dat diende tot rectificatie van het eerste verslag. De curator heeft daarbij tevens opgemerkt dat hem overigens niet gebleken is dat de heer [A] niet uiteindelijk volledig aandeelhouder is van [eiseres] .
      
      
        In het vervolg openbaar verslag gedateerd op 4 maart 2013 heeft de curator het volgende geschreven:
        “In het eerste verslag heb ik vermeld dat de heer [A] , bestuurder van de vennootschap, enig aandeelhouder is van de aanvrager van het faillissement [eiseres] B.V. [eiseres] B.V. heeft mij bericht dat die vermelding niet correct zou zijn. de betreffende vermelding komt in het eerste verslag voor op bladzijde 2 regel 2 t/m 3 en bladzijde 3 regel 7 en 8.
      
      
      
        Hoewel mij op dit moment niet bekend is wie de aandeelhouders van [eiseres] B.V. zijn, kan wel op grond van een uitlating van [eiseres] worden aangenomen dat de heer [A] indirect mede-aandeelhouder is van [eiseres] B.V. De betreffende passages dienen derhalve aldus te worden gelezen dat de heer [A] indirect mede-aandeelhouder is van de aanvrager van het faillissement, [eiseres] B.V.”
      
      
    
    
      2.15.
      De advocaat van [eiseres] heeft zich daarop bij brief van 7 maart 2013 opnieuw tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek te bemiddelen.
      
    
    
      2.16.
      De rechter-commissaris heeft bij brief van 14 maart 2013 aan de advocaat van [eiseres] medegedeeld niet van inzicht te zijn veranderd.
      
    
    
      2.17.
      
        In het door de curator gepubliceerde openbaar faillissementsverslag  (na aanpassing d.d. 4 maart 2013 middels vervolg rectificatie verslag) van 6 maart 2013 is het volgende vermeld:
        Op pag. 2:
        “Bestuurder is [bedrijf 1] . Van [bedrijf 1] is de heer [A] enig aandeelhouder en bestuurder. De heer [A] is indirect mede aandeelhouder van de aanvrager van het faillissement [eiseres] B.V. te [vestigingsplaats] . [eiseres] is de belangrijkste leverancier van [bedrijf 2] (ontwikkeling van de foto’s). ten tijde van het uitspreken van het faillissement had [eiseres] € 341.000   te vorderen van [bedrijf 2] .”
      
      
      
        Op pag. 3:
        “Aanvrager is [eiseres] in [vestigingsplaats] , waarvan de heer [A] indirect mede aandeelhouder is. In feite is sprake van een eigen aangifte. Vanwege het conflict met de minderheidsaandeelhouder ( [bedrijf 3] ) heeft het bestuur afgezien van het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert om de curator, zowel in zijn hoedanigheid van curator als pro se, te veroordelen:
      
      1. om binnen 24 uur na dit vonnis over te gaan tot verwijdering uit de openbare faillissementsverslaglegging – en meer speciaal die op de website van zijn kantoor – van de nog in het faillissementsverslag van 6 maart 2013 voorkomende navolgende tekstregels:
      
        
          De heer [A] is indirect mede-aandeelhouder van de aanvraag van het faillissement [eiseres] B.V. te [vestigingsplaats] .
        
        
          Aanvrager is [eiseres] [vestigingsplaats] waarvan de heer [A] indirect mede-aandeelhouder is,
        
        zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag dat hij daarmee in gebreke is;
      
      
      2. om zich te onthouden van wederom vermelding in nadere faillissementsverslagen van het indirecte mede-aandeelhouderschap van de heer [A] in [eiseres] B.V. en de curator dus te verbieden om daarvan melding te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding;
      
      3. tot betaling van de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      3.2.
      De curator voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of de curator jegens [eiseres] gehouden is om de naam van [A] te verwijderen uit de openbare faillissementsverslagen.
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen van [eiseres] komen voor toewijzing in aanmerking, indien er met voldoende mate van zekerheid op vooruitgelopen kan worden dat de rechter, beslissend in een bodemprocedure, zal oordelen dat de curator onrechtmatig handelt jegens [eiseres] . 
      
    
    
      4.3.
      
        Op de curator rust de verplichting, ex art. 73a Fw, om periodiek verslag uit te brengen over de toestand van de boedel. Dit verslag is bedoeld om belanghebbenden, waaronder crediteuren van de failliet, inzicht te bieden in het verloop van het faillissement. Vooropgesteld moet worden dat de curator een zekere beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij wat hij in het verslag opneemt. Tussen partijen staat vast dat de informatie die de curator in zijn aangepaste verslag heeft gezet juist is. Aan [eiseres] kan worden nagegeven dat het, op zichzelf, in het kader van de afwikkeling van het faillissement doorgaans niet relevant is hoe de verhoudingen zijn binnen de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd. De voorzieningenrechter volgt echter het standpunt van de curator dat er in dit geval geen sprake lijkt te zijn van een willekeurige schuldeiser. Daarvoor wordt het volgende van belang geacht. [A] heeft zelf tegenover de curator verklaard van [eiseres] gebruik te hebben gemaakt om zo, buiten zijn (indirecte) mede-aandeelhouder in [bedrijf 2] om, het faillissement van [bedrijf 2] aan te vragen. Volgens [A] zelf was er sprake van een ‘indirecte eigen aangifte’. Vervolgens heeft de curator geconstateerd dat [eiseres] op meerdere manieren feitelijk verweven bleek met [bedrijf 2] . 
        Niet alleen was [eiseres] de grootste schuldeiser, [eiseres] verhuurde aan [bedrijf 2] opslagruimte (zonder schriftelijke huurovereenkomst), [eiseres] was de belangrijkste leverancier van [bedrijf 2] , [eiseres] heeft (in tegenstelling tot de meeste andere crediteuren) kort voor het faillissement nog betalingen ontvangen van [bedrijf 2] en waardevolle spullen uit de boedel van [bedrijf 2] werden kort voor het faillissement bij [eiseres] gestald. In dat kader bezien, is zeker niet uit te sluiten dat de betrokkenheid van [A] bij [eiseres] als (indirect) aandeelhouder, terwijl [A] ook indirect bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] is, relevant zou kunnen zijn voor de afwikkeling van het faillissement. Dat de curator het aandeelhouderschap van [A] in [eiseres] in het faillissementsverslag heeft opgenomen, komt de voorzieningenrechter voorshands dan ook niet als onrechtmatig voor. Het door [eiseres] gestelde belang om deze informatie achter te houden voor haar klanten uit angst dat deze klanten hun opdrachten elders onder zullen gaan brengen omdat zij hun opdrachten niet willen laten uitvoeren door een onderneming waarbij een voor hen belangrijke concurrent betrokken is, maakt het voorgaande oordeel niet anders.
      
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, gelet op het bovenstaande, onvoldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de curator in zijn hoedanigheid van curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . 
      
    
    
      4.5.
      Nu niet aannemelijk is geworden dat de curator in zijn functie van curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] , kan de vraag of het handelen van de curator pro se als onrechtmatig jegens [eiseres] is te kwalificeren in deze procedure niet anders dan negatief worden beantwoord. Aangezien onrechtmatig handelen niet aan de orde is, kan er immers ook geen sprake zijn van een ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de curator bij het onrechtmatig handelen. 
      
    
    
      4.6.
      De vorderingen zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	274,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	€ 	1.178,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.178,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.