ECLI:NL:RVS:2021:1684, Raad van State, 28-07-2021, 201903744/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij onderscheiden besluiten van 6 december 2016 heeft de burgemeester van Den Helder de aan [appellante sub 2] verleende vergunningen voor exploitatie van de horecabedrijven [bedrijf A] te Den Helder en [bedrijf B] te Julianadorp ingetrokken voor de duur van een maand. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft deze besluiten bij uitspraak van 12 december 2016 met onmiddellijke ingang geschorst tot zes weken na de beslissing op het tegen deze besluiten ingediende bezwaar. [appellante sub 2] heeft in totaal drie horecabedrijven, waaronder [bedrijf A] te Den Helder en [bedrijf B] te Julianadorp. Op 13 mei 2016 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid inspecties uitgevoerd in de horecabedrijven van [appellante sub 2]. Uit de daarvan op 11 oktober 2016 opgemaakte boeterapporten blijkt dat zij in [bedrijf A] een persoon hebben aangetroffen met de Syrische nationaliteit die etenswaren aan het inpakken was.

201903744/1/A3.
    Datum uitspraak: 28 juli 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    1. de burgemeester van Den Helder,
    2. [appellante sub 2], gevestigd te Den Helder,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 29 maart 2019 in zaken nrs. 17/5627 en 18/3 in het geding tussen onder meer:
    [appellante sub 2]
    en
    de burgemeester.
    Procesverloop
    Bij onderscheiden besluiten van 6 december 2016 heeft de burgemeester de aan [appellante sub 2] verleende vergunningen voor exploitatie van de horecabedrijven [bedrijf A] te Den Helder en [bedrijf B] te Julianadorp ingetrokken voor de duur van een maand. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft deze besluiten bij uitspraak van 12 december 2016 met onmiddellijke ingang geschorst tot zes weken na de beslissing op het tegen deze besluiten ingediende bezwaar.
    Bij besluit van 15 januari 2018 heeft de burgemeester het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de besluiten van 6 december 2016 in stand gelaten, onder aanvulling van de motivering en de grondslag en met inkorting van de duur van de intrekking tot de periode van 7 december 2016 tot en met de uitspraak van de voorzieningenrechter op 12 december 2016.
    Bij uitspraak van 29 maart 2019 heeft de rechtbank het door [bedrijf B] daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 januari 2018 vernietigd, de besluiten van 6 december 2016 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
    [appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
    De burgemeester heeft een schriftelijke reactie ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 januari 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B.C. Slijkerman en M. Frederiks, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. van Driel, rechtsbijstandverlener te Heiloo, zijn verschenen.
    De Afdeling heeft de behandeling van het hoger beroep bij brief van 29 januari 2020 aangehouden in verband met de conclusie die de Afdeling gevraagd heeft aan de staatsraad advocaat-generaal in de zaak die tot de uitspraak heeft geleid van 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571.
    Na de uitspraak van 28 oktober 2020 heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben de burgemeester en [appellante sub 2] een nader stuk ingediend. Zij hebben afgezien van de mogelijkheid van een tweede zitting, waarna de Afdeling het onderzoek weer heeft gesloten.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellante sub 2] heeft in totaal drie horecabedrijven, waaronder [bedrijf A] te Den Helder en [bedrijf B] te Julianadorp. Op 13 mei 2016 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid inspecties uitgevoerd in de horecabedrijven van [appellante sub 2]. Uit de daarvan op 11 oktober 2016 opgemaakte boeterapporten blijkt dat zij in [bedrijf A] een persoon hebben aangetroffen met de Syrische nationaliteit die etenswaren aan het inpakken was en in [bedrijf B] een persoon hebben aangetroffen met de Syrische nationaliteit die deegbollen aan het kneden was. Deze personen (hierna: de vreemdelingen) waren niet in bezit van een tewerkstellingsvergunning. De burgemeester achtte het aannemelijk dat [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), waarin het verbod is opgenomen om een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder in bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning, heeft overtreden. Hij heeft daarom besloten de exploitatievergunningen tijdelijk in te trekken op grond van artikel 2.28, tweede lid, onder k, van de Algemene plaatselijke verordening 2012 (hierna: de Apv).
    2.       Na de controle is aan de vreemdelingen een verblijfsvergunning verleend met terugwerkende kracht tot het moment dat zij hun aanvraag om verblijfsvergunning hadden ingediend. Bij besluiten van 2 en 7 februari 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister van SZW) besloten om aan [appellante sub 2] in verband met de tewerkstelling van de vreemdelingen geen boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat achteraf bezien voor hun tewerkstelling geen tewerkstellingsvergunning was vereist omdat beiden hun aanvraag ruim voor de controle hadden ingediend en hun naar aanleiding daarvan met terugwerkende kracht een vergunning is verleend. De burgemeester heeft in de bezwaarfase navraag gedaan bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND). De IND heeft hem medegedeeld dat de arbeidsrechten die ontstaan bij het verkrijgen van een verblijfsstatus geen terugwerkende kracht hebben. De burgemeester heeft zich daarom in het besluit van 15 januari 2018 wederom op het standpunt gesteld dat er reden bestond om de exploitatievergunningen tijdelijk in te trekken. Daarnaast leiden de aanwijzingen dat er vreemdelingen in de horecazaken aan het werk waren op 13 mei 2016, in samenhang bezien met al eerder geconstateerde overtredingen van de Wav in de horecabedrijven van [appellante sub 2], er volgens de burgemeester ook toe dat [appellante sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Ook daarom bestond er reden om de exploitatievergunningen in te trekken. Vanwege de duur van de procedure heeft hij wel besloten de exploitatievergunning voor een kortere termijn in te trekken.
    Relevante regelgeving
    3.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
    De uitspraak van de rechtbank
    4.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister van SZW, als bestuursorgaan dat de Wav uitvoert, degene is die vaststelt of sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Gelet op de besluiten van de minister van SZW stond ten tijde van het besluit van 15 januari 2018 vast dat [appellante sub 2] op het moment van de controle geen overtreding had begaan. Daarom konden er ook geen aanwijzingen zijn dat in de horecabedrijven personen werkzaam waren in strijd met de Wav en is [appellante sub 2] ook niet in enig opzicht van slecht levensgedrag, aldus de rechtbank. Daarom heeft ze het beroep van [appellante sub 2] gegrond verklaard.
    Hoger beroep van [appellante sub 2]
    5.       [appellante sub 2] heeft in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de vreemdelingen geen arbeid verrichtten in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de burgemeester daarom niet de exploitatievergunningen tijdelijk mocht intrekken. De ene vreemdeling hielp als een vriendendienst even mee en de andere vreemdeling was bezig met het afleggen van een geschiktheidstest in het kader van een sollicitatie. Ze had de vreemdelingen geen opdracht gegeven om op de dag van de controle werkzaamheden uit te voeren en was daar niet van op de hoogte. Het criterium van slecht levensgedrag is bovendien in strijd met de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), aldus [appellante sub 2].
    5.1.    Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] zal voor het hoger beroep van de burgemeester worden beoordeeld. Het betoog van [appellante sub 2] is verstrekkender dan het betoog van de burgemeester in zijn hoger beroep. Voor het geval dat het hoger beroep van de burgemeester gegrond is, is het meer voor de hand liggend het betoog van [appellante sub 2] eerst te beoordelen.
    5.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 6 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:585), is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of het enkel hulp betrof niet van belang. Evenmin is vereist dat instemming door de werkgever is verleend dan wel wetenschap van de arbeid bestond. Het feit dat ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap al voldoende. Beide vreemdelingen zijn bij de controle aangetroffen terwijl zij activiteiten verrichtten die tot de normale bedrijfsvoering van de horecabedrijven behoren. Dit blijkt uit de boeterapporten. De burgemeester heeft er daarom vanuit mogen gaan dat er aanwijzingen waren dat er arbeid werd verricht. Hij heeft het criterium van slecht levensgedrag slechts als extra grondslag genoemd. Omdat hij ervan uit mocht gaan dat er aanwijzingen waren dat er arbeid was verricht, hoeft het betoog met betrekking tot het criterium van slecht levensgedrag niet beoordeeld te worden.
    5.3.    Het betoog van [appellante sub 2] slaagt niet.
    Hoger beroep van de burgemeester
    6.       De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de exploitatievergunning niet tijdelijk mocht intrekken. Bij handhavingszaken als deze moet getoetst worden of, gelet op de situatie ten tijde van het besluit van 6 december 2016, dit besluit in redelijkheid genomen kon worden. De terugwerkende kracht van een verblijfsvergunning levert niet met terugwerkende kracht de mogelijkheid tot legaal werken op. Bovendien verzet het doel van de gehandhaafde norm zich tegen het meenemen van de omstandigheid dat de vreemdelingen later met terugwerkende kracht een verblijfsvergunning hebben gekregen. Het doel van de gehandhaafde norm is zorgdragen voor een gezonde en goed functionerende horeca. Het meenemen van de genoemde omstandigheid zou betekenen dat ten aanzien van een exploitant die een vreemdeling aan het werk zet niet kan worden gehandhaafd, omdat de kans bestaat dat de vreemdeling met terugwerkende kracht een verblijfsvergunning krijgt. Naast dat er aanwijzingen zijn dat in het bedrijf personen werkzaam waren in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, is [appellante sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag. Dit zijn aparte gronden om een exploitatievergunning in te trekken en deze moeten los van elkaar worden beoordeeld, aldus de burgemeester.
    6.1.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571, het toetsingskader bij de heroverweging van besluiten met herstelsancties uiteengezet, nadat ze daarover een conclusie heeft gevraagd aan de advocaat-generaal (zie voor de conclusie de uitspraak van 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:738). In de uitspraak is overwogen: "Over de heroverweging van besluiten met herstelsancties in het bijzonder oordeelt de Afdeling dat de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten dus een tweeslag. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten."
    6.2.    De burgemeester heeft in redelijkheid kunnen aannemen dat er aanwijzingen bestonden dat [appellante sub 2] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld. Deze aanwijzingen volgen uit de boeterapporten. De omstandigheid dat de vreemdelingen na de controle een verblijfsvergunning hebben gekregen met terugwerkende kracht, betekent niet dat deze aanwijzingen er niet waren. Daarom heeft de burgemeester de exploitatievergunningen terecht ingetrokken. Dat neemt niet weg dat de burgemeester deze omstandigheid in het kader van de evenredigheid in de besluitvorming moest meewegen, ook omdat dit voor de minister reden was om geen boete op te leggen. De minister, en niet de IND, is degene die vaststelt of sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het doel van de gehandhaafde norm verzet zich niet tegen het meenemen van deze omstandigheid. Het laten werken van vreemdelingen die, ook al is dat pas achteraf, met terugwerkende kracht vastgesteld, over de juiste papieren beschikken, doet immers geen afbreuk aan doel en strekking van artikel 2.28 van de Apv. In het besluit van 15 januari 2018 heeft de burgemeester de duur van de intrekking van de exploitatievergunningen beperkt tot zes dagen. Intrekking voor deze duur acht de Afdeling evenredig, in aanmerking nemende dat aan de vreemdelingen later met terugwerkende kracht verblijfsvergunningen zijn toegekend. Dit betekent dat de burgemeester in redelijkheid de intrekking van de exploitatievergunningen heeft kunnen handhaven, met een gewijzigde duur. De rechtbank heeft ten onrechte anders geoordeeld. Of de burgemeester ook als grondslag heeft kunnen noemen dat [appellante sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag zou zijn, hoeft geen bespreking meer.
    6.3.    Het betoog van de burgemeester slaagt.
    Slotsom
    7.       Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover deze is aangevallen, dus met uitzondering van de niet-ontvankelijkverklaring van het door [bedrijf B] ingestelde beroep. Doende wat de rechtbank zou moeten doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante sub 2] ongegrond verklaren.
    8.       De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Den Helder gegrond;
    II.       verklaart het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
    III.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 29 maart 2019 in zaken nrs. 17/5627 en 18/3, voor zover aangevallen;
    IV.      verklaart het bij de rechtbank door [appellante sub 2] ingestelde beroep ongegrond.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2021
    176-851.
     
    BIJLAGE
     
    Algemene plaatselijke verordening 2012
    Artikel 2:28
    1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
    2. De burgemeester weigert de vergunning als:
    […];
    g. de exploitant of een leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
    […].
    5. De burgemeester trekt de vergunning genoemd in het eerste lid in indien
    […];
    b. de exploitant of beheerder niet langer voldoet aan de in lid 2 onder c, d, f en g geldende eisen;
    […];
    k. er aanwijzingen zijn dat in de inrichting personen werkzaam zijn of zullen zijn in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet 2000 bepaalde;
    […]."
    Wet arbeid vreemdelingen
    Artikel 2
    1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
    […].
    Artikel 4
    1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is evenmin van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven verblijfsvergunning, welke is voorzien van een aantekening van Onze Minister van Veiligheid en Justitie waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid.
    […].