ECLI:NL:RBAMS:2010:BM6519, Rechtbank Amsterdam, 04-05-2010, 13-437675-07
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte is Tsjech. Hij is ongewenst verklaart vóór toetreding van Tsjechië tot de Europese Unie. Ten tijde van de beschikking tot ongewenstverklaring was het gemeenschapsrecht dan ook nog niet van toepassing op verdachte. De ongewenstverklaring is zodoende niet getoetst aan de door het gemeenschapsrecht voorgeschreven criteria. . De beslissing tot ongewenstverklaring is indertijd dus wel genomen “op grond van een wettelijk voorschrift”, zoals bedoeld in artikel 197 Sr, wat betekent dat het feit bewezen kan worden verklaard.
        Sinds de toetreding van Tsjechië tot de EU kan verdachte aanspraak maken op het fundamentele recht op vrij verkeer en verblijf binnen de EU. Deze vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Europese Unie kan alleen worden beperkt om redenen van openbare orde, als het gedrag van die persoon een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Nu de ongewenstverklaring niet getoetst is aan dat criterium is deze ongewenstverklaring sinds de toetreding van Tsjechië tot de EU evident in strijd met het geldende gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat met het toepassen van het bepaalde in artikel 197 Sr op grond van de destijds tot stand gekomen ongewenstverklaring, thans een ongerechtvaardigde inbreuk op het gemeenschapsrecht zou worden gemaakt. 
        Dit heeft tot gevolg dat in dit geval de strafbepaling van artikel 197 Sr wegens strijd met het gemeenschapsrecht buiten toepassing moet blijven. Het feit is dus niet strafbaar.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Parketnummer: 13/437675-07 (PROMIS)
    
    Datum uitspraak: 4 mei 2010
    
    op tegenspraak
    
    
    
    VONNIS
    
    van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
    
    [verdachte],
    
    
      geboren te [geboorteplaats] (Tsjechoslowakije) op [geboortedatum] 1960,
      zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
      in het buitenland verblijvende op het adres [adres].
    
    
    De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van de politierechter van 3 april 2008 en de terechtzitting van de meervoudige strafkamer van 20 april 2010.
    
    
    1. Telastelegging
    
    Aan verdachte is telastegelegd dat:
    
    
      1.	hij op of omstreeks 29 december 2007 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
            Artikel 197 Wetboek van Strafrecht
    
          
    
      2.	hij op of omstreeks 24 december 2007 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen zes verpakkingen vlees, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Dirk van de Broek (filiaal (Marie Heinekenplein), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
            Artikel 310 Wetboek van Strafrecht
    
    
    
    
    2. Voorvragen
    
    2.1. De ontvankelijkheid van de officier van justitie
    
    2.1.1. Het standpunt van de verdediging
    
    De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering ten aanzien van het onder 1 telastegelegde. De raadsvrouw heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
    
    
      Een interne gedragslijn van het Openbaar Ministerie schrijft voor dat vervolging voor artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van een onderdaan van een land dat onlangs tot de Europese Unie is toegetreden en die vóór de toetreding ongewenst is verklaard alleen plaats moet vinden als in de beschikking tot ongewenstverklaring is opgenomen dat hij of zij op basis van zijn persoonlijk gedrag een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt. De beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte is niet aan dit criterium getoetst en het Openbaar Ministerie vervolgt verdachte dus terwijl de huidige ongewenstverklaring evident in strijd is met het Unierecht.
      Het Openbaar Ministerie vervolgt verdachte dus in strijd met haar eigen richtlijnen en maakt daarmee een inbreuk op een fundamenteel recht van verdachte, te weten de vrije toegang tot lidstaten van de Europese Unie. Het handelen van het Openbaar Ministerie is onder deze omstandigheden in strijd met de beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. 
      In een vergelijkbare situatie is het Openbaar Ministerie door de Rechtbank Maastricht ook niet-ontvankelijk verklaardi. Dat de interne gedragslijn van het Openbaar Ministerie geen recht is in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie is onvoldoende rechtvaardiging om verdachte toch te vervolgen.
    
    
    2.1.2. Het standpunt van de officier van justitie
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat zij ontvankelijk is in haar vordering ten aanzien van het onder 1 telastegelegde. Zij heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
    
    
      De in het vonnis van 29 november 2007 inzake [naam 1] door de rechtbank aangehaalde interne gedragslijn is later vervat in een beleidsbrief d.d. 22 oktober 2008. Weliswaar is niet conform het in de beleidsbrief vervatte uitgangspunt gehandeld door verdachte te vervolgen terwijl zijn ongewenstverklaring niet voldoet aan de vereisten van het gemeenschapsrecht, maar dit dient niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De beleidsbrief en de interne gedragslijn zijn niet aan te merken als openbare richtlijnen en zijn dus geen recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Verdachte kan dus geen aanspraak maken op uitvoering conform de gedragslijn en/of beleidsbrief.
      Het Openbaar Ministerie bezit in Nederland het vervolgingsmonopolie. Onder omstandigheden mag ook afgeweken worden van de interne gedragslijnen. In dit geval is dat gedaan omdat verdachte, naast de vervolging voor overtreding van artikel 197 Sr, ook nog wordt vervolgd voor een ander strafbaar feit. Er wordt dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.
      Het door de raadsvrouw aangehaalde vonnis van de Rechtbank Maastricht betreft geen vergelijkbare situatie, nu in die zaak door een politieambtenaar aan de verdachte was medegedeeld dat hij niet vervolgd zou worden, waardoor de vervolging in strijd met het vertrouwensbeginsel was.
    
    
    2.1.3. Het oordeel van de rechtbank
    
    Voorop moet worden gesteld dat het Openbaar Ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet tot vervolging over te gaan, welke slechts kan worden beperkt door de wet, een verdrag of de beginselen van een goede procesorde.
    
    Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Er is geen sprake van een geval dat volledig gelijk is aan het in de interne gedragslijn van de Openbaar Ministerie genoemde geval, nu verdachte, naast de vervolging voor overtreding van artikel 197 Sr, ook nog voor een ander feit wordt vervolgd. 
    
    Ook heeft het Openbaar Ministerie niet in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging gehandeld nu het Openbaar Ministerie, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen. De vervolging van verdachte was namelijk niet evident in strijd met het gemeenschapsrecht. Er zijn de laatste jaren immers in soortgelijke zaken - onder andere tegen verdachte zelf - wel veroordelingen gevolgd. 
    
    Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de officier van justitie ontvankelijk is in haar vervolging.
    
    2.2. Beantwoording van de overige voorvragen
    
    De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.
    
    
    3. Vrijspraak van het onder 2 telastegelegde
    
    3.1. Het standpunt van de officier van justitie 
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 2 telastegelegde bewezen dient te worden verklaard. De officier van justitie heeft hiertoe onder andere het volgende aangevoerd. 
    
    
      Het feit kan wettig en overtuigend bewezen worden op grond van de aangifte van [naam 2] en het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [naam 3] en [naam 4]. 
      Dat er zes verpakkingen vlees zijn gestolen blijkt uit de goederenbijlage bij de aangifte. 
    
    
    
    3.2. Het standpunt van de verdediging 
    
    De verdediging stelt zich op het standpunt dat het onder 2 telastegelegde niet bewezen kan worden, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. De raadsvrouw heeft hiertoe onder andere het volgende aangevoerd. 
    
    
      Verdachte heeft consistent verklaard dat hij ten tijde van het telastegelegde in Duitsland verbleef. 
      Het dossier bevat ook geen rechtstreekse waarnemingen van de diefstal. Op de camerabeelden is de diefstal niet te zien en aangeefster [naam 2] heeft de diefstal ook niet zelf waargenomen. Bij gebrek aan bewijs dient verdachte dus van het telastegelegde te worden vrijgesproken.
      Bovendien blijkt nergens uit dat er zes verpakkingen vlees zijn gestolen. De aangeefster heeft dat niet waargenomen en op de camerabeelden is ook niet te zien wat er in het mandje zat. Het subsidiair telastegelegde 'in elk geval enig goed' is onvoldoende feitelijk nu volstrekt onduidelijk is wat er is gestolen. Ook om die reden dient verdachte van het telastegelegde te worden vrijgesproken.
    
    
    3.3. Het oordeel van de rechtbank 
    
    De rechtbank acht het onder 2 telastegelegde niet bewezen, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
    
    
      Het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [naam 3] en [naam 4], waarin wordt beschreven wat verbalisanten op de camerabeelden hebben gezien, beschrijft wel dat verdachte de winkel verlaat met een mandje vol met boodschappen, maar niet dat verdachte deze goederen niet heeft afgerekend bij een kassa, noch welke goederen in dit mandje zaten. Het dossier bevat dus één bewijsmiddel, de aangifte, waaruit volgt dat er goederen zijn gestolen. Aangeefster [naam 2] is echter zelf geen getuige geweest van de diefstal, terwijl [naam 5], die de diefstal wel zou hebben waargenomen, niet als getuige is gehoord. Bovendien heeft aangeefster [naam 2] niet verklaard welke goederen zouden zijn gestolen. Dat het zou gaan om de diefstal van zes verpakkingen vlees volgt uit een door [naam 2] ondertekende goederenbijlage bij de aangifte, waarin staat "zes stuks vlees". Nu [naam 2] hier in haar aangifte niets over heeft verklaard, is echter onduidelijk waarop dat is gebaseerd.
      Hoewel de rechtbank bewezen acht dat verdachte op 24 december 2007 aanwezig is geweest in de Dirk van de Broek op het Marie Heinekenplein 25 te Amsterdam, bestaat er gelet op het voornoemde te veel twijfel of verdachte de telastegelegde zes verpakkingen vlees heeft gestolen.
    
    
    
    4. Vaststaande feiten en omstandigheden
    
    De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van het onder 1 telastegelegde. Over deze feiten bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen verschil van inzicht. 
    
    
      * Verdachte is bij beschikking van 21 augustus 2003 tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000. Deze beschikking is op 10 februari 2004 in persoon aan verdachte uitgereikt met behulp van een tolk in de Duitse taal ii.
      * Verdachte was op 29 december 2007 in Amsterdam iii.
      * Verdachte heeft verklaard dat hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard iv.
      * Verdachte is Tsjechisch onderdaan v.
      * Tsjechië is op 1 april 2004 toegetreden tot de Europese Unie, zodat het gemeenschapsrecht vanaf die datum op verdachte van toepassing is.
      * Onderdanen van lidstaten van de Europese Unie mogen ingevolge artikel 27 van EU-richtlijn 2004/38 door een lidstaat slechts ongewenst worden verklaard indien het persoonlijk gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Deze richtlijn is met ingang van 1 mei 2006 geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Daarvoor gold het genoemde criterium op grond van EU-richtlijn 64/221.
      * Bij de beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte is niet aan dit criterium getoetst.
    
    
    
    5. Waardering van het bewijs
    
    5.1. Het standpunt van de officier van justitie 
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 1 telastegelegde bewezen dient te worden verklaard. De officier van justitie heeft hiertoe onder andere het volgende aangevoerd. 
    
    
      Hoewel de ongewenstverklaring van verdachte thans niet meer in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht, was dit gemeenschapsrecht ten tijde van de ongewenstverklaring van verdachte nog niet op verdachte van toepassing. De ongewenstverklaring is dus wel op grond van een toen verbindend wettelijk voorschrift tot stand gekomen. De rechtbank mag niet toetsen of de beschikking tot ongewenstverklaring nu nog inhoudelijk juist is, maar alleen of deze ten tijde van het genomen besluit rechtmatig is genomen. Dat is het geval. 
      De ongewenstverklaring is niet ingetrokken of opgeheven en verdachte heeft daartoe ook geen verzoek ingediend. Het bestanddeel "op grond van een wettelijk voorschrift" kan dus bewezen worden verklaard.
    
    
    
    5.2. Het standpunt van de verdediging 
    
    De verdediging stelt zich op het standpunt dat het onder 1 telastegelegde niet bewezen kan worden verklaard, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. De raadsvrouw heeft hiertoe onder andere het volgende aangevoerd. 
    
    
      Het beginsel van formele rechtskracht mag geen rol spelen in deze zaak. 
      Net zoals in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2007 (LJN: BF8828) voldoet de ongewenstverklaring van verdachte niet aan de toetsingscriteria van het gemeenschapsrecht en maakt een inbreuk op het fundamentele recht van verdachte om zich als EU-onderdaan op het grondgebied van een andere EU-lidstaat te bevinden. Verdachte is inmiddels meermalen vervolgd voor overtreding van artikel 197 Sr en als gevolg daarvan ook daadwerkelijk van zijn vrijheid beroofd. Het gemeenschapsrecht eist dat de rechtbank in een dergelijk geval zelfstandig en ongehinderd door de bestuursrechtelijke beschikking vaststelt of de heer [verdachte] op de telastegelegde datum ongewenst vreemdeling was. Dat verdachte geen rechtsmiddel tegen de ongewenstverklaring heeft aangewend, doet daar niet aan af. 
      De ongewenstverklaring van verdachte is niet getoetst aan de door het gemeenschapsrecht voorgeschreven criteria. Daarom kan niet bewezen worden verklaard dat de beslissing tot ongewenstverklaring van verdachte "op grond van een wettelijk voorschrift" tot stand is gekomen. Dit heeft tot gevolg dat hij van het onder 1 telastegelegde vrijgesproken dient te worden. Indien het feit wel bewezen kan worden geacht, is verdachte daarvoor niet strafbaar vanwege evidente strijd met het gemeenschapsrecht.
    
    
    5.3. Het oordeel van de rechtbank 
    
    Van hetgeen is telastegelegd, acht de rechtbank het navolgende bewezen. De rechtbank baseert deze beslissing op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten en overweegt daarnaast het volgende.
    
    
      Verdachte bevond zich op 29 december 2007 in Nederland terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De beschikking tot ongewenstverklaring was onherroepelijk. De rechtbank dient echter te toetsen of deze beschikking rechtmatig tot stand gekomen is.
      Ten tijde van de beschikking tot ongewenstverklaring op 21 augustus 2003 was Tsjechië nog niet toegetreden tot de Europese Unie. Er hoefde op dat moment dan ook niet getoetst te worden aan de toetsingscriteria van het gemeenschapsrecht. Nu, zoals ook onderkend door de raadsvrouw, toetreding van een lidstaat tot de Europese Unie niet tot gevolg heeft dat het EU-recht met terugwerkende kracht van toepassing wordt, is de beslissing tot ongewenstverklaring van verdachte destijds genomen "op grond van een wettelijk voorschrift" zoals bedoeld in artikel 197 Sr. Alle bestanddelen van het telastegelegde kunnen derhalve bewezen worden.
    
    
    6. Bewezenverklaring
    
    De rechtbank acht bewezen
    
    Het onder 1 telastegelegde, namelijk dat verdachte:
    
    op 29 december 2007 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Voor zover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in haar verdediging geschaad.
    
    
    7. De strafbaarheid van het feit
    
    
      Verdachte kan sinds de toetreding van Tsjechië tot de Europese Unie op 1 april 2004 aanspraak maken op het fundamentele recht op vrij verkeer en verblijf binnen de Europese Unie. Deze vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Europese Unie kan alleen worden beperkt om redenen van openbare orde, als het gedrag van die persoon een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Nu de ongewenstverklaring van verdachte niet getoetst is aan dat criterium is deze ongewenstverklaring sinds de toetreding van Tsjechië tot de Europese Unie op 1 april 2004 evident in strijd met het nadien ook voor verdachte geldende gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat met het toepassen van het bepaalde in artikel 197 Sr op grond van de destijds tot stand gekomen ongewenstverklaring, thans een ongerechtvaardigde inbreuk op het gemeenschapsrecht zou worden gemaakt. 
      De rechtbank is van oordeel dat dit tot gevolg moet hebben dat in dit geval de strafbepaling van artikel 197 Sr wegens strijdt met het gemeenschapsrecht buiten toepassing moet blijven.
      In die omstandigheid is het onder 1 telastegelegde feit niet strafbaar .
    
    
    Verdachte dient terzake daarvan dan ook te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    
    De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
    
    
    8. Beslissing
    
    Verklaart het onder 2 telastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart bewezen dat verdachte het onder 1 telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 6 is aangegeven.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    Verklaart het in rubriek 6 bewezene niet strafbaar en ontslaat verdachte van alle rechtsvervolging terzake daarvan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door 
      mr. G.H. Marcus, 		voorzitter,
      mrs. A.W.H. Vink en J.T.H. Zimmerman, 	rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. M. Spliet, 	griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 4 mei 2010.
    
    
    
    
      De griffier is buiten staat dit vonnis
      mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
      i LJN: BC9282.
      ii Een geschrift, te weten een kopie van een ongedateerde beschikking met CR Vnummer 120.902.7082 namens de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, waarin [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1960, van Tsjechische nationaliteit, tot ongewenst vreemdeling is verklaard ingevolge artikel 67 van de Vreemdelingenwet (p. 17 t/m 19).
      Zie ook een geschrift, te weten een kopie van een Uitreikingsblad, behorende bij de beschikking d.d. 21 augustus 2003 met CR Vnummer 120.902.7082 betreffende [verdac[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1960, van Tsjechische nationaliteit (p. 20).
      iii Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aanhouding met nummer 2007349246-3 van 29 december 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [naam 4] en [naam 3], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisanten (p. 8).
      iv Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2007349246-7 van 30 december 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [naam 6], inhoudende de verklaring van verdachte (p. 15 en 16).
      v Een geschrift te weten een kopie van een paspoort ten name van verdachte, uitgegeven door de Republiek Tsjechië (p. 24), vermelding van de nationaliteit in de beschikking genoemd in noot 2.
    
    
    
    
      Vonnis,
      Inzake [verdachte],
      Parketnummer: 13/437675-07 (PROMIS).