ECLI:NL:GHSHE:2022:3327, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2022, 200.285.749_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Proces van verlenen opdracht ingericht als private aanbesteding. Voorlopige voorzieningen niet toewijsbaar, omdat het werk al is uitgevoerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.285.749/02
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Cataract Onderneming V.O.F.,
    2. [appellant],
    3. [appellante],allen met vestigings- of woonplaats te [plaats],
    
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als Cataract,
      advocaat: mr. I. Stolting te Hoogerheide,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting TBV,
      handelend onder de naam TBV Wonen,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      hierna aan te duiden als TBV,
      advocaat: mr. M.M. de Cock te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 mei 2021 in het hoger beroep van het vonnis van 6 juli 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding gewezen tussen [eiseres 1ste aanleg] Groenvoorzieningen B.V. (hierna: [eiseres 1ste aanleg]) als eiseres en TBV als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/371632 / KG ZA 20-213)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 4 mei 2021
      
      
        de memorie van grieven met producties 14, 15, 16, 16.1, 16.2 en 16.3
      
      
        de memorie van antwoord
      
      
        de akte van Cataract
      
      
        de antwoordakte van TBV
      
      
        de mondelinge behandeling op 14 september 2022 en de bij gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van partijen
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 3.1 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      TBV is een woningcorporatie. [eiseres 1ste aanleg] heeft een bedrijf in groenvoorziening.
      
    
    
      3.2.
      Bij brief van 20 februari 2020 heeft TBV aan [eiseres 1ste aanleg] gevraagd om een concurrerende prijsaanbieding te doen voor het vervangen van coniferenhagen. De aanhef van de brief vermeldt als ‘onderwerp’: ‘offerte aanvraag Hagen 2020’.  In de offerteaanvraag is verder onder meer vermeld:
      
      
        ‘U houdt verder met onderstaande voorwaarden rekening :
      
      
    
  
  
    
      1Algemeen
    
      Uitvoering van de werkzaamheden volgens Stabu Standaard 2012, UAV 2012, Standaard RAW Bepalingen 2015, Bouwprocesbesluit Arbeidsomstandigheden, de nadere specificatie evenals de bijgaande tekeningen (zie bijlagen).
      (…)
      Het is verplicht dat u in het bezit bent van VCA** of een gelijkwaardige borging van de veiligheid. De medewerkers zijn in het bezit van Basis Veiligheid oftewel B-VCA.
      (…)
    
    2. De prijsaanbieding
    Uw prijsaanbieding moet A. volledig (5%) zijn, inclusief de werkzaamheden die niet omschreven zijn, maar die wel nodig zijn voor een goede realisatie.
    
    
      Uw prijsaanbieding is voorzien van een B. gespecificeerde begroting (5%). De begroting moet u per complex maken (inclusief alle bijkomende kosten)! Hierin moet u de hoeveelheden aangeven. Per onderdeel geeft u de vierkante en/of strekkende meters aan met de bijbehorende prijzen. De meest aannemelijke inschrijver levert bij opdracht zijn meetstaten aan. Uw prijsaanbieding vergelijken wij (of maken wij vergelijkbaar) en daarna waarderen wij de C. laagste prijs (50%). De toegevoegde kosten zoals bereikbaarheidskosten, bouwplaatskosten, milieu- en arbo-kosten winst en risico vermeldt u apart en gespecificeerd.
    
    
    
      Uw prijsaanbieding te specificeren naar de verschillende opties (zie ook nadere
      specificatie). Wilt u in uw offerte aangeven welk(e) btw percentage(s) van toepassing is (zijn).
    
    
    
      In een D. planning (20%) geeft u de uitvoeringstijd aan. U moet rekening houden met een uitvoeringsperiode zoals aangegeven in de nadere specificatie. Ook geeft u in een beknopte E. plan van aanpak (20%) aan hoe u bereikbaarheid en capaciteit in wilt gaan zetten en hoe u omgaat met bewonerscontacten en het beperken van overlast.
    
    
    
      Uw prijsaanbieding beoordelen wij op bovenstaande vijf onderdelen met de aangegeven weging en de score van F. het meest recente bewonerstevredenheidsonderzoek (10%) zoals uitgevoerd volgens het KWH-label.’
      (…)
      
        NADERE SPECIFICATIE
      
      (…)
      
        Certificaten en maatschappelijk verantwoord ondernemen
      
    
    
      
        NEN-EN-ISO 9001:2015
      
      
        VCA**
      
      
        BRL 9334 Straatwerk
      
      
        Groenkeur-BRL Groenvoorzieningen, PSO trede 2, CO2-prestatieladder niveau 5, erkend leerbedrijf.
      
    
    
      (…)
      
        Bijzondere bepalingen
      
    
    - De opdrachtgever behoudt de mogelijkheid om na de beoordeling van de offertes aan de twee beste aanbieders het project te gunnen op basis van ieder circa 50%.
    
      (…)
      
        Uw aanbieding
      
      U verklaart zich akkoord met het voorgaande door een aanbieding te doen. U verzekert ons niet te belemmeren in ons streven met een andere aanbieder tot overeenstemming te komen, geen prijsaanbieding(en) van andere inschrijver(s) te beïnvloeden en de uitvoering van het werk niet te bemoeilijken.’
    
    
    
      3.3.
      TBV heeft aan twee andere bedrijven eenzelfde offerteaanvraag gedaan.
      
    
    
      3.4.
      
        Alle drie de aangeschreven bedrijven hebben een offerte bij TBV ingediend, [eiseres 1ste aanleg] op 11 maart 2020. De opdracht is niet verleend aan [eiseres 1ste aanleg], maar aan een van de andere bedrijven, te weten [[X]] Groenprojecten B.V. (hierna: [[X]]). 
        
          [[X]] had een lagere prijs aangeboden dan [eiseres 1ste aanleg].
      
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure heeft [eiseres 1ste aanleg] in eerste aanleg gevorderd:
      
      
        ‘I. TBV Wonen te gebieden om binnen twee werkdagen na datum van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door u E.A. Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [[X]] Groenprojecten alsnog ongeldig te verklaren;
        II. TBV Wonen te verbieden de voorlopige gunning om te zetten in een definitieve gunning aan [[X]] Groenprojecten;
        III. TBV Wonen te gebieden om de opdracht aan [eiseres 1ste aanleg] te gunnen, althans TBV Wonen een maatregel op te leggen die recht doet aan het belang van [eiseres 1ste aanleg];
        IV. TBV Wonen te veroordelen, voor zover zij deze aanbesteding verder wenst voort te zetten, de aanmelding van [eiseres 1ste aanleg] alsnog geldig te verklaren en haar uit te nodigen voor de gunningsfase, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat TBV Wonen weigert of nalaat aan de veroordeling gehoor te geven;
        V. TBV Wonen te veroordelen bij gunning aan [[X]] Groenprojecten aan [eiseres 1ste aanleg] te betalen een rendementsvergoeding van 15% van de waarde van de overeenkomst bij gunning aan [eiseres 1ste aanleg];
        VI. TBV Wonen te veroordelen in de door [eiseres 1ste aanleg] werkelijk gemaakte kosten, thans begroot op € 9.750,-- althans TBV Wonen te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.’
      
    
    
      4.2.
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseres 1ste aanleg] afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Het bestreden vonnis is gewezen tussen [eiseres 1ste aanleg] en TBV. Gebleken is dat [eiseres 1ste aanleg] de vorderingen op TBV na het instellen van hoger beroep heeft overgedragen aan Cataract. Cataract heeft de procedure in hoger beroep voortgezet, in de plaats van [eiseres 1ste aanleg].
      
    
    
      5.2.
      Cataract heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en gevorderd:
      
      
        ‘aan appellante alsnog de in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen, met dien verstande dat appellante haar vordering sub V thans heeft onderverdeeld in een primaire en een subsidiaire vordering en de vordering sub VI heeft aangepast, omdat de kosten zijn opgelopen, alsmede om geïntimeerde te veroordelen het bedrag dat door appellante en/of haar rechtsvoorgangster naar aanleiding van het bestreden vonnis aan geïntimeerde werd betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag dat werd betaald, aan appellante te betalen, met veroordeling van geïntimeerde in de door appellante en haar rechtsvoorgangster werkelijk gemaakte kosten, thans begroot op € 19.750,-- althans geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en de nakosten.
      
      
      
        Volledigheidshalve wordt de vordering sub V hier volledig uitgeschreven:
        V. TBV Wonen te veroordelen bij gunning aan [[X]] Groenprojecten aan [eiseres 1ste aanleg], thans Cataract, te betalen primair een rendementsvergoeding van 15% van de waarde van de overeenkomst, zijnde € 605.330,33, derhalve € 90.799,55 en subsidiair een rendementsvergoeding van 15% van de waarde van de overeenkomst, zijnde € 262.533,40, derhalve € 39.380,01’.
      
      
      
        
          	Het geschil in het kort
        
      
      
    
    
      5.3.
      Cataract neemt het standpunt in dat [eiseres 1ste aanleg] als enige voldeed aan alle voorwaarden die in de offerteaanvraag van TBV zijn vermeld, met name omdat [eiseres 1ste aanleg] als enige beschikte over het BRL 9334-certificaat. Volgens Cataract had de opdracht voor het werk dus aan [eiseres 1ste aanleg] moeten worden verleend. TBV voert aan dat het bezit van het certificaat geen eis was waaraan een aanbieder in de offertefase moest voldoen, maar een voorkeur, althans een eis die pas voor het uitvoeren van het werk van belang was en waaraan bovendien kon worden voldaan door het inschakelen van een onderaannemer.
      
      
      
        
          	Aanbesteding of niet
        
      
      
    
    
      5.4.
      Partijen gaan ervan uit dat TBV geen aanbestedende dienst is in de zin van art. 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). In dit kort geding neemt het hof voorshands aan dat dit juist is, ook omdat het voor de uitkomst van de zaak geen verschil maakt.
      
    
    
      5.5.
      Partijen hebben het een en ander naar voren gebracht over de vraag of sprake is van een zogenoemde private aanbesteding. TBV stelt dat daarvan geen sprake is en ook Cataract lijkt, hoewel minder eenduidig, dat aan te nemen. Het is echter niet doorslaggevend hoe partijen hun rechtsverhouding kwalificeren. Het gaat om de wijze waarop de procedure voor het verlenen van de opdracht is ingericht.
      
    
    
      5.6.
      Over het algemeen wordt aangenomen dat er sprake is van een aanbesteding wanneer een opdrachtgever verschillende ondernemers uitnodigt tot het doen van een aanbod met de bedoeling de verschillende uitgenodigde ondernemers met elkaar in rechtstreekse competitie te laten treden. Het uitnodigen kan door het opvragen van twee of meerdere offertes. In de regel zal sprake zijn van gelijktijdigheid wat betreft het moment waarop de offertes worden gevraagd. Voor de betrokken ondernemers moet verder duidelijk zijn dat zij in onderlinge concurrentie meedingen naar het verlenen van de opdracht.
      
    
    
      5.7.
      De gang van zaken ten aanzien van het verlenen van de onderhavige opdracht hield kort gezegd het volgende in. TBV heeft als opdrachtgever door middel van de offerteaanvraag verschillende ondernemers uitgenodigd tot het doen van een concurrerende prijsaanbieding voor het onderhavige werk. Het was voor de betrokken ondernemers duidelijk dat zij in onderlinge concurrentie zouden meedingen naar het verlenen van de opdracht. Dit bleek ook uit de offerteaanvraag, met name uit hetgeen daarin is vermeld over de prijsaanbieding, het voorbehoud onder ‘Bijzondere bepalingen’ om na het beoordelen van de offertes het project te gunnen aan de twee beste aanbieders en de slotverklaring onder ‘Uw aanbieding’ (zie 3.2). De wijze waarop de verschillende prijsaanbiedingen zouden worden gewaardeerd, is in de aanvraag van de offertes aangegeven. Deze gang van zaken laat zien dat de procedure voor het verlenen van de opdracht was ingericht als een aanbesteding. Ervan uitgaande dat TBV geen aanbestedende dienst is, betreft het dus een private aanbesteding.
      
    
    
      5.8.
      De vervolgvraag is dan of [eiseres 1ste aanleg] en de andere ondernemers – mede gelet op de offerteaanvraag en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen – aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting mochten ontlenen dat TBV de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zou nemen, zodat TBV hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht teleurstellen. Aan het beantwoorden van die vraag komt het hof in dit kort geding echter niet toe gelet op het navolgende.
      
      
        
          	Toewijsbaarheid vorderingen
        
      
      
    
    
      5.9.
      In dit geval is onder meer aan de orde hoe de vermelding van het certificaat BRL 9334 Straatwerk moet worden uitgelegd en tot welke gevolgen de een of de andere uitleg moet leiden. Cataract stelt dat het bezit van het certificaat een voorwaarde was voor het verlenen van de opdracht, terwijl TBV betoogt dat daarvan geen sprake was. Alle grieven gaan in wezen over dit discussiepunt.
      
    
    
      5.10.
      Ook als Cataract het gelijk aan haar zijde heeft, moet de vraag worden beantwoord of haar vorderingen in dit kort geding toewijsbaar zijn. In dit verband is het van belang dat de onderhavige procedure een kort geding is. Het hof heeft dus te beoordelen of er nog een spoedeisend belang en een noodzaak is om de gevraagde voorlopige voorzieningen te treffen. 
      
    
    
      5.11.
      De voorlopige voorzieningen die worden gevraagd door middel van de vorderingen I tot en met IV, hebben tot doel dat [[X]] het werk niet zal uitvoeren en dat de opdracht alsnog aan [eiseres 1ste aanleg] wordt verleend. Dit doel kan niet meer worden bereikt, omdat [[X]] het werk inmiddels geheel of nagenoeg geheel heeft uitgevoerd. Voor het treffen van deze voorlopige voorzieningen is dan geen plaats meer. De vorderingen zijn dus niet toewijsbaar.
      
    
    
      5.12.
      Vordering V betreft een geldvordering.	Voor de vraag of een geldvordering in kort geding toewijsbaar is, moet de rechter niet alleen onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico moet betrekken.
      
    
    
      5.13.
      De geldvordering heeft in dit geval betrekking op gederfde winst. Welk spoedeisend belang bestaat bij het toewijzen van de geldvordering, is niet toegelicht. Reeds om deze reden is er geen grondslag op dit punt een voorlopige voorziening in kort geding te treffen.
      
    
    
      5.14.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen met betrekking tot de verlangde voorlopige voorzieningen niet kunnen worden toegewezen. Dit brengt mee dat de grieven, wat daar ook van zij, niet ertoe kunnen leiden dat het bestreden vonnis wordt vernietigd. 
        Het hof behoeft de grieven dan ook niet verder te bespreken.
      
      
    
    
      5.15.
      Aan het leveren van bewijs komt Cataract niet toe, omdat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Bovendien is in kort geding geen plaats voor bewijslevering.
      
    
    
      5.16.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.17.
      De proceskosten van het hoger beroep, waaronder die van het incident, komen ten laste van Cataract, omdat zij behoort te worden aangemerkt als de partij die in het ongelijk is gesteld. Reeds om deze reden is er geen grondslag TBV in de werkelijke kosten te veroordelen, zoals Cataract heeft gevorderd. 
      
    
    
      5.18.
      Het hof stelt de proceskosten van het hoger beroep tot heden aan de zijde van TBV als volgt vast:
      - griffierecht		€    760,-
      - salaris advocaat	€ 2.228,- (tarief II, 2 punten)
      totaal			€ 2.988,-
      
      
        Voor het incident heeft het hof geen salaris advocaat toegekend, omdat de werkzaamheden van TBV in het incident geen afzonderlijke vergoeding rechtvaardigen.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Cataract in de proceskosten in hoger beroep, waaronder die van het incident, aan de zijde van TBV vastgesteld op € 2.988,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.W.A. van Geloven en C.E.C. Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2022.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer