ECLI:NL:RBMNE:2017:110, Rechtbank Midden-Nederland, 04-01-2017, 5497524 UE VERZ  16-531 (ontbinding) en 5620732 UE 17-2 (loonvordering) LH/1040
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer afgewezen. Opzegverbod. Werknemer heeft in het kader van zijn re-integratie het door werkgever aangeboden werk niet zonder deugdelijke grond geweigerd. Tegenverzoek tot veroordeling van werkgever tot loondoorbetaling toegewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummers: 5497524 UE VERZ  16-531 (ontbinding) en 5620732 UE 17-2 (loonvordering) LH/1040
    
    
    
    
      
        Beschikking van 4 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        iSoft Nederland B.V., tevens h.o.d.n. CSC Healthcare,
      gevestigd te Barneveld,
      verder ook te noemen iSoft,
      verzoekende partij, tevens verwerende partij,
      gemachtigde: mr. S.A. Tan,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te Nieuwegein,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij, tevens verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J.W. Menkveld.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van iSoft, ter griffie ingekomen op 7 november 2016;
        
        
          het verweerschrift van [verweerder] van 12 december 2016, tevens houdende vordering  tot loonbetaling;
        
        
          de door iSoft op 19 december 2016 nagezonden producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 december 2016. Partijen hebben daar de standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van [verweerder] deed dat mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [1955] , is sinds 1 februari 2014 als Applicatie Support medewerker in dienst van iSoft, een vennootschap die zich richt op ICT-dienstverlening. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten loon bedroeg € 3.216,80 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag).
      
    
    
      2.2.
      Voorafgaand aan zijn indiensttreding per 1 februari 2014 is [verweerder] van 2002 tot medio 2010 al eens in dienst geweest van (een rechtsvoorganger van) iSoft. 
      
    
    
      2.3.
      Blijkens het verslag van het beoordelingsgesprek, waarin het functioneren van [verweerder] in 2014 is besproken, heeft hij in dat jaar overall ‘naar verwachting’ gefunctioneerd.  
      
    
    
      2.4.
      Op 4 februari 2015 heeft [verweerder] zich bij iSoft ziek gemeld, nadat hij door een hartinfarct was getroffen. De bedrijfsarts, aan wie iSoft de begeleiding van het ziekteverzuim had opgedragen, heeft vastgesteld dat [verweerder] wegens ziekte niet tot het verrichten van zijn werk in staat was. Vanaf 8 juni 2015 is [verweerder] in een opbouwend schema gaan re-integreren in passend werk. Per 1 februari 2016 was [verweerder] hersteld.      
      
    
    
      2.5.
      Op 18 januari 2016 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden, waaraan van de zijde van iSoft de toenmalige leidinggevende van [verweerder] , mevrouw [A] , deelnam. In het hiervan opgemaakte verslag heeft [A] haar visie als volgt verwoord: ‘ [verweerder]  , ktr.) is in februari 2014 als voormalig MicroHIS support medewerker op het Servicecenter in dienst getreden met de insteek dat zijn ervaring hem in staat zou stellen sneller het gewenste kennisniveau te bereiken. Na bijna twee jaar moeten we helaas constateren dat het kennisniveau achterblijft. Hierdoor is [verweerder] niet in staat om voldoende bij te dragen aan de eerste drie doelstellingen. [verweerder] neemt adviezen (op de werkvloer), die hem kunnen helpen bij zijn werkzaamheden betreft MicroHIS niet altijd over. Dit levert vaak een gespannen werkrelatie op met zijn collega’s. Daarnaast weet [verweerder] dit met zijn communicatiestijl niet te verbeteren. [verweerder] zijn manier van spreken is te typeren als mompelend en niet duidelijk articulerend.’ [A] meende dat [verweerder] zijn kennisniveau, de communicatie met collega’s en klanten en de samenwerking met zijn collega’s en leidinggevende diende te verbeteren om in 2016 ‘in aanmerking te komen voor een neutrale of goede beoordeling.’ Daarop heeft [A] , eenzijdig en zonder dit met [verweerder] te overleggen, voor de periode tot en met 31 maart 2016 een ‘verbeterplan’ opgesteld.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 4 februari 2016 heeft [verweerder] zich weer ziek gemeld, omdat hij door het optreden van [A] toenemende gezondheidsklachten ervoer. De bedrijfsarts heeft hem volledig arbeidsongeschikt geoordeeld en mediation geadviseerd. Uit diens rapport van 17 februari 2016: ‘Voorliggend als oorzaak van de gestagneerde reintegratie is nu het arbeidsconflict. Ik adviseer hiervoor op korte termijn mediation (-) in te schakelen. Ik kan dhr. nu niet op korte termijn hersteld verklaren omdat zolang er nog geen structurele oplossingen zijn voor het arbeidsconflict dhr. ism bestaande medische oorzaken risico’s loopt voor zijn gezondheid bij werkhervatting. Na mediation kunnen wij desgewenst adviseren over verdere reintegratie, waarbij ik enerzijds mogelijkheden verwacht voor opbouw tot eigen uren passend werk en anderzijds blijvende beperkingen duidt waar dan rekening mee moet worden gehouden: - Beperking voor werkdruk, voor hanteren van tegenstrijdige functie-eisen, conflicten en veel moeten afstemmen met wisselende partijen; 
        
          - Aangewezen op werkzaamheden waarbij het accent ligt op inhoudelijke expertise en waarbij er voldoende autonomie en regelmogelijkheden zijn. Bij aanhouden van het dienstverband, na mediation, adviseer ik een arbeidsdeskundige te betrekken voor adviezen over benodigde acties in het kader van spoor 1 en 2.’
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 11 maart 2016 bezocht [verweerder] opnieuw het spreekuur van de bedrijfsarts. Deze stelde toen de volgende ‘actuele beperkingen’ vast: ‘(C)oncentratie, verdelen en vasthouden van de aandacht, tempo, omgaan met mentaal belastende situaties zoals conflicten; daarnaast is er sprake van situationele beperkingen (werksituatie).’ Het advies van de bedrijfsarts luidde: ‘Er is sprake van beperkingen als gevolg van een medische aandoening. De aandoening is een andere dan die oorzaak was van de oorspronkelijke ziekmelding; dat is echter niet van invloed op het Poortwachter-proces. De ontstane (conflict-)situatie heeft een negatieve invloed op het klachtenniveau. Het is dus van belang dit conflict voortvarend op te pakken. Ik acht meneer [verweerder] in staat om passende werkzaamheden te verrichten gedurende een deel van de normale werktijd: overzichtelijke routinematige taken met korte doorlooptijden waarbij een hoge tijdsdruk vermeden moet kunnen worden. Gezien de situationele beperkingen adviseer ik om meneer [verweerder] niet te laten functioneren onder één van zijn huidige leidinggevenden. Advies over urenopbouw: * starten met twee halve dagen werken; * vervolgens twee weken 6 uren per dag.’
      
    
    
      2.8.
      In de periode maart tot en met april 2016 heeft mediation plaatsgevonden. In dat kader heeft iSoft aan [verweerder] een conceptvaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden voorgelegd. Daarover hebben partijen geen overeenstemming bereikt. In het afsluitende mediationgesprek van 21 april 2016 kwamen partijen overeen dat [verweerder] op 2 mei 2016 in aangepast werk zou hervatten en dat mevrouw [B] zijn werk zou coördineren. Op 2, 3, 4 en 6 mei 2016 heeft [verweerder] halve dagen gewerkt. Op de ochtend van vrijdag 6 mei 2016 gaf [verweerder] aan [A] te kennen het niet meer aan te kunnen, last te hebben slapeloosheid en bang te zijn voor een nieuw hartinfarct. Voor die middag stond een bezoek aan de bedrijfsarts gepland.
      
    
    
      2.9.
      
        Na het spreekuurbezoek van 6 mei 2016, waarop [verweerder] aangaf zich niet tot werkhervatting in staat te voelen, adviseerde de bedrijfsarts: ‘Er is mijns inziens geen sprake van een medische reden om af te zien van het geadviseerde re-integratie traject. Ik adviseer om de voorgenomen werkactiviteiten en urenopbouw voort te zetten. Ik heb met meneer [verweerder] de optie besproken van het aanvragen van een Deskundigen Oordeel over mijn advies. (-) Als meneer [verweerder] ervoor kiest om een Deskundigen Oordeel aan te vragen zijn er twee mogelijkheden: * hij wordt in het gelijk gesteld: in dat geval zullen er i.e.g. activiteiten in het kader van het tweede spoor gestart moeten worden;
        
          * hij wordt in het ongelijk gesteld: in dat geval is werkhervatting aangewezen.’ Naar aanleiding van dit advies van de bedrijfsarts heeft [verweerder] zich op 11 mei 2016 tot het UWV gewend en gevraagd om een deskundigenoordeel over de passendheid van het werk waartoe de bedrijfsarts hem in staat achtte. 
      
      
    
    
      2.10.
      Na hun gesprek van 6 mei 2016 heeft [A] op maandag 9 mei 2016 aan [verweerder] gemaild dat zij, nu hij zich die ochtend niet op het werk had gemeld, vóór 13.00 uur die dag van hem een reactie verlangde. Vervolgens heeft iSoft, bij brief van 9 mei 2016, [verweerder] gesommeerd om met ingang van 10 mei 2016 voor 6 uur per dag aangepast werk te verrichten, bij gebreke waarvan de loonbetaling zou worden stopgezet. Bij brief van 13 mei 2016 heeft iSoft aan [verweerder] , die op de daaraan voorafgegane dagen niet op het werk was verschenen, meegedeeld dat zij het loon per 12 mei 2016 had stopgezet, omdat hij niet aan zijn re-integratie meewerkte. 
      
    
    
      2.11.
      Op 5 juli 2016 heeft het UWV, op het verzoek van [verweerder] om een deskundigenoordeel, geconcludeerd dat, nu hij in mei 2016 was aangewezen op niet stresserende werkzaamheden, de door iSoft aangeboden arbeid niet passend is. Uit de bevindingen van de arbeidsdeskundige van het UWV: ‘Dhr. [verweerder] is hervat op de werkplek waarvoor hij was aangenomen op de locatie en bij de helpdesk waar de situationele arbeidsongeschiktheid speelt. De geboden arbeid is ondersteuning bieden aan collega’s met @ mail. Werknemer dient collega’s die korter in dienst zijn dan werknemer en geen achtergrond hebben met MicroHis (het pakket van iSoft) te ondersteunen bij het geven van antwoorden van klanten van iSoft. Werknemer is echter ook aanwezig bij binnenkomende gesprekken van afnemers waar de nodige tijdsdruk in speelt, stress om een probleem op te lossen. Op de werkvloer van de helpdesk is constant hoge werkdruk (-).’ 
      
    
    
      2.12.
      Naar aanleiding van het deskundigenoordeel van 5 juli 2016, en in vervolg op  hernieuwde oproepingen en overleg met de gemachtigde van [verweerder] , heeft iSoft hem op 16 augustus 2016 opgeroepen om met ingang van 17 augustus 2016 nader aangepast werk te verrichten, bestaande uit licht administratieve werkzaamheden, buiten de helpdesk en niet in een ruimte waarin ook zijn leidinggevende aanwezig is. iSoft liet weten dat in het geval van werkhervatting het loon met terugwerkende kracht zou worden betaald. Op 17 augustus 2016 heeft [verweerder] zich ’s ochtend op het werk gemeld. Na een personeelsbijeenkomst te hebben bijgewoond, is hij weer vertrokken. Op 18 augustus 2016 meldde hij zich ziek, omdat het werk hem teveel druk en stress gaf. Hij vond de locatie niet veilig omdat collega’s niet met hem gezien wilden worden.   
      
    
    
      2.13.
      Mediation is, hoewel [verweerder] daar begin september 2016 op aandrong, niet hervat, omdat de eerdere mediator daar volgens iSoft geen heil in zag.
      
    
    
      2.14.
      Op 25 augustus 2016 heeft [verweerder] de bedrijfsarts bezocht. Deze rapporteerde daarna bij brief van diezelfde datum aan iSoft: ‘Naar mijn mening zijn de klachten die voor meneer [verweerder] aanleiding waren om zich volledig ziek te melden niet het gevolg van een nieuwe medische aandoening maar zijn deze gerelateerd aan de beleving van meneer [verweerder] van zijn werksituatie. Er is m.i. dan ook geen sprake van toegenomen medische arbeidsongeschiktheid. Ik heb dit met meneer [verweerder] besproken en hem geadviseerd het aangepaste werk te hervatten.’
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 25 augustus 2016 heeft iSoft [verweerder] opgeroepen om vanaf maandag 29 augustus 2016 voor halve dagen te hervatten in de aangepaste werkzaamheden, zoals bij e-mail van 16 augustus 2016 omschreven. Volgens haar is re-integratie in het tweede spoor niet aan de orde, omdat er bij iSoft passend werk voorhanden is.
      
    
    
      2.16.
      Inmiddels had [verweerder] zich eind juli 2016 onder psychologische behandeling gesteld. Zijn behandelaar, B. Gramsma, GZ-psycholoog bij de Psychologenpraktijk Nieuwegein, heeft desgevraagd bij brief van 13 september 2016 aan de bedrijfsarts bericht dat bij [verweerder] sprake is van een recidiverende depressieve stoornis en een aandachtstekortstoornis, welke stoornissen gepaard gaan met aandachts-, concentratie- en geheugenproblemen, een verlaagd zelfbeeld en gering zelfvertrouwen. Uit deze brief: ‘Bijkomend zijn de hartproblemen van dhr (hartinfarct in februari 2015), met het advies van de cardioloog om stress te reduceren, wat zijn zorgen over de negatieve effecten van stress rondom de huidige situatie met zijn werkgever versterkt. Dhr voelt zich klem zitten in de huidige situatie, waarbij hij met periodes suïcidale gedachten heeft.’ Deze informatie van de behandelaar is voor de bedrijfsarts geen reden geweest om [verweerder] voor het spreekuur op te roepen. 
      
    
    
      2.17.
      Op een hernieuwd verzoek van [verweerder] om een deskundigenoordeel over de vraag naar de passendheid van de hem op 29 augustus 2016 aangeboden arbeid, heeft het UWV op 11 oktober 2016 geoordeeld dat de door iSoft aangeboden arbeid passend lijkt: ‘De door de werkgever aangeboden arbeid lijkt passend. De werkzaamheden zijn niet stresserend. Dhr. [verweerder]   ervaart een toename van spanning, van stress, door de locatie van de werkzaamheden, de gehele situatie.’ Uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV: ‘In theorie zijn dit overzichtelijke administratieve taken, met een korte doorlooptijd. Als deze taken kunnen worden uitgevoerd in een ruimte waar geen overmatige afleiding door activiteiten van andere(n) is, zou dit werk passend zijn. Werknemer is hier niet aan toegekomen. Op zijn eerste werkdag 17 augustus 2016 op de werklocatie Leiden, waar de situationele arbeidsongeschiktheid is gestart, ervaart de werknemer zich niet veilig. Volgens werknemer hadden oud collega’s aangegeven niet sprekend met dhr. [verweerder]   gezien te willen worden. (In absolute zin speelt in deze de beperking; omgaan met conflicten).’ Met betrekking tot het tweede spoor overwoog de arbeidsdeskundige: ‘(W)erkgever stelt dat zij voldoende passend werk kunnen bieden, echter na een jaar ziekte moet er een onderzoek zijn (haalbaarheidstoets) of naast spoor 1 ook re-integratie spoor 2 gestart moet worden.’ 
      
    
    
      2.18.
      Op de vraag van de gemachtigde van [verweerder] of de conclusie van de arbeidsdeskundige (dat de aangeboden arbeid passend ‘lijkt’) zo moet worden begrepen ‘dat de per 17 augustus 2016 aangeboden arbeid wellicht passend was, maar dat de situationele arbeidsongeschiktheid aan uitvoering van het passend werk door de heer [verweerder] in de weg stond’ heeft de arbeidsdeskundige van het UWV op 17 oktober 2016 geantwoord dat dit ‘correct’ is. Naar aanleiding hiervan heeft de gemachtigde van [verweerder] op 18 oktober 2016 - opnieuw vergeefs - op mediation aan gedrongen, alsook op re-integratie in het tweede spoor. Tevens werd aanspraak gemaakt op betaling van het loon vanaf 12 mei 2016.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek  
    
    
      3.1.
      iSoft verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , primair op grond van verwijtbaar handelen en nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e Burgerlijk Wetboek (BW), de zogenoemde e-grond, subsidiair op grond van een verstoring van de arbeidsverhouding (de g-grond) en meer subsidiair op de h-grond. iSoft meent dat [verweerder] bij ontbinding een transitievergoeding toekomt.
      
    
    
      3.2.
      iSoft legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij in januari 2015 (de noodzakelijk geachte verbeteringen in) het functioneren van [verweerder] aan de orde mocht stellen en dat zij niet heeft kunnen voorzien dat dit bij hem verkeerd zou vallen en aanleiding zou geven tot een nieuwe ziekmelding op 4 februari 2016, gevolgd door een slepend re-integratietraject, eindigend in een impasse doordat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond niet heeft nageleefd. Die herhaalde schending van re-integratieplichten is aan hem te verwijten. Na het deskundigenoordeel van 5 juli 2016 heeft iSoft de aangeboden arbeid immers zodanig bijgesteld dat deze aansloot bij het UWV-oordeel en daarom als passend was aan te merken, zoals het UWV op 11 oktober 2016 ook heeft geconcludeerd. De loonstop heeft [verweerder] niet tot constructieve werkhervatting kunnen bewegen.        
      
    
    
      3.3.
      In reactie op het beroep dat [verweerder] in dit geding heeft gedaan op het bestaan van het opzegverbod tijdens ziekte, voert iSoft aan dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake meer is. Zij verwijst naar de brief van de bedrijfsarts van 25 augustus 2016. Voorts stelt iSoft zich op het standpunt dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met ziekte van [verweerder] .   
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek 
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] meent dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat, nu zijn arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaren heeft geduurd en een door het UWV op te leggen loonsanctie te verwachten is. Het ligt op de weg van iSoft om nu eerst alsnog werk te maken van hernieuwde mediation en van een re-integratie in het tweede spoor, waar zij eerder niet van heeft willen weten. Ten gronde betwist [verweerder] dat sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3, onder e, g of h BW. Volgens [verweerder] heeft het UWV in beide deskundigenoordelen vastgesteld dat iSoft niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan.
      
    
    
      4.2.
      Zijnerzijds vordert [verweerder] dat iSoft wordt veroordeeld om aan hem te voldoen het loon over de periode van 12 mei 2016 totdat aan de arbeidsovereenkomst van partijen een einde is gekomen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling van 50% over het loon van 12 mei tot en met 31 december 2016 en met de wettelijke rente over dat loon vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening, met veroordeling van iSoft in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
      5.1.
      
        Vooropgesteld wordt dat het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 sub b BW en in artikel 7:629a lid 1 BW noch aan een ontbinding, zoals door iSoft verzocht, noch aan toewijzing van de door [verweerder] ingestelde loonvordering, in de weg staat. Bij haar verzoekschrift heeft iSoft de beide deskundigenoordelen van 5 juli en 11 oktober 2016 overgelegd, waarin het UWV zich heeft uitgelaten over de al dan niet passendheid van de door iSoft op respectievelijk 12 mei en 29 augustus 2016 aan [verweerder] aangeboden werkzaamheden. Omdat [verweerder] er zijnerzijds voorafgaand aan de indiening van zijn verweerschrift, tevens houdende tegenverzoek, redelijkerwijs niet aan heeft hoeven twijfelen dat tussen partijen geen verschil van mening bestond over het voortduren van zijn  arbeidsongeschiktheid (het onder 6.2 van het verzoekschrift meer subsidiair gestelde doet daaraan niet af), kon het overleggen van een deskundigenoordeel dáárover in redelijkheid niet van hem worden gevergd. [verweerder] heeft er tot de zitting van 23 december 2016 op mogen vertrouwen dat alleen de vraag naar de passendheid van de hem aangeboden werkzaamheden tussen partijen in geschil was.      
        
          Het verzoek tot ontbinding
        
      
    
    
      5.2.
      
        [verweerder] heeft een beroep gedaan op artikel 7:671b lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever slechts kan inwilligen (onder meer) indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden. In het eerste lid, onder a, van artikel 7:670 BW is bepaald dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de arbeid wegens ziekte, tenzij de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd. 
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen staat vast dat [verweerder] van 4 februari 2015 tot 1 februari 2016 wegens ziekte, verband houdend met de gevolgen van het doorgemaakte hartinfarct, de bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Op 4 februari 2016 heeft [verweerder] zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van deze ziekmelding geoordeeld dat [verweerder] vanaf 4 februari 2016 opnieuw volledig arbeidsongeschikt was, nu vanwege ‘toenemende klachten i.s.m. secundair ontstaan arbeidsconflict’ en omdat [verweerder] ‘zolang er nog geen structurele oplossingen zijn voor het arbeidsconflict (-) ism bestaande medische oorzaken risico’s loopt voor zijn gezondheid bij werkhervatting.’ Volgens de bedrijfsarts zou er, na mediation, aan re-integratie kunnen worden gewerkt, al zouden er mogelijk blijvende beperkingen zijn te duiden. Ingevolge artikel 7:629 lid 10 BW worden de ziekteperiode van 4 februari 2015 tot 1 februari 2016 en die vanaf 4 februari 2016 voor de bepaling van de duur ervan samengeteld, nu zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken zijn opgevolgd.    
      
    
    
      5.4.
      Op 11 maart 2016 was er naar het oordeel van de bedrijfsarts nog steeds sprake van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Hij concludeerde tot ‘beperkingen als gevolg van een medische aandoening’, meende dat het ontstane arbeidsconflict ‘een negatieve invloed (had) op het klachtenniveau’ en adviseerde tot re-integratie in passend werk voor halve dagen. Op 6 mei 2016, na de mislukte start met het aangeboden werk, was er volgens de bedrijfsarts ‘geen sprake van een medische reden om af te zien van het geadviseerde re-integratie traject.’ Hij adviseerde de re-integratie te hervatten, zoals op 11 maart 2016 geadviseerd. In het (eerste) deskundigenoordeel van 5 juli 2016 heeft het UWV dit oordeel van de bedrijfsarts niet gevolgd, waarna iSoft op 16 augustus 2016 in het kader van de re-integratie aan [verweerder] een gewijzigd werkaanbod heeft gedaan. Nadat ook hiermee op 17 augustus 2016 een mislukt begin was gemaakt en [verweerder] zich weer ziek had gemeld, heeft de bedrijfsarts op 25 augustus 2016 geoordeeld dat er aan die ziekmelding niet ‘een nieuwe medische aandoening’ ten grondslag lag en dat er dus ‘geen sprake (was) van toegenomen medische arbeidsongeschiktheid.’ De bedrijfsarts bracht de ziekmelding in verband met ‘de beleving van (-) [verweerder] van zijn werksituatie’, derhalve - zo begrijpt de kantonrechter - met de situatieve arbeidsongeschiktheid die voortvloeide uit het ontstane  arbeidsconflict. Dit oordeel van de bedrijfsarts was onderwerp van het door [verweerder] verzochte tweede deskundigenoordeel.
      
    
    
      5.5.
      Uit het voorgaand volgt dat vanaf 4 februari 2015 - met een onderbreking van de eerste drie dagen van februari 2016 - sprake is van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW. Dat iSoft het oordeel van de bedrijfsarts van 25 augustus 2016 inmiddels aldus opvat dat bij [verweerder] geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, berust op een verkeerde lezing van dat oordeel, mede gezien de context van hetgeen daaraan vooraf ging. Vanaf 4 februari 2016 (en tot aan dit geding) is tussen partijen - terecht - niet in geschil geweest dat [verweerder] door ziekte niet tot het verrichten van zijn arbeid in staat was. Het verschil van inzicht betrof slechts de vraag naar de arbeid waartoe hij ondanks zijn ziekte nog wél in staat was. 
    
    
      5.6.
      Gezien hetgeen iSoft aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, rijst de vraag of artikel 7:670 lid 1, onder a BW in dit geval van toepassing is (gebleven), nu artikel 7:670a lid 1 BW bepaalt dat het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing is, indien de werknemer zonder deugdelijke grond de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, weigert na te komen. In artikel 7:660a BW is - kort gezegd - de re-integratieverplichting van de zieke werknemer omschreven, welke verplichting onder meer inhoudt dat hij de passende arbeid moet verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Niet in geschil is dat iSoft [verweerder] schriftelijk heeft aangemaand tot nakoming van die verplichting en om die reden de loonbetaling heeft gestaakt. De vraag, die partijen al geruime tijd verdeeld houdt, is of de arbeid die iSoft aan [verweerder] heeft aangeboden passend was. Ingevolge artikel 7:658a lid 4 BW is onder passende arbeid te verstaan: alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding daarvan om redenen van lichamelijk, geestelijke en sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Uit de reactie van iSoft op het eerste UWV-deskundigenoordeel valt af te leiden dat zij door dat oordeel tot het besef is gekomen dat de werkzaamheden waartoe zij [verweerder] eerder in de gelegenheid heeft gesteld, niet passend waren. Gelet op het UWV-oordeel van 5 juli 2016 stelt de kantonrechter vast dat de tot 16 augustus 2016 aangeboden arbeid inderdaad niet passend was. Hieruit volgt dat, in elk geval tot en met die datum, geen loonstop had mogen plaatsvinden.    
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter is tevens van oordeel dat [verweerder] vanaf 17 augustus 2016 niet zonder deugdelijke grond het door iSoft gewijzigde werkaanbod heeft geweigerd en dat daarom ook toen voor een loonstop geen reden was. Hierbij wordt allereerst in aanmerking genomen dat [verweerder] sinds eind juli 2016 door een psycholoog wordt behandeld en dat deze behandelaar psychische stoornissen heeft vastgesteld die hem in het dagelijks leven belemmeren en die zijn zorgen over de mogelijke negatieve effecten van stress en daarmee - zo begrijpt de kantonrechter - zijn vrees voor een nieuw hartinfarct versterken. Met deze psychische component heeft het UWV bij zijn deskundigenoordeel van 11 oktober 2016 geen rekening gehouden. Ten onrechte heeft ook de bedrijfsarts deze informatie uit de curatieve sector, die hem medio september 2016 bekend was, niet in zijn oordeel betrokken. De tegenwerping van de zijde van iSoft dat de diagnose niet door een medicus, een psychiater, is bevestigd, faalt omdat die eis in elk geval in het kader van dit geding redelijkerwijs niet mag worden gesteld, te meer niet nu iSoft harerzijds geen gegevens heeft aangedragen die aan de psychologische diagnose doen twijfelen. Nu psychische stoornissen  als de genoemde zijn aan te merken als ziekte in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW, komt het onderscheid dat het (tweede) deskundigenoordeel van het UWV van 11 oktober 2016 - wat de al dan niet passendheid van de aangeboden arbeid betreft - klaarblijkelijk maakt tussen enerzijds de hartproblemen van [verweerder] en anderzijds de impact die het arbeidsconflict op hem heeft in een ander licht te staan. Beide (samenhangende) aspecten van de ziekte van [verweerder] , de fysieke en de geestelijke, belemmeren hem in zijn arbeidsmogelijkheden, omdat ze mede gezien de psychologische diagnose en het advies van de behandelend cardioloog, in samenhang, verklaren waarom hij vreest voor een hernieuwd hartinfarct en onnodige stress door conflictueuze werkomstandigheden wil vermijden.            
      
    
    
      5.8.
      Onder deze omstandigheden gaat de door iSoft getrokken vergelijking met de casus die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008 inzake Mak/SGBO (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) niet op. Van situatieve arbeidsongeschiktheid in de daar (in het kader van de toepassing van artikel 7:628 lid 1 BW) bedoelde zin is hier geen sprake, omdat [verweerder] medische beperkingen van psychische en fysieke aard heeft en dus lijdende is aan een ziekte in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW. De kantonrechter verstaat dan ook het UWV-deskundigenoordeel van 11 oktober 2016 aldus dat [verweerder] de aard van het aangeboden werk gezien zijn fysieke (hart)problemen (‘in theorie’) aan zou moeten kunnen (indien althans overmatige afleiding kan worden voorkómen), maar dat de - mede door het arbeidsconflict bepaalde - omstandigheden waaronder hij dat werk moet verrichten daaraan in de weg staan, omdat die omstandigheden (‘de gehele situatie’) begrijpelijkerwijs zijn vrees voor een nieuw hartinfarct voeden. Deze uitleg strookt met het antwoord dat de arbeidsdeskundige van het UWV bij e-mail van 17 oktober 2016 op de vraag van de gemachtigde van [verweerder] heeft gegeven.
      
    
    
      5.9.
      Bij het oordeel dat [verweerder] ook vanaf 17 augustus 2016 een deugdelijke grond had om de hem door iSoft aangeboden arbeid te weigeren, neemt de kantonrechter voorts in aanmerking dat iSoft tekort is geschoten in haar verplichting om de re-integratie van [verweerder] zoveel redelijkerwijs doenlijk te faciliteren. Ten onrechte heeft iSoft het loon vanaf 12 mei 2016 niet alsnog uitbetaald nadat zij bij het deskundigenoordeel van 5 juli 2016 in het ongelijk was gesteld. De hiervoor ter zitting door haar gemachtigde aangedragen grond, dat iSoft eerst wilde afwachten of [verweerder] wel kwam werken, kan een loonstop als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW niet rechtvaardigen. Ten onrechte heeft iSoft zich, toen [verweerder] begin september 2016 op hernieuwde mediation aandrong, laten leiden door de kennelijke mening van de eerder ingeschakelde mediator, die daar geen heil in zag. Niet gesteld of gebleken is dat iSoft heeft overwogen een andere mediator in te schakelen, hetgeen voor de hand had gelegen. Het komt voor rekening van iSoft dat de door haar ingeschakelde bedrijfsarts niet heeft gereageerd op de informatie die hem medio september 2016 van de behandelend psycholoog bereikte. Het had op de weg van iSoft gelegen om, toen re-integratie in het eerste spoor niet van de grond kwam, in navolging van het advies van de bedrijfsarts en van het UWV de re-integratie in het tweede spoor te beproeven. Ten onrechte heeft iSoft het deskundigenoordeel van 11 oktober 2016 uitgelegd als zou het UWV hebben vastgesteld dat het (medio augustus 2016) gewijzigde werkaanbod zonder meer passend was. Mede gezien de verklarende e-mail van de arbeidsdeskundige van het UWV van 17 oktober 2016 had het op haar weg gelegen om hierover het gesprek met [verweerder] aan te gaan, al dan niet in het kader van mediation of via bemiddeling van de bedrijfsarts, die in dat verband ook - alsnog - de psychologische aspecten van de ziekte had kunnen betrekken. Daarbij had ook de re-integratie in het tweede spoor onderwerp van gesprek kunnen zijn geweest. Tevens had in dat verband kunnen worden besproken welke maatregelen van iSoft verlangd mochten worden om te bevorderen dat de collega’s van [verweerder] zich (weer) vrij voelden om met hem om te gaan.  
      
    
    
      5.10.
      Al deze tekortkomingen aan de zijde van iSoft bepalen mede de deugdelijkheid van de grond die [verweerder] had om niet op de door iSoft bepaalde termen aan zijn re-integratie mee te werken. Door haar handelwijze heeft iSoft immers, in strijd met de uit het goed werkgeverschap voortvloeiende eisen, nagelaten zich ervoor in te spannen dat bij [verweerder] de - begrijpelijkerwijs door (de nasleep van) het functioneringsgesprek van 18 januari 2016 gewekte - indruk werd weggenomen dat iSoft vooral vanwege zijn hartklachten van hem af wilde en dat hij door zijn collega’s als een paria werd behandeld. Dit is zo als een donkere wolk over de re-integratie blijven hangen. 
      
    
    
      5.11.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is (gebleven). Het tijdvak van 104 weken van artikel 7:629 lid 1 BW is nog niet verstreken. Dit opzegverbod staat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg, omdat het verzoek verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Zowel de aan het verzoek ten grondslag gelegde verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] , als de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding van partijen houden ten nauwste verband met zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Datzelfde geldt voor de aangevoerde, maar door iSoft niet door andere feiten of omstandigheden onderbouwde h-grond. 
      
    
    
      5.12.
      Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. iSoft wordt in de zaak met zaaknummer 5497524 UE VERZ 16-531, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] . Deze proceskosten worden tot deze beschikking begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde.
      
      
        
          Het tegenverzoek tot loonbetaling
        
      
    
    
      5.13.
      Hetgeen hierboven is overwogen leidt ertoe dat de door [verweerder] tegen iSoft ingestelde loonvordering wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. Voor het niet betalen van het loon vanaf 12 mei 2016 was geen reden, omdat [verweerder] niet zonder deugdelijke grond de hem door iSoft aangeboden arbeid niet heeft verricht. Nu iSoft niet heeft betwist dat [verweerder] tijdens de eerste twee ziektejaren in beginsel aanspraak heeft op volledige loondoorbetaling, zal de kantonrechter daarvan uitgaan. De loondoorbetaling wordt niet verder toegewezen dan tot en met 6 februari 2017, de datum waarop het tijdvak van 104 weken van artikel 7:629 lid 1 jo lid 10 BW verstrijkt. De kantonrechter kan niet vooruitlopen op een mogelijke UWV-beslissing tot het opleggen van een loonsanctie aan iSoft. Gelet op de in het voorgaande uiteengezette omstandigheden van het geval is er geen grond om de wettelijke verhoging wegens te late betaling van het loon over de periode van 12 mei tot en met 31 december 2016 lager vast te stellen dan op 50%. Voor wat de loonbetaling over december 2016 betreft zal bij de berekening van die verhoging acht moeten worden geslagen op het bepaalde in artikel 7:625 BW. De wettelijke rente over het achterstallige loon over de periode van 12 mei tot en met 31 december 2016 is toewijsbaar vanaf de verschuldigdheid van de respectieve loontermijnen tot de voldoening.
      
    
    
      5.14.
      iSoft wordt als de in de zaak met zaaknummer 5620732 UE 17-2 grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] . Deze proceskosten worden tot deze beschikking begroot op nihil, omdat aan [verweerder] geen griffierecht wordt geheven en hij, gelet op de samenhang met het verweer in het ontbindingsverzoek, geacht moet worden voor het instellen van de loonvordering geen extra salariskosten te hebben gemaakt.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 5497524 UE VERZ 16-531:
      
    
    
    - wijst het verzoek af;
    
    - veroordeelt iSoft in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde;
    in de zaak met zaaknummer 5620732 UE 17-2:        
    
    - veroordeelt iSoft om aan [verweerder] tegen bewijs van kwijting te betalen het loon van € 3.216,80 bruto per maand over de periode vanaf 12 mei tot en met 6 februari 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling van het loon over de periode van 12 mei tot en met 31 december 2016, wat de loonbetaling over december 2016 betreft met in achtneming van de staffel van artikel 7:625 BW, en vermeerderd met de wettelijke rente over het achterstallige loon over de periode van 12 mei tot en met 31 december 2016 vanaf de verschuldigdheid van de respectieve loontermijnen tot de voldoening;
    
    - veroordeelt iSoft tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op nihil;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde of gevorderde af.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2017.