ECLI:NL:GHDHA:2015:2947, Gerechtshof Den Haag, 27-10-2015, 200.169.646
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: instemmingsplichtig besluit? hypotax-regeling een beloningsregeling? in de onderneming werkzame personen?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.169.646/01
      Zaak-/rekestnummer rechtbank		: 3469715/14-50597
    
    
    
  
  
    beschikking van 27 oktober 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    De ondernemingsraad van CB&I Nederland B.V., CB&I Oil & Gass Europe B.V., Lummus Technology Heat Transfer B.V. en Lutech Resources B.V.,
    
      verzoeker,
      hierna te noemen: de OR,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          CB&I Nederland B.V., 
      
      
        
          CB&I Oil & Gass Europe B.V., 
      
      
        
          Lummus Technology Heat Transfer B.V. en 
      
      
        
          Lutech Resources B.V.,
      
    
    
    
      alle gevestigd te Den Haag,
      verweersters,
      hierna (in enkelvoud) gezamenlijk te noemen: CB&I,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds en mr. L.B. de Graaf te Den Haag.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 6 mei 2015, heeft de OR hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton van 11 februari 2015. Daarbij zijn twee grieven aangevoerd. CB&I heeft een verweerschrift ingediend dat op 28 augustus 2015 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 24 september 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door genoemde advocaten, mede aan de hand van pleitnota’s. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.2.
      CB&I maakt deel uit van het wereldwijde CB&I-concern. Binnen dat concern regelt één specifieke afdeling, IM genaamd, de uitzendingen van werknemers.
    
    
      1.3.
      CB&I zendt regelmatig vanuit Nederland werknemers uit naar het buitenland om daar op tijdelijke basis op projecten werkzaamheden te verrichten.
    
    
      1.4.
      Binnen het concern wordt een zogenaamde hypotax-regeling gehanteerd. Deze regeling heeft tot doel te voorkomen dat werknemers fiscaal nadeel ondervinden van hun uitzending naar het buitenland. De regeling voorziet er in dat de werkgever de door de werknemer in zowel het werkland als het thuisland verschuldigde inkomstenbelasting draagt. Ter compensatie van deze draagplicht houdt de werkgever maandelijks op het bruto loon een bedrag in: de hypotax. De omvang van de hypotax is gebaseerd op de door de werknemer in het thuisland (fictief) verschuldigde inkomstenbelasting. De werkgever berekent de omvang van de hypotax.  
    
    
      1.5.
      De hypotax-regeling is met ingang van 1 januari 2014 gewijzigd. Deze wijziging heeft betrekking op de wijze van berekening van de maandelijkse inhouding aan hypotax. 
      
        1.5.1.
        Voor 1 januari 2014 werd de fictieve belasting berekend aan de hand van tabellen van Mercer. Deze tabellen hanteerden (vaste) landelijke gemiddelden van mogelijke aftrekposten, zoals hypotheekrente en pensioenpremies. Deze gemiddelden waren dus niet gerelateerd aan de daadwerkelijke aftrekposten van de werknemer. In dit systeem kan het zo zijn dat de werknemer meer en/of hogere aftrekposten zou hebben - indien hij in Nederland belastingplichtig zou zijn geweest - dan waar in de tabellen rekening mee is gehouden. De maandelijkse hypotax is dan te hoog vastgesteld. In dat geval heeft de werknemer aanspraak op (na)betaling van het teveel ingehouden bedrag, de Tax Reimbursement. Om daar aanspraak op te maken diende de werknemer gegevens aan Deloitte te verstrekken voor het berekenen van de (fictief) in Nederland verschuldigde belasting. De werknemer met geen of lagere aftrekposten dan die waarmee rekening was gehouden bij de berekening van de maandelijkse hypotax - dus wiens aftrekposten lager waren dan waarmee in de tabellen van Mercer rekening was gehouden - was niet verplicht om daarvan opgave aan Deloitte te doen. Aldus genoot deze werknemer hogere (fictieve) aftrekposten dan zijn daadwerkelijke aftrekposten en dus een netto loonvoordeel.   
      
      
        1.5.2.
        Na 1 januari 2014 wordt binnen het concern niet langer gerekend met de tabellen van Mercer. Voor het berekenen van de maandelijkse hypotax wordt er van uitgegaan dat de werknemer - nog steeds op grond van een fictieve belastingplicht in Nederland - geen aftrekposten heeft. Indien de werknemer aftrekposten heeft is de maandelijkse hypotax steeds te hoog vastgesteld. In dat geval ontvangt de werknemer een lager maandelijks nettoloon dan voor 1 januari 2014. In die situatie kan de werknemer wel aan het einde van het kalenderjaar verzoeken om een herberekening van de hypotax, rekening houdende met deze aftrekposten, en aldus aanspraak maken op een Tax Reimbursement. Daartoe dient de werknemer gegevens aan Deloitte te verstrekken voor het berekenen van de (fictief) in Nederland verschuldigde belasting. De werknemer die geen of lagere aftrekposten heeft dan de gemiddelde aftrekposten in de tabellen van Mercer verliest door de wijziging van de regeling het voordien genoten voordeel van deze gemiddelde aftrekposten. 
      
    
    
      1.6.
      Deloitte vraagt de werknemer die aanspraak maakt op een Tax Reinbursement sedert januari 2014 een verklaring te ondertekenen waarin deze - kort gezegd - aangeeft akkoord te gaan met het verstrekken van persoonlijke gegevens aan CB&I als dat nodig is voor het berekenen van de teruggaaf of voor overleg over fiscale aangelegenheden.
    
    
      1.7.
      CB&I heeft de wijziging van de hypotax-regeling op 17 januari 2014 meegedeeld aan haar naar het buitenland uitgezonden werknemers. De OR was tevoren niet geïnformeerd. Bij brief van 14 februari 2014 heeft de OR de nietigheid van het besluit tot wijziging van de hypotax ingeroepen.
    
    
      1.8.
      In eerste aanleg heeft de OR verzocht - samengevat - te verklaren voor recht dat het besluit tot wijziging van de berekening van de hypotax alsmede het daaruit voortvloeiende besluit om persoonsgegevens van werknemers te gaan verwerken nietig is, en om CB&I te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van die besluiten en de reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien, met veroordeling van CB&I in de proceskosten. 
      
    
    
      1.9.
      De kantonrechter heeft bij beschikking van 11 februari 2011 de verzoeken van de OR afgewezen. 
      
      2. In hoger beroep verzoekt de OR vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende - samengevat - een verklaring voor recht dat (i) het besluit tot aanpassing van het systeem van berekening van de hypotax per 1 januari 2014 nietig is (art. 27 lid 1 onder c WOR) en (ii) het daaruit voortvloeiende besluit om persoonsgegevens te gaan verwerken of doen verwerken nietig is (art. 27 lid 1 onder k WOR), en voorts CB&I te gebieden zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien en derhalve de hypotax van de uitgezonden werknemers te herberekenen volgens de methodiek die gold tot 1 januari 2014, met veroordeling van CB&I in de proceskosten.  
      3. Met de twee grieven wordt in essentie betoogd dat het besluit tot wijziging van de hypotax-regeling (i) een besluit is tot wijziging van een beloningsregeling in de zin van art. 27 lid 1 onder c WOR, maar (ii) óók een besluit is om persoonsgegevens te gaan verwerken of doen verwerken in de zin van art. 27 lid 1 onder k WOR. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
      4. Het besluit tot wijziging van de hypotax-regeling en de eventueel daaruit voortvloeiende consequenties voor de verwerking van persoonsgegevens hebben, voor zover relevant in dit geding, uitsluitend betrekking op werknemers van CB&I die door haar naar het buitenland zijn uitgezonden. De OR stelt dat deze werknemers "in de onderneming werkzame personen" zijn in de zin van art. 1 lid 2 WOR. CB&I heeft dit gemotiveerd bestreden. Op dit punt is echter geen beslissing nodig, omdat ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat bedoelde werknemers "in de onderneming werkzame personen" zijn, er van instemmingsplichtige besluiten in de door de OR verdedigde zin geen sprake is. De hierna komende rechtsoverwegingen gaan uit van genoemde veronderstelling. Het hof zal hierna in r.o. 8 wel, zij het ten overvloede en kort, ingaan op de vraag of hier sprake is van "in de onderneming werkzame personen" in de zin van art. 1 lid 2 WOR. 
      5. Naar het oordeel van het hof is het besluit tot wijziging van de hypotax-regeling geen besluit tot wijziging van een beloningsregeling in de zin van art. 27 lid 1 onder c WOR, om de volgende redenen. 
    
    
      5.1.
      Het doel van de hypotax-regeling is - als gezegd - het gelijk houden van de belastingdruk voor de werknemer bij uitzending. Het doel van de regeling is niet om de werknemer te belonen voor zijn arbeid/uitzending. Duidelijk is wel dat er voor 1 januari 2014 voor de uitgezonden werknemer zonder aftrekposten, of met lagere aftrekposten dan die uit de tabellen van Mercer volgden, een netto loonvoordeel ontstond ten opzichte van de situatie waarin deze werknemer in Nederland werkzaam zou blijven. Echter, niet weersproken is dat een dergelijk voordeel niet beoogd werd en dat mede om die reden de hypotax-regeling is gewijzigd. Nu de hypotax-regeling niet beoogde een beloning te regelen is deze geen beloningsregeling in de zin van art. 27 lid 1 onder c WOR (HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0155, r.o. 3.5). De wijziging van de hypotax-regeling is dan ook niet instemmingsplichtig onder die noemer. Dat de wijziging van de regeling gevolgen heeft of kan hebben voor de omvang van het nettoloon, en dat het genoemde netto loonvoordeel als beloning werd ervaren, maakt dit niet anders.
    
    
      5.2.
      Maar ook als de OR zou worden gevolgd in zijn stelling dat met de uitzending en de (voor 1 januari 2014 geldende) hypotax-regeling een "netto loonafspraak" is gemaakt, is van een beloningsregeling in de zin van art. 27 lid 1 onder c WOR geen sprake. In dat geval regelt de hypotax-regeling een primaire arbeidsvoorwaarde en een regeling met dat oogmerk is niet instemmingsplichtig (HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770, r.o. 3.4 ). Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat de (wijziging van de) hypotax-regeling tot doel heeft de rangorde van beloningen, anders gezegd: het "loongebouw" van CB&I in Nederland, vast te stellen, wijzigen of in te trekken.
      6. Naar het oordeel van het hof is van een besluit in de zin van art. 27 lid 1 onder k WOR evenmin sprake. De OR stelt dat het besluit de hypotax-regeling te wijzigen tevens een besluit is "omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van persoonsgegevens". Dit is onvoldoende onderbouwd. CB&I heeft gesteld dat de wijze van verwerking en/of bescherming van de door de werknemer te verstrekken gegevens om een Tax Reimbursement te verkrijgen, in de situatie voor en na 1 januari 2014 niet verschilt. Dit is onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het enkele feit dat er door de wijziging van de hypotax-regeling (wezenlijk) meer werknemers om een Tax Reimbursement zullen vragen dan voor 1 januari 2014 betekent niet, en zeker niet zonder meer dat de wijze waarop de door de werknemer te verstrekken gegevens worden verwerkt en/of beschermd, wijzigt. Hoe het verwerken van gegevens plaatsvindt - dat is deels ook in geschil - behoeft bij deze stand van zaken niet te worden besproken.
      7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven en het hoger beroep falen. Voor bewijslevering is verder geen plaats nu de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend zijn dan wel onvoldoende concreet.
      8. Het hof zal als gezegd (r.o. 4) - op uitdrukkelijk verzoek van partijen - ten overvloede en zeer kort ingaan op de vraag of de werknemers van CB&I die door haar naar het buitenland zijn uitgezonden "in de onderneming werkzame personen" zijn in de zin van art. 1 lid 2 WOR . De OR heeft zich niet beroepen op art. 1 lid 3 onder b WOR. Het debat spitst zich toe op de vraag of de projecten waar de werknemers naar worden uitgezonden deel uitmaken van de “onderneming” van CB&I (art. 1 lid 1 onder c WOR). Het antwoord op deze vraagt vergt onderzoek naar de wijze waarop en onder wiens leiding en verantwoordelijkheid de projecten waarop deze werknemers werkzaam zijn, feitelijk plaatsvinden. Voor dat onderzoek is in dit geding, gegeven de hiervoor verwoorde uitkomst, verder geen plaats. 
      9. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Vanwege het bepaalde in art. 22a WOR zal er geen kostenveroordeling ten laste van de OR als de in het ongelijk te stellen partij worden uitgesproken.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      - bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton van 11 februari 2015.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, H.M. Wattendorff en A.G. van Marwijk Kooij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.