ECLI:NL:GHSHE:2016:4989, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2016, 200.197.933_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vorderingen, o.a. art. 351 en 235 Rv . 
        Partijen in eerste aanleg niet in kennis gesteld van rechterswisseling. Schending van de fundamentele rechten en in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.197.933/01
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2016
      
    
    
    
      gewezen in de incidenten in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. Handyman B.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident,
      advocaat: mr. C.J.E.A. van Gorp te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 mei 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen appellante – [appellante] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden – [geïntimeerden c.s.] – als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/279150 / HA ZA 14-236)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 18 juni 2014.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 208 Rv en eiswijziging en producties;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerden c.s.] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank - kort gezegd - aangenomen dat [geïntimeerde 1] haar merkrechten normaal heeft gebruikt, dat de handelsnaam van Handyman door nawerking (nog steeds) bekendheid geniet in Nederland en dat [appellante] inbreuk maakt op de merkrechten en het recht van Handyman op de handelsnaam schendt. De rechtbank heeft bevolen dat het Benelux-merk van [appellante] nietig is en dat die inbreuken binnen veertien dagen na betekening van het vonnis gestaakt dienen te worden op straffe van een dwangsom. Tevens is [appellante] veroordeeld om de proceskosten ad € 23.108,- in conventie en € 22.500 in reconventie aan [geïntimeerden c.s.] te vergoeden alsmede de schade (nader op te maken bij staat).
        Het bestreden vonnis is grotendeels uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnis in kort geding van 3 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerden c.s.] bevolen de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te staken en gestaakt te houden tot dat in hoger beroep door het hof zal zijn beslist, zulks op straffe van een dwangsom. Van dit vonnis zijn [geïntimeerden c.s.] bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] kan zich niet verenigen met het bestreden vonnis en komt hiervan in hoger beroep. [appellante] vordert in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
      
      - het bestreden vonnis te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant dan wel een andere rechtbank ter verdere behandeling;
      - [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd -  te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden c.s.] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van de terugbetaling;
      
        
          Subsidiair:
        de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te staken, dan wel te schorsen;
        
          Meer subsidiair:
        te bepalen dat alsnog voldoende zekerheid wordt gesteld voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan [geïntimeerden c.s.] zouden kunnen worden veroordeeld, primair voor een bedrag van € 1.000.000,-, althans een zodanig ander bedrag als het hof juist zal achten, en voorts te bepalen dat indien en zolang er door eiser (het hof begrijpt: [geïntimeerden c.s.] ) onvoldoende zekerheid wordt gesteld, gedaagden (het hof begrijpt: [appellante] ) niet gehouden zijn gedurende de onderhavige procedure het bestreden vonnis na te komen, in beide gevallen met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van deze incidentele procedure;
        
          Voor zowel het primair als subsidiair als het meer subsidiair incidenteel gevorderde:
        
          [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te veroordelen de kosten van beide instanties op de voet van artikel 1019 Rv, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
      
        
          Rechterswisseling
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellante] stelt - kort gezegd - dat in eerste aanleg twee comparities hebben plaatsgevonden, te weten op 20 oktober 2014 en 12 februari 2015, ten overstaan van mr. R. Hermans. Het bestreden vonnis is gewezen door mr. P.W.A. van Geloven. Partijen zijn niet in kennis gesteld van deze rechterswisseling, terwijl dit volgens [appellante] wel had gemoeten. Zij meent dat het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) ook in het onderhavige geval van toepassing is. Door deze gang van zaken is aan partijen het recht ontnomen om de rechtbank om een nieuwe mondelinge behandeling te verzoeken. Dit vormt een schending van de fundamentele rechten en is in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad, aldus [appellante] .
        
          [geïntimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt als volgt. De primaire incidentele vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugverwijzing naar de rechtbank dient te worden afgewezen reeds omdat de beoordeling daarvan in de hoofdzaak dient plaats te vinden en niet in het kader van een incidentele vordering. Voor het overige overweegt het hof dat het hoger beroep mede strekt tot herstel van in het geding in eerste aanleg begane fouten of omissies. De enkele klacht van [appellante] over schending van fundamentele rechtsbeginselen door de rechtbank hoeft op zich zelf beschouwd nog niet zonder meer tot vernietiging van het bestreden vonnis te leiden en treft dus geen doel. Overigens is terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank niet mogelijk, nu het beroep is gericht tegen een inhoudelijk eindvonnis.
      
      
        
          Schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad
        
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van de primaire vordering stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan.
      
    
    
      3.7.
      Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis  klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
      
    
    
      3.8.
      Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. [appellante] stelt dat sprake is van een misslag, omdat er een rechterswisseling heeft plaatsgevonden na de comparitie zonder partijen hiervan op de hoogte te brengen en in de gelegenheid te stellen om pleidooi te vragen. Het hof volgt [appellante] hierin niet omdat de eerste comparitie van partijen onder het door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) gestelde overgangsrecht viel en de tweede comparitie van partijen niet tot een inhoudelijke behandeling heeft geleid (vergelijk hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 omtrent de comparitie na aanbrengen in hoger beroep overweegt). Daar komt bij dat een enkele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel in eerste aanleg nog niet zonder meer tot een andere uitkomst in hoger beroep hoeft te leiden.Op basis van wat [appellante] verder heeft aangedragen, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt.
      
    
    
      3.9.
      Wat betreft de afweging van belangen van partijen is het uitgangspunt dat wordt vermoed dat [geïntimeerden c.s.] het vereiste belang hebben bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerden c.s.] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten. 
      
    
    
      3.10.
      
        
          [appellante] stelt dat [geïntimeerden c.s.] , gelet op de misslag in de totstandkoming van het bestreden vonnis geen belang hebben bij voorzetting van de executie. Nu het hof hiervoor heeft overwogen dat niet gezegd kan/behoeft te worden dat sprake is van een misslag, leidt dit tot de conclusie dat bij het afwegen van de belangen van partijen het belang van [geïntimeerden c.s.] zwaarder moet wegen dan die van [appellante] .
        Ook overigens is geen belang van [appellante] bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het betreden vonnis gesteld of gebleken dat zwaarder weegt dan het - gemotiveerde – belang van [geïntimeerden c.s.] bij de uitvoerbaarheid daarvan.
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof acht, gelet op wat hiervoor is overwogen, dus geen gronden aanwezig om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. De incidentele vordering van [appellante] tot schorsing van de door de rechtbank verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad dient dan ook te worden afgewezen. 
      
      
        
          Zekerheidstelling
        
      
    
    
      3.12.
      Het hof zal vervolgens de meer subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv van [appellante] beoordelen. Bij de beoordeling van deze vordering komt het eveneens aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. De enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat is eveneens onvoldoende.
      
    
    
      3.13.
      
        Aan de belangenafweging die bij toewijzing van een vordering ex artikel 235 Rv een rol speelt, legt [appellante] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan zijn primaire en subsidiaire vorderingen. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat ook in dit geval het belang van [geïntimeerden c.s.] bij onvoorwaardelijke en spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zonder zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van [appellante] bij zekerheidstelling. 
        Nu [appellante] ook geen andere gronden heeft aangevoerd om toewijzing van de meer subsidiaire incidentele vordering te rechtvaardigen, wordt deze afgewezen. 
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof zal de beslissing over de kosten in de incidenten aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.15.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2016 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer