ECLI:NL:RBDHA:2015:16025, Rechtbank Den Haag, 13-10-2015, C/09/496123 / FT RK 15/1912
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Misbruik maken van de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen, pluraliteit en de vraag of kan worden gezegd dat verweerster in een zodanige toestand is komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen

beschikking
    
      RECHTBANK 
      DEN HAAG
    
    Team insolventies – enkelvoudige kamer
    
    
      rekestnummer:  C/09/496123 / FT RK 15/1912
      uitspraakdatum: 13 oktober 2015
    
    
    
      Beschikking in de zaak van: 
    
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DEXXON INVESTMENT B.V, 
      gevestigd te Barendrecht,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AIMS INVESTMENT B.V., 
      gevestigd te Barendrecht,
    
    3. [Y], 
    
      wonende te [Z],
      verzoekers
      advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MEI SUM FOOD PRODUCTS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster,
      advocaat: mr. D.J.L. Martens.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      1.1
      Verzoekers (hierna afzonderlijk te noemen: Dexxon, AIMS en [Y]) hebben op 7 september 2015 bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift met producties ingediend, waarin zij de rechtbank verzoeken verweerster (verder te noemen: MSFP) in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      1.2
      Bij beschikking van 8 september 2015 heeft de rechtbank Rotterdam dit verzoek ter (verdere) behandeling op de voet van artikel 46b van de Wet op de rechterlijke organisatie verwezen naar de rechtbank Den Haag.
      
    
    
      1.3
      De behandeling in raadkamer van het verzoek heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2015. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
      
        
          K.W. Kan, namens verzoekers
        
        
          mr. R.A.W.J. van Eijck, namens verzoekers
        
        
          mr. D.L.J. Martens, namens verweerster
        
        
          F. Lisapally, indirect bestuurder van verweerster
        
        
          R. Pace, bestuurder van de holding van verweerster. 
        
      
    
    
      1.4
      Namens verzoekers heeft mr. Van Eijck het verzoek nader toegelicht aan de hand van een pleitnota. Mr. Van Eijck heeft daarbij een aantal nadere producties overgelegd.
    
    
      1.5
      Namens MSFP heeft mr. Martens in raadkamer mondeling verweer gevoerd, zulks onder overlegging van een aantal stukken.
      
    
    
      1.6
      Na sluiting van de behandeling in raadkamer heeft de rechtbank uitspraak bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De standpunten van partijen
    
    
      2.1
      
        Onder verwijzing naar diverse producties leggen verzoekers aan hun verzoek tot 
                      faillietverklaring van verweerster samengevat weergegeven het volgende ten 
                      grondslag:
      
      
        
          Dexxon en [Y] hebben resp. in de periode januari 2015 – april 2015 resp. de periode april 2015 – juli 2015 aan MSFP bedragen in leen verstrekt op grond waarvan zij thans opeisbaar € 42.500,- en € 26.600,- van MSFP te vorderen hebben. AIMS heeft in dezelfde periode in verband met door haar verrichte werkzaamheden diverse facturen verstuurd, uit hoofde waarvan zij thans nog een bedrag van € 12.100,- van MSFP heeft te vorderen. Al deze vorderingen zijn opeisbaar, maar worden door MSFP ten onrechte onbetaald gelaten;
        
        
          Uit de crediteurenlijst per 2 juni 2015 en de concept jaarstukken per 31 mei 2015 blijkt dat MSFP nog veel meer crediteuren heeft, waarvan sommige grote bedragen te vorderen hebben. Gelet op de ouderdom van een deel van de openstaande vorderingen en het negatieve resultaat per 31 mei 2015 kan niet anders dan worden geconcludeerd dat MSFP niet meer in staat is aan haar lopende verplichtingen te voldoen.
        
      
    
    
      2.2
      MSFP heeft, eveneens onder overlegging van producties, het verzoek gemotiveerd bestreden. Haar verweer komt erop neer dat zij bestrijdt dat zij zou zijn opgehouden te betalen en dat verzoekers oneigenlijk gebruik maken van de faillissementsprocedure. Op hetgeen zij daartoe naar voren heeft gebracht, zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie, bevoegd de thans verzochte insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van MSFP in Nederland ligt. 
      
    
    
      3.2
      Allereerst dient de rechtbank te beoordelen, gezien het verweer van verweerster dat er oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van de faillissementsprocedure,  of verzoekers de bevoegdheid hebben het faillissement aan te vragen, of ze een redelijk belang hebben bij het aanvragen van het faillissement van verweerster en of verzoekers misbruik maken van de bevoegdheid om het faillissement van verweerster aan te vragen.
      
    
    
      3.3
      
        Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat het thans voorliggende verzoek niet los kan worden gezien van een conflict dat tussen enerzijds [Y] en anderzijds de huidige (middellijke) aandeelhouders en bestuurders van MSFP - Lisapally en Pace – is ontstaan over de aandelen in en de zeggenschap over MSFP. Naar MFSP ter zitting onbestreden naar voren heeft gebracht, heeft dit conflict inmiddels tot meerdere procedures geleid, waarvan een aantal nog niet definitief is beslist. 
        In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 juni 2014 (ECLI:NL:GHDHA: 2014:1861) heeft het hof over een dergelijk beroep op misbruik van bevoegdheid of procesrecht onder meer het volgende overwogen (rov 11): “  Bij een dergelijk inhoudelijk geschil over een relatief complexe afrekening is het aanvragen van een faillissement niet de meest voor de hand liggende rechtsmaatregel. Voor het uitspreken van een faillissement moet immers summierlijk blijken van het bestaan van het vorderingsrecht. In de situatie waarin was te voorzien dat er gemotiveerd inhoudelijk verweer zou worden gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde] is het doorzetten van een dergelijk verzoek tot faillietverklaring op voorhand niet erg kansrijk. Daarmee is evenwel nog geen sprake van misbruik van procesrecht. En verder in rov 12: ….Ook wanneer er discussie bestaat over een vordering, maar een schuldeiser inschat dat hij de rechter die over het faillissementsverzoek moet beslissen, van zijn gelijk kan overtuigen, staat het die schuldeiser in beginsel vrij een dergelijk verzoek in te dienen”.
      
      
    
    
      3.4
      Uitgaande van het uitgangspunt dat het een partij vrij staat zich met een in de wet voorziene vordering of verzoek tot de rechter te wenden om aldus diens beslissing uit te lokken, komt de rechtbank tot het oordeel dat, mede gezien het hiervoor aangehaalde arrest, in dit geval  evenmin sprake is van een lichtvaardig omspringen met bedoelde bevoegdheid. Ook verder is niet gebleken dat de aanvraag geen ander doel dient dan verweerster te schaden of dat verzoekers in redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid hebben kunnen komen. De rechtbank komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
      
    
    
      3.5
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1 en artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) is voor een faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Om deze toestand te kunnen aannemen, moet volgens vaste jurisprudentie zijn voldaan aan twee voorwaarden: (1) er moet sprake zijn van meerdere schuldeisers (pluraliteit) en (2) de schuldenaar betaalt niet meer. Indien, zoals hier, het verzoek tot faillietverklaring door een schuldeiser wordt gedaan, is voorts nog vereist dat (3) summierlijk van diens vorderingsrecht is gebleken. De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op dit laatste vereiste. Hiervan uitgaande overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      3.6
      Zoals hiervoor reeds werd overwogen, kan het thans voorliggende verzoek niet los worden gezien van een conflict tussen [Y] enerzijds en Lisapally en Pace anderzijds. Zowel Dexxon als AIMS zijn, naar de rechtbank begrijpt, gelieerd aan [Y]. [Y] heeft enige tijd op grond van een nadien ontbonden koopovereenkomst de aandelen in MSFP gehouden en is ook, in elk geval in de periode december 2014 – juni 2015 de bestuurder, althans de feitelijk leidinggevende van MSFP geweest. De vorderingen van verzoekers zijn alle in die periode ontstaan. Naar mede uit de door verzoekers als prod. 5 overgelegde brief van 4 september 2015 valt af te leiden, bestrijdt MSFP tegen deze achtergrond in elk geval de vorderingen van Dexxon en [Y] zelf: beide leningen zouden onbevoegd zijn aangegaan en daarnaast zou [Y] MSFP schade hebben toegebracht uit hoofde waarvan zij thans een verrekenbare tegenvordering heeft die de vordering van [Y] overtreft. 
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de rechtbank kan dit verweer op grond van hetgeen in deze procedure over en weer naar voren is gebracht niet aanstonds als ongegrond of onaannemelijk van de hand worden gewezen. Beoordeling daarvan vergt nader onderzoek, waarvoor in het kader van deze faillissementsprocedure geen plaats is. Daarmee kan vooralsnog niet worden uitgegaan van de deugdelijkheid van de vorderingen van Dexxon en [Y], zodat deze bij de verdere beoordeling van het verzoek buiten beschouwing zullen worden gelaten. 
      
    
    
      3.8
      MSFP heeft geen duidelijk inhoudelijk verweer gevoerd tegen de deugdelijkheid van de vordering van AIMS. Daarnaast heeft zij ook niet betwist dat zij nog een groot aantal andere crediteuren heeft, zodat ook is voldaan aan de vereiste pluraliteit. Daarmee komt het in deze zaak aan op de vraag of kan worden gezegd dat MSFP in een zodanige toestand is komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen, dat wil zeggen dat zij niet meer in staat is haar crediteuren te voldoen.
      
    
    
      3.9
      De rechtbank beantwoordt deze vraag op basis van de in het kader van een verzoek tot faillietverklaring aan te leggen toets (de toestand van te hebben opgehouden te betalen moet summierlijk, dat wil zeggen zonder diepgaand onderzoek blijken). Dat de vordering van AIMS onbetaald blijft, duidt gelet op de periode waarin deze is ontstaan en de relatie tussen AIMS en [Y] nog niet op betalingsonmacht. Ten aanzien van de overige crediteuren heeft MSFP onder overlegging van verklaringen van haar accountant, ABN Amro en een twee (volgens de door verzoekers overgelegde crediteurenlijst) grotere crediteuren, Zandvliet en Timmermans, afdoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment naar behoren aan haar verplichtingen voldoet. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verzoekers niet, althans onvoldoende hebben weersproken dat de grote schuld aan Fuzhou Tianyuan Food Co. Ltd inmiddels volledig is kwijtgescholden. Deze schuld is ook niet opgenomen in de overgelegde crediteurenlijst. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat MSFP, naar eveneens onweersproken is gebleven, inmiddels een nieuwe factoringmaatschappij bereid heeft gevonden haar bedrijfsvoering te financieren. Dat MSFP volgens de concept jaarstukken per 31 mei 2015 een negatief resultaat zou hebben geboekt, zegt in dit verband niet zo heel veel. Dat een onderneming over een bepaalde periode verlies heeft geleden, wil nog niet zeggen dat zij ook is opgehouden te betalen. Daarvoor zijn andere indicatoren en ratio’s van belang, doch hieromtrent is door verzoekers verder niets gesteld.
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande betekent dat het verzoek dient te worden afgewezen. 
      
      
        
          BESLISSING
        
        De rechtbank:
      
      
      
        - wijst af het verzoek tot faillietverklaring van:
        	 MEI SUM FOOD PRODUCTS B.V.
        	 statutair gevestigd te te Rotterdam.
      
      
      
        Gegeven door mr. J.A. van Dorp, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015, in tegenwoordigheid van mr. J.J.P. van Wieringen, griffier.
        Tegen deze uitspraak kan degene die is verschenen en aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.