ECLI:NL:RBARN:2003:AH9247, Rechtbank Arnhem, 24-06-2003, 99601/ KG ZA 03-317
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te llijden schade als gevolg van niet tijdig verlenen bouwvergunning.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	99601 / KG ZA 03-317
      	Datum vonnis:	24 juni 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      W. TH. SCHÜRGERS B.V.,
      gevestigd te Beusichem (gemeente Buren),
      2.	X,
      h.o.d.n. SCHÜRGERS COLLECTION,
      wonende en zaakdoende te Z
      eisers,
      procureur mr. P.C. Plochg te Arnhem,
      advocaat mr. B. Molenaar te Rhenen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BUREN,
      zetelend te Lienden (gemeente Buren),
      gedaagde,
      procureur J.M. Bosnak te Arnhem,
      advocaat mr. D. Bercx te Arnhem.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Eiseres onder 1. en eiser onder 2., verder ook te noemen de vennootschap respectievelijk Schürgers, hebben gedaagde, verder te noemen de gemeente, ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Eisers hebben ter zitting hun eis gewijzigd, waartegen de gemeente zich niet heeft verzet.
      De gemeente heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is bepaald dat heden vonnis zal worden gewezen.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.	Bij notariële akte van 18 mei 2000 heeft de gemeente aan de vennootschap, waarvan X directeur/eigenaar is, geleverd een tweetal percelen grond, gelegen nabij de Speulmanweg te Beusichem, welke grond volgens die akte door de vennootschap dient te worden gebruikt als bouwgrond. In de akte is de volgende bepaling opgenomen:
    
    
      "Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper
       meegedeeld dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan." 
    
    
    2.	De percelen zijn door de vennootschap aangekocht, teneinde daarop en op een daarnaast gelegen - reeds aan haar in eigendom toebehorend - perceel de (nieuw)bouw van haar bedrijfspand te realiseren. 
    
    3.	Nadat de vennootschap op of omstreeks 25 juni 2000 een verzoek tot afgifte van een vergunning voor de bouw van het bedrijfspand bij de gemeente had ingediend, is haar door de gemeente bericht dat de bouwaanvraag in strijd was met het vigerende bestemmingsplan. Dit zag volgens de gemeente onder andere op het feit dat op een gedeelte van de door de vennootschap van de gemeente gekochte en door haar te bebouwen percelen de bestemming water rustte, gegeven de aanwezigheid aldaar van een (inmiddels reeds gedempte) sloot. 
    
    4.	De gemeente heeft vervolgens een zogenaamde artikel 19 WRO-procedure gestart, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het verlenen van een vrijstelling en van de bouwvergunning op 13 september 2001.
    
    5.	Daaraan voorafgaande heeft de vennootschap zich op 18 januari 2001 tot de gemeente gewend en haar aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet tijdig verlenen van een bouwvergunning. De vennootschap heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de gemeente de verwachting heeft gewekt dat de bouwvergunning zonder de artikel 19 WRO-procedure kon worden gerealiseerd, althans dat deze binnen 13 weken na de indiening van de aanvraag zou worden verleend. 
    
    6.	Op 13 februari 2002 heeft tussen (de raadslieden van) de vennootschap en twee ambtenaren van de gemeente een bespreking plaatsgevonden, waarvan door een van die ambtenaren een gespreksnotitie is opgesteld. In die notitie staat onder meer het volgende vermeld:
    
    
      "Gemeente heeft aangegeven dat er gebouwd mocht worden,
      grond is bouwrijp. Was niet het geval, omdat er nog de bestemming 'water' (sloot) lag.
      In eerste instantie heeft de gemeente gezegd we trekken ons er
      niets van aan, maar door de bezwaren van buitenaf is dit niet doorgegaan en een planwijziging opgestart, die inmiddels afgerond is.
      Renteverlies: Zaak heeft inderdaad langer geduurd dan 
      aanvankelijk gepland.
      	…..
      Conclusie: Alles draait om de bestemmingplanprocedure, de heer Schürgers kon inderdaad niet bouwen wat hem voor ogen stond, vanwege de bestemming water.
      	Vraag is of we dit in der minne proberen te schikken of dat we het
      	doorspelen naar de verzekering.
      	Advies: Met adviseur Schürgers contact opnemen over hoogte 
      	schade en dit doorspelen naar de verzekering."
    
    
    7.	Bij brief van 14 maart 2002, waarbij de gespreksnotitie aan de raadsvrouwe van de vennootschap is toegezonden, heeft de gemeente haar onder andere meegedeeld:
    
    
      	"Omdat de hele problematiek terug te voeren is op het 
      	bestemmingsplan dat door de nog aanwezige bestemming 'water' 
      	inderdaad niet de bouwmogelijkheden had die de heer Schürgers 
      	redelijkerwijs mocht verwachten, stellen wij u voor om een opzet 
      	van de kosten te maken.
      	Wij zullen u gegevens dan doorzenden naar onze verzekeraar, die 
      	daarover een uitspraak zal doen."
    
    
    
      8.	Ernst & Young Belastingadviseurs heeft vervolgens een berekening van de schade gemaakt, welke uitkomt op een bedrag van
      € 120.224,52, exclusief PM-posten. Die berekening is op 26 juni 2002 door de gemeente ontvangen.
    
    
    9.	Nadien heeft op 31 oktober 2002 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij van de zijde van de gemeente is meegedeeld dat bij haar niet de bereidheid bestond de opgegeven schade te vergoeden.
    
    10.	Bij brief van 26 februari 2003 heeft de raadsman van de gemeente de raadsvrouwe van de vennootschap bericht dat door de gemeente elke vorm van aansprakelijkheid wordt afgewezen.   
    
    11. 	Inmiddels heeft de vennootschap de (nieuw)bouw van haar bedrijfspand in zoverre gerealiseerd, dat de werkplaats in november 2002 is opgeleverd. Wat betreft de te bouwen showroom heeft zij zich om financiële redenen genoodzaakt gezien een bouwstop in te stellen.  
    
    De vordering
    
    
      1.	Eisers vorderen in dit geding, na wijziging van eis:
      de gemeente te veroordelen om bij wijze van voorschot op een definitief vast te stellen schade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan eisers te betalen een bedrag van € 100.000,--, althans enig voorschot dat de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente over dat voorschot vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening en met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
    
    
    2. 	Aan deze vordering leggen eisers, naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten, het volgende ten grondslag. Eisers stellen dat de geleverde bouwgrond niet beantwoordt aan de koopovereenkomst, omdat de grond niet de eigenschappen bezit die eisers op grond van de overeenkomst mochten verwachten, namelijk dat niets de realisering van het bij gedaagde bekende en goedgekeurde bouwplan in de weg stond. Naar de mening van eisers is de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat zij jegens hen schadeplichtig is. Eisers zeggen een spoedeisend belang te hebben bij een voorschot op de geleden schade, omdat zij door toedoen van de gemeente enigszins in een krappe liquiditeitspositie is geraakt. De reden dat Schürgers naast de vennootschap optreedt als eisende partij is volgens eisers gelegen in het feit dat (de eenmanszaak van) Schürgers het te bouwen bedrijfspand zou gaan huren van de vennootschap. Door het tekortschieten van de gemeente heeft Schürgers eveneens schade geleden in de vorm van omzetderving en van kosten voor juridische bijstand en accountantskosten.
    
    3.	De gemeente heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd.      
    
    
    De motivering van de beslissing
    
    
      1.	De gemeente beroept zich in de eerste plaats op de niet-ontvankelijkheid van Schürgers in zijn vordering. Zij stelt daartoe dat de positie van Schürgers in het geding onduidelijk is en dat, voor zover er al sprake zou zijn van schade aan de zijde van Schürgers, deze de gemeente niet is toe te rekenen. 
      Dit beroep slaagt niet. Schürgers pretendeert op grond van tekortkomingen van de gemeente een vordering op haar te hebben wegens geleden schade. Beoordeeld zal moeten worden of die vordering terecht is.     
    
    
    2.	Voor de vraag of in kort geding plaats is voor toewijzing van een geldvordering, moet worden nagegaan of die vordering voldoende aannemelijk is geworden, terwijl ook moet worden beoordeeld of de eisende partij een spoedeisend belang heeft bij die toewijzing en of, gelet op de belangen van partijen, sprake is van een restitutierisico.
    
    
      3.	In aanmerking genomen het hiervoor gestelde dient eerst te worden bepaald of de aan de vennootschap geleverde percelen grond beantwoordden aan de koopovereenkomst, dat wil zeggen of de vennootschap mocht verwachten dat op die percelen kon worden gebouwd overeenkomstig de door haar op 25 juni 2000 ingediende bouwaanvraag.
      De gemeente ontkent zulks en wijst daarbij op de omstandigheid dat reeds in oktober 1999 de vennootschap er op is gewezen dat het toen door haar gepresenteerde schetsplan, dat overeenkomt met de nadien ingediende bouwaanvraag, niet paste in het vigerende bestemmingsplan.
    
    
    
      4.	Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Vaststaat dat de gemeente aan de vennootschap heeft verkocht een tweetal percelen grond, waarvan deel uitmaakt een gedempte sloot waarop nog de bestemming water rustte. De gemeente was, naar haar zeggen, ermee bekend dat het schetsplan van de vennootschap ervan uitging dat op die gedempte sloot zou (mogen) worden gebouwd. Indien de gemeente vervolgens in de leveringsakte laat opnemen de bepaling, zoals die hiervoor onder 1. onder de vaststaande feiten is weergegeven, dan moet worden aangenomen dat zij daarmee jegens de vennootschap ervoor instaat dat er geen publiekrechtelijke beperkingen (meer) zijn die de voorgenomen bouw verhinderen. De vennootschap kon en mocht daarvan ook uitgaan, nu zij de gemeente op publiekrechtelijk terrein als bij uitstek deskundig mocht beschouwen.
      Dat ook de gemeente zelf zich (aanvankelijk) op het standpunt heeft gesteld dat de vennootschap voor haar bouwactiviteiten geen belemmeringen van het vigerende bestemmingsplan behoefde te verwachten, volgt genoegzaam uit het gespreksverslag van 13 februari 2002 en de brief van 14 maart 2002, zoals die hiervoor onder 6. en 7. onder de vaststaande feiten zijn weergegeven. 
      Uit het voorgaande volgt dat de vennootschap niet geleverd heeft gekregen hetgeen zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, te weten percelen grond waarop zij, zonder bestemmingsplanwijziging, conform haar bouwaanvraag van 25 juni 2000 haar bedrijfspand kon bouwen. Dit brengt mee dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.  
    
    
    
      5.	De consequentie van deze laatste vaststelling is dat de gemeente in beginsel gehouden is de schade van de vennootschap die voortvloeit uit haar tekortkoming te vergoeden. 
      Met betrekking tot de vraag of dit tevens meebrengt dat de gemeente aan Schürgers schadevergoeding moet betalen, wordt overwogen dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat tussen deze partijen een rechtsbetrekking bestaat op grond waarvan enig recht op vergoeding voor Schürgers kan worden gebaseerd. In ieder geval is niet gebleken dat de gemeente ervan op de hoogte was dat (de eenmanszaak van) Schürgers de huurder van het te realiseren bedrijfspand zou worden (zie ook hierna onder 8.). Dit betekent dat de vordering van Schürgers niet kan slagen.   
    
    
    6.	Door de vennootschap is een aantal schadeposten opgevoerd die volgens haar voortspruiten uit de tekortkoming. De houdbaarheid hiervan zal hierna worden besproken, waarbij reeds thans wordt overwogen dat, voor zover de vennootschap voor de schade verwijst naar PM-posten, daarmee geen rekening kan worden gehouden, nu die kosten onvoldoende bepaalbaar zijn.
    
    
      7.	De vennootschap voert in de eerste plaats een bedrag op van 
      € 5.094,99, daarbij stellende dat zij dit bedrag aan rente had kunnen ontvangen indien zij de koopsom van de percelen op een spaarrekening had gezet. Gebleken is evenwel niet, althans dit wordt door de vennootschap niet aangevoerd, dat de levering van de percelen en de betaling van de koopsom op een later tijdstip zouden hebben plaatsgevonden indien de bouwvergunning later dan beoogd zou worden verstrekt. Deze vordering staat dus vooralsnog niet vast.
      Voorts stelt de vennootschap dat als gevolg van het later starten van de bouwwerkzaamheden de bouwkosten zijn gestegen. Zij berekent de schade als gevolg daarvan op € 37.677,43. Dit bedrag wordt gevonden door van de werkelijke bouwkosten ad € 853.206,34 een bedrag af te trekken van € 815.528,91, welk bedrag wordt verkregen door het eerstgenoemde bedrag te corrigeren met een percentage gerelateerd aan de prijsindexcijfers van september 2000 en oktober 2001. Hoewel aan de gemeente kan worden toegegeven dat het opgegeven bedrag aan werkelijke bouwkosten niet wordt gestaafd met bewijsstukken, is van de onjuistheid van de opgave voorshands niet gebleken. Verder kan worden aangenomen dat, indien de vennootschap eerder met de bouw van haar bedrijfspand had kunnen starten, dit tegen een lagere prijs had kunnen geschieden, nu het een feit van algemene bekendheid is dat de bouwkosten van onroerende zaken jaarlijks stijgen. De gemeente heeft  nog aangevoerd dat van een lager prijsindexcijfer en mitsdien van een lagere procentuele stijging van de bouwkosten moet worden uitgegaan. Niet valt uit te sluiten dat de gemeente hier gelijk heeft, maar ook als hiermee rekening wordt gehouden, kan voorshands worden aangenomen dat een stijging van de bouwkosten van tenminste 2% als gevolg van de vertraging in de bouw reëel is. 
    
    
    
    
      Omgerekend betekent dit een stijging van (€ 853.206,34 minus 
      € 836.476,80 is) € 16.729,54, welk bedrag als schade kan worden aanvaard.
      Omdat zij haar oude bedrijfspand reeds had verkocht en het nieuwe pand door de vertraging in de bouw nog niet gereed was, heeft de vennootschap naar haar zeggen tijdelijke bedrijfsruimte moeten huren. De kosten daarvoor, die de vennootschap (nader) heeft begroot op 
      € 20.989,62 (over de jaren 2001 en 2002), wenst zij op de gemeente te verhalen. De gemeente werpt hiertegen op dat uit de notariële akte, waarbij het oude bedrijfspand is geleverd, blijkt dat de overeenkomst van koop en verkoop van het pand is getekend op 27 november en 5 december 2000, derhalve ruim twee en een halve maand nadat de vennootschap op de hoogte is gesteld dat de vrijstellingsprocedure van artikel 19 WRO zou moeten worden gevolgd. Volgens de gemeente moet daarom worden aangenomen dat de vennootschap haar pand heeft verkocht nadat haar duidelijk moet zijn geworden dat vertraging in de afgifte van de bouwvergunning zou optreden. Nu door de vennootschap op dit verweer niet adequaat is gereageerd, moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat de vennootschap geen afdoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat zij haar oude pand diende te verlaten alvorens zij haar nieuwe kon betrekken. Dit betekent dat de vennootschap onvoldoende heeft getracht haar schade te beperken en dat voorshands de huurkosten niet als schade op de gemeente kunnen worden verhaald. Dat moet dan eveneens gelden voor de gevorderde verhuiskosten ad € 16.718,40 naar het tijdelijke huurpand en de gevorderde containerkosten ad € 3.606,89 voor de tijdelijke opslag van goederen. 
      Ten slotte meent de vennootschap aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding ten aanzien van misgelopen subsidies ten bedrage van € 14.353,-- op isolatiemateriaal. Deze subsidie zou per 10 februari 2002 zijn vervallen. De gemeente heeft aangevoerd dat het moment van aanschaf van de materialen beslissend is voor het in aanmerking komen voor subsidie en dat, indien de vennootschap het materiaal tijdig had aangeschaft, zij nog van de subsidie gebruik had kunnen maken. Gelet op dit gemotiveerd verweer, staat de genoemde vordering van de vennootschap onvoldoende vast.   
    
    
    
      8.	Uit het vooroverwogene volgt dat vooralsnog (alleen) de stijging van de bouwkosten met een bedrag van € 16.729,54 als schadepost kan worden aanvaard. Een voorschot van € 15.000,-- op dit bedrag zal aan de vennootschap worden toegewezen, nu ook uit de stellingen van de vennootschap voldoende blijkt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de betaling daarvan. Hoewel niet valt uit te sluiten dat enig restitutierisico bestaat, is in dit geval niet gebleken dat dit risico zodanig is dat de vordering om die reden moet worden afgewezen.
      De gemeente heeft nog betoogd dat zij voornemens is in de bodemprocedure tegen de vennootschap een reconventionele vordering in te stellen tot betaling van een (contractuele) boete van 
      € 22.689,-- (ofwel ƒ 50.000,--), omdat de vennootschap de verkoopvoorwaarde heeft overtreden om de opstal op de bouwkavel niet zonder toestemming van de gemeente te verhuren aan Schürgers, zodat die vordering op het schadebedrag in mindering behoort te strekken. In dit geding valt evenwel niet na te gaan of en zo ja in hoeverre die vordering enige kans van slagen heeft, zodat aan dit verweer moet worden voorbijgegaan.
    
    
    9.	In deze procedure worden de vennootschap en de gemeente over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, daarom zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd. Hoewel Schürgers in dit geding in het ongelijk wordt gesteld, bestaat er, gelet op de aard van de procedure aanleiding om ook de proceskosten tussen hem en de gemeente te compenseren.  
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vennootschap te betalen een bedrag van € 15.000,-- (vijftien duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening,
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    weigert het anders of meer gevorderde,
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.Z. Hooft Graafland en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier
      mr. J.G.W. Oor op 24 juni 2003.
    
    
    
    de griffier	de rechter