ECLI:NL:CBB:2013:CA0923, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-04-2013, AWB 10/826
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 10/826 
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2013 in de zaak tussen
    
    
      Woonzorgnet B.V., te Renkum, appellante
      gemachtigde: mr. M.A. T Schroots
    
    
    en
    
    
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
      gemachtigde: mr. H.M. den Herder
    
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 9 december 2009 (het primaire besluit) heeft verweerster op verzoek van appellante en zorgkantoor Arnhem de door appellante in 2009 in rekening te brengen tarieven vastgesteld.
    
    Bij besluit van 1 juli 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. 
    
    Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2013.
    
    Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. 
    
    
    Overwegingen 
    
    
      1.	Appellante is een regionale instelling voor beschermd wonen. Met ingang van 1 maart 2009 heeft appellante op grond van de Wet toelating Zorginstellingen (WTZi) een capaciteit van 133 plaatsen voor beschermd wonen, verdeeld over zes locaties. De locatie Van Muijlwijk te Arnhem is in 2009 tot stand gekomen met een capaciteit van 25 plaatsen. Bij de locatie Van Muijlwijk waren in 2009 16 plaatsen niet bezet. De locatie De Keijenberg te Renkum is in 2009 aanzienlijk verbouwd, waardoor bij deze locatie in 2009 de volledige capaciteit niet kon worden benut en 8 plaatsen niet bezet waren. 
      Blijkens het formulier 'Budget AWBZ 2009' van 30 oktober 2009 zijn appellante en het zorgkantoor 106 bezette plaatsen overeengekomen hetgeen neerkomt op een productie van 38.059 verzorgingsdagen. Daarnaast hebben appellante en het zorgkantoor op het formulier 'Budget AWBZ 2009' in rubriek “Toegelaten plaatsen kleinschalig wonen” het aantal 130 ingevuld.
    
    
    2. 	In het primaire besluit van 9 december 2009 (tariefbeschikking 2009) heeft verweerster het budget voor appellante voor het jaar 2009 vastgesteld op basis van 106 bezette plaatsen. Verweerster is in het bestreden besluit deels aan het bezwaar van appellante tegemoetgekomen en het budget voor 2009 aangepast en gebaseerd op een hoger aantal bezette plaatsen, namelijk 114. In dat kader heeft verweerster voor de locatie De Keijenberg, in verband met leegstand als gevolg van de verbouwing,bij wijze van frictiekosten alsnog 8 plaatsen opgenomen in het budget. Voor de locatie Van Muijlwijk is verweerster in het bestreden besluit niet aan het bezwaar van appellante tegemoet gekomen. Voor de 16 niet bezette plaatsen in die locatie is geen budget opgenomen voor 2009. Verweerster heeft in het bestreden besluit aangegeven dat deze onderbezetting, ontstaan door een verkeerde inschatting van het aantal cliënten bij het opstarten van de nieuwe locatie, niet voor bekostiging in aanmerking kan komen.
    
    
      3.	Appellante betoogt dat de tariefbeschikking 2009 gebaseerd dient te worden op een bezetting van 130 plaatsen omdat zij met het zorgkantoor een productieafspraak heeft gemaakt voor dit aantal. Volgens appellante is het gecontracteerde aantal plaatsen met het zorgkantoor doorslaggevend voor het toekennen van het budget door verweerster en niet het aantal daadwerkelijk bezette plaatsen in 2009 . 
      Verweerster stelt dat bij de van toepassing zijnde beleidsregels voor de berekening van het budget van instellingen zoals die van appellante uitgegaan wordt van het aantal bezette plaatsen. 
    
    
    Het College overweegt hierover als volgt. Op grond van de Beleidsregel Aanvaardbare kosten geestelijke gezondheidzorg (CA-328) worden de aanvaardbare kosten voor 2009 bepaald aan de hand van de daarin genoemde beleidsregels. 
    
    In onderdeel 2.2 van de Beleidsregel Loon- en materiële kosten intramurale geestelijke gezondheidszorg AWBZ (CA-327) is bepaald: "Voor de onder 2.2.1 tot en met 2.2.3 genoemde capaciteitsparameters wordt in het budget uitgegaan van het aantal bezette bedden en plaatsen. Voor de productieparameters wordt in het budget vooraf uitgegaan van de productieafspraak die partijen (instelling en zorgkantoor) hebben gemaakt. Hierop wordt nagecalculeerd." 
    
    In onderdeel 3.1 van de Beleidsregel Kleinschalig wonen (CA-385) is bepaald dat de in het budget op te nemen normatieve kapitaallasten en huisvestingskosten worden berekend op basis van het aantal bezette plaatsen. 
    
    
      Op grond van artikel 2.3.2 van de Beleidsregel definities geestelijke gezondheidszorg (CA-293) wordt het aantal bezette plaatsen berekend door de productieafspraak van jaar t te delen door 365, waarbij rekening wordt gehouden met de landelijk gemiddelde bezettingsgraad van 99%. 
      Blijkens artikel 2.8 van deze Beleidsregel wordt onder productieafspraak verstaan de tussen de zorgaanbieder en het zorgkantoor/de zorgverzekeraars gemaakte afspraak over de reële productie voor het komende jaar van verpleeg- /verzorgingsdagen, deeltijdbehandelingen en face-to-face-contacten. Onder reële productie wordt verstaan productie die volgens inschatting feitelijk zal worden gerealiseerd. 
    
    
    Het College onderschrijft het standpunt van verweerster dat op grond van bovenstaande beleidsregels het budget voor 2009 bepaald dient te worden aan de hand van het aantal bezette plaatsen, waarbij het aantal overeengekomen verzorgingsdagen kleinschalig wonen uit de productieafspraak bepalend voor de berekening van de bezette plaatsen is. Het College stelt vast dat appellante en zorgkantoor blijkens het formulier 'Budget AWBZ 2009' van oktober 2009 een productie overeen zijn gekomen van 38.059 verzorgingsdagen, wat volgens bovenstaande beleidsregels omgerekend neerkomt op 106 bezette plaatsen. Voorts stelt het College vast dat verweerster aanleiding heeft gezien in het bestreden besluit alsnog 8 plaatsen bij wijze van frictiekosten voor de locatie De Keijenberg in het budget op te nemen waardoor het aantal plaatsen op grond waarvan de tariefbeschikking 2009 is vastgesteld op 114 uitkomt. Het College is van oordeel dat het bestreden besluit in overeenstemming is met het beleid van verweerster, nu verweerder in ieder geval de tariefbeschikking heeft gebaseerd op het aantal bezette plaatsen overeenkomend met het aantal verzorgingsdagen uit de productieafspraak, tussen appellante en het zorgkantoor. De stelling van appellante dat de tariefbeschikking voor 2009 gebaseerd had moeten zijn op 130 gecontracteerde plaatsen slaagt niet reeds omdat dit aantal plaatsen niet bezet is geweest in 2009. Bovendien zijn appellante en het zorgkantoor blijkens het formulier 'Budget AWBZ 2009' geen productie van 46.976 verzorgingsdagen overeengekomen. Dat appellante en het zorgkantoor op hetzelfde formulier hebben aangegeven dat het aantal toegelaten plaatsen 130 is, maakt dat niet anders.
    
    
      4.	Appellante heeft zich tevens beroepen op het gelijkheidsbeginsel omdat andere instellingen wel frictiekosten voor nieuwbouw vergoed zouden hebben gekregen. 
      Verweerder sluit niet uit dat het in het verleden mogelijk frictiekosten bij nieuwbouw heeft vergoed, maar heeft betoogd dat vergoeding van frictiekosten voor nieuwbouw geen vaststaand beleid is. Het College stelt vast dat appellante het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet heeft onderbouwd met concrete voorbeelden waaruit zou blijken dat verweerster frictiekosten bij nieuwbouw vergoedt. Reeds hierom slaagt deze beroepsgrond niet.
    
    
    5.	 Appellante voert voorts aan dat verweerster ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellante wijst in dit verband op haar afspraak met het zorgkantoor Nijmegen en het zorgkantoor Arnhem inhoudende dat mensen die bij het zorgkantoor Nijmegen op de wachtlijst voor beschermd wonen stonden, in 2009 bij de nieuwe locatie Van Muijlwijk in Arnhem zouden gaan wonen. Appellante stelt dat het zorgkantoor Arnhem met het oog op wachtlijsten bij zorgkantoor Arnhem en zorgkantoor Nijmegen, bij appellante juist heeft aangedrongen op de bouw van een nieuwe locatie. Appellante heeft op de verwachtingen van het zorgkantoor vertrouwd en mocht daarop vertrouwen. Verweerster heeft volgens appellante ten onrechte deze feiten niet als bijzondere omstandigheden aangemerkt. Het door zorgkantoor Arnhem opgewekte vertrouwen bij appellante had moeten leiden tot het vaststellen door verweerster van de tariefbeschikking op basis van 130 verzorgingsplaatsen. 
    
    Verweerster stelt zich op het standpunt dat de hoofdregel van artikel 4:84 Awb is dat het bestuursorgaan beslist overeenkomstig de toepasselijke beleidsregels. Dat leidt uitzondering indien toepassing voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Verweerster vindt de handelwijze van de zorgkantoren Arnhem en Nijmegen geen bijzondere omstandigheid, nu zorgaanbieder en zorgkantoor al jaren productieafspraken maken. Verweerster is geen partij bij de productieafspraken. Appellante heeft als contractspartij van het zorgkantoor een eigen verantwoordelijkheid. Door met het zorgkantoor in te zetten op een hoog volume en de inschatting van het zorgkantoor over de feitelijke bezetting in 2009 te volgen heeft appellante een risico genomen dat tot het normale ondernemersrisico behoort. Bovendien is enige onderbezetting bij nieuwbouw een omstandigheid die reeds in het beleid is verdisconteerd.
    
    Het College overweegt dat appellante als professionele instelling primair zelf verantwoordelijk is voor haar investeringsbeslissingen. Voor zover appellante zich bij haar beslissing om locatie Van Muilwijk te bouwen uitsluitend heeft gebaseerd op haar afspraak met de zorgkantoren Nijmegen en Arnhem – wat daar verder ook van zij – en de daaruit voortvloeiende verwachting dat de mensen op de wachtlijst van het zorgkantoor Nijmegen ook daadwerkelijk in haar instelling, locatie Van Muilwijk te Arnhem, zouden komen wonen, komt dat voor haar rekening en risico. Gelet hierop slaagt deze beroepsgrond niet.
    
    
      6.	Appellante heeft voorts verwezen naar de omstandigheid dat de resterende plaatsen in de locatie Van Muijlwijk naar verwachting eind 2010 alsnog bezet zullen zijn. 
      Verweerster acht het gegeven dat de 130 plaatsen binnen afzienbare tijd bezet zouden zijn geen bijzondere omstandigheid die noopt tot afwijking van haar beleid. Bovendien wijst verweerster erop dat blijkens het beroepschrift appellante medio 2010 nog steeds 7 plaatsen onbezet had. en dat appellante per jaar op twee momenten budgetformulieren met productieafspraken kan indienen. 
      Naar het oordeel van het College is de bezetting van de plaatsen in de locatie Van Muijlwijk in 2010 geen omstandigheid die voor verweerster aanleiding zou moeten zijn om bij de budgetvaststelling voor 2009 van de beleidsregels af te wijken. Voorts is niet gebleken dat de weigering van verweerster om af te wijken van de beleidsregels onevenredige gevolgen voor appellante heeft. Het College neemt daarbij in aanmerking dat door verweerster is gesteld en door appellante niet betwist, het bedrijfsresultaat van appellante in 2009 ondanks de onderbezetting verbeterd is ten opzichte van 2008. Ook deze grond slaagt niet.
    
    
    
      7.	Appellante heeft voor de zitting bij het College nog een e-mail van 10 februari 2012 van een medewerker van verweerster overgelegd over de nacalculatie AWBZ 2011, waarin opgemerkt wordt dat het aantal plaatsen kleinschalig wonen (zoals afgesproken met het zorgkantoor bij de productieafspraak en opgenomen in de rekenstaat) bij de nacalculatie niet wordt gewijzigd. 
      Het College overweegt dat die e-mail – wat er overigens ook zij van de inhoud daarvan – betrekking heeft op de nacalculatie van het budget 2011, zodat die e-mail voor de beoordeling van dit geschil niet relevant is. 
    
    
    8.	Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      Beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. E.R. Eggeraat en mr. E. Dijt, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.
    
    
    
    w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir			w.g. F.E. Mulder