ECLI:NL:GHAMS:2014:792, Gerechtshof Amsterdam, 04-03-2014, 200.126.217-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioen. Beëindiging deelname pensioenregeling, overeenkomst bepaalt dat verzekeringstechnisch nadeel als gevolg van beëindiging moet worden vergoed, uitleg overeenkomst, herstelpremie is geen verzekeringstechnisch nadeel.

GERECHTSHOF AMSTERDAM				
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I			
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.126.217/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 508071 / HA ZA 12-76
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KPN B.V.,
      
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      appellante
      advocaat: mr. W.L. Wisman te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE MEDIA PNO,
      
      gevestigd te Hilversum,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna KPN en PNO genoemd.
    
    
    
      KPN is bij dagvaarding van 16 april 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2013, gewezen tussen KPN als eiseres en PNO als gedaagde. Bij exploot van anticipatie van 26 april 2013 heeft PNO aangezegd dat de zaak krachtens artikel 126 Rv bij vervroeging zal worden aangebracht. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties.
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      KPN heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog  uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van PNO in de kosten van beide instanties, met rente. 
      PNO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van KPN in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
      
      
        3.1.1
        PNO is een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet (voorheen Pensioen- en spaarfondsenwet).
        
      
      
        3.1.2
        De Nederlandse Omroep Zender Maatschappij N.V. (later Nozema Services N.V., hierna: Nozema) had aan haar werknemers pensioentoezeggingen gedaan en wilde deze pensioentoezeggingen, conform haar wettelijke plicht, onderbrengen bij een pensioenuitvoerder. Op 15 mei 2002 is tussen PNO en Nozema hiertoe een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten die als doel had om de rechten en verplichtingen over en weer in het kader van de aansluiting van Nozema bij PNO vast te leggen. De aansluiting van Nozema bij PNO was onverplicht in de zin dat Nozema de pensioentoezeggingen ook bij een verzekeraar of een ondernemingspensioenfonds had kunnen onderbrengen.
        
      
      
        3.1.3
        Op 20 oktober 2006 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen Nozema en KPN, waardoor Nozema als rechtspersoon is opgehouden te bestaan. De werknemers van Nozema zijn per 1 oktober 2006 opgenomen in de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds KPN.
        
      
      
        3.1.4
        KPN heeft per 1 oktober 2006 de deelname aan de pensioenregeling van PNO beëindigd.
        
      
      
        3.1.5
        Artikel 10 lid 3 van de overeenkomst bepaalt:
        
        
          “Uittreding van de deelnemende als bedoeld in het eerste lid is slechts mogelijk, indien het fonds schadeloos wordt gesteld voor een eventueel uit die uittreding voortvloeiend verzekeringstechnisch nadeel voor het fonds. De aanwezigheid van een verzekeringstechnisch nadeel wordt vastgesteld door de actuaris van het fonds. De deelnemende organisatie ontvangt een afschrift van het desbetreffende rapport van de actuaris.”
        
        
      
      
        3.1.6
        Bij brief van 5 september 2007 heeft PNO aan KPN laten weten dat het verzekeringstechnisch nadeel dat als gevolg van het uittreden is ontstaan een bedrag van € 837.765,- betreft, te vermeerderen met de kosten van het uittredingsverzoek van € 1.500,-, derhalve in totaal € 839.265,-.
        
      
      
        3.1.7
        Als bijlage bij de brief van 5 september 2007 waren aangehecht twee brieven van de actuaris van PNO, Watson Wyatt B.V. In de brief van (vermoedelijk) 6 juni 2007 is vermeld dat het verzekeringstechnisch nadeel volgens Watson Wyatt bestond uit de volgende componenten:
        a. a) Te missen solidariteitsbijdragen op grond van de gemiddelde leeftijd als gevolg van het uittreden,
        b) Te missen herstelpremie als gevolg van het uittreden,
        c) De kosten die redelijkerwijs verbonden zijn aan de behandeling van het uittredingsverzoek.
        
          Genoemde brief vermeldt voorts, voor zover relevant:
          “In bijlage 1 gaan wij achtereenvolgens in op de hierboven beschreven drie componenten. Voor de vaststelling van de te missen solidariteitsbijdragen stellen wij voor aan te sluiten bij het (objectief vastgestelde) Vrijstellingsbesluit uit de Wet Bpf 2000. Voor de vaststelling van de te missen herstelpremie stellen wij voor aan te sluiten bij het onlangs door het bestuur vastgestelde premie- en indexatiebeleid. Tevens stellen wij voor de te missen solidariteitsbijdragen, indien negatief, te verrekenen met de overige componenten van het verzekeringstechnische nadeel.”
          In de brief van 21 juni 2007 van Watson Wyatt staat dat de te missen solidariteitsbijdrage uitkomt op een negatief bedrag van € 277.353,- aangezien de uittredende deelnemers van KPN gemiddeld ouder waren dan de achterblijvende deelnemers bij PNO, en dat de herstelpremie € 1.115.118,- bedraagt.
        
        
      
      
        3.1.8
        Artikel 7 lid 4 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: het Vrijstellings- en boetebesluit) luidt als volgt:
        
        
          “Artikel 7. Voorschriften bij het verlenen van vrijstelling
          (…)
          4. Aan de vrijstelling, bedoeld in de artikelen 3, eerste lid, (...) kan het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbinden dat de werkgever een financiële bijdrage betaalt ter vergoeding van het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds bij de vrijstelling lijdt. De hoogte van deze bijdrage wordt berekend volgens bijlage 2 bij dit besluit, tenzij partijen anders overeenkomen.“
        
        
      
      
        3.1.9
        Bijlage 2. Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel luidt, voor zover van belang, als volgt:
        
        
          “De hoogte van de compensatie ter vergoeding van het verzekeringstechnische nadeel bij dispensatie heeft betrekking op de volgende elementen:
        
        1. Te missen solidariteitsbijdragen als gevolg van het uittreden uit het fonds.
        (...)
        2. de kosten die redelijkerwijs verbonden zijn aan de behandeling van het dispensatieverzoek.
        Indien er op de dag van uittreding sprake is van een onderdekking, mag dit er niet toe leiden dat de financieringsachterstand wordt verhaald op de bij het bedrijfstakpensioenfonds achterblijvende werkgevers. De werkgever aan wie de vrijstelling is verleend dient dan op dezelfde wijze als de achterblijvende werkgevers bij te dragen in de financiering van de achterstand. (...)”
        
      
      
        3.1.10
        Na verschillende aanmaningen heeft KPN op 13 februari 2008 een bedrag van € 849.060,26 betaald, welk bedrag op 15 februari 2008 door PNO is ontvangen. Ook heeft PNO op 3 juli 2008 een bedrag van € 4.966,61 van KPN ontvangen ter zake van een rentenota van 11 maart 2008.
        
      
      
        3.1.11
        KPN heeft na betaling van voornoemde bedragen bij PNO alsnog bezwaar gemaakt tegen de berekening van het verzekeringstechnisch nadeel. 
        
      
    
    
      3.2
      
        KPN heeft PNO doen dagvaarden en gevorderd PNO te veroordelen tot betaling van € 854.026,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2008 en van € 5.160,- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van PNO in de proceskosten, met rente. KPN heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de door PNO berekende herstelpremie van € 1.115.118,- niet onder verzekeringstechnisch nadeel in de zin van artikel 10 lid 3 van de overeenkomst valt en dat zij het bedrag van € 854.026,87 onverschuldigd heeft betaald. 
        De rechtbank heeft de vorderingen van KPN afgewezen en KPN veroordeeld in de proceskosten, met rente. 
      
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt KPN met vijf grieven op. De eerste vier grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.4
      De kern van het geschil betreft de vraag hoe het begrip verzekeringstechnisch nadeel in artikel 10 lid 3 van de overeenkomst moet worden uitgelegd. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan het begrip verzekeringstechnisch nadeel mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      3.5
      Bij de uitleg van het begrip verzekeringstechnisch nadeel zijn de volgende omstandigheden van belang.
      ( i) De overeenkomst was een standaardovereenkomst die aan alle deelnemers werd toegezonden. Voorafgaande aan het tekenen van de overeenkomst heeft alleen een schriftelijke stukkenwisseling plaatsgevonden, zo volgt uit hetgeen L.G. Witkamp, destijds algemeen directeur van PNO, verklaard heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 10 september 2012.
      
        (ii) In de overeenkomst wordt het begrip verzekeringstechnisch nadeel niet nader omschreven. 
        (iii) Tijdens eerdergenoemde comparitie van partijen heeft Witkamp verklaard dat bij het opstellen van de tekst van de standaardovereenkomst het solidariteitsbeginsel erg belangrijk was, dat het destijds uitdrukkelijk de bedoeling was om geen vaste formule van het verzekeringstechnisch nadeel op te nemen zodat de overeenkomst toekomstbestendig zou zijn, dat hij aan de actuaris de opdracht heeft gegeven om de standaardovereenkomst in die zin te formuleren en dat deze bedoeling niet met Nozema is gecommuniceerd.
        (iv) Bij brief van 15 december 2005 is Nozema geïnformeerd over de pensioenpremietarieven die met ingang van 1 januari 2006 van toepassing zijn. In de brief wordt niet meegedeeld dat 5% van de pensioenpremie bestaat uit herstelpremie. 
      
      ( v) De overeenkomst is per 1 oktober 2006 beëindigd, omdat Nozema als gevolg van een juridische fusie met KPN als rechtspersoon is opgehouden te bestaan. De reden van beëindiging is vergelijkbaar met de vrijstelling die bij verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen wordt verleend in verband met groepsvorming (zie artikel 3 Vrijstellings- en boetebesluit).
      
        (vi) De Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel zijn in de pensioenbranche bekend en algemeen geaccepteerd.
        (vii) De actuaris van PNO die het bestuur van PNO een voorstel heeft gedaan voor de wijze van vaststelling van het verzekeringstechnisch nadeel heeft voor de berekening van de solidariteitsbijdragen aansluiting gezocht bij de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel. 
        (viii) De actuaris van KPN komt in zijn marktpraktijk het missen van een herstelpremie als component van het verzekeringstechnisch nadeel nooit tegen.
      
      
    
    
      3.6
      In de onder 3.5 genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat KPN (Nozema) redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen dat het begrip verzekeringstechnisch nadeel in de overeenkomst een ruimere inhoud had dan het begrip verzekeringstechnisch nadeel in de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel, meer in het bijzonder niet dat onder het begrip verzekeringstechnisch nadeel ook de te missen herstelpremie zou vallen. Uit het enkele feit dat KPN (Nozema) wist dat PNO een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds was en dus wist dat de voor verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen geldende regels niet (noodzakelijk) voor PNO golden, volgt, anders dan PNO lijkt te betogen, niet dat PNO erop mocht vertrouwen dat KPN (Nozema) begreep dat PNO een eigen invulling aan het begrip verzekeringstechnisch nadeel gaf. 
      
    
    
      3.7
      PNO stelt dat ook bij toepassing van de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel de te missen herstelpremie door KPN vergoed zou moeten worden. In de eerste plaats voert PNO aan dat de herstelpremie ook bedoeld is voor de inkoop van aanspraken voor niet-actieven in de zin van artikel 1 onder c van de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel. Middels toekenning van indexatie vindt immers inkoop van extra, een verhoogd, pensioen plaats, aldus PNO. 
      
    
    
      3.8
      Het hof is van oordeel dat artikel 1 onder c uitsluitend betrekking heeft op de situatie dat het bedrijfstakpensioenfonds in de referentieperiode pensioenaanspraken voor niet-actieven (voormalige werknemers en gepensioneerden) heeft ingekocht. Noch uit de berekening van de actuaris van PNO noch uit de stukken die PNO in het geding heeft gebracht, blijkt dat die situatie zich heeft voorgedaan. De herstelpremie kan derhalve niet onder artikel 1 onder c van de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel worden gebracht. 
      
    
    
      3.9.
      Daarnaast voert PNO aan dat de te missen herstelpremie valt onder de in de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel opgenomen regel dat bij een onderdekking de uittredende werkgever op dezelfde wijze als de achterblijvende werkgevers dient bij te dragen in de financiering van de achterstand. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.10
      Ten tijde van de uittreding van KPN (Nozema) was de dekkingsgraad ruim 118%. Uit de notulen van de vergadering van het bestuur van PNO van 7 december 2005, overgelegd als productie 1 bij brief van 27 augustus 2012, volgt dat bij een dekkingsgraad lager dan 105% sprake is van onderdekking. De te missen herstelpremie valt derhalve niet onder het bepaalde in de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel ter zake van onderdekking. Ten tijde van de uittreding was er bij PNO immers geen onderdekking. Anders dan PNO aanvoert, kan uit het bemiddelingsvoorstel van de SER-bemiddelaar niet worden opgemaakt dat, indien er geen situatie van onderdekking is, de te missen herstelpremie toch onder het begrip verzekeringstechnisch nadeel van de Rekenregels kan worden gebracht. PNO licht dat ook niet toe. 
      
    
    
      3.11
      PNO brengt nog naar voren dat het missen van herstelpremie negatieve gevolgen heeft voor herstel van de dekkingsgraad en daarmee voor de indexatiecapaciteit bij PNO. De werknemers van Nozema die pensioenaanspraken bij PNO hebben opgebouwd, hebben recht op toekomstige indexatie, indien en voor zover PNO tot het toekennen van indexatie besluit. PNO lijdt nadeel indien zij van KPN (Nozema) niet de bijdrage ontvangt die gericht is op het verkrijgen van voldoende dekking voor de indexatie van die pensioenaanspraken, aldus PNO. 
      
    
    
      3.12
      Het hof begrijpt het betoog van PNO aldus dat door het uittreden van KPN (Nozema) het risico wordt vergroot dat de kosten van indexering van de aanspraken van de niet-actieven (gepensioneerden en slapers) niet volledig uit de opbrengsten van het voor hun aanwezige pensioenvermogen kunnen worden gefinancierd en indexering van hun aanspraken geschiedt ten kosten van het mede met de herstelpremie opgebouwde pensioenvermogen van de premiebetalende werknemers. PNO ziet eraan voorbij dat een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds dat aan een werkgever vrijstelling van de verplichte deelneming verleent, ook met dat risico heeft te maken en dat de Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel voor dat risico (ook) geen compensatie toekennen. 
      
    
    
      3.13
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, anders dan PNO stelt, uit artikel 10 lid 3 van de overeenkomst niet volgt dat de actuaris van PNO het verzekeringstechnisch nadeel naar eigen inzicht en voor partijen bindend vaststelt. De actuaris moet bij het vaststellen/berekenen van het verzekeringstechnisch nadeel uitgaan van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip verzekeringstechnisch nadeel in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Toepassing van deze maatstaf brengt mee dat er geen grond is om het begrip verzekeringstechnisch nadeel uit te leggen in de door PNO bepleite zin.
      
    
    
      3.14
      Uit het vorenstaande volgt dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 
      
    
    
      3.15
      Tegen toewijzing van de vordering van KPN voert PNO nog aan dat (overeenkomstige) toepassing van artikel 6:89 BW meebrengt dat KPN te laat heeft geklaagd over de uitvoering van de overeenkomst, met gevolg dat KPN in 2009 gebonden was aan de vastgestelde hoogte van het verzekeringstechnisch nadeel.
      
    
    
      3.16
      Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt binnen bekwame tijd dient te protesteren, op straffe van verval van alle bevoegdheden. KPN baseert haar vordering niet op een gebrekkige prestatie van PNO maar op de onverschuldigde betaling aan PNO (artikel 6:203 BW). Op die vordering tot ongedaanmaking is artikel 6:89 BW niet van overeenkomstige toepassing. 
      
    
    
      3.17
      PNO voert verder nog aan dat KPN, door eerst het in rekening gebrachte verzekeringstechnisch nadeel in 2007 te betalen en pas medio 2009 te stellen dat zij onverschuldigd heeft betaald, PNO de mogelijkheid heeft ontnomen om of niet mee te werken aan de onregelmatige beëindiging van de overeenkomst door KPN of nadere eisen te stellen aan de door KPN te betalen schadevergoeding. Het hof passeert ook dit betoog, omdat het enkel klagen over de handelwijze van KPN haar niet van haar betalingsverplichting jegens KPN bevrijdt. Indien en voor zover PNO meent dat zij door de handelwijze van KPN schade heeft geleden, kan zij van KPN schadevergoeding vorderen.
      
    
    
      3.18
      Het algemene bewijsaanbod van PNO zal worden gepasseerd nu PNO geen voldoende concrete feiten stelt die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.
      
    
    
      3.19
      De vordering van KPN ten bedrag van € 854.026,87 zal worden toegewezen. PNO is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 augustus 2011, de uiterste betaaldatum die KPN in haar brief van 7 juli 2011 noemt. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 5.160,- wordt afgewezen. Ter onderbouwing van die kosten heeft KPN alleen verwezen naar de tussen KPN en PNO gevoerde correspondentie. Daarmee heeft KPN onvoldoende toegelicht dat de verrichtingen waarvoor zij onder die noemer vergoeding vordert, meer hebben omvat dan het opstellen en versturen van enkele (sommatie)brieven, het aanleggen van een dossier en het verrichten van handelingen ter voorbereiding van een mogelijk rechtsgeding. Een vergoeding voor de hierop betrekking hebbende kosten moet, nu een geding is gevolgd, worden geacht te zijn begrepen in de hierna te geven beslissing ter zake van de proceskosten. PNO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met de wettelijke rente. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt PNO tot betaling van het bedrag van € 854.026,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2011 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt PNO in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van KPN begroot, in eerste aanleg op € 3.605,31 aan verschotten en € 5.160,- voor salaris, en in hoger beroep op € 5.037,71 aan verschotten en € 3.895,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.