ECLI:NL:RBROT:2008:BF1951, Rechtbank Rotterdam, 30-07-2008, 238142 / HAZA 05-1327
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Positie separatist in geval van een bodemvoorrecht van de Ontvanger. Bijdrage in de algemene faillissementskosten. Artikel 57 lid 3 Fw.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 238142 / HAZA 05-1327
    
    Uitspraak: 30 juli 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak:
    
    
      de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      procureur mr. H.E Schweers, advocaat mr. S.J.B. Drijber te Amsterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      [de curator], pro se, en in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V.], kantoorhoudende te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr J.R. Hagendoorn.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als ING en de curator. 
    
    
      1 Het verloop van het geding 
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
    
    
    
      - dagvaarding van 21 april 2005, met producties;
      - conclusie van eis tot oproeping in vrijwaring;
      - conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident;
      - vonnis van 17 augustus 2005 waarbij de curator is toegestaan Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij in vrijwaring op te roepen;
      - conclusie van antwoord, in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties;
      - conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met een productie;
      - conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties;
      - conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties. 
      Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van de stukken betreffende het door ING ten laste van de curator gelegde beslag op diens woonhuis, alsmede op door de curator gehouden aandelen.
    
    
    Partijen hebben op 23 september 2006 vonnis gevraagd. Doordat de rechtbank wordt geconfronteerd met grote werkvoorraden, wordt dit vonnis beduidend later dan gewenst gewezen. 
    
    
    2 De feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat – voor zover van belang – het volgende vast:
    
    
      In augustus 2003 had de besloten vennootschap met beperkte aansp[B.V.]ijkheid [B.V.] (hierna: [B.V.]) een schuld aan haar bankier ING, die daartegenover als zekerheid beschikte over een recht van tweede en derde hypotheek op het bedrijfspand van [B.V.], een bezitloos pandrecht op haar voorraden en bedrijfsinventaris en een stil pandrecht op vorderingen. 
      Op 23 augustus 1993 heeft ING de bedrijfsinventaris van [B.V.], met inbegrip van voorraden en vervoermiddelen, voor een koopsom van fl. 200.000,-- aan een derde verkocht en geleverd, waarbij ING het bedrijfspand waarin die bedrijfsmiddelen zich bevonden heeft verhuurd aan die derde. 
      Bij brief van 25 augustus 1993 heeft ING de kredietovereenkomst met [B.V.] opgezegd. 
      Op 30 augustus 1993 heeft ING betaling van de koopsom ad fl. 200.000,-- van de koper van de bedrijfsinventaris ontvangen en zij heeft deze verrekend met haar vordering op [B.V.]. 
      Bij vonnis van 1 september 1993 is [B.V.] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
    
    
    De curator heeft de nietigheid althans vernietigbaarheid van de verkoop van de bedrijfsinventaris ingeroepen. Daarop is deze verkoop ongedaan gemaakt en heeft ING de door haar ontvangen koopsom terugbetaald aan de koper.
    
    Op 2 september 1993 heeft een bespreking tussen de curator en ING plaatsgevonden betreffende de afwikkeling van het faillissement en de positie van ING daarin. 
    
    Bij brief van 13 september 1993 heeft de curator ING onder meer geschreven:
    
    “(…) Wij hebben afgesproken dat de boedel de verkoop van alle activa inclusief de verpande goederen ter hand zal nemen (…). Ten aanzien van de door de bank hiervoor aan de boedel te betalen bijdragen, hebben wij het volgende afgesproken, (…)”.
    
    Bij brief van 16 september 1993 heeft de curator aan de raadsman van ING onder meer bericht:
    
    “(…) geen enkele goede reden is om in te stemmen met de door u voorgestelde storting op een ‘neutrale’ bankrekening. Wel wil ik toezeggen dat ik zo spoedig mogelijk het aan de bank (…) toekomende deel van de verkoop-opbrengst van de roerende zaken (met inachtneming art. 57 lid 3F) rechtstreeks aan de bank zal afdragen (…)”.
    
    Met toestemming van de rechter-commissaris en met instemming van ING heeft de curator de onderneming van [B.V.], met inbegrip van eerdergenoemde inventaris, verkocht aan een derde, waarbij de verpande inventaris fl. 400.000,-- heeft opgebracht. Deze opbrengst is op de boedelrekening ontvangen. 
    
    Op vordering van de curator zijn de bestuurders van [B.V.] bij vonnis van 5 maart 1998 uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld tot voldoening van het tekort van de boedel tot een bedrag van ten hoogste fl. 1.000.000,--. Bij arrest van 11 februari 1999 is deze veroordeling gematigd tot fl. 150.000,--. 
    
    
      Bij vonnis van 11 februari 1999 heeft de rechtbank te Arnhem in een geding tussen ING als eiseres in conventie en de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V.] als gedaagde in conventie (hierna: de Arnhemse procedure) op vordering van ING voor recht verklaard: -dat ING een rechtsgeldig pandrecht heeft op de bedrijfsinventaris van [B.V.] en dat zij derhalve gerechtigd is haar vordering op [B.V.] te voldoen uit de opbrengst van dit pandrecht; -dat de vordering van ING moet worden vermeerderd met fl. 200.000,--; -dat de tussen ING en de curator overeengekomen onderhandse verkoop geldt als een verkoop overeenkomstig artikel 57 Faillissementswet, hierna: Fw, en dat ING derhalve niet is gehouden bij te dragen in de algemene faillissementskosten, met veroordeling van de curator tot betaling van fl. 828.729,88, vermeerderd met rente en kosten, zulks op grond van de positie van ING als separatist.
      Dit vonnis (hierna: het Arnhemse vonnis) is in kracht van gewijsde gegaan. 
      Op 14 juni 1999 heeft de curator uit de opbrengst van de verkoop van de bedrijfsinventaris van [B.V.] fl. 217.000,-- aan ING betaald.
    
    
    Bij brief van 3 mei 2002 heeft de curator onder verwijzing naar daarbij gevoegde kopieën van de betreffende aanslagen respectievelijk vorderingen ING onder meer meegedeeld dat het bodemvoorrecht van de fiscus moet worden uitgeoefend voor schulden ter zake van omzetbelasting en loonbelasting tot een totaal van fl. 304.424,77 en hij heeft daarbij aanspraak gemaakt op terugbetaling van het onder 2.13 bedoelde bedrag.
    
    ING heeft daarop bij brief van 18 juli 2002 onder meer geantwoord dat haars inziens de fiscus voldaan dient te worden uit het vrije boedelactief, dat zij betwijfelt of de vordering van de ficus kan worden aangemerkt als een boedelvordering, dat onvoldoende duidelijk is of de inventaris als bodemgoed kan worden aangemerkt en dat een beroep op artikel 57 lid 3 Fw niet meer opportuun is omdat dit in de Arnhemse procedure gedaan had moeten worden. Daarbij wordt onder verwijzing naar het in die procedure gewezen vonnis aanspraak gemaakt op integrale betaling van het resterende deel van de vordering van ING.
    
    Van de vorderingen van ING op [B.V.] is een bedrag van ruim fl. 100.000,-- onbetaald gebleven.
    
    
    3 Het geschil in conventie en de beoordeling daarvan 
    
    Hoewel ING de curator zowel pro se, als in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V.] heeft doen dagvaarden, blijkt uit de onderbouwing van de vordering in de dagvaarding dat deze uitsluitend ertoe strekt de curator persoonlijk aansprakelijk te stellen en dat deze niet mede gericht is tegen de boedel. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank daar dan ook vanuit gaan.
    
    
      De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de curator te veroordelen tot betaling van € 47.073,95, vermeerderd met de rente vanaf 14 juni 1999, alsmede tot betaling van de kosten van deze procedure. 
      ING heeft zich daartoe tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, mede met een beroep op het gezag van gewijsde van het Arnhemse vonnis, op het standpunt gesteld dat de curator niet heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator.
      Volgens ING is daarbij de kern van de kwestie dat de curator algemene faillissementskosten, en in het bijzonder de door de rechtbank vastgestelde voorschotten op zijn salaris tot een bedrag van in totaal zo’n fl. 300.000,--, ten laste heeft gebracht van de opbrengst van de door hem verkochte bedrijfsinventaris van [B.V.], hoewel ING als pandhouder van die inventaris en dus als separatist aanspraak had op doorbetaling van de gehele opbrengst van die inventaris.
    
    
    De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop bij de beoordeling, waar nodig, nader zal worden ingegaan.
    
    Aan de beslissingen in het Arnhemse vonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, komt slechts gezag van gewijsde toe, voor zover deze de rechtsbetrekking in geschil betreffen en voor zover deze gegeven zijn tussen dezelfde (materiële) partijen, in dit geval ING enerzijds en de curator handelend namens de boedel anderzijds. 
    
    Indien al aangenomen zou kunnen worden dat aan beslissingen in het Arnhemse vonnis in dit geding tussen ING en de curator pro se gezag van gewijsde toekomt, is daarmee niet reeds gegeven dat de curator heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende professionele standaard door niet zonder meer het resterende deel van de opbrengst van de verkoop van de bedrijfsinventaris aan ING te voldoen. Met het Arnhemse vonnis staat tussen ING en de boedel vast dat de verkoop door de curator van de verpande bedrijfsinventaris moet worden aangemerkt als een verkoop op de voet van het bepaalde in artikel 57 Fw. Dat kan ING echter in dit geding niet baten, omdat in de Arnhemse procedure níet mede onderwerp van geschil en beslissing is geweest het antwoord op de vraag welke invloed het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw toekomt bij de verdeling van de opbrengst van de verpande bedrijfsinventaris. Er is dus op dat punt geen uitspraak gedaan waaraan gezag van gewijsde zou kunnen toekomen.
    
    
      Aan een beroep van de curator in dit geding op het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw staat, anders dan door ING is betoogd, niet in de weg dat hij zich in de Arnhemse procedure niet heeft beroepen op die bepaling. Om te beginnen draaide het in die zaak, voor zover thans van belang en naar de kern weergegeven, ten eerste om de vraag of de verkoop door de curator moest worden aangemerkt als een verkoop op de voet van artikel 58 Fw, of als een verkoop op de voet van artikel 57 Fw, in beide gevallen met alle gevolgen van dien voor de positie van ING, die afhankelijk van de beantwoording van die vraag al of niet als separatist kon worden aangemerkt, en ten tweede om de beantwoording van de vraag of, en zo ja voor hoever het pandrecht van ING in stand was gebleven nadat zij de bedrijfsinventaris van [B.V.] had verkocht. Aan het antwoord op de vraag of, en zo ja tot welk bedrag er bevoorrechte schuldeisers waren met een rang boven die van ING als pandhouder, kwam bij de beantwoording van de wel in de Arnhemse procedure aan de orde gekomen geschilpunten geen betekenis toe. Belangrijker nog is dat, indien het ING inderdaad voor het eerst in 2002 duidelijk is geworden dat de curator tevens belangen van derden op de voet van artikel 57 lid 3 Fw heeft te behartigen, enkel tijdsverloop niet voldoende grond is om de door ING voorgestane rechtsverwerking aan te nemen. ING heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd als gevolg waarvan hetzij bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curator namens de ontvanger jegens haar geen aanspraken (meer) geldend zou maken, hetzij haar positie onredelijk zou worden geschaad indien de curator die aanspraken alsnog geldend zou maken.
      In dit geding staat het de curator dan ook onverkort vrij zich te beroepen op het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw.
    
    
    Artikel 57 lid 3 Fw legt op de curator de verplichting, voor zover thans van belang, mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven die van ING als pandhouder gaan – zoals de ontvanger, voor zover aan deze een bodemvoorrecht toekomt. Uit dien hoofde staat het de curator ook vrij om, alvorens over te gaan tot uitbetaling van (het resterende gedeelte van) de opbrengst van de verkoop van de verpande bedrijfsinventaris, te bezien in hoeverre uit die opbrengst een betaling aan de ontvanger gedaan dient te worden. Van ontvangst van een onmiskenbaar onverschuldigde betaling (te weten van de opbrengst van de verkoop van de bedrijfsinventaris) door de boedel is daarom geen sprake, waarmee ook de grond ontvalt aan de op die stelling voortbouwende verwijten van ING aan de curator pro se dat hij hetgeen onverschuldigd is ontvangen te eigen bate voor salarisbetalingen heeft aangewend, waarop hierna onder 3.13 en 3.14 nog nader zal worden ingegaan. 
    
    Als niet, althans niet langer gemotiveerd weersproken heeft in dit geding als vaststaand te gelden dat de door de curator verkochte (onderdelen van) de bedrijfsinventaris als bodemzaken kunnen worden aangemerkt. 
    
    ING heeft wel haar stelling gehandhaafd dat de ontvanger geen bodemvoorrecht kan doen gelden op de door de curator verkochte (onderdelen van) de bedrijfsinventaris. Met recht heeft de curator erop gewezen dat niet in dit geding, maar in het kader van de afwikkeling van het faillissement vastgesteld moet worden hoever de aanspraken van de ontvanger en de diens voorrang daarvoor strekken. Aan hetgeen ING daaromtrent heeft aangevoerd wordt daarom in dit geding voorbijgegaan.
    
    Voorts strekt het betoog van ING, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, NJ 1998, 745, [curator2] /ABN AMRO, ertoe dat vorderingen van de ontvanger niet (mede) ten laste van de opbrengst van de verpande bedrijfsinventaris voldaan mogen worden, maar voldaan hadden moeten worden uit het vrije boedelactief zoals dat ten tijde van de verkoop van de onderscheiden activa voorhanden was.
    
    Uit het door ING aangehaalde arrest volgt, anders dan door ING betoogd, niet dat de vordering van de fiscus dient te worden voldaan uit het vrije boedelactief zoals dat bestond ten tijde van de verkoop van de bedrijfsinventaris. Op grond van dat arrest dient voor de vorderingen van de ontvanger primair verhaal gezocht te worden op andere goederen van [B.V.] dan de verpande bedrijfsinventaris. Indien die opbrengst uit de onbelaste goederen niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, dient hem zoveel als nodig is te worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken. Op de voet van hetgeen is overwogen en beslist in het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002, NJ 2002, 437, heeft verder te gelden dat de ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst – de verkoopopbrengst verminderd met de (executie)kosten – van de verpande bodemzaken. Dat brengt met zich dat in zoverre inderdaad, in weerwil van het ook in het Arnhemse vonnis neergelegde uitgangspunt dat bij verkoop op de voet van artikel 57 Fw, anders dan bij verkoop op de voet van artikel 58 Fw niet behoeft te worden bijgedragen in de algemene faillissementskosten, niettemin algemene faillissementskosten ten laste zouden kunnen komen van een separatist als ING. De rechtvaardiging daarvoor is te vinden in het bepaalde in artikel 21 lid 2 Invorderingswet in verbinding met het bepaalde in de artikelen 57 lid 3 en 182 Fw.
    
    Toepassing van het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw kan dus juist, anders dan door ING mede aan haar vordering ten grondslag is gelegd, met zich brengen dat zij als separatist niet aanspraak heeft op onmiddellijke en integrale doorbetaling van de opbrengst van de verkoop van de verpande bedrijfsinventaris; toepassing van die bepaling kan integendeel zelfs met zich brengen dat zij in weerwil van haar hoedanigheid van separatist per saldo bijdraagt aan de algemene faillissementskosten, waaronder het uiteindelijk vast te stellen salaris van de curator.
    
    De vaststelling van de hoogte van het salaris van de curator is een aan de rechtbank die hem benoemde toekomende beslissing, waarbij inmenging van derden, waar onder in dit geval ook ING, is uitgesloten. De klachten van ING omtrent de hoogte van de bij wijze van voorschot tussentijds toegekende bedragen aan salaris behoeven daarom geen bespreking. Aan het door ING geuite vermoeden dat de curator de rechtbank onjuist heeft voorgelicht over de toestand van de boedel bij zijn verzoeken om tussentijdse vaststelling van salaris heeft ING geen gevolg (meer) verbonden, nu zij op dit punt bij repliek tot uitdrukking heeft gebracht zich ter zake alle rechten voor te behouden. De rechtbank zal dit punt dan ook verder onbesproken laten.
    
    Dat de curator niet terstond de integrale opbrengst van de verkoop van de verpande bedrijfsinventaris aan ING heeft doorbetaald kan hem, de curator pro se, dus niet als een beroepsfout worden verweten. Dat zou anders kunnen zijn indien op voorhand duidelijk is, voordat de uitdelingslijst wordt vastgesteld, dat de vordering van de ontvanger volledig uit het vrije actief verminderd met een omslag in de algemene faillissementskosten voldaan zou kunnen worden. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken.
    
    De slotsom moet dan ook zijn dat er geen grond is om aan te nemen dat de curator niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De vordering in conventie zal dan ook, als ongegrond, worden afgewezen. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De curator had bij het vrijwaringsincident voldoende belang; ING zal ook de aan het incident toe te rekenen kosten hebben te dragen.
    
    
    4 Het geschil in reconventie en de beoordeling daarvan 
    
    De vordering luidt, kort weergegeven, om ING te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van € 25.000,-- als voorschot op de in de schadestaat vast te stellen vergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. De curator heeft daartoe aangevoerd dat hij schade heeft geleden als gevolg van de beslaglegging op zijn woonhuis.
    
    ING heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    Met hetgeen in conventie is overwogen en beslist, is gegeven dat de beslaglegging door ING als onrechtmatig moet worden aangemerkt.
    
    
      De curator heeft evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij mogelijk als gevolg van de beslaglegging op zijn woonhuis daadwerkelijk schade heeft geleden, nu hij ermee heeft volstaan in algemene termen te beschrijven dat het als gevolg van de renteontwikkeling zeer voordelig is de hypotheek op die woning over te sluiten. De vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat zal bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing worden afgewezen.
      Voor toewijzing van enig voorschot is onder deze omstandigheden vanzelfsprekend evenmin plaats.
    
    
    De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen en de curator pro se zal dan ook als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    5 De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie
    
    wijst af de vordering van ING;
    
    veroordeelt ING in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.035,-- aan vast recht, en op € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    in reconventie
    
    wijst af de vordering van de curator;
    
    veroordeelt de curator pro se in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op nihil aan vast recht, en op € 894,-- aan salaris voor de procureur.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen. 
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      196