ECLI:NL:GHAMS:2015:5696, Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2015, 200.177.971/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Twee zusters starten een bedrijf in kinderopvang. Het management van het bedrijf laten zij over aan de vriend, later de echtgenoot van een van hen.
        Het bedrijf - een vennootschap onder firma - gaat na enkele jaren failliet.
        Zowel rechtbank als hof oordelen dat artikel 288 lid 1 onder b Fw in beginsel in de weg staat aan toelating van de zusters tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof honoreert echter het beroep van de zusters op de hardheidsclausule (artikel 288 lid 3 Fw). De redengeving is opgenomen in overweging 4.4. van het arrest.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.177.971/01 
    
    
    
      insolventienummer rechtbank 	: C/15/230/2014 F 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [X] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellante wordt hierna [X] genoemd. 
      
    
    
      1.2.
      
        [X] is - tezamen met haar zuster, mevrouw [Y] (hierna: [Y] ), wier hoger beroep bij het hof bekend is onder nummer 200.177.995/01 - bij op 6 oktober 2015 ter griffie van het hof pr fax ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 29 september 2015, waarbij het verzoek van [X] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, onder gelijktijdige omzetting van het faillissement, is afgewezen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen omdat [X] , kort gezegd, niet te goeder trouw is geweest bij het ontstaan van een schuld aan [B] en zulks evenmin bij het ontstaan van schulden aan het Centraal Justitieel Incassobureau en de Dienst Belastingen.
      
    
    
      1.3.
      Het hoger beroep van [X] is, tezamen met het hoger beroep van [Y] , behandeld ter zitting van 17 november 2015. Bij die behandeling zijn [X] en haar zuster verschenen, beiden bijgestaan door mr. Hupkes voornoemd, die het beroepschrift heeft toegelicht. Voorts is de curator mr. R.J. Frans verschenen. 
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft kennis genomen van het beroepschrift, het dossier van de rechtbank, waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, de op 7 oktober 2015 namens [X] overgelegde producties en van de verslagen van de curator van 11 juni 2014, 15 september 2014 en 11 november 2015. Voorts zijn ontvangen een brief van mr. Hupkes van 12 november 2015 met drie producties en een brief van de curator van 18 november 2015 met drie producties. De advocaat van [X] heeft eveneens de beschikking over de genoemde stukken.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        [X] heeft in het beroepschrift verzocht om alsnog tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. Daartoe heeft [X] op de eerste plaats uiteengezet hoe zij en haar zuster in de huidige schuldenproblematiek terecht zijn gekomen.
      
    
    
      2.2.
      Na het overlijden van hun beider grootmoeder in 2011 hebben [X] en haar zuster erfenissen van elk ruim € 80.000,- ontvangen. Zij hadden de wens om hiermee een eigen kinderdagverblijf te starten. De heer [A] - die sinds 2009 met [X] een affectieve relatie had en in 2011 met haar in het huwelijk trad - presenteerde zich als een ervaren ondernemer en is de zussen behulpzaam geweest bij het verwezenlijken van hun plan. Zij zijn in februari 2012 overgegaan tot aankoop van de vennootschap onder firma die zij hebben hernoemd tot [Kinderdagverblijf 1] , een onderneming waarvan [A] vaststelde dat deze financieel gezond was. Het dagelijkse (financiële) management van de onderneming lieten de zussen - die zich alleen bezig hielden met de feitelijke opvang van de kinderen - over aan [A] . Deze adviseerde hen in augustus 2013 over te gaan tot de aankoop van een tweede kinderdagverblijf, [Kinderdagverblijf 2] . De verkoper van deze onderneming was de onder 1.2 genoemde [B] .
      
    
    
      2.3.
      
        [A] bleek niet de betrouwbare partner die [X] dacht dat hij was. Gaandeweg bleek dat [X] en haar zus het management van de ondernemingen niet aan [A] hadden moeten overlaten. Hij liet grote betalingsachterstanden ontstaan en onttrok zelfs gelden aan de onderneming - uit bankafschriften zou inmiddels volgens [X] zijn gebleken dat het om een bedrag van in totaal ruim € 28.000,- gaat. Uiteindelijk is op 21 mei 2014 het faillissement op eigen aangifte van de V.O.F. en van de vennoten ( [X] en [Y] ) uitgesproken. 
      
    
    
      2.4.
      
        [X] (evenals haar zuster) ziet in dat zij buitengewoon naïef is geweest in het vertrouwen dat zij [A] schonk. Zij en haar zuster hebben alles wat met de bedrijfsvoering te maken had overgelaten aan iemand die - achteraf gezien - dat vertrouwen niet waard was. [X] begrijpt ook dat de daaruit voortvloeiende schulden naar hun aard niet te goeder trouw ontstaan zijn, zodat deze in beginsel in de weg moeten staan aan toelating tot de wettelijke schuldsanering.
      
    
    
      2.5.
      
        [X] doet daarom een beroep op het derde lid van artikel 288 van de Faillissementswet (Fw), de zogenoemde hardheidsclausule. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij de omstandigheden, die hebben geleid tot haar faillissement, inmiddels onder controle heeft gekregen. De lessen die zij en haar zuster daarvoor hebben moeten leren, zijn hard geweest: [X] is gescheiden van [A] en heeft geen contact meer met hem. Aan een onderneming zullen zij en haar zus nooit meer beginnen. Hun advocaat tracht nog zoveel mogelijk van de door [A] weggesluisde gelden terug te halen. Hij heeft daarvoor reeds verlof gekregen om beslag op een rekening van [A] te leggen en hoopt (een deel van) de gelden terug te halen, zodat deze aangewend kunnen worden om de ontstane schuldenlast deels te betalen. [X] en haar zus hebben ook beiden (opnieuw) betaald werk in loondienst gevonden, [X] als kamermeisje en haar zuster als winkelmedewerkster.
      
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van de curator
    
    
      3.1.
      De curator heeft, in zijn verslaglegging en ter zitting van 17 november 2015, te kennen gegeven niet positief te kunnen adviseren over het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering. Kort gezegd concludeert de curator dat de gezusters [X en Y] een onderneming zijn gestart zonder daarvoor de benodigde kennis van zaken te hebben. Zij lieten al gauw betalingsachterstanden ontstaan en zijn, toen de onderneming al ruimschoots in zwaar weer verkeerde, overgegaan tot de overname van een tweede onderneming. Met name bij deze laatste keuze, die geleid heeft tot de schuld aan [B] van € 75.000,- zijn de gezusters niet te goeder trouw geweest, aldus de curator. 
      
    
    
      3.2.
      Met betrekking tot de stellingen van [X] en haar zuster omtrent de rol van [A] bij een en ander is de curator van mening dat de gezusters als ondernemers steeds zelf verantwoordelijk zijn gebleven voor het reilen en zeilen van hun onderneming. Het gaat, aldus de curator, niet aan thans te wijzen naar degene die zij zelf hebben ingeschakeld om hun zaken te regelen. De curator acht het bovendien niet geloofwaardig dat de zussen niets hebben geweten van de grote betalingsachterstanden die zijn ontstaan, te meer nu [X] destijds met deze [A] gehuwd was. 
      
    
    
      3.3.
      De curator heeft, na sluiting van de behandeling, per brief verzocht de hem toekomende vergoeding voor zijn werkzaamheden in het faillissement vast te stellen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Uit artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b Fw vloeit voort dat een verzoek om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling - behoudens het bepaalde in het derde lid van voornoemd artikel -  alleen wordt toegewezen als de schuldenaar voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Vaststaat dat daarvan hier geen sprake is.: uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [X] grote schulden heeft, bij het ontstaan waarvan zij niet te goeder trouw is geweest. Dat deze problemen zouden zijn veroorzaakt door een door haar ingeschakelde derde - [A] - doet hier niet aan af. Met de curator is het hof van oordeel dat zij, ongeacht de rol van [A] , steeds zelf verantwoordelijk is gebleven voor haar onderneming. 
      
    
    
      4.2.
      Het vorenstaande staat in beginsel aan toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in de weg.
      
    
    
      4.3.
      Het hof acht evenwel gronden aanwezig om toepassing te geven aan het derde lid van artikel 288 Fw en [X] alsnog tot de schuldsanering toe te laten, nu voldoende aannemelijk is geworden dat zij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden onder controle heeft gekregen. 
      
    
    
      4.4.
      Bij dat oordeel speelt met name een rol dat [X] overtuigend heeft verklaard dat zij nooit meer een onderneming zal starten. Bovendien heeft zij nadrukkelijk afstand genomen van [A] , die, naar het oordeel van het hof, in ieder geval een rol van betekenis heeft gespeeld bij de totstandkoming van de problemen die hebben geleid tot het faillissement van de V.O.F.. Zij is voorts doende juridische stappen jegens hem te nemen. [X] heeft bovendien opnieuw werk in loondienst gevonden. Het hof acht deze veranderingen voldoende bestendig om tot het oordeel te komen dat sprake is van de door de wetgever beoogde keer ten goede. Aan [X] moet dan ook de kans moet worden geboden om haar schulden te saneren in het wettelijk traject. 
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande brengt mee dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en het toelatingsverzoek alsnog zal toewijzen. Op het verzoek van de curator tot vaststelling van het hem toekomende salaris zal door de rechtbank Noord-Holland worden beslist. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - verklaart op [X] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing;
    
    - verwijst de zaak naar de rechtbank Noord-Holland om te worden voortgezet met inachtneming van hetgeen in dit arrest is beslist.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Boukema, M.A. Goslings en G.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.