ECLI:NL:GHARN:2012:BZ6245, Gerechtshof Arnhem, 30-10-2012, 200.106.238
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De door HR 9 december 2011, LJN BU7412 aanvaarde regel, volgens welke alleen een particuliere verkoper zich mag beroepen op het in artikel 7:2 Burgerlijk Wetboek gestelde vereiste van een schriftelijk aangegane koopovereenkomst, behoeft nuancering in het zich hier voordoende geval dat de verkoper de mondeling door partijen bereikte overeenstemming in een geschrift heeft vastgelegd en dat geschrift aan de koper ter ondertekening heeft voorgelegd, en de koper vervolgens weigert om binnen een redelijke termijn nadien een ondertekend afschrift van dat geschrift aan de verkoper te doen toekomen. Een andere opvatting zou leiden tot de onevenwichtigheid dat enerzijds de verkoper gedurende langere tijd aan de mondeling bereikte overeenstemming gebonden is, terwijl anderzijds de koper gebondenheid kan uitstellen zo lang als hem belieft en zich aldus langdurig de keuze voorbehouden of hij zich al dan niet aan de mondeling bereikte overeenstemming wenst te houden.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.106.238
      (zaaknummer rechtbank 128368)
    
    
    arrest in kort geding van de tweede civiele kamer van 30 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant 1] en [appellant 2], 
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna: [appellanten]
      advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      hierna: ASR
      advocaat: mr. E.G.J. Hendriksen.
    
    
    
      1	Het geding in eerste aanleg
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 april 2012, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen. 
      2	Het geding in hoger beroep
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      ¦	de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 april 2012 (met grieven);
      ¦	de aantekening op de rol volgens welke [appellanten] bij het aanbrengen van de zaak overeenkomstig de inhoud van de appeldagvaarding van grieven hebben gediend;
      ¦	de memorie van antwoord;
      ¦	de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten van partijen.
      2.2	Bij gelegenheid van de pleitzitting heeft ASR met instemming van [appellanten] enkele nieuwe producties in het geding gebracht. Eveneens bij gelegenheid van de pleitzitting hebben [appellanten] hun eis willen wijzigen, maar die eiswijziging heeft het hof hen wegens strijd met de zogenaamde tweeconclusieregel niet toegestaan.
      2.3	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      3	De vaststaande feiten
      3.1	Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan de navolgende feiten vast.
      3.2	ASR is eigenaar van het landgoed [landgoed] te [vestigingsplaats]. 
      3.3	[appellanten] zijn in het voorjaar van 2010 onderhandelingen met ASR gaan voeren over de vestiging van een recht van erfpacht op van landgoed [landgoed] deeluitmakende percelen, kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam], sectie D, nummer 6977, 6979, 6980 en gedeeltelijk 6976 en 6982, de vestiging van een opstalrecht daarop voor de (te slopen) rietgedekte woning aan de [adres] te [plaatsnaam] met schuur, kippenschuur en volière, en over de koop van de woning met opstallen (hierna tezamen aan te duiden als “de onroerende zaak”). Deze onderhandelingen zijn uitgemond in een bespreking tussen partijen op 16 september 2011, waarin partijen verregaand mondeling overeenstemming hebben bereikt. 
      3.4	Bij brief van 18 oktober 2011 heeft ASR onder meer als volgt aan [appellanten] medegedeeld:
      “(…) Op vrijdag 16 september 2011 jl. hebben wij (…) mondelinge overeenstemming bereikt. Middels dit schrijven bevestigen wij deze gemaakte afspraken. 
      Erfpachtovereenkomst 
      (…) 
      Opstalovereenkomst 
      (…) 
      Bijgevoegde definitieve versies van de erfpacht-/opstalovereenkomst maken onderdeel uit van deze overeenkomst (…) 
      De aktes zullen passeren bij notariskantoor [notaris] te [vestigingsplaats] op uiterlijk 20 januari 2012. 
      Deze aanbieding geldt tot uiterlijk 28 oktober 2011. Indien u akkoord bent met het bovenstaande, verzoeken wij u deze brief “voor akkoord” te ondertekenen en de bijgevoegde erfpacht-/opstalovereenkomst en kadastrale kaart op iedere bladzijde te paraferen en per omgaande aan ons te retourneren.” 
      Namens ASR zijn de aanbiedingsbrief en de overeenkomsten ondertekend.
      3.5	[appellanten] zijn niet overgegaan tot ondertekening van de aanbiedingsbrief of de overeenkomsten omdat zij, zo heeft [appellant 1] mondeling aan ASR laten weten, een clausule met een financieringsvoorbehoud opgenomen wilden hebben.
      3.6	ASR heeft [appellanten] vervolgens bij brief van 7 november 2011 een nieuwe aanbieding gestuurd waarin onder meer het volgende is medegedeeld: 
      “(…) Op 18 oktober hebben wij u (…) een aanbieding gedaan. Op uw verzoek hebben we vervolgens nog een voorbehoud financiering ingebouwd in de overeenkomst tot uiterlijk 15 december 2011. Hierbij ontvangt u de aanbiedingen. 
      Graag ontvangen wij, indien akkoord voor 18 november 2011 de volgende stukken retour in bijgevoegde antwoordenvelop: [getekende aanbiedingen, erfpachtovereenkomst en overeenkomst opstalrecht]. 
      (…)”
      3.7	In de meegezonden Aanbieding erfpachtovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      “Ontbindende voorwaarde erfpachter 
      Erfpachter heeft het recht deze aanbieding erfpacht te ontbinden tot uiterlijk 15 december 2011 indien de financiering voor de nieuwbouwwoning aan de [adres] te [plaatsnaam] niet rond komt. Vanaf 15 december 2011 vervalt deze ontbindende voorwaarde. (…) 
      Ondertekening voor akkoord: 
      Deze aanbieding is geldig tot uiterlijk 18 november 2011. Als u met deze aanbieding kunt instemmen, vragen wij u één exemplaar voor akkoord te ondertekenen en terug te sturen in de bijgevoegde antwoordenvelop. (…)” 
      3.8	Omdat ASR geen reactie had ontvangen op haar brief van 7 november 2011, heeft [de rentmeester], rentmeester bij ASR, op 23 november 2011 telefonisch contact opgenomen met [appellant 1] en hem naar aanleiding van het vervolgens gevoerde gesprek medegedeeld dat ASR zich vrij voelde de markt op te gaan met de onroerende zaak.
      3.9	Bij brief van 1 december 2011 heeft [de rentmeester] als bevestiging van het telefoongesprek als volgt aan [appellanten] medegedeeld: 
      “Op 18 oktober 2011 en op 7 november 2011 heeft u van ons een aanbieding gekregen voor uitgifte in erfpacht van een (bouw)kavel aan de [adres] te [plaatsnaam] in combinatie met de vestiging van een van het erfpachtrecht afhankelijk opstalrecht. (…) 
      Geldigheid aanbieding 
      Deze aanbieding was geldig tot 18 november 2011. Nu deze datum is verstreken, bestaan er tussen u en ons geen verplichtingen meer. 
      (…)” 
      3.10	Bij e-mailbericht van [appellant 1] van 6 december 2011 is [de rentmeester] als volgt medegedeeld: 
      “Met jouw goedvinden gaan wij toch verder met de [adres]. Het ziet er naar uit dat ik de financiering rond heb en dat ik ondanks dat mijn huis nog niet verkocht is het geld kan vrijmaken voor de bouw van een nieuw huis. Ik zal je deze week de overeenkomst getekend retourneren.” 
      3.11	Bij e-maibericht van 6 december 2011 aan [appellanten] heeft [de rentmeester] als volgt gereageerd: 
      “Zoals je weet is de aanbieding die wij gedaan hebben voor de [adres] enige tijd geleden verlopen. Zowel telefonisch als schriftelijk heb ik bevestigd dat we weer geheel vrij zijn van elkaar en dat ik probeer een nieuwe erfpachter te vinden. 
      Ik ben momenteel in vergaande onderhandeling met een potentiële erfpachter voor de [adres]. Ik ben dus niet langer vrij (…) op deze locatie. (…)”. 
      3.12	Bij brief van 9 december 2011 heeft [appellanten] onder meer als volgt aan [de rentmeester] bericht: 
      “De onderhandelingen over (…) en wijze waarop wij altijd de onderhandelingen en gesprekken hebben ingezet, stammen al uit de tijd van uw voorganger en gaan meer dan een jaar terug. Terwijl wij over alle punten van onderhandeling overeenkomst hadden, mag het op zijn minst bizar genoemd worden dat binnen 48 uur na het in uw ogen verstrijken van de termijn waarop wij konden reageren, het perceel reeds is vergeven aan een derde partij – zij het op basis van een mondelinge toezegging – en dat deze mondelinge toezegging voor u blijkbaar zwaarder weegt dan een schriftelijke en door beide partijen ondertekende overeenkomst. Wij wijzen u erop dat een schriftelijke en ondertekende overeenkomst ook juridisch zwaarder zal wegen dan een mondelinge toezegging. 
      Wij raden u dan ook aan om op basis van fatsoenlijke omgangsvormen (het gaat hier immers over een overeenkomst die wij voor 40 jaar aangaan) terug te treden op uw schreden en alsnog de door ons getekende overeenkomst te honoreren, mede omdat u in het bezit bent van een door beide partijen getekende overeenkomst. 
      Zoals u tevens zal hebben opgemerkt, hebben wij de termijn van voorbehoud van financiering gecorrigeerd omdat het in de tijd waarin wij thans leven niet mogelijk is van een financiële instelling binnen de door u gestelde termijn een financiering rond te krijgen. (…)” 
      In de ondertekende Aanbieding erfpachtovereenkomst heeft [appellanten] onder “Ontbindende voorwaarde” de datum “15 december 2011” doorgehaald en handmatig gewijzigd in “15 februari 2012”.
      3.13	Bij brief van 12 december 2011 heeft ASR als volgt aan [appellanten] medegedeeld: 
      “(…) 
      Wij hebben u twee maal een aanbieding gedaan voor de uitgifte in erfpacht met bijbehorend opstalrecht voor de [adres] te [plaatsnaam]. De laatste van beide aanbiedingen was geldig tot 18 november jl. Wij hebben noch telefonisch, noch per email of per post van u tijdig, dus uiterlijk op 18 november, een reactie gekregen dat u akkoord ging met de door ons gedane aanbieding. De aanbieding kwam daarmee te vervallen door het verlopen van de geldigheidstermijn. 
      In week 47, de week na het aflopen van de geldigheidstermijn van de aanbieding, heb ik zelf het initiatief genomen en telefonisch contact gezocht met de [appellant 1]. Ik heb hem toen aangegeven dat wij nu de aanbieding verlopen was, de kavel zouden aanbieden op de markt. [appellant 1] heeft toen ook beaamd dat wij hiertoe konden over gaan. 
      Per brief van 1 december heb ik ons standpunt nogmaals bevestigd en tevens aangegeven dat wij geheel vrij zijn van elkaar. Geheel terecht hebben wij ons vervolgens op de markt gericht en zijn wij met een derde partij in onderhandeling getreden. 
      (…) 
      Het feit dat u vervolgens alsnog de aanbieding retour stuurt op 6 december, door ons op 7 december 2011 ontvangen, verandert niets aan het feit dat de aanbieding reeds geen geldigheid meer had, zodat er door acceptatie geen overeenkomst tot stand kon komen. Ook de door u opgenomen antedatering van de aanbieding op 17 november 2011 verandert hier niets aan. Op uw eenzijdige wijziging van de termijn van het financieringsvoorbehoud zullen wij niet verder ingaan. Met het getekend retour sturen van de aanbieding is dus geen enkele verbintenis tussen partijen tot stand gekomen. (…)”
      3.14	Bij brief van 13 januari 2012 heeft mr. Schaatsbergen ASR verzocht – en voor zover nodig – gesommeerd binnen 10 dagen schriftelijk te bevestigen dat de feitelijke levering en het passeren van de akte binnen twee weken nadien zal plaatsvinden. Aan het verzoek/de sommatie heeft ASR geen gehoor gegeven.
      3.15	Bij notariële akten van 13 juni 2012 zijn met medewerking van ASR met betrekking tot de onroerende zaak een erfpachts- en een opstalrecht gevestigd ten behoeve van [derde partij]. 
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
      4.1	In dit geding hebben [appellanten] gevorderd, kort samengevat, (1) veroordeling van ASR tot nakoming van haar verplichting tot vestiging van een erfpachts- en een opstalrecht met betrekking tot de onroerende zaak ten behoeve van [appellanten], op straffe van een dwangsom, alsmede (2) reële executie van die verplichting op de voet van artikel 3:300 Burgerlijk Wetboek. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in eerste aanleg de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Tegen die afwijzing richten zich de grieven.
      4.2	Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
      4.3	Volgens het standpunt van [appellanten] is op 16 september 2011 tussen partijen volledige overeenstemming bereikt en kan ASR zich als professionele partij zich er niet op beroepen dat niet was voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 Burgerlijk Wetboek. In dit verband beroepen [appellanten] zich op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011, LJN BU7412. Volgens het standpunt van ASR is op 16 september 2011 de inhoud besproken van het aanbod dat ASR vervolgens aan [appellanten] zou doen en is dit aanbod niet tijdig aanvaard.
      4.4	Wanneer het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de lezing van [appellanten] dat op 16 september 2011 tussen partijen volledige overeenstemming was bereikt, geldt het volgende. Op zichzelf is juist dat de Hoge Raad in het door [appellanten] bedoelde arrest heeft aangenomen dat alleen een particuliere verkoper zich mag beroepen op het in artikel 7:2 Burgerlijk Wetboek gestelde vereiste van een schriftelijk aangegane overeenkomst. Deze regel behoeft echter nuancering in het zich hier voordoende geval dat de verkoper de mondeling door partijen bereikte overeenstemming in een geschrift heeft vastgelegd en dat geschrift aan de koper ter ondertekening heeft voorgelegd, en de koper vervolgens weigert om binnen een redelijke termijn nadien een ondertekend afschrift van dat geschrift aan de verkoper te doen toekomen. Een andere opvatting zou leiden tot de onevenwichtig-heid dat enerzijds de verkoper gedurende langere tijd aan de mondeling bereikte overeenstemming gebonden is, terwijl anderzijds de koper gebondenheid kan uitstellen zo lang als hem belieft en zich aldus langdurig de keuze voorbehouden of hij zich al dan niet aan de mondeling bereikte overeenstemming wenst te houden.
      4.5	[appellanten] erkennen dat zij de “aanbieding” van 7 november 2011 (die volgens hun standpunt de weergave is van de tussen partijen mondeling bereikte overeenstemming), niet binnen de door ASR gestelde termijn (van tien dagen) ondertekend hebben retour gezonden. Ook hebben zij in het telefoongesprek van 23 november 2011 niet aangeboden dat alsnog te doen. Volgens hetgeen zij ter gelegenheid van de pleidooizitting in hoger beroep hebben gezegd, hebben zij de ondertekende “aanbieding” eerst na 1 december 2011 retour gezonden. Gegeven deze omstandigheden kan ASR zich wel degelijk beroepen op het ontbreken van een schriftelijk aangegane overeenkomst.
      4.6	Ingeval over het voorgaande anders moet worden gedacht, geldt het volgende. Vol-gens de stellingen van ASR, het meest uitvoerig bij monde van haar rentmeester [de rentmeester] ter gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep, is door haar in de bespreking van 16 september 2011 aangekondigd dat een schriftelijke aanbieding zou volgen die door [appellanten] diende te worden ondertekend en was duidelijk dat ASR zich voordien nog niet wenste te binden. Volgens [appellanten] is dit zo niet besproken, maar de onjuistheid van het standpunt van ASR staat niet vast en in verband met de aard van het geding ziet het hof geen aanleiding voor bewijslevering.
      4.7	Onafhankelijk van het voorgaande geldt dat [appellanten] in de door hen ondertekende “aanbieding” zonder de instemming van ASR de termijn van het financieringsvoorbehoud hebben gewijzigd, in die zin dat zij die termijn met twee maanden hebben willen verlengen. Voor zover zou kunnen worden gesproken van een afwijking op een ondergeschikt punt, geldt dat ASR onverwijld, namelijk bij brief van 12 december 2011, bezwaar heeft gemaakt tegen de “eenzijdige wijziging van de termijn van het financieringsvoorbe-houd”. Ook op die grond is tussen partijen nimmer een perfecte overeenkomst tot stand gekomen.
      4.8	Op elk van de hiervoor omschreven gronden kunnen de grieven geen doel treffen. Hetgeen door partijen voor het overige nog is aangevoerd, behoeft geen bespreking meer. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, naar volgt uit hetgeen is overwogen met aanvulling van de gronden.
      4.9	Het hof zal [appellanten] veroordelen in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van ASR begroot op € 666,— voor griffierecht en op € 2.682,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (drie punten tarief II: één punt voor de memorie van antwoord en twee punten voor het pleidooi).
      5	De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 2 april 2012;
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR begroot op € 666,— voor griffierecht en op € 2.682,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, D. Stoutjesdijk en A.L.H. Ernes, en is in tegen-woordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.