ECLI:NL:HR:2023:426, Hoge Raad, 17-03-2023, 21/04342
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Uitzendovereenkomst. Is uitzendbeding in cao inhoudende dat uitzendovereenkomst eindigt bij ziekte of arbeidsongeschiktheid rechtsgeldig? Strijd met opzegverbod tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van art. 7:670 lid 1 BW? Strijd met wettelijke regeling van uitzendbeding in art. 7:691 lid 2 BW? Overweging ten overvloede na intrekking cassatieberoep.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	21/04342
      
        Datum	17 maart 2023
    
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    
      UITZENDBUREAU SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te De Lier, gemeente Westland,
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      hierna: het uitzendbureau,
      advocaat: S.F. Sagel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      hierna: de werknemer,
      advocaat: H.J.W. Alt.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop 
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. de beschikking in de zaak 6104483 RP VERZ 17-50372 van de rechtbank Den Haag van 22 augustus 2017;
      b. de beschikkingen in de zaak 200.228.162/01 van het gerechtshof Den Haag van                 4 december 2018, 17 maart 2020, 29 september 2020 en 20 juli 2021.
      Het uitzendbureau heeft tegen de beschikkingen van het hof van 17 maart 2020,                         29 september 2020 en 20 juli 2021 beroep in cassatie ingesteld.
      De werknemer heeft verzocht het beroep te verwerpen. 
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de werknemer mede door K.A. Gorgun.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
      De advocaat van het uitzendbureau heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
      Bij bericht van 16 februari 2023 heeft het uitzendbureau het cassatieberoep ingetrokken en de Hoge Raad verzocht om uitsluitend een beslissing over de proceskosten te nemen.
      Bij bericht van dezelfde dag heeft de werknemer de Hoge Raad verzocht om in het belang van de rechtsontwikkeling in een overweging ten overvloede een oordeel te geven over de gelding van de onderhavige cao-bepaling.
      Bij bericht van 20 februari 2023 heeft het uitzendbureau zijn standpunt gehandhaafd dat een inhoudelijke beoordeling achterwege dient te blijven.
      Bij bericht van 23 februari 2023 heeft de werknemer zijn standpunt gehandhaafd dat de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling zijn gediend met een inhoudelijk oordeel van de Hoge Raad.
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) De werknemer heeft als uitzendkracht gewerkt voor het uitzendbureau. 
        (ii) Op de uitzendovereenkomst is de NBBU-cao voor Uitzendkrachten (hierna: de cao) van toepassing verklaard. Art. 13 lid 3 van de cao, zoals deze luidde van 1 juni 2014 tot             31 mei 2019, houdt het volgende in:
      
      
      
        “Bij het einde van de fase 1 en 2 uitzendovereenkomst met uitzendbeding geldt: a. De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten, alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.
      
      
      
        b. (…)”
      
      
      
        Art. 25 lid 2 van de cao houdt in dat de uitzendkracht verplicht is om op de eerste verzuimdag wegens ziekte of ongeval daarvan melding te doen aan de uitzendonderneming en de inlener.
      
      
      
        (iii)  De werknemer is bij de inlener een arbeidsongeval overkomen. Na het arbeidsongeval heeft de werknemer zich ziekgemeld. 
      
    
    
      2.2
      Voor zover in cassatie van belang verzoekt de werknemer in deze procedure het uitzendbureau te veroordelen tot doorbetaling van loon en tot betaling van ziektegeld over de periode vanaf de ziekmelding tot het tijdstip dat hij als zzp’er is gaan werken.                         De kantonrechter heeft dat verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat de uitzendovereenkomst als gevolg van de ziekmelding is geëindigd op grond van art. 13 lid 3 van de cao.
    
    
      2.3
      In hoger beroep heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het verzoek van de werknemer toegewezen. Het heeft daartoe overwogen dat artikel 13 lid 3, onder a, van de cao in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 BW.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
      3.1.1
      Het uitzendbureau heeft zijn cassatieberoep ingetrokken (zie hiervoor onder 1). Zolang de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan, kan de verzoeker tot cassatie zijn beroep intrekken zonder daartoe toestemming van de verweerder nodig te hebben.                                Het uitzendbureau kon zijn cassatieberoep dan ook intrekken. De intrekking maakt geen einde aan de aanhangigheid van de zaak en heeft enkel tot gevolg dat het door het uitzendbureau aangevoerde cassatiemiddel niet meer kan worden onderzocht. Dit betekent dat het cassatieberoep van het uitzendbureau moet worden verworpen.
    
    
      3.1.2
      Het cassatiemiddel stelde de vraag aan de orde of een zogenoemd uitzendbeding dat inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer (…) kan verrichten”, respectievelijk dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht, de uitzendovereenkomst eindigt doordat de terbeschikkingstelling direct na ziekmelding door de uitzendkracht geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, rechtsgeldig is. Omdat over het antwoord op deze vraag verschillend wordt gedacht en een beding van deze strekking deel uitmaakt van een algemeen verbindend verklaarde cao, ziet de Hoge Raad in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid aanleiding om ten overvloede het volgende te overwegen.
    
    
      3.2.1
      
        De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (art. 7:690 BW).
        In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt               (art. 7:691 lid 2 BW). Dit zogenoemde uitzendbeding verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht, zij het dat deze termijn van 26 weken bij (onder meer) cao kan worden verlengd tot ten hoogste 78 weken (art. 7:691 leden 3 en 8 BW). 
      
    
    
      3.2.2
      
        Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 7:691 lid 2 BW de mogelijkheid biedt om overeen te komen dat de uitzendovereenkomst eindigt indien de terbeschikkingstelling ‘om welke reden dan ook’ – waaronder ziekte van de uitzendkracht begrepen – wordt beëindigd:
        “De leden van de fractie van GroenLinks vroegen in hoeverre de redelijkheid en billijkheid de afspraak dat de uitzendovereenkomst na beëindiging van de terbeschikkingstelling van rechtswege eindigt, kunnen beperken. Met name vroegen deze leden of het redelijk is af te spreken dat de terbeschikkingstelling en daarmee de uitzendovereenkomst, eindigen op het moment dat de werknemer ziek, zwanger of lid van een vakbond zou worden of in het huwelijk zou treden.         Zij vroegen of de regering heeft overwogen om een minimale motiveringsplicht aan deze regeling toe te voegen. De voorgestelde regeling maakt het mogelijk dat partijen overeenkomen, dat indien gedurende de eerste 26 weken een terbeschikkingstelling door de derde, de uitzendwerkgever dan wel de uitzendwerknemer om welke reden dan ook wordt beëindigd, daarmee ook de uitzendovereenkomst wordt beëindigd. Gelet op het specifieke karakter van de uitzendrelatie, waarbij partijen alleen en voor zover nodig gebruik maken van elkaars diensten, menen wij, dat een verplichte motiveringsplicht bij beëindiging van de terbeschikkingstelling niet nodig is als ter zake geen beperkingen zijn gesteld. Na afloop van de termijn van 26 weken geldt in beginsel het reguliere arbeidsovereenkomstenrecht.” 
      
      
    
    
      3.2.3
      
        In art. 7:691 lid 2 BW zijn de woorden “op verzoek van die derde” bij amendement ingevoegd. Uit de toelichting op dit amendement blijkt dat daarmee werd beoogd de positie van de uitzendkracht te verbeteren door niet het uitzendbureau de mogelijkheid te geven de uitzendovereenkomst steeds onmiddellijk te beëindigen, maar in plaats daarvan het einde van de uitzendovereenkomst te koppelen aan de beëindiging van de terbeschikkingstelling door de inlener:
        “(…) Artikel 691 creëert voor een relatief korte periode (26 weken) een bijzonder regime, waarin de huidige uitzendpraktijk zo veel mogelijk wordt gecontinueerd. Daarin is sprake van arbeidsverhoudingen tussen uitzendbureau en uitzendkracht voor de duur van de opdracht. Bij beëindiging van de opdracht door de inlener eindigt ook de relatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht (einde opdracht = einde van rechtswege). Het wetsvoorstel spreekt echter van «einde terbeschikkingstelling = einde van rechtswege». Dit zou neerkomen op een permanent proeftijdbeding in de eerste 26 weken. Het uitzendbureau krijgt dan in feite de mogelijkheid de overeenkomst steeds onmiddellijk van rechtswege te beëindigen. In het amendement wordt gesteld dat de uitzendovereenkomst beëindigd kan worden ten aanzien van de uitzendkracht die tussentijds door de opdrachtgever wordt teruggestuurd, terwijl de (raam)overeenkomst van opdracht zelf doorloopt. (…)” 
      
    
    
      3.3.1
      Art. 7:670 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij, kort gezegd, de ongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd of een aanvang heeft genomen nadat de werkgever aan het UWV toestemming voor ontslag heeft verzocht. Dit opzegverbod beoogt de werknemer te beschermen tegen een ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk, en heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken. Op het opzegverbod tijdens ziekte maakt de wet een aantal uitzonderingen, zoals in geval van ontslag tijdens de proeftijd en ontslag op staande voet (art. 7:670a leden 1 en 2 BW). Voorts is het opzegverbod niet van toepassing als de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, bijvoorbeeld door het verstrijken van de periode waarvoor de overeenkomst is gesloten (art. 7:667 lid 1 BW).
    
    
      3.3.2
      Tot 1 juli 2015 bestond de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte en van het opzegverbod tijdens militaire dienstplicht (art. 7:670 lid 13 (oud) BW). Met de inwerkingtreding van (een gedeelte van) de Wet werk en zekerheid op die datum geldt die afwijkingsmogelijkheid niet langer voor het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 14 BW). De parlementaire geschiedenis bevat geen inhoudelijke toelichting op deze wijziging.
    
    
      3.4.1
      Bedingen die inhouden dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het aangaan van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap door de werknemer of wegens zwangerschap of bevalling van de werkneemster, zijn nietig (art. 7:667 leden 7 en 8 BW). In het algemeen geldt dat de voor het arbeidsrecht kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijke stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijke stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijke stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde.
    
    
      3.4.2
      Een uitzendbeding dat inhoudt dat, in de in art. 7:691 lid 3 BW bedoelde periode, de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien op verzoek van de inlener de terbeschikkingstelling eindigt, ook wegens of tijdens ziekte van de uitzendkracht, is niet in strijd met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht en het opzegverbod tijdens ziekte. Bij de totstandkoming van art. 7:691 lid 2 BW heeft de wetgever bewust een uitzendbeding van deze strekking mogelijk gemaakt (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3). Bij gelegenheid van de wijzigingen nadien van het ontslagrecht heeft de wetgever er geen blijk van gegeven hiervan terug te komen, ook niet bij gelegenheid van de afschaffing van de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte (zie hiervoor in 3.3.2). Voorts is bij beëindiging van een uitzendovereenkomst op grond van een uitzendbeding als bedoeld in art. 7:691 lid 2 BW geen sprake van opzegging van de uitzendovereenkomst, maar van een beëindiging van rechtswege, doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan een derde op verzoek van die derde eindigt. Daarop is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing.
      
    
    
      3.5
      Art. 13 lid 3, onder a, tweede zin, van de cao houdt in dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling wordt geacht direct na de ziekmelding met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. De bepaling verbindt daarmee de beëindiging van de uitzendovereenkomst in geval van ziekte of ongeval aan een fictief verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling. Dit strookt niet met art. 7:691 lid 2 BW, omdat die bepaling slechts de mogelijkheid biedt een uitzendbeding overeen te komen waarin het einde van de uitzendovereenkomst wordt verbonden aan het einde van de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.3 is overwogen, volgt dat het vereiste van een verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling in de wet is opgenomen met name ter verbetering van de positie van de uitzendkracht. Die beoogde verbetering wordt tenietgedaan indien een zodanig verzoek van de inlener in geval van ziekmelding van de uitzendkracht geacht wordt te zijn gedaan direct na die ziekmelding. Het desbetreffende deel van art. 13 lid 3, onder a, van de cao is dus in strijd met de wet.                                                                                         		Ook voor zover art. 13 lid 3, onder a, eerste zin, van de cao inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer (…) kan verrichten”, is het in strijd met de wet; ook hier ontbreekt een verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling als voorwaarde voor de beëindiging van de uitzendovereenkomst.                                                                                                                                                       De omstandigheid dat art. 13 lid 3, onder a, van de cao gedeeltelijk in strijd is met art. 7:691 lid 2 BW, maakt de cao-bepaling in zoverre nietig (vgl. hiervoor in 3.4.1). Voor zover art. 13 lid 3, onder a, van de cao inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen” – waarmee klaarblijkelijk wordt gedoeld op het geval dat de terbeschikkingstelling eindigt op verzoek van de inlener – is de cao-bepaling niet in strijd met de wet. Voor zover het beding inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook (…) de bedongen arbeid niet langer wil verrichten” strookt het beding met de bepaling dat indien een uitzendbeding is overeengekomen, de werknemer de uitzendovereenkomst onverwijld kan opzeggen (art. 7:691 lid 2 BW.) Deze delen van de cao-bepaling staan niet in onverbrekelijk verband met de nietige delen en blijven dus in stand (art. 3:41 BW). 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verwerpt het beroep;
      - veroordeelt Solutions in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 350,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 17 maart 2023.
    
    
  
  
     Rechtbank Den Haag 22 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10292.
  
  
     Gerechtshof Den Haag 17 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:460 en 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1511.
  
  
     HR 16 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2056, rov. 3.1.
  
  
     Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 6, p. 16.
  
  
     Kamerstukken II 1997/98, 25263, nr. 42, p. 1-2.
  
  
     Vgl. HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:276, rov. 3.3.1. 
  
  
     Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101.
  
  
     HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348, rov. 3.4.2.