ECLI:NL:HR:2021:387, Hoge Raad, 23-03-2021, 19/00603
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Deelneming aan criminele organisatie die zich bezig houdt met illegaal tewerkstellen van Poolse en Hongaarse werknemers in Duitsland, art. 140.1 Sr. Ontvankelijkheid OM na veroordeling in Duitsland, ne bis in idem. OM ontvankelijk in vervolging v.zv. die vervolging verband houdt met door verdachte begane misdrijven die al voorwerp zijn geweest van een jegens hem uitgevaardigd ‘Strafbefehl’, nu verdachte in Duitsland is vervolgd en bestraft wegens medeplegen van als werkgever niet afdragen van sociale verzekeringspremies? In de situatie waarin verdachte wordt of is vervolgd voor deelneming aan criminele organisatie en diezelfde verdachte nadien ook wordt vervolgd voor een met zijn deelneming aan deze criminele organisatie samenhangend concreet delict, kan zo’n tweede vervolging voor het concrete delict in bijzondere omstandigheden in strijd komen met het ne bis in idem-beginsel. Daarvan is in de kern genomen sprake indien in de eerdere vervolging de deelneming van verdachte aan criminele organisatie het begaan van het concrete delict uit de latere vervolging omvatte (vgl. ECLI:NL:HR:1996:ZD0583). Wanneer (zoals i.c.) eerste vervolging betrekking heeft op het door verdachte begaan zijn van een concreet delict en tweede vervolging het deelnemen aan criminele organisatie betreft, staat ne bis in idem-beginsel in de weg aan die latere vervolging voor het deelnemen aan criminele organisatie als die deelneming van verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor verdachte al is vervolgd. Hier doet zich deze situatie niet voor. Volgt verwerping. CAG: anders. Samenhang met 7 andere zaken (uitgesproken op 2-3-2021).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/00603 
      
        Datum		23 maart 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 januari 2019, nummer 21/000027-15, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt in de kern dat het hof het openbaar ministerie ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging wegens deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover die vervolging verband houdt met door de verdachte begane misdrijven die al voorwerp zijn geweest van een jegens hem uitgevaardigd ‘Strafbefehl’.
      
        3.2.1
        
          Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat: 
          “hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 mei 2011, in - de gemeente(n) Nijmegen en/of Wijchen en/of Heumen en/of Beuningen en/of 's- Gravenhage en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, en/of
          - Kranenburg en/of Cottbus en/of Dresden en/of Berlin en/of Waidhaus en/of Nürnberg en/of Bocholt en/of Kleve en/of Goch en/of Chemnitz en/of elders in Duitsland, en/of
          - Gibraltar en/of Stockton on Tees en/of Chesterfield-Derbyshire en/of Cardiff en/of elders in Groot Brittannië, en/of
          - Opole en/of Warscha en/of Szczecin en/of elders in Polen,
          tezamen en in vereniging met
          - [betrokkene 1] en/of
          - [betrokkene 2] en/of
          - [medeverdachte 3] en/of
          - [medeverdachte 1] en/of
          - [A] B.V. en/of
          - [B] B.V. en/of
          - [C] B.V. en/of
          - [D] B.V. en/of
          - [R] B.V. en/of
          - [S] en/of
          - [E] Ltd en/of
          - [T] Ltd en/of
          - [F] GmbH en/of
          - [G] en/of
          - [Q] GmbH en/of
          - [H] GmbH en/of
          - [I] en/of
          - [J] GmbH en/of
          - [K] GmbH en/of
          - [H] GmbH en/of
          - [L] GmbH en/of
          - [M] GmbH en/of
          - [N] Sp.z.o.o. en/of
          - [P] Sp.z.o.o. en/of
          - [U] en/of
          een of een aantal (andere) (buitenlandse) rechtsperso(o)n(en) en/of een of een aantal (andere) natuurlijk(e) perso(o)n(en),
          heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, te weten onder meer:
          - het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en/of tewerkstellen van een of meer perso(o)n(en) met een andere dan de Duitse nationaliteit (hetgeen in Duitsland een misdrijf is volgens paragraaf 15 van het Gesetz zur Regelung der gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung), en/of
          - het (mede)plegen van sociale verzekeringsfraude en/of belastingfraude, bestaande uit het niet afdragen van sociale verzekeringspremies en/of belastingen in Nederland en/of Duitsland, en/of
          - het (mede)plegen van (gewoonte) witwassen en/of een of meer ander(e) misdrijf/misdrijven.”
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:
          “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
          De raadsman heeft zich, overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen, op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging voor wat betreft de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten, wegens strijd met het ne bis in idem beginsel. Hij heeft hiertoe - kort weergegeven - aangevoerd dat aan verdachte door de Duitse rechter een ‘Strafbefehl’ d.d. 1 september 2014 is uitgevaardigd, waarbij aan hem een geldboete van € 30.000,- is opgelegd. Tegen dit bevel is vervolgens verzet ingesteld. Bij besluit van 8 december 2015 heeft het Amtsgericht Dresden beslist om de hoogte van de opgelegde geldboete te verminderen tot € 5.400,-. Tegen deze uitspraak van het Amtsgericht is geen rechtsmiddel ingesteld, waardoor die uitspraak op 17 december 2015 onherroepelijk is geworden. De geldboete is inmiddels door verdachte in termijnen betaald, zoals blijkt uit de overgelegde betalingsstukken.
          Uit het strafbevel en het overleveringsverzoek blijkt dat verdachte in Duitsland is vervolgd voor het uitzenden van personeel zonder vergunning en het niet betalen van sociale verzekeringspremies in Duitsland. In Nederland wordt hij, voor wat betreft de feiten 2 en 3, vervolgd voor (gewoonte)witwassen en deelname aan een criminele organisatie.
          De feitelijke onderbouwing van de verwijten is in de kern echter dezelfde als in de Duitse zaak. Zowel de feitelijke handelingen van verdachte als de juridische aard van de feiten waarvoor hij in Duitsland is vervolgd en in Nederland wordt vervolgd, brengen met zich mee dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr, aldus de raadsman.
          Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr moet rekening gehouden worden met enerzijds de juridische aard van de feiten en anderzijds de gedragingen van verdachte. Weliswaar staat het vast dat verdachte door de Duitse rechter onherroepelijk is veroordeeld, maar deze veroordeling heeft geen betrekking op de onder 2 en 3 ten laste gelegde strafbare feiten. Het Duitse strafbevel ziet op een veroordeling ter zake van fiscale vergrijpen, terwijl verdachte onder de feiten 2 en 3 wordt verweten een gewoonte te hebben gemaakt van witwassen van geldbedragen en deelname aan een criminele organisatie. Daarnaast lopen de door de verschillende delictsomschrijvingen beschermde rechtsbelangen van de enerzijds in Nederland en de anderzijds in Duitsland vervolgde feiten uiteen. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. Het verweer van de raadsman wordt verworpen. Het hof verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten.”
        
      
      
        3.2.3
        De inhoud van het tegen de verdachte uitgevaardigde ‘Strafbefehl’ als ook de strekking van de beslissing van het Amtsgericht Dresden die volgde op het door de verdachte ingestelde verzet tegen dat ‘Strafbefehl’, zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 8 en 9. Daaruit blijkt dat de verdachte in Duitsland is vervolgd en bestraft wegens – kort gezegd – het medeplegen van het daar als werkgever niet afdragen van sociale verzekeringspremies in de periode maart 2006 - oktober 2013.
      
      
        3.3.1
        In de toelichting op het cassatiemiddel wordt een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 26 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0583. De overwegingen in dat arrest hebben betrekking op de situatie waarin een verdachte wordt of is vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie, en diezelfde verdachte nadien ook wordt vervolgd voor een met zijn deelneming aan deze criminele organisatie samenhangend concreet delict. In bijzondere omstandigheden kan zo’n tweede vervolging voor het concrete delict in strijd komen met het ne bis in idem-beginsel. Daarvan is in de kern genomen sprake indien in de eerdere vervolging de deelneming van de verdachte aan de criminele organisatie het begaan van het concrete delict uit de latere vervolging omvatte.
      
      
        3.3.2
        Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de eerste vervolging betrekking heeft op het door de verdachte begaan zijn van een concreet delict en de tweede vervolging het deelnemen aan een criminele organisatie betreft, staat het ne bis in idem-beginsel in de weg aan die latere vervolging voor het deelnemen aan een criminele organisatie als die deelneming van de verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd. Het begaan van een concreet delict zal echter slechts in uitzonderlijke gevallen de deelneming aan een criminele organisatie geheel omvatten. Artikel 140 Sr heeft immers betrekking op het deelnemen aan een criminele organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. Dat betekent dat het deelnemen door de verdachte zeker niet noodzakelijkerwijs hoeft te bestaan uit het door hem begaan zijn van een (enkel) concreet delict, terwijl artikel 140 Sr ook niet meer eist dan dat de organisatie het oogmerk heeft misdrijven te plegen.
      
      
        3.3.3
        Vervolging wegens het deelnemen aan een criminele organisatie is dus in ieder geval wel mogelijk indien de tenlastelegging ook ziet op andere deelnemingsgedragingen dan het begaan zijn van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd en/of op andere delicten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht. Opmerking verdient dat de eventueel in de eerste vervolging voor het begaan van het concrete delict opgelegde straffen een voor de straftoemeting relevante omstandigheid kunnen vormen bij een latere vervolging en veroordeling voor het deelnemen aan een criminele organisatie.
      
    
    
      3.4
      Hier doet zich niet de onder 3.3.2 bedoelde situatie voor. Het cassatiemiddel, dat klaagt over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging met betrekking tot het deelnemen aan een organisatie voor zover die organisatie het oogmerk had van het (mede)plegen van het niet afdragen van sociale verzekeringspremies in Duitsland, faalt daarom.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      4.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
    
    
      4.2
      Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van vijftien maanden.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      - vermindert deze in die zin dat deze veertien maanden beloopt;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2021.