ECLI:NL:RBZWB:2017:6312, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 06-09-2017, 6062304 AZ VERZ 17-57
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub c BW (het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen) wordt afgewezen. 
        ‘Het frequent en onevenredig hoge ziekteverzuim van de werkneemster is niet onaanvaardbaar voor de bedrijfsvoering van werkgever. Van werkgever mag, zeker gezien haar personeelsomvang en de gelijke aard van de werkzaamheden binnen de filialen, worden verwacht dat zij organisatiebreed maatregelen treft om langdurige zieke werknemers te vervangen en dat zij zich bij het zoeken van oplossingen niet beperkt tot louter het betreffende filiaal. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat werkgever geen mogelijkheden heeft om bij uitval van een werknemer op centraal niveau of vanuit andere filialen voor vervanging te zorgen, door bijvoorbeeld een ‘flexibele’ pool op te richten […].’

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Tilburg 
    
    
    
      zaaknummer 6062304 AZ VERZ 17-57 
    
    
    
      
        beschikking van 6 september 2017 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Best B.V., 
      
      gevestigd te Best, 
      verzoekster, 
      verder te noemen: Aldi Best, 
      gemachtigde: mr. A.J.D. Bekius, advocaat te Zwolle, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verweerster, 
      verder te noemen: [verweerster] , 
      gemachtigde: mr. J.T.J. Poell, jurist bij FNV, Individuele Belangenbehartiging te Weert. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1.
      
        Aldi Best heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te 
        ontbinden. Het verzoekschrift (met producties) is op 13 juni 2017 ontvangen. [verweerster] heeft een verweerschrift (met producties) ingediend. Dit is ontvangen op 30 juni 2017. 
      
      
    
    
      1.2
      
        Op 13 juli 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Voorafgaande aan de zitting heeft 
        Aldi Best bij brief van 12 juli 2017 één aanvullende productie overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van Aldi Best heeft een pleitnota overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast: 
    
    
    a. Aldi is een Europees vertegenwoordigd formulebedrijf, dat als doelstelling heeft een hoge kwaliteit food en non-food artikelen tegen een lage prijs aan te bieden aan een brede groep consumenten. Daartoe kent de Aldi-organisatie een doelmatige inrichting die zowel nationaal als internationaal eenduidig is.
    
    b. Aldi Best heeft ongeveer 500 medewerkers en houdt zich in het zuiden van Nederland bezig met het exploiteren van diverse supermarkten met de Aldi-formule. Aldi Best maakt, naast acht andere vennootschappen, onderdeel uit van de Nederlandse Aldi-organisatie die op haar beurt deel uitmaakt van de internationale Aldi-Nord supermarktketen.
    
    c. [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is op 7 november 2003 bij Aldi Best in dienst getreden. Zij vervult laatstelijk de functie van 2de Vervangend filiaalleider bij Filiaal 74 (aan het [adres] ) tegen een salaris van € 2.234,15 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
    
    d. De personeelsbezetting van Filiaal 74 bestaat uit: 
    - een filiaalleider; 
    - een 1e vervangende filiaalleider;
    - twee 2e vervangende filiaalleiders; 
    - vier verkoopmedewerkers. 
    
    
      In de Nederlandse Aldi-organisatie vormen de filiaalleider, de 1e vervangende en 2e vervangende filiaalleider samen ‘het kader’ van een filiaal. 
    
    
    e. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (VGL) van toepassing.
    
    f. Op 2 februari 2017 heeft Aldi Best een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. 
    
      Aldi Best heeft de volgende vraagstellingen aan het UWV voorgelegd: 
      1) Is er sprake van regelmatig ziekteverzuim van werknemer?
      2) Wat is de verwachting (herstelprognose) met betrekking tot het regelmatig ziekteverzuim de komende 26 weken?
      3) Zijn er binnen 26 weken herplaatsingsmogelijkheden in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, waardoor het regelmatig ziekteverzuim teruggebracht wordt en werknemer normaal inzetbaar is?
    
    
    g. Op 5 mei 2017 heeft het UWV een deskundigenoordeel uitgebracht. De arbeidsdeskundige, de heer Schoutens, heeft onder meer het volgende gerapporteerd: 
    
      
        “ 3. Arbeidsdeskundige oordeelsvorming 
      
      
        (…) De werkgever heeft aannemelijk gemaakt dat er binnen 26 weken geen herplaatsingsmogelijkheden in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing zijn, omdat er maar een beperkt aantal functies(4) aanwezig zijn per filiaal. Hierbij zijn deze of fysiek te zwaar of psychisch te zwaar belastend. 
      
      
        Het regelmatig ziekteverzuim kan niet teruggebracht worden zodat werknemer normaal inzetbaar is, omdat er geen verdere regelmogelijkheden zijn. 
      
      
        Het ziekteverzuimpercentage over de laatste 3 jaar ligt, uitgaande van de door de werkgever aangeleverde cijfers, boven 25%. Hierdoor is er sprake van veelvuldig ziekteverzuim.
      
    
    4. Conclusie  
    
      Er zijn binnen 26 weken geen herplaatsingsmogelijkheden in een ander passende functie, al dan niet met behulp van scholing, waardoor het regelmatig ziekteverzuim teruggebracht wordt en de werknemer normaal inzetbaar is.”
    
    h. In de probleemanalyse van 25 april 2017 heeft de bedrijfsarts geschreven: 
    
      “Medisch gezien gaat het nu goed met betrokkene. Ze werkt haar eigen uren. Zoals eerder 
      
        besproken is ze bezig met een duurzaamheidstest. Advies is in die tijd geen overuren te doen.”
    
    
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer 
    
    
      3.1
      Aldi Best verzoekt de arbeidsovereenkomst met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Ter zitting heeft Aldi Best het verzoek tot de veroordeling van [verweerster] in de proceskosten ingetrokken. Aldi Best legt aan haar verzoekschrift, kort weergegeven, ten grondslag dat er sprake is van regelmatig ziekteverzuim in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub c BW. 
      
    
    
      3.2
      
        
          [verweerster] heeft primair verzocht het verzoek niet-ontvankelijk te verklaren. Verder heeft zij subsidiair verzocht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en meer 
        subsidiair om aan haar bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding 
        toe te kennen van € 12.256,48 bruto alsmede een billijke vergoeding van € 13.5454,-- bruto. 
      
      
    
    
      3.3
      Op de stellingen van partijen zal de kantonrechter hierna, voor zover relevant, nader ingaan. 
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Aldi Best voert aan dat de redelijke grond gelegen is in artikel 7:669 lid 3 sub c BW: ‘het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 6 weken, geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.’
      
      
        
          Regelmatig ziekteverzuim 
        
      
    
    
      4.3
      
        Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter eerst de vraag dient te beantwoorden of er sprake is van ‘bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer.’ De wetsgeschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid biedt weinig aanknopingspunten voor een antwoord op de vraag wat wordt verstaan onder 
        frequent ziekteverzuim. De wetgever spreekt slechts over “de situatie waarin een werknemer
        
          met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is.” Het moet gaan om een frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim over een langere periode. 
      
      
    
    
      4.4
      
        Tegen deze achtergrond heeft Aldi Best gesteld dat [verweerster] in de afgelopen 7 jaar (sinds 2010) van de 1.820 werkdagen, 1.156 werkdagen heeft verzuimd. Daartegen heeft 
        
          [verweerster] , kort weergegeven, aangevoerd dat er geen sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. Volgens [verweerster] is er sprake geweest van regelmatig verzuim, maar hadden de oorzaken van het verzuim veelal niets met elkaar te maken. 
      
      
    
    
      4.5
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende vast komen te staan dat 
        
          [verweerster] , zoals Aldi Best heeft gesteld, sinds 2010 69% van de werkbare dagen (vakantiedagen buiten beschouwing gelaten) heeft verzuimd en aldus sprake is geweest van een frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim over een langere periode. Dat de oorzaken van de verzuimperiodes niet met elkaar samenhangen doet hieraan niet af. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat de mate van het ziekteverzuim van [verweerster] in relatie tot het overige ziekteverzuim binnen de Nederlandse Aldi-organisatie (4%) hoog is. 
      
      
      
        
          Onaanvaardbare gevolgen voor bedrijfsvoering
        
      
    
    
      4.6
      
        Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het veelvuldige ziekteverzuim van 
        
          [verweerster] tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering leidt c.q. heeft geleid. 
        Aldi Best heeft, kort weergegeven, gesteld dat het veelvuldige ziekteverzuim onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van Filiaal 74. Er is een onevenredige druk op de overige kaderleden van Filiaal 74 komen te liggen. Volgens Aldi Best bestaat er in de begroting van Filiaal 74 geen ruimte om het kader uit te breiden door een extra personeelslid aan te nemen. 
      
      
    
    
      4.7
      De kantonrechter overweegt hierover als volgt. [verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat de afwezigheid van [verweerster] tot onevenredige druk bij haar collega’s heeft geleid. Het lag daarom op de weg van Aldi Best om dat standpunt nader te onderbouwen. Dat de collega’s van Filiaal 74 hebben moeten overwerken door het verzuim van [verweerster] staat weliswaar voldoende vast voor de kantonrechter, maar dat dit door die collega’s zelf wordt ervaren als een onevenredige druk en dat dit ook in Arbo technische zin tot onaanvaardbare constante overbelasting van die collega’s leidt is door Aldi Best verder niet onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom voorbij aan de stelling van Aldi Best dat het verzuim van [verweerster] leidt tot een onevenredige druk op de overige kaderleden van Filiaal 74.
      
    
    
      4.8
      Verder weegt de kantonrechter mee dat grotere werkgevers worden geacht om meer mogelijkheden dan kleinere werkgevers te hebben om bij plotselinge uitval voor vervanging van een werknemer te zorgen, waardoor niet zo snel sprake zal zijn van een verstoring van de bedrijfsvoering of van een onevenredige druk op collega’s in verband met de ziekmeldingen van een werknemer. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is het de kantonrechter gebleken dat Aldi Best haar organisatie, met het oog op het beperken van haar kosten, zo heeft ingericht dat de vervanging van een (langdurig) zieke werknemer moet worden opgevangen binnen het eigen filiaal. Van Aldi Best mag echter, zeker gezien haar personeelsomvang en de gelijke aard van de werkzaamheden binnen de filialen, worden verwacht dat zij ook organisatiebreed maatregelen treft om langdurig zieke werknemers te vervangen en dat zij zich bij het zoeken van oplossingen niet beperkt tot louter het betreffende filiaal. Zonder nadere toelichting van de zijde van Aldi Best, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Aldi Best geen mogelijkheden heeft om bij uitval van een werknemer op centraal niveau of vanuit andere filialen voor vervanging te zorgen, door bijvoorbeeld een ‘flexibele pool’ op te richten. Op deze manier biedt Aldi Best een structurele oplossing voor het vervangen van (langdurige zieke) werknemers. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het frequente en onevenredig hoge ziekteverzuim van de [verweerster] niet onaanvaardbaar is voor de bedrijfsvoering van Aldi Best. 
      
    
    
      4.12
      Op grond van vorenstaande overwegingen ligt het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor afwijzing gereed. Gelet hierop behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. 
      
    
    
      4.13
      Aldi Best zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [verweerster] . Die worden vastgesteld op € 400,-- aan salaris gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzochte ontbinding af; 
    
    
    
      veroordeelt Aldi Best tot betaling van de proceskosten aan [verweerster] , vastgesteld op € 400,--. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. Geerits, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.