ECLI:NL:GHSHE:2015:936, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2015, HD200.150.643_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: appel kort geding omgangsregeling en verdeling lasten gezamenlijke woning

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.150.643/01
    
    
    
      
        arrest van 17 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als: de man,
      advocaat: mr. M.A. Stoffijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als: de vrouw,
      advocaat: mr. E.S. Florijn.
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 15 mei 2014, gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/276269 / KG ZA 14-184)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 juni 2014;
        
        
          de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis d.d. 15 juli 2014;
        
        
          de memorie van antwoord d.d. 11 augustus 2014;
        
        
          het door de man d.d. 26 augustus 2014 overgelegde procesdossier eerste aanleg;
        
        
          het H16 formulier met bijlage van de advocaat van de man, ingekomen ter griffie op 6 november 2014;
        
        
          het op 3 februari 2015 gehouden pleidooi, waarbij zijn verschenen de man, bijgestaan door mr. Stoffijn, mr. Florijn namens de vrouw (de vrouw is met bericht van verhindering niet verschenen) en de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad];
        
        
          de ter gelegenheid van het pleidooi door de advocaat van de man overgelegde pleitnota.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft na afloop van het pleidooi een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen is geboren de thans nog minderjarige:
        - [minderjarige] ([minderjarige]), op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats].
        De man heeft [minderjarige] erkend. De vrouw heeft het eenhoofdig gezag over [minderjarige].
        
          [minderjarige] woont bij de vrouw.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij het vonnis in kort geding van 15 mei 2014 van de rechtbank Oost-Brabant heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang en kort samengevat, bepaald dat de man het exclusieve recht heeft om de gemeenschappelijke woning van partijen aan de [adres] te [woonplaats] te blijven bewonen tot deze woning is verkocht en geleverd.
        Voorts heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de man afgewezen om te bepalen dat de vrouw met ingang van 1 januari 2014 gehouden is de helft van de eigenaarslasten van de gezamenlijke woning en de helft van het eigenaarsgedeelte van de gemeentelijke heffingen en de waterschapslasten binnen veertien dagen na datum van de beschikking aan de man te voldoen. 
        Verder heeft de voorzieningenrechter de man veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de voormelde woning in dier voege dat hij tezamen met de vrouw op een door haar daartoe gedane uitnodiging een daartoe strekkende opdracht zal geven aan [makelaar] te [vestigingsplaats] en zich wat betreft de vaststelling van de vraagprijs zal laten leiden door het advies van die makelaar en in alle opzichten zijn medewerking zal verlenen aan al hetgeen noodzakelijk is voor een spoedige verkoop van de woning en ervoor zorg zal dragen dat de woning bij gelegenheid van door de makelaar afgesproken bezichtigingen door geïnteresseerden een in alle opzichten nette indruk zal maken, en de man veroordeeld om aan de vrouw een dwangsom te betalen van € 200,- voor iedere dag dat de man niet aan deze veroordeling voldoet.
        Ten slotte heeft de voorzieningenrechter de vordering van de man tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de man en de hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige] afgewezen. 
      
      
    
    
      3.4.
      De man heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
      
      
        3.4.1.
        
          De man heeft bij exploot van dagvaarding d.d. 5 juni 2014 gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          * alsnog een omgangsregeling tussen de man en [minderjarige] vast te stellen, aldus primair dat [minderjarige]:
          • gedurende drie weekenden per maand van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 19.00 uur bij de man verblijft;
          • tijdens de zomervakantie gedurende drie aaneengesloten weken bij de man verblijft;
          • in de even jaren Eerste Kerstdag en Oud en Nieuw bij de man doorbrengt en in de oneven jaren Tweede Kerstdag bij de man doorbrengt, met bepaling dat de omgang tussen de man en [minderjarige] gedurende twee maanden als volgt wordt opgebouwd:
          • gedurende drie aaneengesloten zondagen van 13.00 uur tot 17.00 uur en vervolgens gedurende vijf aaneengesloten zondagen van 10.00 uur tot 17.00 uur verblijft [minderjarige] bij de man;
          subsidiair: te bepalen dat er voorlopig omgang zal zijn tussen de man en [minderjarige], zulks bij het omgangshuis via de Stichting Maashorst, op een door de stichting nader te bepalen wijze,
          frequentie en duur, gedurende zes maanden na aanvang van het eerste bezoekcontact in het omgangshuis;
          meer subsidiair: de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven onderzoek te doen naar de gewenste wijze, frequentie en invulling van omgang tussen de man en [minderjarige];
          * alsnog te bepalen dat de vrouw met ingang van 1 januari 2014 gehouden is de helft van de eigenaarslasten van de gemeenschappelijke woning, te weten een bedrag van € 327,68 per maand, bij vooruitbetaling voor de eerste van de betreffende maand, aan de man te voldoen;
          * alsnog te bepalen dat de vrouw gehouden is om de helft van het eigenaarsgedeelte van de gemeentelijke heffingen en de waterschapslasten, te weten een totaalbedrag van € 243,81 binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan de man dient te voldoen;
          * de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties (eerste aanleg en hoger beroep), te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          Bij memorie van grieven d.d. 15 juli 2014 heeft de man zijn eis in hoger beroep vermeerderd en, kort samengevat, gevorderd:
          * de vordering onder punt 2 van de vrouw alsnog af te wijzen als ongegrond en/of niet bewezen  (gelet op de inhoud van de door de man in de memorie van grieven geformuleerde grief III begrijpt het hof deze vordering aldus dat de man heeft bedoeld te vorderen dat de reconventionele vordering van de vrouw in eerste aanleg onder punt 3 alsnog dient te worden afgewezen als ongegrond en/of niet bewezen); 
          * dat de vrouw wordt veroordeeld tot betaling van de helft van alle makelaars- en notariskosten, althans alle kosten die partijen ten behoeve van de (poging tot) verkoop van de gezamenlijke woning moeten maken, met bepaling dat de vrouw de man moet vrijwaren voor iedere aanspraak van de makelaar, notaris, bank of andere betrokken instantie op dit punt;
          * dat de vrouw wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de restanthypotheekschuld, met bepaling dat de vrouw de man moet vrijwaren van iedere aanspraak van de bank op dit punt.
        
        
      
    
    
      3.5.
      Bij memorie van antwoord, ingekomen op 11 augustus 2014, heeft de vrouw gevorderd de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel de grieven van de man ongegrond te verklaren en de vorderingen van de man af te wijzen, met compensatie van de proceskosten in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
      
    
    
      3.6.
      De door de man aan deze vorderingen ten grondslag gelegde grieven hebben betrekking op de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot:
      - de omgangsregeling;
      - de lasten van de gemeenschappelijke woning;
      - de opgelegde dwangsommen met betrekking tot de medewerking van de man aan de verkoop van de  gemeenschappelijke woning.
      
      
        De vermeerdering van eis heeft betrekking op:
      
      - de notaris- en makelaarskosten;
      - de restanthypotheekschuld.
      
      
        
          Omgangsregeling
        
      
      
      
        3.7.1.
        De man heeft, kort samengevat, aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen te betwijfelen of de man wel de juiste mentaliteit heeft om het welzijn van [minderjarige] op de eerste plaats te stellen. De man heeft gesteld dat de foto’s van [minderjarige] met een vuurwapen in zijn hand en een bierflesje aan zijn mond bij wijze van grap zijn gemaakt, een idee van zowel de man als van de vrouw. De man heeft verder gesteld dat de vrouw de man ten onrechte probeert zwart te maken en dat zij [minderjarige] bewust, doch geheel ten onrechte, bij de man weg houdt.
        
      
      
        3.7.2.
        
          De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Zij stelt dat de man de vrouw stalkt, dat hij geweigerd heeft [minderjarige] na een omgangsmoment aan haar af te geven en dat de man in voorlopige hechtenis heeft gezeten. De vrouw is van mening dat de raad eerst onderzoek moet doen alvorens een eventuele omgangsregeling vast te stellen. Ten slotte heeft de vrouw gesteld dat het instellen van hoger beroep tegen het kortgedingvonnis niet de geëigende weg is om tot vaststelling van een omgangsregeling te komen, omdat het een voorlopige regeling betreft.
        
        
      
      
        3.7.3.
        De raad heeft ter zitting gesteld dat het in beginsel in het belang van [minderjarige] is dat hij contact heeft met de man, doch dat gelet op de omstandigheden in deze zaak inmenging en een onderzoek door de raad daarbij behulpzaam kunnen zijn. De raad geeft partijen in overweging in ieder geval met elkaar in gesprek te gaan met betrekking tot contact tussen de man en [minderjarige] en dit eventueel via mediation te doen.
        
      
      
        3.7.4.
        
          Het hof overweegt het navolgende.
          De voorzieningenrechter heeft in het kortgedingvonnis overwogen dat in deze zaak een onderzoek naar de feiten geboden is en waarschijnlijk ook een onderzoek door een deskundige waarvoor een kortgedingprocedure zich niet leent. De voorzieningenrechter heeft de man daarvoor naar de bodemrechter verwezen. 
          In het licht van deze overweging van de voorzieningenrechter, waarbij het hof aansluit, had het op de weg van de man gelegen om na de uitspraak in kort geding de bodemprocedure te starten. De man heeft tegen deze overweging van de voorzieningenrechter geen grief gericht. Echter, uit de stukken en het verhandelde ter zitting heeft het hof begrepen dat de man niettemin de bodemprocedure niet is gestart maar in plaats daarvan hoger beroep tegen het kortgedingvonnis heeft ingesteld. 
          De man heeft ter zitting van het hof te kennen gegeven dat hij uitsluitend om financiële redenen de bodemprocedure niet is gestart, maar het hof acht dit in het kader van het voorgaande geen afdoende verklaring. 
          Gelet op de stukken, met name de foto’s van [minderjarige] met een wapen in zijn hand en een bierflesje aan zijn mond, en gelet op het verhandelde ter zitting, heeft het hof evenals de voorzieningenrechter niet de overtuiging gekregen dat de veiligheid van [minderjarige] bij de man thuis voldoende is gewaarborgd. Daar doet niet aan af dat, zoals de man heeft gesteld, het maken van de betreffende foto’s van [minderjarige] een idee van beide partijen zou zijn geweest, hetgeen overigens door de vrouw is betwist.
        
        
        
        
          Het hof overweegt daarbij voorts dat van de man mag worden verwacht dat hij de aan zijn wapenvergunning verbonden voorwaarden zorgvuldig naleeft en dat hij van die vergunning een verantwoord gebruik maakt. Het ter hand stellen van een wapen aan zijn minderjarige zoon kan niet als een verantwoord gebruik worden beschouwd. Daarbij komt dat de verhouding tussen de man en de vrouw zodanig verstoord lijkt te zijn dat communicatie in het belang van [minderjarige] problematisch is.  
          Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat zonder onderzoek van de raad, waartoe het onderhavige kortgeding zich niet leent, geen verantwoorde beslissing met betrekking tot omgang tussen de man en [minderjarige] kan worden genomen.
          Het bestreden vonnis zal op dit punt derhalve worden bekrachtigd.
        
        
        
          
            De lasten van de gemeenschappelijke woning
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          De man heeft gesteld dat de vrouw de helft van de vaste lasten van de gemeenschappelijke woning dient te voldoen. Het betreft de helft van de hypotheekrente, van de overlijdensrisicoverzekering en van de onroerende zaakbelasting, te weten, naar de man heeft gesteld, een bedrag van € 327,68 per jaar. Het betreft voorts de helft van het eigenaarsdeel van de rioolheffing en van de waterschapslasten, te weten, naar de man heeft gesteld, een bedrag van € 243,81 per jaar. 
          De vrouw heeft gesteld dat zij bij de aankoop van de gemeenschappelijke woning privé vermogen ter beschikking heeft gesteld op grond waarvan zij een regresvordering heeft op de man. De vrouw heeft verder aangevoerd dat partijen een beperkte gemeenschap hebben, dat er meerdere vermogensbestanddelen verdeeld moeten worden en dat een partiële verdeling niet mogelijk is. Ten slotte heeft de vrouw ter zitting, bij monde van mr. Florijn, gesteld dat zij zichzelf financieel geheel bedruipt en dat zij ook de kosten van [minderjarige] volledig voor haar rekening neemt.
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          Het hof overweegt het volgende.
          In artikel 3 van de tussen partijen op 21 juni 2011 gesloten samenlevingsovereenkomst is, kort samengevat, bepaald dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding uit het samengevoegde inkomen van partijen worden voldaan. In artikel 3 lid 7 van de samenlevingsovereenkomst is bepaald dat onder de kosten van de huishouding zijn begrepen onder meer de rente en kosten van geldleningen die zijn aangegaan in verband met de aanschaf of het onderhoud van de echtelijke woning. 
          Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft de vrouw de samenlevingsovereenkomst (voor zover nodig) opgezegd. De samenwoning van partijen is geëindigd in januari 2014. Vanaf die maand kan niet meer worden gesproken van een gemeenschappelijke huishouding en is voormeld artikel 3 lid 7 van de tussen partijen gesloten samenlevingsovereenkomst niet meer van toepassing. De man is in de woning blijven wonen en heeft het genot daarvan. Hoewel de woning partijen gemeenschappelijk toebehoort en partijen dus in beginsel ieder voor hun deel gehouden zijn de kosten verbonden aan de eigendom van deze woning te dragen, acht het hof dit in de onderhavige situatie waarin de man het volledige woongenot van de woning heeft, niet redelijk en billijk. Het hof betrekt in deze overweging dat de aan de woning verbonden lasten niet zodanig hoog zijn dat van de man ook in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij deze voor zijn rekening neemt, alsmede dat de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon van partijen geheel voor rekening van de vrouw komen.
        
        
        
        
        
        
          
            Medewerking verkoop woning
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        De voorzieningenrechter heeft de man veroordeeld om mee te werken aan de verkoop van de woning door [makelaar] te [vestigingsplaats] tegen een door [makelaar] geadviseerde prijs. De man heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij de woning door een andere makelaar tegen een hogere vraagprijs kan verkopen en dat beide partijen gebaat zijn bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst, maar dat hij, nu dit bij het kortgedingvonnis is bepaald, aan de verkoop van de woning door [makelaar] zal meewerken tegen een door [makelaar] geadviseerde prijs. De man heeft ter zitting tevens verklaard dat hij nog geen verkoopopdracht aan [makelaar] ter ondertekening heeft aangeboden gekregen. 
        Het hof overweegt dat de man in beginsel een dwangsom verbeurt door niet te voldoen aan zijn verplichtingen zoals in het kortgedingvonnis is bepaald. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw, die bij monde van mr. Florijn heeft verklaard “geen olie op het vuur te willen gooien”, zo spoedig mogelijk zorgdraagt voor een door de man te ondertekenen verkoopopdracht aan [makelaar]. Voorshands gaat het hof ervan uit dat de vrouw geen dwangsommen zal incasseren nu de man ter zitting heeft verklaard zijn medewerking aan de verkoop via [makelaar] te zullen verlenen en het hof gaat ervan uit dat de man zijn woord gestand zal doen en na ontvangst van de verkoopopdracht deze omgaand getekend aan [makelaar] retourneert. Voor het geval de man dit nalaat en ook zijn verdere medewerking onthoudt aan de verkoop, zoals opgenomen onder punt 7.5 van het vonnis waarvan beroep, acht het hof het aangewezen de dwangsomveroordeling in stand te laten.
      
      
      
        
          Notaris- en makelaarskosten en restanthypotheekschuld
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de vorderingen van de man met betrekking tot de notaris- en makelaarskosten en de restanthypotheekschuld afwijzen, nu deze kosten in de verdeling van de beperkte gemeenschap zullen worden betrokken en de verdeling van deze schulden zich in principe niet leent voor een beslissing in kort geding en de spoedeisendheid met betrekking tot deze vorderingen niet gesteld noch gebleken is. 
      
      
        Bewijsaanbod
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof gaat voorbij aan het door de man gedane bewijsaanbod. Een kort geding, gericht op het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad, leent zich immers in het algemeen niet voor (uitgebreide) bewijslevering. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      Gelet op de affectieve relatie die partijen hebben gehad, ziet het hof evenals de voorzieningenrechter geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel die inhoudt dat de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 15 mei 2014; 
      compenseert de in hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, J.H.J.M. Mertens-Steeghs en M.L.F.J. Schyns en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer