ECLI:NL:GHSHE:2019:3330, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-09-2019, 200.258.724_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil in kort geding op de voet van artikel 438 lid 2 Rv. De geëxecuteerde is in een bodemprocedure op vordering van zijn buurman op straffe van een dwangsom veroordeeld tot het volledig verwijderen van een buitensporig grote Canadese populier uit zijn kleine achtertuin, mede omdat de stronk tegen het pand van de buurman aangroeide en de stronk en de wortels schade veroorzaakten of dreigden te veroorzaken aan dat pand. Eiser heeft vervolgens de boom van bovenaf in delen laten wegzagen, maar een deel van de stam (ongeveer 80 cm hoog), de stronk (die tegen het buurpand was aangegroeid) en het hele wortelstelsel laten zitten, waarna uit de stronk en het wortelstelsel weer flinke scheuten zijn ontsprongen. De buurman / executant heeft vervolgens aanspraak gemaakt op betaling van de dwangsom en is het vonnis gaan executeren. Vordering van de geëxecuteerde in kort geding tot staking van de executie. Heeft de geëxecuteerde voldaan aan de dwangsomveroordeling? Uitleg van die veroordeling. Is sprake van misbruik van executiebevoegdheid door executant?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.258.724/01
    
    
    
      
        arrest van 10 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.M.G.M. Raafs te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] , België,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.P.H. Sangers te Heerlen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 15 oktober 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/254524 / KG ZA 18-482)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met zeven producties;
      
      
        de memorie van antwoord met zeven producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellant] is eigenaar van het perceel [adres 1] te [plaats] . 
        
        
          
            [geïntimeerde] is vruchtgebruiker van het ernaast gelegen perceel [adres 2] . 
        
        
          In de achtertuin van het perceel van [appellant] stond tot februari/maart 2018 een grote Canadese populier. Volgens het gestelde op blz. 4 van het door [appellant] bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport van [boomverzorging] Boomverzorging van 18 juli 2018 had de Canadese populier een hoogte van ongeveer 23 meter en een kroondiameter van circa 17 meter. Volgens het gestelde op blz. 6 van dat rapport heeft de achtertuin van [appellant] een afmeting van 3,6 x 3,2 meter, en is de stamvoet van de Canadese populier tegen de hoek van de achtergevel van het pand op huisnummer [adres 2] gegroeid. Een foto hiervan is opgenomen op blz. 10 van het rapport van Groenvisie [groenvisie] dat [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg heeft overgelegd.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft [appellant] in 2017 in een bodemprocedure gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond. [geïntimeerde] vorderde in die procedure, samengevat, [appellant] te bevelen de Canadese populier volledig te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
        
        
          In die bodemprocedure heeft de kantonrechter vonnis gewezen op 10 januari 2018 (zaaknummer 5992072 \ CV EXPL 17-4324). In het dictum van dat vonnis heeft de kantonrechter voor zover thans van belang als volgt beslist:
        
      
      
        ‘9.1.   beveelt [appellant] als eigenaar van het perceel [adres 1] te [plaats] de Canadese populier volledig te (doen) verwijderen binnen een termijn van 2 maanden, na betekening van dit vonnis,
      
    
    
      9.2.
      
        
          bepaalt dat [appellant] bij niet-voldoening aan het vorenstaande een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor elke dag of deel van een dag dat hij daarmee in gebreke blijft, zulks tot een maximum is bereikt van € 20.000,00,
        
        
          (…)
        
      
    
    
      9.5.
      
        
          verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
        
        
          (…)’. 
        
      
      
        
          Tegen het vonnis is geen rechtsmiddel aangewend. Het vonnis is onherroepelijk geworden.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft het vonnis op 2 februari 2018 aan [appellant] betekend en hem daarbij bevel gedaan om de Canadese populier binnen twee maanden na de datum van de betekening volledig te (doen) verwijderen. In het betekeningsexploot is [appellant] aangezegd dat hij, als hij niet aan het bevel voldoet, een dwangsom verbeurd van € 250,--  voor elke dag dat hij daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 20.000,--.
        
        
          
            [appellant] heeft een bedrijf ingeschakeld om de Canadese populier in februari/maart 2018 te verwijderen. 
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft op 19 juni 2018 een proces-verbaal van constatering laten opmaken door toegevoegd gerechtsdeurwaarder [toegevoegd gerechtsdeurwaarder] . In het door [toegevoegd gerechtsdeurwaarder] opgemaakte proces-verbaal staat onder meer het volgende:
        
      
      
        
          ‘Ter plaatse heeft dhr. [geïntimeerde] mij via de winkel de toegang verschaft tot de tuin, die achter het pand [adres 2] te [plaats] ligt. Deze tuin is aangrenzend aan de tuin van nummer [adres 1] . (…)
        
        
          Gebleken is dat de Canadese populier gekapt is. In de grond zit nog een behoorlijk deel van de stam. Ook de wortels van de boom waren nog aanwezig. Tevens zijn er al nieuwe scheuten van de boom te zien. De grond is bezaaid met het zaagafval van het omzagen van de populier, maar het restant van de nog aanwezige stam met wortels is duidelijk zichtbaar. (…)
        
        
          (…)
        
        
          Derhalve heb ik geconstateerd dat de Canadese populier 
          niet volledig
           is verwijderd.’
        
      
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een exploot van 4 juli 2018 laten uitbrengen waarin is aangezegd dat [appellant] in gebreke is gebleven met het (volledig) verwijderen van de Canadese populier. In het exploot is aan [appellant] bevel gedaan om binnen twee dagen € 20.000,-- aan verbeurde dwangsommen en € 96,22 aan kosten te voldoen. Tevens is in het exploot aangezegd dat de deurwaarder het vonnis bij gebreke van tijdige betaling ten uitvoer zal leggen door beslagmaatregelen.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft executoriaal beslag laten leggen op de onroerende zaak van [appellant] aan de [adres 1] te [plaats] .
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] als voorziening bij voorraad in de zin van artikel 438 lid 2 Rv:
        
          
            I.   [geïntimeerde] te verbieden om tot (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 januari 2018 over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
          
          
            II.(a)   opheffing van de eventueel inmiddels gelegde beslagen;
          
          
            II.(b)   veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het eventueel reeds betaalde / ingehoudene;
          
        
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vorderingen heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [appellant] heeft voldaan aan (de strekking van) het vonnis van 10 januari 2018. [appellant] heeft dus geen dwangsommen verbeurd. [geïntimeerde] heeft ten onrechte aanspraak gemaakt op dwangsommen en heeft in verband daarmee ten onrechte executoriaal beslag laten leggen.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis in kort geding van 15 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
        
          
            Belang [appellant] bij hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellant] heeft op 24 oktober 2018 het volgens [geïntimeerde] verbeurde dwangsombedrag van € 20.000,-- aan [geïntimeerde] betaald. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord gesteld dat hij in verband daarmee het beslag dat hij op de woning van [appellant] had laten leggen, heeft opgeheven. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] in verband hiermee geen spoedeisend belang meer bij zijn vorderingen.
        
      
      
        3.3.3.
        Naar vaste rechtspraak levert voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Dat geldt tevens indien de appelrechter in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering of dat een ordemaatregel anderszins niet meer aan de orde is. De appelrechter dient ook in een dergelijk geval te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782). Alleen al om deze reden moet het hof op basis van de door [appellant] aangevoerde grieven beoordelen of de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg terecht zijn afgewezen. Daar komt bij dat [appellant] naar het oordeel van het hof voldoende spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening tot terugbetaling van het reeds betaalde bedrag, om beoordeling van die vordering in dit kort geding te rechtvaardigen.
        
        
          
            Met betrekking tot grief II: heeft [appellant] voldaan aan het bevel om de Canadese populier volledig te (doen) verwijderen, indien dat bevel naar de letter wordt uitgelegd?
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        In de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellant] de Canadese populier volledig had moeten verwijderen, dat [appellant] een deel van de boomstronk en de gestelwortels niet heeft laten verwijderen en dat [appellant] daardoor in beginsel niet heeft voldaan aan het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen.
        
      
      
        3.4.2.
        Grief II is tegen dit oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] naar de kern genomen dat van de oorspronkelijke boom alleen de stobbe is achtergebleven (hof: ook wel boomstronk of boomstomp genoemd, zijnde het onderste deel van een boom met de wortels, dat overblijft na afkappen), en dat dit achtergebleven deel niet voldoet aan de definitie van een boom. Volgens [appellant] is niet langer sprake van de aanwezigheid van een Canadese populier en heeft hij dus voldaan aan het hem in het vonnis van 10 januari 2018 gegeven bevel.
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof stelt in verband met deze grief voorop dat het vonnis van 10 januari 2018 op 2 februari 2018 aan [appellant] is betekend. [appellant] diende de Canadese populier volgens dat vonnis binnen twee maanden na betekening, dus uiterlijk op maandag 2 april 2018 te verwijderen, bij gebreke waarvan hij een dwangsom van € 250,-- per dag zou gaan verbeuren. Tachtig dagen daarna, derhalve op donderdag 21 juni 2018, zou dan het maximaal te verbeuren dwangsombedrag van € 20.000,-- worden bereikt. Volgens [appellant] heeft hij vóór 2 april 2018 voldaan aan het bevel om de Canadese populier te verwijderen. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] dat na het bereiken van het maximumbedrag aan dwangsommen nog steeds niet gedaan. 
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof verwerpt grief II. De in dit geding te beantwoorden vraag is immers niet of hetgeen van de Canadese populier op het perceel is achtergebleven, nog beantwoordt aan de definitie van het begrip ‘boom’, maar of [appellant] heeft voldaan aan het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] 80 dagen na 2 april 2018 nog steeds niet aan de letter van dat bevel had voldaan. Vast staat immers dat toen nog delen van de Canadese populier (een niet te verwaarlozen stronk en een wortelstelsel) op en in het perceel waren achtergebleven. In het door [appellant] zelf als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport van [boomverzorging] Boomverzorging van 18 juli 2018 staat hierover onder meer het volgende:
          
            ‘Het afval van de populier (bladeren, bloesem, takjes) werd in de achtertuin geworpen. Hierdoor is het maaiveld in de tuin tot circa 80 cm opgehoogd en is de achterdeur naar huisnummer [adres 3] reeds lange tijd niet meer toegankelijk. De boomstobbe is tot aan het verhoogde maaiveld in de achtertuin weg gefreesd. Dit houdt in dat deze nog circa 80 cm boven het huidige trottoir van het achterpad uitsteekt (achterzijde huisnummer [adres 2] ).
          
          Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat vanuit het achtergebleven deel van de boom nieuwe scheuten zijn ontsprongen. Uit het door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde rapport van Groenvisie [groenvisie] van een inspectie van 28 augustus 2018 en de daarbij gevoegde foto’s blijkt dat die scheuten op dat moment een aanzienlijke hoogte hadden bereikt. Bij deze stand van zaken kan, uitgaande van een taalkundige uitleg van het bevel, niet worden gezegd dat de Canadese populier volledig is verwijderd.
        
        
      
      
        3.4.4.
        De vraag of [appellant] wel in voldoende mate heeft voldaan heeft aan de strekking van vonnis van 10 januari 2018, komt hierna bij de behandeling van grief III aan de orde.
        
        
          
            Met betrekking tot grief III: heeft [appellant] in voldoende mate voldaan aan de strekking van het bevel om de Canadese populier volledig te (doen) verwijderen?
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          [appellant] heeft aan zijn vordering voorts ten grondslag gelegd dat hij in elk geval heeft voldaan aan de strekking van het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen, en dat hij aan het bevel heeft voldaan voor zover dat in alle redelijkheid van hem mocht worden gevergd. De voorzieningenrechter heeft dat betoog verworpen in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis. Grief III is tegen die overwegingen gericht. Het hof zal ook die grief beoordelen aan de hand van de situatie op 21 juni 2018 (80 dagen na 2 april 2018).
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof stelt naar aanleiding van de grief het volgende voorop. Volgens artikel 611c Rv, tweede volzin, kan de partij die de met een dwangsom versterkte veroordeling heeft verkregen, de dwangsom ten uitvoer leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld. Deze bepaling brengt mee dat voor het ten uitvoer leggen van een dwangsomveroordeling geen tweede procedure behoeft te worden gevoerd en geen nieuwe titel is vereist. Aldus is de bewijslast in beginsel verlegd naar degene jegens wie de veroordeling is uitgesproken. Als de executant aanspraak maakt op dwangsommen, dient de geëxecuteerde in beginsel naar de normale regels van bewijsrecht aan te tonen dat geen dwangsommen zijn verbeurd.
        
      
      
        3.5.3.
        Volgens vaste rechtspraak moet de vraag of in een bepaald geval dwangsommen zijn verbeurd, worden beantwoord door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 20 mei 1994, NJ 1994/652).
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het doel dat werd beoogd met het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen, is af te leiden uit het vonnis van 10 januari 2018, waarbij dat bevel is uitgesproken. De kantonrechter heeft in dat vonnis overwogen dat [geïntimeerde] zijn vordering tot het volledig doen verwijderen van de Canadese populier heeft onderbouwd met een inspectierapport van [inspecteur] van 26 oktober 2016 en met een rapport van boomdeskundige Groenvisie [groenvisie] van 16 november 2016. In rov. 4.3 van het vonnis heeft de kantonrechter het volgende citaat opgenomen uit het inspectierapport van [inspecteur] :
          
            “De volgende bevindingen (..) zijn visueel zichtbaar en dus geconstateerd:
          
          
            • De formaat van de boom is buiten proportie voor deze locatie;
          
          
            • Het hart van de boom(stam) is op +- 70cm van het buitenblad geplaatst;
          
          
            • Er zijn overhangende takken geconstateerd;
          
          
            • De stam en wortels groeien in de gevel;
          
          
            • Door de verdrukking treden er gevaarlijke situaties op;
          
          
            • Door de wortelgroei treedt er verzakking van de bestrating op;
          
          
            • Door de wortelgroei treedt er wateroverlast in de kelder op.
          
        
        
        
          
            Naast deze zichtbare gebreken is er, op de middel tot langere termijn, ook grote kans op gevolgschade aanwezig.
          
          
            (..)
          
          
            • Doordat de boom in de gevel groeit zal op termijn het buitenblad worden weggedrukt. Zodra de gevel wordt weggedrukt zal water, nog makkelijker, het pand binnentreden waardoor wateroverlast meer zal toenemen. Verder ontstaat er schade aan het metselwerk en mogelijkheid van binnenblad.
          
          
            • Doordat de wortels langs de kelder groeien en de stam in de gevel groeit, kunnen op termijn constructieve problemen ontstaan. Doordat de wortels de grond wegnemen en de wortels met en met onder de fundering en in de gevel groeien is de kans op verzakking aanwezig. Hierdoor ontstaan verzakkingen welke van constructieve aard zijn.
          
          
            (..)”.
          
          In rov. 4.4 van het vonnis heeft de kantonrechter het navolgende citaat opgenomen uit het rapport van Groenvisie [groenvisie] :
          
            “de urgentie tot handelen is hoog
          
          
            (..)
          
          
            deze boom van de 1e grootte bezit onvoldoende stabiliteit om de veiligheid te kunnen waarborgen. De (gestel)takken welke gedeeltelijk (uit)gescheurd zijn, veroorzaken een verhoogd risico op verdere takbreuk. Tevens is een verhoogd risico op windworp, de vorming van adventief wortels duidt op verlies van stabiliteitswortels en/of haarwortels. (..) 
          
          
            In de kroon is een tak uitgebroken, de afgestorven stomp is achtergebleven en heeft eveneens een verhoogd risico op uitbreken.
          
          
            Tevens is er nog een ‘pechbalk’ geconstateerd bij een gesteltak, welke zich boven het pad bevindt. (..) Hierdoor is een open lengtescheur ontstaan, deze zal zich verder ontwikkelen totdat de tak breekt. 
          
          
            Het regenererend vermogen van deze boom is slecht. Dit is waarneembaar door de weinige scheuten. Zowel de stabiliteit als de vitaliteit is onvoldoende.
          
          
            Het risico op schade aan derden is hoog, tevens is aannemelijk dat er nog meer wateroverlast en schade in de kelder van het gebouw [adres 2] zal ontstaan. 
          
          
            Mijn advies is om deze populier op korte termijn te vellen. Van belang is dat de werkzaamheden op zodanige wijze worden uitgevoerd dat de vorming van wortelopschot voorkomen wordt en de druk op de muur van het pand opgeheven wordt”.
          
        
        
      
      
        3.5.5.
        
          De kantonrechter heeft vervolgens in het vonnis van 10 januari 2018 onder meer het volgende overwogen:
          
            ‘4.6.   Tegenover de naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gemotiveerde en onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] , heeft [appellant] enkel blote stellingen geponeerd. Hij heeft zijn verweer niet onderbouwd. Verklaringen van bouw- dan wel bomendeskundigen die verklaren dat de betreffende boom geen gevaar c.q. hinder oplevert, ontbreken. De enige door [appellant] overgelegde verklaring is afkomstig van de (oud-) huurders van het pand nr [adres 2] , waarin deze aangeven dat de door [geïntimeerde] gestelde schade in de kelder niet nieuw is doch al aanwezig was op het moment dat zij de huur opzegden (11 jaar geleden?). Met deze verklaring van deze huurders is echter de oorzaak van de schade niet tegengesproken. (…)
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      4.8.
      
        Gelet op vorenstaande komt de kantonrechter dan ook tot het oordeel dat het verweer tegen het door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatige gedrag van [appellant] , dient te worden gepasseerd en de vordering tot verwijdering van de boom dient te worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen tot een hieronder nader te noemen maximumbedrag.’
      
      
      
        3.5.6.
        Uit deze overwegingen blijkt dat het bevel om de Canadese populier te verwijderen niet alleen is opgelegd vanwege de omvang van de boom, het risico op het omvallen van de boom en het risico van afbreken van takken van de boom, maar ook vanwege de stam en de wortels die in de gevel groeien, de daardoor optredende verdrukking van het buitenblad van de gevel, de door de wortelgroei optredende verzakking van de bestrating en wateroverlast in de kelder en het met de wortelgroei samenhangende risico van verzakking van de gevel en fundering. Bovendien is uit deze overwegingen af te leiden dat de verwijdering van de Canadese populier op zodanige wijze moest worden uitgevoerd dat de vorming van wortelopschot voorkomen zou worden en dat de druk op de muur van het pand opgeheven zou worden. 
        
      
      
        3.5.7.
        Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] medio 2018 (nadat het maximum aan te verbeuren dwangsommen was bereikt) nog steeds niet geheel aan de strekking van het hem gegeven bevel had voldaan, en nog steeds niet al datgene had gedaan wat in de gegeven omstandigheden van hem gevergd mocht worden. Het hof acht daarbij evenals de voorzieningenrechter van belang dat uit de deskundigenrapporten en de daarbij gevoegde foto’s blijkt dat de boomrestanten van de Canadese populier ruim een half jaar nadat die boom was omgezaagd, nog steeds levensvatbaar waren. Op de foto’s van 22 september 2018 is een wildgroei te zien van grote scheuten van de (omgezaagde) Canadese populier. Sommige van deze scheuten waren op 22 september 2018 bijna even hoog als de aanbouw van [geïntimeerde] en staan onder andere tegen die aanbouw aan. In het rapport van de deskundige van [appellant] (rapport, pagina 5) is te lezen dat (ook) op de stamvoet van de omgezaagde Canadese populier nieuwe scheuten zijn ontstaan. De deskundige van [appellant] heeft op 9 juli 2018 in de tuin van [appellant] gezien dat die scheuten zijn ontsprongen vanuit de boomknoppen op de zaagsnede van de boomstronk en dat scheuten zijn ontstaan op de oppervlakkige gestelwortels, vanaf die boomstronk tot op circa zes meter verwijderd van de boomstronk. Er zijn dus ook scheuten ontstaan buiten de tuin van [appellant] van circa 3,6 x 3,2 meter. Het hof acht voldoende onderbouwd dat de scheuten die zijn ontstaan en bladeren hebben gekregen, de gestelwortels tijdens het groeiseizoen hebben kunnen voorzien van energiereserves. Naar het oordeel van het hof moet bij deze stand van zaken geoordeeld worden dat [appellant] , door de boomstronk en gestelwortels niet binnen de hem gegeven termijn in verdere mate te verwijderen, niet heeft voldaan aan de strekking van het hem gegeven bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen. Van [appellant] kon meer worden gevergd, namelijk het op de door de deskundige van [geïntimeerde] beschreven wijze met een stobbefrees deels ondergronds verwijderen van de stobbe en de oppervlakkige wortels en het eventueel behandelen van de dan nog overblijvende boomrestanten met een bestrijdingsmiddel. Daarmee zouden de risico’s van schade, in verband waarmee het bevel is gegeven, in verdergaande mate zijn bestreden. 
        
      
      
        3.5.8.
        
          
            [appellant] heeft betoogd dat van hem niet gevergd kon worden om het volledige wortelstelsel te verwijderen, aangezien [appellant] dan ook op percelen van derden een aanzienlijke hoeveelheid grond zou moeten afgraven en zeven. Dat werd echter ook niet van [appellant] gevergd. [appellant] had echter wel een groter deel van de Canadese populier moeten verwijderen dan hij thans heeft gedaan. Dat dit redelijkerwijs mogelijk was, blijkt ook uit het feit dat [appellant] die werkzaamheden (het uitgraven van wortels en het wegfrezen van de stubbe op zijn perceel) in december 2018 alsnog heeft laten uitvoeren. Ook het deel van de stamvoet van de Canadese populier dat tegen de hoek van de achtergevel van het pand op huisnummer [adres 2] aangegroeid was, is pas bij deze werkzaamheden uitgegraven en verwijderd.
          Uit de door [appellant] daaromtrent bij de memorie van grieven overgelegde producties 5 en 6 (verklaring van [getuige] en factuur van [getuige] ) blijkt geenszins dat deze werkzaamheden zodanig omvangrijk waren dat ze niet van [appellant] gevergd konden worden. Met de voltooiing van deze werkzaamheden (en het periodiek verwijderen van eventueel scheuten) is in voldoende mate aan het bevel voldaan. Ook [geïntimeerde] heeft dat standpunt in de memorie van antwoord sub 92 ingenomen.
        
        
      
      
        3.5.9.
        Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat [appellant] medio 2018 niet alleen niet aan de letter van het hem gegeven bevel, maar ook niet aan de strekking van dat bevel had voldaan. Van [appellant] had een grotere inspanning verwacht mogen worden en die heeft hij destijds nagelaten. Het hof verwerpt daarom grief III.
        
        
          
            Met betrekking tot onderdeel van grief IV: juridische misslag?
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Door middel van grief IV betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] op ontoelaatbare wijze misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de dwangsomveroordeling te executeren, aangezien het te executeren vonnis van 10 januari 2018 klaarblijkelijk op een juridische misslag berust. Volgens [appellant] had de kantonrechter bij dat vonnis [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moeten verklaring in zijn vorderingen omdat hij als vruchtgebruiker van het perceel [adres 2] , in strijd met artikel 3:218 BW, de eigenaar van dat perceel niet in het geding heeft geroepen.
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof overweegt daarover het volgende. Artikel 3:218 BW luidt als volgt:
          
            ‘Tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die zowel het recht van de vruchtgebruiker als dat van de hoofdgerechtigde betreft, is ieder van hen bevoegd, mits hij zorg draagt dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen.’
          
          De kantonrechter heeft bij het wijzen van het vonnis van 10 januari 2018 het bestaan van dit artikel onderkend. In het vonnis heeft de kantonrechter daaromtrent met name het volgende overwogen:
          
            ‘2.2.     Eigenaar van het buurperceel en het daarop gelegen pand aan de [adres 2] te [postcode] [plaats] is [de broer van geintimeerde] , broer van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is samen met zijn echtgenote vruchtgebruiker van dit perceel en pand. De eigenaar heeft [geïntimeerde] gemachtigd hem in rechte te vertegenwoordigen.
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      4.1.
      
        
          De kantonrechter stelt allereerst vast dat [geïntimeerde] geen eigenaar van het perceel en pand op nr [adres 2] is, doch vruchtgebruiker. Hij heeft op eigen naam [appellant] in rechte betrokken. Gelet op het bepaalde in artikel 3:218 BW kan naar het oordeel van de kantonrechter een oproeping van de eigenaar echter achterwege blijven nu deze [geïntimeerde] tot twee maal toe gemachtigd heeft hem te vertegenwoordigen. Nu ook [appellant] op dit punt geen verweer heeft gevoerd, acht de kantonrechter [geïntimeerde] ontvankelijk in zijn vordering’
        
        Naar het oordeel van het hof kan dit oordeel niet worden beschouwd als een klaarblijkelijke juridische misslag. Het gaat er daarbij niet om of de kantonrechter mogelijk ook anders had kunnen oordelen en of een ander oordeel wellicht meer voor de hand lag, maar om de vraag of het oordeel van de kantonrechter evident (klaarblijkelijk) onjuist is. Dat kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd. Het hof verwerpt daarom dit onderdeel van grief IV.
      
      
      
        
          Met betrekking tot onderdeel van grief IV: feitelijke misslag?
        
      
      
      
        3.7.1.
        
          
            [appellant] heeft in de toelichting op grief IV voorts betoogd dat [geïntimeerde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de dwangsomveroordeling te executeren, aangezien het te executeren vonnis van 10 januari 2018 klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust. Volgens [appellant] is helemaal geen sprake geweest van ingroei van de wortels in de muur of fundering van het pand met huisnummer [adres 2] en is ook geen sprake geweest van beschadiging van die muur of fundering. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [appellant] onder meer verwezen naar de door hem bij de memorie van grieven overgelegde verklaring van [getuige] , die in december 2018 het uitgraven van wortels en het wegfrezen van de stubbe heeft uitgevoerd. In deze verklaring staat onder meer het volgende:
          
            ‘Wij hebben visueel kunnen vaststellen dat de wortels niet de fundering van uw buurman hebben beschadigd. Wij hebben geen ingroei of beschadiging door de wortels kunnen vaststellen. Ook hebben wij geen scheuren in de muur/fundering kunnen vaststellen.’
          
          
            [appellant] concludeert dat in het vonnis van 10 januari 2018 ten onrechte is aangenomen dat sprake was van overlast, gevaarzetting of schade en dat het vonnis dus berust op een feitelijke misslag.
        
        
      
      
        3.7.2.
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het vonnis van 10 januari 2018 klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust. Vast staat dat de Canadese populier een voor de betreffende locatie buitenproportionele omvang had bereikt en dat de stronk tegen de gevel van het pand met huisnummer [adres 2] was aangegroeid (zoals onder meer zichtbaar op de foto op blz. 10 van het rapport van Groenvisie [groenvisie] dat [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg heeft overgelegd). Naar het oordeel van het hof kan gelet op dat feit en gelet op hetgeen daarover in de beschikbare deskundigenrapporten is opgenomen (onder meer dat op termijn constructieve problemen kunnen ontstaan en dat er door verdrukking gevaarlijke situaties optreden), niet worden gezegd dat het vonnis van 10 januari 2018 klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust. Ook dit onderdeel van grief IV moet dus worden verworpen.
        
        
          
            Met betrekking tot onderdeel van grief IV: had [geïntimeerde] in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn executiebevoegdheid kunnen komen?
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        In de toelichting op grief IV betoogt [appellant] voorts dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn executiebevoegdheid had kunnen komen. [appellant] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] zich pas nadat de maximale dwangsom verbeurd zou zijn, op het standpunt is gaan stellen dat [appellant] het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen niet heeft uitgevoerd. Volgens [appellant] was het [geïntimeerde] er kennelijk om te doen om [appellant] financieel te benadelen, en brengt dit mee dat [geïntimeerde] op oneigenlijke wijze gebruik maakt van de executiebevoegdheid en daarmee misbruik van bevoegdheid maakt.
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof verwerpt ook dit onderdeel van de grief. Indien [appellant] na uitvoering van de werkzaamheden van februari/maart 2018 had willen weten of hij in de visie van [geïntimeerde] in voldoende mate had voldaan aan het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen, had hij daarover tijdig het standpunt van [geïntimeerde] moeten vragen. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat [appellant] dat gedaan heeft en [appellant] heeft daarover geen duidelijk standpunt ingenomen. Dat partijen niet “on speaking terms” zijn, is in dit kader geen excuus. Eventueel had [appellant] via zijn advocaat aan de advocaat van [geïntimeerde] kunnen vragen of [appellant] in de visie van [geïntimeerde] in voldoende mate had voldaan aan het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen. Dit is klaarblijkelijk niet gedaan. [appellant] heeft eenvoudigweg op een ontoereikende manier voldaan aan het hem gegeven bevel en de zaak daarna op zijn beloop gelaten. Bij deze stand van zaken is het niet ontoelaatbaar dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op de verbeurde dwangsom.
        
        
          
            Met betrekking tot onderdeel van grief IV: moet het bedrag aan verbeurde dwangsom verminderd worden? 
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        In de toelichting op grief IV betoogt [appellant] tot slot dat de voorzieningenrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding had moeten vinden om het bedrag aan verbeurde dwangsommen te verminderen.
        
      
      
        3.9.2.
        
          Het hof stelt dienaangaande voorop dat de hoogte van de dwangsom volgt uit het vonnis van de bodemrechter van 10 januari 2018. Dat vonnis is onherroepelijk geworden. 
          Het vonnis biedt geen ruimte voor de uitleg dat bij het gedeeltelijk niet naleven van de hoofdveroordeling slechts een deel van de dwangsom wordt verbeurd. Het is daarom in beginsel niet mogelijk om in dit executiegeschil te beslissen dat, hoewel het bevel om de Canadese populier volledig te verwijderen niet is nagekomen, slechts een deel van de dwangsom is verbeurd.
        
        
      
      
        3.9.3.
        Dit laat onverlet dat het onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een executant aanspraak maakt op het volledige bedrag aan verbeurde dwangsommen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Dat [appellant] al aanzienlijke kosten heeft moeten maken om de boom in delen, van boven naar beneden, te laten verwijderen, is een omstandigheid die voor rekening van [appellant] moet blijven. Ook de omstandigheid dat [appellant] uiteindelijk in december 2018 wel in voldoende mate aan het bevel heeft voldaan, maakt niet dat het onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op alle dwangsommen die [appellant] heeft verbeurd door niet tijdig aan het bevel te voldoen. Indien daar anders over wordt geoordeeld, zou dat afbreuk doen aan de prikkel tot tijdige nakoming die van een dwangsomveroordeling behoort uit te gaan.
        
      
      
        3.9.4.
        Naar het oordeel van het hof is ook geen sprake van andere omstandigheden die het onaanvaardbaar maken dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op het volledige bedrag van de verbeurde dwangsommen. Ook dit laatste onderdeel van grief IV treft dus geen doel.
        
        
          
            Met betrekking tot grief I: vordering tot terugbetaling van geïnde dwangsommen
          
        
        
      
      
        3.10.1.
        
          [appellant] vorderde in het geding in eerste aanleg onder meer veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het eventueel reeds betaalde of via het beslag ingehoudene. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen. Grief I is daartegen gericht.
        
      
      
        3.10.2.
        Die grief kan geen doel treffen omdat het hof in het voorgaande heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling van de verbeurde dwangsom tot het maximumbedrag van € 20.000,--.
        
        
          
            Met betrekking tot de grieven V en VI: afwijzing van de vorderingen van [appellant] en veroordeling van [appellant] in de proceskosten 
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      De grieven V en VI zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Deze grieven hebben gelet op de daarbij gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis naast de grieven I tot en met IV, en moeten dus eveneens worden verworpen.
      
      
        
          Conclusie en afwikkeling
        
      
      
    
    
      3.12.
      Omdat alle grieven zijn verworpen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis in kort geding van 15 oktober 2018;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 318,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer