ECLI:NL:RBROT:2020:6520, Rechtbank Rotterdam, 14-07-2020, C/10/597824 / KG ZA 20-469
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding, aanbesteding kunstgrasveld. Aangezien de inschrijving van eiseres niet voldeed aan de bestekseisen, is haar inschrijving op goede gronden ongeldig verklaard. Het debat over de gelijkwaardigheid van de aangeboden infill had voorafgaand aan de inschrijving moeten worden gevoerd.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/597824 / KG ZA 20-469
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht 
      
        SPORTS AND LEISURE GROUP N.V.,
      gevestigd te Sint-Niklaas (België),
      eiseres,
      advocaat mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        VOETBALVERENIGING "DOOR EENDRACHT STERK" ZUIDLAND,
      gevestigd te Zuidland,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Frans recht
      
        FIELDTURFF TARKETT,
      gevestigd te Oss,
      tussengekomen partij,
      advocaten: mr. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna S&L Group, VV Zuidland en Tarkett genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Vanwege de coronacrisis geldt voor procedures in kort geding tijdelijk een van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie afwijkende regeling. In deze zaak heeft de voorzieningenrechter beslist dat de procedure deels schriftelijk zal verlopen, met een mondelinge behandeling via Skype.
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 8 juni 2020, met producties; 
        
        
          de conclusie van antwoord, met productie;
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging); 
        
        
          de akte houdende het intrekken/vervangen van productie 7 en overleggen van productie 11 van S&L Group, met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden door middel van Skype op 30 juni 2020;
        
        
          de (vooraf ingediende) pleitnota van S&L Group;
        
        
          de (vooraf ingediende) pleitnota van VV Zuidland;
        
        
          de (vooraf ingediende) pleitnota van Tarkett.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Tarkett heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen S&L Group en VV Zuidland dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van VV Zuidland. S&L Group en VV Zuidland hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Tarkett is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
    
      1.4.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      
        Op 29 april 2020 heeft de gemeente Nissewaard (hierna: de Gemeente) namens VV Zuidland de aankondiging gedaan voor de meervoudig onderhandse openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Aanleg van een kunstgrasveld met veldonderdelen en veldverlichting bij Voetbalvereniging Zuidland’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs. In de aanbestedingsprocedure treedt De Gemeente op als gemachtigde van VV Zuidland. 
        Drie partijen zijn uitgenodigd om zich in te schrijven, waaronder S&L Group en Tarkett.
      
      
    
    
      2.2.
      De Opdracht ziet op de aanleg van een kunstgrasveld met aan- en toebehoren op het sportcomplex van VV Zuidland en op het specialistisch onderhoud daarvan gedurende een periode van 10 jaar. 
      
    
    
      2.3.
      De Opdracht is omschreven in de Offerteaanvraag van 29 april 2020 hierna: de Offerteaanvraag), waarvan het Programma van Eisen en het bestek deel uitmaken. Daarnaast heeft VV Zuidland vragen beantwoord in de Nota van Inlichtingen van 14 mei 2020 (hierna: de Nota van Inlichtingen).
      
    
    
      2.4.
      
        In 5.2 van de Offerteaanvraag is onder meer het volgende opgenomen: 
        “1. Door het indienen van een Inschrijving stemt de Inschrijver onvoorwaardelijk in met de bepalingen, eisen en voorwaarden van deze Offerteaanvraag, de Nota van Inlichtingen en de concept overeenkomst.”
      
      
    
    
      2.5.
      Een kunstgrasveld bestaat gewoonlijk uit een onderconstructie en een toplaag. De toplaag bestaat uit een kunstgrasmat met instrooimateriaal. Als instrooimateriaal wordt vrijwel altijd gebruik gemaakt van een laag “infill-zand” met daarop een laag van een ander type “infill” zoals rubber (sbr), kurk of TPE (korrels).
      
    
    
      2.6.
      Het bestek bevat in onderdeel 71.01.01 de volgende algemene eisen:
      
      
        “71.01.01	ALGEMENE EISEN 
        
          04	De aannemer garandeert dat het kunstgras voetbalveld voldoet aan de sporttechnische norm NOCNSFKNVB2-15. Tevens dient de constructie te voldoen aan het KNVB-kwaliteitssysteem. Hierbij is de voorwaarde dat het systeem bij oplevering aantoonbaar een NOC*NSF-certificaat heeft dat voldoet aan de norm NOCNSF-KNVB2-15 - versie januari 2019.”
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          06	Productgarantie - de aannemer geeft volledige garantie op de sporttechnische eigenschappen volgens normen NOC*NSF en KNVB van de sporttechnische laag en de kunstgrastoplaag, voor een minimale
        
        
          periode van 10 jaar op basis van de gestelde eisen in deel 2.2 en deel 3 van dit bestek. 
        
      
      
      
        
          07 	De totale constructie dient de eerste vier jaar te voldoen aan de KNVB norm - NOCNSF-KNVB2.15. (...)” 
      
      
    
    
      2.7.
      In 71.01.04 lid 01 van het bestek staat met betrekking tot de infill het volgende vermeld:
      
      
        “71 01 04 	EISEN TPE INFILL
      
      
      
        01 De te leveren en toe te passen infill betreft TPE en voldoet aan de volgende eisen:
        
          - type TPE Solid Terra XPS van leverancier So.F.teR. of gelijkwaardig;
        
        
          - kleur: 100% groen
        
        
          - vorm: solid cilindrische korrel, afmeting 1,8 tot 2,2 mm;
        
        
          - bulk density: 0,85 g/cm3;
        
        
          - minimaal infill gewicht: 8,5 kg / m2
        
        
          - laagdikte in de kunstgrasmat minimaal 10 mm
        
        
          - hardheid: 60 Shore A
        
        
          - niet gevulkaniseerd;
        
        
          - UV bestendig conform norm DIN53387, 6000u en ISO 877 en 4892;
        
        
          - voldoet aan de Europese REACH-verordening (1907/2006) bijlage XVII, bepaling 50.5;
        
        
          - voldoet aan de eisen voor performance infill volgens FIFA Quality Concept (onderbouwing aan de hand van test rapport van FIFA geaccrediteerd test laboratorium)”
      
      
    
    
      2.8.
      In de Nota van Inlichtingen is de volgende vraag (van S&L Group) opgenomen:
      
      
        “U vraag specifiek TPE infill van de leverancier SOFTER. In het kader van gelijkwaardigheid en een level-playing-field te creëren bij de inschrijvers vragen wij u ook andere TPE Solid infill toe te staan. Hiermee voorkomt u dat één specifieke leverancier de uitvraag bepaald met haar product. Vanzelfsprekend voldoet deze TPE aan alle sporttechnisch- en milieu-eigenschappen, garanties etc.”
      
      
      
        Hierop is het volgende antwoord gegeven:
        “De voorgeschreven eisen aangaande TPE-infill zoals beschreven in het bestek blijven gehandhaafd.”
      
    
    
      2.9.
      Voor de Opdracht hebben zich drie partijen ingeschreven, waaronder S&L Group en Tarkett.
      
    
    
      2.10.
      S&L Group heeft ingeschreven met een sportvloer van DOMO Duraforce XSL 45M/16/TPE/Domoflex. Deze vloer bestaat onder andere uit een kunstgrasmat die wordt ingestrooid met zand en Domo Durasoft solid TPE.
      
    
    
      2.11.
      
        Bij e-mail van 26 mei 2020 heeft de Gemeente aan S&L Group gevraagd 
        of zij kan aantonen dat de kunstgrastoplaag, infillzand en TPE volledig voldoen aan de eisen en productspecificaties van paragraaf 71.01.03 t/m 71.01.06 van het bestek.
      
      
    
    
      2.12.
      In antwoord hierop heeft S&L Group bij e-mail van 27 mei 2020 – voor zover hier van belang – het volgende geschreven:
      
      
        “In de bijlage hebben wij de gevraagde productspecificaties bijgevoegd, achtereenvolgens:
        
          kunstgrasmat, certificaat levering infillzand, productspecificatie TPE. Daarnaast hebben wij een bewijsstuk van de sportvloerenlijst meegezonden, waarbij wij aantonen dat het kunstgrassysteem erkend en gecertificeerd is conform de NOC*NSF en de KNVB.
        
      
      
        a. Hiermee tonen wij aan dat de kunstgrasmat voldoet aan de gestelde eisen in deel 2.2 en deel 3.
      
      
        (...)
      
      
        c. Op basis van deel 3 71.01.04 leveren wij u een gelijkwaardig product TPE. U stelt de bestek eis TPE Solid ‘Terra XPS’ of gelijkwaardig, hieraan voldoen wij.
      
      
        
          Het is niet toegestaan, conform de UAV paragraaf 17.5, om namens een opdrachtgever één
        
        
          bepaald product of merknaam voor te schrijven.
        
        
          Hiermee bevestigen wij u, dat wij op basis van de functionele eigenschappen, een gelijkwaardig product TPE leveren. Uiteraard geven wij u hier conform de bestek eisen de gevraagde garanties op.”
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 29 mei 2020 heeft de Gemeente namens VV Zuidland aan S&L Group meegedeeld dat haar inschrijving niet in aanmerking komt voor gunning van de Opdracht, aangezien de TPE infill waarmee zij heeft ingeschreven niet voldoet aan de eisen uit het bestek. Met betrekking tot de geconstateerde afwijkingen schrijft de Gemeente het volgende:
      
      
        “Op grond van deze informatie concludeert de opdrachtgever dat de DOMO Durasoft lnfill niet voldoet aan de door haar gestelde eisen. Zonder te streven naar volledigheid heeft zij de navolgende afwijkingen vastgesteld:
      
      
        - Vorm : De vorm is afwijkend van de gevraagde cilindrische korrel.
      
      
        - Bulk density: 0,85 g/cm3. U geeft aan dat uw infill een bulk density heeft van 0,45 g/cm3.
      
      
        Hiermee kan het minimale vereist infill gewicht van 8,5 kg per m2 niet worden gehaald.”
      
      
        In deze brief schrijft de Gemeente verder dat VV Zuidland voornemens is de Opdracht te gunnen aan Tarkett.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 3 juni 2020 heeft S&L Group De Gemeente/VV Zuidland verzocht de gunningsbeslissing te herzien. In deze brief heeft S&L Group zich op het standpunt gesteld dat solid TPE infill gelijkwaardig is aan Terra XPS.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 5 juni 2020 heeft De Gemeente aan S&L Group meegedeeld dat VV Zuidland niet op het gunningsvoornemen terugkomt. In deze brief schrijft De Gemeente onder meer dat: 
      
        
          S&L Group onvoldoende pro-actief gehandeld heeft, omdat zij bij haar inschrijving geen bewijs heeft geleverd dat het aangeboden materiaal in overeenstemming is met eisen;
        
        
          Het aangeboden materiaal niet gelijkwaardig is en dat technische specificaties voor de vorm en gewicht duidelijk aantoonbaar zijn en een directe relatie hebben met functionaliteit en prestatie.
        
      
      
    
    
      2.16.
      In een memo van 22 juni 2020 heeft de heer [naam persoon] namens ACS Sports & Water zich uitgelaten over de gelijkwaardigheid van Terra XPS en Domo Durafsoft solid TPE. Dit memo maakt melding van de verschillen in vorm, bulkdichtheid en gewicht per m2. Volgens het memo heeft de Domo Durasoft solid TPE ten opzichte van Terra XPS een verwachte sterk verminderde levensduur, een sterk vergroot compacterend vermogen, een sterke toename in benodigd onderhoud. Daarnaast zou door de veel grotere binding van vuil en vocht in winterse situaties eerder gladheid door bevriezing ontstaan.
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 26 juni 2020 heeft S&L Group gereageerd op het memo van ACS Sport & Water en de daarin getrokken conclusies bestreden.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      
        S&L Group vordert, samengevat:
        VV Zuidland te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en haar: 
        
          primair:
        te gebieden om de inschrijving van S&L Group geldig te (doen) verklaren en een nieuwe gunningsbeslissing te uiten;
        
          subsidiair: 
        te gebieden om een contradictoir debat te (doen) voeren met S&L Group over
        de gelijkwaardigheid van de infill en op basis van het gevoerde partijdebat een nieuwe
        gunningsbeslissing te uiten;
        
          meer subsidiair: 
        te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, deze opnieuw in de markt te (doen) zetten door middel van een heraanbesteding;
        primair, subsidiair en meer subsidiair op straffe van een dwangsom en met veroordeling van VV Zuidland in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt S&L Group het volgende ten grondslag. 
        De ongeldigverklaring van de inschrijving van S&L Group is onterecht, aangezien de gehele sportvloer en de TPE-korrels (Domo Durasoft solid TPE) voldoen aan alle gestelde functionele eisen en de prestatie-eisen. De in het bestek vermelde bulk density en vorm zijn specifieke uiterlijke kenmerken van Terra XPS. De (kleine) verschillen tussen Terra XPS en Domo Durasoft solid TPE in bulk density en vorm zijn van ondergeschikt belang. De prestaties van Domo Durasoft zijn minimaal gelijkwaardig aan die van Terra XPS en S&L Group heeft dat aangetoond.
        VV Zuidland heeft niet gemotiveerd waarom geen sprake is van gelijkwaardigheid en haar argumenten met betrekking tot onderhoud en slijtage overtuigen niet. Er zijn geen risico’s of onzekerheden. Zouden die er zijn, dan vallen deze onder het bereik van de door VV Zuidland geëiste garanties.
        Subsidiair geldt dat niet tot uitsluiting mag worden overgegaan voordat er alsnog een volwaardige discussie is gevoerd over de gelijkwaardigheid van de infill.
        Aangezien het voorschrijven van een specifiek product in een aanbesteding niet is toegestaan, geldt meer subsidiair dat de aanbesteding moet worden gestaakt en heraanbesteding moet plaatsvinden.
      
      
    
    
      3.3.
      VV Zuidland en Tarkett voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring, dan wel afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van S&L Group in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of VV Zuidland de inschrijving van S&L Group op goede gronden ongeldig heeft verklaard.
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding, (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta).
      
    
    
      4.3.
      Als uitgangspunt geldt dat het kunstgrasveld conform de Offerteaanvraag en het bestek moet worden gerealiseerd. In het bestek is voor de TPE infill gevraagd om Terra XPS, de TPE infill van Softer, althans een gelijkwaardig product. De TPE infill voorts dient te voldoen aan een aantal eisen, waaronder de vorm “solid cilindrische korrel, afmeting 1,8 tot 2,2 m2” en een bulk density (bulkdichtheid) van 0,85 g/cm3.
      
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze bestekseisen door een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver niet anders worden begrepen dan dat de aan te bieden TPE infill (of het nu Terra XPS is of een andere TPE infill) aan die eisen moet voldoen. Vast staat dat S&L Group heeft ingeschreven met een TPE infill met een van de bestekseisen afwijkende bulkdichtheid (van 0,45 g/cm3) en vorm (hoekig, met uiteenlopende korrelgrootte).
      
    
    
      4.5.
      De lezing van S&L Group die erop neerkomt dat dat de door aangeboden TPE infill gelijkwaardig is, omdat deze voldoet aan de (algemene) materiaaltechnische en sporttechnische normen en aan de milieueisen, kan niet worden gevolgd. Indien dat de bedoeling was geweest, had bestekseis 71 01 04 deels achterwege kunnen blijven.
      
    
    
      4.6.
      Dat de voorgeschreven bulkdichtheid en vorm (mogelijk) beschouwd kunnen worden als uiterlijke kenmerken van Terra XPS, maakt dat niet dat een inschrijver deze eisen zomaar kan negeren. Indien S&L Group met van de bestekseisen afwijkende TPE infill wenste in te schrijven, had zij daarover (nadere) vragen moeten stellen. Mede gelet op het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, kon S&L Group hier niet volstaan met de stelling dat deze verschillen van ondergeschikt belang zijn om deze eisen vervolgens te negeren en een eigen definitie van (kwalitatieve) gelijkwaardigheid te hanteren.
      
    
    
      4.7.
      Uit het in de Nota van Inlichtingen op de vraag van S&L Group gegeven antwoord (zie 2.8) kan ook niet worden afgeleid dat inschrijving met een TPE infill met een andere bulkdichtheid en/of vorm was toegestaan. Op de vraag van S&L Group met betrekking tot het toestaan van een afwijkende TPE infill, is immers geantwoord dat alle bestekseisen gehandhaafd bleven. 
      
    
    
      4.8.
      Aangezien de TPE infill van S&L Group niet voldeed aan de gestelde eisen, is haar inschrijving op goede gronden ongeldig verklaard. Of Terra XPS en Domo Durasoft solid TPE voor wat betreft levensduur, onderhoud en bespeelbaarheid in winterse situaties werkelijk zo veel van elkaar verschillen als door VV Zuidland en Tarkett wordt gesteld en door S&L Group wordt betwist, is hierdoor niet meer van belang. Hetzelfde geldt voor de rol van de te geven garanties. Dit debat had voorafgaand aan de inschrijving moeten worden gevoerd.
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat de inschrijving van S&L Group op goede gronden ongeldig is verklaard en dat binnen het kader van deze aanbestedingsprocedure geen debat meer over de gelijkwaardigheid kan worden gevoerd. Dit betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      
        Voor de meer subsidiair gevorderde heraanbesteding bestaat evenmin grond. 
        Weliswaar moet aan S&L Group worden toegegeven dat VV Zuidland tijdens deze procedure geen duidelijkheid heeft gegeven over welk TPE infill volgens haar als gelijkwaardig aan Terra XPS kan worden beschouwd, maar daaruit, en uit de aanbestedingsstukken, volgt niet dat enkel met Terra XPS mocht worden ingeschreven. Denkbaar – in ieder geval in theorie – is dat een andere TPE infill wel voldoet aan de gestelde eisen, althans dat een discussie over de gelijkwaardigheid – op initiatief van de inschrijver (en vanwege de eisen in het bestek) – voorafgaand aan de inschrijving in gang was gezet. Daar komt bij dat S&L Group zich op grond van 5.2 van de Offerteaanvraag door inschrijving akkoord heeft verklaard met alle voorwaarden en zij zich blijkens de door haar gestelde vraag er voorafgaand aan haar inschrijving ook van bewust was dat specifiek gevraagd werd naar een product met de kenmerken van (in ieder geval) Terra XPS. Een en ander maakt dat zij zich er nu niet meer met succes op kan beroepen dat inschrijving met een andere TPE infill dan Terra XPS feitelijk onmogelijk was.
      
      
    
    
      4.11.
      SLG wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van VV Zuidland en Tarkett worden voor ieder begroot op:
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
    
      4.12.
      De proceskosten in het incident worden begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt SLG in de proceskosten, aan de zijde van VV Zuidland en Tarkett tot op heden voor ieder van hen begroot op € 1.636,00; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020.
        3077/2009