ECLI:NL:GHAMS:2016:657, Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2016, 200.181.514/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst van rij-examinator bekrachtigd. Ongeschiktheid geen gevolg van ziekte, dus geen opzegverbod.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.181.514/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 4463249 EA VERZ 15-989
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        zelfstandig bestuursorgaan naar publiekrecht CENTRAAL BUREAU RIJVAARDIGHEID,
      gevestigd te Rijswijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.M.S. Meinhardt te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en CBR genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op                          8 december 2015, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 12 november 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat drie grieven. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ontbindingsverzoek van CBR alsnog zal afwijzen, met veroordeling van CBR in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      Op 31 december 2015 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van CBR ingekomen. Daarin verzoekt CBR de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de in deze te geven beschikking.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016. Bij die gelegenheid heeft namens [appellante] mr. Coskun voornoemd het woord gevoerd en namens CBR mr. Meinhardt voornoemd. Daarbij heeft mr. Coskun zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 1996 als rijexaminator in dienst getreden bij CBR (examencentrum Amsterdam). In 2002 is [appellante] tijdens haar werkzaamheden een auto-ongeluk overkomen, als gevolg waarvan zij lange tijd arbeidsongeschikt is geweest. Per 1 december 2008 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen in verband met de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [appellante] gewijzigd, in die zin dat is vastgesteld dat de omvang van het dienstverband 32 uur per week (zeventig procent van de normale arbeidsduur) bedroeg. Het laatstgenoten bruto salaris bedraagt € 2.906,92 per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      In het jaargesprek van 14 november 2011 is vastgesteld dat [appellante] een te laag slagingspercentage had. Afgesproken is dat het slagingspercentage naar een acceptabel niveau zou moeten worden gebracht (vijf procent) en dat, indien dit niet zou lukken, heropleiding betreffende de normering zou plaatsvinden. Het eindoordeel over 2011 was onvoldoende. Over 2012 is geen specifieke beoordeling gegeven, mede omdat er in dat jaar een managerswisseling was. In het jaargesprek van 7 september 2012 is nogmaals aandacht besteed aan het slagingspercentage. Dit percentage behoort op het gemiddelde te liggen van het slagingspercentage van de locatie waar de examinator voldoende examens heeft afgenomen, met dien verstande dat een marge van tien procent boven of onder dat gemiddelde acceptabel is. 
      
    
    
      2.3.
      In het voortgangsgesprek van 21 maart 2013 is wederom vastgesteld dat het slagingspercentage van [appellante] te laag lag ten opzichte van het gemiddelde van locatie Amsterdam. Met haar is onder meer de afspraak gemaakt dat zij “grijzer” zal beoordelen, hetgeen betekent dat bij kandidaten die niet goed presteren wordt stilgestaan bij eventuele nuances. Verder is [appellante] aangeraden om over de klachten van rijscholen waarmee zij te maken heeft gehad (een klacht heeft geleid tot een blokkade met de betrokken rijschool; naar aanleiding van een andere klacht hebben er gesprekken plaatsgevonden om de samenwerking te verbeteren, waarna weer een incident heeft plaatsgevonden) met haar coach, [A] , van gedachten te wisselen. In het jaargesprek van 14 oktober 2013 werd geconstateerd dat het slagingspercentage van [appellante] nog steeds behoorlijk afweek van het gemiddelde. Haar leidinggevende, [B] , weet de klachtgevoeligheid van [appellante] mede aan haar wijze van communiceren. Een van de gemaakte ontwikkelafspraken was het verbeteren van de (non-)verbale communicatie met kandidaat en rijschoolhouders (en collega’s) met hulp van haar coach.  
      
    
    
      2.4.
      Tijdens het voortgangsgesprek van 11 maart 2014 is het te lage slagingspercentage opnieuw naar voren gekomen als een aandachtspunt voor [appellante] . In het jaargesprek over 2014, dat op 29 januari 2015 heeft plaatsgehad, is vastgesteld dat het percentage nog steeds relatief laag was en dat [appellante] in dat jaar twee officiële klachten heeft gehad die te maken hadden met het geven van instructies tijdens het examen en met communicatie. Naar de mening van [B] is de investering van [appellante] in de kandidaat, het op juiste wijze contact maken en communiceren nog niet voldoende. Hij beoordeelde haar functioneren over 2014 als matig. Afgesproken werd dat [appellante] met de besproken ontwikkelpunten aan de slag zou gaan met haar coach.
      
    
    
      2.5.
      In het voortgangsgesprek van 16 maart 2015 is aan [appellante] meegedeeld dat besloten is tot het initiëren van een traject waarbij een docent gedurende een aantal examens met haar zou gaan meekijken om een beoordeling en advies af te geven op basis waarvan nieuwe afspraken zouden kunnen worden gemaakt. De constatering dat, ondanks intensieve coaching, het niveau van examineren van [appellante] nog niet voldoende was en dat de in het vorige jaargesprek benoemde aandachts/ontwikkelingspunten, waaronder haar slagingspercentage, nog niet op het gewenste niveau waren, hebben tot die beslissing geleid.
      
    
    
      2.6.
      Op 17 maart 2015 heeft [C] , docent vaktechnische scholing, zes examens met [appellante] meegereden. Zijn conclusie was dat [appellante] tijdens die examens geen kans heeft gezien om een uniforme examenprocedure te organiseren en om op de juiste manier en het juiste moment te communiceren. Opdrachten van [appellante] waren volgens hem vaak te laat, incompleet, te zacht en kwamen op het verkeerde moment. Hij heeft geadviseerd om [appellante] een opleiding op maat aan te bieden buiten haar oproepplaatsen en die af te sluiten met een toets, de ETEV (Examentechnische vaardigheid).
      
    
    
      2.7.
      
        
          [appellante] is op 23 maart 2015 gestart met de opleiding in [plaats] . Haar docent,            [D] , heeft in de weekevaluatie van de eerste week opgemerkt dat het aanvangsniveau onvoldoende was en dat het met name ontbrak aan voldoende vaktechnische kennis, effectief communiceren, observatievermogen en beoordelingsvaardigheid. Nadat door [D] een aantal weekevaluaties had plaatsgevonden, heeft [appellante] na enige tijd op haar verzoek een andere opleider gekregen, haar voormalige coach [A] . De opleiding is voortgezet in Amsterdam. Op 18 juni 2015 heeft [E] een tussenmeting verricht. Van de vier afgenomen examens, waarvan het tweede examen door [E] is afgenomen omdat [appellante] een huilbui kreeg, ging alleen het derde examen “best goed”. 
        Op 2 juli 2015 heeft een Examentechnische vaardigheid (ETEV) beoordeling plaatsgevonden door [F] . Het eindresultaat werd als onvoldoende beoordeeld. Het inleidend gesprek is in alle examens onvoldoende. [appellante] doet haar best kandidaten op hun gemak te stellen, maar zij slaagt daar echter niet in door haar wijze van communiceren. [appellante] kan gezakte kandidaten niet duidelijk  maken waarom de uitslag negatief is. [F] eindigt zijn verslag met: “Bovenstaande tekortkomingen komen niet voort uit onwil of opzet van [naam] ( [appellante] , hof) maar naar mijn overtuiging uit onkunde. De conclusie van de eindevaluatie van 2 juli 2015 van [A] was dat het na een intensieve opleidingsperiode van drie maanden niet is gelukt om de vaardigheden van [appellante] op het niveau te krijgen van de eisen die aan een examinator gesteld worden, met name waar het gaat om combineren van vakinhoudelijke kennis met communicatieve vaardigheden en empathisch vermogen. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        [appellante] is per 2 juli 2015 vrijgesteld van werkzaamheden. In een gesprek op 9 juli 2015 is door CBR aan [appellante] meegedeeld dat zij geen examinator meer kan zijn. Dit gesprek is op 13 en 20 juli 2015 voortgezet. Een voorstel om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, heeft [appellante] van de hand gewezen.
      
    
    
      2.9
      Op 10 augustus 2015 heeft [appellante] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [appellante] geschikt geacht voor aangepast werk. Op 28 september 2015 heeft de verzekeringsgeneeskundige van het UWV op verzoek van [appellante] geoordeeld dat zij per 8 september 2015 niet geschikt was voor haar eigen werk als gevolg van het door [appellante] sinds enkele weken gebruiken van medicijnen die de rijvaardigheid mogelijk beïnvloeden.   
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      CBR heeft bij het inleidende verzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn van negentien weken verminderd met de duur van de procedure, met toekenning aan [appellante] van een transitievergoeding van € 27.923,- bruto. CBR heeft als grond voor de ontbinding aangevoerd ongeschiktheid van [appellante] tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d van het Burgerlijk Wetboek (BW). [appellante] heeft zich tegen de verzochte ontbinding verweerd. Voor het geval dat het verzoek zou worden toegewezen, heeft zij verzocht naast de transitievergoeding een billijke vergoeding van € 175.000,- toe te kennen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van    1 februari 2016, CBR veroordeeld om aan [appellante] een transitievergoeding te betalen van € 27.923,- bruto en bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.   
      
    
    
      3.2.
      Het hof ziet aanleiding om eerst grief 2 te behandelen. In deze grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van disfunctioneren door [appellante] . 
      
    
    
      3.3.
      CBR heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat [appellante] ongeschikt is gebleken voor de bedongen arbeid als examinator van CBR, dat zij [appellante] hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en dat zij [appellante] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij de hiervoor onder 2.2 tot met 2.7 vermelde - door [appellante] niet (voldoende) weersproken - feiten aangevoerd. Uit deze feiten blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [appellante] ongeschikt is voor haar werkzaamheden als rijexaminator en dat CBR voldoende heeft gedaan om haar in staat te stellen op het gewenste niveau te komen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat uit de stukken niet alleen blijkt dat [appellante] in ieder geval vanaf 2011 een (te) laag slagingspercentage had en dat zij daarop vanaf 2011 regelmatig door haar leidinggevende is gewezen, maar ook dat vanaf het jaargesprek van 24 oktober 2013 in ieder volgend voortgangs- of jaargesprek expliciet aan de orde is gekomen dat haar communicatieve vaardigheden onvoldoende waren, hetgeen ook heeft geleid tot klachten van rijscholen. Dat het slagingspercentage van [appellante] , zoals [appellante] heeft aangevoerd, in die jaren soms (net) wel binnen de acceptabele marge van tien procent  bleef, doet hieraan niet af. Het lage slagingspercentage is geen zelfstandige reden voor het aannemen van disfunctioneren, maar is wel een signaal dat het ergens aan schort, in het geval van [appellante] met name aan haar manier van communiceren. Communicatie is ook in het gehele heropleidingstraject, waartoe is besloten nadat [appellante] al een paar jaar werd begeleid door een coach, een punt van aandacht en zorg bij de verschillende docenten geweest. Anders dan [appellante] betoogt, is het hof van oordeel dat [appellante] voldoende intensief is gecoacht: eerst door haar coach [A] en, toen dat niet afdoende bleek, door verschillende docenten - onder wie een door haar uitgekozen docent ( [A] ) - tijdens een op maat gemaakte heropleiding van ruim drie maanden. De omstandigheid dat [appellante] in de opleidingsperiode maar voor zeventig procent werkte en met vakantie is geweest en nog een week ziek is geweest, maakt dat niet anders. Het hof volgt [appellante] evenmin in haar betoog dat het traject zonder meetpunten en doelen is gestart. Voor aanvang van het traject heeft [C] een aantal examens met [appellante] meegereden om haar niveau vast te stellen en heeft haar leidinggevende [B] in een mail aan haar van 20 maart 2015 (productie 15 bij het inleidende verzoekschrift) duidelijk beschreven waar de opleiding op zag, hoe de werkvormen werden bepaald, dat het geheel zou worden afgesloten met een eindmeting en dat er wekelijks een evaluatie zou plaatsvinden. Tijdens het traject is er geëvalueerd, is er een tussenmeting verricht en is de ETEV afgenomen, die ten gevolge van een latere start (op verzoek van [appellante] ) niet op vijf maar op vier examens is gebaseerd. Op basis van dat alles, en dus niet alleen van de uitslag van de ETEV, is CBR tot - zo blijkt uit de stukken - de terechte conclusie gekomen dat zij er (tevergeefs) alles aan had gedaan om [appellante] op het gewenste niveau te krijgen. Er is derhalve sprake van ongeschiktheid van [appellante] tot het verrichten van de bedongen arbeid. Er is voldaan aan het in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW gestelde vereiste dat CBR [appellante] hiervan tijdig in kennis zou stellen en haar in voldoende mate in de gelegenheid zou stellen haar functioneren te verbeteren. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van CBR voor scholing van [appellante] of voor de arbeidsomstandigheden van [appellante] . Dat deze conclusie volgens [appellante] binnen het CBR niet door iedereen wordt gedeeld, doet, wat daarvan verder ook zij, niet ter zake. Of de ongeschiktheid van [appellante] het gevolg is van haar ziekte, zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d, tweede zinsdeel BW wordt hierna besproken.    
      
    
    
      3.4.
      Met grief 1 klaagt [appellante] dat de kantonrechter ondanks het opzegverbod tijdens ziekte tot ontbinding is overgegaan. Het hof stelt vast dat [appellante] op het moment van indiening van het ontbindingsverzoek door CBR (21 september 2015) inderdaad ziek was. Zij heeft zich namelijk op 19 augustus 2015 ziek gemeld en is vervolgens door de bedrijfsarts per 8 september 2015 ongeschikt geacht voor haar eigen werk. Dit betekent dat het in artikel 7:670 lid 1 BW opgenomen opzegverbod tijdens ziekte hier in beginsel van toepassing is. Dat opzegverbod staat echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW). Het betoog van [appellante] dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek gelet op het opzegverbod tijdens ziekte direct had moeten afwijzen, kan dan ook niet slagen. 
      
    
    
      3.5.
      
        Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of zich in deze zaak de uitzonderingssituatie van artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW voordoet dat het aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde disfunctioneren van [appellante] geen verband houdt met haar gezondheidstoestand. Relevant voor de beantwoording van die vraag is dat [appellante] eerst ziek is geworden enkele weken nadat CBR haar op 7 juli 2015 had meegedeeld dat zij geen rijexaminator meer kon zijn. Daarvoor was [appellante] na (periodes van) ziekte telkens weer geschikt geacht voor haar eigen werk voor het aantal uren waarvoor zij na een ongeval in 2002 was goedgekeurd (zeventig procent). In het verleden werd tijdens jaar- en voortgangsgesprekken naast het disfunctioneren van [appellante] weliswaar ook haar hoge ziekteverzuim aan de orde gesteld, maar naar het oordeel van het hof stonden de over haar (dis)functioneren gemaakte opmerkingen los van haar arbeidsongeschiktheid. 
        
          [appellante] voert in dit verband verder aan dat een op 21 maart 2013 met haar gemaakte afspraak niet is nagekomen. In het voortgangsformulier van die datum staat: “De verzuimfrequentie van [naam] is te hoog. Voor dat we een traject met een arbeidsdeskundige opstarten spreken we af dat [naam] een nieuw rooster krijgt waarbij ze dagelijks een uur later begint om “op te starten”. Heeft dit niet het gewenste effect dan deskundige traject.” Het hof is van oordeel dat, anders dan [appellante] betoogt, niet is gebleken dat de gemaakte afspraak niet is nagekomen. Niet gebleken is immers dat de  op 21 maart 2013 geconstateerde opstart problemen nadien zijn teruggekomen. 
        
          [appellante] stelt in 2014 bedreigd te zijn en als gevolg daarvan tijdelijk arbeidsongeschikt te zijn geworden, maar zij betwist niet dat zij enige tijd na de desbetreffende gebeurtenis haar werkzaamheden in de op dat moment volledige omvang (32 uur per week) heeft hervat, zoals CBR stelt. Uit de overgelegde verslagen blijkt voorts niet dat [appellante] in het verleden op enig moment zelf heeft aangekaart dat genoemd verband er wel was. Tijdens het heropleidingstraject heeft [appellante] - afgezien van een ziekmelding gedurende een week - evenmin naar voren gebracht dat haar gezondheidssituatie van invloed was op haar functioneren. Geheel aan het eind van dat traject heeft [A] in de eindevaluatie van 2 juli 2015 een opmerking gemaakt over “de belastbaarheid naarmate de dag vordert”. Het hof is van oordeel dat hieruit - anders dan [appellante] betoogt - niet volgt dat er een verband is tussen de belastbaarheid van [appellante] en haar prestaties tijdens de heropleiding. [appellante] presteerde namelijk al direct in de ochtend niet goed en dus niet pas aan het eind van de dag wanneer haar belastbaarheid, zoals bij de meeste mensen het geval is, minder werd. Zo ging het bij de tussenmeting op 18 juni 2015 reeds bij de eerste kandidaat mis en ook bij de ETEV maakte [appellante] vanaf het eerste examen fouten. De ongeschiktheid is daarmee niet het gevolg van ziekte of gebreken van [appellante] , zodat voldaan is aan alle criteria van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW. Dit betekent dat grief 2 faalt. Dit brengt het hof tevens tot het oordeel dat CBR met de overgelegde stukken erin is geslaagd te ontkrachten dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellante] , zodat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan ontbinding in de weg staat. Grief 1 faalt dus eveneens. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat CBR voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor [appellante] geen passend werk voorhanden is. [appellante] stelt dat dit werk er wel degelijk is. Daartoe heeft zij verwezen naar de bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde vacaturelijst (productie 7) en de in eerste aanleg door CBR overgelegde vacatures (productie 30). Daarnaast valt er volgens [appellante] administratief werk te verrichten, onder andere bij de afdeling Rijgeschiktheid. Het hof volgt [appellante] hierin niet. Ten aanzien van de vacatures voor de functie van (assistent) productmanager CCV, recruiter of business controler stafdiensten, heeft CBR onweersproken gesteld dat [appellante] gezien haar opleidingsniveau en arbeidsverleden niet geschikt is voor deze functies. De functie van examinator waarvoor kennelijk ook vacatures zijn, is vanzelfsprekend geen andere passende functie. Niet gebleken is dat er verder nog (structurele) vacatures bij CBR zijn. Dit geldt ook voor administratieve functies. Tegen het betoog van CBR dat de hoeveelheid administratief werk alleen maar afneemt en dat er thans slechts tijdelijk administratief werk is, heeft [appellante] immers niets ingebracht. Dat binnen CBR ook met behulp van scholing binnen een redelijke termijn geen andere passende functie mogelijk is, zoals CBR stelt, is door [appellante] niet voldoende gemotiveerd weersproken. Ook grief 3 faalt derhalve.      
      
    
    
      3.7.
      Op grond van het hiervoor overwogene komt het hof tot de slotsom dat alle grieven falen, zodat de besteden beschikking zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente is toewijsbaar op na te melden wijze.      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van CBR gevallen, op € 711,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling;
    
    
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G. Boot, R.J.F. Thiessen en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.