ECLI:NL:GHAMS:2021:3232, Gerechtshof Amsterdam, 21-10-2021, 200.300.839/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; onmiddellijke voorzieningen; een bestuurder en een commissaris worden benoemd; bepaald wordt dat in afwijking van de statuten voor bepaalde besluiten geen goedkeuring van de raad van commissarissen vereist is, waarbij ten minste één commissaris A vóór heeft gestemd; aanhouding van het verzoek een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken te bevelen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.300.839/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 21 oktober 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar Frans recht
      
        SOGESTRAN SHIPPING SAS,
      gevestigd te Le Havre (Frankrijk), 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mrs. M.V.A. Heuten, D.G.A. Heems en T.J.A. Zuijderland, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. R.G.J. De Haan, S.J. Van Calker en L.M. Kivits, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ARCOIN B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. N. Peters, J. Bakker en D. Buskens, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als Sogestran;
      
      
        verweerster als [A] ;
      
      
        belanghebbende als Arcoin; 
      
      
        
          [B] als [B] ;
      
      
        
          [C] als [C] ;
      
      
        
          [D] als [D] ;
      
      
        
          [E] als [E] ;
      
      
        
          [F] als [F] . 
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Sogestran heeft bij verzoekschrift van 11 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] en, als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [A] met doorslaggevende stem, en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij verweerschrift van 18 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Sogestran tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij heeft ook zelf een verzoek gedaan en de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] over de periode vanaf 24 mei 2020 en, als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure, – kort gezegd – bepaalde goedkeuringsrechten van de raad van commissarissen van [A] (de RvC) buiten werking te stellen, althans te bepalen dat aan [E] als voorzitter van de RvC geen doorslaggevende stem toekomt, althans een derde te benoemen tot commissaris van [A] , althans [E] als lid van de RvC te schorsen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.
      
    
    
      1.3
      Arcoin heeft bij verweerschrift van 18 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Sogestran tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij heeft ook zelf een verzoek gedaan en de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het handelen van de commissarissen van [A] en, als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure, – kort gezegd – te bepalen dat voor besluiten van het bestuur van [A] waarmee aanvullende liquiditeit kan worden verkregen geen goedkeuring van de RvC vereist is, althans te bepalen dat aan [C] in de RvC een doorslaggevende stem toekomt, althans een derde te benoemen tot commissaris van [A] en Sogestran te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 oktober 2021. Sogestran heeft toegelicht dat haar verzoek ertoe strekt dat de Ondernemingskamer eerst op de voet van artikel 2:349a lid 3 BW zal beslissen over de te treffen onmiddellijke voorzieningen. [A] en Arcoin hebben zich daarbij aangesloten.  De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, mr. Heuten en mr. Van Calker aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Heuten betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
    
    
      1.5
      De Ondernemingskamer heeft vervolgens – na beraad in raadkamer en onder aankondiging dat een schriftelijke uitwerking later zal volgen – onmiddellijk als volgt uitspraak gedaan. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de manier waarop en de voorwaarden waaronder [A] op korte termijn kan worden voorzien van noodzakelijke extra liquiditeit. Het bestuur en de RvC van [A] en haar aandeelhouders Sogestran en Arcoin kunnen het daar niet over eens worden. De continuïteit van [A] wordt daardoor bedreigd. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] is op 17 mei 2016 opgericht. Sogestran  en Arcoin houden respectievelijk 64,74% en 35,26% van de aandelen in [A] . [B] is enig bestuurder van [A] . De RvC bestaat uit [C] en [D] , als op voordracht van Arcoin benoemde commissarissen A, en [E] en [F] , als op voordracht van Sogestran benoemde commissarissen [G] is voorzitter van de RvC.   
      
    
    
      2.3
      
        [A] exploiteert – middels haar dochtervennootschappen – tankerschepen en verleent shipping services ten behoeve van de chemische industrie. 
      
    
    
      2.4
      De onderneming van [A] is opgericht door leden van [H] . Zij houden middellijk, via een Italiaanse commanditaire vennootschap, de aandelen in Arcoin. [B] , [D] (de echtgenoot van [B] ), en [C] (tot 7 oktober 2021) zijn, met twee anderen, bestuurders van Arcoin. [B] is tevens de enig beherend vennoot van de genoemde commanditaire vennootschap.
      
    
    
      2.5
      Sogestran is onderdeel van de Sogestran Groupe, een Franse groep van vennootschappen die is opgericht door [I] en zich bezighoudt met maritiem vervoer en binnenscheepvaart. [E] is bestuurder van Sogestran en houdt (middellijk) alle aandelen in Sogestran. 
      
    
    
      2.6
      Tussen Sogestran, Arcoin en [A] is op 20 november 2020 een Investment Agreement (de IA) gesloten en op 24 november 2020 een Shareholders Agreement (de SHA). De IA strekt ertoe dat Sogestran de aankoop door [A] van de aandelen in Team Tankers ltd. zal financieren en op termijn alle, tot dan toe door Arcoin gehouden aandelen in [A] zal overnemen. Daartoe worden door [A] voor een bedrag van USD 25 miljoen nieuwe aandelen aan Sogestran uitgegeven en koopt Sogestran tegen betaling van USD 5 miljoen 65% van de door Arcoin gehouden aandelen in [A] . De IA voorziet er in dat Sogestran in de loop van 2022 nog eens voor USD 5 miljoen aandelen in [A] zal kopen tegen een dan vast te stellen prijs per aandeel. Het restant van de dan nog door Arcoin te houden aandelen in [A] zal in 2024 door Sogestran worden gekocht tegen een prijs die dan ten minste USD 11,3 miljoen zal bedragen. Sogestran en Arcoin zijn verder overeengekomen dat zij, ieder naar rato van hun in de loop van de tijd wijzigende aandelenbelang, garant zullen staan voor aan [A] verstrekte bancaire financieringen.
      
    
    
      2.7
      In de SHA is in artikel 2.3.18 bepaald dat bij het staken der stemmen in de RvC de voorzitter van de RvC een doorslaggevende stem heeft. In artikel 2.3.21 van de SHA is bepaald dat bepaalde besluiten de voorafgaande goedkeuring van de RvC  behoeven waaronder – kort gezegd – de verkoop van activa met een waarde groter dan USD 500.000 (iv), een materiële wijziging van de financieringsdocumentatie van een (groeps)vennootschap (ix) en het aangaan van aanvullende schulden voor een (gezamenlijk) bedrag van meer dan USD 500.000 (xvi). In  artikel 2.3.22 van de SHA is bepaald dat voor bepaalde besluiten de goedkeuring van de RvC  is vereist, waarbij ten minste één commissaris A vóór heeft gestemd. In artikel 2.3.26 van de SHA is bepaald dat door de RvC onder meer een Finance, Investment and Audit Committee zal worden gevormd (hierna: de Financial Committee). 
      
    
    
      2.8
      De aandelen in [A] zijn op 24 november 2020 aan Sogestran uitgegeven en/of geleverd. Diezelfde dag zijn de statuten van [A] gewijzigd en is daarin, in lijn met de SHA, bepaald dat bij het staken der stemmen in de RvC de voorzitter van de RvC  een doorslaggevende stem heeft (artikel 19.6), dat bepaalde besluiten de voorafgaande goedkeuring van de RvC  behoeven (artikel 15.2) en dat dat voor bepaalde besluiten de goedkeuring van de RvC vereist is, waarbij ten minste één commissaris A vóór heeft gestemd (artikel 15.3).
      
    
    
      2.9
      Vanaf januari 2021 is de liquiditeitspositie van [A] als gevolg van een onder invloed van de COVID-19-pandemie teruglopende markt en eenmalige tegenslagen, waaronder een scheepskaping,  in toenemende mate onder druk komen te staan. [B] heeft in dat kader een aantal maatregelen voorgesteld waaronder herfinanciering van de bestaande financiering bij [J] , ( [J] -lening) door de Taiwanese investeringsmaatschappij Chailease en de aankoop en sale and  leaseback (Japanese Operating Lease with Call Option (JOLCO)) van een tweetal schepen. De RvC heeft niet ingestemd met de herfinanciering van [J] -lening door Chailease. De JOLCO-transactie is met betrekking tot één schip wel doorgegaan. 
      
    
    
      2.10
      In de vergadering van de RvC van 11 mei 2021 is in verband met de nijpende liquiditeitspositie van [A] gesproken over een door Sogestran aan [A] te vertrekken geldlening. [E] heeft daarbij voorgesteld over te gaan tot het instellen  van de Financial Committee als bedoeld in de SHA. 
      
    
    
      2.11
      Op 29 mei 2021 heeft Sogestran in verband met het dreigende liquiditeitstekort aan [A] een geldlening verstrekt van ongeveer USD 3 miljoen. 
      
    
    
      2.12
      Voor de vergadering van de RvC van 27 juli 2021 heeft [B] een viertal cashflowprognoses toegestuurd, waarbij in het slechtste scenario per november 2021 geen geld meer beschikbaar zou zijn en er per december een tekort van USD 1,85 miljoen zou ontstaan.  In de vergadering heeft [B] toegelicht  dat “the Company’s cash flow remains under pressure and the company should be proactive in obtaining additional working capital.” [B] heeft voorgesteld te onderzoeken of in samenwerking met de bestaande financier Credit Agricole-Corporate & Investment Bank (CA-CIB) een zogeheten GO-C financiering verkregen zou kunnen worden waarbij de Nederlandse overheid deels garant zou staan. De RvC heeft hiermee ingestemd. 
      
    
    
      2.13
      Op 3 september 2021 heeft de eerste bijeenkomst van de Financial Committee plaatsgevonden. Namens de RvC waren aanwezig [D] en [F] , en namens het bestuur van [A] CFO [K] (hierna; [K] ). Verder was aanwezig [L] , CFO van Sogestran (hierna: [L] ). De notulen van die vergadering houden onder meer het volgende in:
      
      
        
          “GO-C and Cash flow
        
        
          The committee discusses the cash flow forecast of [A] . [ [K] ] confirms the company remains tight on cash, given the market’s slow recovery, stating [A] is looking into possible options to ensure sufficient liquidity, one being the GO-C and another refinancing of the Berenberg bank loan.
        [ [K] ] continues that for GO-C the bank should be registered with the RVO (a Dutch government agency), and therefore would be easier if bank is already registered and the request is if Sogestran would introduce [A] to their current banks already registered. [ [L] ] confirms that based on their projections, [A] would require between USD 10 to 15 mil of fresh cash by the year end to covering ongoing cash flow shortfalls, if taking a pessimistic outlook. [ [L] ] continues that he understands for GO-C the bank should evaluate [A] as if they would receive no guarantee, and therefore does not believe this is likely to happen. Furthermore, Sogestran is currently in discussions of refinancing some other activities with various banks, and therefore do not feel comfortable to mix the financing requirements of [A] with Sogestran, and thus [ [L] ] declines to introduce [A] to their financiers out of caution.  [ [F] ] and [ [L] ] states that given their prediction of cash shortage, it would be good to anticipate any shortfall and allow Sogestran sufficient time if they need to provide additional working capital. Therefore, they request a cash forecast until the end of 2021.
        [ [K] ] confirms that a GO-C backed funding may not be easy to obtain, although the proposal shared includes the ships as collateral as well, thus offering more security to the bank and keeping the option open for GO-C.
        
          (…) [ [L] ] reiterates that Sogestran would need to know in advance if there is an expectation of a shortfall to allow them sufficient time to plan internally.
        [ [D] ] summarises: the suggestion to be made to [A] to share a cash forecast before the next SB meeting on 7 September 2021 to enable the SB to review and discuss.”
      
      
    
    
      2.14
      Ten behoeve van de vergadering van de RvC van 7 september 2021 heeft [B] een cashflowprognose toegestuurd waaruit volgt dat per november 2021 een tekort ontstaat van USD 1,05 miljoen en per december 2021 een tekort van USD 2,90 miljoen. In de vergadering heeft [B] Sogestran verzocht om [A] ten behoeve van het verkrijgen van de GO-C financiering te introduceren bij haar banken die geregistreerd zijn bij het RVO. Verder heeft [B]  toegelicht dat zij CA-CIB heeft benaderd om aanvullende financiering te verstrekken en/of [J] -lening te herfinancieren, maar dat het onwaarschijnlijk is dat CA-CIB daartoe bereid zal zijn. Verder is onder meer Fleetscape Capital benaderd om [J] -lening te herfinancieren en aanvullende financiering te verstrekken. [B] heeft verder toegelicht dat “The company expects to have positive cash balances at month end Sept and Oct, but does expect cash shortfall in between, due to timing of incoming and outgoing cash not matching.”
      
    
    
      2.15
      Op 9 september 2021 heeft [A] aan Sogestran een overzicht gestuurd van de dagelijkse kaspositie in september 2021 waaruit blijkt dat DTPH vanaf 17 september 2021 een negatieve kaspositie heeft die per einde september oploopt tot een tekort van USD 906.950.
      
    
    
      2.16
      
        In de RvC vergadering van 13 september 2021 zijn het liquiditeitstekort en mogelijke oplossingen daarvoor besproken. De conceptnotulen van die vergadering houden onder meer het volgende in: 
        [ [E] ] suggests that Sogestran pays for an external business review, to assist the company in assessing the options available for cost savings and increasing revenue.
        
          (…) [ [E] ] states Sogestran are able to provide liquidity, but this will be difficult and they require time to put this in place. Additional he states he will confirm the subjects of any potential loan to [A] still. [ [E] ] asks if USD 10m will be sufficient? [ [C] ] states this sounds high, but will ensure longer stability for the company. [ [B] ] states the shortfall is not expected to be USD 10m, but agrees this will provide greater stability in the longer term. [ [E] ] states that the assessment remains important for Sogestran, also to provide confidence to the bondholders of Sogestran.
      
      
    
    
      2.17
      In een brief van 17 september 2021 aan (het bestuur van) [A] schrijft [E] , als CEO van Sogestran en als voorzitter van de RvC van [A] , onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…) Sogestran has only very recently become aware of [A] 's serious and pressing financial situation, for which urgent measures are needed. In this context, and against a backdrop of a serious lack of visibility over [A] 's affairs, we understand that you will need to request a cash contribution to Sogestran as you have recognised that you will not succeed in getting facilities from banks in the short or mid term. You are also contemplating negotiations with current [A] 's lenders mainly CACIB which is Sogestran Group's bank. We write here to express our strong objection to this course of affairs. 
        
        
          lndeed, it is our position that negotiations with the lenders are not in the interest of any of the parties involved, and in fact bear significant risks to all. (…) As you will be aware, our business is a highly capitalistic one, requiring large amounts of capex, which makes the support from financial institutions crucial not only to [B] , but to the whole Sogestran group. It is thus very important for all of us to maintain the confidence of our long-term lenders, and we consider that your contemplated strategy presents a high reputational risk for both [B] and Sogestran, and risks jeopardising our good business relations with our lenders. 
        
        
          As majority shareholder of [A] (…) we are being requested to provide a significant cash injection without having been provided with adequate information or even access to such information as the Supervisory Board was not informed by the Management Board of the urgency of the cash situation of [B] . (…) Since the completion of Sogestran's investment in [A] in November 2020, Sogestran has struggled, to obtain from [A] sufficient and adequate information generally, and by no means to a level which is consistent with its representation within the Supervisory Board of [A] and its position of majority shareholder. lnvitations to the Supervisory Board are sent with a very short notice, Supervisory Board Documents Support are disclosed during the meeting, not enabling the Supervisory Board members to make a proper analysis of the situation. As a result of this, valuable time has been lost. (…)
        
        
          Finally, in order for us to assess the possibility of any additional cash injection in [A] , we would need an independent business review ("IBR") to be conducted urgently. This review would be tasked with evaluating the opportunities for cost savings and identifying a strategy to reach the breakeven point. (…) In addition to the independent business review, we would also need to agree the short and mid-term arrangements (until December 2022), which would include the cash requirements of [A] and a concrete action plan to be put in place for the coming months. 
        
        
          Of course, any potential material reinvestment by us into [A] would be subject to certain conditions, including the completion of the aforementioned review.”
        
      
      
    
    
      2.18
      In een brief van 23 september 2021 aan [E] , als CEO van Sogestran en als voorzitter van de RvC van [A] , schrijft (het bestuur van) [A] onder meer het volgende:
      
      
        
          “I refer to your letter of 17 September 2021 and our discussion during the Supervisory Board meeting of [A] ( [A] ) on September 21 2021. 
        
        
          Your letter has taken us by surprise. First of all it is not clear in what capacity you have written the letter, since it is signed in your capacity as CEO of Sogestran Shipping as well as your capacity as chairman of the Supervisory Board. The letter mainly addresses the concerns and interests of Sogestran Shipping as shareholder and of the wider Sogestran group but not so much the interests of [A] .
        
        
          We are astonished by your message that you were not aware of the financial situation of [A] until recently. The financial situation and liquidity strains were discussed on numerous occasions during the monthly Supervisory Board meetings.  (…)
        
        
          Given the information shared with you and the discussions and presentations during the Supervisory Board meetings, it cannot have come as a surprise to you that there was a serious cash need before the end of September and until the end of the year in the range of the figures that were presented in the beginning of September. (…)
        
        
          We appreciate your offer to assess with the Supervisory Board and the Management board all options available to [A] to improve the financial position. (…) With no other financing available, an immediate cash injection from Sogestran would therefore be necessary in order to avoid deferral of our Q3 payment obligations under the CA-CIB facility and Q4 payment obligations under the CA-CIB and Berenberg facilities. For the longer term liquidity need we appreciate your support in getting financing from a third party, either as GO-C facility or otherwise, and we understand that Sogestran is willing to provide that financing if necessary. 
        
        
          As for your request for an IBR, we point out that it unusual for an IBR to be performed at the request of a shareholder. It is typically an external financier that requests an IBR. An IBR is a costly and time-consuming exercise, which will put a strain on the availability of our team at a time when they should be spending their time and effort in solving the issues and negotiating new financing. We might only consider an IBR if it were a condition for a cash injection by Sogestran to cover the Longer-term liquidity need in an amount of USD 10,000,000.”
        
      
      
    
    
      2.19
      In de RvC vergadering van 27 september 2021 is besproken dat [A] onder andere met Fleetscape in gesprek is over de herfinanciering van [J] -lening, hetgeen per oktober/november USD 6 miljoen aan liquiditeit zou kunnen opleveren. De conceptnotulen van die vergadering houden onder meer het volgende in: 
      
      
        
          “[ [E] ] asks if all the company agrees that USD 3m is needed in the short term and then additional USD 6.5m. [ [K] ]  agrees. [ [E] ] states that then the only option in the short term is for the shareholders to provide the required capital. [ [B] ] states the option is being considered by the Arcoin board as shareholder, taking into consideration the exposure of Arcoin to Sogestran already, with final discussions taking place in the evening after which an update can be provided to Sogestran as the other shareholder.
        [ [E] ] suggests the following solutions:
        
          1. Arcoin provides USD 1m and Sogestran USD 1.8m, and wait for the BB refinancing to be
        
        
          concluded, with the same shareholder loan terms to be used as previously used.
        
        
          2. If Arcoin is not willing, then Sogestran could provide USD 3m, if an IBR has been launched.
        
        
          3. Or involuntary stand still of loan repayments.
        
        [ [E] ] states for longer term, if possible to refinance the Berenberg loan, then the company should
        
          continue and refinance the loan. [ [E] ] states if no further options for additional financing is available, then Sogestran and Arcoin need to enter talks to discuss the options.
        
          HM [ [D] ] summarized that Arcoin will today confirm to Sogestran if they can provide additional liquidity to [A] .”
      
      
    
    
      2.20
      Bij brief van 29 september 2021 schrijft [E] namens Sogestran aan het bestuur van [A] onder meer het volgende: 
      
      
        
          “We understand from you that [B] is urgently in need of additional liquidity and you have made a request to Sogestran Shipping to provide such liquidity. As discussed during our call on 26 September, the most appropriate solution to the current cash shortfall [A] is facing is for both shareholders to step in and provide liquidity on a pro rata basis, in line with the existing shareholding of [A] (i.e. approx. 65%/35%). (…) We understand that contrary to what we initially discussed, Arcoin refuses to provide liquidity on this basis, which is regrettable. 
        
        
          I indicated during our discussions that in this case, Sogestran may still consider injecting up to USD 3,000,000 on its own under certain specific conditions. (…) 
        
        
          First, before increasing its financial exposure, Sogestran already made it very dear in its letter dated 17 September 2021 and during our last discussions that it would need an independent business review (“IBR”) to be conducted urgently. (…)
        
        
          Second, given the drastic and unexpected changes to the financial situation of [A] since the completion of Sogestran’s investment, (…) no additional financial support can be considered by Sogestran without a revision of the existing agreements relating to [A] , from both a governance and financial perspective. In particular, the financial terms and conditions for the liquidity for Arcoin shall therefore be revised to reflect the current financial difficulties of [A] and resulting threatening events of default under the existing financing documentation (…).We believe that the above conditions are reasonable and fulfilment thereof would serve [A] ’s interests in the context of its financial difficulties. At this stage, and until such conditions are satisfied, Sogestran shall not be in a position to provide [A] with any additional liquidities.”
        
      
      
    
    
      2.21
      Per 30 september 2021 diende [A] een bedrag van USD 1.000.000 aan aflossingen en rente te voldoen aan CA-CIB. CA-CIB heeft daarvoor uitstel verleend tot 8 oktober 2021.
      
    
    
      2.22
      Tussen Arcoin en Sogestran hebben gesprekken plaatsgevonden over de voorwaarden waaronder Sogestran bereid zou zijn om aan [A] aanvullende financiering te verstrekken. Daarbij ging het met name om een voor Sogestran gunstige aanpassing van de voorwaarden van de IA en de SHA ter zake van de daarin opgenomen rechten van Arcoin op betaling van een minimumkooprijs van USD 5 miljoen en USD 11,3 miljoen voor haar resterende aandelen en de aan Arcoin toekomende zeggenschapsrechten in de RvC van [A] . In dat verband heeft Sogestran op 3 oktober 2021 aan Arcoin een voorstel voor aanpassing toegezonden. Arcoin heeft op 6 oktober 2021 aan Sogestran een alternatief voorstel toegestuurd inhoudende – kort gezegd – de verkoop en leaseback van 2 schepen aan Sogestran, dan wel de verkoop van een deel of het geheel van de vloot van [A] , in samenhang met een door Sogestran te verstrekken overbruggingslening. 
      
    
    
      2.23
      Sogestran en Arcoin hebben op 7 oktober 2021 overleg gevoerd ten kantore van de advocaat van Sogestran maar zij hebben geen overeenstemming kunnen bereiken.
      
    
    
      2.24
      
        De conceptnotulen van de vergadering van de RvC van 7 oktober 2021 houden onder meer het volgende in: 
        
          “[ [B] ] states the company has the following options, in discussion with the legal advisors Allen and Overy, being a shareholder loan, or an agreement is reached with CA‐CIB to extend the time of payment, or in the worst case the company has to file for bankruptcy protection immediately.  [ [D] ] states thus the SB would need to reconvene tomorrow in the morning, to considering filing for protection if one of the other options are not achieved.  SB agrees to reconvene at 10h30 tomorrow. (…)
        [ [E] ] states he understands the request for cash from [A] , with Sogestran willing to provide the loan subject to the conditions and discussions with Arcoin.”
      
      
    
    
      2.25
      
        De conceptnotulen van de vergadering van de RvC van 8 oktober 2021 houden onder meer het volgende in: 
        
          “[ [C] ] states the shareholders should obtain consensus on the loan to [A] . (…) [ [E] ] states he sent a proposition to Arcoin. (…) [ [E] ] states the loan agreement to [A] is a part of the package sent to Arcoin, and should be seen as a package deal with the other proposals to Arcoin. [ [C] ] states that [A] is able to decide on the IBR and the loan document offered by Sogestran, but that the matter between shareholders should not impact [A] , as is currently the case. (…) [ [B] ] confirms Fleetscape is ready to proceed. [ [D] ] asks if there is any feedback from CA‐CIB, after the requests sent by [A] and payment of interest made. [ [B] ] states she has received no feedback on the requests for waiver of default. [ [D] ] states therefore the SB asks the company to continue with Fleetscape refinancing. The SB agree on this statement. [ [F] ] and [ [E] ] states this does not resolve the immediate cash shortage.
        [ [D] ] asks if the company is considering other options. [ [B] ] states the company is also considering to sell some vessels and confirms she is aware that approval would be needed to sell vessels. [ [E] ] states he sent a letter to [ [B] ] that they do not agree to file for moratorium, there the SB does not approve the process to file today.”
      
      
    
    
      2.26
      
        De conceptnotulen van de vergadering van de RvC van 11 oktober 2021 houden onder meer het volgende in: 
        
          “[ [E] ] states he requested to have a SB meeting to get a situation update on the cash position of [A] and the CA‐CIB default documentation. [ [E] ] states that Sogestran only receive a message on Friday (8/10/2021) from [CA-CIB] informing them the loan repayment has not been made by [A] , and instructions have been given to their lawyers to start enforcing the guarantees from Arcoin and Sogestran. (…)
        [ [E] ] asks if Arcoin will not accept the terms sent by Sogestran to resolve the liquidity position (…) [ [D] ] states that Arcoin has indicated they do not accept the amendments proposed by Sogestran to Arcoin to the investment agreement. (…)
        
          [ [E] ] asks for an update on Fleetscape. [ [B] ] states the company cannot sign the updated term sheet received in the current default position.”
      
      
    
    
      2.27
      Op 14 oktober 2021 heeft CA-CIB [A] in gebreke gesteld voor de nakoming van haar verplichting tot betaling van USD 1.000.000 en Arcoin en Sogestran ieder voor hun deel aangesproken tot betaling onder de door hen aan CA-CIB verstrekte garantie. Sogestran heeft haar deel ter grootte van USD 674.400 aan CA-CIB betaald. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        Sogestran heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Sogestran  – kort  samengevat – het volgende naar voren gebracht:
        i. [B] maakt misbruik van haar positie als bestuurder van [A] om de belangen van Arcoin te dienen en dreigt met het aanvragen van surseance van betaling om Sogestran onder druk te zetten;
        ii. de informatieverstrekking door [B] aan de RvC is gebrekkig, onvolledig en onjuist waardoor de RvC te laat op de hoogte is gesteld van de acute liquiditeitsnood waarin [A] verkeert;
        iii. binnen de RvC is sprake van tegenstrijdige belangen en/of belangverstrengeling omdat de op voordracht van Arcoin benoemde commissarissen A tevens bestuurder zijn van Arcoin, [B] hen uit die bestuursfunctie kan ontslaan en [D] de echtgenoot is van [B] ; 
        iv. de Financial Committee is veel te laat ingesteld;
        v. oproepingen en stukken voor de vergaderingen van de RvC worden te laat toegezonden.
      
      
    
    
      3.2
      Volgens Sogestran zijn de verzochte onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk om een oplossing te bieden voor de ontstane noodsituatie bij [A] . Met de benoeming van een onafhankelijke deskundige bestuurder zou Sogestran voldoende vertrouwen hebben in een goede afloop om [A] voorlopig te blijven financieren.
      
    
    
      3.3
      
        [A] onderschrijft dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, maar zij meent dat dit te wijten is aan het handelen van de op voordracht van Sogestran benoemd commissarissen S. Zij laten zich volgens [A] met name leiden door de belangen van Sogestran als aandeelhouder en niet door de belangen van [A] . Volgens [A] is sprake van verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders Sogestran en Arcoin, tussen de RvC en [B] en tussen de commissarissen onderling. Dit leidt ertoe dat de besluitvorming in de RvC over de noodzakelijke herfinanciering van [A] wordt geblokkeerd en dat brengt de continuïteit van de onderneming onnodig in gevaar. Sogestran maakt daarbij misbruik van haar positie als meerderheidsaandeelhouder en gebruikt het liquiditeitstekort van [A] om Arcoin op oneigenlijke wijze te dwingen tot heronderhandeling van de voorwaarden van het IA en de SHA, aldus [A] . 
      
    
    
      3.4
      Volgens [A] zijn de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk omdat Sogestran bij de huidige stemverhouding in de RvC steeds haar goedkeuring kan onthouden aan voorstellen voor het aantrekken van de voor [A] noodzakelijk extra liquiditeit en zo, ten koste van [A] , Arcoin onder druk kan blijven zetten om in te stemmen met aanpassing van de IA en de SHA. 
      
    
    
      3.5
      Ook volgens Arcoin bestaan er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] . Met [A] meent Arcoin dat dit te wijten is aan het handelen van Sogestran en de op haar voordracht benoemde commissarissen S. Zij onderschrijft de noodzaak een onmiddellijke voorziening te treffen waarmee de blokkerende stem van [E] als voorzitter van de RvC van [A] wordt weggenomen. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat indien, zoals hier, nog geen onderzoek is gelast, de Ondernemingskamer slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap en er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschap het treffen van die onmiddellijke voorzieningen vereist. Dat is hier het geval. 
      
    
    
      3.7
      
        [A] heeft een dringend tekort aan liquiditeit. Zij is in verzuim (default) onder de financieringsovereenkomst met CA-CIB.  Ter zitting is toegelicht dat [A] per 29 oktober 2021 niet meer kan voldoen aan haar betalingsverplichtingen. Op korte termijn is een bedrag van USD 3 miljoen aan liquiditeit nodig en op langere termijn ongeveer USD 10 miljoen. Partijen zijn het erover eens dat [A] solvabel is; de waarde van haar bezittingen overstijgt ruimschoots het totaal van haar schulden. Partijen zijn het er ook over eens dat de onderneming van [A] in potentie winstgevend is. 
      
    
    
      3.8
      
        [A] heeft een aantal mogelijkheden onderzocht om het liquiditeitsprobleem op te lossen, waaronder verkoop (en leaseback) van (een deel) van haar schepen, het aanvragen van een GO-C financiering en herfinanciering van [J] -lening door Fleetscape. Ter zitting is bevestigd dat die mogelijkheden in principe nog steeds bestaan, maar dat daarmee op dit moment niet tijdig kan worden voorzien in een oplossing voor het dreigende acute liquiditeitstekort. Arcoin is niet in staat om financiering aan [A] te verstrekken; het in november 2020 van Sogestran ontvangen bedrag van USD 5 miljoen is uitgekeerd aan haar aandeelhouders. Financiering door Sogestran lijkt daarmee op dit moment de enige overgebleven reële optie om te voorzien in het liquiditeitstekort dat eind oktober zal ontstaan. 
      
    
    
      3.9
      Sogestran is in staat en bereid om [A] van de benodigde liquiditeit te voorzien, maar zij stelt daaraan een aantal voorwaarden. Sogestran heeft het vertrouwen in (de onpartijdigheid van) [B] als bestuurder van [A] verloren en zij eist dat een IBR wordt verricht om te toetsen of een verdere investering in [A] verantwoord is. Het bestuur van [A] verzet zich tegen die IBR, vanwege de belasting voor het managementteam en omdat het vreest dat de bevindingen daarvan door Sogestran gebruikt gaan worden ter onderbouwing van eventuele vorderingen jegens Arcoin op grond van de IA. Daarnaast stelt Sogestran als voorwaarde voor het verstrekken van aanvullende financiering dat Arcoin instemt met een aanpassing van de IA en de SHA en dan met name op het punt van de hoogte van de toekomstige betalingen voor het restant van de door Arcoin gehouden aandelen in [A] . Sogestran en Arcoin kunnen het daarover onderling niet eens worden, met als gevolg dat de noodzakelijke aanvullende financiering van [A] uitblijft. 
      
    
    
      3.10
      
        [A] kan Sogestran niet dwingen aanvullende financiering te verstrekken en Sogestran is daartoe niet verplicht. [A] kan Arcoin evenmin dwingen om jegens Sogestran afstand te doen van haar rechten onder de IA en de SHA. Arcoin is daar ook niet toe verplicht. Op grond van de statuten behoeven besluiten voor het aantrekken van financiering of de verkoop van bezittingen de goedkeuring van de RvC, waarin de op voordracht van Sogestran benoemde commissarissen S een beslissende stem hebben en de op voordracht van Arcoin benoemde commissarissen A onder omstandigheden een blokkerende stem hebben. Arcoin en [A] menen dat Sogestran haar positie in de RvC misbruikt om haar wil aan Arcoin op te leggen. 
      
    
    
      3.11
      De verdeling van zeggenschap tussen het bestuur en de RvC van [A] staat er in samenhang met het onderling wantrouwen aan in de weg dat een oplossing wordt gevonden voor het op korte termijn dreigende liquiditeitstekort van [A] . Daarbij geldt dat twijfel bestaat of het bestuur en de commissarissen van [A] erin slagen om het belang van [A] en de belangen van Arcoin en Sogestran als aandeelhouders steeds voldoende gescheiden te houden. De besluitvorming binnen [A] is daardoor onvoldoende gericht op het bestendig succes van [A] en de door haar gedreven onderneming. Als gevolg daarvan staat de continuïteit van [A] op het spel en dreigt, hoewel partijen overtuigd zijn van de solvabiliteit en levensvatbaarheid van de onderneming van [A] , zelfs een mogelijk faillissement. 
      
    
    
      3.12
      Dit alles levert naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij [A] . De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat de toestand van [A] , zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal een nader te noemen en aan partijen bekend te maken persoon benoemen tot bestuurder van [A] , met beslissende stem, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de andere stem in het bestuur, en bepalen dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [A] te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer zal daarnaast een nader te noemen en aan partijen bekend te maken persoon benoemen tot commissaris van [A] , met beslissende stem, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. 
      
    
    
      3.15
      De te benoemen commissaris mag het ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen  kan worden bereikt. 
      
    
    
      3.16
      De kosten van de te benoemen bestuurder en commissaris zullen voor rekening komen van [A] .
      
    
    
      3.17
      De Ondernemingskamer zal verder bepalen dat in afwijking van de statuten van [A] , voor besluiten als genoemd in artikel 15.3 van de statuten en artikel 2.3.22 van de SHA geen goedkeuring van de RvC is vereist, waarbij ten minste één commissaris A vóór heeft gestemd.
      
    
    
      3.18
      De Ondernemingskamer zal een nadere datum bepalen voor de verdere behandeling van het verzoek een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] . 
      
    
    
      3.19
      Iedere verdere beslissing, ook met betrekking tot de proceskostenveroordeling, wordt aangehouden.  
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang, vooralsnog voor de duur van de procedure en voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [A] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [A] te vertegenwoordigen;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang, vooralsnog voor de duur van de procedure en voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [A] met beslissende stem in de raad van commissarissen van [A] ;
    
    
    
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang, vooralsnog voor de duur van de procedure, dat in afwijking van de statuten van [A] voor besluiten als genoemd in artikel 15.3 van de Statuten en artikel 2.3.22 van de Shareholders Agreement geen goedkeuring van de raad van commissarissen van [A] vereist is, waarbij ten minste één commissaris A vóór heeft gestemd;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de commissaris voor rekening komen van [A] en bepaalt dat [A] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn of haar werkzaamheden;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat het verzoek voor het overige zal worden behandeld op een nader te bepalen datum.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer, en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en dr. M.J.R. Broekema RV en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 oktober 2021 en op schrift gesteld op 25 oktober 2021.