ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1271, Gerechtshof Leeuwarden, 23-10-2012, 200.097.465/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vraag of pensioenfonds verplicht moet worden aan een schuldeisersakkoord deel te nemen ter voorkoming van een faillissement. De voor dergelijke gevallen geldende maatstaf.

Arrest d.d. 23 oktober 2012
      Zaaknummer 200.097.465/01
      (zaaknummer rechtbank: 128328/ KG ZA 11-245)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      IRC Nijmegen B.V.,
      gevestigd te Nederasselt,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: IRC,
      advocaat: mr. H.C.J. Oomen, kantoorhoudende te Nijmegen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: het Pensioenfonds,
      advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudende te De Meern.
    
    
    
      Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
      Ten aanzien van het proces verloop tot 17 januari 2012 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Nadat ter comparitie geen schikking tot stand was gekomen, heeft IRC een memorie van grieven genomen. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    
    
      "Op bovenstaande gronden en eventueel bij pleidooi nog aan te voeren gronden, doet appellant eisen en concluderen dat het het gerechtshof behaagt het vonnis in kort geding van de rechtbank Groningen d.d. 21 september 2011 gewezen onder zaak-/rolnummer 128328/ 
      KG ZA 11-245 te vernietigen op een of meer hierboven aangevoerde grieven en opnieuw rechtdoende:
    
    
     
    
      Primair:
      I:
      Geïntimeerde te veroordelen om binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest schriftelijk en bevoegdelijk aan het kantooradres van de advocaat van appellante haar akkoord te geven op de schuldenregeling inhoudende dat geïntimeerde over haar vordering de helft van het percentage zal worden uitgekeerd dat aan de belastingdienst uiteindelijk kan worden uitgekeerd, zulks op straffe van een boete van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij aan deze veroordeling geen gevolg geeft.
    
    
    
      Subsidiair:
      II:
      Geïntimeerde te veroordelen om binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest schriftelijk en bevoegdelijk aan het kantooradres van de advocaat van appellante haar akkoord te geven op de schuldenregeling inhoudende dat geïntimeerde over haar vordering de helft van het percentage zal worden uitgekeerd dat aan de belastingdienst uiteindelijk kan worden uitgekeerd en inhoudende dat [X] Tranport B.V. en/of AdviesWerk - zulks naar het oordeel van uw Gerechtshof - eenzelfde percentage zullen ontvangen als geïntimeerde, zulks op straffe van een boete van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij aan deze veroordeling geen gevolg geeft.
    
    
    Zowel primair als subsidiair:
    
    
      III:
      Geïntimeerde te veroordelen zulks zonder recht op verrekening of opschorting tot betaling binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest van de door appellante gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ten deze redelijkerwijs begroot op een bedrag van 
      € 15.000,00 te vermeerderen met BTW.
    
    
    
      IV:
      Geïntimeerde te veroordelen zulks zonder recht op verrekening of opschorting in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf vijf dagen na de betekening van het te dezer zake te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      V:
      Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van zowel de appèlprocedure als de kort gedingprocedure."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door het Pensioenfonds verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "-  te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep
        -  IRC te veroordelen in de kosten van alle instanties.
    
    
    Een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      IRC heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De eiswijziging
      1.	De memorie van grieven bevat een wijziging van eis. Het Pensioenfonds heeft tegen die wijziging geen bezwaar gemaakt. Omdat ook niet is gebleken dat deze wijziging in strijd is met de regels van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
    
    
    
      De feiten
      2.	Tegen de feitenvaststelling van de voorzieningenrechter zijn geen bezwaren gemaakt. Het hof zal ook van die feiten uitgaan, met dien verstande dat de gegevens over de totale schuldenlast, de nog beschikbare middelen en het voorgestelde uitkeringspercentage zullen worden geactualiseerd. Daarmee staat het volgende in hoger beroep vast.
      2.1.	IRC heeft een onderneming gedreven welke zich voornamelijk bezighield met goederentransport. 
      2.2.	IRC heeft het pensioen voor haar werknemers ondergebracht bij het Pensioenfonds.
      2.3.	In 2010 is [bestuurder IRC], oprichter, aandeelhouder en bestuurder van IRC, overleden. Kort daarna, eind augustus 2010, heeft de huisbankier van IRC, Fortis Bank, het krediet van IRC opgezegd. Hiermee is de liquiditeitspositie van IRC zeer verslechterd. [aandeelhouder IRC], middels een van zijn vennootschappen ook aandeelhouder van IRC, heeft [bestuurder IRC] gedurende 1,5 jaar voorafgaand aan diens overlijden als bestuurder geassisteerd en heeft deze bestuursfunctie na diens overlijden tot 6 november 2010 tijdelijk voortgezet, totdat die functie werd overgenomen door een andere aandeelhouder.
      2.4.	[aandeelhouder IRC] heeft als directeur van IRC een groot gedeelte van de onderneming van IRC going concern verkocht aan Micodo B.V. Door deze verkoop zijn de ondernemingsactiviteiten van IRC vanaf eind 2010 feitelijk beëindigd. Alle gelden die sindsdien aan IRC zijn toegekomen, zijn voor betaling aan alle schuldeisers gereserveerd op een rekening van de Stichting Derdengelden van de raadsman van IRC. De schuldeisers van IRC zijn hierover geïnformeerd.
      2.5.	Nu de vorderingen van IRC zijn geïncasseerd, blijkt dat er voor de schuldeisers een totaalbedrag van ongeveer € 80.000,- beschikbaar is. De totale schuldenlast van IRC bedraagt echter ongeveer € 529.000,-, van welk bedrag ongeveer € 250.000,- wordt gevormd door vorderingen van de belastingdienst. Om tot een liquidatie van IRC buiten faillissement te komen heeft IRC alle schuldeisers een voorstel tot een schuldenregeling gedaan. De voorgestelde regeling houdt in dat van de vordering van de belastingdienst 17,6% wordt betaald en van de vorderingen van de meeste overige (concurrente) schuldeisers 8,8%. Dat de belastingdienst procentueel twee keer zoveel uitbetaald krijgt als de concurrente schuldeisers, is conform de Leidraad Invordering in lijn met de wijze waarop zij met dergelijke regelingen omgaat.
      2.6.	Op het Pensioenfonds na hebben inmiddels alle schuldeisers (met uitzondering van het CJIB, dat een heel kleine vordering heeft) met deze schuldenregeling ingestemd. Het is echter een essentiële voorwaarde dat alle schuldeisers, dus ook het Pensioenfonds, met de regeling instemmen. Zonder instemming komt de regeling niet tot stand, mede omdat de belastingdienst aan haar instemming de voorwaarde heeft verbonden dat alle andere schuldeisers akkoord gaan.
    
    
     
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3.	IRC heeft veroordeling van het Pensioenfonds gevorderd tot het geven van een akkoord aan de haar op 2 maart 2011 aangeboden schuldenregeling, zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen. Ter uitvoering van dat akkoord is veroordeling gevorderd tot betaling van hetgeen op grond van dat akkoord verschuldigd zou zijn. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen, kort gezegd omdat IRC onvoldoende belang bij de vordering heeft, en omdat is gebleken dat enige van de concurrente schuldeisers een groter deel van hun vorderingen betaald krijgen dan het Pensioenfonds, dan wel dat hun vorderingen geheel worden voldaan, zonder dat zulks voldoende is gerechtvaardigd.
    
    
    
      Grief I
      4.	De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat IRC onvoldoende belang bij de vordering heeft omdat de ondernemingsactiviteiten van IRC vanaf eind 2010 feitelijk zijn beëindigd. 
    
    
    
      5.	Naast de hiervoor als vaststaand aangemerkte feiten is aannemelijk dat het fonds ter financiering van het akkoord wordt gevormd door de opbrengsten van de verkochte activa van IRC. IRC heeft betoogd dat door de verkoop van vrijwel alle activa nog slechts geld, schuldeisers en aandeelhouders resteren en dat de uitdeling van dat geld aangewend wordt ter 'liquidatie' van de onderneming. Er is echter, aldus IRC, en anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, desondanks sprake van een onderneming. Dit betoog verwerpt het hof. Hoewel het begrip onderneming zich juridisch niet vast laat omlijnen, dient sprake te zijn van een zekere mate van organisatorisch verband gericht op het behalen van winst met behulp van arbeid en kapitaal (zie onder meer HR 2 april 1983, 
      LJN: AG4358, NJ 1983, 429). Daarvan kan bij IRC niet meer worden gesproken. De middelen om winst te genereren, zijn verkocht en het voorhanden geld is nog slechts bestemd voor de liquidatie van de onderneming, aldus IRC zelf. Na het realiseren van een akkoord zou nog slechts een lege vennootschap zonder onderneming resteren. Feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen, zijn door IRC gesteld noch gebleken. 
      6.	Daarmee mist IRC een redelijk belang bij het bereiken van een buitengerechtelijk akkoord waarvoor het belang van het Pensioenfonds tot volledige betaling van haar vordering zou moeten wijken. Indien IRC mocht bedoelen dat haar belang daarin ligt dat haar aandeelhouders na liquidatie een lege vennootschap zouden overhouden welke voor hen enige economische waarde heeft, geldt dat het niet die aandeelhouders zijn wier belang hier wordt gewogen, maar dat van de vennootschap zelf.
    
    
    7.	Zelfs als IRC derhalve gelijk zou hebben, en de concurrente crediteuren in het kader van het aangeboden akkoord niet op (relevant) ongelijke wijze worden behandeld, kan van het Pensioenfonds in redelijkheid niet gevergd worden dat zij omwille IRC afstand doet van het grootste deel van haar vordering.
    
    8.	Op grond van het vorenstaande dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. IRC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. In aanvulling hierop wordt nog het volgende overwogen.
    
    
      9.	De grieven II, III en IV
      Het merendeel van de grieven is gericht tegen conclusie van de voorzieningenrechter dat onvoldoende rechtvaardiging bestaat voor de ongelijke behandeling van de concurrente schuldeisers. Bij de beoordeling van deze grieven en hetgeen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nog aan de orde komt, stelt het hof het volgende voorop.
    
    
    10.	Het gaat in dit kort geding om een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord, inhoudende dat de schuldeiser wordt bevolen het aanbod tot betaling van een percentage van zijn vordering tegen finale kwijting te aanvaarden.
    
    11.	Ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een dergelijk akkoord gelden niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen welke de Faillissementswet in geval van faillissement, surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke regeling meebrengt dat aan zo'n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt. Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord - dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. 
    
    12.	Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. 
    
    13.	Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen (HR 12 augustus 2005, LJN: AT7799).
    
    14.	In deze zaak is onbestreden aangevoerd dat het voorstel van IRC is ingegeven door het verlangen een faillissement van deze vennootschap te voorkomen. De financiële problemen die tot een faillissement aanleiding zouden kunnen zijn, zijn geheel te wijten aan het feit dat het boegbeeld van IRC is komen te overlijden. Ook staat vast dat IRC failliet zal gaan indien het niet tot een akkoord komt. Het voorgestelde akkoord gaat uit van een dubbel percentage voor de belastingdienst. De bezwaren van het Pensioenfonds gelden de afwijkende regelingen met betrekking tot enkele concurrente de schuldeisers. Het hof zal er hierna veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat deze crediteuren een groter deel van hun vorderingen betaald krijgen dan het Pensioenfonds, dan wel dat hun vorderingen geheel worden voldaan, zonder dat zulks voldoende is gerechtvaardigd. In dat geval zou als volgt moeten worden geoordeeld.
    
    15.	Het Pensioenfonds voert aan dat het in geval van faillissement van IRC vele malen beter af zal zijn dan wanneer zij instemt met het aangeboden akkoord. Het is namelijk haar ervaring dat het UWV altijd de betalingsverplichting van gefailleerde werknemers overneemt omdat door het niet betalen van de premie geen pensioenrechten worden opgebouwd ten behoeve van de werknemers van IRC. In een dergelijk geval kan het UWV de betalingsverplichting van de gefailleerde overnemen. Volgens het pensioenfonds leert de ervaring dat het UWV dat ook zal doen. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst het Pensioenfonds naar hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet, op grond waarvan een betalingsonmachtige werkgever bij het UWV een aanvraag kan indienen voor een uitkering die voorziet in overname van, onder meer, bedragen die de betalingsonmachtige werkgever in verband met de dienstbetrekking aan derden verschuldigd is, maar niet heeft betaald. Volgens het Pensioenfonds ziet deze bepaling met name op pensioenpremies en bijdragen voor een spaar-of levensloopregeling (memorie van toelichting Wet wijziging hoofdstuk IV van de Werkloosheids Wet, Kamerstukken II 2006-2007; zie ook Richtlijn 80/987 EEG en 2008/94/EG).
    
    16.	Gelet op dit verweer - dat het hof niet onaannemelijk voorkomt - en gelet ook op het feit dat de vordering van het pensioenfonds 15,45% uitmaakt van de gehele schuldenlast van IRC, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van omstandigheden die een bevel aan het pensioenfonds zouden kunnen rechtvaardigen om aan de uitvoering van het aangeboden akkoord mee te werken.
    
    17.	Ook op het voorgaande strandt de vordering.
    
    
      De grieven V en VI
      18.	De laatste twee grieven hebben naast de al behandelde grieven geen zelfstandige betekenis en kunnen daarom verder buiten behandeling blijven. 
    
    
    
      De slotsom.
      19.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van IRC als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep II, 1 punt).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt IRC in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van het pensioenfonds tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, M.M.A. Wind en 
      G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.