ECLI:NL:HR:2017:2566, Hoge Raad, 06-10-2017, 16/04017
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht. Samenwerkingsovereenkomst; onderhandelingen over tussentijdse aanpassing lopen vast. Vraag of beroep op integrale nakoming van oorspronkelijke overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

6 oktober 2017
    Eerste Kamer
    16/04017
    TT/IF
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
     
    in de zaak van:
    
    
      STICHTING HERMITAGE AAN DE AMSTEL,gevestigd te Amsterdam, 
      
      EISERES tot cassatie,
      
      advocaat: mr. M. Ynzonides,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      HERMITAGE CAFÉ AMSTERDAM B.V.,gevestigd te Amsterdam, 
      
      VERWEERSTER in cassatie,
      
      advocaat: mr. J. den Hoed.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en Hermitage Café.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 2864230 CV EXPL 14-6724 van de kantonrechter te Amsterdam van 22 mei 2014 en 29 januari 2015;
    b.	het arrest in de zaak 200.167.647/01 van het gerechtshof Amsterdam van 19 april 2016. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Hermitage Café heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor Hermitage Café toegelicht door haar advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
      	De advocaat van Hermitage Café heeft bij brief van 7 juli 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.
      ( i)	De Stichting exploiteert onder de naam Hermitage Amsterdam een museum in Amsterdam. 
      
        (ii)	De Stichting heeft in 2004 een samenwerkingsovereenkomst met Hermitage Café gesloten, die in 2007 is uitgebreid. Deze (uitgebreide) samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op de exploitatie door Hermitage Café van de horecagedeelten in de gebouwen van het museum, waaronder de exploitatie van restaurant Neva in het gebouw ‘Amstelhof’.
        (iii)	Ingevolge de samenwerkingsovereenkomst is Hermitage Café een vaste ‘afschrijvingsbijdrage’ van € 150.000,-- per jaar aan de Stichting verschuldigd, alsmede een variabele vergoeding ter hoogte van 8% van de door Hermitage Café gerealiseerde omzet boven een bedrag van € 2.375.000,--.
        (iv)	In de overeenkomst is bepaald dat deze tussentijds slechts kan worden opgezegd in de in de overeenkomst genoemde omstandigheden, onder meer indien er een ernstig geschil tussen partijen omtrent de kwaliteit van de bedrijfsvoering door Hermitage Café is ontstaan en partijen het geschil niet in goed onderling overleg, althans door inschakeling van een mediator, hebben kunnen beslechten. 
      
      ( v)	Op 16 juni 2009 – enkele dagen voordat het gebouw ‘Amstelhof’ in gebruik zou worden genomen – zijn partijen in een addendum overeengekomen dat restaurant Neva van maandag tot en met zaterdag geopend zal zijn van 10.00 uur tot 01.00 uur en op zondag tot 18.00 uur.
      
        (vi)	Met ingang van april 2010 was restaurant Neva op maandagavond gesloten. Voorts is de Stichting op verzoek van Hermitage Café ermee akkoord gegaan dat het restaurant in de zomer van 2012 ’s avonds was gesloten.
        (vii) Vanaf eind 2012 hebben partijen gesproken over een wijziging van de afspraken omtrent de avondopenstelling van het restaurant voor het publiek, mede gezien de achterblijvende resultaten van deze avondopenstelling, en over de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen (vaste en variabele) vergoedingen. Vanaf begin mei 2013 is het restaurant in de avonduren gesloten voor publiek, waarmee de Stichting heeft ingestemd onder de voorwaarde dat partijen overeenstemming zouden bereiken.
        (viii) Het overleg tussen partijen heeft geresulteerd in diverse voorstellen van zowel de Stichting als Hermitage Café. In deze voorstellen was steeds opgenomen dat het restaurant in de avonduren gesloten zou zijn voor publiek en dan exclusief ter beschikking zou staan aan sponsors en relaties van het museum. Partijen hebben echter geen overeenstemming bereikt over een aanpassing van de vaste jaarlijkse afschrijvingsbijdrage en de variabele omzetvergoeding.
        (ix)	Op 23 augustus 2013 heeft Hermitage Café aan de Stichting voorgesteld om de samenwerkingsovereenkomst per februari 2014 te beëindigen en de inventaris van Hermitage Café samen met het exploitatierecht aan de Stichting over te dragen. De Stichting heeft dit voorstel afgewezen en Hermitage Café gesommeerd om het restaurant vanaf 1 oktober 2013 weer in de avonduren te openen voor individuele bezoekers.
      
      ( x)	Op 18 oktober 2013 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Dit heeft geresulteerd in zowel een voorstel van Hermitage Café, als een voorstel van de Stichting. Dit laatste voorstel is neergelegd in een concept-addendum en houdt in dat Hermitage Café een jaarlijkse afschrijvingsbijdrage van € 175.000,-- aan de Stichting zal voldoen, en voorts een variabele vergoeding van 6% over de omzet boven € 1.600.000,--. Daarnaast is in het concept-addendum opgenomen dat de horecafaciliteiten van Hermitage Café na 17.30 uur mogen worden gebruikt door het museum voor sponsors en derden, dat Hermitage Café gedurende die avondopenstelling haar gebruikelijke horecadiensten zal verlenen en van het voor die diensten in rekening gebrachte bedrag 20% zal afdragen aan de Stichting, en dat de in rekening gebrachte diensten zullen worden meegerekend voor de omzetafhankelijke bijdrage.
      
        (xi)	Hermitage Café heeft de Stichting per e-mail van 19 november 2013 bericht dat zij niet akkoord kan gaan met het in het concept-addendum genoemde af te dragen percentage (van 20% + 6%) over de omzet in de avonduren, dat is besloten af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avonduren, en dat zij akkoord gaat met de in het concept-addendum genoemde vaste en variabele vergoedingen.
        (xii)	De Stichting heeft Hermitage Café op 30 november 2013 gesommeerd om het restaurant in de avonduren weer te openen voor het publiek. Aan die sommatie heeft Hermitage Café niet voldaan. 
      
      
      
        3.2.1
        
          In dit geding vordert de Stichting ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, ontruiming van de horecagedeelten en veroordeling van Hermitage Café tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
          Hermitage Café vordert in reconventie, voor zover in cassatie nog van belang, veroordeling van de Stichting tot schadevergoeding, op te maken bij staat. 
        
        
      
      
        3.2.2
        De kantonrechter heeft de vorderingen van de Stichting toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. Ingevolge het vonnis van de kantonrechter heeft Hermitage Café de horecagedeelten in mei 2015 ontruimd.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van de Stichting alsnog afgewezen en de Stichting veroordeeld tot vergoeding van de door Hermitage Café als gevolg van de ontbinding en de ontruiming geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
          Onvoldoende gebleken is dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de avondsluiting van restaurant Neva voor het publiek (rov. 3.4).
          De sinds 2012 tussen partijen gevoerde onderhandelingen spitsten zich toe op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van het afdrachtpercentage en de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding. Ten aanzien van deze punten zijn partijen in november 2013 tot elkaar gekomen. Hermitage Café heeft ingestemd met de in het concept-addendum gedane voorstellen van een vaste jaarlijkse vergoeding van € 175.000,-- en een variabele vergoeding van 6% over de netto-omzet boven een bedrag van € 1.600.000,--. In de onderhandelingen is vanaf eind 2012 uitgangspunt geweest dat restaurant Neva in de avonduren gesloten zou zijn voor publiek; wel is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor sponsors en relaties van het museum en andere derden. Niet in geschil is dat het restaurant, vanwege achterblijvende omzet, in de zomer van 2012 en vervolgens vanaf mei 2013 in de avonduren voor het publiek was gesloten. Tot aan het voorgestelde concept-addendum is nimmer aan de orde gekomen dat Hermitage Café, naast het percentage van de variabele vergoeding, nog een percentage zou moeten afdragen van het gedurende de avondopenstelling aan sponsors, relaties en derden in rekening gebrachte. Onvoldoende weersproken is dat de verlaagde omzetgrens van € 1.600.000,-- ook zonder avondopenstelling nagenoeg altijd zou worden gehaald en dat het voorstel van de Stichting derhalve zou betekenen dat Hermitage Café 26% over de omzet in de avonduren zou moeten afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn. Hoewel Hermitage Café gelet op haar exploitatieplicht niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting in de gegeven omstandigheden in haar sommatie niet zonder meer mogen terugvallen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dat geldt temeer nu partijen hun geschil niet, zoals zij zijn overeengekomen, hebben voorgelegd aan een mediator. Het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek is in de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat brengt mee dat de Stichting niet tot ontbinding en ontruiming kon overgaan. (rov. 3.5)
        
        
      
    
    
      3.3
      Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende motivering in rov. 3.5, dat het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vereist dat rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd nu bepaalde door het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden niet kenbaar in het oordeel van het hof zijn betrokken. Deze (in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 weergegeven) feiten en omstandigheden komen, kort samengevat, erop neer dat de avondopenstelling deel uitmaakt van het verdienmodel van de Stichting, dat Hermitage Café voordeel geniet van de avondsluiting, dat de exploitatie als geheel niet verliesgevend is geweest voor Hermitage Café, dat een exploitatie in de avonduren ten behoeve van derden extra activiteiten met extra omzet genereert waarvoor het in de branche gebruikelijk is een percentage van 15-25% van de omzet af te dragen, dat in de bespreking van oktober 2013 al is gesproken over een marktconforme bijdrage voor de avondevenementen, dat de Stichting een ruime termijn aan Hermitage Café heeft gegeven om weer met de exploitatie in de avonduren te beginnen, en dat Hermitage Café geen enkele bereidheid meer had tot avondopenstelling.
      
      
        3.4.1
        Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.5 gebaseerd op de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd. Het heeft dus niet miskend dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vereist dat rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. De rechtsklacht van onderdeel 2 faalt derhalve.
        
      
      
        3.4.2
        
          Het hof heeft zijn oordeel in essentie op de volgende motivering doen steunen. 
          	Tussen partijen is in de onderhandelingen over de aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst steeds uitgangspunt geweest dat een structurele avondopenstelling van restaurant Neva voor het publiek, op de wijze zoals in het addendum van juni 2009 overeengekomen (voordat het nieuwe gebouw ‘Amstelhof’ in gebruik zou worden genomen), niet gecontinueerd zou worden vanwege de achterblijvende omzet in de avonduren. Wel zou het restaurant in de avonduren opengesteld kunnen worden voor (groepen van) sponsors en relaties van het museum en andere derden. In de onderhandelingen zijn partijen tot elkaar gekomen op het punt van een verhoging van de door Hermitage Café af te dragen vaste vergoeding (van € 150.000,-- naar € 175.000,--) en een verlaging van de omzetgrens (van € 2.375.000,-- naar € 1.600.000,--) waarboven de variabele vergoeding werd berekend, waarbij die variabele vergoeding werd gesteld op 6% in plaats van 8%. De aldus verlaagde omzetgrens zou ook zonder avondopenstelling nagenoeg altijd worden gehaald. Het in een laat stadium van de onderhandelingen ingebrachte voorstel van de Stichting dat Hermitage Café over haar omzet in de avonduren een vergoeding van 20% moest afdragen (bovenop de gewone 6% vergoeding over haar omzet boven de omzetgrens), zou dan ook betekenen dat Hermitage Café 26% over de omzet in de avonduren moest afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn. 
        
        
      
      
        3.4.3
        
          In het licht van deze overwegingen is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Stichting, toen Hermitage Café met dit laatste voorstel niet instemde, onverkort teruggreep op een structurele avondopenstelling voor het publiek op de wijze zoals was overeengekomen in het addendum van juni 2009. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat deze structurele avondopenstelling van restaurant Neva naar het oordeel van beide partijen achterhaald was doordat na de opening van het gebouw ‘Amstelhof’ was gebleken dat de omzet achterbleef bij de verwachtingen waarop het addendum van juni 2009 was gebaseerd. Voorts ligt in de overwegingen van het hof besloten dat de conceptafspraken over de aangepaste vaste en variabele vergoedingen waarover partijen het eens waren geworden, indien nog aangevuld met afspraken over avondopenstellingen voor (groepen van) sponsors, relaties en derden, tegemoet zouden komen zowel aan de belangen van Hermitage Café als aan die van de Stichting, maar dat de Stichting in redelijkheid niet van Hermitage Café heeft kunnen verwachten dat deze zou instemmen met het nieuwe voorstel van de Stichting omtrent de extra vergoeding van 20% over de omzet in de avonduren, welk voorstel immers zou leiden tot een avondexploitatie die voor Hermitage Café nimmer rendabel zou kunnen zijn.
          	De omstandigheid dat Hermitage Café naar het oordeel van het hof niet zonder meer (in haar e-mail van19 november 2013) had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, maakt niet onbegrijpelijk zijn oordeel dat de Stichting in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort had mogen teruggrijpen op de in het addendum van juni 2009 overeengekomen avondopenstelling voor het publiek, en dat daarom het beroep van de Stichting op die overeengekomen avondopenstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, mede gelet op de omstandigheid dat geen mediator is ingeschakeld. Met een en ander heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het op de weg van de Stichting had gelegen om in nader overleg met Hermitage Café, zo nodig met behulp van een mediator (zoals in de overeenkomst tussen partijen voor een vergelijkbaar geval was voorzien), tot een voorstel omtrent de avondopenstelling te komen dat commercieel aanvaardbaar zou zijn voor zowel de Stichting als Hermitage Café. 
        
        
      
      
        3.4.4
        Gelet op het hiervoor overwogene heeft het hof zijn oordeel naar behoren gemotiveerd, ook in het licht van de door onderdeel 2 genoemde omstandigheden. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt derhalve eveneens.
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hermitage Café begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 oktober 2017.