ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5273, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2011, HD 200.025.037
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemrecht fiscus.
        Begrip Bodemrecht.
        Enkele ontbinding/opzegging lease-overeenkomst onvoldoende om rechten leasegever op bodemzaken te laten prevaleren boven bodemrecht fiscus.
        Toetsing aan billijkheid

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.025.037
    
    arrest van de tweede kamer van 17 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGEN/OOST-BRABANT,
      mede kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      appellant in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A. Voerman,
    
    
    tegen:
    
    
      AMSTEL LEASE MAATSCHAPPIJ N.V. thans genaamd ABN AMRO LEASE N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. D.J. Bos,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 29 oktober 2008 tussen principaal appellant - de Ontvanger – als gedaagde en principaal geïntimeerde - Amstel Lease - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 172867/HA ZA 07-548) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 juli 2007.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de Ontvanger vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Amstel Lease de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging. Amstel Lease heeft bij deze memorie een productie overgelegd.
    
    2.3. De Ontvanger heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4. Partijen hebben, onder overlegging van pleitnota’s, hun zaak door hun advocaten, bijgestaan door resp. mr. Mik en mr. Ensink, doen bepleiten. Door de Ontvanger waren op voorhand een aantal producties ten behoeve van dit pleidooi toegezonden. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd op het reeds ten behoeve van het pleidooi door de Ontvanger overgelegde dossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1.1. In overweging 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
    
    
      4.1.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a. Malatex Fiber Recycling B.V. (Malatex), Dutch Polymer Supplies B.V. (DPS) en Wafim Holding B.V. (Wafim) waren groepsvennootschappen. Wafim hield alle aandelen in Malatex en DPS. De directie van deze drie vennootschappen werd gevoerd door het Duitse Tekab GmbH. Volgens de bedrijfsomschrijving hield Malatex zich bezig met beheer, verhuur en onderhoud van het machinepark en de installaties en DPS met handel en fabricage van textielgrondstoffen, plastics en aanverwante artikelen.
      b. De vennootschappen hielden volgens hun inschrijving bij de Kamer van Koophandel (prods. 7, 8, 9 inl. dagv.) kantoor aan de [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats]. Wafim was de huurder van het pand (prod. 2 cva). Zij verhuurde bedrijfsruimten onder aan DPS, waarvoor deze in rekening-courant werd belast (vgl. prod. 4 cvd onder 1.6). 
      c.  Amstel Lease was eigenares van een Twinscrew Extruder en een Doseersysteem met aan- en toebehoren (hierna: de zaken). Amstel Lease heeft, onder toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden, de zaken in 2005 in lease gegeven aan Malatex. De zaken zijn neergezet in de productiehal van het bedrijfspand aan de [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats].
      d.  De tussen Amstel Lease en Malatex op 24 januari 2005 gesloten “Raamovereenkomst Financiële Lease” vermeldt onder meer (prod. 18 inl. dagv.) in
      art. 3d: “Amstel Lease zal hierna het object aankopen (..) De koopovereenkomst(en) zullen op naam van Amstel Lease worden gesteld (..) Amstel Lease is juridisch eigenaar van het object.”
      en in art. 5c: “Vanaf het moment dat Amstel Lease een object heeft aangekocht (..) is het risico van eventuele schade (..) volledig voor rekening van de Client.” 
      e. De bereidstellingsofferte financiële lease van 24 januari 2005 (prod. 1 inl. dagv.) vermeldt het investeringsbedrag, de leaseperiode (48 maanden voor de Twinscrew en 36 maanden voor het Doseersysteem), de leasetermijnen en het bedrag van de koopoptie (1 promille van het investeringsbedrag met een minimum van € 100,-- per zaak). Voorts is daarin bepaald:
      “De totale door u te betalen koopprijs is gelijk aan het bedrag van de leasetermijn vermenigvuldigd met het aantal door u te betalen leasetermijnen, plus het bedrag van de koopoptie”.
      f. Het op de Twinscrew betrekking hebbende Certificaat Financiële Lease-overeenkomst (prod. 2 inl. dagv.) van 10 mei 2005 bepaalt dat het investeringsbedrag voor het apparaat € 299.000,-- is en dat de koopoptie € 299,-- is “na afloop van de vaste leaseperiode”. Het Doseersysteem kent een vergelijkbare regeling (prod. 4 inl. dagv.).
      g. Malatex, Wafim, DPS en nog twee andere vennootschappen enerzijds en Amstel Lease anderzijds hebben op 26 januari 2005 een hoofdelijkheidsakte ondertekend, waarin onder meer is opgenomen dat Malatex, Wafim en DPS onderdeel uitmaken van één concern, zij in economisch opzicht een belangengemeenschap vormen en mitsdien belang hebben bij leaseovereenkomsten tussen één van hen en Amstel Lease. Zij komen overeen dat zij allen jegens Amstel Lease hoofdelijk verbonden zijn voor al hetgeen Amstel Lease van een van hen te vorderen heeft of zal krijgen (prod. 1 cva).
      h.  De toepasselijke Algemene Voorwaarden Financiële Lease van Amstel Lease bepalen onder meer (prod. 20 cvr) in:
      Art. 1 lid 2: “(..) Na eigendomsoverdracht van het Object door de leverancier aan Amstel Lease, zal Amstel Lease het Object aan de Cliënt in gebruik geven. Amstel Lease blijft eigenares van het Object. De Cliënt houdt het Object voor Amstel Lease onder zich. Aan de Cliënt komen even wel alle fiscale rechten met betrekking tot het Object toe. Amstel Lease zal zich onthouden van elke aanspraak op de fiscale rechten. Gedurende de looptijd van de Lease-overeenkomst is het risico voor het Object voor rekening van de Cliënt.”
      Art. 7 lid 2: “Bij verlies van het Object, danwel een zodanige beschadiging dat het Object (..) niet herstelbaar is, zal de Lease-overeenkomst eindigen. Alsdan zal de Cliënt aan Amstel Lease verschuldigd zijn alle resterende leasetermijnen (..) alsook het bedrag van de koopoptie. Amstel Lease zal echter op het totaal door de Cliënt verschuldigde bedrag in mindering brengen het door de assuradeuren aan Amstel Lease uit te keren bedrag (..)”
      Art. 11 lid 1: “Aan het einde van de looptijd van de Lease-overeenkomst zal de Client op zijn kosten het Object onverwijld, (..) afleveren op een door Amstel Lease aan te geven adres. (..) de Client [blijft] de leasetermijnen tenminste verschuldigd tot en met de dag van teruglevering.”
      Art. 12 lid 1: “In de navolgende gevallen zal Amstel Lease het recht hebben de Lease-overeenkomst terstond, zonder rechterlijke tussenkomst, te beëindigen onverminderd haar recht juiste nakoming van de Cliënt te vorderen:
      a. indien de Client, na in gebreke te zijn gesteld, in gebreke blijft ter zake van de betaling van enig door hem aan Amstel Lease verschuldigd bedrag;
      (..)
      c. indien zich omstandigheden aan de zijde van de Client voordoen, welke naar het oordeel van Amstel Lease een aanmerkelijke verzwaring van haar risico met zich meebrengen (..)
      (..)
      e. indien de Client enigerlei regeling met crediteuren treft, of opeisbare vorderingen van derden onbetaald laat, ofwel, door dan wel voor hem surseance van betaling of faillissement wordt aangevraagd;
      (..)
      Ingeval van beëindiging op een of meer van de hiervoor (..) genoemde gronden, zal de Client aan Amstel Lease een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare schadevergoeding verschuldigd zijn gelijk aan het totaal van de reeds vervallen doch niet betaalde leasetermijnen en de leasetermijnen van het resterende aantal maanden dat de Lease-overeenkomst bij normale expiratie zou hebben voortgeduurd (..)”.
      i.  Malatex heeft de zaken verhuurd aan haar zustervennootschap DPS.
      j.  Op 5 oktober 2006 heeft Amstel Lease aan Malatex, op het adres [vestigingsadres 2.] te [vestigingsplaats], geschreven (prod. 6 Amstel Lease):
      “Hierdoor delen wij u mede dat wij, gezien het feit dat ABN AMRO Bank N.V. de aan u verleende kredieten heeft opgezegd waardoor de continuïteit van uw onderneming niet langer meer gewaarborgd is genoodzaakt zijn tot onmiddellijke beëindiging van bovengenoemde lease-overeenkomsten over te gaan. Ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden competeert ons thans een schadevergoeding groot (..). 
      Voorts bent u niet langer gerechtigd gebruik te maken van de ons in eigendom toebehorende leaseobjecten. Wij verzoeken u onze objecten (..) per omgaande aan ons ter beschikking te stellen zodat wij tot terugname kunnen overgaan. (..)”
      k.  Op 17 oktober 2006 zijn Malatex, DPS en Wafim in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.H.Th. Veldman als curator. Er is geen afkoelingsperiode ingesteld.
      l.  Amstel Lease heeft bij brief van 23 oktober 2006 aan de curator geschreven (prod. 10 inl. dagv.):
      “(..) Gelet op het faillissement zijn wij genoodzaakt om de lease-overeenkomsten met onmiddellijke ingang te beëindigen. (..) Voorts verzoeken wij u de ons in eigendom toebehorende leaseobjecten per ommegaande ter beschikking te stellen, zodat wij tot terugname kunnen overgaan. U bent niet langer gerechtigd om de leaseobjecten te gebruiken. (..)
      De curator heeft deze brief op 24 oktober 2006 ontvangen (prod. 19 cvr).
      m.  Amstel Lease heeft de zaken niet teruggenomen na haar brief van 5 oktober 2006 aan Malatex en evenmin na haar brief van 23 oktober 2006 aan de curator.
      n. Ter voldoening van aan DPS op 25 oktober 2006 opgelegde naheffingsaanslagen ter zake van loonbelasting (voor een totaal van € 57.855,--) heeft de Ontvanger op 26 oktober 2006 executoriaal beslag gelegd op de zaken (prod. 11 inl. dagv.), zich bevindend op het adres [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats]. Hetzelfde is op 26 oktober 2006 gebeurd voor op 
      25 oktober 2006 aan Wafim opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting (voor het bedrag van € 27.987,--) (prod. 14 inl. dagv.). 
      o. Amstel Lease is tegen de gelegde beslagen in beroep gekomen bij de directeur van de Belastingdienst. In haar beroepschrift van 29 november 2006 schreef zij onder meer (prod. 12 inl. dagv.)
      “Feiten (..)
      e. Uit bladzijde 16 van de jaarrekening 2005 van Malatex (..) blijkt dat Malatex de Objecten als economisch eigenaar op zijn balans heeft geactiveerd. (..)
      Reëel eigendom
      Uit de jaarrekening van Malatex volgt dat Malatex op grond van de Lease-overeenkomsten economisch eigenaar en Amstel Lease juridisch eigenaar van de Objecten was. Doordat de Lease-overeenkomsten per 5 oktober 2006 zijn beëindigd is Amstel Lease echter per die datum wederom zowel juridisch als economisch eigenaar van de Objecten geworden.(..)”
      p.  Bij beslissing van 14 februari 2007 heeft de directeur het beroep niet ontvankelijk verklaard omdat het te laat was ingediend (prods. 13 en 16 inl. dagv.). Ambtshalve heeft de directeur de beroepen beoordeeld en hij overwoog in zijn besluiten (welke inhoudelijk nagenoeg identiek zijn) onder meer:
      “De inbeslaggenomen zaken (..) bevonden zich tijdens de inbeslagneming op de bodem van DPS Dutch Polymen Supplies B.V. en dienen tot stoffering van die bodem zoals bedoeld in artikel 22, lid 3, van de Invorderingswet 1990”
      q. De executiedatum van de zaken werd bepaald op 15 maart 2007. Amstel Lease heeft de zaken toen onderhands gekocht voor de prijs van € 92.370,-- (prod. 17 inl. dagv.)
    
    
    4.2.1. Stellend dat de Ontvanger jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij met de gelegde beslagen en de daarbij behorende aangekondigde executie inbreuk maakt op haar eigendomsrecht op de zaken en zij daardoor schade lijdt, heeft Amstel Lease de Ontvanger op grond van art. 438 lid 1 Rv in rechte betrokken. Amstel Lease heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      Voor wat betreft het ten laste van Wafim gelegde beslag:
      De inbeslaggenomen zaken bevonden zich niet op de bodem van Wafim. Er bestond geen relatie tussen Wafim en de zaken. Wafim verrichtte slechts beheersactiviteiten en geen productieactiviteiten. De productiehal waarin de zaken zich bevonden was niet in gebruik bij Wafim. Amstel Lease verwijst hierbij naar de beslissing van de directeur van 14 februari 2007 (zie citaat hierboven in r.o 4.1.2.p)
      Subsidiair: Malatex heeft de zaken in strijd met het leasecontract (dus onbevoegd) aan Wafim doorverhuurd. Wafim heeft onrechtmatig jegens Amstel Lease gehandeld door hieraan mee te werken. Wafim heeft de inbeslaggenomen zaken onrechtmatig onder zich en Amstel Lease kan deze terugnemen.
    
    
    
      Voor wat betreft het ten laste van DPS gelegde beslag:
      Malatex heeft de zaken in strijd met het leasecontract (dus onbevoegd) aan DPS doorverhuurd. DPS heeft onrechtmatig jegens Amstel Lease gehandeld door hieraan mee te werken. DPS heeft de inbeslaggenomen zaken onrechtmatig onder zich en Amstel Lease kan deze terugnemen. Tussen DPS en de zaken bestond geen economische band, DPS heeft slechts een (onrechtmatig van Malatex verkregen) gebruiksrecht van de zaken. 
      Bij gebrek aan wetenschap betwist Amstel Lease dat de productiehal waar de zaken in gebruik zijn genomen als bodem van DPS kwalificeert en betwist zij bij gebrek aan wetenschap dat de zaken bij DPS in gebruik waren.
    
    
    
      Voor wat betreft zowel het ten laste van Wafim als het ten laste van DPS gelegde beslag:
      Op het moment van inbeslagneming was Amstel Lease de reële eigenaar (in de zin van art. 22 § 5 lid 4 van de Leidraad Invordering 1990) van de zaken omdat de leaseovereenkomsten toen reeds beëindigd waren en Amstel Lease toen - naast het hebben van de juridische eigendom - wederom het economisch risico met betrekking tot de zaak liep. Amstel Lease verwijst hierbij tevens naar art. 12 lid 1 van haar Algemene Voorwaarden.
      Voorts wijst Amstel Lease op de mogelijkheid die de Leidraad Invordering 1990 biedt voor afwegingen van redelijkheid en billijkheid, welke afwegingen de Ontvanger ten onrechte niet heeft gemaakt toen hij tot beslaglegging van de zaken overging.
    
    
    4.2.2. Amstel Lease stelt dat haar schade bestaat uit het bedrag dat zij voor de zaken aan de Ontvanger heeft betaald op de executieveiling van 15 maart 2007, met de wettelijke rente hierover. Zij vordert een verklaring voor recht dat de Ontvanger toerekenbaar onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door inbreuk te maken op haar eigendomsrecht en dat de Ontvanger gehouden is haar schade te vergoeden, alsmede een veroordeling van de Ontvanger om deze schade ad € 92.370,00 met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2007 binnen drie dagen te voldoen met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
    
    4.2.3.  De Ontvanger heeft de vordering bestreden. Hij heeft zich er primair op beroepen dat de oorspronkelijke partijbedoeling de doorslag geeft voor de vraag of er sprake is van reële eigendom en dat de enkele beëindiging van de leaseovereenkomst daarop niet van invloed is, met andere woorden de “niet reële”eigendom van Amstel Lease (in de zin van de Leidraad) kan niet door een enkele schriftelijke mededeling worden geconverteerd in reële eigendom welke door de fiscus bij de uitoefening van het bodemrecht dient te worden ontzien op grond van de Leidraad. Voorts stelt de Ontvanger dat het er, gezien de systematiek van art. 22 lid 3 InvW en de Leidraad, slechts om gaat of Amstel Lease (als derde) al dan niet de reële eigendom heeft van de bodemzaken, en dat de relatie van de belastingschuldigen (DPS en Wafim) tot de zaken daarbij niet relevant is. Subsidiair stelt de Ontvanger dat Amstel Lease, ook na beëindiging van de leaseovereenkomsten, crediteur is gebleven en dat de zaken nog steeds een zekerheidsfunctie vervullen. 
    
    4.2.4.  De Ontvanger stelt voorts dat voor de uitleg van het begrip “bodem” de feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot de bodem - en niet de juridische - beslissend is en dat niet vereist is dat de belastingschuldige (i.c. Wafim resp. DPS) het uitsluitend gebruik van de bodem heeft. Het pand [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats] was volgens de Ontvanger de gemeenschappelijke bodem van Wafim, DPS en Malatex. De constatering van de Directeur in zijn beslissing van 14 februari 2006 dat de zaken zich op de bodem van DPS bevonden, berustte, voor zover het betrof het ten laste van Wafim gelegde bodembeslag, op een door het gebruik van “copy-paste” ontstane verschrijving. De Ontvanger verwijst naar de correctiebeslissing van 13 juni 2007 (prod. 3 cva). Voorts wijst de Ontvanger er op dat de zinsnede “onrechtmatig heeft verkregen” in art. 22 lid 3 Inv.W doelt op situaties van onvrijwillig bezitsverlies en niet op die als de onderhavige, waar de zaken zich op de gemeenschappelijke bodem van alle betrokkenen bevinden.
    
    
      4.3.1. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk bespreken. Slechts waar nodig zal naar een aparte grief worden verwezen. Het hof overweegt als volgt. 
      In 1990 is de Invorderingswet 1845 geheel herzien. Het hoge fiscale voorrecht (thans art. 21 Inv.W) en het fiscale bodemrecht (thans art. 22 lid 3 Inv.W) zijn bij de invoering van de Invorderingswet 1990 ongewijzigd uit de wet uit 1845 overgenomen. In 1992 hebben genoemde artikelen enige correcties en aanpassingen van niet-materiële aard ondergaan in verband met de invoering van het huidige burgerlijk wetboek. De herwaardering van de publiekrechtelijke voorrechten (de privaatrechtelijke voorrechten zijn in Boek 3 geheel herzien) werd reeds bij de invoering van de Invorderingswet 1990 vooruitgeschoven tot een later stadium. Voor wat betreft het bij het fiscale voorrecht behorende bodemrecht was daartoe in art. 70 Inv.W een zogenaamde horizonbepaling opgenomen waarin was bepaald dat dit recht zou vervallen op 1 januari 1993 “tenzij voordien een wetsvoorstel, houdende een definitieve regeling omtrent het fiscaal bodemrecht bij de Tweede Kamer (..) is ingediend, dan wel een wetsvoorstel houdende een verlenging van de geldigheidsduur van voornoemde bepaling voor een tijd van niet langer dan een jaar.” Vervolgens is wetsvoorstel 22 942 ingediend, tijdig genoeg om aan de werking van de horizonbepaling te ontkomen. Genoemd wetsvoorstel, dat onder meer voorziet in de vervanging van het bodemrecht door een bijzonder verhaalsrecht, is (nog) nooit wet geworden. Formeel is het wetsvoorstel - ter voorkoming van de inwerkingtreding van de horizonbepaling - nog steeds aanhangig.
    
    
    
      4.3.2. Het bodemrecht van de fiscus neemt in de reeks invorderingsmaatregelen van de fiscus een speciale plaats in. De memorie van toelichting bij de Invorderingswet 1990 (TK 1987-1988 20 588 nr 3) verwoordt het aldus: (blz. 64) “Op het beginsel dat een schuldeiser voor een vordering op zijn schuldenaar alleen verhaal kan zoeken op goederen die die schuldenaar in eigendom toebehoren, wordt een uitzondering gemaakt voor het geval waarin die vordering bestaat uit een bepaalde niet betaalde belastingschuld. Wanneer derhalve beslag is gelegd terzake van een belastingschuld en onder de in beslaggenomen goederen bevinden zich goederen die aan derden toebehoren, dan kunnen onder bepaalde voorwaarden die goederen van die derden worden geëxecuteerd ter voldoening van de belastingschuld van de belastingschuldige, bij wie zich de goederen bevinden. (..) Het fiscale bodemrecht komt erop neer dat aan derden de mogelijkheid wordt onthouden om verzet tegen de inbeslagneming van roerende goederen bij de gewone rechter te doen op de voet van artikel 456 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [thans art. 438 Rv, hof].”
      (blz. 66/67) “De rechtsgrond van het fiscale bodemrecht zoals die naar voren komt uit onder meer de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Invorderingswet 1845 is dat deze bepaling beoogt misbruik te voorkomen.
      Door de maatschappelijke ontwikkelingen sinds 1845 is het bodemrecht echter in een ander daglicht komen te staan en wordt dat recht niet alleen toegepast in aperte misbruiksituaties, doch ook in de situaties waarin het voorrecht van de fiscus gefrustreerd wordt. De laatstbedoelde situaties doen zich met name in de bedrijfssfeer voor.
      Het komt veelvuldig voor dat een ondernemer de beschikking heeft over goederen waarvan hij niet de juridische eigendom heeft. In de praktijk eisen bij voorbeeld banken en andere financiers of bedrijven voor het verlenen van kredieten of het leveren van goederen zekerheid van de ondernemer voor de voldoening van hun vorderingen. Die zekerheid vindt zijn beslag in het sluiten van overeenkomsten zoals (..) bepaalde overeenkomsten van leasing of andere overeenkomsten waarbij de leverancier van de goederen zich de eigendom voorbehoudt. Het sluiten van deze overeenkomsten leidt ertoe dat er een situatie wordt geschapen die inhoudt dat de onder de overeenkomst vallende goederen worden gebruikt in het bedrijf dat daarvan de lusten en lasten heeft, terwijl een ander daarvan eigenaar is. Deze eigendom, bij voorbeeld van een aantal machines, berust bij banken of andere financiers, leveranciers e.d. Zij gebruiken de machines niet daadwerkelijk, de juridische eigendom strekt slechts tot zekerheid voor de voldoening van hun vorderingen.
      Gelet op die situatie (..) zou de ontvanger bij gebreke van het fiscale bodemrecht in veel gevallen nauwelijks of geen verhaalsmogelijkheden hebben. Het voorrecht van de fiscus zou in de praktijk dan ook weinig of niets voorstellen. De concurrente crediteuren hebben zich immers door het aangaan van de onderwerpelijke overeenkomsten een voorrangspositie boven de fiscus verschaft. Het fiscale bodemrecht wordt dan ook gehanteerd om deze situaties te corrigeren.”
    
    
    
      4.3.3. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het zojuist geciteerde uitgangspunt van de Invorderingswet 1990 voorop: derden kunnen geen verzet doen tegen de inbeslagneming en uitwinning van aan hen toebehorende zaken voor in de Invorderingswet 1990 met name genoemde belastingschulden van een ander, wanneer deze zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige en kwalificeren als bodemzaken. Reeds hieruit blijkt van de onhoudbaarheid van het standpunt van Amstel Lease dat de belastingschuldige eigenaar moet zijn, of op zijn minst enige recht of titel moet hebben op de in beslaggenomen zaak: de relatie van de belastingschuldige tot de zaak is voor de toepassing van het bodembeslag irrelevant. 
      De Leidraad Invordering 1990 (art. 22 § 5 lid 4) geeft vervolgens aan wanneer de fiscus een uitzondering aanvaardt op het beginsel van “geen verzet”. (Deze Leidraad is inmiddels vervangen door de Leidraad Invordering 2008. Hierin zijn nog slechts – nagenoeg gelijkeluidende – beleidsregels opgenomen, de toelichtende stukken zijn verplaatst). De Leidraad (1990) bepaalt voor zover thans van belang:
      “De beslissing van de directeur [op een beroepschrift van de derde tegen de inbeslagneming, hof] (..) behoort niet alleen afhankelijk te zijn van juridische overwegingen. Er dient (..) ook voor overwegingen van billijkheid en eisen van goed beleid een grote plaats te worden ingeruimd. In dat beleid past dat het eigendomsrecht van een derde wordt ontzien in de gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde.
      Onder reële eigendom van de derde wordt verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridische eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren.
      Dit terughoudende beleid geldt dus niet (..) als de economische verhouding tussen de belastingschuldige en de zaken aanleiding geeft ze als zijn zaken aan te merken.” Vervolgens verwijst de Leidraad naar de zgn. Leaseregeling (besluit van 15 november 1999, Stcrt 1999/225, laatstelijk gewijzigd 27 juni 2001), waarin de kaders worden geschapen voor het onderscheid tussen financiële en operationele lease. Art. II van deze regeling bepaalt dat indien de lessor fiscaal als eigenaar van een door hem aan de belastingplichtige op basis van leasing ter beschikking gesteld lease-object kan worden aangemerkt (en er dus sprake is van operationele lease), het betreffende lease-object niet onder het bereik van het bodemrecht valt.
    
    
    4.4.1. Tussen partijen is in confesso dat de inbeslaggenomen zaken kwalificeren als bodemzaken (“stoffering van huis of landhoef”) en dat zij inbeslaggenomen zijn ter voldoening van in art. 22 lid 3 Inv.W genoemde belastingschulden (i.c. naheffingsaanslagen loonbelasting). Door Amstel Lease wordt echter betwist dat, voor zover het de uitwinning van de ten laste van Wafim opgelegde naheffingsaanlagen betreft, de inbeslaggenomen zaken zich bevonden op de bodem van Wafim (cvr nrs 5.1.-5.9). Voorts heeft Amstel Lease gesteld dat Malatex geen belastingschulden had en dat in de verhouding tussen Malatex enerzijds en DPS en/of Wafim anderzijds sprake was van het verlenen van een zuiver gebruiksrecht ten aanzien van de zaken, zodat de zaken economisch gezien niet als zaken van de belastingschuldige zijn aan te merken.
    
    
      Bodem
      4.4.2. Amstel Lease heeft in verband met de vraag of de inbeslaggenomen zaken zich op de bodem van belastingschuldige Wafim bevonden aangevoerd, kort samengevat, dat er geen relatie bestond tussen Wafim en de zaken en dat Wafim slechts beheersactiviteiten verrichtte en geen productieactiviteiten. De productiehal waarin de zaken zich bevonden was niet bij haar in gebruik. Amstel Lease verwijst hierbij ook naar de beslissing van de directeur van 14 februari 2007 op het door Wafim ingediende beroepschrift tegen de inbeslagneming (zie citaat hierboven in r.o 4.1.2p), waarin de directeur schrijft dat de zaken zich op de bodem van DPS bevonden, welke constatering kort voor de conclusie van antwoord - op 13 juni 2007 - door de directeur is gecorrigeerd in “op de bodem van Wafim” met het argument dat sprake was geweest van een plak- en knipfout.
      De Ontvanger heeft hiertegen onder meer ingebracht dat alle vennootschappen dezelfde directie hebben en dat Wafim de productiehal op dezelfde manier gebruikte als DPS. 
      Bij conclusie van repliek (onder 6) heeft Amstel Lease eveneens betwist dat de zaken zich op de bodem van DPS bevonden, maar uit haar stellingen bij pleidooi blijkt dat zij dit verweer in hoger beroep heeft laten vallen.
    
    
    4.4.3. Het hof overweegt als volgt. De “bodem” van de belastingschuldige als bedoeld in art. 22 lid 3 Inv.W is het perceel dat op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk in gebruik of in medegebruik is bij de belastingschuldige en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Blijkens de memorie van toelichting bij de Invorderingswet 1990 (blz. 64-65) is niet vereist dat de belastingschuldige met uitsluiting van ieder ander het feitelijk gebruik van een perceel kan uitoefenen. “Het bodemrecht kan dus ook toepassing vinden in het geval waarin twee of meer personen ieder onafhankelijk over hetzelfde perceel kunnen beschikken. Het is niet relevant wie de eigenaar van het perceel is of wie het perceel heeft gehuurd. Beslissend is uiteindelijk de feitelijke verhouding van de belastingschuldige van het perceel (..)”
    
    
      4.4.4. Het hof is van oordeel dat de productiehallen van de bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres 1.] als bodem van DPS en van Wafim hebben te gelden. Het hof baseert dit oordeel op het navolgende. Door Amstel Lease is niet betwist dat Wafim de huurster was van de gehele bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres 1.] (dus inclusief de productiehallen). DPS had – in ieder geval – dat deel van de bedrijfsruimte in gebruik waar zich de zaken bevonden. Door de curator in zijn verslag van het faillissement van DPS is een en ander onder 1.6. als volgt omschreven (prod. 4 cvd):
      “Gefailleerde was gehuisvest in het door Wafim Holding B.V. gehuurde bedrijfspand. Er was sprake van onderhuur, waarvoor gefailleerde in rekening-courant werd belast.” 
      Volgens de eigen stellingen van Amstel Lease had Wafim feitelijk toegang tot de productiehal waarin de zaken zich bevonden. Uit de overgelegde tekening van de bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres 1.] (dia 4 bij de pleitnota van Amstel Lease, welke overigens spreekt van [vestigingsadres 3.]) valt af te leiden dat de kantoorruimtes en de productiehal(len) met elkaar verbonden waren en een gezamenlijke ingang hadden. Gesteld noch gebleken is dat Wafim toestemming van DPS benodigde om de productiehallen te betreden. Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen de betrokkenheid van Wafim bij het bedrijf en de bedrijfsvoering van DPS welke niet alleen blijkt uit de in r.o. 4.1.2g genoemde hoofdelijkheidsakte, maar ook uit het feit dat Wafim alle aandelen hield in DPS en zij beiden onder dezelfde directie vielen. Dat de Directeur bij de beoordeling van het beroepschrift van Wafim in eerste instantie – gesteld door een plak-en knipfout – de bodem slechts als bodem van DPS aanmerkte (en niet, zoals hij in zijn latere correctiebeslissing deed: als bodem van DPS en Wafim), doet hier niets aan af. Voorts is juist het standpunt van de Ontvanger dat de zinsnede “onrechtmatig heeft verkregen” in art. 22 lid 3 Inv.W niet ziet op situaties als de onderhavige.
    
    
    4.4.5. Op grond van het voorgaande was de Ontvanger in beginsel gerechtigd om, ter uitwinning van belastingschulden van Wafim en DPS, bodembeslag te leggen op de zaken. 
    
    
      Reële eigendom
      4.5.1. Door de Ontvanger is niet betwist dat Malatex, de leasenemer van de zaken, geen belastingschulden had. Vaststaat dat Wafim en DPS wel belastingschulden hadden. Uit de ten behoeve van Amstel Lease door (onder meer) Wafim, DPS en Malatex getekende hoofdelijkheidsverklaring (zie r.o. 4.1.2g) volgt dat Malatex met (onder meer) DPS en Wafim in groepsverband functioneerde en dat deze drie vennootschappen (en nog twee andere) in economisch opzicht een belangengemeenschap vormden en mitsdien allen belang hadden bij de leaseovereenkomsten tussen (één van) hen en Amstel Lease. Hieruit volgt dat de door Amstel Lease aan Malatex geleaste zaken in economisch opzicht ook als zaken van Wafim en DPS hadden te gelden. Als zodanig konden deze zaken dan ook worden uitgewonnen voor fiscale schulden van Wafim en DPS. 
    
    
    
      4.5.2. Met grief II in incidenteel appel heeft Amstel Lease het standpunt van de rechtbank dat de tussen haar en Malatex gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd als “financial lease” bestreden. Het hof ziet aanleiding deze grief thans te behandelen.
      Uit haar vonnis blijkt dat de rechtbank hiermee heeft bedoeld dat de leaseovereenkomst, tussen Malatex en Amstel Lease, toen zij werd gesloten, aan Malatex de economische eigendom van de zaken verschafte en dat Amstel Lease de juridische eigendom daarvan behield, in die zin, dat op dat moment geen sprake (meer) was van reële eigendom van de zaken bij Amstel Lease, in de zin van de Leidraad Invordering. In het gangbare spraakgebruik wordt een dergelijke leaseovereenkomst vaak aangeduid als “financial lease” of “financiële lease”. Het hof zal die laatste benaming ook blijven gebruiken.
    
    
    
      4.5.3. Amstel Lease stelt thans dat zij, zo begrijpt het hof, ook direct na het sluiten van de leaseovereenkomst, de reële eigendom van de zaken (in de zin van de Leidraad) behield. Dit voor het eerst in hoger beroep ingenomen standpunt wordt door het hof verworpen. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige leaseovereenkomst tussen Amstel Lease en Malatex niet te kwalificeren als operationele lease in de zin van de Leaseregeling (zie mva inc app nr 5.2.). Uit het beroepschrift tegen de inbeslagname d.d. 29 november 2006 (zie hierboven r.o 4.1.2o) van Amstel Lease, de op de onderhavige leaseovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden, in het bijzonder art. 1.2, 7.2 en 12 lid 1 slot (zie hierboven r.o 4.1.2h), de tekst van de bereidstellingsofferte, in het bijzonder de bepaling over de koopoptie (zie hierboven r.o. 4.1.2.e), de bepaling over de koopoptie in het Leasecertificaat (zie hierboven r.o.. 4.1.2f) en de Raamovereenkomst Financiële Lease, in het bijzonder de artikelen 3d en 5c (zie hierboven r.o. 4.1.2.d) en de niet-opzegbaarheid en de afstand van ontbinding van de leaseovereenkomst voor Malatex (zie art. 10 van de Algemene Voorwaarden), vloeit voort dat het bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst de bedoeling van partijen is geweest een leaseovereenkomst te sluiten waarbij de juridische eigendom bij Amstel Lease verbleef en het economisch risico van de zaken in overwegende mate bij Malatex kwam te liggen in die zin dat Malatex de reële eigendom van de zaken had, zoals bedoeld in de Leaseregeling (in spreektaal: een overeenkomst van financiële lease). 
      De grief faalt derhalve. Het hof zal er in het navolgende vanuit gaan dat Amstel Lease, voordat zij de leaseovereenkomst had opgezegd, slechts de juridische eigendom van de zaken bezat, en zij niet de reële eigendom in de zin van de Leidraad had.
    
    
    4.5.4. Nu de Ontvanger in hoger beroep zijn betwisting van de ontvangst door Malatex van de opzegging van de leaseovereenkomst (r.o.4.1.2j) heeft laten vallen, staat vast dat Amstel Lease reeds op 5 oktober 2006 (herhaald op 23 oktober 2006) met een beroep op haar Algemene Voorwaarden de leaseovereenkomst heeft opgezegd. Deze opzegging vond plaats 21 dagen vóórdat bodembeslag werd gelegd op de zaken. Amstel Lease stelt dat daardoor is bewerkstelligd dat de fiscus haar rechten op de zaken dient te respecteren omdat haar (in de zin van de Leidraad) voorheen niet-reële eigendom is gepromoveerd tot reële eigendom en reële eigendom van derden door de fiscus wordt ontzien, aldus nog steeds Amstel Lease. 
    
    4.5.5. Het hof stelt voorop de (huidige) strekking van het bodemrecht, zoals die is af te leiden uit de in r.o. 4.3.2. geciteerde passages uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Invorderingswet 1990. Het bodemrecht bestaat (nog steeds) omdat hiermee het frustreren van het zeer hoge voorrecht van de fiscus door crediteuren zonder wettelijk voorrecht wordt tegengegaan. Uit het nog steeds aanhangig blijven van wetsontwerp 22 942 lijkt voort te vloeien dat de wetgever deze strekking van het bodemrecht nog steeds voorstaat. Door gebruik te maken van - overigens geheel legitieme - constructies als eigendomsvoorbehoud, huurkoop en financiële leasing verschaft een concurrente crediteur (de leverancier of de financier van verkochte, geleverde maar niet in (juridisch) eigendom overgedragen zaken) zich een feitelijke voorrangspositie. Het bodemrecht voorkomt dat in de in art. 22 lid 3 Inv.W limitatief omschreven gevallen. Deze strekking van het bodemrecht zou voor een aanzienlijk deel worden tenietgedaan wanneer de leverancier/financier in situaties waarvoor het bodemrecht nu juist is bedoeld, te weten een concursus creditorum waarbij in ieder geval de fiscus en de leverancier/financier zelf onbetaald blijven, zijn hoge feitelijke voorrangspositie op eenvoudige wijze, ten detrimente van de fiscus, te gelde zou kunnen maken. Dit klemt te meer in gevallen als het onderhavige, waar een aan de leasegever nauw gelieerde financier (ABN AMRO Bank N.V.) het krediet aan de leasenemer (i.c. Malatex) heeft opgezegd, waardoor het voor de leasegever (Amstel Lease, thans ABN AMRO Lease) mogelijk werd de leaseovereenkomst tussentijds te beëindigen.
    
    4.5.6. Naar het oordeel van het hof gaat de gemaakte vergelijking met het reclamerecht in de onderhavige situatie mank. Het reclamerecht is geen bedongen recht, bedoeld om de concurrente leverancier of financier een betere positie te verschaffen, doch een door de wet aan de verkoper van onbetaalde roerende zaken gegeven recht om zijn zaken te kunnen terugvorderen, waardoor hij wederom eigenaar wordt. Buiten faillissement van de koper gelegd bodembeslag omvat in beginsel alle bodemzaken, onverschillig aan wie zij in eigendom toebehoren; ook de reclamerende verkoper wordt daardoor getroffen. Gaat de koper failliet en wordt vervolgens het reclamerecht ingeroepen, dan herkrijgt de verkoper zijn eigendomsrecht ex nunc, zodat daardoor en door de werking van art. 33 lid 2 Fw het voor faillissement gelegde bodembeslag hem niet (meer) raakt.
    
    4.5.7. Voor de leverancier met eigendomsvoorbehoud, waarmee de situatie ook wel wordt vergeleken, geldt een ander regime. Hij herkrijgt niet de eigendom (zoals de reclamerende verkoper), hij had de (juridische) eigendom nog steeds. Als hij niet wordt betaald, zal hij overgaan tot ontbinding van de koopovereenkomst en dan kan hij revindiceren. Dit is precies wat zijn eigendomsrecht “fiduciair” maakt: de mogelijkheid dat de zaak teruggenomen kan worden op het moment dat de koper niet aan zijn verplichtingen voldoet geeft aan het eigendomsvoorbehoud het zekerheidselement. Dit zekerheidselement komt niet ineens te vervallen op het moment dat de verkoper aankondigt gebruik te willen gaan maken van zijn eigendomsvoorbehoud. Eerst wanneer hij zijn recht ook daadwerkelijk uitoefent en de zaak (fysiek) terugneemt wast zijn eigendom weer volledig aan. Bij financiële lease (in de kern genomen een variant op koop en verkoop op afbetaling met levering onder eigendomsvoorbehoud) is dat niet anders. 
    
    4.5.8. Dat de leasegever de zaken zelf ook nog als zekerheidsobject voor de voldoening van haar vordering ziet blijkt temeer in situaties waarin de leasegever na beëindiging van de leaseovereenkomst niet vrijelijk over de zaken kan beschikken, maar deze moet uitwinnen. Dat is in het onderhavige geval niet aldus tussen partijen overeengekomen. Toch valt moeilijk voor te stellen wat Amstel Lease – als zij de zaken wel daadwerkelijk zou hebben teruggenomen – daarmee iets anders had kunnen doen dan deze te verkopen en de opbrengst in mindering te brengen op haar vordering: zij zal de zaken niet zelf daadwerkelijk zijn gaan gebruiken. Feitelijk dienen de zaken ook bij contracten als de onderhavige, ook na de opzegging/ontbinding van de leaseovereenkomst, dus nog tot zekerheid voor de vordering van de leasegever. Daar komt nog bij dat in de onderhavige kwestie wel expliciet was bedongen dat bij voortijdige beëindiging van de leaseovereenkomst aan de leasegever een schadevergoeding ter hoogte van de onbetaalde en de nog resterende leasetermijnen (als de overeenkomst gewoon was uitgediend) toekomt (vgl. art. 12 lid 1 slot van de Algemene Voorwaarden).
    
    4.5.9. Zolang de zaken die tot zekerheid van de voldoening van diens vordering dienen, niet in de macht van de leasegever zijn teruggekeerd, heeft naar het oordeel van het hof dus in beginsel te gelden dat de leasegever daarover (nog) niet de reële eigendom in de zin van de Leidraad heeft herkregen. Met andere woorden: de enkele ontbinding/opzegging van de leaseovereenkomst en de opeising van de zaken zonder tot daden over te gaan is 
    
    onvoldoende om de rechten van de leasegever over de zaak te laten prevaleren boven het bodemrecht van de fiscus.
    
    
      Billijkheid en goed beleid
      4.6.1. Vervolgens dient te worden bezien of sprake is van de in Leidraad 1990 genoemde “overwegingen van billijkheid en eisen van goed beleid” welke met zich brengen dat in het onderhavige geval toch met succes verzet gedaan kan worden tegen de inbeslagneming. Het ontzien van het eigendomsrecht van een derde in gevallen waarin de fiscus dit als “reële eigendom” kwalificeert, past in dat beleid. Voor wat betreft de overwegingen van goed beleid verwijst het hof naar het hiervoor overwogene over de reële eigendom. 
    
    
    
      4.6.2. Anders dan Amstel Lease ziet het hof evenmin argumenten om op grond van de billijkheid in situaties als de onderhavige de rechten van de fiscus achter te stellen bij die van de leasegever. Juist omdat het zo eenvoudig is om met een enkele schriftelijke mededeling een leaseovereenkomst op te zeggen en de zaken te laten staan waar ze staan, ligt de mogelijkheid van oneigenlijk gebruik van zo’n enkele opzegging op de loer, wanneer daaraan het gevolg zou worden verbonden dat de rechten van de leasegever prevaleren boven die van de fiscus. Nu geen andere verklaring voor het (ondanks de aanzegging daartoe) niet terugnemen van de zaken door Amstel Lease is gegeven dan dat dat allemaal een dure kwestie zou worden omdat de zaken zeer omvangrijk waren, bestaat geen reden om op billijkheidsgronden af te wijken van de voorrangspositie van de fiscus ten gunste van de leasegever. 
      Dat de Ontvanger aanslagen zou hebben opgespaard, zoals Amstel Lease stelt, maakt niet dat hij naar maatstaven van billijkheid geen bodembeslag meer mocht leggen (maar veeleer dat hij een risico liep dat de zaken inmiddels van de bodem waren gehaald, of de bodem (juridisch) onder de zaken was weggehaald).
    
    
    
      4.6.3. Amstel Lease heeft zich in dit verband nog beroepen op een parallel met art. 22 § 5 lid 4a van de Leidraad 1990, in het bijzonder de laatste zinsnede daarvan. Dit artikel handelt over de beëindiging van operationele lease (welke leasevorm wel door de fiscus wordt ontzien omdat – heel kort gezegd - deze meer weg heeft van huur dan van zekerheidsstelling en de leasegever fiscaal als eigenaar wordt gezien).
      Art. 22 § 5 lid 4a van de Leidraad 1990 (vergelijkbaar met art. 22.8.11 Leidraad Invordering 2008) bepaalt sinds 1 januari 2007: “Bij beëindiging van een leaseovereenkomst door het verstrijken van de overeengekomen leaseperiode of door opzegging geldt in het algemeen als uitgangspunt dat een aanvankelijke kwalificatie ook na opzegging blijft gelden. Dit uitgangspunt leidt echter uitzondering indien de lessor het object na beëindiging van de leaseovereenkomst (regulier dan wel voortijdig) zonder rechtsgeldige titel bij de lessee in gebruik laat. De lessor dient, bij beëindiging van de lease, het gebruiksrecht aan de lessee te ontzeggen, zowel formeel als de facto.
      Indien ten tijde van de beslaglegging blijkt dat het object, ondanks de opzegging van de lease-overeenkomst, nog in gebruik is bij de lessee zal de lessor aan moeten tonen dat hij - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - al het mogelijke heeft gedaan en nog steeds doet, om het voortgezette gebruik door de lessee te beëindigen. Onder 'al het mogelijke' wordt met name meer verstaan dan een formeel verbod op het gebruik: er moet sprake zijn van controle daarop en zo mogelijk het fysiek onmogelijk maken van voortgezet gebruik.
      Deze voorwaarde is niet van toepassing indien de periode tussen opzegging en beslaglegging dusdanig kort is dat van de lessor redelijkerwijs niet kan worden gevergd al de nodige actie te hebben ondernomen.”
      Genoemde parallel gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat in het onderhavige geval de tijd tussen opzegging van de overeenkomst en de beslaglegging niet “zeer kort” was (te weten 21 dagen). Bovendien is van de zijde van Amstel Lease gesteld noch gebleken dat zij ooit de bedoeling heeft gehad de zaken wel weg te halen en heeft zij niet meer gedaan dan een formeel verbod op het gebruik van de zaken uit te spreken jegens Malatex (en in tweede instantie jegens de curator).
    
    
    4.6.4. Het hof ziet overigens wel een andere parallel met art. 22 § 5 lid 4a van de Leidraad 1990. Immers, deze bepaling gaat er – mutatis mutandis – gelijk het hof thans voor financiële lease heeft overwogen, ook van uit dat een eenmaal aan een bepaalde leaseovereenkomst gegeven kwalificatie (met alle gevolgen van dien) in beginsel ook na de opzegging van die overeenkomst voor wat betreft de relatie tussen partijen en de fiscus haar gelding blijft behouden. De genoemde uitzondering hierop ziet op een situatie dat een aanvankelijke operationele lease (waarbij de rechten van de leasegever bij bodembeslag worden ontzien) niet meer als zodanig wordt beschouwd en de rechten van de leasegever dus niet meer worden ontzien. Dat laatste is in de thans besproken kwestie niet aan de orde: het gaat hier om financiële lease, die ook na opzegging het (bij financiële lease behorende) fiduciaire karakter heeft behouden.
    
    4.7.1. Al het overigens of anders door Amstel Lease aangevoerde kan haar in het licht van het hiervoor overwogene niet baten. De slotsom is dat de grieven in principaal appel, in onderling verband beschouwd, slagen. Daarmee is gegeven dat grief I in incidenteel appel geen belang meer toekomt. Het hof had reeds geoordeeld dat grief II in incidenteel appel faalt. Het beroepen vonnis zal derhalve worden vernietigd en de vorderingen van Amstel Lease zullen alsnog worden afgewezen. 
    
    4.7.2. De vordering van de Ontvanger tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van het thans vernietigde vonnis aan Amstel Lease heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, zal worden afgewezen, nu Amstel Lease heeft gesteld dat de Ontvanger haar nog niets heeft betaald ter voldoening aan het vonnis en de Ontvanger dat verweer niet heeft weersproken.
    
    4.7.3. Amstel Lease zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het op 29 oktober 2008 door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen vonnis;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van Amstel Lease;
    
    veroordeelt Amstel Lease in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van de Ontvanger tot op heden begroot op € 251,-- aan verschotten en € 1.356,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 2.784,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat in hoger beroep in principaal appel en € 3.948,-- aan salaris advocaat in incidenteel appel, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 5 dagen na de datum van dit arrest;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2011.