ECLI:NL:GHAMS:2017:4361, Gerechtshof Amsterdam, 26-10-2017, 200.214.235/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; Beslissing raadsheer-commissaris; afwijzing van verzoek tot het geven van aanwijzingen; art. 2:350 lid 4 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.214.235/02 OK
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 oktober 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KORS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mrs. J.G. Princen en J.P.D. van de Klift, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KORS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      (voorheen: advocaten: mrs. R.C. de Mol en M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te Den Haag),
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PERVASCO B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CONFISERIE NAPOLEON B.V.,
      gevestigd te Breskens, 
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PERVASCO-INTERNOBA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTER-NOBA B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PERVASCO EXPORT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
      niet verschenen,
      
        VERWEERSTERS,
      
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        BOEGBEELD B.V.,
      gevestigd te Rotterdam
      Advocaat: voorheen geen, thans mr. J.H. Tonino kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    2.    [A],
    
               wonende te [....]
      niet verschenen,
      
        BELANGHEBBENDEN,
    
    
    
    
      e n   t e g e n 
    
    
    
    3 [B] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      in persoon verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017 en 9 mei 2017 in deze zaak.
      
    
    
      1.2
      Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Kors B.V., Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. (hierna: Kors B.V. c.s.) over de periode vanaf oktober 2013 tot 4 mei 2017, mr. Y. Borrius (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – ing. J.A.H. Overing MBA (hierna: de bestuurder) benoemd tot bestuurder van Kors B.V. c.s., met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Kors B.V. c.s. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Kors B.V. c.s. niet vertegenwoordigd kunnen worden, en mr. E.L.A. van Emden (hierna: de beheerder) benoemd tot beheerder van alle aandelen die Boegbeeld B.V. houdt in Kors B.V. 
      
    
    
      1.3
      
        Bij brief van 29 september 2017 heeft mr. J.H. Tonino namens Boegbeeld B.V. de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW zakelijk weergegeven verzocht: 
        i. het ertoe te leiden dat het onderzoek zo spoedig mogelijk zal aanvangen en Kors B.V. zo nodig te bevelen onverwijld datgene te doen dat noodzakelijk is om dat onderzoek te laten starten; 
        ii. de onderzoeker te vragen bij het onderzoek ook, en zo nodig met voorrang, aandacht te besteden aan recente ontwikkelingen daterend van na de bevolen onderzoeksperiode in het onderzoek. 
      
      
    
    
      1.4
      De overige partijen alsmede de bestuurder, de beheerder en de onderzoeker zijn bij brief van 2 oktober 2017 in de gelegenheid gesteld zich met name uit te laten over sub i) van voornoemd verzoek van Boegbeeld B.V. In de brief staat voorts dat de raadsheer-commissaris voornemens is  onderdeel (ii) van het verzoek af te wijzen gelet op de bestendige jurisprudentie omtrent de bevoegdheid van de raadsheer-commissaris om een aanwijzing te geven over de reikwijdte van het onderzoek.
      
    
    
      1.5
      Bij e-mailbericht van 2 oktober 2017 heeft de onderzoeker laten weten geen reden voor de door Boegbeeld B.V. verzochte aanwijzingen te zien.
      
    
    
      1.6
      Bij e-mailberichten van 3 oktober 2017 hebben de bestuurder en de beheerder namens Kors B.V. c.s. de Ondernemingskamer bericht geen reden te zien om het verzoek van Boegbeeld B.V. toe te wijzen.
      
    
    
      1.7
      Van de overige  partijen zijn geen reacties binnengekomen.  
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        Boegbeeld B.V. heeft aan haar verzoek zoals weergegeven onder 3.1 sub (i) het volgende ten grondslag gelegd. Tot aan het moment van indiening van onderhavig verzoek heeft de onderzoeker zijn onderzoek nog niet aangevangen. Daarnaar gevraagd heeft de onderzoeker aan Boegbeeld B.V. verklaard dat er nog geen voorschot was betaald. Boegbeeld B.V. heeft er echter belang bij dat het onderzoek zo spoedig mogelijk zal aanvangen. Daartoe verzoekt zij aan de raadsheer-commissaris Kors B.V. (de tijdelijk bestuurder) zo nodig te bevelen datgene te doen dat noodzakelijk is om het onderzoek te laten aanvangen.
        Aan haar verzoek zoals weergegeven onder 3.1 sub (ii) heeft zij ten grondslag gelegd dat de bestuurder en de beheerder Boegbeeld B.V. recentelijk hebben geïnformeerd dat verkoop van de Pervasco-groep op korte termijn volgens hen noodzakelijk is omdat Kors B.V. technisch failliet zou zijn. Onderhandelingen ten aanzien van die verkoop lijken volgens Boegbeeld B.V. in een vergevorderd stadium zijn maar Boegbeeld B.V., als verkopende partij, wordt daarin niet tijdig gekend laat staan betrokken en informatieverzoeken van Boegbeeld B.V., onder meer ten aanzien van de waardering van Kors B.V. in het kader van voornoemde verkoop, worden niet althans onvoldoende door de tijdelijk bestuurder beantwoord.  Boegbeeld B.V. heeft er belang bij dat de onderzoeker bij het onderzoek eveneens de genoemde ontwikkelingen vanaf 4 mei 2017 meeneemt omdat die een ander licht werpen op de eerder aan de Ondernemingskamer gepresenteerde feiten die de grondslag vormden voor het gelasten van een onderzoek door de Ondernemingskamer. 
      
      
    
    
      2.2
      De onderzoeker heeft laten weten dat haars inziens voor de door Boegbeeld B.V. verzochte aanwijzingen of beslissingen, die noodzakelijk dienen te zijn voor de goede procesmatige gang van zaken van het onderzoek, geen plaats is. De onderzoeker heeft bericht dat het onderzoek nog niet is aangevangen omdat uitzicht op door de vennootschap te stellen zekerheid voor de kosten van het te verrichten onderzoek vooralsnog ontbreekt. Vooralsnog is niet gebleken dat een aandeelhouder bereid is het onderzoek te financieren. 
      
      
    
    
      2.3
      De bestuurder en de beheerder hebben laten weten dat de liquiditeitspositie van Kors B.V. zo krap is dat er onvoldoende financiële ruimte is om de onderzoeker een voorschot te betalen en dat er geen aanwijzingen zijn dat een derde partij bereid is de kosten van het onderzoek te financieren.
      
    
    
      2.4
      De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt. 
      
    
    
      2.5
      Bij beschikking van 4 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Kors B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen. Zowel uit het bericht van de onderzoeker als van de bestuurder en de beheerder volgt dat het onderzoek nog niet is aangevangen omdat Kors B.V. thans over onvoldoende financiële middelen beschikt om het verlangde voorschot aan de onderzoeker te kunnen voldoen en dat er op dit moment geen derde partij bereid is om de kosten van het onderzoek, althans een voorschot, te financieren of zekerheid te stellen. De onderzoeker kan derhalve niet worden verplicht het onderzoek te starten. Het verzoek om de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder van Kors B.V. te bevelen die maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn om het onderzoek te laten starten is evenmin vatbaar voor toewijzing door de raadsheer-commissaris. Nog daargelaten hetgeen hierboven is overwogen, ziet dit verzoek op een instructie aan de tijdelijk bestuurder en heeft daarmee betrekking op de bij beschikking van 4 mei 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen. Dit verzoek valt om die reden buiten de reikwijdte van artikel 2:350 lid 4 BW. De conclusie luidt dat het verzoek zoals weergegeven onder 1.3 sub (i) wordt afgewezen.  Het verzoek zoals weergegeven onder 1.3 sub (ii) behoeft geen nadere beoordeling.
      
    
    
      2.6
      Ten overvloede overweegt de raadsheer-commissaris het volgende. Voor het geval er gelden voor het onderzoek beschikbaar komen en de onderzoeker vervolgens een aanvang zal maken met haar werkzaamheden (zie de punten 3.1 en 3.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquête procedures), geldt ten aanzien van het verzoek zoals weergegeven onder 1.3 sub (ii) het volgende. De raadsheer-commissaris stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de onderzoeksopdracht aan de onderzoeker (waaronder de reikwijdte van het onderzoek) wordt bepaald door het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. Het verzoek zoals weergegeven onder 3.1 sub ii) betreft een uitbreiding van de reikwijdte van het onderzoek zoals dit is bevolen bij de beschikking van 4 mei 2017. Een beslissing op dergelijk verzoek valt – eveneens – buiten de reikwijdte van artikel 2:350 lid 4 BW. Dit een en ander laat onverlet dat de onderzoeker de vrijheid heeft om feiten en omstandigheden die zich buiten de onderzoeksperiode hebben voorgedaan bij het onderzoek te betrekken als deze feiten en omstandigheden een licht kunnen werpen op de gang van zaken in de onderzoeksperiode.
      
    
    
      2.7
      De slotsom luidt dat het verzoek zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, op 26 oktober 2017.