ECLI:NL:GHDHA:2015:2144, Gerechtshof Den Haag, 11-08-2015, 200.157.565-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Nul-urencontract, art 7:610b BW niet van toepassing, wel arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week. Het was van meet af aan de bedoeling van pp dat vaststond wanneer (en hoeveel) er in een week arbeid werd verricht.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.157.565/01
      Rolnummer rechtbank	: 3218922/14-21090
    
    
  
  
    arrest van 11 augustus 2015
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [werkneemster],
    
      wonende te [plaats],
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      advocaat: mr. O. Arslan te Den Haag, 
    
    
    
      tegen
    
    
    1. Kinderdagverblijf Funny Kids V.O.F.,
        gevestigd te Den Haag, 
    2. [geïntimeerde 2],
        wonende te [plaats],
    3. [geïntimeerde 3],
    
          wonende te [plaats],
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Funny Kids,
      advocaat: mr. P.R.L.V.M. Kruik te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. Op 4 november 2014 is tussen partijen in deze zaak een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 januari 2015. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt,waarna Funny Kids, omdat in de appeldagvaarding al (twee) grieven waren geformuleerd, een memorie van antwoord, houdende incidenteel appel (met productie) genomen heeft met daarin opgenomen één incidentele grief. [werkneemster] heeft die grief bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met productie) bestreden. [werkneemster] heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    2. In het kort geding vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende. 
    - [werkneemster] is op 18 december 2013 bij Funny Kids in dienst getreden als Sociaal pedagogisch 
    
        medewerker. Zij was werkzaam op oproepbasis tegen een salaris van € 12,00 bruto per uur
        zoals vermeld in artikel 1 van de tussen hen gesloten overeenkomst:
      
        “1. Oproepkracht treedt met ingang van 18 december 2013 in dienst van werkgever voor de duur van flexibele tijden voor het verrichten van werkzaamheden In de functie van Sociaal pedagogisch medewerker gedurende minimaal 0 uur en maximaal 36 uur per week.
      
        2. Werkgever is niet gehouden oproepkracht iedere week tot het maximum van 36 uur te werk te stellen.
        Tewerkstelling boven het minimumaantal van 0 uren per week vindt alleen plaats indien en voor zover daaraan, naar het oordeel van werkgever, behoefte bestaat.”
      
    
    - [werkneemster] heeft zich per 5 maart 2014 ziek gemeld en is sedertdien niet meer op het werk  verschenen; vanaf die datum heeft Funny  Kids geen loon meer aan [werkneemster] uitbetaald. 
    - Bij brief van 31 maart 2014 heeft het UWV aan [werkneemster] meegedeeld dat zij geen ziektewet-
     uuitkering krijgt, omdat Funny Kids verplicht is tijdens ziekte loon door te betalen.
    - Op 12 juni 2014 heeft de gemachtigde van [werkneemster] aan het administratiekantoor van 
    
        Funny Kids bericht dat [werkneemster] “(…)vanaf heden genezen is. Zij is in staat om vanaf morgen 
      
          weer te werken en stelt zich ook daartoe beschikbaar” 
    
    - De gemachtigde van [werkneemster] heeft Funny Kids gesommeerd over te gaan tot het 
    
        doorbetalen van het loon aan [werkneemster]. Hieraan heeft Funny Kids geen gevolg gegeven.
        Inmiddels is ook aan Funny Kids meegedeeld dat [werkneemster] weer beschikbaar is om haar
        werkzaamheden te verrichten.
    
    
    3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten, vorderde [werkneemster] in eerste aanleg Funny Kids te veroordelen tot betaling van het haar toekomende loon op basis van een 36-urige
    
      werkweek, een en ander vanaf 5 maart 2014, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn, dit alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Ter adstructie van haar vordering heeft [werkneemster] aangevoerd dat partijen weliswaar een het nul-urencontract hebben gesloten, maar dat zij vanaf het begin tot haar uitval wegens ziekte gemiddeld 36 per week gewerkt heeft en dat zij, zou zij niet wegens ziekte zijn uitgevallen, ook in de maand maart vier dagen per week zou hebben gewerkt. 
      Volgens [werkneemster] blijkt uit het voorgaande duidelijk dat de bedoeling van partijen was een overeenkomst met een vast aantal uren/dagen per week aan te gaan. [werkneemster] werd, zo betoogt zij, feitelijk als vaste kracht ingezet op vaste dagen. Waar in de arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten het einde van die overeenkomst niet is vastgelegd, is er, aldus [werkneemster], een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd, hetgeen betekent dat die overeenkomst nog immer voortduurt nu die niet door Funny Kids is beëindigd. Dat [werkneemster] op 
      5 maart 2014 wegens ziekte is uitgevallen doet aan voorgaande (en de daarbij behorende betalingsverplichtingen) niet af.
    
    
    4. De kantonrechter heeft de vordering van [werkneemster] integraal afgewezen en [werkneemster] veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    5. [werkneemster] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert zij vernietiging van genoemd vonnis en toewijzing van haar vordering zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding van 19 augustus 2014. Funny Kids heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [werkneemster] en heeft incidenteel geappelleerd. Daarbij stelt zij dat [werkneemster] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor de arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst. 
    
    
    
    6. Het hof stelt voorop, dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding vereist is dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Voorts dient het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk te zijn. 
    
    7. Met betrekking tot de in principaal en incidenteel appel opgeworpen grieven overweegt het hof het volgende.
    
    8. De vordering van [werkneemster] heeft betrekking op twee verschillende periodes, te weten de periode van haar ziekmelding vanaf 5 maart 2014 tot haar herstel alsmede de periode daarna. De kantonrechter heeft de vordering over de periode van ziekte afgewezen met als argument dat Funny Kids die door [werkneemster] gestelde ziekte heeft bestreden en dat in kort geding de ziekte van [werkneemster] niet aannemelijk is geworden, zodat er van een loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte geen sprake kan zijn. Een verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW had in voormeld kader, aldus de kantonrechter, helderheid kunnen verschaffen, maar aan het ontbreken daarvan op zich verbindt de kantonrechter geen gevolgen. 
    De loonvordering vanaf herstel heeft de kantonrechter eveneens afgewezen, ditmaal met het argument dat in het contract van partijen oproep naar behoefte het uitgangspunt was en dat in bedoelde periode een dergelijke behoefte niet aannemelijk is geworden. 
    
    9. De eerste door [werkneemster] opgeworpen grief gaat uit van een onjuiste interpretatie van het vonnis van de kantonrechter. De kantonrechter heeft de vordering van [werkneemster] betrekking hebbende op de periode van ziekte niet doen stranden op het ontbreken van een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a BW, maar op het niet aannemelijk geworden zijn van de ziekte van [werkneemster]. Bedoelde grief klaagt naar het oordeel van het hof over iets wat niet is overwogen en treft dus geen doel. 
    
    10. Het hof stelt wel vast dat (ook) in hoger beroep door [werkneemster] geen deskundigenbericht als bedoeld is overgelegd. Ook in hoger beroep heeft [werkneemster] niet aannemelijk  gemaakt dat zij vanaf 5 maart 2014, arbeidsongeschikt is geweest. Uit de overgelegde producties waar [werkneemster] naar verwijst kan niet met voldoende aannemelijkheid de ziekte van [werkneemster] worden afgeleid. Evenmin kan uit de overgelegde producties worden afgeleid dat Funny Kids zou hebben erkend dat [werkneemster] per 5 maart 2014 daadwerkelijk ziek was; voor getuigenbewijs ter zake is geen plaats in deze kort geding procedure. Een deskundigenbericht is in een kort geding procedure als de onderhavige weliswaar geen absoluut vereiste voor het in kunnen stellen van een loonvordering tijdens ziekte (zoals in een bodemprocedure wel het geval is) maar een dergelijk bericht had wel duidelijkheid kunnen verschaffen met betrekking tot de vraag of [werkneemster] daadwerkelijk ziek/arbeidsongeschikt was. Het ontbreken van een dergelijk bericht komt naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van [werkneemster], te meer nu het ontbreken daarvan bij het oordeel van de kantonrechter ook al een rol van betekenis had gespeeld en gesteld noch gebleken is dat het voor [werkneemster] onmogelijk/ondoenlijk was om in verband met het in te stellen hoger beroep alsnog te beschikken over een deskundigenbericht als bedoeld. 
    
    11. Met betrekking tot de omvang van de door [werkneemster] ingestelde loonvordering overweegt het hof het volgende. Het beroep dat [werkneemster] in de tweede grief doet op het rechtsvermoeden zoals vastgelegd in art. 7:610b BW, dit ter onderbouwing van haar stelling dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst is ontstaan voor de duur van 36 uur per week en dat Funny Kids dientengevolge gehouden is haar overeenkomstig die arbeidsovereenkomst loon uit te betalen, kan haar niet baten. [werkneemster] vordert loon vanaf 5 maart 2014. Op die datum had de arbeidsovereenkomst van partijen nog geen drie maanden geduurd. Van een referentie periode van drie maanden als in artikel 7:610b BW bedoeld, was derhalve nog geen sprake. Art. 7:610b BW mist daarom toepassing. De weken in maart 2014 die [werkneemster] zou hebben gewerkt, ware zij niet uitgevallen, kunnen bij het bepalen van de referentieperiode niet betrokken worden, nu de referentieperiode (terug)gerekend moet worden vanaf 5 maart 2014, [werkneemster] stelt immers dat op die datum een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond voor het gemiddeld aantal uren dat zij in de drie maanden daarvoor had gewerkt.  
    
    12. Dat [werkneemster] ter onderbouwing van haar stelling dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) is ontstaan, geen argumenten kan ontlenen aan art 7:610b BW, betekent nog niet dat van een dergelijke overeenkomst in deze geen sprake is. Uit de stellingen van [werkneemster] en de omvang en het arbeidspatroon waarin zij vanaf haar indiensttreding haar werkzaamheden heeft verricht, leidt het hof vooralsnog af dat het van meet af aan de bedoeling was van beide partijen dat van te voren vast stond wanneer er in een week arbeid verricht werd. In de periode vanaf 18 december 2013 tot 5 maart 2014 (en ook voor de weken daarna in maart 2014) was [werkneemster] wekelijks ingeroosterd voor gemiddeld 36 uur per week. [werkneemster] verrichtte wekelijks 36 uur  arbeid op basis van een wekelijks rooster, zodat het hof hier van uit gaat. Hetgeen Funny Kids hier onder 1.2 van de memorie van antwoord tegenin brengt is naar het oordeel een onvoldoende onderbouwde betwisting van de hiervoor geschetste gang van zaken. Dat zo zijnde is het hof voorshands van oordeel dat er van een nul-urencontract in feite geen sprake was en dat de arbeidsrelatie van partijen zich kwalificeert als een arbeidsovereenkomst en wel voor onbepaalde tijd, nu in het door beide partijen ondertekende contract gedateerd op 27 januari 2014, overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding, geen tijdstip is vermeld waarop dat contract zou eindigen. De bepaling dat [werkneemster] in dienst is getreden ‘voor de duur van flexibele tijden’ behelst geen einddatum van de arbeidsovereenkomst. Dat genoemd stuk door beide partijen is ondertekend staat in deze procedure niet ter discussie. 
    
    13. Funny Kids heeft als productie 1 bij memorie van antwoord ook nog een arbeids-overeenkomst overgelegd waarin 27 april 2014 als einddatum genoemd wordt van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [werkneemster] heeft de originaliteit van dat contract bestreden en ontkend dat het stuk haar handtekening draagt, maar een en ander kan in het midden blijven want, zelfs al zou het stuk origineel zijn en de handtekening van beide partijen dragen, dan nog zou de arbeidsrelatie van partijen niet op 27 april 2014 zijn geëindigd, gelet op het navolgende. De ingangsdatum van voornoemde arbeidsovereenkomst is 27 januari 2014. Dit betekent dat deze arbeidsovereenkomst de eerdere arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingangsdatum 18 december 2013 heeft opgevolgd. Gelet op het oordeel van het hof dat die eerste arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft, is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die werd opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze overeenkomst eindigt niet van rechtswege, gelet op het bepaalde in artikel 7:667 lid 4 BW (oud), maar moet worden opgezegd danwel ontbonden. 
    
    14. De conclusie van het voorgaande is, dat [werkneemster] in beginsel recht heeft op loon vanaf de periode van herstel, zijnde 13 juni 2014, de datum waartegen zij zich beter heeft gemeld.
    
    15. Ter afwering van de vordering van [werkneemster] heeft Funny Kids (ook) aangevoerd dat partijen  in onderling overleg besloten hebben de overeenkomst op grond waarvan [werkneemster] haar arbeid verrichtte, te beëindigen, zodat [werkneemster] om die reden geen aanspraak meer kan maken op doorbetaling van loon. Funny Kids heeft in dat kader verwezen naar WhatsApp berichtjes. Het hof is echter, tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting door [werkneemster] van voormeld verweer, voorshands van oordeel dat die berichten niet zondermeer leiden tot de conclusie dat partijen in onderling overleg hebben afgesproken het dienstverband te beëindigen. Voor het overige heeft Funny Kids geen concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling de het dienstverband met wederzijds goedvinden is beëindigd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Waar het hier een voorlopige voorziening betreft, is voor bewijslevering geen plaats. Dat de arbeidsovereenkomst van partijen in onderling overleg is beëindigd, is dan ook niet aannemelijk geworden.
    
     16. Verder heeft Funny Kids, in haar verweer (in de incidentele grief) tegen de vordering van [werkneemster] ook betoogd dat [werkneemster] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor de arbeid. In dat verband overweegt het hof dat Funny Kids [werkneemster] na de hersteldmelding niet heeft opgeroepen om haar werkzaamheden te hervatten dan wel om over hervatting van de werkzaamheden nadere afspraken te maken, terwijl [werkneemster] zich bij brief van haar gemachtigde van 12 juni 2014 met ingang van 13 juni 2014 zich beter heeft gemeld en zich beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werk. Uit niets blijkt vooralsnog dat [werkneemster] ondanks de hersteldmelding niet bereid en beschikbaar was om weer bij Funny Kids aan het werk te gaan.
    
    17. Al het vorenstaande beschouwende is de slotsom dat [werkneemster] vooralsnog aanspraak kan maken op doorbetaling van loon vanaf 13 juni 2014 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, dit tot de arbeidsovereenkomst van partijen op rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen. Het hof ziet wel aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Waar het hof tot een andere uitspraak komt dan de kantonrechter, zal het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigen. 
    
    18. Nu  partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld worden, zal het hof de kosten van beide instanties compenseren.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 
    
      11 september 2014; 
      en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt Funny Kids om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werkneemster] te voldoen het overeengekomen loon op basis van een 36-urige werkweek vanaf 13 juni 2014 te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de dag der verzuim tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst van partijen rechtsgeldig is beëindigd;
    - compenseert de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, C.J. Frikkee en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.