ECLI:NL:GHSGR:2011:5667, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-05-2011, 200.032.077-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot betaling ontbindingsvergoeding. Onderneming failliet. Betalingsonmacht of betalingsonwil? Betalingsonmacht bewerkstelligd door aandeelhouders? Onrechtmatige selectieve betaling?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
  
  Sector civiel recht
  
    Zaaknummer : 200.032.077/01
    Zaak/rolnummer rechtbank: 258376 / HA ZA 06-318
  
  
    
      arrest d.d. 31 mei 2011
    
  
  
    inzake
  
  1. [appellant 1],
  wonende te [woonplaats],
  2. [Bedrijf A] BEHEER B.V.,
  gevestigd te [woonplaats],
  3. [appellant 3],
  wonende te [woonplaats], gemeente Westland,
  4. [Bedrijf B] BEHEER B.V.,
  gevestigd te [plaats], gemeente Westland,
  5. [Bedrijf C] PROJECTEN B.V.,
  gevestigd te [plaats], gemeente Westland,
  6. [appellant 6],
  wonende te [woonplaats],
  7. [Bedrijf D] HOLDING B.V.,
  gevestigd te [plaats],
  8. DELFTZICHT BEHEER B.V.,
  gevestigd te [plaats],
  9. [Bedrijf E] BEHEER B.V.,
  gevestigd te [plaats], gemeente Midden-Delfland,
  10. [Bedrijf F] TUINPROJECTEN B.V.,
  
    gevestigd te [plaats], gemeente Midden-Delfland,
    appellanten,
    hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
    advocaat: mr P.J.L.J. Duijsens te ‘s-Gravenhage,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde]
      ,
    wonende te Culemborg,
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: [geïntimeerde],
    advocaat: mr. R. van den Bergh Jeths te Eindhoven.
  
  
    
      Het geding
    
  
  1. [appellanten] zijn bij exploot van 24 april 2009 in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 19 maart 2008 en 18 februari 2009. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] onder overlegging van producties veertien grieven geformuleerd. [geïntimeerde] heeft die grieven bestreden bij memorie van antwoord met producties.  Op 18 januari 2011 hebben partijen hun respectievelijke standpunten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnota’s doen bepleiten. Vervolgens is de zaak aangehouden voor beraad, waarna [appellanten] ter rolle van 1 maart 2011 onder overlegging van de stukken arrest hebben gevraagd.
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  2. [appellanten] hebben bij appeldagvaarding niet tevens de vernietiging van het tussenvonnis van 23 mei 2007 gevorderd. Anders dan [geïntimeerde] bij pleidooi kennelijk heeft bedoeld te betogen, staat dit er niet aan in de weg dat [appellanten], gelijk zij hebben gedaan, bij memorie van grieven ook grieven richten tegen beslissingen in dat tussenvonnis voor zover daarin aan enig deel van het gevorderde niet door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt (Hoge Raad, 26-10-2001, LJN: AB2772).  
  3. In deze zaak gaat het om het volgende.
  
    
      [geïntimeerde] is op [datum]1998 in dienst getreden van [Bedrijf G](hierna: SDG). SDG was een joint-venture van de inmiddels (op 12 september 2002) gefailleerde [Bedrijf H]B.V. en de appellanten sub 5 en  sub 10. 
    De appellanten waren direct dan wel indirect bestuurders van SDG, appellante sub 8 vanaf 1 mei 2004. 
    De arbeidsovereenkomst tussen SDG en [geïntimeerde] is op verzoek van SDG bij beschikking van de rechtbank te Arnhem d.d. 24 juli 2002 ontbonden per 31 juli 2002 onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van € 215.000,-- bruto, welk bedrag uiterlijk op 31 augustus 2002 door SDG had moeten worden betaald. Op 8 december 2004 is SDG op verzoek van [geïntimeerde] door dit hof failliet verklaard.
  
  4. [geïntimeerde] vordert in deze procedure dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld om hem te betalen het bedrag van € 183.255,42, welk bedrag bestaat uit het door SDG onbetaald gelaten deel van de ontbindingsvergoeding ad € 173.000 en een bedrag van € 10.255,42 ter zake van achterstallig loon, verschuldigde onkosten en wettelijke verhoging. Daarnaast vordert [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten ad € 8.712,45.
  Hieraan legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellanten] als (indirect) bestuurders van SDG op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die hij heeft geleden doordat zijn vordering door SDG niet is voldaan en als gevolg van het faillissement niet meer kon worden voldaan.
  5. Bij eindvonnis van 18 februari 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.
  6. [appellanten] concluderen in hoger beroep tot vernietiging van de  vonnissen van de rechtbank en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald alsmede in de kosten van het hoger beroep.
  7. [geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
  8. [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd dat [appellanten] als (in)directe bestuurders opzettelijk niet hebben voldaan aan de betalingsverplichtingen jegens hem en aldus onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. 
  De rechtbank heeft [geïntimeerde] hierin gevolgd en zijn vordering toegewezen op grond van het oordeel dat geen sprake was van betalingsonmacht en dat het er dus voor moet worden gehouden dat sprake was van betalingsonwil bij SDG, wat aan [appellanten] als (indirect) bestuurders van SDG kan worden toegerekend (r.o 2.9 van het eindvonnis). Tegen dit oordeel richt zich grief 9.
  
    
      9Betalingsonmacht?
    
    
      9.1
      
        Ter onderbouwing van hun verweer dat sprake was van betalingsonmacht hebben [appellanten] een aantal balansen en bankafschriften overgelegd. Uit die stukken blijkt van aanzienlijke verliezen, een gebrek aan liquiditeit en een grote schuldenlast per 31 december 2002 waar slechts een beperkt bedrag aan vorderingen tegenover stond (saldo kortlopende schulden en vorderingen ruim € 525.000 negatief). Anders dan door de rechtbank is geoordeeld, hebben [appellanten] aldus voldoende gemotiveerd verweer gevoerd. In zoverre slaagt grief 6.
        De omstandigheid dat SDG ter afwering van een faillissement in de faillissementsprocedure heeft gesteld dat geen sprake was van pluraliteit van schuldeisers, leidt niet tot een ander oordeel.
      
      
    
    
      9.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft de gestelde betalingsonmacht weliswaar betwist, maar geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat SDG wel voldoende liquide middelen had om de door de kantonrechter bepaalde vergoeding van € 215.000 te voldoen. 
        De stelling dat [appellanten] het zogenaamde Shanghai-project hebben omgeleid naar [Bedrijf C] Greenhousebuilders B.V. (hierna: [Bedrijf C]), kan, indien al juist, wellicht tot de conclusie leiden dat SDG een vordering op [Bedrijf C] heeft, maar rechtvaardigt niet het oordeel dat SDG geld in kas had. 
        Uit de beide door [appellanten] bij conclusie na tussenvonnis in het geding gebrachte bankafschriften blijkt van een roodstand zowel in april als december 2002. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde bankafschriften blijkt van vergelijkbare roodstanden op 12 juli en 2 augustus 2002. Elke aanwijzing dat op tussenliggende momenten wel geld op de rekening stond, ontbreekt.
        Dat SDG een liquiditeitsprobleem had volgt voorts uit het in maart 2002 gedane verzoek van [geïntimeerde] aan de aandeelhouders om geld bij te storten teneinde SDG aan haar betalingsverplichtingen te kunnen laten voldoen. 
        Ten slotte biedt ook het verslag van de curator geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat SDG, als zij gewild had, [geïntimeerde] had kunnen betalen. 
        Dat de jaarstukken geen getrouw beeld geven van de financiële positie van SDG, is niet aannemelijk geworden. De door sponsoren in 2002 gedane betalingen zijn ontvangen op de bankrekening van SDG en er is geen reden om aan te nemen dat deze betalingen niet zijn verwerkt in de jaarstukken, die door een externe accountant zijn opgemaakt.
        De conclusie is dat [geïntimeerde] het verweer van [appellanten] dat sprake was van betalingsonmacht bij SDG onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat SDG niet bij machte was de ontbindingsvergoeding van € 215.000 te betalen. Nu de grief (9) tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank slaagt, dient het vonnis te worden vernietigd. 
      
      
      
        10. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof thans dient te beoordelen of de vordering van [geïntimeerde] kan worden toegewezen op grond van door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen, die in eerste aanleg buiten behandeling zijn gebleven of zijn verworpen.
      
      
    
  
  
    
      11Betalingsonmacht door [appellanten] bewerkstelligd?
    
    
      11.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen subsidiair ten grondslag gelegd dat, 
        indien al sprake was van betalingsonmacht bij SDG, die onmacht door [appellanten] opzettelijk is bewerkstelligd. [appellanten] heeft dit gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van dit gestelde onrechtmatige handelen de volgende verwijten geformuleerd:
        * [appellanten] hebben de aandeelhouders niet om extra leningen gevraagd en aldus geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om extra financiering te krijgen;
        * [appellanten] hebben het Shanghai-project omgeleid en SDG aldus leeg getrokken;
        * Andere crediteuren zijn wel voldaan, waardoor voor [geïntimeerde] niets overbleef.
      
      
    
    
      11.2
      
        
          extra financiering
        
        
          [appellanten] hebben gesteld dat SDG sinds haar oprichting in 1998 grote verliezen leed en dat, toen in 2002 de orderportefeuille nog nagenoeg leeg was en er dus geen uitzicht was op verbetering van de situatie, zij als aandeelhouders niet langer geld in de vennootschap wilden stoppen. 
        Door [geïntimeerde] is in dit verband aangevoerd dat het in China geruime tijd duurt voordat een buitenlands bedrijf een voet aan de grond krijgt en dat de aandeelhouders, kort gezegd, te snel hebben opgegeven. Deze stelling, wat daar verder ook van zij, kan niet tot het oordeel leiden dat sprake was van een verplichting van [appellanten] tegenover SDG om in hun hoedanigheid van (indirecte) aandeelhouders SDG te (blijven) financieren. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg ook erkend dat een dergelijke verplichting niet bestond. Gelet hierop valt niet in te zien op grond waarvan [appellanten] als bestuurders kan worden verweten dat zij als aandeelhouders SDG niet zijn blijven financieren. 
        Overigens blijkt nergens uit dat de vennootschap winstgevend zou zijn geworden als de aandeelhouders nog een of twee jaar waren doorgegaan met het verstrekken van leningen aan SDG. Spaans c.s hebben onbestreden gesteld, samengevat weergegeven, dat het de bedoeling was om per jaar 50 ha kassen te bouwen en dat in het licht daarvan het enkele Shanghai-project van 3 ha, indien SDG dat werk al hadden kunnen aannemen, bij gebreke van enig ander concreet perspectief volstrekt onvoldoende was om te verwachten dat SDG winstgevend zou worden.
      
      
    
    
      11.3
      
        
          Shanghai-project
        
        
          [geïntimeerde] voert aan dat SDG heeft geoffreerd voor het Shanghai-project en dat SDG dit project opzettelijk heeft omgeleid naar [Bedrijf C], als gevolg waarvan de winst op het project bij [Bedrijf C] in plaats van bij SDG is beland.
        Bij de beoordeling van dit verwijt gaat het hof er veronderstellenderwijs vanuit – [appellanten] hebben dit gemotiveerd bestreden - dat het project dat in december 2002 door [Bedrijf C] is aangenomen en dat ziet op de bouw van 3 ha kassen in de omgeving van Shanghai, hetzelfde project is waar SDG eerder voor heeft geoffreerd. 
        Voor zover in de stellingen van [geïntimeerde] besloten ligt het verwijt dat [appellanten] de activiteiten van SDG niet hebben voortgezet en aldus hebben nagelaten inkomsten uit het Shanghai-project te genereren waaruit [geïntimeerde] had kunnen worden voldaan, strandt dit betoog reeds op hetgeen hiervoor is overwogen, namelijk dat de aandeelhouders niet tot verdere financiering waren gehouden en [appellanten] daar als (indirect) bestuurders geen verwijt van kan worden gemaakt. Dit betekent dat evenmin kan worden gezegd dat SDG als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellanten] de winst op dat project is misgelopen.
        Voor zover het verwijt dat [Bedrijf C] heeft geprofiteerd van inspanningen van SDG met betrekking tot het project (antwoordconclusie d.d. 26/9/07) inhoudt dat [appellanten] jegens de schuldeisers onrechtmatig hebben gehandeld om van een vergoeding daarvoor af te zien, is dit verwijt onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dat onrechtmatige handelen volgt immers niet zonder meer uit de enkele omstandigheid dat een project waar SDG voor geoffreerd heeft uiteindelijk aan een ander is gegund. [geïntimeerde] heeft geen feiten gesteld waaruit volgt wat de gestelde inspanningen van SDG precies zijn geweest, dat die inspanningen voor [Bedrijf C] iets waard zijn geweest, in hoeverre SDG jegens [Bedrijf C] aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding voor die inspanningen, hoe groot die vergoeding ongeveer zou zijn en wat, als een dergelijke vergoeding was betaald, dat had betekend voor de mogelijkheden voor [geïntimeerde] om zijn vordering betaald te krijgen.
        Ook de stelling van [geïntimeerde] (pv cvp) dat SDG is blijven voortbestaan voor het acquireren van projecten van derden en dat het Shanghai-project bij [Bedrijf C] is ondergebracht is, indien al juist, onvoldoende om onrechtmatig handelen van [appellanten] aan te nemen. Nu vaststaat dat alle kosten die verbonden waren aan het handhaven van het kantoor van SDG, inclusief de kosten van de enige werkneemster mevrouw Shi, in China werden gedragen door een van de aandeelhouders, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de schuldeisers als gevolg van deze handelingen zijn benadeeld. 
        Nu, zoals uit het voorgaande volgt, [geïntimeerde] ter onderbouwing van het gestelde onrechtmatige handelen geen feiten heeft gesteld, die, indien bewezen tot toewijzing van de vordering zouden kunnen leiden, dient zijn aanbod om de gestelde omleiding van het project te bewijzen, als niet ter zake doende te worden gepasseerd.
      
      
    
    
      11.4
      
        
          selectieve betaling
        
        Het verwijt dat SDG al haar crediteuren behalve [geïntimeerde] heeft voldaan, strandt reeds op de door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerde weerspreking van de stelling van [appellanten] dat SDG meer crediteuren niet heeft kunnen voldoen, waaronder de aandeelhouders zelf. 
        Het verwijt dat SDG de beschikbare gelden ten onrechte niet heeft aangewend om de crediteuren naar rato van hun vordering te betalen, is, daargelaten dat dit niet zonder meer onrechtmatig is, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Niet is gebleken dat en tot welk bedrag SDG haar crediteuren, waaronder de aandeelhouders, proportioneel had kunnen betalen. Daarbij geldt voorts dat [geïntimeerde], door zich een bedrag van € 42.000,-- van SDG toe te eigenen, wel degelijk gedeeltelijk is voldaan. [geïntimeerde] heeft dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat (het bestuur van) SDG zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling. 
      
      
      12. In rechtsoverweging 4.3 heeft de rechtbank aangenomen dat [geïntimeerde] in aanvulling op de hierboven genoemde grondslag van betalingsonwil zijn vorderingen mede heeft gebaseerd op hetgeen namens hem ter comparitie is verklaard, te weten, kort gezegd, (i) dat de bestuurders van SDG met hem een arbeidsovereenkomst met een anciënniteitovername hebben gesloten wetende dat zij die overeenkomst niet zouden kunnen nakomen en (ii) dat de aandeelhouders de verplichting op zich hebben genomen om SDG te blijven financieren zolang het verlies niet meer dan € 400.000 bedroeg.
      
        In rechtsoverweging 4.4 heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat [geïntimeerde] deze beide stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat bewijslevering niet aan de orde is.
        
          [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep geen nadere feiten ter onderbouwing van deze stellingen gesteld, zodat ook in hoger beroep voor bewijslevering geen aanleiding is, daargelaten dat [geïntimeerde] geen op het vorenstaande toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan.
      
      
      13. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt en dat de grieven van [appellanten] voor het overige geen behandeling behoeven. De bestreden vonnissen van de rechtbank zullen worden vernietigd. 
      
        Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Dit zijn de volgende kosten:
        eerste aanleg:
        het aantoonbaar door [appellanten] betaalde vast recht;
        € 7.105,-- aan salaris voor de advocaat van [appellanten] (5 punten, tarief V);
        hoger beroep:
        € 313,-- aan vast recht;
        € 72,25 aan exploitkosten;
        € 7.896,-- aan salaris voor de advocaat van [appellanten] (3 punten, tarief V).
      
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt de vonnissen van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 23 mei 2007, 19 maart 2008 en 18 februari 2009 en opnieuw rechtdoende
      
      
      - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      
      - veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen door [appellanten] aan hem op grond van het bestreden eindvonnis is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties zoals in rechtsoverweging 13 is gespecificeerd;
      
      - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Rijperman, R. van der Vlist en G.M.C.C. Bruyninckx en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.