ECLI:NL:GHSHE:2010:BT2749, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-02-2010, HD 200.019.504 T1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof Arnhem  				: 18-10-2004 LJN AU5876
        HR				: 01-02-2008 LJN BB1675
        Arbeidsrecht

HD 200.019.504 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 16 februari 2010, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 9 november 2004, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      AKZO NOBEL NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,   
      advocaat: mr. J.R.O. Dantuma, 
    
      
    in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 1 februari 2008, waarbij is vernietigd het arrest van het gerechtshof Arnhem van 18 oktober 2005, gewezen onder nummer A04-01148, in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem van 16 augustus 2004, nummer 310487\CV EXPL 03-6074\EP/174/cl 
      
    Het hof zal hierna partijen aanduiden als: [X.] en Akzo. 
       
    1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie 
      
    Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1 en 2. 
            
    2. Het geding na verwijzing 
      
    2.1. Bij exploot van 25 november 2008 heeft [X.] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. [X.] heeft onder overlegging van producties een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd tot toewijzing van de vorderingen van [X.] zoals omschreven in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
    2.2. Akzo heeft onder overlegging van producties een memorie van antwoord na verwijzing genomen en daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [X.], met veroordeling van [X.] in de kosten van deze instantie. 
      
    2.3. Vervolgens heeft [X.] een akte en Akzo een antwoordakte genomen. 
      
    2.4. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven in de procedure voor het gerechtshof Arnhem, alsmede naar de memorie na verwijzing. 
      
    4. De beoordeling 
      
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      Op 30 september 1996 is [X.] als bestuurder van een personenauto betrokken geraakt bij een verkeersongeval te [plaatsnaam], als gevolg waarvan [X.] een whiplashtrauma heeft opgelopen. [X.] was ten tijde van het ongeval in dienst van Akzo. Hij kreeg het verkeersongeval toen hij in het kader van zijn functie van senior executive bij Akzo op weg was naar Leverkusen. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem voor recht verklaard dat de andere bij het ongeval betrokken partij, [Y.], en diens WAM-verzekeraars aansprakelijk zijn voor 75% van de door [X.] ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van [X.] gelaten aangezien hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. [X.] en de WAM-verzekeraars van [Y.] zijn overeengekomen dat [X.] een schadevergoeding wordt uitgekeerd van € 100.000,--. [X.], die inmiddels door Akzo is ontslagen, heeft Akzo in rechte betrokken en de veroordeling van Akzo gevorderd tot voldoening van, kort gezegd, een bedrag van € 33.335,-- in hoofdsom, zijnde het niet vergoede gedeelte van 25% van zijn schade. Bij vonnis van 16 augustus 2004 heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] afgewezen, welk vonnis door het hof Arnhem in zijn arrest van 18 oktober 2005 is bekrachtigd. [X.] heeft tegen het arrest van het hof Arnhem beroep in cassatie ingesteld. Akzo op haar beurt heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 1 februari 2008 het arrest van het hof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof ’s-Hertogenbosch verwezen. 
    
      
    4.2. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van Akzo, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dit geding niet is gebleken, niet kan worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook op art. 7:611 BW geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade als door [X.] is geleden, kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658 BW. In dat verband heeft de Hoge Raad overwogen dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Daarbij moet de omvang van deze verplichting van geval tot geval nader worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof niet heeft vastgesteld dat [X.] zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag. Daarmee heeft het hof de maatstaf van “bewuste roekeloosheid” “geobjectiveerd”. Na cassatie, zo overwoog de Hoge Raad, moet de toewijsbaarheid van de vordering van [X.] op de grondslag van art. 7:611 BW verder worden onderzocht, waarbij, in verband met de beantwoording van de vraag of Akzo voor een behoorlijke verzekering heeft gezorgd dan wel [X.] financieel in staat heeft gesteld daarvoor zelf zorg te dragen, opnieuw zal moeten worden beoordeeld of het in dit geval (bewust) niet-dragen van een autogordel tot afwijzing van de vordering van [X.] zal moeten leiden. In het bijzonder zal daarbij moeten worden onderzocht of een behoorlijke verzekering dekking zou hebben geboden voor de thans aan de orde zijnde schade van € 33.335,--. 
      
    4.3. Het hof overweegt na verwijzing als volgt. 
      
    4.4. Voorop staat dat in een geding na verwijzing de verdere behandeling en beslissing dient te geschieden binnen de door het verwijzingsarrest getrokken grenzen (HR 16 december 1988, NJ 1989, 180). 
      
    4.5. Thans is aan de orde de vraag of Akzo jegens [X.] op grond van art. 7:611 BW en art. 6:248 BW aansprakelijk is, omdat Akzo de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Deze schending zou, zo betoogt [X.], daaruit hebben bestaan dat Akzo in strijd met de op haar als goed werkgever rustende zorgplicht niet voor een behoorlijke verzekering van [X.] heeft zorg gedragen, wiens werkzaamheden ertoe hebben geleid dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken is geraakt bij een verkeersongeval. 
      
    4.6.1. Akzo heeft ten verwere zich er allereerst op beroepen dat zij op voormelde gronden niet jegens [X.] aansprakelijk is, omdat er aan de zijde van [X.] sprake is van bewust roekeloos gedrag. Nu [X.] ten tijde van het verkeersongeval (bewust) geen autogordel droeg, volgt daaruit dat hij bewust roekeloos heeft gehandeld, zodat de vordering van [X.] om die reden moet worden afgewezen, aldus Akzo. 
      
    4.6.2. [X.] op zijn beurt heeft bestreden dat hij aldus bewust roekeloos heeft gehandeld. 
      
    4.6.3. Het hof overweegt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008, als volgt. Uitgangspunt is dat [X.] eerst dan bewust roekeloos heeft gehandeld indien hij onmiddellijk voorafgaand aan het verkeersongeval zich daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag. [X.] liet het dragen van een autogordel op een polderweg na vanwege een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto. Het feit dat [X.], hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s, “een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel”, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat [X.] onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te weerhouden. Het door Akzo gevoerde verweer faalt derhalve. 
      
    4.7.1. Vervolgens moet worden beoordeeld of Akzo aan de op haar rustende en in rechtsoverweging 4.5 nader omschreven zorgplicht heeft voldaan. 
      
    
      4.7.2. Ten aanzien van de hier aan de orde zijnde zorgplicht overwoog de Hoge Raad in het arrest van 1 februari 2008 het volgende: 
      “De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 
      In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.” 
    
      
    
      4.7.3. [X.] voert ten aanzien van genoemde zorgplicht bij memorie na verwijzing nog het volgende aan. Ten tijde van het verkeersongeval ontving hij van Akzo een autokostenvergoeding. Deze bestond uit een vaste vergoeding, die ten tijde van het ongeval (derhalve in 1996) ƒ 650,--/€ 299,04 per maand bedroeg. Daarnaast werd een vergoeding verstrekt van ƒ 0,312/ € 0,14 per kilometer voor de eerste 30.000 kilometer. Daarna bedroeg de vergoeding voor iedere gereden kilometer ƒ 0,415/ € 0,19. De autokostenvergoeding werd belast uitbetaald met uitzondering van de woon-/en werkverkeerkilometers en de dienstkilometers, welke belastingvrij werden toegekend tot het van toepassing zijnde reiskostenforfait. Dienstreiskilometers werden tot € 0,60 per kilometer belastingvrij uitbetaald. De vergoeding was niet nader gespecificeerd. De autokostenvergoeding was ook in 1996 niet volledig kostendekkend en er was geen ruimte voor “extra’s”, zoals een premie ongevallenverzekering en een premie Schade Verzekering Inzittenden (SVI). Echter, zelfs als de autokostenvergoeding zo ruimhartig zou zijn geweest dat [X.] daarmee in staat werd gesteld een “behoorlijke verzekering”, zoals bedoeld door de Hoge Raad, af te sluiten, dan is daarmee nog niet aan alle eisen van de Hoge Raad voldaan. De Hoge Raad eist immers dat Akzo als werkgever aan [X.] als werknemer voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de (ongedekte) risico’s die hij liep en de “behoorlijke verzekering” die hij daarvoor geacht werd te sluiten. Dit is echter nooit gebeurd. 
      Door Akzo is een collectieve ongevallenverzekering aangeboden, [X.] heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt om zich daarbij aan te sluiten en hij heeft ook daadwerkelijk een uitkering uit de collectieve ongevallenverzekering ontvangen. Echter, deze ongevallenverzekering was verre van schade dekkend. In december 2001 is op grond van de ongevallenverzekering aan [X.] een bedrag uitgekeerd van in totaal ƒ 28.009,39/€ 12.710,11, waarvan ƒ 5.759,39/€ 2.613,50 aan rente. De collectieve ongevallenverzekering van Akzo is derhalve niet een “behoorlijke verzekering, zoals bedoeld door de Hoge Raad. Blijkens rechtsoverweging 4.3 van het arrest heeft de Hoge Raad daarmee het oog gehad op de SVI, die bij ongevallen, zoals het ongeval waarvan [X.] het slachtoffer is geworden, wèl een volledige dekking biedt en dit voor een premie van slechts enkele tientjes per jaar. Volgens opgave van diverse verzekeraars was ook in 1996 een SVI voor een zeer beperkte jaarpremie van enkele tientjes af te sluiten. 
      Akzo had op grond van haar zorgplicht ex art. 7:611 BW [X.] in elk geval moeten informeren over het nut en de noodzaak van het sluiten van een SVI voor een behoorlijk verzekerd bedrag. Zelfs had Akzo zich er actief van moeten vergewissen of [X.] de benodigde informatie daadwerkelijk “tot zich genomen had” en een voldoende geïnformeerde keuze had gemaakt. Uit de bij Nationale Nederlanden, Interpolis en OHRA ingewonnen informatie blijkt dat bij deze verzekeraars het niet-dragen van de autogordel in 1996 niet tot een dekkingsuitsluiting leidde en dat genoemde verzekeraars in 1996 reeds een SVI aanboden, aldus [X.]. 
    
      
    
      4.7.4. Akzo voert hiertegen aan dat primair aan de orde is de vraag of zij in 1996 ten tijde van het ongeval was gehouden jegens [X.] zorg te dragen voor een verzekering als door de Hoge Raad bedoeld. Met [X.] neemt Akzo aan dat de Hoge Raad met het begrip “behoorlijke verzekering” heeft gedoeld op de SVI. Volgens Akzo bestond in 1996 de SVI weliswaar en werd deze door enkele verzekeraars gevoerd, maar was deze uitsluitend bestemd voor de particuliere markt en werd deze niet in collectieve pakketten voor bedrijven aangeboden. De SVI was in 1996 een betrekkelijk onbekend product. 
      Subsidiair stelt Akzo dat het afsluiten van een SVI [X.] niet zou hebben kunnen baten. Nationale Nederlanden kende vanaf 1991 een autogordelclausule, die ertoe zou hebben geleid dat de SVI geen dekking zou hebben geboden voor het schadedeel waarvoor [X.] thans bij Akzo verhaal zoekt. Ook andere SVI-polissen bevatten clausules waarin de aan het niet gebruiken van de autogordel toe te rekenen schade voor rekening van de verzekerde blijft, zodat die uitsluitingsclausule als een bestendig gebruikelijk beding moet worden aangemerkt. 
      Meer subsidiair geldt, zo stelt Akzo, dat ook al zou een dergelijke clausule niet expliciet in een verzekeringsovereenkomst, als door de Hoge Raad bedoeld, zijn opgenomen, Akzo zich niet aansprakelijk acht voor het schadedeel dat als eigen schuld aan [X.] is toegerekend. Niet valt in te zien waarom een beginselaansprakelijkheid, zoals art. 7:611 BW die kan opleveren, tot een andere toerekening van de eigen schuld aan [X.] zou behoren te leiden dan in de procedure met de veroorzaker van het ongeval is toegepast. Akzo is van mening dat zij met haar “company travel rules” in combinatie met de haar werknemers geboden mogelijkheid om onder collectiviteit met premiekorting eigen verzekeringen af te sluiten een naar de praktijk van 1996 passende regeling ten behoeve van [X.] heeft getroffen, mede gelet op de hem verstrekte autokostenvergoeding. [X.] heeft, onder de door Akzo geschapen faciliteit van collectieve korting, een Ongevallenverzekering Inzittenden (OVI) afgesloten, welke in tegenstelling tot de SVI in 1996 een wèl gebruikelijke verzekeringsvorm was, waarvan de premie kon worden bekostigd uit de aan [X.] verstrekte autokostenvergoeding. Op basis van die polis heeft [X.] een uitkering ontvangen, waarbij, zo stelt Akzo, niet uit het oog mag worden verloren dat het grootste deel van de schade- inkomstenderving boven de uitkeringsgrens is ondervangen door het door Akzo voor [X.] afgesloten arbeidsongeschiktheidspensioen. Mocht Akzo aansprakelijk zijn voor het thans gevorderde “eigen schulddeel”, dan is het op grond van art. 6:100 BW redelijk dat de door [X.] uit hoofde van de ongevallenverzekering genoten uitkering in mindering wordt gebracht op de gevorderde schade, aldus Akzo. 
    
      
    4.7.5. Wat betreft het verweer van Akzo dat zij niet aansprakelijk is voor het schadedeel dat als eigen schuld aan [X.] is toegerekend, overweegt het hof als volgt. Niet ter discussie staat dat de schade waarvan [X.] vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat [X.] ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Nu bij lichtere schuldgraden dan opzet en bewuste roekeloosheid in beginsel geen plaats is voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever en geen feiten of omstandigheden zijn gesteld noch daarvan is gebleken die tot een ander oordeel dienen te leiden, faalt dit verweer van Akzo. 
      
    4.7.6. Uit de stellingen van partijen volgt dat zij erover van mening verschillen wat in casu ten tijde van het ongeval in 1996, gelet op alle omstandigheden van het geval, een behoorlijke verzekering was. Dat [X.] ten tijde van het verkeersongeval de in rechtsoverweging 4.7.3 genoemde autokostenvergoeding ontving, is door Akzo niet bestreden. Het hof gaat daar dan ook vanuit. Het hof acht een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens over te gaan tot benoeming van prof. mr. J.G.C. Kamphuisen te [vestigingsplaats] tot deskundige en hem de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen: 
      
    
      A. Wat waren ten tijde van het ongeval (op 30 september 1996) de mogelijkheden voor Akzo om zich ten behoeve van haar werknemers te verzekeren tegen het risico op letselschade (waaronder begrepen gevolgschade), overige materiële en immateriële schade van die werknemers als gevolg van een verkeersongeval aan de werknemer als bestuurder in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen? 
      B. Was het gebruikelijk dat deze verzekeringen in 1996 een clausule kenden blijkens welke de aan het niet-gebruiken van de autogordel toe te rekenen schade voor rekening van de verzekerde bleef? 
      C. Wat kunt u meedelen over de beschikbaarheid van deze onder A. en B. genoemde verzekeringen in 1996? Het hof acht het daarbij van belang te vernemen of de genoemde verzekeringen behoorden tot de in het algemeen (via assurantietussenpersonen of rechtstreeks) door in Nederland actieve verzekeringsmaatschappijen volgens min of meer standaard voorwaarden aangeboden verzekeringen. 
      D. Was [X.] door middel van de hierboven genoemde autokostenvergoeding, die hij van Akzo ten tijde van het ongeval ontving, in staat een verzekering als onder A. en B. bedoeld af te sluiten? 
      E. Tegen welke premies (ten aanzien van welke sommen/schadebedragen) konden in 1996 de onder A. en B. bedoelde verzekeringen door Akzo en/of [X.] worden verkregen? 
      F. Was het in 1996 gebruikelijk dat (grote) werkgevers de SVI-verzekeringen onder de aandacht van haar werknemers brachten? 
      G. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 
    
      
    4.8. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de door het hof voorgestelde deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. 
      
    4.9. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van beide partijen (ieder voor de helft) te brengen. 
      
    4.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 16 maart 2010 voor het nemen van een akte met het in rechtsoverweging 4.8 aangegeven doel; 
      
    houdt voor het overige iedere beslissing aan. 
        
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Waaijers en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2010.