ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5111, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-03-2013, HD 200.094.152 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet van voormalig statutair bestuurder, ontslag niet onverwijld gegeven, is nakoming van de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 
        Bewijslevering door (voormalig) werkgever.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.094.152/01
    
    arrest van 19 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. D.J.A. Smit,
    
    
    tegen:
    
    
      Medtronic B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 november 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector civiel onder zaaknummer/rolnummer 144359/HA ZA 09-1217 gewezen vonnissen van 20 oktober 2010 en 22 juni 2011.
    
    5. Het tussenarrest van 8 november 2011 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1.De comparitie heeft op 14 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
     
    6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellant].
    
    6.3.Onder overlegging van producties heeft Medtronic bij memorie van antwoord in principaal appel de grieven bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven aangevoerd.
     
    6.4.Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] de grieven bestreden.
    
    6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    8.1.1.[appellant] is op 1 juli 2002 bij Medtronic in dienst getreden. De op schrift gestelde arbeidsovereenkomst is overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding. Bij besluit van de aandeelhouder van 24 november 2003, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, is [appellant] met onmiddellijke ingang benoemd tot statutair directeur met als functiebenaming (laatstelijk) ‘Vice president Supply Chain’ en als salaris (laatstelijk) € 21.564,82 per maand exclusief bonussen, vakantiebijslag en kostenvergoedingen. 
    
    8.1.2.In het voorjaar van 2009 zijn tussen partijen gesprekken gestart om tot beëindiging te komen van het statutair bestuurderschap van [appellant] en de met hem gesloten arbeidsovereenkomst.
    
    
      8.1.3.Op 10 juli 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, door hen aan geduid als ‘termination agreement’. Deze in de Engelse taal gestelde overeenkomst is overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding en luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      “1. The employment agreement will be terminated effective as of October 30th, 2009 at 24.00 hours (hereinafter referred to as: “Termination date”, while Employee shall be released of and Employee shall abandon all work effective as of June 23, 2009 up to the Termination date. From this date, Employee will be authorized to work for other organizations without restrictions.
    
    
    Employee will resign, immediately and effective as of June 23, 2009, as managing director (in Dutch: “statutair bestuurder”) of Medtronic and -  as far as applicable: - as managing director and/or Supervisory director (in Dutch: “commissaris”) of all other legal entities of the Medtronic Group in the broadest sense of these words.
    
    Both parties agree that effective the Termination date, the employment agreement between Medtronic and Employee also ends by mutual consent, subject to the terms and provisions of this agreement.
    
    2. Although Employee has been released of all work Medtronic will continue paying monthly the salary c.a. up to the Termination date.
    
    3. Employee will receive in the month following the Termination date the usual final settlement (in Dutch: “gebruikelijke eindafrekening”), which shall include the pro rata part of the accrued but unpaid vacation allowance for 2009 ( € 6.900). It’s agreed that the unused vacation days will be taken within the period June 23 until November 1st 2009 so there will be no remaining vacation days left at the termination date.
    
    
      4. Severance payment
      Employee will besides receive in the first week of November 2009 a severance payment of € 656,178 gross (less applicable tax and social security withholdings). 
    
    
    Payment of the severance amount shall be done in a way to be indicated in writing ultimately October 15th 2009 by Employee, provided that the way chosen meets the statutory obligations and provisions and provided that it will not result in higher costs to be paid by Medtronic than the agreed amount of € 656,178 gross.
    
    If Employee decides to request net payment of the severance amount in full or in part, Medtronic will deduct all applicable tax and social security withholdings. 
    
    
      In case Employee decides to use the severance amount in full or in part as single premium (in Dutch: “koopsom”) for an annuity policy (in Dutch: lijfrentepolis) or payment by standing right entitling to periodic payment or allocations (in Dutch: “stamrecht”), Medtronic will only be obligated to pay the agreed amount after Employee has proven to Medtronic that all requirements for payment without tax-  or social security premium withholdings are fulfilled.
      (…)
      6. Restricted stock
      All stock options granted to Employee by Medtronic or any entity that is part of the Medtronic-group (including ultimate parent company of Medtronic), in as far as these are vested, can be exercised until the date following from the applicable stock option plan. Employee is aware of the fact that such vested options are forfeited on the Termination date or, as the case may be, ultimately one month after Termination date. The restricted stock units, which were awarded to Employee on 19 October 2005 and 30 October 2006 date, will vest respectively on 19 October 2009 and 30 October 2009.
      (…)
      11. This agreement is a full and final settlement of all rights and obligations that both parties may have towards each other. After execution of this agreement, either party shall be released from any obligation towards the other party, except for those obligations included in the individual employment agreement that will remain applicable and enforceable after termination of the employment, such as - but not limited to - confidentiality.
    
    
    
      12. Both parties wave their rights to avoidance, annulment or recision of this agreement, as far as permitted by the law.
      (…)”
    
    
    8.1.4.Bij ongedateerd besluit van de aandeelhouder, overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding, heeft Medtronic aan [appellant] décharge verleend (“to discharge Mr [appellant] from liability for all actions and functioning as Managing Director of the COMPANY, up till the moment of dismissal”).
    
    
      8.1.5.Bij brief van 4 augustus 2009, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, van de advocaat van Medtronic aan [appellant] werd laatstgenoemde uitgenodigd voor een vergadering van aandeelhouders van Medtronic op 6 augustus 2009, met als (enig) agendapunt: 
      “ontslag van de heer [appellant] als werknemer en voor zover nog vereist als bestuurder van de vennootschap wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 en 7:678 BW met onmiddellijke ingang.”
    
    
    
      8.1.6.Bij brief van 19 augustus 2009, overgelegd als productie 10 bij inleidende dagvaarding, schreef de advocaat van Medtronic aan [appellant]  onder meer als volgt:
      “Namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Medtronic B.V., (…), bevestig ik hierdoor dat tijdens de vergadering van aandeelhouders van Medtronic B.V. d.d. 17 augustus 2009, die aanvankelijk zou worden gehouden op 6 augustus 2009 om 11.30 uur te [vestigingsplaats] maar op uw verzoek tot 17 augustus jongstleden werd uitgesteld, uw arbeidsovereenkomst met Medtronic B.V. onverwijld is opgezegd om dringende redenen, die u gelijktijdig tijdens de vergadering van aandeelhouders werd medegedeeld.
    
    
    
      De dringende redenen bestaan daarin dat aan Medtronic B.V. (hierna tevens: Medtronic), haar aandeelhouders en commissarissen is gebleken dat u bij het sluiten van een overeenkomt met Progroup B.V. een sideletter bent overeengekomen gedateerd 30 april 2009, strekkende tot uw persoonlijk gewin en/of in strijd met de binnen Medtronic geldende en u welbekende Code of Conduct en/of met goed werknemerschap en/of met goed bestuurderschap.
      (…)
      Gelet op het voorgaande geef ik u voorts aan dat Medtronic B.V. haar betalingsverplichtingen uit de door haar met u besproken beëindigingsovereenkomst, mocht deze reeds tot stand zijn gekomen, niet zal nakomen omdat toepasselijkheid van deze verplichtingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bovendien zou Medtronic, voor zover de beëindigingsovereenkomst tot stand mocht zijn gekomen, deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zijn aangegaan, temeer omdat u Medtronic B.V. als uw werkgever omtrent de met de Progroup B.V. gesloten side-letter had behoren in te lichten.
      (…)”
    
    
    
      8.1.7.De in de voorgaande rechtsoverweging genoemde ‘side-letter’ is op 30 april 2009 ondertekend door de heer [medewerker A. van Progroup] namens Progroup en door [appellant]. De betreffende ‘side-letter’, die is overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, luidt als volgt:
      “Hierbij komen ondergetekenden overeen dat Progroup B.V. een of meerdere facturen van een of meerdere nader te specificeren organisaties zal betalen ter waarde van een totaal van 68.000 € (zegge achtenzestigduizend euro) exclusief B.T.W.
    
    
    
      Voorwaarden waaronder deze facturen door Progroup B.V. worden betaald:
      a. moeten door [appellant] mondeling aan [medewerker A. van Progroup] worden goedgekeurd voor betaling 
      b. moeten uiterlijk voor 1 december 2009 aan Progroup B.V. zijn opgestuurd.
      Voorts zijn er geen andere voorwaarden aan deze overeenkomst verbonden.”
    
    
    8.1.8.Bij brief van 3 september 2009 van de advocaat van [appellant] aan de advocaat van Medtronic, overgelegd als productie 11 bij inleidende dagvaarding, heeft [appellant] de nietigheid ingeroepen van het hem gegeven ontslag op staande voet en Medtronic gesommeerd tot nakoming van haar betalingsverplichtingen, zowel uit hoofde van de arbeidsovereenkomst als uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst (‘termination agreement’). Medtronic heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
    
    
      8.2.1.[appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van dagvaarding van 22 september 2009 Medtronic gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, zakelijk weergegeven,
      I. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat en Medtronic te veroordelen om binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [appellant] te voldoen:
      a. het aan [appellant] toekomende salaris ad € 21.564,82 (exclusief vakantiebijslag), alsmede de compensatie-onkosten ad € 699,99 bruto en de kostenvergoeding ad € 300,-- (netto) per maand vanaf het moment van het gegeven ontslag op staande voet, 17 augustus  2009, tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      b. een bedrag van € 200,-- per maand vanaf 17 augustus 2009 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd uit hoofde van de maandelijkse vergoeding ten behoeve van het gebruik van de telefoon/internet op het huisadres van [appellant];
      c. een bedrag van € 1.500,-- vanwege het verplicht hebben moeten inleveren van de ‘auto van de zaak’ vanaf 17 augustus 2009 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      d. een bedrag van € 6.900,-- uit hoofde uit hoofde van openstaand vakantiegeld, één en ander zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst onder punt 3;
      e. aan alle verplichtingen uit hoofde van de pensioentoezegging op basis van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst te voldoen en, naar het hof begrijpt, Medtronic te veroordelen tot het overleggen van betalingsbewijzen ten behoeve van de pensioenverzekeraar en de daarbij behorende specificaties in dit verband;
      f. alle bedragen onder a tot en met e te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de over het totaal verschuldigde wettelijke rente;
      II Medtronic voorts te veroordelen tot nakoming van alle andere uit de arbeidsovereenkomst met, naar het hof begrijpt, [appellant], dan wel arbeidsrelatie voortvloeiende aanspraken;
      III. Medtronic op basis van de tussen partijen gesloten ‘termination agreement’ te veroordelen tot voldoening van hetgeen onder I a tot en met e is gevorderd en om Medtronic te veroordelen op 1 november 2009 of zoveel later als het vonnis zal zijn gewezen, aan [appellant] te voldoen het bedrag van € 676.178,-- bruto en om Medtronic voorts te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de ‘termination agreement’, in het bijzonder de verplichtingen uit hoofde van artikel 6;
      IV. met veroordeling van Medtronic in de kosten van de procedure. 
      Bij memorie van grieven (sub 103) heeft [appellant] nader toegelicht dat het in eerste aanleg onder I gevorderde de vordering betreft ervan uitgaande dat wordt vastgesteld dat het dienstverband niet als gevolg van het gegeven ontslag op staande voet is geëindigd, in welk geval het dienstverband immers doorloopt tot het moment van rechtsgeldige beëindiging. Indien en voor zover de vordering niet op de aldaar genoemde gronden wordt toegewezen, komen dezelfde vorderingen in subsidiaire vorderingen terug in het petitum onder III, namelijk als uitvloeisel van de tussen partijen gesloten ‘termination agreement’, waarin diezelfde verplichtingen zijn vastgelegd. 
    
    
    
      8.2.2.Medtronic op haar beurt heeft een vordering in reconventie ingesteld. 
      In onvoorwaardelijke reconventie heeft Medtronic gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd op 17 augustus 2009. 
      In voorwaardelijke reconventie, namelijk voor het geval de rechtbank in conventie niet zou oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] Medtronic houdt aan de nakoming van de voor haar uit de  beëindigingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zoals door [appellant] onder I, II en III (vermeld in rechtsoverweging 8.2.1) gevorderd en voor zover betrekking hebbend op de periode na het ontslag op staande voet op 17 augustus 2009, vorderde Medtronic:
      primair:
      de vernietiging van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst wegens dwaling onder gelijktijdige beperking van de gevolgen van de vernietiging, dan wel wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het geleden nadeel, op zodanige wijze dat voor Medtronic komt te vervallen:
      1. de voor haar uit de beëindigingsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het overeengekomen bedrag ad € 656.178,-- bruto;
      2. de overige verplichtingen, zoals gevorderd door [appellant] onder I, II en III in rechtsoverweging 8.2.1 vermeld, voor zover betrekking hebbend op de periode na het ontslag op 17 augustus 2009;
      subsidiair:
      de wijziging van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, op zodanige wijze dat voor Medtronic komt te vervallen:
      1. de voor haar uit de beëindingsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het overeengekomen bedrag ad € 656,178,-- bruto;
      2. de overige verplichtingen, zoals gevorderd door [appellant] onder I, II en III in rechtsoverweging 8.2.1 vermeld, voor zover betrekking hebbend op de periode na het ontslag op 17 augustus 2009;
      meer subsidiair:
      indien de rechtbank de eis in onvoorwaardelijke reconventie toewijst, de vernietiging van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst wegens dwaling.
      In conventie en in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke reconventie heeft Medtronic voorts geconcludeerd tot veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.
    
    
    8.2.3.Bij vonnis van 25 november 2009 heeft de rechtbank, in conventie en in reconventie oordelend, een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft plaatsgehad op 9 september 2010. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. 
    
    
      8.2.4.Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 4.3 overwogen:
      “Ter beoordeling van de vorderingen die hierboven onder 3.1 zijn aangeduid als (3) en (4) [hof: zijnde de vorderingen hiervoor vermeld in rechtsoverweging 8.2.1 onder I sub d en e] dient Medtronic zich over hetgeen zij uit dien hoofde (al dan niet) nog verschuldigd is en bereid is te voldoen, in detail uit te laten, waartoe de zaak wordt verwezen naar de hieronder te noemen rolzitting. [appellant] zal op een latere roldatum bij akte kunnen antwoorden.”
      Voorts overwoog de rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 4.5 van dat vonnis:
      “Op grond van hetgeen in de vorige overweging ten grondslag is gelegd aan de veronderstelling dat [appellant] zichzelf heeft willen bevoordelen, neemt de rechtbank voorshands als vaststaand aan dat hij dit inderdaad heeft beoogd. Zoals dat met rechterlijke bewijsvermoedens de regel is, wordt [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Hij kan zich hierover op de hierna te noemen rolzitting uitlaten. Als hij getuigen wil doen horen, dient hij hun namen en de verhinderdata van beide partijen en hun advocaten in zijn akte op te geven, voor een enquête te houden in december 2010 of januari 2011.”
      De rechtbank heeft vervolgens de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door Medtronic, waarin zij zich diende uit te laten als aan het slot van rechtsoverweging 4.3 vermeld en voor het nemen van een akte door [appellant] waarin hij zich diende uit te laten over de bewijsopdracht als aan het slot van rechtsoverweging 4.5 geformuleerd.
    
    
    8.2.5.Nadat akten waren genomen zijn aan de zijde van [appellant] twee getuigen gehoord, [appellant] zelf en de heer [medewerker A. van Progroup]. In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord. Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 22 juni 2011, in conventie oordelend, de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van Medtronic. In reconventie oordelend, heeft de rechtbank de onvoorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht geweigerd, verstaan dat op de voorwaardelijk ingestelde vordering niet wordt beslist en de proceskosten gecompenseerd.
    
    8.3.[appellant] is het niet eens met de vonnissen van 20 oktober 2010 en van 22 juni 2011 en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Het incidenteel hoger beroep is door Medtronic ingesteld onder de voorwaarde dat, kort gezegd, door het hof een of beide tussen partijen door de rechtbank gewezen vonnissen, waarvan beroep, worden vernietigd en het hof niet zou oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] Medtronic houdt aan de nakoming van de voor haar uit de beëindigingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het hof zal allereerst de grieven in het principaal appel bespreken.
    
    8.4.1.In zijn toelichting op de eerste grief in het principaal appel betoogt [appellant] dat hij in de procedure in eerste aanleg niet voldoende gelegenheid heeft gehad om in te gaan op alle stellingen zoals verwoord door Medtronic bij conclusie van antwoord. Voor zover [appellant] er aldus over wil klagen dat hem in eerste aanleg ten onrechte de gelegenheid is onthouden om te repliceren, overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 132 lid 2 Rv is, nadat zoals in het onderhavige geval een comparitie van partijen is bevolen, het nemen van een conclusie van repliek en dupliek geen automatisme meer. De gelegenheid om te re- en dupliceren wordt enkel geboden indien zulks met het in artikel 19 Rv geregelde beginsel van hoor en wederhoor of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is. [appellant] is in de gelegenheid geweest om, voor zover hij meent dat hij in eerste aanleg niet voldoende gelegenheid heeft gehad op de stellingen van Medtronic te reageren, dit in hoger beroep bij memorie van grieven alsnog te doen. In zoverre faalt de eerste grief dan ook.
    
    
      8.4.2.Met de eerste grief in het principaal appel wordt de vraag aan de orde gesteld of het aan [appellant] op 17 augustus 2009 gegeven ontslag hem onverwijld is gegeven. 
      Volgens [appellant] is dit niet het geval en dient te worden uitgegaan van 13 juli 2009, op welke datum Medtronic wist dat er sprake was van een ‘side-letter’, althans van 17 juli 2009, het moment waarop [medewerker A. van Progroup] ten opzichte van [security manager van Medtronic] van Medtronic verslag heeft gedaan van een gesprek van [medewerker A. van Progroup] met [appellant], althans van 20 juli 2009, de dag waarop [medewerker A. van Progroup] zijn verklaring heeft afgelegd ten overstaan van [security manager van Medtronic] en [Director Human Resources bij Medtronic] (zie rechtsoverweging 8.4.3). Het gaat dan niet aan om tot 4 augustus 2009 te wachten met het verzenden van een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering, respectievelijk ‘een gesprek’, aldus [appellant].
      Medtronic op haar beurt stelt dat het ontslag op staande voet [appellant] wel onverwijld is gegeven. Zij is niet over een nacht ijs gegaan. Gelet op het statutair bestuurderschap en de zeer hoge positie van [appellant] in de Medtronic-organisatie, moest onderzoek worden gedaan en overleg worden gevoerd met de hoogst-leidinggevenden en de raad van commissarissen. Allen zijn werkzaam in het buitenland, aldus Medtronic.
    
    
    
      8.4.3.Het hof overweegt als volgt.
      Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW dient het aan [appellant] op 17 augustus 2009 gegeven ontslag op staande voet hem onverwijld te zijn gegeven. De dringende reden was voor Medtronic in de kern gelegen in de door [appellant] met de heer [medewerker A. van Progroup] van Progroup d.d. 30 april 2009 overeengekomen ‘side-letter’, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7. Medtronic heeft onder meer als productie 9 bij inleidende dagvaarding een schriftelijke verklaring van genoemde heer [medewerker A. van Progroup] overgelegd. Daarin verklaart deze onder meer als volgt:
      “(…)
      Ik leg deze verklaring op 20 juli 2009, om 10.00 uur af ten overstaan van de heer [security manager van Medtronic], (…), werkzaam als Security Manager bij de firma Medtronic BV, en dhr. [Director Human Resources bij Medtronic] (…), werkzaam als Director Human Resources bij de firma Medtronic BV.
      (…)
      Ik ben werkzaam als statutair directeur bij de firma Black Welsh Mountain Group, waarvan de firma ProGroup/IP World deel uit maken. Progroup heeft bij Medtronic een contract verworven terzake van security verbeteringen.
    
    
    
      Maart 2007 kwam ik op een beurs een bekende van mij tegen, die dhr. [appellant] (verder te noemen [appellant]) aan mij voorstelde. (…)
      In december 2008 nam hij contact op met mij met de mededeling dat hij bezig was met een security verbeteringstraject bij zijn werkgever, de Firma Medtronic te [vestigingsplaats]. Hij vertelde de overige aanbieders niet geheel te vertrouwen en bang te zijn dat ze teveel geld vroegen.
      5 December volgde hierop een formele afspraak op ons kantoor te [kantoorplaats] en op 22 december bezocht ik Medtronic op de betreffende site in [vestigingsplaats]. [appellant] had al aangegeven dat ik inhoudelijk met Dhr. [security manager van Medtronic] tot een overeenstemming moest komen, cq. moest overtuigen.
    
    
    
      In maart en april werd de druk wat hoger in het kader van een bezoek door de douane tbv de aanvraag van een AEO status. Wij hadden al een offerte gedaan, waar [appellant] op reageerde met de opmerking dat deze te laag was en dat wij daardoor niet serieus werden genomen. In eerste instantie heb ik de offerte dus duurder gemaakt. In tweede en derde instantie is deze ruimte echter weer opgegeven aan meerwerk en extra eisen. Deze derde offerte had ik wisselgeld ingebouwd ter waarde van E38.000. in de tussenliggende periode hadden [appellant] en ik geen contact. 
      Ten einde de offerte te ondertekenen werd er via de secretaresse van [appellant], [secretaresse van appellant], een afspraak gemaakt om hem te bezoeken op zijn privé adres aangezien hij die dag thuis werkte. Dit was op 10 april 2009. [appellant] toonde zich betrokken bij het project en wij gingen de offerte in zijn geheel gedetailleerd door. 
      [appellant] vroeg naar de korting en ik kon hem vertellen dat ik hem E38.000 korting kon bieden, hetgeen een normale korting in het kader van een dergelijk omvangrijk project is (omstreeks E750.000). Door een andere keuze en hoeveelheid van componenten door dhr. [security manager van Medtronic] was de verdere financiële ruimte er al uitgehaald.
      [appellant] was teleurgesteld over het bedrag, hij had een hogere korting verwacht. Daarop stelde hij voor de projectkosten ad E30.000 er uit te halen, Medtronic zou dan zelf zorgdragen voor de projectbegeleiding. Hierdoor werd de totale korting E68.000,--.
      Hij wilde deze korting niet vastleggen in het contract, vanwege budgettaire redenen. [appellant] vertelde mij dat hij deze financiële ruimte wilde gebruiken ten behoeve van een paar andere projecten, waaronder de verbouwing van de kantine en het maken van een koffieruimte/bar. Het geld zou dan verrekend worden via niet nader gespecificeerde, aan mij te sturen facturen door derden. In mijn ervaring is een dergelijke constructie niet ongebruikelijk. 
    
    
    
      [appellant] haalde hierop, waarschijnlijk uit zijn kantoor, een brief waar deze korting op vermeld stond. Hij had waarschijnlijk alleen het bedrag in de brief moeten invullen. Ik kan mij niet herinneren te hebben gecommentarieerd op de vorm van de overeenkomst of het gebruikte briefpapier. [appellant] vertelde wel dat hij nog niet wist wie de in de overeenkomst vermeldde leveranciers zouden zijn, omdat daar nog geen keus in was gemaakt. Ik weet niet waarom de datum op de overeenkomst vermeld staat als 30/4/2009.
      (…)
      Op woensdag 24 Juni kreeg ik een SMS van [appellant] dat hij wegging bij Medtronic. 
      (…)
      Op 9 juli vraagt [secretaresse van appellant] mij om kopieen van de contracten aangezien ze zelf niets heeft en dhr. [security manager van Medtronic] was op vakantie. We spraken af dat ik eea mee zou nemen op mijn volgende bezoek de maandag daarop.
    
    
    
      Op maandag 13/7 heb ik dhr. [security manager van Medtronic] gesproken omtrent contracten en opdrachten. Op mijn vraag over een side-letter bij het contract bleek hij daar niets van te weten en drukte hij zijn zorg uit. Ik achtte het niet mijn taak om iemand die niet volledig op de hoogte was, nu te informeren zonder dat ik verder in de organisatie navraag had gedaan, bij de opvolger en de assistente van [appellant]. Ik maakte daarbij wel direct duidelijk dat het ging om een bedrag dat Medtronic ten goede zou komen en dat er dus verder niets was om je zorgen over te maken. 
      Ik ben hierop naar [secretaresse van appellant] gelopen om te vragen waarom zij kopieen van de contracten nodig had. Er bleek intern niets voorhanden te zijn, er was door [appellant] niets overgedragen. Ik heb direct de side letter ter sprake gebracht, inclusief de inhoud. Ook aan haar heb ik verteld dat dit geld ten goede zou komen aan Medtronic ten behoeve van de verbouwing van de kantine. Ook [secretaresse van appellant] bleek niet op de hoogte te zijn van een side letter.
      Ik heb dezelfde dag telefonisch contact gezocht met [appellant] en een voice mail achtergelaten. Aangezien hij niet reageerde, heb ik er een email overheen gezonden.
    
    
    Dinsdag avond 14/07 nam [appellant] contact met mij op, omstreeks 20.15 uur. Hij vertelde mij dat hij net wegreed bij Medtronic en dat hij alles afgehandeld had. (…) Wij spraken af om donderdagmiddag 16/07 elkaar te ontmoeten op [appellant]’s privé adres.
    
    
      Donderdag 16/07 ben ik met [medewerker B. van Progroup], een van mijn medewerkers, afgereisd naar [woonplaats van appellant]. Wij werden hartelijk ontvangen en hebben gedurende minder dan een uur een rondje gelopen door zijn huis teneinde te spreken over zijn wensen ten aanzien van de alarminstallatie. Ik had al aan [medewerker B. van Progroup] aangegeven dat hij zich op enig moment even moest terugtrekken, zodat ik vertrouwelijk met [appellant] kon praten. Ik heb hierop aan [appellant] gezegd dat de side letter in [vestigingsplaats] onbekend was. Hij reageerde hierop letterlijk met “dat weet ik, dat is ook de bedoeling”. Ik vroeg hem zich nader te verklaren. Hij vertelde mij dat hij wist dat het voor hem en zijn carrière mis zou gaan lopen bij Medtronic. Zijn vorige baas zou zorgen dat hij gepromoveerd zou worden, maar deze was inmiddels vertrokken. De baas die er nu zat, waarmee hij vroeger een meer gelijkwaardige relatie had, had hij in het verleden flink aangepakt. Zijn carrière zou hierdoor beschadigd zijn en zich niet verder kunnen ontwikkelen. Zelfs een doorgaand dienstverband trok hij in twijfel. Omdat hij vermoedde dat deze breuk in zijn nadeel zou gaan verlopen wilde hij “iets achter de hand hebben”. Ik reageerde daarop met de opmerking dat de side letter toch bestemd was voor Medtronic. Hij reageerde hierop met “Nee, lees maar eens goed, ik heb de bewoordingen precies gekozen. Ik wist dat het mis ging lopen.”
      Ik heb hier verder niet op gereageerd. Bij de terugkeer van [medewerker B. van Progroup] zijn wij al snel vertrokken. 
      Aangezien [appellant] met vakantie zou gaan, hebben we het uitbrengen van de offerte uitgesteld tot na de vakantie. Ik heb hierna geen contact meer gehad met [appellant].”
    
    
    8.4.4.Uit de zojuist geciteerde verklaring van [medewerker A. van Progroup] volgt dat deze tot aan het gesprek met [appellant] bij laatstgenoemde thuis op 16 juli 2009 van de veronderstelling uitging dat de ‘side-letter’ ten voordele strekte van Medtronic. Volgens [medewerker A. van Progroup] werd met de ‘side- letter’ een korting bedongen van € 68.000,--, die om budgettaire redenen niet werd vastgelegd in het contract. De financiële ruimte die door deze korting ontstond, wilde [appellant], zo heeft [medewerker A. van Progroup] verklaard, benutten ten behoeve van een paar andere projecten bij Medtronic, waaronder de verbouwing van de kantine en het maken van een koffieruimte/bar. Eerst tijdens het gesprek bij [appellant] thuis op 16 juli 2009 werd het [medewerker A. van Progroup] duidelijk dat [appellant] met de ‘side-letter’ persoonlijk gewin beoogde. [appellant] heeft, zo verklaarde [medewerker A. van Progroup], bij die gelegenheid namelijk gezegd dat hij “iets achter de hand” wilde hebben, terwijl [appellant] voorts zou hebben gezegd: “Nee, lees maar eens goed, ik heb de bewoordingen precies gekozen. Ik wist dat het mis ging lopen.” 
    
    8.4.5.Op 20 juli 2009 was Medtronic derhalve ervan op de hoogte dat [appellant] volgens [medewerker A. van Progroup] met de ‘side-letter’ persoonlijk gewin beoogde. Eerder was daarvan nog niet sprake. Weliswaar wist Medtronic sedert 13 juli 2009 van het bestaan van een ‘side-letter’, maar toen had [medewerker A. van Progroup] nog niet het gesprek gehad bij [appellant] thuis, waarin laatstgenoemde volgens [medewerker A. van Progroup] heeft aangegeven dat hij met de ‘side-letter’ iets achter de hand wilde hebben. Vervolgens hebben [medewerker A. van Progroup] en [security manager van Medtronic] van Medtronic op donderdag 16 en vrijdag 17 juli 2009 in dit verband contact met elkaar gehad en is afgesproken dat [medewerker A. van Progroup] een verklaring zou afleggen. Dat de vervolgens op maandag 20 juli 2009 is gebeurd, acht het hof in de gegeven omstandigheden niet te lang.
    
    
      8.4.6.Het hof hanteert derhalve als tijdstip waarop Medtronic van de door [medewerker A. van Progroup] omtrent de ‘side-letter’ gestelde gang van zaken op de hoogte was, de datum van 20 juli 2009. Op dat moment was [appellant], geen statutair bestuurder meer van Medtronic (zie rechtoverweging 8.1.3). 
      Vervolgens is [appellant] bij brief van de advocaat van Medtronic van 4 augustus 2009 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) uitgenodigd voor een vergadering van aandeelhouders op 6 augustus 2009, voor welke vergadering zijn ontslag op staande voet stond geagendeerd. Omdat [appellant] op dat moment afwezig was, is in overleg met hem gekozen voor een latere datum voor de bijeenkomst, te weten 17 augustus 2009, zodat het tijdsverloop tussen 6 en 17 augustus 2009, zoals ook [appellant] zèlf aangeeft, Medtronic niet kan worden aangerekend. 
      De in artikel 7:677 lid 1 BW gestelde eis van onverwijldheid, betekent niet dat een werkgever geen respijt zou hebben voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan. Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, is er gelegenheid voor het instellen van onderzoek. 
      De vraag dient te worden beantwoord of Medtronic, gelet op het tijdsverloop tussen 20 juli en 6 augustus 2009 voldoende voortvarend te werk is gegaan. In dat verband geldt enerzijds dat [appellant] sedert 23 juni 2009 geen statutair bestuurder meer was van Medtronic en dat er strikt genomen enkel nog sprake was van een werkgever-werknemer-relatie, waarin [appellant] overigens was vrijgesteld van het verrichten van arbeid. Daartegenover staat dat blijkens de door partijen gesloten ‘termination agreement’, ook al was [appellant] sedert 23 juni 2009 formeel geen statutair bestuurder meer van Medtronic, de financiële belangen over en weer  nog steeds zeer groot waren. Zo had [appellant] op grond van de ‘termination agreement’ tot en met 30 oktober 2009 de mogelijkheid om de aan hem toegekende aandelenopties onder het toepasselijke aandelenoptieplan uit te oefenen en was hem een ontslagvergoeding van € 656.178,-- bruto toegekend.
      Het hof acht het in de gegeven omstandigheden dan ook alleszins begrijpelijk dat Medtronic  met de nodige voorzichtigheid is te werk gegaan en nader onderzoek naar de gang van zaken heeft verricht en een vergadering van aandeelhouders heeft bijeengeroepen. Daarbij acht het hof nog relevant dat het bijeenroepen van de vergadering van aandeelhouders hoewel formeel gesproken niet noodzakelijk -  [appellant] was immers geen statutair bestuurder meer - materieel gezien juist in zijn belang was, nu daarmee zijn rechtspositie met meer waarborgen werd omkleed. Het hof wijst er in dit verband op dat niet is gesteld noch gebleken dat [appellant] voorafgaand aan het hem gegeven ontslag er bezwaar tegen heeft gemaakt dat zijn ontslag op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders werd geplaatst. Het hof concludeert dat Medtronic niet alleen met de nodige voorzichtigheid is te werk gegaan, maar in de gegeven omstandigheden ook voldoende voortvarend, zodat het aan [appellant] verleende ontslag hem onverwijld in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW is gegeven. 
    
    
    8.4.7.Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief in het principaal appel faalt. Het hof zal thans, alvorens de overige grieven te bespreken, allereerst de derde grief behandelen.
    
    8.5.1.[appellant] vordert op grond van de ‘termination agreement’ onder meer betaling door Medtronic van een bedrag van € 676.178,-- bruto, alsmede nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 6 van de ‘termination agreement’. Met de derde grief in het principaal appel wordt de vraag aan de orde gesteld of in de omstandigheden van het geval nakoming van de door partijen op 10 juli 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). 
    
    
      8.5.2.In de toelichting op deze grief beschrijft [appellant] het voordeel dat Medtronic bij de ‘side-letter’ zou hebben gehad als volgt:
      Het boekjaar van Medtronic eindigt op 1 mei van ieder jaar. In de maand april werd de overeenkomst met ProGroup ten behoeve van Medtronic besproken. Uiteindelijk zou het project € 68.000,-- lager kunnen uitpakken dan waarvan partijen op dat moment uitgingen; die verlaging had te maken met goedkopere camera’s en het schrappen van de post projectkosten. De afspraak was dat de order dezelfde zou zijn, inclusief het bedrag, waardoor uiteindelijk (als het ware) geld gereserveerd werd voor latere uitgaven van Medtronic aan beveiliging, welke uitgaven eraan zaten te komen. In feite werd ten laste van het boekjaar 2008-2009 een reservering gepleegd, waarop in het volgend boekjaar een beroep zou kunnen worden gedaan. 
    
    
    8.5.3.Medtronic bestrijdt deze grief en voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nakoming vordert van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens Medtronic is [appellant] de ‘side-letter’ voor eigen persoonlijk gewin aangegaan met ProGroup en deed hij dit in het vooruitzicht van een naderend einde van zijn dienstverband met Medtronic. Medtronic verwijst naar de door de heer [medewerker A. van Progroup] van ProGroup afgelegde verklaring (zie rechtsoverweging 8.4.3). [appellant] heeft het bestaan van de ‘side-letter’ niet aan Medtronic gemeld, waar wel een overdracht van zaken na vrijstelling van zijn werkzaamheden op 23 juni 2009 heeft plaatsgevonden. Het handelen van [appellant] was in strijd met de Amerikaanse boekhoudregels en de ‘Code of Conduct’ van Medtronic. [appellant] heeft niet gehandeld zoals van een werknemer casu quo bestuurder mag worden verwacht. Medtronic wijst erop dat [medewerker A. van Progroup] heeft gesteld dat hij, indien hij bij het ondertekenen van de ‘side-letter’ de wetenschap had gehad die hij nu heeft, casu quo hij op de hoogte was geweest van de bedoelingen van [appellant], zoals deze die op 16 juli 2009 aan [medewerker A. van Progroup] heeft toegelicht, hij ([medewerker A. van Progroup]) die ‘side-letter’ nooit zou hebben ondertekend. De door [appellant] gewekte suggestie, als zou enkel de bedoeling van beide partijen bij de totstandkoming van de ‘side-letter’ van belang zijn, wordt door Medtronic weersproken. Het gaat om de beoordeling of er omstandigheden zijn die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst vordert. Voor de beoordeling van die omstandigheden is niet van belang op welke wijze of in welke vorm de ‘side-letter’ als zodanig tot stand is gekomen; het gaat erom te beoordelen of [appellant] met het aangaan van de ‘side-letter’ de bedoeling had om zichzelf ten koste van Medtronic te bevoordelen. [appellant] is niet in staat gebleken om aannemelijk te maken dat dit vermoeden onjuist is, aldus Medtronic.
    
    
      8.5.4.Het hof overweegt als volgt.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv is het aan Medtronic om bewijs bij te brengen van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nakoming van de ‘termination agreement’ vordert. Aan de ‘side-letter’ als zodanig, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7, kan naar het oordeel van het hof niet aanstonds het vermoeden worden ontleend dat [appellant] het door Medtronic gestelde doch door [appellant] betwiste privé-voordeel wenste te behalen. 
      [appellant] heeft gemotiveerd bestreden dat hij met de ‘side-letter’ persoonlijk gewin heeft beoogd. Wat betreft het overleg met [medewerker A. van Progroup] op 16 juli 2009 heeft [appellant] aangevoerd dat het gesprek op die datum hoogstwaarschijnlijk een bijzondere aanleiding heeft gehad. Volgens [appellant] is het overduidelijk dat overleg tussen Medtronic (lees: [security manager van Medtronic]) en [medewerker A. van Progroup] ertoe heeft geleid dat [security manager van Medtronic] namens Medtronic [medewerker A. van Progroup] heeft gevraagd om nadere informatie in te winnen. Kennelijk is toen een kat-en-muis-spel gespeeld tussen [medewerker A. van Progroup] (die zijn eigen agenda had) en [appellant] (die uitging van de idee dat het gesprek door [medewerker A. van Progroup] werd bedoeld om mogelijk van de ‘side-letter’ en de extra betaling af te komen, omdat het project in het kader waarvan die korting was gegeven, niet lekker liep). [medewerker A. van Progroup] heeft [appellant] kennelijk uit de tent willen lokken, net zo goed als [appellant] dat heeft willen doen bij [medewerker A. van Progroup]. Dat heeft geleid tot (ook ironische of anderszins bedoelde) opmerkingen die kennelijk ieder in zijn eigen context heeft geplaatst. Waar de een de ander wil prikkelen met bepaalde opmerkingen, heeft de ander dit kennelijk niet of in ieder geval niet goed begrepen. Dit heeft weer geleid tot misverstanden en ook tot uitkomsten die haaks staan op datgene wat tot op dat moment als een paal boven water stond: de korting zou zowel naar het oordeel van [medewerker A. van Progroup] als naar het oordeel van [appellant] zijn bestemd voor Medtronic, aldus [appellant].
      Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] en het bewijsaanbod door Medtronic zal het hof Medtronic toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat [appellant] de ‘side-letter’ voor eigen persoonlijk voordeel is aangegaan.
    
    
    8.6.1.Met het oog op artikel 7:677 lid 5 BW overweegt het hof dat zijdens [appellant] bij brief van 3 september 2009 tijdig de nietigheid van het hem gegeven ontslag is ingeroepen. Medtronic heeft nog niet gereageerd op hetgeen door [appellant] in eerste aanleg bij akte na tussenvonnis d.d. 20 oktober 2010 is aangevoerd. Het hof verzoekt Medtronic om, ervan uitgaande dat Medtronic bewijs door getuigen wenst te leveren, bij memorie na getuigenverhoor op voormelde akte te reageren. 
    
    8.6.2.In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel, aangehouden.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in principaal appel
    
    laat Medtronic toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] de ‘side-letter’, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7, is aangegaan voor eigen persoonlijk voordeel;
    
    bepaalt, voor het geval Medtronic bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten, als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 2 april 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van Medtronic tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.