ECLI:NL:GHDHA:2020:2517, Gerechtshof Den Haag, 23-12-2020, 2200520919
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Voor eigen gebruik telen van minder dan vijf hennepplanten. Openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Gelet op de “Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs” en de “Aanwijzing Opiumwet” is het doen van afstand tijdens het opsporingsonderzoek, althans voorafgaand aan de vervolgingsbeslissing, een dwingende voorwaarde om strafrechtelijke vervolging te voorkomen. De verdachte heeft echter pas na betekening van de dagvaarding afstand gedaan van de inbeslaggenomen hennepplanten. Daarbij is niet van belang dat de planten vrijwel direct na de inbeslagneming zijn vernietigd. Verweer omtrent rechtmatigheid binnentreden eveneens verworpen nu telkens sprake was van het redelijke vermoeden als bedoeld in art. 9 van de Opiumwet. Volgt schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel.

Rolnummer:		22-005209-19 
    Parketnummer: 	09-079576-18 
    Datum uitspraak:	23 december 2020
    TEGENSPRAAK
  
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 11 november 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974, 
      adres: [adres], [woonplaats].
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    1.hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 november 2016 tot en met 23 oktober 2017 te Alphen aan den Rijn (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres]) (telkens) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 14, in ieder geval ongeveer 4 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    2.hij op of omstreeks 22 januari 2018 te Alphen aan den Rijn opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 3 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    3.hij op of omstreeks 23 oktober 2017 te Alphen aan den Rijn opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 36 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde toepassing gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
    
    
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
      
    
    
    
      
        Inleiding 
      
    
    
    
      In een bedrijfspand van de verdachte, gelegen aan [adres], [plaats], zijn achtereenvolgens op 23 oktober 2017 en 22 januari 2018 hennepplanten (vier respectievelijk drie stuks) aangetroffen die door hem aldaar werden geteeld. Niet ter discussie staat dat zowel eerdere als de beoogde hennepopbrengsten van die geteelde planten voor eigen gebruik waren bestemd. Voorts mag worden aangenomen dat de verdachte niet heeft gehandeld uit geldelijk gewin. 
    
    
    
      Volgens de verdediging heeft het openbaar ministerie gehandeld in strijd met het rechtens afdwingbaar vervolgingsbeleid en moet het om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging. 
      Daartoe is aangevoerd, onder meer verwijzende naar de “Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs” (verder: de Richtlijn), dat vervolging terzake het tenlastegelegde in casu was uitgesloten: het waren steeds vijf of minder hennepplanten en ook daarom kan niet (zie ook de “Aanwijzing Opiumwet”, verder: de Aanwijzing) worden volgehouden dat sprake was van een beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
    
    
    
      
        Uitgangspunten
      
    
    
    
      De Aanwijzing Opiumwet (geldend vanaf 1 maart 2015) schrijft voor (onder 2.3, laatste gedachtestreepje) dat bij het constateren van een strafbaar feit op grond van de Opiumwet in elk geval alle aangetroffen middelen vermeld op lijst II (onder meer: hennepplanten) in beslag moeten worden genomen; uitgezonderd zijn middelen, wanneer het een hoeveelheid voor eigen geneeskundig gebruik betreft, die op recept zijn gekregen. Die uitzondering is in deze strafzaak niet van toepassing. De aangetroffen hennepplanten zijn dan ook steeds inbeslaggenomen en vervolgens vernietigd. 
      Verder bevat de Aanwijzing criteria op grond waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt (indien daarvan sprake is, wordt vervolging ingesteld).
    
    
    
      Ten tijde van het aantreffen van de hennepplanten werd het vervolgingsbeleid terzake mede beheerst door de Richtlijn (versie geldend van 1 juni 2016 tot en met 31 augustus 2018). Daarin wordt – samenvattend - voorgeschreven dat aangetroffen hennepplanten in beslag worden genomen en daarna worden onttrokken aan het verkeer; indien echter geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt en het niet meer dan vijf planten voor eigen gebruik betreft, zal niet tot strafvervolging worden overgegaan. Wel geldt dan het (cumulatief) vereiste dat de verdachte afstand doet van die inbeslaggenomen planten. 
    
    
    
      Dat maakt dat ingevolge de Richtlijn en de Aanwijzing - in onderlinge samenhang bezien - het doen van afstand tijdens het opsporingsonderzoek een dwingende voorwaarde is ter voorkoming van strafrechtelijke vervolging (na afsluiting van dat onderzoek). Dat volgt ook uit bestendige jurisprudentie. Zie in het bijzonder reeds Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 17 december 2008 (ECLI:NL:GHSHE:2008:BG7139), waarna de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag expliciet is bekrachtigd door de Hoge Raad op 26 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP1275, m.n. overweging 2.7). 
    
    
    
      
        De beoordeling 
      
    
    
    
      De verdachte heeft in de onderhavige zaak echter (per e-mail door zijn advocaat) pas daags voor de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 11 november 2019 afstand gedaan van hetgeen in beslag was genomen. Dat kan hem echter in dezen niet meer baten: het opsporingsonderzoek was toen al geruime tijd afgesloten, de vervolgingsbeslissing was reeds genomen en de dagvaarding al betekend. 
    
    
    
      Het niet doen van afstand tijdens het opsporingsonderzoek was overigens een welbewuste keuze van de verdachte. Tijdens zijn  politieverhoor van 29 november 2017 om 13.30 uur (feiten 1 en 3) wordt aan hem gevraagd: “De hennepplanten en de kweekbenodigdheden zijn in beslag genomen, maar je kunt als eigenaar ook vrijwillig afstand doen ter vernietiging. Waar kies jij voor?”. Zijn antwoord luidt: “Ik wil het behouden, terughebben”. 
      Anders dan de verdediging voorstaat, bestrijkt deze weigering tot het doen van afstand niet alleen de kweekbenodigdheden, maar ook de hennepplanten. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn gesteld noch gebleken. Gewezen wordt ook op de inhoud van de beslaglijsten in het strafdossier die zien op de inbeslaggenomen goederen (ook feit 2) waarin steeds (vet gearceerd) “nee” staat als antwoord op de vraag of afstand is gedaan. 
    
    
    
      
        Conclusie 
      
    
    
    
      Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het openbaar ministerie gerechtigd was tot vervolging over te gaan reeds omdat de verdachte niet voor het sluiten van het opsporingsonderzoek, althans niet voorafgaand aan de vervolgingsbeslissing, afstand had gedaan van de inbeslaggenomen hennepplanten. Dat de hennepplanten vrijwel direct na de inbeslagneming op 23 oktober 2017 reeds waren vernietigd maakt dat niet anders. Daarbij merkt het hof op dat niet zonder meer blijkt dat dat ook geldt voor de op 23 oktober 2017 aangetroffen henneptoppen en voor de op 22 januari 2018 aangetroffen hennepplanten. 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of nu wel of niet sprake was van een beroeps- of bedrijfsmatige teelt. 
    
    
    
      Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging. 
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    1.hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 november 2016 tot en met 23 oktober 2017 te Alphen aan den Rijn (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres]) (telkens) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 14, in ieder geval ongeveer 4 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    2.hij op of omstreeks 22 januari 2018 te Alphen aan den Rijn opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 3 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;3.hij op of omstreeks 23 oktober 2017 te Alphen aan den Rijn opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 36 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;.
    
    
      Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Nadere bewijsoverwegingen  
      
    
    
    
      Namens de verdachte is aangevoerd dat sprake is geweest van een onrechtmatige binnentreding in het bedrijfspand op 23 oktober 2017, omdat er toen onvoldoende aanwijzingen waren om redelijk te kunnen vermoeden dat aldaar hennep(planten) aanwezig zouden zijn. Er is aldus sprake van een onherstelbaar vormverzuim, dat dan overigens ook de latere instap van 22 januari 2018 raakt (feit 2). Dit alles moet tot bewijsuitsluiting leiden van het inbeslaggenomene, hetgeen een integrale vrijspraak onontkoombaar maakt. 
    
    
    
      Dit verweer wordt verworpen. Kortheidshalve wordt gewezen op de - niet bestreden - inhoud van het proces-verbaal van bevindingen (opgemaakt en gesloten op 23 oktober 2017). Omschreven wordt een melding d.d. 27 september 2017 van het vermoeden van een hennepkwekerij: tijdens een gemeentelijke controle wordt richting politiepersoneel door personeel van het naastgelegen bedrijf vermoeden uitgesproken van wietteelt achter, op de begane grond; door hun klanten werd diverse malen gemeld dat zij een hennepgeur roken. Die melding is voldoende concreet en specifiek (het gaat evident om het bedrijfspand van de verdachte, immers: “naastgelegen”) om het vermoeden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder b, van de Opiumwet te rechtvaardigen. Het binnentreden op grond van die verdenking was dus rechtmatig. De hennepplanten werden vervolgens op de begane grond vrijwel direct aangetroffen: ze zaten in een kweektent in een houten behuizing die in het zicht stond van de opsporingsambtenaren. 
    
    
    
      Ongeveer drie maanden later zou opnieuw sprake zijn van een mogelijke hennepkwekerij in het bedrijfspand van de verdachte. Door de Dienst Luchtvaart werd een warmteverschil waargenomen op dat pand. Daarbij wijst het hof op de inhoud van het proces-verbaal “aantreffen hennepkwekerij” (opgemaakt en gesloten op 31 januari 2018). Die omstandigheden, mede gelet op het feit dat relatief kort daarvoor in datzelfde pand een hennepkwekerij was aangetroffen (en uit zijn politieverhoor toen mocht worden afgeleid dat hij zeker niet voornemens was met het kweken te stoppen), maken dat ook nu sprake was van het redelijke vermoeden als bedoeld in artikel 9 van de Opiumwet. De daaropvolgende instap en inbeslagneming van de hennepplanten (opnieuw duidelijk in het zicht op de begane grond in een kweektent) waren daarom rechtmatig. 
    
    
    
      De slotsom is dat de inbeslagnemingsbevoegdheden steeds rechtmatig jegens de verdachte zijn ingezet. Van enig vormverzuim is dus niet gebleken; bewijsuitsluiting is niet aan de orde. 
    
    
    
      Alle drie aan de verdachte verweten feiten zullen bewezen worden verklaard. 
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
    
    
    
      
        opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
    
    
    
      
        opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
    
    
    
      
        opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
      
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
    
      
        Geen straf of maatregel
      
    
    
    
      Bij de bepaling van de straf heeft het hof rekening gehouden met de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan alsmede de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan drie strafbare feiten, te weten het telen van respectievelijk 4 en 3 hennepplanten en het in bezit hebben van 36 gram hennep. Het hof leidt uit de verklaring van de verdachte af dat de opbrengst van de hennepplanten voor eigen gebruik was. De verdachte heeft aangevoerd dat hij ADHD heeft en cannabis nodig heeft om zich te kunnen concentreren en hij beschouwt zichzelf – zo begrijpt het hof - als thuisteler. Het hof acht het aannemelijk dat de verdachte niet heeft gehandeld uit geldelijk gewin. 
    
    
    
      Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 november 2020, waaruit blijkt dat hij niet eerder wegens een soortgelijk feit is veroordeeld. 
    
    
    
      Met de advocaat-generaal en de politierechter is het hof van oordeel dat deze strafzaak kan worden afgedaan met het zogenaamde “rechterlijk pardon”. Met het opleggen van enige straf wordt geen redelijk strafrechtelijk doel gediend.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Bepaalt dat ter zake van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. B.P. de Boer, mr. F.W. van Lottum en mr. J.A. van Dorp, in bijzijn van de griffier mr. L.E. Hollander.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 23 december 2020.
    
    
    
      Mr. B.P. de Boer en mr. J.A. van Dorp zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.