ECLI:NL:GHARL:2017:3557, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2017, 200.201.699
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging van uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
        Verklaring voor recht. Belang.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.201.699
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/286706 / HA ZA 15-408)
    
    
    
      
        arrest van 25 april 2017
      
    
    
    
      in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        N.N.N.C. Royakkers Holding B.V., 
      gevestigd te Oploo, gemeente St. Anthonis,
    
    2. [appellant],
    
      wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      eiseressen in het incident,
      advocaat: mr. A.F.Th.M. Heutink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ¸
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        D.O.N. Detacherings Organisatie Nederland B.V.,
      wonende te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. P.J.F.M. de Kerf.
    
    
    
      Appellante sub 1 zal hierna Royakkers Holding en appellante sub 2 zal hierna [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna de curator worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 oktober 2015 en 18 mei 2016 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 augustus 2016,
      - de incidentele memorie ex artikel 351 Rv tevens memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord in het incident.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben Royakkers Holding en [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak - voor zover van belang voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende. 
        Op 30 januari 2001 zijn Royakkers Holding en de op 15 juni 2010 failliet verklaarde DON B.V. opgericht. Royakkers Holding is enig aandeelhouder van DON B.V. en sinds 1 oktober 2008 alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van DON B.V. [appellant] is enig/zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van Royakkers Holding. 
        Bij het vonnis van 18 mei 2016 heeft de rechtbank, op grond van de vordering van de curator, geoordeeld dat Royakkers Holding en [appellant] hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van DON B.V., zodat Royakkers Holding en [appellant] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (juncto artikel 2:11 BW) jegens de boedel van DON B.V. aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van DON B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft bij dat vonnis (onder 5.1) voor recht verklaard dat Royakkers Holding en [appellant] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor dat bedrag, hen (onder 5.2) hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dat bedrag, nader op te maken bij staat, en hen voorts (onder 5.3 - 5.5) hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van 
        € 250.000,--, te vermeerderen met rente, en van bedragen met rente wegens beslag- en proceskosten. Het vonnis is (onder 5.6) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Royakkers Holding en [appellant] zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen.
      
      
    
    
      3.2
      Op grond van artikel 351 Rv kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. Royakkers Holding en [appellant] vorderen, zo begrijpt het hof, dat het hof de tenuitvoerlegging van het vonnis van 18 mei 2016 zal schorsen tot het hof eindarrest heeft gewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van het incident. De curator heeft die vordering bestreden. 
    
    
      3.3
      Ingevolge HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 zal het hof bij de beoordeling van de vordering in het incident de volgende maatstaven in acht nemen: 
      ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
      
        (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
        (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
        (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
      
    
    
      3.4
      In de onderhavige zaak doet zich de situatie van maatstaf (v) voor, aangezien de rechtbank geen gemotiveerde beslissing op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gegeven. Dat betekent dat het hof acht slaat op de criteria onder (i) tot en met (iii).
      
    
    
      3.5
      De onder 5.1 gegeven verklaring voor recht is naar zijn aard niet vatbaar voor tenuitvoerlegging (vergelijk HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5360 en HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815). Royakkers Holding en [appellant] hebben in zoverre geen belang bij hun vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het dictum onder 5.1 van het bestreden vonnis.
      
    
    
      3.6
      
        Wat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordelingen in het bestreden vonnis onder 5.2 - 5.5 betreft, overweegt het hof het volgende. Het hof dient de belangen van partijen af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Royakkers Holding en [appellant] hebben als hun belang bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging gesteld dat zij in ernstige financiële problemen komen, indien de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt voortgezet. Zij hebben er daarbij op gewezen dat zij al een aantal jaren onder verstrengd toezicht van de afdeling bijzonder beheer van de Rabobank staan en met de nog ter beschikking staande kredietfaciliteit net aan hun reguliere betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Zij hebben daarbij gesteld dat alle vermogensbestanddelen van de ondernemingen (de dochtervennootschappen) zijn verpand aan de bank, dat de vorderingen van de bank vele malen groter zijn dan de zekerheidsrechten van de bank en dat bij voortzetting van de tenuitvoerlegging de onderneming Royakkers Holding B.V., zo verstaat het hof, zal failleren, de bank alle vermogensbestanddelen te gelde zal maken en dat er dan geen gelden voor de curator zullen overblijven ter voldoening aan het vonnis. Volgens Royakkers Holding en [appellant] kan [appellant] in privé ook geen verhaal bieden, nu haar vermogensbestanddeel (woning) “middels een recht van hypotheek is gezekerd en de woning ver onder water staat”. Royakkers Holding en [appellant] betogen dat, in het geval zij aan het vonnis zouden voldoen en hun hoger beroep zou slagen, er sprake is van een zeer groot restitutierisico, omdat hun vordering tot terugbetaling van het betaalde dan in rangorde achtergesteld is bij die van de curator en overige schuldeisers. Royakkers Holding en [appellant] hebben ook nog gesteld dat schorsing van de tenuitvoerlegging in het belang van de curator is, omdat het nu, na de crisis, wat beter gaat met de onderneming en de onderneming “weer langzaam opkrabbelt uit een sterk negatief vermogen”. 
        Daartegenover staat dat het bestreden vonnis voor zover hier aan de orde de veroordelingen tot betaling van een geldsom betreft, zodat het belang van de curator bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan in beginsel is gegeven. De curator heeft als zijn belang bij die uitvoerbaarverklaring ook nog aangevoerd dat hij belang heeft bij een vlotte afwikkeling van het faillissement.
        Het hof constateert dat de curator de volgende stellingen van Royakkers Holding en [appellant] niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist: i) de gestelde financiële toestand van Royakkers Holding en [appellant] , ii) het gestelde verstrengde toezicht van de afdeling bijzonder beheer van de Rabobank, iii) de gestelde gevolgen van tenuitvoerlegging van het vonnis voor onder meer de onderneming en iv) het gestelde zeer grote restitutierisico. Het hof zal dan ook in dit incident van die stellingen uitgaan. 
        Gelet op een en ander, in het licht van de omstandigheden van het geval zoals die volgen uit het bestreden vonnis, weegt naar het oordeel van het hof het belang van Royakkers Holding en [appellant] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder dan het belang van de curator bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de juist genoemde veroordelingen in dat vonnis. 
      
      
    
    
      3.7
      Gezien het vorenstaande zal het hof de incidentele vordering toewijzen als hierna te vermelden. Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden tot hierover bij eindarrest zal worden beslist. 
    
  
  
    
      4
      4.	De voortgang van het geding in hoger beroep 
    
    
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van antwoord door de curator. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
    
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van de veroordelingen in het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 18 mei 2016 onder 5.2 - 5.5;
    
    
    
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 9 mei 2017 voor het nemen van een memorie van antwoord door de curator;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H. Wammes en F.W.J. Meijer, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.