ECLI:NL:RBARN:2011:BU2125, Rechtbank Arnhem, 14-10-2011, 220718
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Rechtbank acht in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden (als bedoeld in Hoge Raad van 27 juni 2008 (LJN BD1380) aanwezig op grond waarvan ook uit het bestaan van achtergestelde schulden kan worden geconcludeerd dat er sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen als bedoeld in artikel 6 lid 3 Fw; volgt faillietverklaring.

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaaknummer:	220718
      Insolventienummer:	F 11.513 / fa
      Datum vonnis:	14 oktober 2011
    
    
    
    Vonnis 
    
    op het verzoek van
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      advocaat mr. R.A.W. van Oudheusden
    
    
    tot faillietverklaring van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      POWER JOB UITZENDORGANISATIE B.V.,
      gevestigd te Cuijk,
      verweerster,
      verschenen
    
    
    
    De beoordeling
    
    1.	De rechtbank heeft kennis genomen van het verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van verweerster. Het verzoek is ter zitting van 4 oktober 2011 behandeld. Daarbij is verzoeker verschenen, bijgestaan door mr. R.A.W. van Oudheusden en namens verweerster is verschenen, mr. J.A.N. Lap, advocaat te Boxmeer. 
    
    
      2.	Uit de inhoud van het verzoekschrift en het verhandelde ter zitting is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van verzoeker. 
      Verweerster houdt zich bezig, althans heeft zich in het verleden bezig gehouden, met het detacheren en uitlenen van met name Duitse werknemers aan bedrijven in Nederland. Verzoeker heeft een arbeidsovereenkomst gehad met verweerster. Deze arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter te Breda bij beschikking van 28 oktober 2009 ontbonden per die datum onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 19.000,-- bruto. Deze beschikking is op 16 december 2009 aan verweerster betekend. Deze ontbindingsvergoeding is tot op heden onbetaald gebleven. Voorts heeft de kantonrechter te Breda bij op tegenspraak gewezen vonnis van 16 maart 2011 verweerster veroordeeld tot betaling aan verzoeker van een bedrag van € 50.432,60 bruto en een bedrag van € 14.419,73 netto op grond van conform de toepasselijke ABU-cao nog aan hem verschuldigd loon. Ook deze vorderingen van verzoeker zijn tot op heden onbetaald gebleven.
    
    
    
      3. 	Bij brief van 28 maart 2011 heeft [betrokkene] namens verweerster aan de advocaat van verzoeker onder meer het volgende geschreven:
      “Hierbij vragen wij u naar aanleiding van het in onze ogen onterechte vonnis van de Rechtbank Breda d.d. 16 maart 2011 nogmaals vriendelijk doch dringend uw aandacht voor het volgende.
    
    
    Zoals u weet is de vennootschap als gevolg van crisis in de uitzendbranche in 2008-2009 in zeer zwaar weer komen te verkeren. Technisch gezien, is zij ondanks onze inspanningen, (helaas) failliet. Vergelijk in dit kader mede de als bijlage bijgevoegde (gedeponeerde) publicatiecijfers 2009, waarbij opgemerkt kan worden dat de financiële positie alleen nog maar slechter is geworden na 31 december 2009.
    
    Nogmaals spreken wij de wens uit dat vermeden wordt dat het in deze een principekwestie wordt met verdere bijbehorende juridische procedures van twee zijden met uiteindelijk naar verwachting alleen maar verliezers (bij een faillissement zijn er geen activa voorhanden en zal een curator vanwege een gebrek aan baten zijn dossier zeker in deze tijden al snel sluiten). Vandaar dan ook onze eerdere voorstellen.
    
    Wij zullen in dit kader (via stortingen vanuit privé) wederom (advocaat )kosten moeten maken om in beroep te komen tegen het vonnis van Rechtbank. Wij stellen voor deze kosten niet te maken en dat wij, ter beëindiging van het geschil, eenmalig een bedrag aan uw cliënt voldoen van € 1.500,00.”
    
    Verzoeker is niet op het bovengenoemde voorstel ingegaan en verweerster heeft geen rechtsmiddel ingesteld tegen het vonnis van 16 maart 2011.
    
    4. 	Ter zitting heeft mr. Van Oudheusden gesteld dat sprake is van pluraliteit, nu verzoeker in verband met zijn hachelijke financiële situatie genoodzaakt was zijn vorderingen op verweerster ten dele te cederen aan derden. Van één vordering heeft hij € 10.000,-- gecedeerd aan de heer [betrokkene 2] en van de andere vordering heeft hij een bedrag van € 20.000,-- gecedeerd aan de heer [betrokkene 3]. Voorts heeft hij onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde brief van de bestuurder van verweerster aangegeven dat er op basis van de daarbij gevoegde, door verweerster zelf opgestelde cijfers, sprake is van  verschillende schulden. Op de balans komen kortlopende schulden voor tot een bedrag van ruim € 108.000,--. 
    
    
      5.	Mr. Lap heeft betoogd dat de pluraliteit van schuldeisers ontbreekt en daartoe het volgende aangevoerd. Verweerster heeft de overige schulden die er waren - dat zou volgens hem gaan om een bedrag van om en nabij € 25.000,-- - in de loop van 2010 volledig ingelost en wel door middel van leningen, die aan haar ter beschikking zijn gesteld door aan haar gelieerde vennootschappen. Die leningen zijn achtergesteld in die zin dat zij pas opeisbaar worden op het moment van liquidatie van de onderneming. Deze gelieerde vennootschappen hadden op dat moment reeds achtergestelde leningen verstrekt aan verweerster. Ter ondersteuning van deze stelling is een verklaring van de accountant en belastingadviseur van verweerster, mr. Nefkens, overgelegd. Deze luidt onder meer als volgt:
      “Naar aanleiding van uw verzoek kunnen wij u in onze functie van accountant en belastingadviseur van voormelde vennootschap het volgende mededelen.
      Zoals bekend, staat de uitzendbranche sinds in ieder geval het jaar 2008 zwaar onder druk. Dit heeft ook haar negatieve gevolgen gehad voor Power Job B.V. Het voorgaande blijkt onder meer uit de negatieve resultaten de afgelopen 3 boekjaren:
    
    									 
    
      	                                                                                           €
      2008 verlies                                                                                               19.885			
      2009 verlies                                                                                               97.565		 
      2010 verlies                                                                                                 6.432
    
    									
    
    Helaas heeft de directie van de vennootschap dan ook noodzakelijkerwijze in de loop van 2009 haar bestaande activiteiten moeten afbouwen c.q. tijdelijk moeten beëindigen. Twee aan Power Job B.V. gelieerde vennootschappen ([A] Holding groep en moedermaatschappij [B] Holding B.V.) hebben er hierbij middels achtergestelde leningen (pas opeisbaar bij eventuele liquidatie van Power Job B.V.) in 2009-2010 feitelijk voor gezorgd dat de bestaande (meewerkende) schuldeisers voldaan konden worden.”
    
    Mr. Lap heeft betoogd dat uit het vorenstaande voortvloeit dat geen sprake is van pluraliteit, omdat er alleen sprake is van de (door cessie gesplitste) vorderingen van verzoeker en dat achtergestelde vorderingen niet als steunvorderingen kunnen dienen.
    
    6.	Om de vordering tot faillietverklaring te kunnen toewijzen, dient op grond van artikel 1 juncto artikel 6 lid 3 Fw te worden vastgesteld of verweerster verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meer dan één schuld is daarvoor een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde. Ook als aan het pluraliteitsvereiste wordt voldaan, moet nog worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. 
    
    7.	Vooropgesteld wordt allereerst dat volgens vaste jurisprudentie twee vorderingen van één aanvrager voor faillietverklaring in het algemeen niet voldoende is en ten aanzien van de gecedeerde vorderingen, dat het door cessie splitsen van een vordering nog geen pluraliteit van schuldeisers oplevert (vgl. HR 4 juni 1923, NJ 1923/948). 
    
    Vervolgens moet worden beoordeeld in hoeverre sprake is van overige steunvorderingen, die pluraliteit opleveren.
    
    8.	Het standpunt van mr. Lap dat een achtergestelde vordering niet als steunvordering kan dienen, wordt niet gevolgd. 
    
    
      In het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (LJN BD1380) lag onder meer de vraag voor of een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan als steunvordering kan dienen. De Hoge Raad heeft in dat arrest onder meer het volgende overwogen: 
      “Indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Hoewel op zichzelf niet is vereist dat een mede aan het verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegde steunvordering opeisbaar is, kan het onbetaald laten van een pas bij liquidatie opeisbare vordering op zichzelf niet als een toereikende aanwijzing worden beschouwd dat de schuldenaar is opgehouden te betalen.”
    
    
    Hieruit volgt dat onder bijzondere omstandigheden ook uit het bestaan van achtergestelde schulden kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. In het arrest van de Hoge Raad van 24-10-1997, NJ 1998/68, is evenmin steun voor het bovengenoemde standpunt van verweerster te vinden. 
    
    9.	Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, valt op te maken dat de vennootschap zelf op dit moment niet over enig actief beschikt om schulden die jaarlijks opkomen, zoals aan de Kamer van Koophandel en aan de accountant voor het opstellen van cijfers en dergelijke, te betalen. Dit wordt bevestigd door mr. Lap die aangeeft dat deze schulden te gelegener tijd telkens door de gelieerde vennootschappen zullen worden voldaan. 
    
    Het enkele feit dat er geen vermogen is of geen activiteiten in de vennootschap, maakt nog niet dat deze is opgehouden te betalen. In dit geval moet echter worden vastgesteld dat er ook volgens de bestuurder zelf sprake was van een toestand te hebben opgehouden te betalen (ook nog in maart 2011) en dat op enig moment kennelijk de schuldenpositie met behulp van een achterstellingsconstructie is teruggebracht. De twee aan verweerster gelieerde vennootschappen [A] Holding BV en [B] Holding BV (die zoals door verzoeker ter zitting onbetwist is gesteld allemaal dezelfde (middellijk) bestuurder hebben), hebben daartoe middelen ter beschikking gesteld, waarmee de bestuurder van verweerster selectief ging betalen. Met deze manipulatie is kennelijk beoogd verzoeker buiten spel te zetten, zoals de brief van de accountant bevestigt. Waar achterstelling duidelijk ten doel had te manipuleren, kan niet geoordeeld worden dat door het enkele achterstellen er niet langer sprake is van meerdere schuldeisers die onbetaald blijven. Te meer nu de achterstelling in casu een verbintenis onder opschortende tijdsbepaling inhoudt. Aldus is nog steeds sprake van de toestand als bedoeld in artikel 6 lid 3 van de Fw. 
    
    Tot slot heeft mr. Lap nog aangevoerd dat verzoeker geen belang heeft bij het uitspreken van het faillissement, nu dit niet tot enige uitdeling zal kunnen leiden, omdat op dat moment de achtergestelde vorderingen opeisbaar zullen worden. 
    
    In dit geval hebben verzoeker en de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3] er belang bij dat een curator onderzoek doet naar eventuele baten en naar een mogelijke vordering op de bestuurder van de vennootschap.
    
    Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerster in staat van faillissement zal worden verklaard.
    
    10.	Het betreft een hoofdinsolventieprocedure (artikel 3, eerste lid, Insolventieverordening).
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart 
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Power Job Uitzendorganisatie B.V., statutair gevestigd te Nijmegen, kantoorhoudende te 5431 NS Cuijk, De Hork 22, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel Brabant onder nummer 09121514,	
    
    in staat van faillissement;
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank 
      mr. R.A. Boon;
    
    
    
      stelt aan tot curator mr. C.W. Houtman,
      postbus 1126
      6511 TE Nijmegen;
    
    
    geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van W.G.A. Cornelissen als griffier op 
      14 oktober 2011 te 15.00 uur.
    
    
    
    de griffier	de rechter