ECLI:NL:HR:2004:AO8913, Hoge Raad, 01-10-2004, C03/118HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/118HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING DE  FAUNABESCHERMING, gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n PROVINCIE FRYSLÂN, gevestigd te Leeuwarden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties...

1 oktober 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C03/118HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      STICHTING DE FAUNABESCHERMING,
      gevestigd te Amstelveen,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk,
    
    
    t e g e n
    
    
      PROVINCIE FRYSLÂN,
      gevestigd te Leeuwarden,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. G. Snijders.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Stichting - heeft bij exploot van 2 augustus 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Provincie - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Provincie te veroordelen om binnen één week na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans met ingang van een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen tijdstip:
      primair de provinciale verordening van 19 juni 2002 op grond van artikel 64, vierde en vijfde lid Flora- en faunawet in te trekken;
      subsidiair alle door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen maatregelen te treffen om aan de vorenbedoelde onrechtmatigheid jegens de Stichting een einde te maken;
      een en ander met bepaling dat de Provincie ten gunste van de Stichting een dwangsom zal verbeuren van € 100.000,-- of zoveel minder als de voorzieningenrechter zal bepalen, voor elke dag na voormelde termijn, waarop de Provincie dit bevel niet nakomt.
    
    
    
      De Provincie heeft de vordering bestreden.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 augustus 2002 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft de Stichting hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
      Bij arrest van 5 februari 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting mede door mr. S.F. Sagel, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 27 mei 2004 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Provincie heeft eveneens bij brief van 27 mei 2004 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, om het volgende.
      (i) Provinciale Staten van de Provincie hebben, gebruikmakend van de mogelijkheid die art. 65 leden 4 en 5 van de per 1 april 2002 in werking getreden Flora- en faunawet (Stb. 1998, 402), hierna: de Ffw), biedt, bij besluit van 19 juni 2002 de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân, hierna: de verordening, vastgesteld.
      (ii) Stellende dat de verordening op vrijwel alle onderdelen in strijd is met de Ffw en, voor zover in die wet geen sprake is van een juiste implementatie van de Europese regelgeving op het gebied van natuurbescherming, met richtlijn 79/409 van de Raad van de EG van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EG 1979, L 103; de Vogelrichtlijn) en met richtlijn 92/43 van de Raad van de EG van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (Pb EG, L 206; Habitatrichtlijn) en derhalve onmiskenbaar onrechtmatig jegens haar, heeft de Stichting primair gevorderd de verordening in te trekken en subsidiair alle in goede justitie vast te stellen maatregelen te treffen om aan de vorenbedoelde onrechtmatigheid jegens de Stichting een einde te maken.
      (iii) De Provincie heeft de vordering bestreden.
      (iv) De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
    
    
    3.2 In rov. 2.7 heeft het hof vooropgesteld dat niet valt in te zien op grond waarvan het de rechter - in kort geding - zou zijn toegestaan een veroordeling uit te spreken tot intrekking van de onderhavige, in het democratisch bestel van de Provincie totstandgekomen, verordening. Een dergelijke veroordeling is, aldus het hof, gezien haar aard en bezien vanuit een oogpunt van staatsrechtelijke ordening niet mogelijk. Reeds hierop strandt, aldus nog steeds het hof, de primaire vordering.
    
    3.3.1Middel I keert zich tegen voormeld oordeel van het hof. Het betoogt dat het onderhavige geval zich onderscheidt van het geval berecht in het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003, nr. C01/327, NJ 2003, 691, nu het te dezen niet gaat om formele wetgeving, tot stand gebracht op de wijze voorzien in art. 81 Grondwet, en evenmin om het tot stand brengen, maar om het intrekken van (in dit geval materiële) wetgeving.
    
    3.3.2 In het onderhavige geval heeft de Stichting primair gevorderd veroordeling van de Provincie tot intrekking van de verordening. Nu intrekking van de verordening (eveneens) slechts kan geschieden door vaststelling van een provinciale verordening tot intrekking van de (eerder vastgestelde) verordening, maakt het voor de beoordeling van de vraag of de rechter een bevel kan geven geen verschil of het gaat om vaststelling van een (nieuwe) provinciale verordening of vaststelling van een provinciale verordening tot intrekking van een (eerder vastgestelde) provinciale verordening.
    
    3.3.3 In het in 3.3.1 vermelde arrest heeft de Hoge Raad de vraag of, ook ingeval het niet tot stand brengen van wetgeving ter implementatie van een richtlijn onrechtmatig is, de rechter de Staat een bevel kan geven wetgeving in formele zin tot stand te brengen teneinde de onrechtmatige toestand op te heffen, ontkennend beantwoord.
    
    3.3.4 Voor zover thans van belang heeft de Hoge Raad daartoe in rov. 3.5 van voormeld arrest, samengevat, het volgende overwogen. De op de Grondwet berustende verdeling van de bevoegdheden van de verschillende staatsorganen brengt mee dat de rechter niet vermag in te grijpen in de procedure van politieke besluitvorming en afweging van belangen, ook van niet bij een procedure als de onderhavige betrokken partijen, op grond waarvan wetten in formele zin ingevolge art. 81 Grondwet door de regering en de Staten-Generaal worden vastgesteld. Dit is niet anders ingeval het met deze wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt, vastliggen op grond van een Europese richtlijn. Voor de beoordeling van de hiervóór in 3.3.3 bedoelde vraag is niet van belang dat de rechter formele wetgeving, als zij eenmaal is tot stand gekomen, op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing moet laten in de daar bedoelde gevallen. Het buiten toepassing laten van formele wetgeving op deze grond heeft een ander karakter dan een bevel wetgeving tot stand te brengen: het buiten toepassing laten geldt immers alleen jegens de eiser(s) in de procedure en heeft niet ten gevolge dat de desbetreffende regel wordt gewijzigd of ingetrokken, terwijl met een bevel formele wetgeving tot stand te brengen wordt beoogd een algemene, ook voor anderen dan de procespartijen geldende regeling in het leven te roepen. In rov. 3.6 is de Hoge Raad tot de slotsom gekomen dat redelijkerwijs buiten twijfel is dat in het EG-recht geen grond kan worden gevonden voor een andere beslissing.
    
    3.3.5 Er is geen grond om ten aanzien van een door provinciale staten vastgestelde provinciale verordening, ook als deze in strijd zou zijn met een Europese richtlijn, anders te oordelen. Ook indien de rechter een bevel zou geven tot vaststelling door provinciale staten van een provinciale verordening, zou sprake zijn van een ongeoorloofd ingrijpen in de procedure van politieke besluitvorming en belangenafweging die is voorbehouden aan de gekozen vertegenwoordigers in de provinciale staten. Dit geldt ook indien de rechter zou bevelen dat een zodanige met een Europese richtlijn strijdige provinciale verordening zou moeten worden ingetrokken. Voorts zou het gevolg van een zodanig bevel eveneens zijn dat aldus een algemene ook voor anderen dan de procespartijen geldende regeling in het leven zou worden geroepen. In het onderhavige geval zou dat betekenen dat de verbodsbepalingen van de art. 9 en 10 Ffw in volle omvang voor iedereen in Friesland zouden gaan gelden. Ten slotte geldt hetgeen in rov. 3.6 van het in 3.3.1 vermelde arrest is overwogen eveneens ten aanzien van zodanige provinciale verordeningen.
    
    3.3.6 De slotsom moet zijn dat middel I faalt.
    
    3.4 Middel II is gericht tegen de afwijzing van de subsidiair gevorderde "in goede justitie vast te stellen maatregelen om aan de vorenbedoelde onrechtmatigheid jegens de Faunabescherming een einde te maken". Deze vordering strekt kennelijk ertoe dat de naar het oordeel van de Stichting te ruime vrijstelling voor het doden en/of opzettelijk verontrusten van de aangewezen beschermde inheemse diersoorten in de verordening, ongedaan wordt gemaakt. Een zodanige ongedaanmaking kan slechts worden bewerkstelligd door hetzij een bevel tot intrekking van de verordening, hetzij een bevel om de verordening binnen een bepaalde termijn aan te passen. Zoals uiteengezet bij de behandeling van middel I kan de rechter een zodanig bevel evenwel niet geven. Reeds op grond hiervan zou na een eventuele gegrondbevinding van middel II (na verwijzing) de subsidiaire vordering van de Stichting moeten worden afgewezen. Middel II behoeft derhalve bij gebrek aan belang geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 1 oktober 2004.