ECLI:NL:RBDHA:2020:1857, Rechtbank Den Haag, 28-02-2020, C/09/586997 / KG ZA 20/52
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Selectiecriterium is duidelijk en door aanbestedendie dienst bij beoordeling aanmelding eiser correct toegepast. Vordering om eiser alsnog toe te laten voor het doen van een inschrijving afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/586997 / KG ZA 20/52
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HVR Public Affairs / Public Relations B.V. te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. W. van Veldhuizen te Tilburg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Stichting Jongeren op Gezond Gewicht te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Sinnige te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘HVR’ en ‘JOGG’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door JOGG overgelegde producties; 
        -	de op 19 februari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      JOGG heeft als doelstelling om de leefomgeving waar kinderen veel komen gezonder te maken, teneinde te bewerkstelligen dat kinderen gezond opgroeien.  
      
    
    
      2.2.
      JOGG heeft een Europese, niet-openbare aanbesteding georganiseerd, om een raamovereenkomst te kunnen gaan sluiten met één dienstverlener voor communicatiediensten. In de selectiefase wil JOGG vijf gegadigden selecteren en uitnodigen om een inschrijving in te dienen. Gedurende het aanbestedingstraject treedt NIC Inkooptrajecten (hierna: ‘NIC’) op als adviseur van en procesbegeleider voor JOGG. Tevens wordt de beoordeling begeleid door NIC. 
      
    
    
      2.3.
      
        In de selectieleidraad is voor zover nu relevant het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.3
      
        
          Beschrijving en doel van de aanbesteding 
        
        
          (…)
        
      
      
        1.3.1
        
          
            Huidige situatie
          
          
            	(…)
          
          
            Binnen JOGG zijn er verschillende doelgroepen van belang. JOGG helpt bestuurders, bedrijven en instellingen met het ontwikkelen van beleid voor een gezonde omgeving en dat beleid brengen ze lokaal in praktijk met burgers, ouders en kinderen. De landelijke organisatie van JOGG richt zich met name op de professionals die met kinderen werken en niet op de einddoelgroep (kinderen). 
          
          
            	De externe doelgroepen waar we mee te maken hebben:
          
           Lokale overheid; (jeugd, zorg, welzijn, sport, ruimtelijke ordening),
           Onderwijs;
           Sport;
           Zorg;
           Internationaal netwerk; 
           Bedrijfsleven. 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      3.2
      
        
          Geschiktheidseisen
        
        
          (…)
        
      
      
      
        3.2.2
        
          
            Technische- en beroepsbekwaamheid
          
          
            	Inschrijver beschikt over onderstaande kerncompetenties die worden aangetoond door het overleggen van een referentie per kerncompetentie. Er mogen dus maximaal vijf (5) referenties worden ingediend:
          
          
            	(…)
          
           Kerncompetentie 3: De inschrijver heeft aantoonbare ervaring met communicatie naar enerzijds doelgroepen op operationeel niveau (de praktijk) en anderzijds op bestuurlijk niveau (beleid). Bij operationeel niveau gaat het om de professionals in de praktijk, zoals de leerkrachten, sportcoaches etc. Bij bestuurlijk niveau gaat het om de overheid, bestuurders, en CEO’s. 
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      3.3
      
        
          Selectiecriteria
        
        
          	Om de vijf (5) gegadigden per perceel te bepalen die geselecteerd worden voor het doen van een inschrijving, worden de onderstaande selectiecriteria gehanteerd:
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Selectiecriterium 1:
           Opdrachtgever is op zoek naar een samenwerkingspartner die het meest aansluit bij de denk- en werkwijze van JOGG. Gedaagde kan middels een beschrijving van een referentieproject aantonen in welke mate zijn aanpak geschikt en aansluit bij JOGG. In de beschrijving dienen minimaal de volgende items naar voren te komen:
        
         Op welke wijze de communicatiestrategie opgezet is;
         Op welke wijze de doelgroepen zijn benaderd;
        
          (…)
        
      
      
      
      
        
          Selectiecriterium 2:
           De aanbestedende dienst hecht waarde aan de complexiteit en diversiteit van doelgroepen. Gegadigde kan middels een referentie aantonen dat hij beschikt over ervaring met de scope zoals omschreven in paragraaf 1.3. Wanneer de inschrijver kan aantonen met meerdere doelgroepen van de aanbestedende dienst binnen één (1) opdracht te hebben gewerkt, krijgt de Gegadigde meer punten toegekend. Voor selectiecriterium twee (2) geldt de volgende puntenverdeling:
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Vier van de vier doelgroepen
                
              
              
                
                  40 punten
                
              
            
            
              
                
                  Drie van de vier doelgroepen
                
              
              
                
                  32 punten
                
              
            
            
              
                
                  Twee van de vier doelgroepen
                
              
              
                
                  16 punten
                
              
            
            
              
                
                  Één van de vier doelgroepen
                
              
              
                
                  8 punten
                
              
            
            
              
                
                  Geen van de doelgroepen
                
              
              
                
                  0 punten 
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      In de Nota van Inlichtingen (NvI) is de bij selectiecriterium 2 behorende tabel naar aanleiding van zes vragen hierover, als volgt aangepast 
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Vier of meer van de zes doelgroepen
                
              
              
                
                  40 punten
                
              
            
            
              
                
                  Drie van de zes doelgroepen
                
              
              
                
                  32 punten
                
              
            
            
              
                
                  Twee van de zes doelgroepen
                
              
              
                
                  16 punten
                
              
            
            
              
                
                  Één van de zes doelgroepen
                
              
              
                
                  8 punten
                
              
            
            
              
                
                  Geen van de doelgroepen
                
              
              
                
                  0 punten 
                
              
            
          
        
      
      
        Daarnaast is in de NvI op vraag 46 het volgende antwoord gegeven:
        
          “Bij selectiecriteria 1 moet meer aangeleverd worden dan kerncompetentie 3. Bij kerncompetentie 3 gaat het alleen om aantonen van ervaring met communicatie naar doelgroepen op operationeel en bestuurlijk niveau. 
        
        
          (…)
        
        
          Daarnaast gaat het in selectiecriterium 2 om het aantal doelgroepen waar inschrijver ervaring mee heeft (binnen de JOGG doelgroepen). 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      HVR heeft – evenals elf andere gegadigden – een verzoek tot deelname aan de aanbesteding ingediend. Bij de beantwoording van selectiecriterium 2 heeft HVR (kort samengevat weergegeven) een project omschreven waarin een ministerie samen met verschillende “stakeholders” een bepaald doel wil bereiken en waarin HVR met de  stakeholders – die volgens haar vergelijkbaar zijn met de doelgroepen waarop JOGG zich richt – samenwerkt en zij hen ondersteunt. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 10 januari 2020 heeft NIC namens JOGG aan HVR bericht dat HVR niet is geselecteerd voor het doen van een inschrijving en dat haar aanmelding in de rangorde een zesde plaats heeft behaald. In de bij deze brief gevoegde bijlage, waarin de motivering van de afwijzing staat, is het volgende opgenomen (voor zover nu relevant):
        
          “(…)
        
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
              
                
                  Uw score
                
              
              
                
                  Score op
                
                
                  plaats vijf
                
                
                  (5)geëindigde gegadigde 
                
              
              
                
                  Score hoogst scorende gegadigden
                
              
              
                
                  Maximaal te
                
                
                  behalen score
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  S2
                
              
              
                
                  Complexiteit en
                
                
                  diversiteit van
                
                
                  doelgroepen
                
              
              
                
                  0
                
                
                  Onvoldoende
                
              
              
                
                  32
                
                
                  Goed
                
              
              
                
                  40
                
                
                  Uitstekend
                
              
              
                
                  40 
                
                
                  Uitstekend
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
              
              
                
                  126
                
              
              
                
                  130
                
              
              
                
                  180
                
              
              
                
                  180
                
              
            
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Voor het onderdeel S2: Complexiteit en diversiteit van doelgroepen heeft u een score van 0 punten behaald.
        
        
          Naar het oordeel van de beoordelingscommissie voldoet de beantwoording niet aan het gevraagde. In de aangeleverde uitwerking zijn de opdrachtgevers omschreven en ontbreken de doelgroepen. Zo wordt er bijvoorbeeld gesproken over samenwerking met de opdrachtgevers NOC*NSF, LkvV, KHN, VDN en VWS, maar niet over welke verschillende doelgroepen moesten worden bereikt. Daarnaast komt er naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet duidelijk naar voren of er ervaring is met diverse doelgroepen in één zelfde project.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 16 januari 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen HVR en JOGG, waarin door JOGG een toelichting is gegeven op de afwijzing van HVR. Vervolgens heeft JOGG nog het volgende bericht aan HVR verzonden:
        
           “(…)
        
        
          Tijdens het gesprek met uw collega’s [A] en [B] is gebleken dat HVR PA/PR de uitvraag van selectiecriteria 2 onjuist heeft geïnterpreteerd. Dit heeft betrekking op de zin: “Wanneer de inschrijver kan aantonen met meerdere doelgroepen van de aanbestedende dienst binnen één (1) opdracht te hebben gewerkt, krijgt de Gegadigde meer punten toegekend.” HVR PA/PR heeft het geïnterpreteerd als samenwerking met opdrachtgevers in plaats van met doelgroepen. 
        
      
      
      
        
          De Aanbestedende Dienst heeft echter het woord samenwerken niet gebruikt in selectiecriterium 2. De Aanbestedende Dienst heeft het over werken met doelgroepen. 
        
      
      
      
        
          In het gesprek werd de toevoeging “samen” ook door [A] en [B] meermalen benoemd. Tevens werd door [A] en [B] aangegeven dat in de uitwerking van het selectiecriterium gesproken werd over opdrachtgevers en niet doelgroepen. Zoals in de brief van 10 januari 2020 beschreven staat komt in de uitwerking onvoldoende naar voren welke doelgroepen er bereikt zijn en of dit diverse doelgroepen binnen één project zijn. Dit betekent dat niet genoeg helder werd, of er projecten gericht op de specifieke doelgroepen zijn uitgevoerd, in plaats van samenwerkingen met die doelgroepen. 
        
      
      
      
        
          Daarnaast willen wij meegeven dat de overige 11 Gegadigden het selectiecriterium 2 niet hebben geïnterpreteerd als samenwerken met. 
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        HVR vordert, zakelijk weergegeven, JOGG te veroordelen om:
        
          primair: 
        
      
       HVR te selecteren / toe te laten voor het doen van een inschrijving inzake de aanbesteding;
      
      
      
        
          subsidiair: 
        
      
      
         HVR in de gelegenheid te stellen haar verzoek tot deelname aan te vullen en uiterlijk twee dagen na ontvangst van dat gewijzigde verzoek dit verzoek opnieuw te beoordelen en daarbij een nieuwe deugdelijk gemotiveerde beslissing te nemen met inachtneming van dit vonnis;
         de aanbestedingsprocedure op te schorten totdat de tweede beoordeling heeft plaatsgevonden;
      
      alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van JOGG in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert HVR – samengevat – het volgende aan. Gebleken is dat JOGG achteraf en ten onrechte een andere uitleg geeft aan selectiecriterium 2 dan de uitleg die HVR aan dat selectiecriterium heeft gegeven en op basis van de selectieleidraad ook heeft mogen geven. Daarmee heeft JOGG niet transparant gehandeld. Als JOGG selectiecriterium 2 op de juiste wijze had beoordeeld, dan had HVR de maximale score van 40 punten gehaald, was zij minimaal op plaats vijf geëindigd en was zij geselecteerd voor het doen van een inschrijving. 
      
    
    
      3.3.
      Als gevolg van de onjuiste beoordeling op selectiecriterium 2 is HVR ten onrechte uitgesloten van de verdere aanbestedingsprocedure. HVR wil primair alsnog toegelaten worden voor het doen van een inschrijving. Subsidiair wil HVR dat haar verzoek tot deelname alsnog op de juiste wijze beoordeeld wordt, waarna een nieuwe en deugdelijk gemotiveerde beslissing genomen kan worden. Voor zover de dagvaarding in dit kort geding niet als aanvulling of wijziging van haar verzoek tot deelname kan worden aangemerkt, wil HVR dat haar wordt toegestaan haar verzoek tot deelname aan te vullen en JOGG te veroordelen om dat aangevulde verzoek opnieuw te beoordelen. 
      
    
    
      3.4.
      JOGG voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Kern van het geschil tussen partijen is de vraag wat de betekenis is van selectiecriterium 2. De vraag die partijen verdeeld houdt is of selectiecriterium 2 betrekking heeft op:
       ervaring van de gegadigde met projecten waarin de gegadigde met doelgroepen heeft (samen)gewerkt, zoals HVR meent; of
       ervaring van de gegadigde met projecten waarin de gegadigde richting de doelgroepen heeft gecommuniceerd, zoals JOGG meent. 
      
    
    
      4.2.
      Vooropgesteld wordt dat, op grond van vaste jurisprudentie, de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid meebrengen dat bij de uitleg van een selectiecriterium het er om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde het selectiecriterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het selectiecriterium – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.  
      
    
    
      4.3.
      JOGG heeft gewezen op de definitie van “doelgroep” in de Dikke van Dale en stelt dat daarin als definitie staat “degenen die je bij een bepaalde bezigheid op het oog hebt”. In de online versie van de Dikke van Dale staat een vergelijkbare definitie: “groep waarop een bep. actie is gericht, die men met een bep. aanpak probeert te bereiken”. JOGG stelt terecht dat de door haar aangehaalde definitie van het woord doelgroep aansluit bij de uitleg die JOGG geeft aan selectiecriterium 2 (communicatie richting de doelgroepen waarop het JOGG zich richt) en niet bij de uitleg die HVR daaraan – blijkens haar stellingen in dit kort geding en de beantwoording van selectiecriterium 2 in haar aanmelding – geeft (samenwerken met die doelgroepen). Dit geldt ook voor de in de online versie van de Dikke van Dale opgenomen definitie. Dit wordt niet anders doordat in het selectiecriterium wordt gevraagd om aan te tonen dat met meerdere doelgroepen is “gewerkt”. Immers, “werken met” doelgroepen heeft vanwege de definitie het woord “doelgroep” – binnen de context van communicatiediensten waar deze aanbesteding zich op richt – ook de betekenis van het richten op bepaalde doelgroepen. Voor de uitleg die HVR aan selectiecriterium 2 geeft, vindt de voorzieningenrechter in de tekst van dat selectiecriterium, gelet op de betekenis van het woord doelgroepen, geen steun. 
      
    
    
      4.4.
      Het vorenstaande geldt te meer gezien de tekst van de overige, relevante aanbestedingsstukken. Uit de overige aanbestedingsstukken blijkt dat de aanbesteding gericht is op communicatiediensten, waarbij JOGG een samenwerkingspartner op het gebied van communicatie zoekt. JOGG heeft in dit verband verwezen naar:
      
         paragraaf 1.3  van de selectieleidraad, waaruit blijkt dat de doelgroepen die in selectiecriterium 2 worden bedoeld externe doelgroepen zijn, waarop JOGG zich richt;
         kerncompetentie 3, waarin gevraagd naar ervaring met communicatie naar doelgroepen; 
         selectiecriterium 1, waarin wordt gevraagd naar de wijze waarop doelgroepen zijn benaderd;
         het antwoord op vraag 46 van de NvI, waarin het gaat over ervaring met communicatie naar doelgroepen.
      
      Al deze onderdelen van de aanbestedingsstukken duiden er op dat de communicatiediensten waarop de aanbesteding betrekking heeft, gericht zijn op communicatie richting (dus: met) de doelgroepen. Mede in het licht van deze relevante bepalingen in de aanbestedingsstukken heeft HVR haar stelling dat zij selectiecriterium 2 niet anders heeft kunnen begrijpen dan zij heeft gedaan, onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niet geconcretiseerd – bijvoorbeeld door verwijzing naar andere passages in de aanbestedingsstukken – waardoor de door haar gegeven uitleg zou kunnen worden gerechtvaardigd.  
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter concludeert dan ook de bewoordingen van selectiecriterium 2 op zichzelf bezien en in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken duidelijk zijn en dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze kan begrijpen en deze zal interpreteren op de wijze als JOGG bij de beoordeling van de aanmeldingen heeft gedaan. 
      
    
    
      4.6.
      De primaire vordering van HVR is volledig gebaseerd op de stelling dat JOGG haar inschrijving ten aanzien van selectiecriterium 2 onjuist heeft beoordeeld, doordat JOGG van een verkeerde uitleg van dat selectiecriterium is uitgegaan. Uit het vorenstaande volgt dat daar geen sprake van is, zodat de primaire vordering niet toewijsbaar is. Ook de subsidiaire vordering is niet toewijsbaar, alleen al omdat het in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, is om HVR in de gelegenheid haar inschrijving op de door haar beoogde manier te verbeteren. Overigens bestaat er gezien het vorenstaande, waaruit volgt dat selectiecriterium 2 op een duidelijke wijze is geformuleerd, ook geen enkele aanleiding om HVR een herstelmogelijkheid te bieden.    
      
    
    
      4.7.
      Slotsom is dat de vorderingen van HVR zullen worden afgewezen en dat HVR, als de in het ongelijk gestelde partij, wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt HVR in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van JOGG begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2020. 
      
      
      
        
          idt