ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0474, Gerechtshof Den Haag, 24-04-2013, 200.118.761-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil in de uitoefening gezamenlijk gezag; artikel 1:253a lid 1 BW.
        Belang van de minderjarige vergt wisseling van de hoofdverblijfplaats en omkering van de zorgregeling.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 24 april 2013
      Zaaknummer		: 200.118.761/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 11-7761
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. I. Oolgaard te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], 	
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. P.C. Burger te Den Haag.
    
    
    
    
      Als degene wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt: 
      de Stichting Bureau Jeugdzorg te Den Haag, 
      hierna te noemen: Jeugdzorg. 
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 17 december 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 september 2012 van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    De vader heeft op 29 januari 2013 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
    
    De moeder heeft op 15 maart 2013 een verweerschrift tegen het incidenteel appel tevens houdende aanvullend verzoek ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
      -	op 7 maart 2013 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      van de zijde van Jeugdzorg:
      -	op 1 maart 2013 een brief met bijlagen.
    
    
    
      De zaak is op 20 maart 2013 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      -	de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      -	de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      -	mevrouw M. Versteeg namens de raad;
      -	mevrouw [naam gezinsvoogd 1] en mevrouw [naam gezinsvoogd 2] namens Jeugdzorg.
      De advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikkingen van 20 oktober 2011 en 8 februari 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage en de bestreden beschikking.
    
    Bij beschikking van 20 oktober 2011 is – voor zover in dit hoger beroep van belang – een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de minderjarige [naam], geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (hierna de minderjarige) vastgesteld en zijn partijen verwezen naar een mediator.
    
    Bij beschikking van 8 februari 2012 is een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld en is de raad verzocht onderzoek te doen naar welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang van de minderjarige is en daarover rapport en advies uit te brengen.
    
    Bij beschikking van 30 augustus 2012 is de minderjarige voor de duur van een jaar ondertoezicht gesteld van Jeugdzorg.
    
    
      Bij de bestreden beschikking is – uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat de minderjarige de hoofdverblijfplaats zal hebben bij de moeder, en dat de minderjarige bij de vader zal zijn in [woonplaats moeder] op zaterdag 29 september 2012 en op zaterdag 6 oktober 2012, telkens van 12.00 uur tot 18.00 uur waarbij de moeder de minderjarige naar station CS [plaatsnaam] brengt, haar meegeeft aan de vader, en de vader de minderjarige op station CS [plaatsnaam] om 18.00 uur weer bij de moeder terugbrengt. Voorts is bepaald dat de minderjarige met ingang van vrijdag 12 oktober 2012 bij de vader zal zijn:
      - een weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur, derhalve in 2012 de weekenden van 12 oktober 2012, 26 oktober 2012, 9 november 2012, 23 november 2012,
      7 december 2012, 21 december 2012, en in 2013 om en om een weekend beginnend met het weekend van 4 januari 2013;
      - het weekend van vaderdag;
      en met ingang van 2013 daarnaast:
      - in oneven jaren de eerste helft van de meivakantie en de eerste helft van de kerstvakantie, het Paasweekend en het Pinksterweekend waarbij deze weekenden eindigen op maandag 18.00 uur;
      - in de even jaren de tweede helft van de meivakantie en de tweede helft van de kerstvakantie, en met Hemelvaart waarbij dat weekend begint op woensdag 17.00 uur en eindigt op zondag 18.00 uur;
      - met ingang van 2013 in oneven jaren de herfstvakantie en in even jaren de voorjaars/ krokusvakantie;
      - in 2013 twee weken gedurende de zomervakantie;
      - met ingang van 2014 de helft van de zomervakantie, in even jaren de eerste helft en in oneven jaren de tweede helft;
      waarbij de moeder de minderjarige telkens brengt naar station CS [plaatsnaam] en haar daar overdraagt aan de vader en de vader de minderjarige telkens weer bij de moeder terugbrengt op station CS [plaatsnaam].
      Voorts is bepaald dat deze zorgregeling en de daarbij behorende bepalingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor elke keer dat de moeder weigert haar medewerking te verlenen of dat zij anderszins de regeling niet stipt nakomt, met dien verstande dat het maximum van de verbeurde dwangsommen wordt vastgesteld op € 5.000,-. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de beschikking ziet op de zorgregeling en het opleggen van de dwangsom en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader gerechtigd is de minderjarige elke week van zaterdag na zwemles tot 18.00 uur bij zich te hebben in [woonplaats moeder] en te bepalen dat de vader de minderjarige in het kader van de omgang haalt in de speeltuin gelegen te [woonplaats moeder] op de hoek van de [straatnaam] en de [straatnaam] en dat hij haar na afloop terugbrengt naar deze speeltuin.
    
    2. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof  primair de beschikking te vernietigen voor zover hierin is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder is en de vader voortaan te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige. Subsidiair verzoekt de vader het hof de moeder in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar verzoek af te wijzen.
    
    3. De moeder bestrijdt het incidenteel appel.
    
    4. Het hof stelt voorop dat partijen in het kader van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek hun geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag over de minderjarige aan de rechter hebben voorgelegd, te weten de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling), de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en een dwangsom. Het verzoek van de vader om hem voortaan te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige betreft een verzoek, dat in hoger beroep voor het eerst wordt gedaan. Een zelfstandig verzoek kan krachtens artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Het hof zal de vader dan ook niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.
    
    5. Voor wat betreft de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken, de hoofdverblijfplaats en de dwangsom stelt de moeder zich op de volgende standpunten. De rechtbank is ten onrechte aan het advies van de raad om de zorgregeling rustig op te bouwen, voorbijgegaan. Zeker nu gebleken is dat de minderjarige ADHD heeft, is een rustige opbouw noodzakelijk. Na een weekend bij de vader is de minderjarige herhaaldelijk ziek teruggekomen en is zij oververmoeid en hongerig. De minderjarige is bij de vader uit bed gevallen, maar de vader heeft hier geen actie op ondernomen en heeft de moeder er ook niet over geïnformeerd. Toen de moeder naar de huisarts ging, bleek dat de minderjarige een lichte hersenschudding had. De vader blijft dit ontkennen. Het is bovendien veel te vermoeiend voor de minderjarige om op vrijdag helemaal naar [provincie] af te moeten reizen. De school heeft de moeder laten weten dat de minderjarige heel moe is. Vanwege het hypermobiliteitssyndroom van de moeder is het voor de moeder gunstiger om de overdracht op het speelplaatsje te laten plaatshebben. Op advies van deskundigen geeft de moeder de kaartjes, die de vader stuurt, niet aan de minderjarige.
    
    6. Met betrekking tot de opgelegde dwangsom stelt de moeder dat zij juist degene is die het contact met de vader onderhoudt. De verhoudingen tussen partijen verslechteren alleen maar door dit soort dingen. Wie controleert er wie de zorgregeling niet nakomt? De vader maakt er thans misbruik van door de zorgregeling niet na te komen en vervolgens een incassobureau in te schakelen. Het inkomen van de moeder ligt onder de bijstandsnorm.
    
    7.  Voor wat betreft het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats verwijst de moeder naar het onderzoek en advies van de raad die de rechtbank heeft geadviseerd deze bij de moeder te bepalen. Het is niet in het belang dat de minderjarige na al die jaren wordt weggerukt uit haar veilige omgeving. Met het verzoek van de vader toont hij aan niet in het belang van de minderjarige te handelen en weer uit te zijn op zijn gelijk. Het enkele feit dat de minderjarige wel eens bij hem is geweest in [provincie] en daarom bekend is met zijn woning, maakt niet dat het in haar belang is om haar dagelijks bestaan daarheen te verhuizen. Bovendien is het maar de vraag of de vader wel het contact met de moeder toe zal staan. 
    
    8. De vader wenst thans wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige, omdat de moeder de vader eenvoudigweg uit het leven van de minderjarige weert. Sinds 6 oktober 2012 is er geen contact meer geweest tussen de vader en de minderjarige omdat de moeder niet thuis geeft. Uit het raadsrapport blijkt dat de moeder weinig ruimte laat voor anderen in het leven van de minderjarige. Ze houdt de minderjarige weg van school en heeft haar zonder overleg op een school voor hoogbegaafden ingeschreven, terwijl de vader de hoogbegaafdheid betwist en de directeur van de voormalige school een wijziging niet in het belang van de minderjarige achtte, omdat het de enige plek was die haar op dat moment rust en veiligheid bood. Bovendien functioneert de minderjarige niet op haar nieuwe school.
    
    9. Voorts stelt de vader dat het een grote rommel is in het huis van de moeder en dat zij haar post niet openmaakt. De moeder vertelt onsamenhangende verhalen, beschuldigt de vader van van alles en accepteert geen hulpverlening, zodat niemand zicht heeft op wat zich ten aanzien van de minderjarige afspeelt. Het feit dat de moeder jegens de voormalige gezinsvoogd heeft verklaard dat de vader de minderjarige seksueel zou hebben misbruikt, is voor de vader de absolute druppel, hetgeen hem heeft doen besluiten om wijziging hoofdverblijfplaats te verzoeken. De vader is van mening dat de zorgen over het emotionele welzijn van de minderjarige weg zouden kunnen worden genomen door haar op structurele wijze contact met haar vader te laten hebben, tweewekelijks in [provincie]. Nu de moeder echter weigert het contact toe te staan, gerechtelijke uitspraken negeert en ook dwangsommen niet helpen, ziet de vader dit als laatste mogelijkheid. 
    
    10. Jeugdzorg stelt geen schriftelijk verweer te hebben gevoerd omdat de samenwerking tussen de moeder en de eerste gezinsvoogd [naam] niet goed tot stand is gekomen en er daardoor onvoldoende zicht is op de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Thans is mevrouw [naam gezinsvoogd] de gezinsvoogd. Op 6 maart 2013 heeft er een huisbezoek plaatsgehad waarbij onder meer met de minderjarige is gesproken. De minderjarige heeft tijdens het gesprek verklaard haar vader te missen, hem graag te willen zien en nooit kaartjes van hem te hebben ontvangen. De moeder heeft tijdens het huisbezoek verklaard dat zij het contact tussen de vader en de minderjarige zal blijven weigeren en dat hij maar weer terug naar [woonplaats moeder] moet verhuizen. Jeugdzorg krijgt geen informatie van school, omdat de moeder de school dat verboden heeft. Voorts zijn er zorgen over het huis en is er door de politie twee maal een ontruiming aangezegd.
    
    11. De raad stelt dat het in het belang van de minderjarige is dat zij contact heeft met beide ouders. Indien de moeder het contact met de vader blijft weigeren, is het in het belang van de minderjarige dat zij haar hoofdverblijf bij de vader krijgt, hoe ingrijpend dit ook zal zijn voor haar.  
    
    12. Het hof is van oordeel dat het in het belang van de minderjarige is dat zij haar hoofdverblijf bij de vader zal krijgen en overweegt daartoe als volgt.
    
    13. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken de minderjarige uit een vriendschapsrelatie van partijen is geboren. Hoewel partijen nooit hebben samengewoond hebben zij de eerste jaren na de geboorte van de minderjarige in goed overleg de zorg over de minderjarige gedeeld en vast staat dat de vader een aanzienlijk aandeel in de zorg had. Vanaf het moment echter dat de vader in juni 2011 een relatie kreeg met een vrouw in [provincie] en daar naartoe is verhuisd, is de verhouding tussen partijen zienderogen verslechterd. De moeder heeft toen eenzijdig het contact tussen de vader en de minderjarige verbroken en nadien contact slechts mondjesmaat toegestaan en uitsluitend door tussenkomst van de rechter. Inmiddels is al meerdere maanden geen enkel contact meer geweest.
    
    14. Naar het oordeel van het hof is voldoende gebleken dat de moeder het contact – met of zonder (langzame) opbouw – belet en ook in de toekomst zal beletten, terwijl zij erkent dat de vader recht heeft op contact met de minderjarige en dit ook in het belang van de minderjarige is. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de vader diverse keren naar [woonplaats moeder] is afgereisd, maar dat de moeder geen uitvoering geeft aan de vastgestelde zorgregeling. De moeder blijft bezwaren opwerpen die niets van doen hebben met het belang van de minderjarige, maar veeleer lijken voort te komen uit haar eigen (negatieve) beleving van de vader. Naar het oordeel van het hof staat vast dat er aan de zijde van de minderjarige en de vader geen contra-indicaties zijn voor contact tussen hen beiden. Niet is gebleken dat de vader de zorg jegens de minderjarige heeft veronachtzaamd; een eenmalige val uit een bed is daartoe onvoldoende. Ook bezwaren met betrekking tot een autostoeltje en het feit dat de vader ooit met de minderjarige de straat van de moeder is ingelopen, acht het hof geen redenen om contact stop te zetten. Ter zitting heeft de moeder ontkend de vader ooit te hebben beschuldigd van seksueel misbruik. Uit de stukken en het verhandelde te zitting is gebleken dat de vader betrokken is bij zijn dochter en het hem niet te doen is om de minderjarige bij haar moeder weg te halen. Voorts blijkt uit het raadsrapport en de verklaringen van Jeugdzorg ter zitting dat de minderjarige haar vader mist en naar hem verlangt.
    
    15. De vader heeft ter zitting voorgesteld de minderjarige eens in de twee weken op vrijdagmiddag vanuit school in [plaatsnaam] op te halen en haar zondagmiddag terug te brengen naar [plaatsnaam] Centraal Station. De gezinsvoogd heeft daarbij aangeboden om de minderjarige in de begin periode, op die zaterdagen dat zij bij de vader is, op te zoeken en daarvan verslag uit te brengen aan de moeder. De moeder heeft dit voorstel van de hand gewezen en verklaard enkel een zaterdag in de week in de speeltuin in [woonplaats moeder] toe te staan. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze houding van de moeder dat zij onvoldoende oog heeft voor het belang van de minderjarige. Ondanks dat de vader bereid is aan de voorwaarden van de moeder tegemoet te komen en de gezinsvoogd zelfs in haar weekenden bereid is de minderjarige in [provincie] op te zoeken ter geruststelling van de moeder, blijkt dit onvoldoende voor de moeder. Daarbij verhindert de moeder de gezinsvoogd informatie over de minderjarige bij de school in te winnen. Al met al kan inmiddels ook gesproken worden over een situatie bij de moeder die een ontwikkelingsbedreiging voor de minderjarige heeft doen ontstaan.
    
    16. Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Contact met beide ouders is in het algemeen in het belang van kinderen en cruciaal voor een gezonde en evenwichtige ontwikkeling. Er is geen enkele aanwijzing dat het in het onderhavige geval anders ligt. Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van het hof vast dat de moeder de minderjarige belemmert in haar contacten met de vader en daarmede haar ontwikkeling bedreigt. Zelfs de kaartjes die de vader stuurt, worden door de moeder onderschept. Haar stelling dat zij dit op advies van deskundigen doet, heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd.
    
    17. Gebleken is dat de minderjarige sedert de breuk tussen de ouders te kampen heeft met gedragsproblemen die hebben geleid tot een melding van de huisarts bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling. De gedragsproblemen blijken ook uit het raadsrapport van 12 juli 2012 en het Plan van Aanpak gezinsvoogdij van 21 december 2012. Nadat de moeder de minderjarige maanden van school heeft gehouden, heeft zij haar vervolgens overgeplaatst naar een school voor hoogbegaafden in [plaatsnaam]. Uit het contact dat de voormalige gezinsvoogd met deze school heeft gehad, blijkt dat de minderjarige in de klas zeer storend gedrag vertoont, niet tot leren komt, geen echte vriendjes en vriendinnetjes heeft en regelmatig verdrietig is. Onweersproken is dat de moeder het thans niet meer toe staat dat Jeugdzorg bij de school informeert hoe het met de minderjarige gaat. Voorts is gebleken dat de moeder niet meewerkt aan hulpverlening via Jeugdzorg. Daarnaast zijn er aanwijzingen van financiële problemen van de moeder, dreiging van ontruiming en het ontbreken van een sociaal netwerk, hetgeen niet dan wel onvoldoende is weersproken.
    
    18. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden ziet het hof aanleiding om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader te bepalen. Het hof is zich bewust van de ingrijpendheid van deze beslissing, omdat dit betekent dat de minderjarige de moeder veel minder vaak zal zien en de moeder vanaf de geboorte van de minderjarige de hoofdverzorgster is geweest. Bovendien zal de minderjarige moeten wennen aan het wonen bij de vader, zijn vriendin en hun kind, het halfbroertje van de minderjarige, en wederom van school moeten wisselen. Desalniettemin acht het hof deze beslissing het meest in het belang van de minderjarige. Naar het oordeel van het hof is de situatie van de minderjarige zoals deze nu is bij de moeder zeer zorgelijk en kan de vader haar een stabielere omgeving bieden waarin ruimte bestaat voor contact met de moeder. Zoals hiervoor uiteengezet, is het hof van oordeel dat de moeder deze ruimte omgekeerd niet biedt, hetgeen de minderjarige in haar ontwikkeling schaadt. De minderjarige heeft de leeftijd – net zeven jaar oud – waarop zij zich naar het oordeel van het hof nog relatief makkelijk zal kunnen aanpassen aan de nieuwe situatie. Gelet op het feit dat de minderjarige de vader al ruim een half jaar niet heeft gezien en gelet op de problemen die de minderjarige heeft op haar huidige school acht het hof het in haar belang dat de wijziging van verblijfplaats zo spoedig mogelijk plaats heeft. Het hof zal dan ook bepalen dat de minderjarige met onmiddellijke ingang haar hoofdverblijf bij de vader krijgt.
    
    20. Het hof zal de zorgregeling zoals deze door de rechtbank in de bestreden beschikking is bepaald voor de ouder bij wie de minderjarige niet het hoofdverblijf heeft overnemen, met dien verstande dat deze tussen de moeder en de minderjarige geldt.
    
    21. Het hof zal ambtshalve, nu geen vergelijk mogelijk is gebleken en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812 tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.
    
    22. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat de minderjarige [naam], geboren op [geboortedatum] 2006 te [woonplaats], met ingang van heden de hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vader;
    
    
      stelt in het kader van verdeling van zorg- en opvoedingstaken de volgende zorgregeling vast:
      de minderjarige zal met ingang van vrijdag 10 mei 2013 bij de moeder zijn:
      - een weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur;
      - het weekend van moederdag;
      - de herfstvakantie en de voorjaarsvakantie;
      - in oneven jaren de eerste helft van de kerstvakantie;
      - in even jaren de tweede helft van de kerstvakantie;
      - drie weken gedurende de zomervakantie, in even jaren de eerste helft en in oneven jaren de tweede helft;
      waarbij de vader de minderjarige telkens brengt naar station CS [plaatsnaam] en haar daar overdraagt aan de moeder en de moeder de minderjarige telkens weer bij de vader terugbrengt op station CS [plaatsnaam];
    
    
    bepaalt dat deze beschikking met toepassing van artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering  ten uitvoer gelegd kan worden;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek hem alleen met het gezag over de minderjarige te belasten;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Van den Wildenberg en Jansen, bijgestaan door mr. Van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2013.