ECLI:NL:RBOVE:2017:821, Rechtbank Overijssel, 16-02-2017, 5600923 \ EJ VERZ  16-464
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer vóór of op de eerste werkdag ziek. Gevolgen loondoorbetalingsplicht kleine werkgever. Ontbindingsverzoek op e, g en h grond afgewezen. Opzegverbod tijdens ziekte van toepassing.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 5600923 \ EJ VERZ  16-464 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 16 februari 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
        wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoekende partij, hierna te noemen [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. S. Karagan te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,wonende te [woonplaats 2] ,
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. T.W. Phea te Arnhem.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend -ontvangen op 22 december 2016- ingevolge de artikelen 7:671b jo 7:669 lid 3 sub e, g en h van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift met zelfstandige (voorwaardelijke) tegenverzoeken ingediend, ontvangen op 18 januari 2017.
      
    
    
      1.3.
      Nadien zijn producties ingekomen van beide zijden, producties 14 t/m 21 van [verzoekster] en productie 11 van [verweerder] , waarbij de (voorwaardelijke) tegenverzoeken zijn ingetrokken.
      
    
    
      1.4.
      Het verzoek is behandeld ter zitting van 26 januari 2017, op welke zitting [verzoekster] , bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigde van [verweerder] , zijn verschenen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen partijen staat het navolgende vast:
      
      - [verzoekster] , h.o.d.n. Rosee, heeft een onderneming (eenmanszaak) op het gebied van mode en lifestyle te Enschede.
      - [verzoekster] en [verweerder] , destijds goede vrienden, hebben op 20 of 30 juni 2016 een arbeidsovereenkomst met elkaar gesloten waarbij [verweerder] per 1 augustus 2016 in dienst zou treden bij [verzoekster] , als verkoper, tegen een salaris van € 1641,72 bruto per maand, voor 32 uur per week. Het dienstverband met [verweerder] zou [verzoekster] in staat stellen haar werkzaamheden uit te breiden om onder andere op locatie te gaan werken. De arbeidsovereenkomst met [verweerder] is gesloten voor onbepaalde tijd en zonder een proeftijd.
      - [verweerder] heeft door arbeidsongeschiktheid (tot op heden) nog geen hele dag kunnen werken bij [verzoekster] .
      - [verweerder] heeft, na contacten met [verzoekster] , ontslag genomen op 11 augustus 2016.
      - In augustus 2016 hebben (de gemachtigden van) partijen gecorrespondeerd over de situatie, onder meer over het d.d. 11 augustus 2016 door [verweerder] genomen ontslag. Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt over de punten genoemd in de e-mail d.d. 31 augustus 2016:
      
        - De vernietiging van het ontslag van mijn broer [verweerder] is geaccepteerd door [verzoekster] .
      
      
        - Er is sprake van geldigheid van de tussen werkgever en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst.
      
      
        - Het salaris bedraagt € 1641,72 bruto op basis van een dienstverband van 32 uur per maand.
      
      
        - Dit salaris zal maandelijks gestort worden op [bankrekeningnummer] ten name van [verweerder] .
      
      
        - Loonstroken kunnen digitaal worden verzonden naar [mailadres] .
      
      
        - Werknemer voldoet zoals vanzelfsprekend aan zijn re-integratieverplichtingen.
      
      - [verweerder] is op 30 augustus 2016 gezien door de bedrijfsarts. Het rapport vermeldt onder meer: “dat er wat belastbaarheid betreft beperkingen zijn voor concentratie, geheugen, zelfstandig handelen, veelvuldige storingen, omgaan met werkdruk/werkstress, handelingstempo en er is een (tijdelijk) verhoogd persoonlijk risico.
      
        
          Er is adequate medische zorg.
        
        
          Prognose voor herstel is gunstig maar het verzuim kan weken tot maanden duren. Een rustige omgeving zonder stressfactoren zal bijdragen aan dit herstel.”
        
        Verder vermeldt het rapport dat [verweerder] sedert medio juli 2016 (dus al vóór aanvang van zijn werkzaamheden bij [verzoekster] ) ongeschikt is voor zijn arbeid als verkoopmedewerker en dat [verzoekster] het advies krijgt om [verweerder] zoveel mogelijk met rust te laten om zijn herstel niet in de weg te staan.
      
      - Het UWV heeft voorts een deskundigenoordeel afgegeven d.d. 10 januari 2017. Het UWV oordeelde dat [verweerder] zijn eigen werk niet kon doen.
      - [verzoekster] heeft het loon van [verweerder] over de maanden november en december 2016 te laat betaald. Pas twee dagen voor de mondelinge behandeling van de door [verweerder] begonnen kort geding procedure is het loon over die maanden betaald. De kort geding procedure is niettemin doorgegaan. Bij vonnis in kort geding d.d. 20 januari 2017 is [verzoekster] onder meer veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 5% van het bruto loon over de maanden november en december 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente, en voorts is [verzoekster] veroordeeld tot opvolging van het advies van de bedrijfsarts geen rechtstreeks contact op te nemen met [verweerder] totdat anders wordt geadviseerd, zulks op straffe van een dwangsom.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7: 671b jo 7: 669 lid 3 onder e (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer), en/of onder g (verstoorde arbeidsverhouding), en/of onder h BW (andere omstandigheden, zodanig dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren).
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoekster] heeft hiertoe het volgende gesteld, kort samengevat. 
        
          e en g grond:
        
        Na ondertekening van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] in juni 2016 was [verweerder] een aantal weken niet bereikbaar. Na veel moeite heeft [verzoekster] [verweerder] op 27 juli 2016 gesproken in aanwezigheid van zijn moeder. [verzoekster] wist niet beter dan dat [verweerder] op 1 augustus 2016 zijn werkzaamheden zou aanvangen. [verweerder] is op 1 augustus 2016 echter niet komen opdagen zonder enig bericht en hij was de eerste dagen ook niet te bereiken.
        Pas op 4 augustus 2016 kwam [verweerder] kort langs en is hij vertrokken zonder die dag te werken. Voorts heeft op 9 augustus 2016 een gesprek plaatsgevonden, waarna [verzoekster] op 11 augustus 2016 een opzeggingsbrief kreeg van [verweerder] . [verzoekster] heeft de opzegging vervolgens bevestigd bij brief van 12 augustus 2016. Bij brief van 25 augustus 2016, van de broer van [verweerder] , is [verzoekster] meegedeeld dat [verweerder] reeds op 8 juli 2016 ziek zou zijn gemeld bij zijn vorige werkgever. In die brief maakt (de broer van) [verweerder] [verzoekster] allerlei verwijten. [verzoekster] wist niets van de ziekmelding af en daarnaast is [verzoekster] gebleken dat [verweerder] een concurrentiebeding had met zijn vorige werkgever, waaraan [verweerder] zou worden gehouden. [verzoekster] vermoedt dat [verweerder] ook al ziek was tijdens het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft vervolgens een bedrijfsarts ingeschakeld die stelde dat de arbeidsongeschiktheid deels werk gerelateerd zou zijn en dat [verzoekster] geen enkel contact mag opnemen met [verweerder] . [verweerder] weigerde ook zijn verblijfadres aan [verzoekster] te verstrekken en weigerde ieder contact met [verzoekster] . Dat, terwijl [verweerder] nooit werkzaamheden had verricht bij [verzoekster] . Een en ander was en is voor [verzoekster] niet te begrijpen. [verzoekster] vermoedt dat de ziekmelding heeft te maken met het feit dat [verweerders] oude werkgever hem zou hebben gewezen op zijn concurrentiebeding en dat hij daarvan is geschrokken en zich ziek heeft gemeld. [verzoekster] verwijt [verweerder] dat hij zonder enig bericht niet op kwam dagen op 1 augustus 2016, dat hij een conflict met zijn oude werkgever heeft verzwegen, dat hij heeft verzwegen ziek te zijn, en dat hij een concurrentiebeding heeft met zijn oude werkgever waaraan hij wordt gehouden. [verweerder] heeft derhalve verwijtbaar gehandeld. Bovendien is de arbeidsverhouding door de houding en de opstelling van [verweerder] , mede blijkend uit de brief van zijn broer van 25 augustus 2016, onherstelbaar verstoord. 
      
      
      
        
          h grond:
        
        
          [verzoekster] kan de financiele gevolgen van de ziekmelding, de verplichting het loon bij ziekte door te betalen, niet langer dragen. De situatie met [verweerder] heeft een behoorlijk negatieve impact gehad op [verzoekster] , zij moet afspraken afzeggen, moet zelf weer zeven dagen per week werken, kan geen klanten en beurzen bezoeken et cetera. Zij heeft haar salaris inmiddels terug moeten brengen en zij kan het zich niet veroorloven om een nieuw personeelslid aan te nemen. [verzoekster] vreest het einde van haar onderneming. Van haar kan derhalve niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voort te laten duren.
      
      
      
        Het verweer
      
    
    
      3.3.
      
        
          [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. Hij heeft het volgende aangevoerd, kort samengevat.
        
          [verweerder] is op 4 augustus 2016 bij [verzoekster] gaan werken en per 5 augustus 2016 is hij volledig arbeidsongeschikt op medische gronden en dat is ook zo gebleven.
        Er werd door [verzoekster] een grote druk op hem uitgeoefend door direct veel verantwoordelijkheid bij hem neer te leggen voor de winkel. Nadat hij 4 augustus 2016 had gewerkt (niet de hele dag) werd het hem te veel en is hij ziek uitgevallen. Dat hij vóór 4 augustus 2016 niet heeft gewerkt is afgesproken tussen partijen. Na de ziekmelding wilde [verzoekster] van het contract voor onbepaalde tijd af. [verweerder] heeft uiteindelijk aangegeven niet te willen meewerken aan constructies om de wet te omzeilen. [verweerder] was van slag door de gebeurtenissen en heeft op 11 augustus 2016 zelfs zijn ontslag ingediend. Ook is hij een tijd opgenomen in de psychiatrische kliniek van Mediant. [verweerder] werd keer op keer verteld door [verzoekster] en haar man dat hij haar kapot maakte, wat telkens aankwam als een klap, aangezien hij haar als een zeer goede vriendin beschouwde.
        
          [verzoekster] heeft [verweerder] bij brief van 7 november 2016 meegedeeld dat zij zich op het standpunt stelde dat zij geen re-integratieverplichtingen zou hebben en dat het salaris onverschuldigd was betaald. Dat was ten onrechte.
        Partijen hebben op 31 augustus 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten over het geschil en nadien is er niets gebeurd dat ontbinding kan rechtvaardigen. Ook los hiervan is er geen sprake van een redelijke grond voor ontbinding. Voorts houdt het verzoek tot ontbinding wel degelijk verband met het feit dat [verweerder] ziek is. 
        
          [verweerder] heeft niet (ernstig) verwijtbaar gehandeld. [verweerder] en zijn vorige werkgever hadden geen conflict met elkaar en het ziekteverzuim bij de vorige werkgever was enkel kortdurend. Hij is in goede gezondheid uit dienst gegaan en dat is ook bevestigd door de vorige werkgever. [verweerder] wordt verder niet gehinderd door een concurrentiebeding.
        De toonzetting van de brieven van de broer van [verweerder] is zakelijk van aard. Dat die de onderlinge verhoudingen geen goed hebben gedaan wordt betwist. 
        De verstoorde verhouding heeft met de gang van zaken rond de re-integratie te maken maar [verzoekster] valt wat dat betreft een verwijt te maken. Zij heeft in strijd met hetgeen de bedrijfsarts heeft voorgeschreven, contact opgenomen met [verzoekster] , wat de situatie geen goed heeft gedaan. Het verzoek op de h-grond van art. 7: 669 BW valt eigenlijk onder de a-grond, betreffende bedrijfseconomische omstandigheden. [verzoekster] stelt dat haar bedrijf op omvallen staat maar dat blijkt nergens uit. Er wordt niets gezegd over omzetten uit het verleden, wat de omzetprognose is, wat de liquiditeitspositie is et cetera.
        De verzoeken van [verzoekster] moeten derhalve worden afgewezen, aldus [verweerder] . 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
    
    
      4.3.
      
        Art. 7: 671b lid 2 BW bepaalt onder meer dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts kan inwilligen indien er geen opzegverboden als bedoeld in art. 7: 670 BW gelden. In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat [verweerder] al geruime tijd ziek is en derhalve het opzegverbod tijdens ziekte van art. 7: 670 BW van toepassing is. De ratio van deze bepaling is bescherming van de werknemer tegen ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de termijn die hij voor sollicitatie elders heeft, alsmede om de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken. 
        In beginsel kan het verzoek dus niet worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen staat overigens niet vast vanaf wanneer [verweerder] arbeidsongeschikt is. De rapporten van de bedrijfsarts en verzekeringsarts vermelden een verschillende datum (8 juli 2016 resp. 5 augustus 2016). [verweerder] stelt dat hij niet ziek uit dienst is getreden bij zijn oude werkgever en dat hij zich op 5 augustus 2016 na een dag werken heeft ziekgemeld. [verzoekster] stelt dat [verweerder] geen enkele dag heeft gewerkt en zij vermoedt dat [verzoekster] al ziek was ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst op 20 of 30 juni 2016. Dit vermoeden van [verzoekster] is echter niet onderbouwd zodat de kantonrechter uitgaat van een eerste ziektedag op 8 juli 2016 (bij de vorige werkgever) of 5 augustus 2016 (bij [verzoekster] ), wegens psychische klachten. 
      
    
    
      4.5.
      Art. 7: 671b lid 6 BW bepaalt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever ondanks het opzegverbod tijdens ziekte kan inwilligen indien er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (dat is hier gesteld noch gebleken), en indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft.
      
    
    
      4.6.
      
        [verzoekster] heeft aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerder] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding dan wel andere omstandigheden, zodanig dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat de verzoeken geen verband houden met de ziekte van [verweerder] .
      
    
    
      4.7.
      Anders dan [verzoekster] is de kantonrechter van oordeel dat er in deze geen sprake is van een redelijke grond als bedoeld in 7:669 lid 1 BW en een en ander ook niet los kan worden gezien van de ziekte en de gevolgen daarvan voor [verzoekster] en [verweerder] . 
      
    
    
      4.8.
      De arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst, en de gevolgen daarvan, de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, heeft de verhoudingen tussen partijen vanaf het begin onder hoge druk gezet. [verweerder] heeft geen, althans geen hele, dag gewerkt en [verzoekster] , niet verzekerd voor de gevolgen van ziekte van [verweerder] , diende wel direct zijn loon door te betalen. Daar komt nog bij dat de arbeidsovereenkomst direct voor onbepaalde tijd was gesloten, zonder een proeftijd.
      
    
    
      4.9.
      Partijen, destijds vrienden, hadden geen rekening gehouden met dit scenario. [verweerder] was kennelijk zodanig stuk van de situatie dat hij zelfs op 11 augustus 2016 zijn ontslag heeft ingediend, wat later in overleg met [verzoekster] is teruggedraaid. [verzoekster] wilde op haar beurt contact met [verweerder] over de situatie maar kreeg van de bedrijfsarts te horen dat zij ten behoeve van het herstelproces van [verweerder] geen contact op mocht nemen met [verweerder] .
      
    
    
      4.10.
      De loondoorbetalingsverplichting van art. 7: 629 BW schept voor kleine werkgevers als [verzoekster] een groot risico. [verzoekster] heeft destijds niet gekozen om dat risico te verzekeren of zij heeft daar niet bij nagedacht. De kantonrechter heeft nota genomen van de persoonlijke brief van [verzoekster] over wat dit haar als (piep)kleine werkgeefster, persoonlijk en zakelijk doet, maar de wet maakt qua verplichting en duur van de loondoorbetaling geen onderscheid tussen grote werkgevers en kleine werkgevers. [verzoekster] dient het loon door te betalen volgens art. 7: 629 BW en kan in dit geval niet onder die verplichting uit komen door ontbinding te vragen op de “h grond”. Het moeilijk of niet kunnen voldoen aan de loondoorbetalingsverplichting valt volledig in de risicosfeer van [verzoekster] .
      
    
    
      4.11.
      
        Ook op de andere gronden kan het verzoek niet worden toegewezen. Daarvoor moet er sprake zijn van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en van verwijten van zo’n gewicht dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De verwijten die [verzoekster] [verweerder] maakt zijn door [verweerder] gemotiveerd weersproken dan wel in een ander daglicht geplaatst en kunnen niet leiden tot ontbinding op de “e of g grond”. De kantonrechter stelt daarbij voorop dat de door [verzoekster] gemelde problemen/misverstanden met het UWV [verweerder] niet aan te rekenen zijn, evenals problemen met de bedrijfsarts. 
        Uitgaande van arbeidsongeschiktheid per 8 juli 2016 kan het [verweerder] misschien worden verweten dat hij [verzoekster] daarover niet tijdig, vóór 1 augustus 2016, heeft geïnformeerd, zodat [verzoekster] wist waar ze aan toe was en een vervanger kon regelen vanaf 1 augustus 2016. Het is geen verwijt dat een redelijke grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.  
        De brief van de broer van [verweerder] is verder zakelijk van aard en niet onbehoorlijk.
        Dat [verzoekster] geen contact op mocht nemen met [verweerder] is misschien moeilijk te verkroppen voor [verzoekster] maar niettemin medisch geïndiceerd. [verzoekster] heeft zich daar als goed werkgeefster aan te houden.
        
          [verweerder] heeft voorts afdoende betwist dat hij niet wordt gehinderd door een concurrentiebeding en ook het enkele feit dat [verweerder] niet reeds op 1 augustus 2016 is komen werken (volgens [verweerder] overigens zo afgesproken) is niet voldoende voor ontbinding.
        Bovendien heeft [verzoekster] zelf ook een rol gespeeld in de fricties tussen partijen. [verzoekster] betaalde immers ten onrechte niet het loon van [verweerder] over de maanden november en december 2016 en moest veroordeeld worden geen contact met [verweerder] op te nemen ten behoeve van zijn herstelproces.
      
      
    
    
      4.12.
      Het ligt op de weg van [verzoekster] om [verweerder] te zijner tijd te laten re-integreren, al dan niet bij een andere werkgever (tweede spoor). Tot die tijd is zij gehouden het loon van [verweerder] door te betalen, binnen de kaders die de wet daartoe bepaalt.
      
    
    
      4.13.
      De verzoeken van [verzoekster] zullen derhalve worden afgewezen. Gelet hierop kan het overige verweer van [verweerder] , over de vaststellingsovereenkomst, onbesproken blijven.
      
    
    
      4.14.
      De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, omdat zij ongelijk krijgt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoekster] af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] vaststelt op € 400,00 gemachtigde salaris.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.G. Vermeulen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2017.