ECLI:NL:GHARL:2020:460, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-01-2020, 200.269.637
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 153 lid 2 en 3 Fw. Weigering homologatie van in faillissement aangeboden en aangenomen crediteurenakkoord. Nog voor liquidatie of verhaal vatbaar vermogen in de faillissementsboedel waardoor de schuldeisers in of buiten faillissement uitzicht hebben op een hoger uitkeringspercentage dan op grond van het aangeboden akkoord.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.269.637
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats [A] , F. 05/14/805)
    
    
    
      
        beschikking van 20 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      hierna: [appellant] ,
      advocaten: mr. B.M. König en mr. S. Bloembergen-Nooter. 
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        , 
      hierna: [belanghebbende] , 
      advocaat: mr. P.J. Fousert. 
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank 
    
    
      1.1
      
        Op verzoek van [belanghebbende] is [appellant] op 22 augustus 2014 door de rechtbank Gelderland 
        in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. C.A.M. Nijhuis tot curator (hierna: de curator).
      
      
    
    
      1.2
      
        In het faillissement van [appellant] heeft op 17 oktober 2019 een (voortgezette)  
        verificatievergadering plaatsgevonden waarbij [appellant] een akkoord heeft aangeboden aan zijn vier concurrente schuldeisers. Dit akkoord is met het vereiste aantal stemmen aangenomen, waarbij [belanghebbende] de enige schuldeiser van [appellant] is geweest die tegen het akkoord heeft gestemd. 
      
      
    
    
      1.3
      
        Op 30 oktober 2019 heeft de mondelinge behandeling van de homologatie van het
        akkoord plaatsgevonden. [belanghebbende] heeft verweer gevoerd tegen de homologatie. 
      
      
    
    
      1.4
      Bij vonnis van 13 november 2019 heeft de rechtbank homologatie van het aangeboden akkoord geweigerd. 
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift ex artikel 155 Fw, ontvangen door de griffie per fax op 21 november 2019 en per post op 27 november 2019, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. [appellant] verzoekt het hof het vonnis van de rechtbank te vernietigen en het akkoord alsnog te homologeren.
      
    
    
      2.2
      Bij brief van 9 januari 2020 heeft [appellant] aanvullende producties toegezonden. 
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 9 januari 2020 met bijlagen heeft de curator het hof geïnformeerd over de stand van de boedel en advies uitgebracht over het akkoord. 
      
    
    
      2.4
      Bij verweerschrift van 10 januari 2020 heeft [belanghebbende] verweer gevoerd tegen de verzochte homologatie. 
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 januari 2020. Daarbij was [appellant] in persoon aanwezig, bijgestaan door zijn advocaten mr. König en mr. Bloembergen-Nooter. Namens [belanghebbende] waren aanwezig zijn advocaten mr. Fousert en mr. Entzinger. De curator was in persoon aanwezig, vergezeld van M. Meijerman, faillissementsmedewerkster. De (advocaten van) partijen en de curator hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten toegelicht. Mrs. König en Bloembergen-Nooter (gezamenlijk) en mr. Fousert hebben daarbij pleitaantekeningen (met bijlagen) voorgedragen en overgelegd. De curator heeft ter zitting een schriftelijk salarisverzoek aan het hof overgelegd.  
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het hoger beroep is op 21 november 2019 en dus tijdig ingesteld.
      
    
    
      3.2
      In deze zaak gaat het om de vraag of het akkoord dat [appellant] aan zijn schuldeisers heeft aangeboden en dat is aangenomen, kan worden gehomologeerd. [appellant] heeft in het akkoord in totaal € 20.000,= beschikbaar gesteld voor betaling van zijn concurrente schuldeisers, waardoor deze schuldeisers 0,46% van hun (voorwaardelijk) tot het faillissement toegelaten vorderingen betaald zullen krijgen na homologatie. De rechtbank heeft de homologatie op grond van artikel 153 lid 2 en 3 Fw geweigerd. Samengevat heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [appellant] niet transparant is geweest over zijn vermogenspositie, inkomsten en schuldenpositie en over de rechtspersonen die zich in zijn invloedssfeer bevinden en dat er aanwijzingen zijn dat er nog voor liquidatie vatbare baten aanwezig zijn en de schuldeisers mogelijk zicht hebben op een hogere uitkering op hun vorderingen (binnen of desnoods buiten) faillissement dan bij homologatie van het akkoord. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat [appellant] geen volledige openheid heeft gegeven over de herkomst van het bedrag dat wordt aangeboden in het akkoord en dat de tekst van het akkoord onduidelijk is, zodat het de vraag is of de uitvoering van het akkoord is gewaarborgd. [appellant] is het niet met de rechtbank eens en heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. 
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat homologatie van een akkoord in faillissement op grond van art. 153 lid 2 Fw in vier gevallen moet worden geweigerd, waaronder in het geval de baten van de boedel aanmerkelijk hoger zijn dan de som van het aangeboden akkoord. Onder ‘baten van de boedel’ worden ook verstaan baten die bij voortzetting van het faillissement nog te verwachten zouden zijn. Daarnaast kan het hof de homologatie op de voet van art. 153 lid 3 Fw op andere gronden weigeren, bijvoorbeeld omdat het akkoord zou betekenen dat de concurrente schuldeisers met een zeer laag percentage van hun vordering genoegen moeten nemen, terwijl zij na afloop van het faillissement uitzicht hebben op een hogere uitkering dan dit percentage. 
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft homologatie van het akkoord onder meer geweigerd omdat zij vindt dat er mogelijk nog voor liquidatie vatbare vermogensbestanddelen in de boedel aanwezig zijn, dan wel in de toekomst zullen worden verkregen, zodat de schuldeisers mogelijk zicht hebben op een hogere uitkering dan zij krijgen bij homologatie van het akkoord. [appellant] heeft aangevoerd dat de door de rechtbank, [belanghebbende] en de curator genoemde vermogensbestanddelen er niet (meer) zijn of geen waarde vertegenwoordigen, zodat dit geen grond is voor weigering van de homologatie. Het hof volgt [appellant] hierin niet. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] is bestuurder van verschillende vennootschappen, waaronder van E.F. Beheer B.V. (hierna: EF Beheer). Voor meerdere van deze vennootschappen heeft hij in deze hoedanigheid werkzaamheden verricht en dat doet hij ook nog steeds. Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij zich onder meer bezig houdt met het voeren van een discussie met de belastingdienst over met de fiscus gesloten overeenkomsten en in dat kader mede overleg voert met het Ministerie van Financiën. [appellant] heeft toegelicht dat het gaat om gebruikmaking van de regeling om herwaarderingsreserves binnen de groep te kunnen verrekenen met fiscaal compensabele verliezen binnen de fiscale eenheid. [appellant] verricht deze werkzaamheden onbezoldigd. Het laat zich aanzien dat deze werkzaamheden, die tot voordeel van EF Beheer en/of andere vennootschappen strekken, van een dusdanige aard en omvang zijn dat hiervoor een redelijke vergoeding in de zin van art. 479a Rv verschuldigd is door de betreffende vennootschappen aan (de faillissementsboedel van) [appellant] . Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat [appellant] de curator per e-mail van 8 september 2014 (productie 7 bij het verzoekschrift) heeft meegedeeld dat hij over de maanden juni tot en met oktober 2014 nog wel vergoedingen heeft ontvangen voor zijn advieswerkzaamheden. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat hij nadien geen vergoedingen meer ontving omdat hij met pensioen is gegaan, maar hij heeft niet duidelijk gemaakt dat zijn werkzaamheden vanaf dat moment daadwerkelijk zijn verminderd of anders van aard zijn geworden. Dit maakt dan ook niet dat voor nadien verrichtte werkzaamheden geen redelijk loon verschuldigd is. [appellant] heeft ter zitting ook aangevoerd dat hij vindt dat voor de werkzaamheden geen vergoeding verschuldigd is, omdat de werkzaamheden niet kunnen worden overgedragen aan een (financieel of fiscaal) adviseur, omdat alleen hij vanwege zijn kennis van de materie deze werkzaamheden kan verrichten. Het hof ziet hierin echter een reden te meer om aan te nemen dat sprake is van werkzaamheden waarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof is er dan ook nog zicht op actief (in de vorm van vorderingen op vennootschappen waarvan [appellant] bestuurder is of is geweest) in het faillissement van [appellant] dat mogelijk te gelde kan worden gemaakt ten behoeve van de schuldeisers. Dat de curator tot nu toe geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een vordering in te stellen op de voet van art. 479a Rv mag zo zijn, maar kan [belanghebbende] als schuldeiser niet worden tegengeworpen. Naast deze vorderingen uit hoofde van een redelijk loon heeft [appellant] ter zitting medegedeeld dat de Belastingdienst (mogelijk) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, zodat er - uitgaande van zijn eigen standpunt hierover - ook nog een vordering tot schadevergoeding aanwezig zou kunnen zijn die tot het actief in het faillissement behoort.  
      
    
    
      3.6
      Daarnaast acht het hof niet uitgesloten dat [appellant] (indirect) nog actief zal verkrijgen vanuit EF Beheer. EF Beheer is eigenaar van een onroerend goed portefeuille die zij exploiteert. [appellant] stelt dat het onroerend goed ruim boven de reële waarde is verhypothekeerd en daarom geen waarde vertegenwoordigt en dat er op dit moment geen huurinkomsten worden ontvangen omdat de huurders hun betalingen hebben opgeschort. [appellant] heeft evenwel geen stukken overgelegd van de huidige waarde van het onroerend goed, de daarop rustende hypotheken en van de waarde van de huurinkomsten. Gelet daarop kan niet bij voorbaat worden aangenomen dat zich in EF Beheer geen activa van waarde bevinden en/of dat EF Beheer geen inkomsten uit het onroerend goed meer zal verkrijgen. Bovendien is EF Beheer houder van aandelen in verschillende vennootschappen. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat als de fiscale problemen van deze vennootschappen zouden zijn opgelost, er na 10 jaar sprake zou zijn van ‘een belastingvrij verhaal’. Dit is de reden waarom hij EF Beheer en de daaronder hangende vennootschappen van de vorige eigenaar heeft overgenomen en heeft gereorganiseerd. Gelet daarop acht het hof niet uitgesloten dat (fiscaal gezien) de aandelen van EF Beheer en/of de door EF Beheer gehouden aandelen in andere vennootschappen ook nog een bepaalde waarde vertegenwoordigen. 
      
    
    
      3.7
      Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat de aandelen in EF Beheer werden gehouden door de vennootschap naar Cypriotisch recht Viztopia Investments Ltd. (hierna: ‘Viztopia’). De aandeelhouder van Viztopia is Homerus Trust. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat zijn zoons en echtgenote de ‘ultimate beneficial owners’ van Homerus Trust zijn. Hij heeft aangevoerd dat zij geen directe aanspraak kunnen maken op uitkeringen vanuit EF Beheer, Viztopia en/of Homerus Trust, maar dat er mogelijk in de toekomst wel een uitkering aan hen ten goede zou kunnen komen via Homerus Trust. Indien er inderdaad vanuit EF Beheer via Viztopia en/of Homerus Trust een uitkering wordt gedaan aan de echtgenote van [appellant] , dan valt deze in de huwelijksgoederengemeenschap die tussen [appellant] en zijn echtgenote bestaat en daarmee in de faillissementsboedel van [appellant] . Gelet op het voorgaande is dan ook niet uitgesloten dat zich niet alleen in EF Beheer, maar ook in Viztopia en/of Homerus Trust nog waarde bevindt of betaalcapaciteit aanwezig is of zal zijn waaruit opbrengsten voortvloeien die in de faillissementsboedel van [appellant] vallen. Buiten faillissement kunnen schuldeisers zich daar ook op verhalen. Dat Viztopia inmiddels is ontbonden staat daar niet aan in de weg. [appellant] heeft de curator in een notitie (productie 4 bij het verzoekschrift van [appellant] ) immers medegedeeld dat de ontbinding van Viztopia gedurende 20 jaar kan worden herroepen, zodat er nog geruime tijd de mogelijkheid bestaat dat Viztopia weer kan herleven en alsnog opbrengsten kan verkrijgen.  
      
    
    
      3.8
      Tot slot is er na de verificatievergadering op 17 oktober 2019 door [belanghebbende] een concreet bod van € 30.000,= gedaan op de aandelen van Vreeland Investments B.V. (hierna: ‘Vreeland’) waarvan [appellant] enig bestuurder is en zijn echtgenote enig aandeelhoudster. Omdat [appellant] en zijn echtgenote in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, vallen de aandelen in Vreeland in de huwelijksgemeenschap en daarmee in de faillissementsboedel van [appellant] . De verkoopopbrengst van de aandelen zal dan ook in de faillissementsboedel vallen. [appellant] heeft hier tegen aangevoerd dat Vreeland geen waarde vertegenwoordigt, mede gelet op haar negatieve eigen vermogen. [belanghebbende] maakt misbruik van recht doordat het bod op de aandelen enkel is gedaan om een bate te creëren zodat de homologatie van het akkoord zou worden afgewezen, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.9
      Het hof volgt [appellant] hierin niet. Het is niet aannemelijk geworden dat de aandelen in Vreeland geen waarde vertegenwoordigen en het bod (uitsluitend) door [belanghebbende] is gedaan om de homologatie van het akkoord te frustreren. Uit een door [appellant] overgelegde notariële akte d.d. 9 augustus 2007 (productie 4 bij het verzoekschrift) blijkt dat Vreeland de aandelen van De Markestee Beheer B.V. (hierna: ‘DMB’) heeft verkocht en geleverd aan Viztopia waarbij de koopsom van € 6.510.897,= is omgezet in een geldlening aan Viztopia onder nader overeen te komen voorwaarden. Onduidelijk is of Viztopia de lening (en rente) aan Vreeland heeft voldaan. Indien dat niet het geval is, heeft Vreeland mogelijk nog een vordering op Viztopia en kunnen de aandelen van Vreeland, ondanks het nu bekende negatief eigen vermogen, waarde vertegenwoordigen. Ook het tijdstip waarop het bod is gedaan, namelijk na de verificatievergadering, levert geen misbruik van recht op. Het uitgangspunt van de faillissementswet is dat er eerst een verificatievergadering plaatsvindt (art. 108 Fw e.v.) waarin de vorderingen van de schuldeisers worden vastgesteld en waarna vervolgens (onder meer) nadat de homologatie van het akkoord definitief is geweigerd de staat van insolventie intreedt waarin de curator overgaat tot het te gelde maken van de vermogensbestanddelen van de boedel (art. 173 Fw e.v.). Dat deze wettelijke volgorde in de praktijk niet wordt gevolgd, maakt niet zonder meer dat een tijdens of na een verificatievergadering gedaan bod op nog in de boedel aanwezig actief daarom niet meer kan worden geaccepteerd of dat het dan nog doen van een dergelijk bod misbruik van recht oplevert. Er is daarom ook geen reden om dit bod buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van het aangeboden akkoord. Nu niet gezegd kan worden dat de aandelen in Vreeland geen waarde vertegenwoordigen, is er geen sprake van misbruik van recht. Gelet op het bod op de aandelen van Vreeland is er ook om die reden sprake is van nog voor liquidatie vatbaar vermogen in het faillissement van [appellant] . 
      
    
    
      3.10
      Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat er nog voor liquidatie of verhaal vatbaar vermogen van [appellant] aanwezig is of kan komen en dat de schuldeisers van [appellant] in of buiten het faillissement uitzicht hebben op een hoger uitkeringspercentage dan het zeer geringe percentage dat zij op grond van het aangeboden akkoord tegen finale kwijting zullen ontvangen. Het hof zal de homologatie van het akkoord daarom weigeren op grond van artikel 153 lid 3 Fw. 
      
    
    
      3.11
      Het hof komt daardoor niet toe aan beoordeling van de tekst van het akkoord, de aangeboden zekerheidstelling voor de boedelkosten en de hoogte van het salaris van de curator. Grief 2 behoeft daarom verder geen bespreking. Grief 3, waarin [appellant] de rol en opstelling van de rechtbank en de curator aan de kaak stelt en zich er op beroept dat het vonnis op grond van de redelijkheid en billijkheid niet in stand kan blijven, kan hem ook niet baten. De kritiek die [appellant] aanvoert over de rol van de rechtbank en de opstelling van de curator doet immers niet af aan de gronden waarop het hof tot het oordeel komt dat het akkoord niet kan worden gehomologeerd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 13 november 2019. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. Wattel, I. Brand en D.M.I. De Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2020.
    
    
  
  
     HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5362.