ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ4632, Gerechtshof Leeuwarden, 13-12-2006, 0500483
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kern van het geschil betreft de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door 't Heerdenhoes  kennelijk onredelijk moet worden geacht omdat, mede in aanmerking genomen de voor [geïntimeerde] getroffen voorzieningen en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat 't Heerdenhoes bij de opzegging had.

Arrest d.d. 13 december 2006
      Rolnummer 0500483
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Stichting Buurtcentrum 't Heerdenhoes,
      gevestigd te Groningen,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: 't Heerdenhoes,
      toevoeging,
      procureur: mr J.B. Dijkema,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 januari 2005 en 27 april 2005 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna de kantonrechter te noemen).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 juli 2005 is door 't Heerdenhoes hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 april 2005 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 september 2005. 
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "I	het vonnis te vernietigen, waarvan beroep;
      II 	alsnog te beslissen dat geïntimeerde als eiseres in eerste instantie in haar vorderingen niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat dezen worden afgewezen;
    
    
    III	alsmede om geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    IV	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties;
    
    een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    De conclusie van de memorie van grieven, die daarvan afwijkt, luidt:
    
    "het vonnis d.d. 27 april 2005 te vernietigen en alsnog te beslissen dat geïntimeerde als eiseres in eerste instantie in haar vorderingen niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat deze worden afgewezen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord, tevens houdende vermindering van eis is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    In principaal appèl:
    
    Het door 't Heerdenhoes ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, op 27 april 2005 tussen partijen gewezen onder zaak/rolnummer 225469/04-4062, af te wijzen, met inachtneming van hetgeen onder punt 62 is gesteld, en voor het onverige onder bekrachtiging van dit vonnis, zonodig onder verbetering of aanvulling van de rechtsgronden waarop het berust.
    
    In incidenteel appèl:
    
    Het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, op 27 april 2005 tussen partijen gewezen onder zaak/rolnummer 225469/04-4062, te vernietigen en opnieuw rechtdoende 't Heerdenhoes te veroordelen om aan mevrouw [geïntimeerde] te betalen bij wege van vergoeding terzake van het kennelijk onredelijk ontslag een bedrag groot  euro 78.797,-- bruto, althans een zodanig hoger bedrag dan de kantonrechter in eerset instantie heeft bepaald dat Uw Gerechtshof in goede justitie meent te meoten vaststellen;
    
    In principaal en incidenteel appèl:
    
    't Heerdenhoes te veroordelen in de kosten van de procedure, in beide instanties."
    
    Door 't Heerdenhoes is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "het vonnis d.d. 27 april 2005, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en alsnog te beslissen dat geïntimeerde in principaal appèl, appellante in incidenteel appèl, in haar vorderingen niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat deze gronden afgewezen, zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De grieven
    
    't Heerdenhoes heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de eiswijziging
      1. Blijkens de toelichting op grief 1 in de memorie van antwoord in het principaal appel heeft [geïntimeerde] haar eis ter zake van de niet uitbetaalde vakantie-uren verminderd tot (137,05 - 18,12 =) 118,93 uren. Een dergelijke eiswijziging is op grond van het bepaalde in artikel 129 in samenhang met artikel 353 Rv toegelaten.
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      2.1. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is sedert 1 maart 1991 bij 't Heerdenhoes  in dienst geweest als beheerder op basis van een arbeidsovereenkomst voor 30,9 uur per week, tegen een salaris van laatstelijk euro 2.210,91 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. 
    
    
    2.2. Op 28 maart 2003 is [geïntimeerde] door ziekte uitgevallen. 
    
    
      2.3. Op 27 juni  2003 heeft de bedrijfsarts een werkhervattingsadvies gegeven waarin hij opmerkt:
      "nog arbeidsongeschikt (...) Prognose in kader van het verbeteren Poortwachter: &gt; 13 weken arbeidsongeschikt. Probleemanalyse volgt z.s.m."
    
    
    
      2.4. Op 26 september 2003 heeft de bedrijfsarts opnieuw een werkhervattingsadvies gegeven. Ditmaal luidende:
      "- Per 29.9.2003 4 uren/week niet arbeidsongeschikt op grond van ziekte.
       - Per 13.10.2003 uitbreiden met 4 uren/week niet arbeidsongeschikt op grond van ziekte per twee weken."
      De herbeoordeling werd bepaald op 31 oktober 2003.
    
    
    
      2.5. Op 31 oktober 2003 gaf de bedrijfsarts het volgende werkhervattingsadvies.
      "- per 17.11.2003 4 uren/week niet arbeidsongeschikt op grond van ziekte
      - per 01.12.2003 uitbreiden met 4 uren/week niet-arbeidsongeschikt op grond van ziekte, per 2 weken." 
      De herbeoordeling werd bepaald op een datum "na ontvangst bijgesteld Plan van Aanpak, op grond van de Bijstelling Probleemanalyse".
    
    
    2.6. 't Heerdenhoes heeft met ingang van december 2003 de salarisbetaling gestopt en heeft op 12 december 2003 een ontslagvergunning bij de CWI gevraagd. Zij heeft in die aanvraag onder meer het volgende opgemerkt.
    
    'Mevrouw [geïntimeerde] heeft de eerste jaren naar tevredenheid gefunctioneerd in de functie van beheerder Buurtcentrum 't Heerdenhoes . Zij is altijd geprezen om haar inzet en betrokkenheid bij 't Heerdenhoes . 
    
    De laatste jaren moet het bestuur echter vaststellen dat het niet goed gaat met mevrouw [geïntimeerde] in haar functie. 
    
    Er is de laatste jaren ook veel veranderd. Allerlei nieuwe activiteiten, nieuwe groepen en De Vensterwijk zijn erbij gekomen. Het bestuur heeft gekozen voor een versterking van de professionalisering van het Buurtcentrum, dit vooruitlopend op de gemeentelijke ontwikkelingen. Dit betekent dat waar in het verleden het Buurtcentrum nog als een eigen zaak van mevrouw [geïntimeerde] kon worden beschouwd, dit de laatste jaren meer als een gemeenschappelijke activiteit, professioneel ondersteund, moet worden gezien waarin niet alleen de beheerder maar ook allerlei vrijwilligers, bestuursleden en anderen meedraaien. Daarbij spreekt evenzeer de wens van de gemeente om een en ander te stroomlijnen volgens kwaliteitsnormen van de gemeente.
    
    Door mevrouw [geïntimeerde] wordt dit beschouwd als een uitholling van haar functie. Zij ervaart een grote druk en heeft problemen met de wijze waarop zij door het bestuur hierin wordt begeleid. Dit komt voort uit het feit dat zij gewend is aan een bestuur, dat in het verleden op afstand heeft gefunctioneerd. Het bestuur houdt zich nu meer bezig met de dagelijkse gang van zaken, dit in verband met de bovengenoemde professionalisering. 
    
    (...) Deze veranderingen en de wijze waarop het bestuur daaraan vorm heeft gegeven maakt dat mevrouw [geïntimeerde] niet goed kan functioneren in haar functie. Zij heeft zich op 28 maart 2003 ziek gemeld.
    
    
      (...)
      Binnen 't Heerdenhoes  zijn geen andere oplossingen. Mevrouw [geïntimeerde] is de enige die daar in loondienst is en er is ook maar één functie die daarvoor in aanmerking komt, namelijk beheerder. Al het andere werk wordt door vrijwilligers gedaan."
    
    
    2.7. De vergunning is op 24 februari 2004 verleend. De beschikking bevat onder meer de volgende passage.
    
    "Uit de ontslagaanvraag maak ik op dat werkneemster vanaf 28 maart 2003 arbeidsongeschikt is en per 17 november 2003 geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsgeschikt is. Ik begrijp uit het verweer van werkneemster dat zij niet volledig arbeidsgeschikt is en er daarom sprake is van een opzegverbod. Uit het UWV-advies maak ik op dat is gebleken dat werkneemster per 17 november 2003 niet langer arbeidsongeschikt wordt geacht en er geen sprake is van ziekte."
    
    2.8. [geïntimeerde] is per 1 mei 2004 ontslagen. Met ingang van die datum is haar een WW-uitkering toegekend.
    
    2.9. In het bestreden vonnis is 't Heerdenhoes  veroordeeld tot betaling van 137,05 niet opgenomen vakantie-uren, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van euro 16.500,00 bruto.
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      3. Door de inhoud van de principale grieven en incidentele grief wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    
      Met betrekking tot de uitbetaling van niet genoten vakantie-uren
      4. Het hof stelt voorop dat de bewijslast van het gestelde tegoed aan vakantie-uren aan de zijde van [geïntimeerde] ligt, maar dat 't Heerdenhoes haar betwisting in beginsel zal moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens, die dan ook door 't Heerdenhoes in het geding moeten worden gebracht (HR 12 september 2003, JAR 2003, 243). 't Heerdenhoes heeft bij memorie van grieven in principaal appel opgemerkt dat zij (ondanks de grote mate van zelfstandigheid waaronder [geïntimeerde] haar werkzaamheden verrichtte) over deze gegevens beschikt en in staat is tot overlegging van agenda's waaruit een en ander blijkt. Door deze stukken niet in het geding te brengen en zich te beperken tot een bewijsaanbod, miskent zij de hiervoor geformuleerde rechtsregel. Dat betekent dat als onvoldoende gemotiveerd betwist dient te worden uitgegaan van de stellingen van [geïntimeerde] in dit opzicht. Deze vaststelling geschiedt onder de aantekening dat [geïntimeerde] heeft erkend (en in haar berekening heeft betrokken) dat zij op 13 maart 2003 en in de periode van 7 oktober 2003 tot en met 16 oktober 2003 vakantiedagen heeft opgenomen.
    
    
    
      Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding
      5. Voor het eerst bij memorie van antwoord in principaal appel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het ontslag is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden. Het hof zal voorbijgaan aan de processuele consequenties die deze aanvulling op de grondslag van de vordering voor 't Heerdenhoes kan hebben, omdat die grondslag op voorhand als ondeugdelijk moet worden beschouwd: blijkens de beschikking van de CWI is het ontslagverlof verleend nadat het UWV schriftelijk had meegedeeld dat [geïntimeerde] per 17 november 2003 niet langer arbeidsongeschikt werd geacht en zij het UWV daaromtrent geen second opinion heeft gevraagd. De arbeidsdeskundige heeft de CWI meegedeeld dat om die reden geen sprake was van onvoldoende medewerking aan reïntegratie. Naar het oordeel van het hof mocht 't Heerdenhoes in beginsel op dat oordeel afgaan, gelet op de positie die het UWV in ons maatschappelijk bestel inneemt (vergelijk HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). Hoewel dat uitgangspunt - zoals hierna nog zal worden besproken - onjuist was, waren de mededelingen van de bedrijfsarts niet zo eenduidig dat onder de gegeven omstandigheden op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt.
    
    
    6. De kern van het geschil betreft de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door 't Heerdenhoes  kennelijk onredelijk moet worden geacht omdat, mede in aanmerking genomen de voor [geïntimeerde] getroffen voorzieningen en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat 't Heerdenhoes bij de opzegging had.
    
    7. Bij de beoordeling van die vraag staat voorop dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag een 47-jarige werkneemster was die gedurende ruim 13 jaar naar tevredenheid van 't Heerdenhoes  min of meer zelfstandig, en op zeven dagen per week,  het volledige beheer had gevoerd over Buurtcentrum 't Heerdenhoes. Haar mogelijkheden om na het ontslag op korte termijn passende arbeid te vinden, werden onder meer  beperkt door haar eenzijdige arbeidsverleden. Bij de beantwoording van de vraag of  't Heerdenhoes in die omstandigheden terecht geen aanleiding heeft gezien enige voorziening in de hiervoor bedoelde zin te treffen, dient in aanvulling op het voorgaande te worden beoordeeld of [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag al dan niet wegens ziekte (gedeeltelijk) ongeschikt was haar arbeid te verrichten en, zo ja, of aannemelijk is dat tussen die arbeidsongeschiktheid en het werk een causaal verband bestaat. 
    
    8. Uit het laatste werkhervattingsadvies - dat van 31 oktober 2003 - blijkt dat [geïntimeerde] tot 17 november 2003 volledig arbeidsongeschikt werd geacht, en dat vanaf die datum tot 1 december 2003 slechts sprake was van  een arbeidsgeschiktheid van 4 uren per week. Per 01.12.2003 zou de arbeidsgeschiktheid met nog 4 uren per week worden uitgebreid. Gelet op de eerdere aanpassing van de gestelde prognose, en het feit dat de reïntegratiepogingen vrijwel onmiddellijk zijn gestrand, valt niet uit te sluiten dat een latere beoordeling opnieuw tot een verklaring van algehele arbeidsongeschiktheid zou hebben geleid. Als gevolg van de loonstop en de onmiddellijk daarop volgende aanvraag van een ontslagvergunning, is een dergelijke hernieuwde beoordeling achterwege gebleven. Onjuist is dus het (kennelijk geheel op de geciteerde adviezen van de bedrijfsarts gebaseerde) standpunt van zowel 't Heerdenhoes als de CWI en het UWV dat ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning sprake was van algehele arbeidsgeschiktheid. Dat de toen nog bestaande arbeidsongeschiktheid arbeidsgerelateerd was, behoeft in het licht van de hiervoor uitgebreid geciteerde toelichting van 't Heerdenhoes geen nadere motivering.  Aan die constatering staat niet in de weg dat de arbeidsongeschiktheid niet uitsluitend aan de interne reorganisatie (en verbouwing) van 't Heerdenhoes was te wijten, maar ook verband hield met omstandigheden die in de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] zijn gelegen. 
    
    9. Gezien het voorgaande was sprake van een ontslag dat is gegeven ten tijde van een (situationele) arbeidsongeschiktheid die op het moment van de aanvraag van 12 december 2003 ruim acht maanden had geduurd. Onder de gegeven omstandigheden heeft [geïntimeerde] daardoor geen aanspraak kunnen maken op loondoorbetaling gedurende de in artikel 7:670 lid 11 aanhef en onder a in verband met artikel 7:629 BW genoemde termijn van (maximaal) 2 jaar. De vraag die zich bij die conclusie opdringt, is of (en in hoeverre) dat in haar risicosfeer ligt, gelet op het feit dat de door 't Heerdenhoes geïnitieerde reïntegratiepogingen niet succesvol zijn gebleken. Bij die beoordeling is allereerst van belang dat er geen redelijke twijfel over bestaat dat ongewijzigde voortzetting van het dienstverband op een wijze zoals die voor de ziekmelding bestond van [geïntimeerde] niet kon worden gevergd in de gewijzigde, in overwegende mate door 't Heerdenhoes veroorzaakte situatie, en dat de speelruimte binnen 't Heerdenhoes voor het overige zeer beperkt was: er was slechts financiële ruimte voor een dienstverband van 32 uur per week, desnoods een duobaan tot dat totaal. Dit zijn allemaal  omstandigheden die in de risicosfeer van 't Heerdenhoes  liggen. 
    
    10. Om redenen die niet uit de stukken blijken, wenste 't Heerdenhoes niet mee te werken aan een duobaan waarbij [geïntimeerde] 20 uur per week voor haar rekening zou nemen. Anderzijds wenste laatstgenoemde uit financiële overwegingen niet mee te werken aan een dienstverband voor de duur van 16 uur per week. Onduidelijk is daarbij om welke reden partijen niet hebben kunnen afspreken dat de werktijden tot een maximum van vijf dagen per week beperkt zouden blijven. Het hof ziet niet in dat voor het ontstaan van deze patstelling de ene partij een groter verwijt treft dan de ander. Hetgeen zij in dit verband voor het overige aan argumenten in stelling hebben gebracht - zoals de inhoud van het reïntegratieplan en de vraag of een mediator had moeten worden ingeschakeld - kan daaraan niet toe- of afdoen. Dat geldt in het bijzonder ook voor het feit dat [geïntimeerde] op enig moment opgelucht heeft gereageerd toen bleek dat 't Heerdenhoes wilde meewerken aan een ontslagprocedure waarbij zij haar recht op een WW-uitkering niet zou verspelen. Zulks impliceert immers niet - en dat is later ook gebleken - dat zij afzag van financiële compensatie van de zijde van 't Heerdenhoes. 
    
    11. Een en ander leidt tot de conclusie dat het ontslag bij gebreke van een financiële tegemoetkoming als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld, zodat toekenning van een schadevergoeding in de rede ligt. Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding dient behalve met al het voorgaande ook rekening te worden gehouden met het feit dat 't Heerdenhoes geheel afhankelijk is van subsidies en dat haar financiële speelruimte beperkt is. Dat toekenning van een vergoeding tot het faillissement van 't Heerdenhoes  zou leiden, is niet  voldoende onderbouwd. Het hof gaat voorbij aan de opmerking aan het slot van de memorie van antwoord in incidenteel appel dat 't Heerdenhoes inmiddels in staat van liquidatie verkeert; [geïntimeerde] heeft daar niet meer op kunnen reageren, en gesteld noch gebleken is dat van liquidatie nog geen sprake was ten tijde van het nemen van de conclusie van eis in het principaal appel. 
    
    12. Het geheel van relevante feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, zal het hof de vergoeding, net als de kantonrechter, bepalen op euro 16.500 bruto,=.
    
    
      De slotsom.
      13. Behoudens ten aanzien van de vakantieuren zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, met veroordeling van 't Heerdenhoes als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in principaal appel (tarief II, 1 punt). In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] de proceskosten hebben te dragen (tarief II, 0,5 punt).
      De beslissing
    
    
    Het gerechtshof:
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep van 27 april 2005 voor zover 't Heerdenhoes  daarin is veroordeeld tot voldoening van het loon over 137,05 niet opgenomen vakantie-uren, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met wettelijke rente vanaf 1 mei 2004,  en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt 't Heerdenhoes tot voldoening aan [geïntimeerde] van het loon over 118,93 niet opgenomen vakantie-uren, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met wettelijke rente vanaf 1 mei 2004;  
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    in het principaal appel
    
    veroordeelt 't Heerdenhoes in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op euro 244,-- aan verschotten en euro 894,= aan salaris voor de procureur;
    
    in het incidenteel appel
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van 't Heerdenhoes tot aan deze uitspraak op euro 447,= aan salaris voor de procureur;
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Zandbergen, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 december 2006.