ECLI:NL:RBAMS:2015:8894, Rechtbank Amsterdam, 15-12-2015, CV 14-20675
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WAV-boete

vonnis
    KANTONRECHTER AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer \ rolnummer: 3266299 CV EXPL 14-20675
      Uitspraak: 15 december 2015
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OZAK B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      advocaat mr. M.G. Krüger te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht
      
        ATG DEUTSCHLAND GMBH,
      gevestigd te Mülheim an der Ruhr (Duitsland),
      gedaagde in conventie,
      procesadvocaat mr. G. Altena te Arnhem,
      advocaat mr. W.W.H. Timmermans te Berlijn (Duitsland),
    
    
    
      Partijen zullen hierna Ozak en ATG genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      - de dagvaarding van Ozak van 20 mei 2014, met producties;
      
        
          de incidentele conclusie, inhoudende exceptie van onbevoegdheid, tevens inhoudende exceptie van nietigheid van de dagvaarding van ATG, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident;
        
        
          het vonnis in het incident van 15 december 2014;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;
        
        
          het vonnis van 2 maart 2015, waarbij in conventie een comparitie is bepaald en de zaak in reconventie is verwezen naar de kamer van deze rechtbank voor de behandeling van burgerlijke en handelszaken, niet zijnde kantonzaken;
        
      
      - het proces-verbaal van comparitie van 1 juli 2015 (het proces-verbaal vermeldt abusievelijk 3 juli 2015), met de daarin vermelde stukken;
      - de e-mail van 21 juli 2015 van ATG betreffende het proces-verbaal;
      - de e-mail van 24 juli 2015 van Ozak betreffende het proces-verbaal.
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
      
      
        
          GRONDEN VAN DE BESLISSING
        
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In conventie
    
    
      2.1.
      ATG verricht werkzaamheden op het gebied van staalproducten. Ozak is een aannemersbedrijf dat bouwwerkzaamheden verricht. Ozak en ATG hebben gedurende enkele jaren zaken met elkaar gedaan.
      
    
    
      2.2.
      Op of omstreeks 28 februari 2012 hebben partijen een schriftelijke overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten ten aanzien van het project N201 Scopewijziging Aalsmeer (hierna ook: de overeenkomst). Op grond van de overeenkomst heeft Ozak in 2013 werkzaamheden verricht, bestaande uit de ontvangst, het lossen, sorteren en het in het werk vlechten van betonstaal. 
      
    
    
      2.3.
      In de overeenkomst (waarin ATG als ATGD is aangeduid) is het volgende opgenomen:
      
      
        “(…)
        
          Punt 8
        
        De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd met personeel van uw bedrijf. Het inzetten van gehuurd personeel kan alleen plaatsvinden nadat u onze schriftelijke toestemming heeft ontvangen.
      
      
      
        
          Punt 9
        
        (…)
        Het is niet toegestaan arbeidskrachten in te zetten die niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning of arbeidskrachten van buiten de EU zonder de benodigde verblijfs- en tewerkstellingsvergunning (…). Mocht blijken dat vergunningen zijn ingetrokken, of anderszins niet als rechtsgeldig worden beschouwd door de verantwoordelijke Nederlandse instanties, dan is de onderaannemer gehouden alle hieruit voorvloeiende schade (met inbegrip van vertragingsschade, boetes, strafrechtelijke sancties) aan ATGD te vergoeden (….)
      
      
      
        
          Punt 23
        
        ATGD en de onderaannemer hebben (…) jegens elkaar dezelfde rechten en verplichtingen als de opdrachtgever en ATGD jegens elkaar hebben. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan de Provincie Noord-Holland een boete opgelegd ter hoogte van € 48.000,00 (hierna: de Wav-boete), vanwege de aanwezigheid van illegale werknemers op de bouwplaatsen op 9 oktober 2009. De Provincie Noord-Holland heeft de Wav-boete doorbelast aan haar hoofdopdrachtnemer, de Combinatie [naam 1] . Deze heeft de boete doorbelast aan onderaannemer ATG. 
      
    
    
      2.5.
      De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op grond van overtreding van de WAV eveneens aan Ozak een boete van € 48.000,00 opgelegd. Bij uitspraak van 28 november 2012 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) het door Ozak tegen deze boete ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.6.
      In de periode tussen 20 mei 2013 en 22 juli 2013 heeft Ozak in verband met de door haar verrichte werkzaamheden facturen met telkens een betalingstermijn van 14 dagen aan ATG verzonden voor een bedrag van in totaal € 55.567,56 (hierna: de facturen). 
      
    
    
      2.7.
      Op 25 juli 2013 heeft Ozak ATG gesommeerd om de (openstaande) facturen te voldoen.
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 27 augustus 2013 heeft ATG Ozak verzocht haar werkzaamheden te hervatten en gemeld dat zij de Wav-boete (als vermeld in 2.4) in mindering wenst te brengen op de openstaande facturen.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 3 september 2013 heeft Ozak betwist dat er een grondslag bestaat om de in 2.4 vermelde Wav-boete op Ozak te verhalen.
      
    
    
      2.10.
      Op 27 september 2013 heeft ATG met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) een overeenkomst gesloten tot het verrichten van werkzaamheden aan het project N201 Scopewijziging Aalsmeer.
      
    
    
      2.11.
      Op 14 oktober 2013 heeft Ozak ATG gesommeerd vóór 23 oktober 2013 een bedrag van € 56.898,24 (inclusief incassokosten en wettelijke handelsrente) aan haar te voldoen.
      
    
    
      2.12.
      Op 29 november 2013 heeft ATG een bedrag van € 49.959,49 aan Ozak voldaan. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 17 februari 2014 heeft Ozak ATG aangemaand tot betaling van het restantbedrag van € 8.504,54, vermeerderd met wettelijke handelsrente. ATG heeft aan deze aanmaning geen gevolg gegeven.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Ozak vordert – samengevat – veroordeling van ATG tot betaling van € 8.504,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 29 november 2013 en te vermeerderen met (proces)kosten en rente over de kosten.
      
    
    
      3.2.
      Ozak licht de hoogte van de vordering als volgt toe. Op 29 november 2013 bedroeg de vordering € 58.464,03, bestaande uit € 55.567,56 aan hoofdsom, € 1.565,79 aan wettelijke handelsrente tot 29 november 2013 en € 1.330,68 aan incassokosten. De betaling van € 49.959,49 op 29 november 2013 strekt op grond van artikel 6:44 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in de eerste plaats in mindering van de incassokosten en verschenen rente. Na betaling van € 49.959,49 was ATG derhalve nog een restant van de hoofdsom ter hoogte van € 8.504,54 aan Ozak verschuldigd. 
      
    
    
      3.3.
      ATG voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt – gelet op de erkenning hiervan door ATG – vast dat Ozak op grond van de overeenkomst voor een bedrag van in totaal € 55.567,56 werkzaamheden voor ATG heeft verricht. Tussen partijen staat vast dat ATG op 29 november 2013 een bedrag van € 49.959,49 heeft voldaan (zie 2.12). Met Ozak is de kantonrechter van oordeel – zoals ATG ook niet betwist – dat dit bedrag ingevolge artikel 6:44 BW in eerste instantie in mindering strekt op de incassokosten en verschenen rente en daarna op de hoofdsom. Anders dan ATG aanvoert, oordeelt de kantonrechter met Ozak dat ervan moet worden uitgegaan dat Ozak kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden heeft gemaakt. Vaststaat immers dat de advocaten van partijen voor de betaling op 29 november 2013 met elkaar over de openstaande facturen hebben gecorrespondeerd en dat de advocaat van Ozak, wegens uitblijven van betaling door ATG, ATG voorafgaand aan de betaling van 29 november 2013 meermaals heeft gesommeerd om tot betaling van de openstaande som (vermeerderd met kosten en rente) over te gaan. Aanleiding om van een ander bedrag aan incassokosten uit te gaan dan de door Ozak in rekening gebrachte kosten, ziet de kantonrechter niet, mede omdat dat bedrag overeenkomt met de bij de kantonrechter gehanteerde staffel. Voorgaande betekent dat ATG het gevorderde bedrag van € 8.504,54 in verband met de openstaande facturen voor verrichte werkzaamheden aan Ozak is verschuldigd. 
      
    
    
      4.2.
      ATG heeft aangevoerd dat zij niet is gehouden dit bedrag aan Ozak te voldoen vanwege een verrekenbare tegenvordering op Ozak. 
      
      
        
          Wav-boete
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        ATG voert daartoe allereerst het volgende aan. Ozak is, vanwege de inzet van illegale werknemers bij de door haar voor ATG verrichte werkzaamheden, jegens ATG tekort geschoten in haar verplichting tot nakoming van de punten 8 en 9 van de overeenkomst en is op grond van de punten 9 en 23 van de overeenkomst verplicht om de daaruit voortgevloeide schade te vergoeden. 
        Subsidiair stelt ATG, voor zover het beroep op de punten 8, 9 en 23 van de overeenkomst wordt verworpen, dat partijen een mondelinge overeenkomst zijn aangegaan met de bedoeling daarbij hetzelfde overeen te komen als hetgeen onder de punten 8, 9 en 23 van de overeenkomst is opgenomen.
        Meer subsidiair – namelijk in het geval de kantonrechter oordeelt dat partijen niet schriftelijk of mondeling zijn overeengekomen dat ATG de Wav-boete aan Ozak kan doorbelasten – stelt ATG dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat partijen een bepaling als vermeld in de punten 9 en 23 van de overeenkomst zijn overeengekomen, althans dat er op grond van bijzondere omstandigheden toch sprake is van een toerekenbaar tekort schieten dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van Ozak. Ozak is op grond hiervan gehouden de Wav-boete van € 48.000,00 aan ATG te vergoeden, aldus steeds ATG.
      
      
    
    
      4.4.
      Ozak heeft dit betwist.
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter oordeelt op dit punt als volgt. Tussen partijen staat vast dat de overtreding van de Wav reeds op 9 oktober 2009 door de Arbeidsinspectie is geconstateerd en dat de Wav-boete bij besluit van 31 augustus 2010 is opgelegd (zie 2.4). Dit betekent dat de tussen partijen op of omstreeks 28 februari 2012 gesloten overeenkomst – en daarmee de door ATG aangehaalde punten 8, 9 en 23 van die overeenkomst (zie 2.2 en 2.3) – op het moment van de overtreding van de Wav (en het opleggen van de boete) (nog) niet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing was. ATG kan zich dus ten aanzien van de aan haar opgelegde Wav-boete en de doorbelasting daarvan aan Ozak niet beroepen op hetgeen in de overeenkomst is opgenomen.
      
    
    
      4.6.
      Anders dan ATG heeft aangevoerd, doet het feit dat de Wav-boete pas ná het sluiten van de overeenkomst onherroepelijk zou zijn geworden, hier niet aan af. Bepalend is immers de rechtsverhouding tussen partijen op het moment van een eventuele toerekenbare tekortkoming, dan wel het moment van het plegen van een onrechtmatige daad, ook indien de hoogte van de schade pas op een later moment (onherroepelijk) wordt vastgesteld. Bovendien blijkt uit de door Ozak overgelegde uitspraak van 28 november 2012 van de ABRvS dat die uitspraak (enkel) betrekking heeft op de rechtstreeks aan Ozak opgelegde Wav-boete als bedoeld in 2.5, zodat die uitspraak – waarop ATG zich in dit verband beroept – ook daarom al niet aan het voorgaande kan afdoen. 
      
    
    
      4.7.
      
        Het standpunt van ATG dat er reeds in 2009 en 2010 schriftelijk, dan wel mondeling, tussen partijen was overeengekomen dat een aan ATG opgelegde Wav-boete aan Ozak doorbelast kon worden, wordt – gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door Ozak – als onvoldoende onderbouwd verworpen. Hetzelfde geldt voor het – door Ozak betwiste – standpunt van ATG dat Ozak destijds gegarandeerd heeft dat zij geen werknemers van buiten de EU en/of zonder de benodigde papieren te werk zou stellen. 
        De door ATG overlegde overeenkomst uit 2013 tussen haar en [bedrijf 1] (zie 2.10) en de overeenkomst uit 2011 tussen ATG en Ozak, is daartoe niet voldoende. Daaruit blijkt niet althans niet voldoende dat het – zoals ATG heeft aangevoerd – reeds gedurende enkele jaren voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomsten, en dus ook in 2009 en 2010, in de samenwerking met Ozak vaste gewoonte van ATG was om afspraken te maken over de doorbelasting van Wav-boetes. Hierbij komt dat de stelling van ATG ter comparitie dat zij tijdens de comparitie geen schriftelijke overeenkomsten tussen Ozak en ATG van voordien paraat had maar dat wel kon nagaan en deze misschien alsnog kon overleggen, geen (voldoende) concrete aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat de doorbelasting van een Wav-boete in 2009 en 2010 tussen partijen is overeengekomen dan wel dat het de vaste gewoonte van ATG in de samenwerking met Ozak was om dat overeen te komen. Aan die stelling wordt dan ook geen gevolg verbonden. Hierbij betrekt de kantonrechter ook dat de persoon die namens ATG ter comparitie aanwezig was, heeft verklaard dat hij eerst in 2011 bij ATG is komen werken en niet precies weet hoe het voordien is gegaan. Dat de facturen vóór 2012 op gelijke wijze zijn opgemaakt als omschreven in de overeenkomst uit 2012, zoals ATG tenslotte nog heeft aangevoerd, maakt dit niet anders.
      
      
    
    
      4.8.
      ATG heeft verder onvoldoende omstandigheden aangevoerd die maken dat er op grond van bijzondere omstandigheden sprake is van een toerekenbaar tekort schieten of onrechtmatig handelen aan de zijde van Ozak, dan wel dat zij er anderszins – mede gelet op het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW, waarop ATG in dit verband een beroep doet – op heeft mogen vertrouwen dat zij een eventuele Wav-boete op Ozak kon verhalen. Dit standpunt van ATG zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande is niet vast komen te staan dat partijen zijn overeengekomen dat ATG de Wav-boete aan Ozak kon doorbelasten. De kantonrechter komt derhalve niet toe aan de beoordeling van de vraag of een dergelijke afspraak tussen partijen – zoals Ozak heeft gesteld – in strijd is met de openbare orde. 
      
    
    
      4.10.
      Gezien het voorgaande hoeft evenmin beoordeeld te worden of ATG – zoals Ozak stelt en ATG betwist – op enig moment heeft erkend dat zij de Wav-boete voor haar rekening zou (moeten) nemen. 
      
      
      
      
        
          Schadevergoeding wegens staken werkzaamheden
        
      
      
    
    
      4.11.
      ATG heeft zich verder op het standpunt gesteld dat Ozak toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat Ozak de overeengekomen werkzaamheden op een gegeven moment heeft gestaakt. Volgens ATG heeft zij de resterende werkzaamheden vervolgens tegen een hogere prijs door [bedrijf 1] moeten uit laten voeren, waardoor zij schade heeft geleden voor een bedrag van € 28.565,65. ATG wenst dit bedrag te verrekenen met de openstaande facturen.
      
    
    
      4.12.
      Ozak heeft (primair) betwist dat zij de overeengekomen werkzaamheden heeft gestaakt. Subsidiair heeft Ozak zich op het standpunt gesteld dat zij haar werkzaamheden heeft mogen opschorten aangezien ATG ondanks aanmaningen niet tot betaling van de facturen is overgegaan. 
      
    
    
      4.13.
      De vraag of Ozak daadwerkelijk haar werkzaamheden heeft gestaakt, laat de kantonrechter in het midden. Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.5 tot en met 0 is overwogen, bestond er voor ATG geen grond de Wav-boete op Ozak te verhalen. In aanvulling op hetgeen hiervoor in 2.6 is verwoord, stelt de kantonrechter – gelet op het facturenoverzicht in 2.2 van de dagvaarding en hetgeen op dit punt door beide partijen is gesteld – vast dat van het totaalbedrag van € 55.567,56 een bedrag van (€ 55.567,56 -/- € 67,55 =) € 55.500,01 bij facturen daterend van uiterlijk 10 juli 2013 bij ATG in rekening is gebracht. Dit betekent dat, gelet op de in de facturen genoemde betalingstermijn van 14 dagen, een zeer groot deel van het door Ozak gefactureerde bedrag van € 55.567,56 (namelijk € 55.500,01) ten tijde van de sommatie op 25 juli 2013 (zie 2.7) opeisbaar was. Dat ATG desondanks niet tot betaling van (een aanzienlijk deel van) dit bedrag is overgegaan, brengt mee dat Ozak – ook in het geval vast zou komen te staan dat Ozak haar werkzaamheden heeft gestaakt – zich met recht op de opschorting van die werkzaamheden kon beroepen. Gelet hierop kan ATG niet met succes aan Ozak tegenwerpen dat zij als gevolg van een eventuele opschorting (tegen een meerprijs) [bedrijf 1] heeft moeten inschakelen om nadere werkzaamheden uit te voeren. Van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dan wel onrechtmatig handelen, is – gelet op die opschorting – immers geen sprake.
      
    
    
      4.14.
      De kantonrechter concludeert dat ATG geen tegenvordering op Ozak heeft die zij met de vordering van Ozak in conventie kan verrekenen. Dit brengt mee dat de vordering van Ozak tot betaling van de openstaande facturen ten bedrage van € 8.504,54 (zie 4.1) toewijsbaar is. Aangezien ATG ondanks de aanmaningen van Ozak niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, is zij in verzuim geraakt. De gevorderde wettelijke handelsrente zal derhalve worden toegewezen zoals gevorderd.
      
    
    
      4.15.
      Nu de vordering van Ozak zal worden toegewezen, is er – anders dan ATG heeft aangevoerd – door het instellen van deze vordering geen sprake van misbruik van procesrecht aan de zijde van Ozak. 
      
    
    
      4.16.
      Bij deze uitkomst van de procedure zal ATG als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en nakosten aan de zijde van Ozak, te vermeerderen met de gevorderde rente. De gevorderde porto- en vertaalkosten zullen – gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door ATG – als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      veroordeelt ATG tot betaling aan Ozak van € 8.504,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 8.504,54 met ingang van 29 november 2013 tot aan de voldoening;
      
    
    
      
        veroordeelt ATG in de proceskosten, aan de zijde van Ozak tot op heden begroot opgriffierecht		€ 462,00 explootkosten		€  77,52 
        salaris gemachtigde	€ 500,00 (2,0 punten x tarief € 250,00)  			______totaal			€ 1.039,52inclusief eventueel verschuldigde btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de algehele voldoening; 
      
      
    
    
      veroordeelt ATG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ATG niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.R. Wisse, rechter, bijgestaan door mr. C.E. Ganzeboom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.
      
      
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter
      
    
  
  
    *