ECLI:NL:RBROT:2016:4090, Rechtbank Rotterdam, 13-04-2016, C/10/482843 / HA ZA 15-853
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beoordeling van de vraag of een erfdienstbaarheid is ontstaan door bevrijdende verjaring op een strook grond die volgens het kadaster aan gedaagde toebehoort.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/482843 / HA ZA 15-853
    
    
    
      
        Vonnis van 13 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[eiser],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. O.P. van der Linden te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        COMFORT INVESTMENT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. Eijer te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna nog steeds aangeduid als [eisers] en Comfort Investment.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van de kantonrechter van 4 juni 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          de brief van 8 juli 2015 met producties van de zijde van [eisers] ;
        
        
          de akte instellen provisionele vordering van [eisers] ;
        
        
          het proces-verbaal van de op 15 juli 2015 door de kantonrechter gehouden comparitie van partijen;
        
        
          het tussenvonnis van de kantonrechter van 31 juli 2015 waarbij de zaak is verwezen naar de sector civielrecht;
        
        
          de antwoordakte instellen provisionele vordering van Comfort Investment;
        
        
          het vonnis van 21 oktober 2015 in het incident en het tussenvonnis in de hoofzaak, waarbij de provisionele vordering is afgewezen en in de hoofdzaak een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de op 22 januari 2016 gehouden comparitie van partijen;
        
        
          de bij gelegenheid van de comparitie van partijen door [eisers] in het geding gebrachte akte wijziging/aanvulling van eis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt van de navolgende vaststaande feiten uitgegaan.
    
    
      2.1.
      In 1975 heeft [familie A] de woning op het perceel aan de [adres en woonplaats] gekocht. Achter dit perceel en het naastgelegen perceel aan de [adres] liggen weidegronden. Tegelijk met het perceel aan de [adres] heeft [familie A] deze weidegronden (hierna: het tuinperceel) in eigendom verkregen.
      
    
    
      2.2.
      In december 2004 heeft [eisers] de woning aan de [adres] en het tuinperceel in eigendom verkregen van [familie A] . 
      
    
    
      2.3.
      Comfort Investment is in 2014 eigenaresse geworden van het naast het perceel aan de [adres] gelegen voormalige poldergebouw aan de [adres] te Hellevoetsluis. Comfort Investment is voornemens dit gebouw, dat tot voor kort werd gebruikt als school, te herontwikkelen als appartementencomplex. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        1) te verklaren voor recht dat ten laste van het perceel van Comfort Investment en ten behoeve van het perceel van [eisers] door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan op de strook grond met een breedte van minimaal drie meter, welke deel uitmaakt van het perceel kadastraal bekend [gemeente en kadasternummer] en welke loopt vanaf de openbare weg tot aan de toegangspoort tot het tuinperceel, tussen de zijgevel van het pand van Comfort Investment en de heg op het perceel van [eisers] ;
        2) Comfort Investment te bevelen alle bouwwerken, blokkades of belemmeringen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid geheel of gedeeltelijk beperken te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- te vermeerderen met € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat gedaagde daarmee na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft, met machtiging van [eisers] om met gebruikmaking van de sterke arm van politie of justitie de blokkade of belemmering te doen opheffen,
        met veroordeling van Comfort Investment in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij akte wijziging/aanvulling van eis heeft [eisers] daar nog aan toegevoegd dat zij “recht en belang” heeft bij “een verklaring voor recht (…) dat de grenzen van haar eigendom niet meer overeenkomen met de bij het Kadaster bekende grens, doch dat de juridische grens samenvalt met de feitelijke grens, zijnde de kantbanden en de hekwerken” en bij “een verbod tot het verwijderen van de fysieke grenstekens en werken welke op haar door verjaring verkregen grond staan op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- alsmede een gebod tot het meewerken aan het corrigeren van de grenzen aan het kadaster in die zin dat de feitelijke en juridische grens de kadastrale grens zal worden”. 
      
    
    
      3.3.
      
        [eisers] heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. 3.3.1.	Gedurende meer dan twintig jaar gebruikt [eisers] , althans haar rechtsvoorganger, de tussen het tuinperceel van [eisers] en de openbare weg gelegen uitrit om het tuinperceel te bereiken. Die uitrit bevindt zich op het perceel dat thans van Comfort Investment is. Het onafgebroken gebruik van de strook grond waarop deze uitrit zich bevindt heeft ertoe geleid dat door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van [eisers] en ten laste van Comfort Investment is ontstaan. De ondubbelzinnigheid van de bezitsuitoefening van de erfdienstbaarheid blijkt volgens [eisers] uit de situatie ter plaatse, namelijk dat het tuinperceel slechts via de uitrit te bereiken is vanaf de openbare weg. 3.3.2.	Comfort Investment heeft de uitrit in strijd met het recht van erfdienstbaarheid afgesloten door daarop paaltjes te plaatsen. 3.3.3.	Aan de vordering tot verklaring voor recht dat de erfgrens samenvalt met de feitelijke grens, te weten de kantband en hekwerken, legt [eisers] ten grondslag dat zich sinds 1975 een heg bevindt op de grond van Comfort Investment, naast het huis van [eisers] , met een kleine doorgang tussen dat huis en de heg. Met die heg is sinds 1975 sprake van ondubbelzinning bezit van de strook grond op het perceel van Comfort Investment, tot aan de kantband. Die strook grond is dan ook door bevrijdende verjaring eigendom geworden van [eisers]
    
    
      3.4.
      Het verweer van Comfort Investment strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis. 
      
        3.4.1.
        Comfort Investment voert daartoe aan dat zij en haar rechtsvoorgangers uit de gedragingen van [eisers] en haar rechtsvoorgangers niet hebben kunnen of hoeven opmaken dat [eisers] een erfdienstbaarheid pretendeerde. De situatie ter plaatse gaf geen aanleiding te veronderstellen dat sprake was van een zakelijk recht. [eisers] heeft geen ondubbelzinnig bezit gehad van een erfdienstbaarheid nu het gebruik van de uitrit gebaseerd was op gedogen of toestemming van de vorige eigenaar van het perceel van Comfort Investment. [eisers] heeft dan ook geen erfdienstbaarheid op de strook gekregen. Aan de afspraak die [eisers] mogelijk had met de vorige eigenaar van het perceel van Comfort Investment of het feit dat die vorige eigenaar het gebruik door [eisers] gedoogden, komt geen zakenrechtelijke werking toe en regardeert Comfort Investment dus niet. 
      
      
        3.4.2.
        Comfort Investment heeft belang bij het behoud van de onbelaste strook grond waarop de uitrit zich bevindt. Comfort Investment zal op het perceel appartementen vestigen. De grond van de uitrit heeft Comfort Investment nodig om op het vereiste aantal parkeerplaatsen te komen voor de appartementen.
      
      
        3.4.3.
        De strook grond waarop de heg staat is nog steeds eigendom van Comfort Investment. De enkele aanwezigheid van een heg is onvoldoende om ondubbelzinnig bezit aan te nemen. 
        
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eisers] stelt dat op de strook grond die wordt aangeduid als de uitrit ten gunste van haar perceel en ten laste van het perceel van Comfort Investment een erfdienstbaarheid is ontstaan door bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge artikel 5:72 BW kan een erfdienstbaarheid ontstaan door vestiging en door verjaring. Nu niet in geschil is dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd, ligt de vraag voor of een erfdienstbaarheid is verkregen door verjaring. Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW juncto artikel 3:306 BW is voor verkrijging door extinctieve verjaring een onafgebroken bezit gedurende een termijn van twintig jaren vereist. Volgens artikel 3:107 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Ingevolge artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt verbonden. De interne wil om als rechthebbende op te treden, is hierbij van geen betekenis. Aangenomen wordt dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. 
      
    
    
      4.3.
      De maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW wijken niet af van hetgeen gold onder het oude recht van vóór 1 januari 1992 waar sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Van ondubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn dan wel een erfdienstbaarheid te hebben (vgl. HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat hij dit na, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. 
      
    
    
      4.4.
      Wél geldt, anders dan onder het huidige recht, dat het oude Burgerlijk Wetboek het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid door verjaring niet kende anders dan in geval van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (artikel 742 juncto artikel 744 BW (oud)). Een recht van overpad als hier aan de orde is niet een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, nu voor de uitoefening van het recht van overpad naar de aard ervan steeds een menselijke handeling nodig is (volgens artikel 724 BW (oud)). Gesteld noch gebleken is dat dat in dit specifieke geval anders is. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn eerst kan zijn gaan lopen op 1 januari 1992 (artikel 95 Overgangswet Nieuw BW). Pas op die datum kan immers sprake zijn van het voor een geslaagd beroep op verjaring vereiste bezit. 
      
    
    
      4.5.
      Beoordeeld dient derhalve te worden of hier sedert 1992 gedurende twintig jaar sprake is geweest van onafgebroken bezit van een erfdienstbaarheid. Het komt daarbij aan, zoals hiervoor reeds is gezegd, op de vraag of zich feitelijke omstandigheden voordoen waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1996 (NJ 1996, 501) volgt dat degene bij wie het bezit is aangevangen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd moet hebben beschouwd en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen de desbetreffende toestand te doen voortduren. 
      
    
    
      4.6.
      De stellingen van [eisers] komen erop neer dat de [familie A] sinds 1975 tot aan de verkrijging van het perceel door [eisers] in 2004 dagelijks gebruik heeft gemaakt van de uitrit om het achtererf en het tuinperceel te bereiken. In de overgelegde verklaring van [familie A] (productie 2 bij de dagvaarding) staat dat zij de doorgang dagelijks gebruikte als achterom en incidenteel als toegang voor een graafmachine en om in de winter de zeilboot te kunnen parkeren in de tuin. Voorts verklaren zij dat geen van de gebruikers of eigenaren van het perceel dat thans aan Comfort Investment toebehoort ooit bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van de uitrit en dat “het gebruik van dat ‘overpad’ ten allen tijde is gedoogd”. Ter comparitie heeft [eisers] daar aan toegevoegd dat de [familie A] de uitrit gebruikte om de grote hoeveelheid tuinafval die de tuin gaf af te voeren. Voorts werd de uitrit volgens [eisers] gebruikt door de vrienden van de zoon van [familie A] , die in een ruimte achter het huis oefenden met hun band. [eisers] stelt niet bekend te zijn met afspraken over het gebruik en noemt de situatie zoals die was met de [familie A] een gedoogsituatie. [eisers] stellen dat ook zij, na de verkrijging van de woning in 2004, de uitrit steeds hebben gebruikt om fietsen van de schuur naar de openbare weg te rijden. 
      
    
    
      4.7.
      Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat de [familie A] zich bevoegd achtte om krachtens een recht van erfdienstbaarheid gebruik te maken van de uitrit. In hun verklaring heeft [familie A] het over “gedogen” en vermeldt zij dat nooit bezwaar is gemaakt tegen het gebruik dat zij maakte van de uitrit. Dat duidt er niet op dat zij zich tot dat gebruik bevoegd achten op grond van een erfdienstbaarheid. In dat geval zou bezwaar van de buren immers in beginsel überhaupt niet in de rede liggen, nu zij de uitrit bevoegd gebruikten op grond van een veronderstelde erfdienstbaarheid. Niet duidelijk is dan ook dat uit het hiervoor geschetste gebruik van de uitrit de wilsuiting zou kunnen worden afgeleid van [familie A] om de uitrit in bezit te hebben op grond van een erfdienstbaarheid. Gesteld noch gebleken is dat voor de eigenaar van het dienende erf zonder meer duidelijk was dat de [familie A] met het gebruik van de uitrit pretendeerde rechthebbende te zijn tot een erfdienstbaarheid. Uit het enkele gedogen van een zekere mate van last ten behoeve van de eigenaar van een ander, naburig erf kan niet zonder meer het bezit van een erfdienstbaarheid  worden afgeleid. Op grond van hetgeen [eisers] naar voren heeft gebracht kan niet worden aangenomen dat in dit geval sprake was van meer dan een uit het oogpunt van een vriendelijke bejegening van de nabuur toelaten dat de uitrit zo nu en dan werd gebruikt. 
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande wordt niet anders door de stellingen van [eisers] over het in overleg met de school geplaatste hekje. [eisers] voert aan dat uit de verklaring van de voormalig schooldirecteur [persoon 1] volgt dat er onafgebroken sprake is geweest van ondubbelzinnig bezit van het recht van overpad. Die verklaring luidt dat de uitweg “duidelijk en bekend was” en dat er overleg plaatsvond met [eisers] over het parkeren door een medewerker van de school op de uitrit en over het plaatsen van een hekje in het kader van de veiligheid van de kinderen op het schoolplein. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet worden afgeleid dat sprake was van bezit van een erfdienstbaarheid door [eisers] Uit de verklaring volgt niet dat de aanname dat een erfdienstbaarheid bestond de reden was voor de school om overleg te voeren met [eisers] over het gebruik van de uitrit. Terecht voert Comfort Investment dan ook aan dat dit evengoed gebaseerd kan zijn op de wens van de school om een goede relatie met de buurt te behouden.
      
    
    
      4.9.
      Nu gelet op het voorgaande niet is komen vast te staan dat op enig moment bezit van een erfdienstbaarheid op het stuk grond van de uitrit is ontstaan dat langer dan 20 jaar onafgebroken heeft geduurd voordat Comfort Investment in 2014 de palen op de uitrit heeft geplaatst, kan van het ontstaan van een erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [eisers] geen sprake zijn. Dat betekent dat de vordering van [eisers] tot het geven van een verklaring voor recht dat sprake is van een erfdienstbaarheid moet worden afgewezen. Dat zelfde geldt voor de vordering strekkende tot het bevelen van Comfort Investment om - kort gezegd - de paaltjes op de uitrit te verwijderen. 
      
    
    
      4.10.
      De vorderingen die [eisers] bij de akte wijziging/aanvulling van eis instelt strekken ertoe - [eisers] heeft nagelaten het petitum aan te passen maar aangenomen moet worden dat dat wel beoogd is - voor recht te verklaren dat “de grenzen van haar eigendom niet meer overeenkomen met de bij het kadaster bekende grens, doch dat de juridische grens samenvalt met de feitelijke erfafscheidingstekens zijnde de kantbanden en de hekwerken”, en Comfort Investment te verbieden de fysieke grenstekens en werken die op de door verjaring verkregen grond staan te verwijderen. 
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank begrijpt deze vorderingen van [eisers] zo dat beoogd is voor recht te verklaren dat het perceelgedeelte tussen de volgens de uitmeting van het kadaster bestaande erfgrens en de kantbanden op het perceel van Comfort Investment (naast de heg), door verjaring eigendom is geworden van [eisers] Nog daargelaten dat [eisers] niet duidelijk genoeg heeft gemaakt om welk stuk grond het exact gaat, heeft [eisers] onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van onafgebroken bezit gedurende twintig jaar. [eisers] stelt dat de strook grond in 1975 in bezit is genomen door de aanplanting van een heg die tot vandaag de dag op de bewuste plaats staat. Ter onderbouwing van die stelling wijst [eisers] op de verklaring van [familie A] van 4 augustus 2014 (productie 2 bij de dagvaarding) waarin het echtpaar [familie A] spreekt over “onze heg”. Voorts wijst [eisers] op de aanvullende verklaring van [familie A] van 15 september 2015 overgelegd als productie 13 bij de akte wijziging/aanvulling van eis. Daarin wordt verklaard dat de “oude schuur” in 1979 is vervangen door een nieuwe en gelijktijdig een toegangspoortje is gebouwd naar de tuin dat bereikbaar was via het voetpaadje tussen de schuur en de heg.  
        Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen aannemen dat de strook grond waarop [eisers] hier het oog heeft daadwerkelijk in bezit is genomen door [familie A] en dit bezit onafgebroken is voortgezet gedurende twintig jaar. Niet geconcretiseerd is op welke heg [familie A] met “onze heg” doelt in haar verklaring, noch waar die heg exact stond en wat al dan niet is overeengekomen met de eigenaar van het naastgelegen polderhuis bij de aanplanting daarvan. Nu niet is komen vast te staan dat de beoogde strook grond op enig moment in bezit is genomen door de rechtsvoorganger van [eisers] , is verkrijging van de eigendom van de strook grond door verjaring niet aan de orde. Ook deze vorderingen van [eisers] zullen dan ook worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Comfort Investment gevallen proceskosten. Dat komt neer op € 613,- aan vastrecht, € 94,19 aan dagvaardingskosten en € 852,- aan salaris voor de advocaat van Comfort Investment. Daarbij zijn de proceshandelingen voorafgaand aan de verwijzing naar de sector civielrecht in aanmerking genomen op basis van tarief XV van het liquidatietarief van kanton (in dit geval € 200,- per punt, terwijl twee punten voor vergoeding in aanmerking) en de proceshandelingen na de verwijzing op basis van liquidatietarief II (één punt).  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank,
    
    
      wijst de vorderingen van [eisers] af;
    
    
    
      veroordeelt [eisers] in de tot aan deze uitspraak aan de zijde van Comfort Investment gevallen proceskosten, vastgesteld op € 1.559,19;
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.1861/2053