ECLI:NL:CBB:2015:2, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-01-2015, AWB 12/747A
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eenmalige bijdrage vergunning commerciële radio-omroep kavel A2. Exceptieve toets. Strijd met artikel 3.3a Telecommunicatiewet (oud).

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 12/747A 
      15306
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 januari 2015 op het hoger beroep van:
    Sky Radio Nederland B.V., te Naarden, appellante (gemachtigde: mr. Q.R. Kroes),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2012, kenmerk AWB 11/2330 en 11/2331, in het geding tussen
    
    
    appellante ende minister van Economische Zaken, verweerder 
    (gemachtigden: mr. J.I.M. van der Vange en mr. drs. R.A. Diekema).
    
    Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Adventure Radio B.V., te Amsterdam (AVR)
    (gemachtigde: prof. mr. dr. S.J.H. Gijrath).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8427.
    
    
    
      Verweerder heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
    
    
    
      AVR heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die verweerder verplicht is over te leggen heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 oktober 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. AVR heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      De aangevallen uitspraak heeft betrekking op twee zaken. Appellante heeft in beide zaken hoger beroep ingesteld. Deze uitspraak ziet uitsluitend op het hoger beroep in de zaak over de FM-vergunning voor kavel A2. In de zaak die ziet op kavel A1 wordt separaat uitspraak gedaan.
      
      
        Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
      
    
    
      1.2
      
        Bij besluit van 21 april 2011 heeft verweerder de al eerder aan appellante verleende FM-vergunning voor kavel A2 verlengd tot 1 september 2017 en haar een vergunning verleend voor digitale radio-omroep onder oplegging van een eenmalige bijdrage van € 20.385.000,-. De hoogte van de eenmalige bijdrage is vastgelegd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 (Stcrt. 2011, 5069; hierna: de Regeling eenmalig bedrag). Het bedrag is gebaseerd op een waardebepalingsonderzoek, uitgevoerd door SEO Economisch onderzoek, het Instituut voor Informatierecht (IViR) en TNO Informatie- en Communicatietechnologie. De onderzoeksresultaten zijn opgenomen in het rapport Waarde commerciële radiovergunningen van 28 april 2010 (hierna: SEO-rapport) met het Addendum van maart 2011. 
        Het besluit van 21 april 2011 is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      
      
    
    
      1.3
      Appellante zendt op kavel A2 uit onder de naam Radio Veronica. Kavel A2 is een geclausuleerde kavel, dat wil zeggen dat de kavel programmatische beperkingen kent (zie artikel 5 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003; Stcrt. 2003, nr. 40, p. 34; nadien gewijzigd, hierna: Regeling aanwijzing). Kort gezegd dient de uitzending op kavel A2 op bepaalde tijden te zijn gericht op ‘gouwe ouwe’ popmuziek.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      
        3.1		Appellante voert aan dat de eenmalige bijdrage in strijd is met artikel 3.3a, tweede lid, van de Telecommunicatiewet. Die bepaling eist dat het financiële instrument is gerelateerd aan de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen. In dit geval overschrijdt volgens appellante het financiële instrument de te verwachten voordelen aanzienlijk. Dit komt in de eerste plaats doordat de SEO-methodiek onvoldoende rekening houdt met de omzetbeperkingen die de aan kavel A2 verbonden clausulering voor een gemiddeld efficiënte toetreder meebrengt. SEO heeft in het model een dummy-variabele gehanteerd om het effect van clausulering te beoordelen. De clausuleringsdummy kan het vermogen van een radiostation om advertentie inkomsten te genereren op een kavel niet direct toewijzen aan enerzijds de eigenschappen van de exploitant of anderzijds de eigenschappen van de clausulering en kan hiertussen dus geen onderscheid maken. Aanvankelijk gaven de uitkomsten van het SEO-onderzoek aan dat met de geclausuleerde kavel meer inkomsten konden worden gegenereerd dan zonder clausulering. De oplossing van SEO voor de modelfout was om deze modeluitkomst te negeren en zelf te concluderen dat de clausulering de inkomsten in ieder geval niet beperkte. Appellante verwijst in dit verband naar een brief van Prof. Dr. Wansbeek van 23 december 2011. Volgens appellante had SEO onder ogen moeten zien dat de dummy-aanpak in dit geval niet gepast was. De uitkomst dat op A2 betere resultaten konden worden geboekt dan op ongeclausuleerde kavels is tegen-intuïtief, omdat clausulering per definitie de ondernemingsvrijheid beperkt. Ook de regelgever ging er bij de invoering van de clausulering van uit dat clausulering leidt tot een mindere positie op de advertentiemarkt. De uitkomst van betere resultaten op kavel A2 kan alleen maar zijn verklaring vinden in andere eigenschappen dan de clausulering, eigenschappen die met de exploitant te maken hadden. Appellante was in 2003 bij benadering de meest ervaren commerciële radio-exploitant op de Nederlandse markt. Zij was de eerste en destijds enige partij die een tweede FM-station ging exploiteren en alle synergie van dien kon realiseren en zij was er in geslaagd haar station te lanceren onder een overbekende naam die al heel lang verbonden is aan radio in het algemeen en popmuziek uit eerdere decennia in het bijzonder. Deze eigenschappen vormen een veel aannemelijker verklaring voor het gegeven dat de resultaten van Veronica dicht in de buurt kwamen van die van andere, vrije exploitanten. SEO had nader onderzoek moeten doen naar het effect van clausulering en het effect van de individuele kenmerken van de exploitant op de inkomsten van Veronica in de beginperiode. Een mogelijke oplossingsrichting om deze effecten te verdisconteren had kunnen worden gevonden in het verhogen van de variabele ‘aantal jaren actief’. Een andere oplossingsrichting had kunnen worden gevonden in de vergelijking van de resultaten van Veronica met andere destijds actieve vergelijkbare exploitanten van gouwe ouwe formats. Dit had eventueel kunnen resulteren in een aanpassing van de waardering van A2 buiten het model om. 
      
    
    
      3.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat de waarde van kavel A2 op basis van een uiterst zorgvuldige methode is berekend. Voor alle geclausuleerde kavels is getoetst of de clausulering een negatieve invloed zou kunnen hebben op de verdienmogelijkheden. Verweerder licht de methode als volgt toe. Bij de toets zijn de ongeclausuleerde kavels als referentiepunt genomen. Vervolgens is gekeken naar de resultaten die zijn geboekt op kavel A2. Dit zijn de gegevens geweest van Veronica. Deze werkwijze is redelijk en logisch. De clausulering is immers een zo specifiek kenmerk dat bij het toetsen van de vraag of een bepaald soort programmatisch voorschrift invloed heeft op de verdienmogelijkheden wel moet worden aangesloten bij de gegevens die daadwerkelijk op de kavel zijn gerealiseerd. De clausuleringen verschillen ook zodanig dat voor iedere kavel afzonderlijk moet worden onderzocht of de cijfers voor dit specifieke kavel significant afwijken van het ongeclausuleerde referentiepunt. In de toets voor A2 zijn dus de inkomsten op dit kavel vergeleken met het referentiepunt voor ongeclausuleerde kavels, waarbij is gecorrigeerd voor de invloed van andere factoren zoals het demografisch bereik en de startdatum van het betreffende station. Gekeken is of de gemiddelde inkomsten van de ongeclausuleerde kavels zodanig hoger zijn dan die behaald op A2 dat gesproken kan worden van een significant verschil. Indien dit het geval is dan wordt de variabele meegenomen in het rekenmodel. Is dit niet het geval dan wordt de variabele niet meegenomen. De variabele die beoogt het effect van de clausulering van kavel A2 te meten neemt een licht negatieve waarde aan. Er is dus geen aanwijzing dat deze van nul verschilt. Anders gezegd, er is geen enkel statistisch bewijs dat de clausering Radio Veronica beperkt in haar verdienmogelijkheden. Het is aan appellante om aan te tonen dat de methode van SEO die ten grondslag ligt aan de Regeling eenmalig bedrag niet de terughoudende exceptieve toets kan doorstaan. Daarin is zij niet geslaagd. Appellante heeft niet aangetoond dat het merk Veronica significant sterker is dan gemiddeld en dat dit zo’n grote impact heeft op de waarde dat het eenmalig bedrag voor kavel A2 niet had mogen worden vastgesteld. In het SEO-model is het synergie-effect terecht niet als aparte factor opgenomen, omdat het gestelde effect zich bij iedere nieuwe toetreder zou kunnen voordoen. Het SEO-model gaat uit van een gemiddeld efficiënte toetreder die synergie kan behalen door een combinatie met andere activiteiten. Het is aan appellante om aan te tonen dat de synergie-effecten dusdanig groot zijn dat de regelgever niet in redelijkheid het eenmalig bedrag heeft kunnen vaststellen zonder additionele correctie bovenop het gemiddelde synergie-effect. Het lijkt er op dat appellante aanneemt dat de clausulering een waarde beperkend format is. Dat is echter onjuist, zoals uit het SEO-model blijkt. Het SEO-model wordt ondersteund door feiten uit de praktijk. Op één landelijke en een aantal regionale kavels wordt volgens het gouwe ouweformat uitgezonden zonder dat de vergunningsvoorwaarden hiertoe verplichten. De nieuwe vergunninghouder van kavel A7 kiest ook vrijwillig voor dit format. Ook de radiosector zelf zegt dat gouwe ouwe het meest populaire format is. Appellante heeft niet aannemelijk kunnen maken dat er een betere methode dan de SEO-methode beschikbaar is, laat staan dat zij, conform haar bewijsplicht, heeft aangetoond dat de regelgever in redelijkheid niet voor de SEO-methode heeft kunnen kiezen. 
      
    
    
      3.3
      AVR stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep ongegrond is. 
      
      
        3.4.1
        Ingevolge artikel 3.3a, eerste lid, Telecommunicatiewet (oud) kan, om een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt verlengd voor het gebruik van frequentieruimte een eenmalig bedrag verschuldigd is. Ingevolge artikel 3.3.a, tweede lid, Telecommunicatiewet (oud) is de hoogte van het te betalen eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet.In de artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling eenmalig bedrag is de hoogte van het eenmalig bedrag voor kavel A2 vastgesteld op € 20.385.000,-.
        
      
      
        3.4.2
        Bij uitspraak van 14 augustus 2013, ECLI:NL:CBB:2013:136, heeft het College geoordeeld dat de Regeling eenmalig bedrag algemeen verbindende voorschriften bevat, waartegen ingevolge de Algemene wet bestuursrecht geen rechtsmiddelen openstaan. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan evenwel bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. 
      
      
        3.4.3
        
          Appellante heeft aangevoerd dat de in de Regeling eenmalig bedrag voor kavel A2 opgenomen bijdrage in strijd is met artikel 3.3a, tweede lid, van de Telecommunicatiewet, omdat het eenmalig bedrag niet is gerelateerd aan de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen. Het College overweegt hierover als volgt.
          In de toelichting bij de Regeling eenmalig bedrag zijn de hoofdlijnen van het waardebepalingsonderzoek van SEO uiteengezet. Voor de bepaling van de waarde van een vergunning is uitgegaan van een fictieve, gemiddeld efficiënte toetreder op de betreffende kavel. Reden hiervoor is dat vergunninghouders van wie de vergunning wordt verlengd een eenmalig bedrag moeten betalen dat overeenkomt met hetgeen zou worden geboden bij een verdeling door middel van een veiling of een vergelijkende toets met financieel bod. Door uit te gaan van een fictieve toetreder wordt geabstraheerd van de feitelijke positie van de vergunninghouder op de kavel. Blijkens de toelichting zijn voor wat betreft kavel A2, anders dan bij de andere geclausuleerde kavels, geen aanwijzingen gevonden dat de clausulering significante belemmeringen vormt voor de verdienmogelijkheden. Voor een aantal kostenposten werd wel een significant effect gevonden wat heeft geleid tot een prognose voor hogere kosten. Bij relatief gelijke inkomsten heeft dit voor kavel A2 geleid tot een lagere waarde van de vergunning dan voor de ongeclausuleerde kavels, aldus de toelichting.
        
        
      
      
        3.4.4
        
          Gelet op de uitgangspunten van het waardebepalingsonderzoek ziet het College zich gesteld voor de vraag of het eenmalig bedrag voor kavel A2 is gerelateerd aan de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen voor een hypothetische, gemiddeld efficiënte toetreder. 
          De kritiek van appelante op het onderzoek komt er op neer dat voor wat betreft de beoordeling van de effecten van clausulering op de verdienmogelijkheden, in afwijking van de uitgangspunten van het onderzoek, niet is geabstraheerd van de feitelijke positie van de vergunninghouder (het station) op de kavel. Er kan niet worden bepaald of Veronica nagenoeg dezelfde gemiddelde (gecorrigeerde) inkomsten heeft gehaald als de ‘vrije’ stations ondanks de clausulering, of dat de clausulering geen invloed heeft gehad op de resultaten. Met andere woorden, er kan volgens appellante niet worden vastgesteld of bij Veronica één of meer unieke factoren aanwezig waren met een positief effect op de verdienmogelijkheden. Appellante heeft haar standpunt onderbouwd met een brief van Prof. Dr. T.J. Wansbeek, hoogleraar econometrie te Groningen. Uit zijn brief blijkt dat het fundamenteel onmogelijk is om in het model het effect van de clausulering en andere effecten op de advertentie-inkomsten te scheiden. Wansbeek noemt als ander effect de naamsbekendheid van Veronica (merkeffect). Appellante heeft zelf ook nog gewezen op een andere factor die volgens haar heeft bijgedragen aan haar resultaten, namelijk dat zij de eerste en destijds enige partij was die een tweede FM-station ging exploiteren waardoor synergie-effecten konden worden gerealiseerd. 
          Verweerder heeft niet weerlegd dat het model geen onderscheid kan maken tussen de te verwachten opbrengsten van de kavel en de te verwachten opbrengsten van het station. Over het door appellante gestelde merkeffect en synergie-effect heeft verweerder opgemerkt dat het model uitgaat van een gemiddeld merkeffect en dat het synergie-effect zich ook bij een andere (iedere nieuwe) toetreder kan voordoen. Het College overweegt dat deze opmerkingen zien op het model als geheel, maar niet op het aspect van het model dat de beoordeling van het effect van de clausulering op de verdienmogelijkheden betreft. Bij deze beoordeling zijn immers, zoals verweerder zelf ook heeft aangegeven, de gegevens van Veronica vergeleken met het referentiepunt van de ongeclausuleerde kavels. Verweerder betoogt verder dat het aan appellante is om aan te tonen dat het merkeffect en het synergie-effect zich hebben voorgedaan en dat zij daar niet in is geslaagd. Het College deelt dit standpunt van verweerder niet. Clausulering wordt verondersteld een negatief effect te hebben op de verdiencapaciteit. Het College wijst hiertoe op de toelichting bij de Regeling aanwijzing. Hierin is ingegaan op de effecten van clausulering op de bedrijfsvoering. Opgemerkt wordt dat clausulering betekenis heeft voor de positie op de advertentiemarkt en dat de gerichtheid op bepaalde doelgroepen als consequentie verhoudingsgewijs lagere inkomsten of hogere kosten heeft (p. 4 en 5 van de toelichting). Het College stelt vast dat de Regeling aanwijzing voor wat betreft het gouwe ouweformat tot dusverre niet is gewijzigd, hetgeen voor de hand had gelegen als, zoals verweerder stelt, de markt een grote belangstelling heeft (ontwikkeld) voor uitzending volgens het gouwe ouweformat. Overheidsingrijpen is dan immers niet meer noodzakelijk om uitzending volgens dat format in het kader van de pluriformiteit te waarborgen. Gelet op de veronderstelde negatieve effecten van clausulering had de regelgever het eenmalig bedrag niet mogen baseren op een berekening die geen effect van clausulering op de verdienmogelijkheden laat zien, terwijl in het model dat aan de berekening ten grondslag ligt de te verwachten opbrengsten van de kavel niet kunnen worden onderscheiden van de te verwachten opbrengsten van het station. Op grond van deze berekening kan immers, in strijd met artikel 3.3a Telecommunicatiewet, niet worden vastgesteld wat de te verwachten voordelen zijn voor een hypothetische toetreder op de kavel. 
        
      
    
    
      3.5.
      Het College concludeert dat artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling eenmalig bedrag onverbindend is wegens strijd met artikel 3.3a Telecommunicatiewet (oud) en daarom buiten toepassing moet worden gelaten. Het hoger beroep slaagt. De bespreking van de overige gronden van het hoger beroep kan achterwege blijven. De aangevallen uitspraak en het bestreden besluit worden vernietigd. 
      
    
    
      3.6
      Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Dit betreft de kosten in hoger beroep en beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.191,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze ziet op kavel A2; 
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het besluit van 21 april 2011 gegrond;
    - vernietigt artikel IV, eerste lid, van het besluit van 21 april 2011;
    
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 466,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.191,50.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2015.
    
    
    
    
      w.g. E.R Eggeraat						w.g. I.C. Hof