ECLI:NL:GHAMS:2018:4320, Gerechtshof Amsterdam, 28-11-2018, 200.243.458/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; niet-ontvankelijk c.q. afwijzing; geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.243.458/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 28 november 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        MOVE-IT B.V., 
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst, kantoorhoudende te Zoetermeer,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        RAB VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Wassenaar,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CHEOPS ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. P.J. Bos, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR AANDELEN RAB VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Wassenaar,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PROSPECT INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. P.J. Bos, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
       e n  t e g e n
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HILKOORN OG B.V.,
      gevestigd te Kortenhoef,
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Verzoekster wordt hierna aangeduid als Move-It, verweersters sub 1 en 2 achtereenvolgens als RAB en Cheops, belanghebbenden sub 1, 2 en 3 achtereenvolgens als STAK, Prospect en Hilkoorn.
      
    
    
      1.2
      Move-It heeft bij op 30 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken in RAB en in Cheops op de in het verzoekschrift omschreven onderdelen, met hoofdelijke veroordeling van RAB en Cheops in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      RAB, Prospect en STAK hebben bij op 11 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Move-It in haar verzoek betreffende RAB niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van Move-It in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      Cheops, RAB (in haar hoedanigheid van bestuurder van Cheops), Prospect en STAK hebben bij eveneens op 11 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Move-It in haar verzoek betreffende Cheops niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van Move-It in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.5
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 november 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat Move-It en RAB, Prospect en STAK betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      RAB fungeert als houdstermaatschappij van deelnemingen in vennootschappen die zich toeleggen op het ontwikkelen en beheren van onroerende zaken. Haar aandelen zijn gecertificeerd via STAK. Prospect houdt 75% van de certificaten in RAB, Move-It 25%. Aandeelhouders, tevens bestuurders, van Prospect zijn [A] (hierna: [A] ) en [B] . Enig aandeelhouder van Move-It is [C] (hierna: [C] ). Prospect is enig bestuurder van RAB. [A] is enig bestuurder van STAK en heeft de dagelijkse leiding over de in deelnemingen van RAB uitgeoefende activiteiten.
      
    
    
      2.2
      Tot de deelnemingen van RAB behoort een 50%-belang in Hilkoorn. De overige 50% van de aandelen in Hilkoorn wordt gehouden door GAB Global Investments B.V. (hierna: GAB). Bestuurder van GAB is [D] (hierna: [D] ) en de aandelen in GAB worden gehouden door een stichting administratiekantoor; de certificaten van aandelen die zij heeft uitgegeven worden gehouden door anderen dan de in onderhavige procedure betrokken partijen. RAB en GAB zijn bestuurders van Hilkoorn. Hilkoorn is enig aandeelhoudster en bestuurder van Cheops. Cheops bezit een vastgoedportefeuille met een boekwaarde ultimo 2017 van ruim € 13 miljoen.
      
    
    
      2.3
      Tijdens een op 11 november 2015 gehouden aandeelhoudersvergadering van RAB is besloten om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 een managementvergoeding van €  150.000 per jaar aan Prospect toe te kennen in verband met een aan fiscale normen beantwoordend salaris voor [A] .
      
    
    
      2.4
      Cheops heeft een drietal appartementen aan de Filips van Almondestraat te Amsterdam verkocht en (op 5 juli 2016) geleverd aan een zoon van [D] voor een verkoopprijs van in totaal € 480.000.
      
    
    
      2.5
      Naast hun belangen in RAB hebben de [A+B] en [C] ook gezamenlijke belangen in andere (groepen van) vennootschappen waarin onroerende zaken worden geëxploiteerd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Move-It heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van RAB, respectievelijk Cheops. Zij heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
      
    
    
      3.2
      De door RAB betaalde managementvergoeding is bovenmatig en in elk geval dient GAB daaraan mee te betalen. Of de vergoeding in verhouding staat tot de door [A] verrichte werkzaamheden kan Move-It bij gebreke van een deugdelijke specificatie daarvan lastig beoordelen, maar aangezien de [A+B] , direct dan wel via vennootschappen, veel meer vastgoed beheren dan uitsluitend dat in Cheops, is aannemelijk dat [A] slechts een deel van zijn werkweek aan Cheops besteedt. Dan ligt het voor de hand dat via RAB slechts een deeltijdvergoeding aan Prospect wordt betaald. Voorts dient GAB op enigerlei wijze mee te betalen aan deze vergoeding, aangezien de werkzaamheden binnen Cheops mede aan haar ten goede komen.
      
    
    
      3.3
      Er ontbreekt een begrijpelijke onderbouwing van de getaxeerde waarde waarvoor het appartement aan de Filips van Almondestraat 17 is verkocht. Die waarde ligt vermoedelijk ver beneden de marktwaarde.  Een onderzoek in Cheops moet mogelijk zijn, hoewel Move-It geen houder van aandelen of certificaten in Cheops is. De economische werkelijkheid is immers dat de groepsmaatschappijen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen waarin de [A+B] de facto aan de touwtjes trekken, aldus Move-It.
      
    
    
      3.4
      RAB en Cheops hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer waar nodig betrekken bij de behandeling van de gronden van het verzoek.
      
    
    
      3.5
      Vaststaat dat de aandelen in Cheops (indirect, via Hilkoorn) voor 50% worden gehouden door GAB, welke vennootschap niet is gelieerd aan RAB. Vaststaat voorts dat Cheops wordt bestuurd door Hilkoorn, waarin RAB en GAB gezamenlijk het bestuur vormen. Move-It heeft haar stelling dat de [A+B] in (Hilkoorn en) Cheops de facto aan de touwtjes trekken, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Niet kan worden gezegd dat Cheops onderdeel uitmaakt van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding die zou rechtvaardigen dat het indirecte belang van Move-It in Cheops op één lijn is te stellen met de positie van aandeel- of certificaathouder. Verweersters stellen zich derhalve met juistheid op het standpunt dat Move-It niet-ontvankelijk is in haar verzoek om een enquête in Cheops. Aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek komt de Ondernemingskamer in zoverre niet toe.
      
    
    
      3.6
      Voor zover het verzoek betrekking heeft op een onderzoek naar de managementvergoeding in RAB overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
      
    
    
      3.7
      Move-It is als 25% certificaathouder in RAB ontvankelijk in haar verzoek tot het instellen van een enquête bij RAB.
      
    
    
      3.8
      Aan Move-It kan worden toegegeven dat op de aandeelhoudersvergadering waarop het besluit tot toekenning van de managementvergoeding is genomen, onvoldoende is tegemoetgekomen aan haar begrijpelijke verzoek om toelichting. Met de door verweersters in het geding gebrachte adviezen en de ter zitting gegeven toelichting is evenwel voldoende in dit tekort voorzien. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat de werkzaamheden waarvoor [A] via Prospect salaris geniet, voor het merendeel betrekking hebben op de (tijdsintensieve) projectontwikkeling in Cheops en slechts voor een gering deel op het (grotendeels uitbestede) beheer van onroerende zaken in de andere groepen van vennootschappen. Dat de omvang van de door RAB betaalde managementvergoeding, die naast de werkzaamheden voor Cheops ook die voor Hacoin betreft, niet in verhouding zou staan tot de aard en omvang van die werkzaamheden, is mede gelet op de resultaten van het benchmarkonderzoek door BDO, niet aannemelijk geworden. Voor de omstandigheid dat de managementvergoeding niet voor een evenredig deel ten laste van GAB is gebracht, heeft [A] ter zitting als verklaring gegeven dat dit op een zakelijke afspraak (en tegenprestatie) van GAB berust. Nu [C] dit ter zitting heeft erkend, levert ook dit niet-doorbelasten geen grond op voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken. De slotsom is dat de aangevoerde gronden geen onderzoek in RAB rechtvaardigen, zodat het verzoek in zoverre dient te worden afgewezen.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal Move-It veroordelen in de kosten van het geding van Cheops nu Move-It niet-ontvankelijk is in haar verzoek om een enquête in Cheops. In de omstandigheid dat RAB eerst naar aanleiding van het verzoekschrift en ter zitting voldoende openheid van zaken heeft gegeven over de aan Prospect toegekende managementvergoeding ziet de Ondernemingskamer ten slotte aanleiding om de kosten van het geding tussen de overige verschenen partijen te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart Move-It niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover het Cheops betreft;
    
    
    
      veroordeelt Move-It in de kosten van het geding van Cheops, tot op heden begroot op € 3.948;
    
    
    
      wijst het verzoek af voor zover het RAB betreft;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de overige verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, drs. C. Smits-Nusteling en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2018.