ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ4291, Rechtbank Amsterdam, 11-03-2013, KK 13-335
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: personeelvertegenwoordiging; optreden in rechte, intrekken ontslagaanvraag in verband met advies PVT

RECHTBANK AMSTERDAM	
      AFDELING PRIVAATRECHT 
      KORT GEDING - TEAM KANTON
      Kenmerk	: KK 13-335
      Datum		: 11 maart 2013
      245
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      PERSONEELSVERTEGENWOORDIGING VAN DE 
      STICHTING BEELDENDE KUNST AMSTERDAM
      gevestigd te Amsterdam
      eiseres, nader te noemen PVT
      gemachtigde: mr. A.W.H. Joosten
    
    
    t e g e n: 
    
    
      STICHTING BEELDENDE KUNST AMSTERDAM
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde, nader te noemen SBK
      gemachtigde: mr. P.P. Otte
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij (concept-)dagvaarding van 5 maart 2013 heeft PVT een voorziening gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 6 maart 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, alwaar SBK vrijwillig is verschenen. PVT is verschenen bij mevrouw [naam], mevrouw [naam] en mevrouw [naam] en de gemachtigde. SBK is verschenen bij de heer [naam] en de gemachtigde. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties ingediend.   
    
    De zaak is door beide partijen toegelicht, SBK aan de hand van een pleitnota. De kantonrechter heeft vragen gesteld en besproken is een regeling in der minne. Die kon niet worden bereikt. PVT heeft gevorderd overeenkomstig de (concept-)dagvaarding. 
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.	Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
    
    1.1.	SBK is een onderneming, die zich sinds 1955 richt op het uitlenen van kunst aan particulieren. Er werken in de verschillende vestigingen van SBK ongeveer 42 medewerkers. De hoofdvestiging van SBK is in Amsterdam gevestigd. SBK heeft een directeur en een Raad van Toezicht. Tot 1 maart 2013 was de directeur de heer [naam] (verder: [naam]) en sinds 1 maart 2013 is dat de heer [naam].     
    
    1.2.	In november/december 2012 heeft SBK - in de persoon van de directeur - met het gehele personeel een bijeenkomst gehouden. Inzet van de bijeenkomst was het personeel te informeren over het beleid van SBK en de gang van zaken bij de onderneming. Een eventuele reorganisatie of verlies van arbeidsplaatsen is niet aan de orde gekomen. 
    
    1.3.	In vervolg op deze bijeenkomst heeft het personeel stappen gezet om tot de oprichting van een personeelsvertegenwoordiging te komen. Op een daartoe strekkende mail hebben een groot aantal van de 42 medewerkers positief gereageerd. 
    
    1.4.	Op 21 december 2012 is een aantal personeelsleden bij elkaar gekomen om de oprichting van PVT of een ondernemingsraad te initiëren. In december 2012 zijn diverse algemene mails hierover in het bedrijf rondgestuurd. 
    
    
      1.5.	Bij algemene mail van 7 januari 2013 heeft de directeur van SBK onder de aanhef “ondernemingsraad/personeelsvertegenwoordiging” iedereen bericht als volgt:
      “dank voor deze mails en brief die ik ook thuis mocht ontvangen. Het is correct dat SBK te klein is voor een OR. De PVT zal ook niet de rechten van een OR hebben. […] 
      Ik zal na de oprichting aan de PVT van SBK om reflectie/advies op deze 8 punten vragen. […]
      Voorafgaand aan de oprichting van een PVT heb ik een paar verzoeken/opmerkingen: […]”
    
    
    1.6.	Bij brief van 25 januari 2013 heeft SBK voor 18 van de 42 medewerkers een ontslag-vergunning aangevraagd. UWV Werkbedrijf heeft SBK aanvullende vragen gesteld, welke door (de gemachtigde van) SBK op 29 januari of 1 februari 2013 zijn beantwoord.
    
    1.7.	Op 1 februari 2013 en de volgende dagen heeft SBK de betrokken medewerkers geïnformeerd over de reorganisatie en over het feit dat hun arbeidsplaats zou komen te vervallen. 
    
    
      1.8.	Bij mail van 1 februari 2013 heeft de directeur aan iedereen het volgende bericht gestuurd: 
      “Graag zou ik op korte termijn overleggen met de PVT io om te praten over de voorgenomen reorganisatie (hoe, wat, wie en waarom e.d.)”
    
    
    1.9.	De eerste bijeenkomst van PVT met (de directeur van) SBK is op 5 februari 2013 gehouden. Op 6 februari 2013 zijn de leden van PVT officieel aan de medewerkers voorgesteld. 
    
    1.10.	PVT heeft SBK verzocht om met betrekking tot de reorganisatie en de ontslagaanvraag voor 18 medewerkers medezeggenschap te mogen uitoefenen. In verband daarmee zouden de ontslagaanvragen moeten worden ingetrokken, volgens PVT. SBK heeft dat geweigerd. 
    
    Vordering en verweer
    
    
      2.	PVT vordert als voorziening  SBK te bevelen om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het onderhavige vonnis, de bij UWV ingediende ontslagaanvragen voor de werknemers van SBK in te trekken, danwel indien de ontslagvergunningen reeds mochten zijn verleend, SBK te verbieden daarvan gebruik te maken, een en ander op straffe van een dwangsom van 
      € 25.000,00 voor iedere dag waarop SBK in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen. 
    
    
    3.	PVT stelt - samengevat - dat bij SBK een reorganisatie wordt doorgevoerd, waarbij tenminste eenvierde van de in de onderneming werkzame personen betrokken is, en waarbij tenminste eenvierde van de arbeidsplaatsen in de onderneming zullen vervallen. Op grond van het bepaalde in artikel 35c lid 3 jo artikel 35b lid 5 WOR komt aan PVT terzake adviesrecht toe. Het advies moet voorts zo tijdig worden gevraagd dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. 
    
    4.	SBK had, volgens PVT, wetende dat de oprichting van PVT binnen enkele dagen een feit zou zijn, niet daags daarvoor de ontslagvergunningen mogen aanvragen bij UWV, maar eerst PVT om advies moeten vragen. Nu zij dat niet gedaan heeft, vordert PVT terugtrekking van de ontslagaanvragen en stopzetting van de procedure voor het UWV. Anders kan zij niet op zorgvuldige wijze haar adviesrecht invullen.
    
    5.	PVT heeft daarbij een spoedeisend belang, nu verschillende medewerkers hebben vernomen dat UWV dezer dagen de ontslagvergunningen zal afgeven. Indien SBK deze gebruikt, is het adviesrecht van PVT illusoir geworden. 
    
    6.	SBK voert daar - kort gezegd - tegen aan dat een personeelsvertegenwoordiging volgens de WOR geen bevoegdheid heeft om te procederen en dat PVT dan ook niet-ontvankelijk is in haar vordering. Daarnaast stelt SBK dat het nog de vraag is of PVT bestaat, nu het de onder-nemer (en niet de Raad van Toezicht) is die volgens de WOR een personeelsvertegenwoor-diging kan instellen. Dat is hier niet gebeurd. SBK is daarom nooit gevraagd. Het is ook nog maar de vraag of de meerderheid van de medewerkers een personeelsvertegenwoordiging wilde instellen. Dat zal PVT dienen te bewijzen. 
    
    7.	Tot slot neemt SBK het standpunt in dat toen de ontslagvergunningen werden aangevraagd, PVT nog niet bestond en er dus geen medezeggenschapsverplichting voor SBK aanwezig was. De door PVT opgestelde tijdslijn begint immers pas op 29 januari 2013 en de ontslagvergun-ningen zijn daarvoor al aangevraagd. Dat een personeelsvertegenwoordiging in oprichting was, was toen bij de directeur ook niet bekend en dus kon niet van hem worden verlangd dat hij aan PVT advies vroeg. Tot in elk geval 5 februari 2013 - maar eigenlijk ook nu nog - is SBK niet formeel op de hoogte gesteld. Ook hierom dienen de vorderingen van PVT te worden afgewezen.
    
    Beoordeling
    
    8.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van PVT in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    9.	Op basis van artikel 35c lid 3 jo artikel 35b lid 5 WOR komt een personeelsvertegenwoordiging adviesrecht toe ten aanzien van een besluit, dat kan leiden tot verlies van tenminste eenvierde van de arbeidsplaatsen in de onderneming. Dat in casu sprake is van een zodanig besluit, staat vast. 
    
    10.	Overwogen wordt dat gelet op het bepaalde in artikel 35c lid 3 jo 22a WOR een personeels-vertegenwoordiging net als een ondernemingsraad de mogelijkheid heeft om, zonodig bij wege van kort geding, haar toekomende rechten af te dwingen indien de ondernemer weigert een adviesrecht te verlenen, daar waar dat de personeelsvertegenwoordiging wel toekomt. De kosten van de eventuele procedure zijn dan voor rekening van de ondernemer. PVT kan derhalve in rechte optreden. Dit verweer van SBK zal worden gepasseerd. 
    
    11.	SBK heeft betwist dat PVT rechtsgeldig is opgericht, nu een ondernemer een personeels-vertegenwoordiging kán, maar niet moet, oprichten indien voldoende in de onderneming werkzame personen daarom verzoeken en dat een zodanig verzoek SBK nimmer heeft bereikt. Ook dit verweer zal worden gepasseerd. Uit de gebeurtenissen in december 2012 en januari 2013 heeft SBK moeten afleiden dat er bij meer dan voldoende medewerkers de behoefte aan de oprichting van een personeelsvertegenwoordiging bestond. Dat de werknemers vervolgens feitelijk zelf de oprichting ter hand nemen en organiseren, impliceert niet dat PVT niet rechtsgeldig is opgericht en/of geen medezeggenschapsrechten bezit. Niet eerder dan de mondelinge behandeling heeft SBK overigens dit verweer gevoerd, terwijl SBK wel op in elk geval 5 februari 2013 PVT als volwaardige gesprekspartner heeft aanvaard. 
    
    12.	Het verweer van SBK dat PVT nog niet was opgericht, toen zij de ontslagvergunning aanvroeg en zij dus niet gehouden was advies te vragen, zal eveneens worden gepasseerd. Het is niet goed denkbaar dat SBK op of omstreeks 25 januari 2013 - de dag dat de ontslagvergunningen werden aangevraagd - niet wist dat PVT reeds was of binnen enkele dagen werd opgericht. De verkiezingen waren al gehouden en er waren diverse mails over PVT in de onderneming verstuurd. Ook de mail van de directeur van 7 januari 2013 is in dit verband illustratief. In het licht van de spoedige oprichting van PVT had van SBK mogen worden verwacht dat zij enkele dagen respijt nam, de oprichting van PVT zou afwachten om de medezeggenschap van PVT in te vullen, alvorens de ontslagvergunningen aan te vragen. Dat SBK zulks niet heeft gedaan, komt - in de gevolgen - voor haar rekening. 
    
    13.	Bovendien, ook in het geval PVT inderdaad nog niet was opgericht en/of SBK niet met de oprichting van PVT bekend was, heeft SBK de medezeggenschapsrechten van haar medewerkers veronachtzaamd. Immers, op grond van het bepaalde in artikel 35b lid 5 WOR (én als goed werkgever) had SBK alle medewerkers vóór het indienen van de ontslagaanvragen omtrent de voorgenomen reorganisatie dienen te horen, hetgeen zij niet heeft gedaan. SBK heeft in strijd met haar verplichtingen eerst de aanvragen heeft ingediend en pas daarna de werknemers hiervan op de hoogte gesteld. Advies is niet gevraagd. 
    
    14.	PVT komt aldus adviesrecht toe, welk advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed op de besluitvorming kan zijn. Een adviesaanvraag aan PVT nadat de ontslagvergunningen zijn aangevraagd, voldoet daar niet aan. SBK zal derhalve worden bevolen de ontslagvergunningen in te trekken. Tevens zal SBK worden verboden - voor zover de ontslagvergunningen reeds zijn verleend - daarvan gebruik te maken. Nu SBK expliciet heeft toegezegd het vonnis te zullen naleven en PVT daarmee heeft ingestemd, zal aan de veroordelingen geen dwangsom worden verbonden. Dit is overigens een ordemaatregel en geen constitutief vonnis. 
    
    15.	Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.
    
    16.	Gelet op de afloop van de procedure, maar ook op de bepalingen van de WOR, wordt SBK veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van PVT.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	Indien de ontslagvergunningen nog niet zijn verleend: 
      gebiedt SBK om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, de bij UWV ingediende ontslagaanvragen voor de werknemers van SBK in te trekken;  
    
    
    
      II.	Indien de ontslagvergunningen reeds zijn verleend:  
      verbiedt SBK van de ontslagvergunningen gebruik te maken;  
    
    
    III.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    IV.	veroordeelt SBK in de kosten van de procedure, tot heden aan de zijde van PVT gevallen en bepaalt op € 112,00 aan griffiegeld en € 400,00 aan salaris gemachtigde; 
    
    V.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter