ECLI:NL:RBGEL:2017:6745, Rechtbank Gelderland, 15-11-2017, C/05/308098 HA ZA 14-456
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Franchiseovereenkomst. Voorovereenkomst over haalbaarheid. Beoogde franchisenemers zelf verantwoordelijk voor businessplan en exploitatiebegroting. Vorderingen tot schadevergoeding afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/308098 / HA ZA 16-456 / 546 / 560
    
    
    
      
        Vonnis van 15 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	NOMI STYLE B.V.,
      	gevestigd te Apeldoorn,
    
    2.	[eiseres] 
    
      	wonende te [woonplaats] ,
      eiseressen,
      advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	NEW INVENTION B.V.,
      	gevestigd te Westervoort,
    
    2.	[gedaagde],
    
      	wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Meerman te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Nomi Style, [eiseres] , New Invention en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 december 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 23 november 2006 is tussen New Invention B.V. i.o. met [gedaagde] als bestuurder enerzijds en [Franchisenemer A] (verder: [Franchisenemer A] ) anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen met het opschrift ‘voorovereenkomst’. In die overeenkomst, waarin [Franchisenemer A] als ‘Kandidaat Franchisenemer’ is aangeduid, staat onder meer:
      
      
        	Partijen (...)
      
      
      
        	Overwegen het volgende:
      
      
      
        I.	New Invention bv i/o vertegenwoordigt als licentiehouder een Franchiseformule in ‘young trendy fashion’ onder de naam Tally Weijl.
        II.	Tally-Weijl is rechthebbende van het woordmerk Tally Weijl en van het Tally Weijl beeldmerk, alsmede van de modelrechten op de Tally Weijl winkelgevel en diverse Tally Weijl inventaris.
        III.	Kandidaat Franchisenemer heeft de wens om als Franchisenemer een Tally Weijl Store te exploiteren, in Apeldoorn.
        IV.	Voordat Tally-Weijl en Kandidaat Franchisenemer een definitieve Franchiseovereenkomst zullen sluiten, zal in opdracht van New Invention bv i/o een onderzoek verricht worden naar de Locatie.
        V.	Voordat Tally-Weijl en Kandidaat Franchisenemer een Franchiseovereenkomst zullen sluiten, wenst New Invention bv i/o onderzoek te verrichten naar de exploitatiemogelijkheden van een Tally Weijl Store op deze Locatie en dient Kandidaat Franchisenemer aan te tonen dat zij kan zorgdragen voor financiering van de door haar te exploiteren Tally Weijl Store.
        VI.	De Locatie enerzijds en de Exploitatiebegroting anderzijds zal ter genoegdoening moeten zijn van de Franchisenemer.
        VII.	Tally-Weijl en Kandidaat Franchisenemer wensen de intentie uit te spreken om een Franchiseovereenkomst aan te gaan en wensen de onderlinge rechtsverhouding gedurende de Looptijd vast te leggen.
      
      
      
        
          Verklaren als volgt:
        
      
      
      
        	(...)
      
      
      
        
          Artikel 2 Intentie en beëindiging van Voorovereenkomst 
        
      
      
    
    
      2.1
      
        New Invention bv i/o en Kandidaat Franchisenemer spreken hierbij de wens uit om binnen de Looptijd een Franchiseovereenkomst met Tally_Weijl te sluiten.
      
      
        (...)
      
      
      
        
          Artikel 3 Locatie
        
      
      
      
        (...)
      
      
    
    
      3.3
      Zodra het locatieonderzoek door New Invention bv i/o afgerond is, wordt de Kandidaat Franchisenemer hiervan op de hoogte gesteld. (...)
      
    
    
      3.4
      Als het naar genoegdoening is van New Invention bv i/o en de Kandidaat Franchisenemer, zal de volgende fase worden ingegaan, het businessplan en de exploitatiebegroting.
      
      
        (...)
      
      
      
        
          Artikel 5 Businessplan en exploitatiebegroting
        
      
      
    
    
      5.1
      De Kandidaat Franchisenemer zal na ondertekening van deze voorovereenkomst en na goedkeuring van de Locatie binnen 3 weken een businessplan en een exploitatiebegroting (laten) opstellen. Eventueel in samenwerking met een nader te benoemen accountant.
      
    
    
      5.2
      Als het naar genoegdoening is van New Invention bv i/o en de Kandidaat Franchisenemer zal de volgende fase worden ingegaan, de aanvraag van de financiering.
      
      
        (...)
      
      
      
        
          Artikel 9 Kosten
        
        De kosten die worden gemaakt in verband met deze voorovereenkomst alsmede met de uitvoering daarvan, bedragen EUR 6.500,- (ex. BTW). Dit wordt voor 50% in rekening gebracht aan de Kandidaat Franchisenemer bij het ondertekenen van deze intentieverklaring. Het restant van de kosten (EUR 3.250,- ex. BTW) wordt – indien Tally_Weijl en de Kandidaat Franchisenemer een Franchiseovereenkomst sluiten – in rekening gebracht bij ondertekening van de definitieve Franchiseovereenkomst.
      
      
      
        De kosten die door de voorovereenkomst gedekt zijn, zijn de kosten voor het marktonderzoek door Logimark en de ondersteuning door FashionUnited Franchise.
      
      
      
        Wanneer er geen definitieve franchise overeenkomst tot stand komt doordat het martkonderzoek geen exploitabele omzet ruimte aangeeft zullen de betaalde kosten 100% gecrediteerd worden. Wanneer de Kandidaat Franchisenemer zich terugtrekt terwijl er een voldoende exploitatie mogelijk is, zal er een creditering plaatsvinden van EUR 2.000,- ex. BTW. Dit bedrag zal gecrediteerd worden nadat er een andere kandidaat gevonden is die het marktonderzoek overneemt van de betreffende plaats, het resterende bedrag zal gebruikt worden om de kosten van New Invention bv i/o te dekken.
      
      
    
    
      2.2.
      New Invention heeft een ‘profielschets’ opgesteld van [Franchisenemer A] . Daarin staat onder meer dat [Franchisenemer A] bij Tally Weijl past.
      
    
    
      2.3.
      Er is een zogenaamd territoriumonderzoek uitgevoerd door Logimark B.V. naar de mogelijkheden voor een winkel van Tally Weijl te Apeldoorn (de door [Franchisenemer A] beoogde vestigingsplaats). Daarvan is een rapport opgesteld gedateerd 15 november 2006. Op het voorblad staat:
      
      
        	Territorium Analyse Tally Weijl
        			te Apeldoorn
      
      
      
        	Opdrachtgever:	Fashion United Franchise
        			In opdracht van
        			[adviesbureau C]
        			[adres]
        			[postcode]
      
      
    
    
      2.4.
      Op 21 februari 2007 is tussen New Invention B.V. i.o. en [eiseres] ook een overeenkomst tot stand gekomen met het opschrift ‘voorovereenkomst’. Die overeenkomst is grotendeels gelijkluidend aan de voorovereenkomst tussen New Invention B.V. i.o. en [Franchisenemer A] . De bepalingen onder I en VII luiden bij [eiseres] anders dan bij [Franchisenemer A] en wel als volgt:
      
      
        I.	New Invention bv i/o is master licentiehouder in Nederland voor Tally Weijl AG Zwitserland. Tally Weijl AG is een Franchiseformule in young en trendy fashion.
      
      
      
        VII.	New Invention en Kandidaat Franchisenemer wensen de intentie uit te spreken om een Franchiseovereenkomst over een te komen tussen Tally Weijl AG Zwitserland en franchisenemer, en wensen de onderlinge rechtsverhouding gedurende de Looptijd vast te leggen.
      
      
    
    
      2.5.
      Logimark B.V. heeft ook een territoriumonderzoek uitgevoerd naar de mogelijkheden voor een winkel van Tally Weijl te Emmen (de door [eiseres] beoogde vestigingsplaats). Daarvan is een rapport in concept opgesteld gedateerd 25 april 2007. Op het voorblad staat hetzelfde als op het voorblad van het hiervoor genoemde rapport van 15 november 2016 (behalve: Emmen in plaats van Apeldoorn).
      
    
    
      2.6.
      Op basis van de uitgevoerde onderzoeken heeft [adviesbureau C] businessplannen opgesteld voor de winkels in Apeldoorn en Emmen. Daarin zijn exploitatiebegrotingen voor vijf jaren opgenomen met vermelding van omzet en resultaat.
      
    
    
      2.7.
      Op 1 oktober 2007 is tussen Tally Weijl Trading AG te Basel (Zwitserland) en Nomi Style een overeenkomst tot stand gekomen met het opschrift ‘franchise agreement’. Deze overeenkomst is voor Nomi Style ondertekend door [Franchisenemer A] . In de overeenkomst is opgenomen dat Tally Weijl aan Nomi Style het recht verleent een ‘Tally Weijl-Boutique’ te openen aan [adres] . In die overeenkomst wordt een ‘target turnover (without V.A.T.)’ (omzetdoel zonder btw) van € 425.000 vermeld.
      
    
    
      2.8.
      Op 1 november 2007 is tussen Tally Weijl en [Franchisenemer A] een overeenkomst tot stand gekomen met het opschrijft ‘distribution agreement’. In deze overeenkomst is opgenomen dat Tally Weijl aan [eiseres] het recht verleent om een ‘Tally Weijl-Boutique’ te openen aan [adres] . In die overeenkomst wordt een ‘target turnover (without V.A.T.)’ van € 380.000 vermeld.
      
    
    
      2.9.
      De omzetten en resultaten van de winkels in Apeldoorn in Emmen over de jaren 2007, 2008 en 2009 zijn achtergebleven bij de prognoses en de gestelde doelen.
      
    
    
      2.10.
      Op verzoek van Nomi Style heeft MKB Adviseurs te Zwolle ( [consultant B] , senior consultant) onderzocht of de Tally Weijl organisatie met betrekking tot de winkel in Apeldoorn de omzetbegroting op basis van het door Logimark ingestelde marktonderzoek en de exploitatiebegroting grondig en zorgvuldig heeft opgesteld. In een brief van 10 januari 2011 aan Nomi Style heeft MKB Adviseurs gerapporteerd dat het door Logimark ingestelde marktonderzoek onvolledig en onzorgvuldig is uitgevoerd en dat de exploitatiebegroting vooral ten aanzien van de omzetprognose op onzorgvuldige wijze door de Tally Weijl organisatie is opgesteld.
      
    
    
      2.11.
      Op 31 maart 2011 is de winkel te Apeldoorn definitief gesloten.
      
    
    
      2.12.
      Op 31 december 2012 is de winkel te Emmen definitief gesloten.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling
    
      3.1.
      
        Nomi Style en [eiseres] vorderen na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
        
          primair
        
      
      
        - voor recht verklaart dat New Invention en [gedaagde] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen volgend uit de met Nomi Style en [eiseres] gesloten voorovereenkomsten,
      - voor recht verklaart dat New Invention en [gedaagde] onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van Nomi Style en [eiseres] ,
      - New Invention en [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door Nomi Style en [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat, 
      
        subsidiair 
      
      - de overeenkomst tussen partijen op grond van dwaling vernietigt per de datum van het te wijzen vonnis althans een in goede justitie te bepalen datum,
      - New Invention en [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door Nomi Style en [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat,
      
        primair en subsidiair 
      
      - New Invention en [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Nomi Style en [eiseres] leggen het volgende aan deze vorderingen ten grondslag. New Invention dan wel [gedaagde] hebben zich voorgedaan als in ieder geval vertegenwoordiger van Tally Weijl. Uit de voorovereenkomsten van 23 november 2006 en 21 februari 2007 vloeiden voor New Invention dan wel [gedaagde] verbintenissen voort tot het verschaffen van deugdelijke en juiste prognoses voor de winkels in Apeldoorn en Emmen. De verstrekte prognoses zijn echter niet deugdelijk en juist gebleken. Nomi Style en [eiseres] betogen primair dat New Invention dan wel [gedaagde] daardoor toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de voorovereenkomsten. Volgens Nomi Style en [eiseres] dienen New Invention dan wel [gedaagde] zelfstandig in te staan voor de in opdracht van haar uitgevoerde onderzoeken en prognoses. De onjuiste prognoses hebben Nomi Style en [eiseres] ertoe gebracht franchiseovereenkomsten te sluiten met Tally Weijl en financieringsovereenkomsten te sluiten ten behoeve van de te openen winkels. Die winkels zijn niet rendabel gebleken. Volgens Nomi Style en [eiseres] hebben New Invention dan wel [gedaagde] onrechtmatig jegens hen gehandeld doordat zij hen er willens en wetens toe hebben aangezet de franchiseovereenkomsten te sluiten op basis van ondeugdelijke en onjuiste prognoses. Subsidiair betogen Nomi Style en [eiseres] dat zij hebben gedwaald omtrent de door New Invention dan wel [gedaagde] verstrekte prognoses.
      
      
      
        
          primair: toerekenbare tekortkoming 
        
      
      
    
    
      3.3.
      New Invention en [gedaagde] betwisten dat uit de voorovereenkomsten voor hen verbintenissen voortvloeiden tot het verschaffen van deugdelijke en juiste prognoses voor de winkels in Apeldoorn en Emmen. Zij betogen dat de prognoses zijn verstrekt door Fashion United Franchise in opdracht van [adviesbureau C] en dat de kosten ervan zijn voldaan door Nomi Style en [eiseres] . Volgens New Invention en [gedaagde] wisten Nomi Style en [eiseres] dat New Invention dan wel [gedaagde] de prognoses niet zouden verstrekken omdat dit volgt uit de considerans en de artikelen 5 en 9 van de voorovereenkomsten.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Nomi Style en [eiseres] wensten als franchisenemers van Tally Weijl winkels te openen in Apeldoorn en Emmen. Zij dienden daartoe te onderzoeken of dat economisch haalbaar was. In het kader van dat onderzoek hebben zij de voorovereenkomsten met New Invention gesloten. Die voorovereenkomsten hadden niet de strekking de verantwoordelijkheid voor het onderzoek en de exploitatie af te wentelen op New Invention dan wel [gedaagde] . Voor zover uit de tekst van de voorovereenkomsten kan worden afgeleid, strekten de verbintenissen van New Invention dan wel [gedaagde] ertoe Nomi Style en [eiseres] te adviseren en te begeleiden en zijn de partijen niet overeengekomen dat New Invention dan wel [gedaagde] zouden instaan voor bepaalde omzetresultaten en/of de deugdelijkheid van de door derden (Logimark) afgegeven omzetprognose. Het zijn Nomi Style en [eiseres] die de wens hadden als franchisenemers winkels te openen, zodat het ook aan hen was het daaraan verbonden ondernemersrisico te dragen. In de voorovereenkomsten is in overeenstemming daarmee opgenomen dat Nomi Style en [eiseres] een businessplan en een exploitatiebegroting zouden (laten) opstellen als het locatieonderzoek ook ‘naar genoegdoening’ van hen was uitgevoerd en voorts dat door hen financiering zou worden aangevraagd als dit plan en deze begroting ook ‘naar genoegdoening’ van hen waren (artikelen 3.4, 5.1, 5.2 en 5.3). De rol van New Invention dan wel [gedaagde] bij het verkrijgen van financiering was beperkt tot ‘behulpzaam zijn’ (artikel 5.4). In de voorovereenkomsten is aldus uitdrukkelijk opgenomen dat Nomi Style en [eiseres] een eigen verantwoordelijkheid hadden met betrekking tot de waardering van de op te stellen prognoses en de daaruit te trekken conclusies. Uit de feiten die Nomi Style en [eiseres] hebben gesteld, leidt de rechtbank niet af dat partijen een andere bedoeling hebben gehad dan is vervat in de voorovereenkomsten zoals die op schrift zijn gesteld. Dat ligt ook niet voor de hand gezien de verantwoordelijkheid van Nomi Style en [eiseres] als ondernemers. Iets anders volgt ook niet uit artikel 9 van de voorovereenkomst, waarin staat dat de kosten van het onderzoek door Logimark met de kosten voor de voorovereenkomst gedekt worden. De vraag wie de kosten van dit onderzoek, direct dan wel indirect, aan Logimark betaalt is een andere dan de vraag wie de verantwoordelijkheid van de inhoud van de rapporten van Logimark draagt. Zoals hiervoor is overwogen, is dat niet New Invention of [gedaagde] . Nomi Style en [eiseres] kunnen New Invention dan wel [gedaagde] daarom niet verwijten toerekenbaar te zijn tekortgeschoten in de nakoming van enige uit de voorovereenkomsten voortvloeiende verbintenis als zou worden vastgesteld dat de locatieonderzoeken die Logimark heeft uitgevoerd gebreken vertonen. Uit het voorgaande volgt dat het handelen van New Invention dan wel [gedaagde] evenmin onrechtmatig jegens Nomi Style en [eiseres] kan worden geacht.
      
    
    
      3.5.
      Voor Nomi Style komt hier bij dat de voorovereenkomst van 23 november 2006 niet is gesloten met haar maar met [Franchisenemer A] . De vordering van Nomi Style om te verklaren voor recht dat New Invention en [gedaagde] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst zou reeds daarom niet toewijsbaar zijn geweest.
      
    
    
      3.6.
      Voor zover Nomi Style en [eiseres] New Invention dan wel [gedaagde] aanspreken op tekortkomingen van Tally Weijl Trading in de nakoming van de franchiseovereenkomsten (dagvaarding 33 tot en met 53), wordt geoordeeld dat New Invention en [gedaagde] geen partij bij die overeenkomsten waren. Er zijn daarom voor hen geen verbintenissen uit die overeenkomsten voortgevloeid, zodat zij niet kunnen worden aangesproken op tekortkomingen in de nakoming daarvan.
      
    
    
      3.7.
      De conclusie is dat de primair ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen.
      
      
        
          subsidiair: dwaling
        
      
      
    
    
      3.8.
      Tegen de vordering de voorovereenkomsten te vernietigen op grond van dwaling verweren New Invention en [gedaagde] zich met een beroep op verjaring. Zij betogen dat een vordering tot vernietiging wegens dwaling verjaart drie jaren nadat de dwaling is ontdekt, waarbij het gaat om daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond.
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Het rapport van MKB Adviseurs (zie  hiervoor onder 2.10) dateert van 10 januari 2011. Het rapport is uitgebracht aan Nomi Style. Met de ontvangst van het rapport was Nomi Style bekend met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Dat heeft ook te gelden voor [eiseres] , omdat zij haar vordering mede baseert op dit rapport, terwijl is gesteld noch gebleken dat zij er pas later van heeft kennisgenomen. De onderhavige vordering is ingesteld bij dagvaarding van 7 september 2016, derhalve vijf jaar en acht maanden na het rapport van MKB Adviseurs. Het is gesteld noch gebleken dat Nomi Style of [eiseres] de verjaring van de vordering tot vernietiging heeft gestuit. De conclusie is dat de vordering tot vernietiging van de voorovereenkomsten op grond van dwaling is verjaard (artikel 3:52 sub c BW).
      
    
    
      3.10.
      Het beroep op dwaling ziet op de omzetprognoses van Logimark. Deze waren op het moment van het sluiten van de voorovereenkomsten nog niet beschikbaar. Voor zover hieruit moet worden afgeleid dat het beroep op dwaling is gericht op de vernietiging van de franchiseovereenkomsten, wordt geoordeeld dat New Invention en [gedaagde] bij die overeenkomsten geen partij zijn, zoals hiervoor onder 3.6 reeds overwogen.
      
    
    
      3.11.
      De conclusie is dat ook de subsidiair ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      Nomi Style en [eiseres] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Nomi Style en [eiseres] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van New Invention en [gedaagde] begroot op € 84,14 aan explootkosten, € 619,00 aan vast recht en € 904,00 aan salaris voor de advocaat,
      
    
    
      4.3.
      verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017.