ECLI:NL:CBB:2023:424, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-08-2023, 21/1435
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep gegrond. Boete te lage dosering desinfectiemiddel. Boeterapport biedt onvoldoende grondslag voor de vaststelling van de overtreding. Niet concreet beschreven dat toezichthouder de afwijkende mondelinge instructie heeft gevolgd. Onzeker of samenstelling van het middel op het moment van monstername representatief was.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1435
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 15 augustus 2023 op het hoger beroep:
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , ( [naam 1] )
    (gemachtigde: mr. C.A. van Kooten-de Jong),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2021, kenmerk ROT 20/2483, in het geding tussen
    
    
    
      [naam 1]
    
    en
    de minister van Infrastructuur en Waterstaat, (de minister)
    (gemachtigde: mr. W.P. van Kooten-Vroegindewei).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 1 november 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:10652).
    
    
    
      De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
      
        Het College heeft de zaak op 21 maart 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden, namens [naam 1] ook [naam 2] en namens de minister  ook [naam 3] en [naam 4] .
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
      
    
    
      1.2
      Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
    
    
      2.1
      
        [naam 1] exploiteert een exportverzamelplaats van schapen en geiten met een reinigings- en ontsmettingsplaats (R&O-plaats) voor het ontsmetten van de vrachtwagens waarmee dieren zijn aangevoerd. [naam 1] gebruikt daarbij het (toegelaten) ontsmettingsmiddel MS Megades en beschikt over reinigingsapparatuur met een automatisch mengsysteem van het reinigingsmiddel met water. Op 10 juli 2018 is een monster genomen van de gebruikte desinfectie-oplossing afkomstig uit de spuitlans. Uit laboratoriumonderzoek bleek het monster 0.004% aan quaternaire ammoniumverbindingen te bevatten. 
      
    
    
      2.2
      Met het besluit van 17 september 2018 (het boetebesluit) heeft de minister [naam 1] een boete opgelegd van € 1.500,- vanwege overtreding van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biocide (Wgb). De reden is dat op 10 juli 2018 MS Megades een te lage dosering had. Volgens de minister heeft [naam 1] daarmee niet voldaan aan de voorwaarden van de toelating en aan de etiketterings- en verpakkingsvoorwaarden als bedoeld in artikel 17, vijfde lid, van Verordening 528/2012 (Biocidenverordening), wat een overtreding is van artikel 43, eerste lid, van de Wgb. 
      
    
    
      2.3
      Met het besluit van 26 maart 2020, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard en het boetebesluit gehandhaafd.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      3.		De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiseres [naam 1] en voor verweerder de minister moet worden gelezen:
    
    
    
      “3.2. (…) Het gebruiksvoorschrift van (…) MS Megades (…) houdt (…) een resultaatsverplichting in: het middel moet in een dosering van 1% worden toegepast. Dit komt (…) overeen met een dosering van 0.100% quaternaire ammoniumverbinding (…). Uit het laboratoriumrapport blijkt dat het monster uit de spuitlans 0.004% aan quaternaire ammoniumverbindingen bevat, hetgeen bij lange na niet voldoet aan de norm van 0.100% quaternaire ammoniumverbindingen.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      3.4.
      De enkele (…) stelling (…) dat er mogelijk wat mis is gegaan bij het nemen van het monster en dat het onderzoek niet inzichtelijk is, is onvoldoende voor twijfel aan de juistheid van de bevindingen zoals weergegeven in het rapport van bevindingen. Dat de toezichthouder uitsluitend een monster heeft genomen bij de spuitlans leidt niet tot een ander oordeel. In het rapport van bevindingen staat dat het monster is genomen (…) uit de spuitlans en dat de monstername is uitgevoerd overeenkomstig het NVWA werkvoorschrift “Monsterneming ontsmettingsmonsters R&O (MONO1-16)”. In dit werkvoorschrift staat: “Neem een monster van een aangemaakt ontsmettingsmiddel. Indien mogelijk niet via de spuitlans in het monstermateriaal, maar een monster uit de tank, rugspuit scheppen.” In dit werkvoorschrift staat niet dat het niet is toegestaan een monster uit de spuitlans te nemen. Inmiddels is het werkvoorschrift ook aangepast, omdat het juist de voorkeur heeft om een monster uit de spuitlans te nemen aangezien dat de plek is waar het desinfectiemiddel een correcte dosering moet bevatten om de vrachtwagens afdoende te kunnen reinigen en ontsmetten. De rechtbank is niet gebleken dat het monster op een onjuiste wijze is genomen.”
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      
      Standpunt [naam 1]
    
    
    
      4.1
       voert een aantal omstandigheden aan waarom één monster onvoldoende is om een overtreding van artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening te onderbouwen. Zo was de R&O-plaats op 10 juli 2018 niet actief in gebruik op het moment van de monsteropname en is direct bij het aanzetten van de spuitlans een monster genomen in plaats van na langere tijd spuiten. Ook is het monster te laat getest, is er slechts een kleine hoeveelheid water getest en blijkt niet dat er zeepresten of resten van synthetische wasmiddelen in het water zijn aangetroffen die tot een lagere samenstelling van het ontsmettingsmiddel kan leiden. Tot slot voert [naam 1] in dit verband aan dat hem onduidelijk is volgens welke werkwijze het monster is genomen, nu in het boeterapport geen beschrijving staat van de handelwijze en het werkvoorschrift niet verstrekt is.
      
      
        
          Standpunt minister
        
      
      
    
    
      5.1
      De minister stelt dat ook op een dag dat geen ontsmetting van de veewagens plaatsvindt, een genomen monster de juiste dosering dient te hebben. De minister leidt dit af uit artikel 3, eerste lid, onder k, van de Biocidenverordening. De toezichthouder volgt altijd de instructie bij het nemen van een monster en de minister mag er dan ook van uitgaan dat het monster op de juiste wijze is genomen. De minister maakt daarbij de kanttekening dat [naam 1] dit argument pas in hoger beroep naar voren brengt, zodat de toezichthouder de monstername zich in dit specifieke geval niet kan herinneren. 
      
      
        
          Beoordeling College
        
      
    
    
      6.1
      Het College ziet zich gesteld voor de vraag of de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat [naam 1] artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening heeft overtreden. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      6.2
      De bewijslast van de overtreding rust, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op de minister. Voor het bewijs steunt de minister uitsluitend op de in het boeterapport van 18 juli 2018 opgenomen omschrijving dat het monster is genomen uit de spuitlans en dat de monstername is uitgevoerd overeenkomstig het NVWA werkvoorschrift “Monsterneming ontsmettingsmonsters R&O (MONO1-16)”. In dit werkvoorschrift staat: “Neem een monster van een aangemaakt ontsmettingsmiddel. Indien mogelijk niet via de spuitlans in het monstermateriaal, maar een monster uit de tank, rugspuit scheppen.”
      
    
    
      6.3
      Daarmee biedt het boeterapport onvoldoende grondslag voor de vaststelling dat [naam 1] artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening heeft overtreden. Een concrete feitelijke beschrijving van de stappen die de toezichthouder heeft genomen bij het nemen van het monster ontbreekt. De enkele verwijzing naar het werkvoorschrift volstaat in dit geval niet, omdat de toezichthouder van dat werkvoorschrift is afgeweken. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat destijds de toezichthouders mondelinge instructies kregen die van het werkvoorschrift afweken. Volgens die mondelinge instructie moesten zij de monsters juist uit de spuitlans nemen na het doorspuiten van de spuitlans. Nu in het boeterapport niet concreet staat beschreven dat de toezichthouder deze mondelinge instructie heeft gevolgd, valt niet na te gaan dat hij het monster heeft genomen na het doorspuiten van de spuitlans. Daar komt nog bij dat de R&O plaats op de dag van de monstername niet actief in gebruik was en er dus geen reiniging van vrachtwagens met het ontsmettingsmiddel plaatsvond. Daarom is onzeker of de samenstelling van het middel dat op het moment van de monsterneming nog resteerde in de spuitlans wel representatief is. De aanwezigheid van een residu in en spuitlans valt niet als “gebruik” in de zin van artikel 17, vijfde lid, van de Biociden-verordening aan te merken.
      
    
    
      6.4
      Het boeterapport is daarmee dus ontoereikend voor het bewijs dat [naam 1] artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening heeft overtreden. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [naam 1] die overtreding heeft begaan.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      7. Het hoger beroep is dan ook gegrond en het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Het College zal in plaats daarvan het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het boetebesluit herroepen.
      
      8. Gelet hierop behoeven de overige hogerberoepsgronden van [naam 1] geen bespreking.
      
      9. Het College veroordeelt de minister in de door [naam 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 3.348,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen het bestreden gegrond en vernietigt dit besluit;
    
      
        herroept het boetebesluit;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 541,- aan [naam 1] te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 3.348,-
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. R.C. Stam en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.H. de Wildt						w.g. A. Verhoeven
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage wetgeving 
    
    
      Artikel 43, eerste lid, Wgb
      Het is verboden in strijd te handelen met de artikelen 17, eerste, vijfde en zesde lid, (…) van verordening (EU) Nr. 528/2012 (…).
    
    
    
      Artikel 3, eerste lid, onder k, van de Biocidenverordening
      „gebruik”: alle handelingen die met een biocide worden verricht, met inbegrip van de opslag, hantering, menging en toediening ervan, (…);
    
    
    
      Artikel 17, vijfde lid, van de Biocidenverordening
      Het gebruik van biociden dient te voldoen aan de voorwaarden van de toelating (…) aan de etiketterings- en verpakkingsvoorschriften van artikel 69. (…)