ECLI:NL:GHSHE:2016:4978, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2016, 200.185.220_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Overtreding rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding, matiging contractuele boete (artikel 7:653 lid 2 (oud) BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.185.220/01
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.J. Geuze te Best,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijfsautomatisering] Bedrijfsautomatisering B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 14 oktober 2015 en 9 december 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4402595 CV 15-5179)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie;
      
      
        de door [appellant] bij H12-formulier van 20 september 2016 ingezonden producties ten behoeve van het pleidooi;
      
      
        het pleidooi, waarbij [appellant] een pleitnotitie heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.a.	[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 8 april 2013 in dienst getreden bij [geïntimeerde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van 12 maanden, voor drie dagen per week, in de functie van sr. consultant/partnermanager tegen een salaris van € 3.900,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag op basis van een fulltime dienstverband (omgerekend € 2.340,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag). 
      b.	Deze arbeidsovereenkomst is met ingang van 8 april 2014 voortgezet in een arbeidsovereenkomst in de functie van projectleider/consultant, voor een bepaalde tijd van opnieuw 12 maanden tot 7 april 2015. In deze arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen (hierna: concurrentiebeding), die vrijwel gelijkluidend is aan het in de eerste arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding:
      
        “Artikel 9: concurrentiebeding
        De werknemer mag zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en gedurende een tijdvak van negen maanden na het einde hiervan, binnen Nederland, • noch in dienst treden bij een prospect, cliënt of leverancier, of daarvoor werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, 
        • noch in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven, mede drijven, doen drijven of in welke vorm dan ook financieel belang daarin hebben, hetzij direct, hetzij indirect, 
        • noch in of voor een dergelijk bedrijf op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet. 
        Bij overtreding van dit artikel zal onverminderd het recht op vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade, door werknemer een direct opeisbare boete van € 500,-- per dag verschuldigd zijn zolang de overtreding voortduurt.”
      
      c.	[appellant] heeft bij brief van 12 december 2014 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 8 januari 2015.
      d.	[geïntimeerde] heeft de opzegging in een e-mail van 20 december 2014 bevestigd en daarbij aangegeven:“(…) Mondeling heb je aangegeven dat je wil gaan werken voor onze directe concurrent Techxx in [vestigingsplaats] . We willen je nogmaals herinneren aan je getekende arbeidsovereenkomst waarin wij een concurrentiebeding zijn overeengekomen. Zoals jij weet staan wij in vrijwel alle selectietrajecten in onze branche in concurrentie met Techxx. Dit bedrijf levert exact dezelfde software en diensten die wij ook leveren. Wij accepteren daarom niet dat jij voor dit bedrijf gaat werken en verzoeken je het concurrentiebeding te respecteren. Mocht je toch voor Techxx gaan werken, dan zijn wij genoodzaakt rechtsmaatregelen te treffen en de boete op te eisen. (…)”. 
      e.	[appellant] is op 12 januari 2015 in dienst getreden bij Techxx op basis van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van 12 maanden, voor 40 uur per week, in de functie van senior projectleider tegen een salaris van € 5.000,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag.
      f.	[appellant] heeft [geïntimeerde] op 17 februari 2015 gedagvaard in kort geding. De kantonrechter te Breda heeft bij vonnis in kort geding van 16 maart 2015 het concurrentiebeding geschorst vanaf 1 juni 2015 totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist en [appellant] geboden zich tot 1 juni 2015 aan het concurrentiebeding te houden, met veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van maximaal € 50.000,00 aan contractuele boetes over de periode van 12 januari 2015 tot 1 juni 2015.
      
    
    
      3.2.
      In de onderhavige (bodem)procedure vordert [appellant] , samengevat: 
      1. vernietiging van het concurrentiebeding en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellant] aan haar betaalde boete van € 50.000,00;2. subsidiair de boete en de periode waarover die is opgelegd te matigen en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 50.000,00 voor zover dat de op te leggen boete te boven gaat;
      3. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.3.
      
        
          [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellant] en in reconventie gevorderd:
        I. te verklaren voor recht dat [appellant] het concurrentiebeding overtreedt sedert 12 januari 2015;
        II. [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] de verbeurde contractuele boetes te betalen over de periode van 12 januari 2015 tot 12 oktober 2015, derhalve € 97.500,00, onder aftrek van de reeds door hem betaalde boetes; 
        III. veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 14 oktober 2015 een mondelinge behandeling bepaald, waarna in het vonnis van 9 december 2015, samengevat, de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. Voorts is [appellant] in reconventie veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een boete van € 65.000,00, verminderd met hetgeen al ter zake van verbeurde boetes was betaald, waarbij is bepaald dat elke partij de eigen proceskosten draagt.
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 
      
      
        
          toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.7.
      De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is vóór 1 januari 2015 tot stand gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 (oud) BW van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde. Gelet op deze uitdrukkelijke keuze van de wetgever en de sindsdien geldende regeling ziet het hof, anders dan [appellant] heeft betoogd, geen aanleiding om aan te sluiten bij het bepaalde van het nieuwe artikel 7:653 BW.
      
      
        
          behandeling van de grieven
        
      
      
    
    
      3.8.
      De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, samengevat, tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] tot vernietiging van het concurrentiebeding omdat naar het oordeel van de kantonrechter, in verhouding tot het te beschermen belang van [geïntimeerde] , [appellant] door het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 2 (oud) BW) (vonnis waarvan beroep, r.o. 3.6 - 3.8). 
      
      
        
          Schending concurrentiebeding
        
      
    
    
      3.9.
      Tussen partijen staat vast dat het concurrentiebeding op een rechtsgeldige wijze is overeengekomen. 
      
    
    
      3.10.
      Voor zover [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde] op 8 december 2014 geen commentaar had op de mededeling van [appellant] dat hij bij Techxx ging werken en dat hij, [appellant] , er daarom op mocht vertrouwen dat het concurrentiebeding geen bezwaar opleverde, faalt dat betoog. [appellant] mocht uit het enkele feit dat [geïntimeerde] op 8 december 2014 niet (direct) commentaar gaf op het - voor [geïntimeerde] onverwachte - vertrek van [appellant] naar Techxx er niet, reeds als zodanig en zonder meer, op vertrouwen dat [geïntimeerde] hem niet aan het concurrentiebeding zou houden. Dit temeer niet omdat, zoals tussen partijen in appel vaststaat, [appellant] wist dat al eerder tegen de zin van [geïntimeerde] een werknemer van [geïntimeerde] naar Techxx was vertrokken, terwijl [geïntimeerde] [appellant] bovendien in elk geval vanaf 20 december 2014 (herhaaldelijk), mondeling en schriftelijk, kenbaar heeft gemaakt dat hij aan het concurrentiebeding gehouden zou worden. (Zie ook onder r.o. 3.19).
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat in voldoende mate vaststaat dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden. Volgens hem is van schending geen sprake omdat hij zich bij [geïntimeerde] als projectmanager, dus als uitvoerder, bezighield met implementatie van systemen en niet met inkoop, verkoop(strategieën) en marges.
      
    
    
      3.12.
      
        [geïntimeerde] heeft hiertegenover, kort gezegd, betoogd dat zij zich met haar software vrijwel uitsluitend op woningcorporaties richt, een betrekkelijk kleine markt, en dat ongeveer de helft van de woningcorporaties een Document Management Systeem (DMS) gebruikt. [geïntimeerde] verkoopt en levert deze software, die in eigen beheer is ontwikkeld en gebouwd. Haar belangrijkste concurrenten zijn Square DMS en Techxx. Deze drie bedrijven vissen in dezelfde, kleine vijver en verdelen min of meer de markt. De software van [geïntimeerde] is gebruiksvriendelijk en staat goed aangeschreven. De software van Techxx is sterk concurrerend. Beide zijn te betitelen als een DMS voor woningcorporaties, gebaseerd op Microsoft Share-Point en geschreven in .NET. [appellant] weet op welke onderdelen de software van [geïntimeerde] beter en praktischer is dan die van Techxx. Hij kent alle leveranciers, prospects en klanten van [geïntimeerde] en stond vanaf het offertetraject tot en met de implementatiefase aan het roer. Techxx kan daar haar voordeel mee doen.
      
    
    
      3.13.
      
        Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft ook bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota pagina 3 onderaan) erkend dat [geïntimeerde] en Techxx met elkaar concurreren. Vast staat dat [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is getreden bij Techxx en daar ruim een jaar werkzaam is geweest. Het was [appellant] op grond van het concurrentiebeding echter niet toegestaan om gedurende negen maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn voor een bedrijf gelijk(soortig) aan [geïntimeerde] . Dit betekent dat [appellant] het concurrentiebeding heeft geschonden. 
        Het concurrentiebeding maakt geen onderscheid tussen werkzaamheden die [appellant] elders zou gaan verrichten. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat hij zowel bij [geïntimeerde] als bij Techxx geen commerciële functie had en dat hij alleen klantcontacten had in de uitvoerende (implementatie)fase, maar dit leidt er niet toe dat aan [geïntimeerde] geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Ook de werkzaamheden van [appellant] als, door hem genoemd, deliverymanager en - volgens de arbeidsovereenkomst - seniorprojectleider, bij Techxx zijn op grond van het concurrentiebeding niet toegestaan. 
        Los daarvan heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betoogd dat [appellant] kennis had van haar klanten en prospects, de plannen van aanpak, de licentie- en servicecontracten met bijbehorende prijzen en marges en dat de stappen in het verkoopproces bij [geïntimeerde] , een relatief kleine organisatie met een twaalftal werkzame personen, werden besproken in het team waarvan [appellant] deel uitmaakte. [appellant] heeft dit onvoldoende weersproken, zodat het hof voorbijgaat aan zijn in algemene bewoordingen gestelde betoog dat hij niets speciaals wist van [geïntimeerde] , althans niets wist dat beschermd zou moeten worden. Overigens zijn de hiervoor weergegeven werkzaamheden van [appellant] bij Techxx naar het oordeel van het hof in elk geval verwant aan de werkzaamheden van [appellant] bij [geïntimeerde] . Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gaat ook het hof ervan uit dat [appellant] het concurrentiebeding heeft overtreden. 
      
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat [geïntimeerde] geen (zwaarwegend) belang heeft bij naleving van het concurrentiebeding en dat, indien dat er wel zou zijn, zijn belang dient te prevaleren. Dit betekent dat de vraag moet worden beantwoord of, in verhouding tot het te beschermen belang van [geïntimeerde] , [appellant] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 2 (oud) BW). Hierbij stelt het hof voorop dat [appellant] in beginsel het (grondwettelijk gewaarborgd) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wil verrichten, zoals hij in hoger beroep ook heeft betoogd. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (voormalig) werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds.
      
    
    
      3.15.
      
        
          [appellant] heeft, samengevat, betoogd dat hij in 2012 op projectbasis, als opdrachtnemer, een tijdelijke opdracht heeft verricht voor [geïntimeerde] bij woningbouwvereniging DUWO. Vervolgens is hij met ingang van 8 april 2013 in dienst getreden bij [geïntimeerde] op grond van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van één jaar, voor drie dagen per week. Zijn salaris was € 2.340,00 (60%). [appellant] is naar zijn zeggen over de streep getrokken omdat [geïntimeerde] hem had toegezegd dat daarnaast ook een freelanceovereenkomst voor twee dagen per week zou worden opgesteld voor het project Documentforce. [appellant] is aan de slag gegaan voor het project Documentforce maar heeft daar nooit enige betaling voor ontvangen. Ook is de afspraak over de extra twee dagen niet nagekomen. Uiteindelijk is [geïntimeerde] niet verder gegaan met Documentforce. [geïntimeerde] weigerde zekerheid te geven over een verlenging van de tweede arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd in april 2015, hij moest dus op zoek naar wat anders. [geïntimeerde] had kennelijk geen groot belang om [appellant] te handhaven. 
        Het inkomen uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] was voor [appellant] te laag. Hij heeft een gezin met vier studerende kinderen. De functie bij Techxx hield een verbetering in: een fulltime baan en een salaris van € 5.000,00 per maand en emolumenten die hij bij [geïntimeerde] niet had. [geïntimeerde] had geen commentaar op de mededeling dat [appellant] bij Techxx ging werken en hij heeft er dan ook op vertrouwd dat het concurrentiebeding geen bezwaar opleverde. Hij is bij Techxx niet aangetrokken voor doorontwikkeling van software. Hij heeft geen kennis van alle inkoopkanalen en vertrouwelijke informatie en is niet in staat programma’s aan te passen, te wijzigen of daar aanwijzingen voor te geven.
      
      
    
    
      3.16.
      
        Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat Techxx een concurrent is van [geïntimeerde] . Dit betekent dat [geïntimeerde] een gerechtvaardigd belang bij handhaving van het concurrentiebeding heeft, zoals zij ook heeft betoogd. 
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat [appellant] op enig moment gedurende de tweede arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd kenbaar zou hebben gemaakt dat zij enige verplichting ter zake, of wegens het uitblijven van een freelanceaanbieding, niet zou zijn nagekomen. Volgens [geïntimeerde] was zij ten tijde van de opzegging door [appellant] nog niet zo ver om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden en moest dit nog worden besproken, en is het project Documentforce niet van de grond gekomen. [appellant] heeft zijn andersluidende betoog op geen enkele wijze (nader) onderbouwd, zodat hieraan in zoverre wordt voorbijgegaan. Aan (toelating dan wel opdracht tot) bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. 
        Anders dan [appellant] heeft betoogd, blijkt uit de tekst van het concurrentiebeding niet dat het beding ziet op alle ICT-bedrijven in Nederland. Het concurrentiebeding kan om die reden niet te ruim geformuleerd zijn. Dat het concurrentiebeding ook nog te ruim geformuleerd zou zijn als alleen gekeken zou worden naar ‘het terrein van de woningbouwcorporaties’ is in deze procedure niet relevant, omdat [appellant] in dienst is getreden bij Techxx en vaststaat dat [geïntimeerde] en Techxx met elkaar (direct) in dezelfde markt concurreren.
        De door [appellant] gestelde (overige) persoonlijke en financiële omstandigheden wegen naar het oordeel van het hof niet op tegen het gerechtvaardigde belang van [geïntimeerde] bij handhaving van het concurrentiebeding. Zoals [appellant] heeft bevestigd, was hij al ongeveer 12 jaar werkzaam als projectleider op het gebied van automatisering in de woningbouw. Hij was door zijn werkervaring derhalve een aantrekkelijke potentiële werknemer voor Techxx. In deze procedure is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] , met zijn bij [geïntimeerde] opgedane werkervaring en zijn kennis van haar klanten en prospects, [geïntimeerde] concurrentie kon aandoen. [geïntimeerde] dient in de gegeven omstandigheden [appellant] in beginsel aan zijn concurrentiebeding te kunnen houden voor de overeengekomen periode van negen maanden. 
        Het hof neemt in dit verband nog in aanmerking dat de door [appellant] bij pleidooi bepleite beperking van de duur van het concurrentiebeding als een nieuwe grief moet worden opgevat, hetgeen [appellant] zelf heeft beaamd. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de nieuwe grief. Het hof zal dan ook niet op deze grief (kunnen) ingaan vanwege de twee-conclusie-regel. Het hof ziet overigens, overeenkomstig het (subsidiaire) standpunt van [geïntimeerde] in hoger beroep, geen aanleiding tot beperking van de duur van het concurrentiebeding. 
        Het stond [appellant] vrij om deze periode elders te werken, binnen de grenzen en bedongen (overige) beperkingen van het concurrentiebeding. Uit het betoog van [appellant] volgt dat hij in het verleden als projectmanager opdrachten heeft uitgevoerd voor de (semi-)overheid, zowel als zelfstandige als in loondienst. Gesteld noch gebleken is dat dat voor hem, gelet op zijn leeftijd (nu 51 jaar) en werkervaring als projectmanager, niet opnieuw mogelijk zou zijn geweest. Het betoog van [appellant] dat zijn overstap naar Techxx een aanzienlijke verbetering betekende omdat het ging om een fulltime baan met een hoger salaris, baat [appellant] niet. Hij werkte bij [geïntimeerde] weliswaar drie dagen per week tegen een in verhouding lager salaris, maar uit zijn betoog blijkt dat hij tot januari 2014 extra inkomsten heeft gegenereerd bij DUWO (volgens [geïntimeerde] € 43.947,20) en dat het zijn bedoeling was om na het project bij DUWO een andere opdracht voor twee dagen per week te vinden en daarvoor een freelance contract af te sluiten. Dat dat niet een opdracht bij Documentforce is geworden omdat dat programma volgens [appellant] inmiddels was vastgelopen en volgens [geïntimeerde] niet van de grond is gekomen, komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [appellant] . Daarbij wordt overigens nog opgemerkt dat door [appellant] niet is betwist dat de zinsnede ‘Voor de overige dagen zal een freelance overeenkomst worden opgesteld.’ in artikel 1 van de tweede arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] is geschrapt.
        De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] volgens [appellant] niet in hem zou hebben geïnvesteerd maakt voornoemd oordeel niet anders. 
        Al hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Uit het voorgaande volgt dat in verhouding tot het rechtens en in rechte te beschermen belang van [geïntimeerde] , [appellant] niet door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.
      
      
    
    
      3.17.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het hof bij zijn verdere beoordeling van het hoger beroep ervan uit dat [appellant] , door in dienst te treden bij Techxx, vanaf 12 januari 2015 tot 8 oktober 2015 (negen maanden na het einde van zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ) in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding. Dit betekent dat hij in beginsel voor de duur van de overtreding een boete van € 500,00 per dag is verschuldigd. 
      
    
    
      3.18.
      
        [appellant] heeft (subsidiair) gevorderd de boete te matigen. Een boete van € 65.000,00 staat zijns inziens niet in verhouding tot de belangen, de duur van het dienstverband en de door [geïntimeerde] gestelde, maar volgens [appellant] niet geleden schade. Hij heeft in totaal gedurende een periode van 21 maanden in totaal € 49.140,00 bruto bij [geïntimeerde] verdiend. [geïntimeerde] heeft weliswaar Woonpartners verloren aan Techxx, maar dat is aan haar zelf te wijten. [geïntimeerde] heeft hiertegenover, in het geding in conventie en in reconventie, aangevoerd dat zij toewijzing van de contractuele boete over de volle duur van negen maanden gerechtvaardigd acht. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] op vragen van het hof echter laten weten dat het haar in deze procedure niet uitsluitend en alleen te doen is om de verkrijging van de volledige contractuele boete. 
      
    
    
      3.19.
      
        Het hof kan de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 2 BW). Hierbij is evenwel terughoudendheid vereist.
        Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 8 december 2014 mondeling heeft aangegeven dat hij werk kon krijgen bij Techxx en dat daarbij namens [geïntimeerde] niets is gezegd over het concurrentiebeding. Anders dan [appellant] heeft betoogd mocht hij er daardoor niet (reeds) op vertrouwen dat het concurrentiebeding geen bezwaar zou opleveren (zie r.o. 3.10). [geïntimeerde] heeft onweersproken toegelicht dat [appellant] onverwacht mededeling deed van zijn vertrek. Volgens [geïntimeerde] was een andere werknemer al naar Techxx gegaan waarbij het concurrentiebeding niet bindend genoeg was en [geïntimeerde] moest uitzoeken hoe het in het geval van [appellant] zat.
        Naar het oordeel van het hof komt het in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [appellant] dat hij na opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst is aangegaan met Techxx terwijl hij had kunnen weten dat [geïntimeerde] hem zou kunnen houden aan het concurrentiebeding, dit blijkens zijn betoog vanaf 20 december 2014 ook wist en hij vervolgens per 12 januari 2015 toch voor Techxx is gaan werken. Hij heeft dit risico bewust genomen en heeft in zijn handelwijze volhard, ook nog na het vonnis in kort geding van 16 maart 2015 waarbij hij door de kantonrechter aan zijn concurrentiebeding is gehouden. Verder is namens [geïntimeerde] in hoger beroep onweersproken toegelicht dat [appellant] ten tijde van de opzegging vol met projecten bezig was, dat zijn vertrek een aderlating voor haar was en het bedrijf veel heeft gekost. 
        Daar staat echter tegenover dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd en [geïntimeerde] niet voldoende (gemotiveerd) heeft betwist, [geïntimeerde] in de loop van 2014 aan [appellant] geen (enkele) zekerheid heeft geboden over een voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat, zoals van de zijde van [geïntimeerde] ter zitting van het hof is verklaard, [geïntimeerde] in december 2014 bereid zou zijn geweest om [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, acht het hof in het licht van het in en na december 2014 herhaaldelijk, mondeling en schriftelijk, door [geïntimeerde] tegenover [appellant] gedaan beroep op het concurrentiebeding niet aannemelijk. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat, in verhouding tot de periode van negen maanden waarin het concurrentiebeding heeft gegolden, [appellant] een relatief korte periode in dienst is geweest van [geïntimeerde] (ongeveer 21 maanden) en naar [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, vanwege het (lage) salaris bij [geïntimeerde] en de onzekerheid van een voortgezet dienstverband, de persoonlijke omstandigheden en thuissituatie van [appellant] noopten elders een arbeidsovereenkomst te sluiten voor meer zekerheid en een hoger salaris. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat veroordeling tot onverkorte betaling van de volledig verbeurde boetes leiden tot een wanverhouding tussen het totale bedrag en het door [appellant] verdiende inkomen, zowel bij [geïntimeerde] als bij Techxx. Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, komt het hof tot de slotsom dat de billijkheid eist dat het door de kantonrechter in reconventie bepaalde bedrag van € 65.000,00 wegens verbeurde contractuele boetes dient te worden gematigd en wel aldus tot een bedrag van in totaal € 40.000,00. 
      
      
    
    
      3.20.
      Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de grieven 3 en 4 van [appellant] ten dele slagen en dat de grieven 1 tot en met 4 (voor het overige) falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover [appellant] in reconventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 65.000,00 wegens boetes en zal, opnieuw rechtdoende, [appellant] in reconventie veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 40.000,00 wegens boetes, onder aftrek van de reeds door [appellant] betaalde boetes. 
      
    
    
      3.21.
      Grief 5 is gericht tegen de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie. Gelet op voornoemde uitkomst van het geschil kan de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis in stand blijven. Grief 5 gaat derhalve niet op. 
      
    
    
      3.22.
      
        
          [appellant] vordert in hoger beroep terugbetaling van het bedrag dat hij ter uitvoering van het vonnis in kort geding aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
        Gelet op het bedrag dat het hof in reconventie aan [geïntimeerde] zal toewijzen (€ 40.000,00) en het bedrag dat in het vonnis in kort geding aan [geïntimeerde] is toegewezen (€ 50.000,00) en volgens [appellant] is voldaan, volgt dat de vordering tot terugbetaling van [appellant] betrekking heeft op een bedrag van € 10.000,00. Deze vordering heeft [geïntimeerde] niet bestreden en is aldus in zoverre toewijsbaar. 
      
      
    
    
      3.23.
      Op grond van de uitkomst van het geschil in hoger beroep worden de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover [appellant] in reconventie is veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 65.000,00, verminderd met hetgeen reeds ter zake van verbeurde boetes is betaald en voor zover de subsidiaire vordering van [appellant] in conventie tot terugbetaling van de reeds door hem betaalde boete geheel is afgewezen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van in totaal € 40.000,00 ter zake van contractuele boetes over de periode 12 januari 2015 tot 12 oktober 2015, onder aftrek van de reeds door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde boetes; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag van € 10.000,00;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.E. Smorenburg en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer