ECLI:NL:RBOBR:2013:6704, Rechtbank Oost-Brabant, 27-11-2013, 202943 / HA ZA 09-2705
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieel recht. Uitleg begrip waarschuwen voor risico's

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats [vestigingsplaats]
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/202943 / HA ZA 09-2705
    
    
    
      
        Vonnis van 27 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SEMAX B.V.,
      gevestigd te Lunteren,
      eiseressen,
      advocaat mr. P. Habermehl te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's‑Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 16 mei 2012
        
        
          de akte uitlating bewijslevering van [eisers]
        
        
          de akte uitlating vonnis sub 4.30 van [eisers]
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 oktober 2012 
        
        
          het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 18 januari 2013
        
        
          de conclusie na enquête van [eisers], houdende een verzoek tot herziening taxe
        
        
          de conclusie na enquête van [gedaagde]
        
        
          de akte uitlating producties van [eisers].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 16 mei 2012 is aan [eisers] opgedragen te bewijzen dat [gedaagde] hem niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s die verbonden zijn aan perpetuals en steepeners. [eisers] beklaagt zich over die bewijslastverdeling, maar het gaat hier om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen eindbeslissing. Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Dit kan anders zijn indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Daarvan is hier echter geen sprake.
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eisers] heeft als getuigen doen horen:
        1) [A], medewerker van [gedaagde];
        2) [B], destijds medewerker van [gedaagde];
        3) [C], aandeelhouder van beide eiseressen en  zo ontleent de rechtbank aan de processen-verbaal van comparitie - tevens statutair directeur.
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft afgezien van het laten horen van getuigen in tegenverhoor. 
      
    
    
      2.4.
      
        [eisers] meent dat hij het van hem verlangde bewijs heeft geleverd. [gedaagde] meent dat het bewijs niet is geleverd. 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank stelt voorop dat de heer [eisers] als directeur en aandeelhouder van beide eiseressen moet worden aangemerkt als een partijgetuige in de zin van art. 164 Rv, zodat zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van eiseressen kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. 
      
    
    
      2.6.
      Uit de drie getuigenverklaringen wordt duidelijk dat [eisers] door met name [B] uitvoerig op de hoogte is gesteld van de aard van de door [B] geadviseerde complexe obligaties en van de daaraan verbonden risico’s. Dat heeft de getuige [B] verklaard, het wordt grotendeels bevestigd door de getuige [A] en [eisers] heeft als getuige verklaard dat hij het zich niet meer kan herinneren maar dat het goed mogelijk is. Volgens [eisers] heeft [B] hem echter nimmer uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de risico’s, waaronder [eisers] verstaat ontraden. [B] en [A] kunnen zich niet herinneren of [B] [eisers] rechtstreeks heeft gewaarschuwd met betrekking tot de aan complexe obligaties verbonden risico’s. Wel hebben [B] en [A] verklaard dat aan [eisers] de keus is voorgelegd tussen het hogere rendement van complexe obligaties en de grotere veiligheid van traditionele obligaties en dat [eisers] toen voor het hogere rendement van complexe obligaties heeft gekozen. [eisers] kan zich niet meer herinneren of die keuze aan hem is voorgelegd, maar volgens hem zou hij dan voor de grotere veiligheid van traditionele obligaties hebben gekozen.
      
    
    
      2.7.
      
        De vraag, of het aan [eisers] opgedragen bewijs al dan niet is geleverd, komt hiermee neer op de vraag hoe het begrip waarschuwen moet worden uitgelegd. De Van Dale kent twee relevante betekenissen toe aan dit begrip: 
        1) als (mogelijk) schadelijk afraden
        2) opmerkzaam maken op het gevaar of nadeel dat men uit zekere oorzaak zou kunnen ondervinden. 
      
      
    
    
      2.8.
      Indien op een financiële instelling een bijzondere zorgplicht rust om een klant te waarschuwen voor risico’s, dan wordt daarmee in het algemeen gedoeld op de tweede betekenis van het opmerkzaam maken op die risico’s. Een waarschuwing in de zin van ontraden is alleen aan de orde onder bijzondere omstandigheden, als de risico’s dermate groot zijn dat het accepteren van die risico’s onverantwoord zou zijn. Dat is hier niet aan de orde, omdat de keuze voor complexe obligaties in dit geval niet onverantwoord was. Het gaat er slechts om dat [eisers] zich bewust diende te zijn van de aan complexe obligaties verbonden risico’s, zodat hij een verantwoorde keuze kon maken tussen het hogere rendement van complexe obligaties of de grotere veiligheid van traditionele obligaties.
      
    
    
      2.9.
      Om [eisers] opmerkzaam te maken op de aan complexe obligaties verbonden risico’s, hoefde [gedaagde] het woord waarschuwing niet te noemen. Voldoende is dat zij uitleg gaf over die risico’s en dat zij zich ervan vergewiste dat [eisers] begreep wat die risico’s inhielden. In verband daarmee heeft de getuige [B] verklaard dat [eisers] de indruk maakte dat hij begreep waar [B] het over had vanwege de duur van de urenlange gesprekken, omdat [eisers] altijd het naadje van de kous wilde weten en om nadere uitleg bleef vragen totdat hij het snapte, en omdat [eisers] zelf spreadsheets bijhield waarin precies terugkwam wat hij met [B] had besproken. Daarmee bevestigt [B] het standpunt van [gedaagde] en juist niet dat van [eisers].
      
    
    
      2.10.
      De afgelegde getuigenverklaringen leveren daarom niet het van [eisers] verlangde bewijs op. De vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen. De rechtbank komt niet toe aan de nog door [eisers] aan de orde gestelde kwestie van het percentage van complexe obligaties in de portefeuilles van beide eiseressen.
      
    
    
      2.11.
      
        [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		440,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		5.811,00 (6,5 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	6.251,00
      
    
    
      2.12.
      Bij deze proceskostenveroordeling zijn getuigenkosten niet aan de orde, omdat alleen getuigen aan de zijde van [eisers] zijn gehoord. In zijn conclusie na enquête verzoekt [eisers] de rechtbank om de taxe voor de getuige [B] te herzien en een lagere vergoeding vast te stellen. De rechtbank wijst dat verzoek af. Ingevolge art. 182 Rv wordt de hoogte van de aan de getuige toekomende schadevergoeding begroot door de rechter die de getuige hoort. Dat is een bindende eindbeslissing waarop de rechtbank niet kan terugkomen in de procedure waarin de getuige is gehoord. De getuige is immers geen partij in die procedure. De getuige [B] heeft dan ook niet kunnen reageren op hetgeen [eisers] in zijn conclusie na enquête heeft aangevoerd. 
      
    
    
      2.13.
      De rechter, ten overstaan van wie het eerste getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.251,00,
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2013.