ECLI:NL:GHSHE:2010:BN9352, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2010, 20-001029-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Project Waakzaam Twee. Stopteken op grond van artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994, gevolgd door Opiumwet-controle; geen détournement de pouvoir.

Parketnummer	: 20-001029-10
      Uitspraak	: 5 oktober 2010
      VERSTEK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te
      's-Hertogenbosch
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 
      17 februari 2010 in de strafzaak met parketnummer 03-700623-09 tegen:
    
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te[adres].
    
    
    waarbij verdachte werd vrijgesproken van de gehele tenlastelegging, zulks met onttrekking aan het verkeer van een hoeveelheid heroïne en cocaïne en een mes en met teruggave aan verdachte van een personenauto.
    
    
    Hoger beroep
    
    De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.  
      Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de in beslaggenomen personenauto zal worden verbeurd verklaard en dat de in beslaggenomen verdovende middelen aan het verkeer zullen worden onttrokken.  
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    Primair: 
    
    hij op of omstreeks 6 november 2009 te Gronsveld, gemeente Eijsden, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 633,25 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 4,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde heroïne en/of cocaïne verstopt en/of opgeborgen in een ruimte (bestemd voor het reservewiel) in de kofferruimte van een personenauto en/of (vervolgens) met voornoemde personenauto gereden in de richting van de Nederlands-Belgische grens met bestemming Frankrijk;
    
    Subsidiair:
    
    hij op of omstreeks 6 november 2009 te Gronsveld, gemeente Eijsden, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 633,25 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 4,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Het bewijs 
    
    
      In het kader van het project “Waakzaam Twee” vonden ter verhoging van de veiligheid in de regio Limburg-Zuid - in het bijzonder door het bestrijden van de overlast die wordt veroorzaakt door uit Frankrijk afkomstige zogenaamde drugkoeriers - controleacties plaats op en rond de verkeersstromen in het gebied Limburg-Zuid. De controleacties richtten zich 
      - onder andere - op personen die zich mogelijk schuldig maken aan overtreding van de Opiumwet. Daarbij wordt gebruikt gemaakt van ANPR (Automatic Number Plate Recognition), ofwel automatische nummerplaatherkenning. Hierbij werden kentekens van passerende personenauto’s gescand en vervolgens telkens vergeleken met een vergelijkingsbestand waarin kentekens zijn verzameld die bij de politie bekend zijn wegens eerdere betrokkenheid bij drugsgerelateerde criminaliteit. Indien een gescand kenteken overeenkwam met een kenteken in het vergelijkingsbestand, een zogenaamde ‘hit’, werd deze personenauto door de politie naar een controleplaats geleid, alwaar een controle plaatsvond.     
    
    
    In het onderhavige geval reden verdachte en medeverdachte [naam medeverdachte] op 6 november 2009 in een grijze Opel Vectra, voorzien van het kenteken [kenteken], over de A2, komend uit de richting van Maastricht en rijdend in de richting van de grens met België. Dat voertuig werd geselecteerd voor een controle middels de inzet van ANPR-apparatuur en vervolgens, na een volgteken te hebben gekregen, door een motoragent naar de controleplaats te Gronsveld geleid. De selectie uit de verkeersstroom, het geven van aanwijzingen om te volgen en het feitelijk tot stilstand doen brengen van het voertuig op de controleplaats levert een stopteken op als bedoeld in artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994.  Nadat de grijze Opel Vectra op de controleplaats stopte, vorderde verbalisant [verbalisant] het rijbewijs van medeverdachte [medeverdachte], die de auto bestuurde. Nadat [medeverdachte] hem de autopapieren had overhandigd vroeg verbalisant [verbalisant] in de Franse taal aan [medeverdachte] of hij drugs in zijn bezit had, wat door [medeverdachte] werd ontkend. Vervolgens vroeg verbalisant [verbalisant] in de Franse taal aan [medeverdachte] of hij het voertuig mocht onderzoeken op de aanwezigheid van drugs. Met toestemming van [medeverdachte] werd het voertuig onderzocht.  In het voertuig werd in de kofferbakruimte 633,5 gram heroïne en 4,8 gram cocaïne aangetroffen.     
    
    Medeverdachte [medeverdachte] heeft bij de politie verklaard, dat [verdachte] en hij naar Nederland zijn gekomen om drugs te kopen. [medeverdachte] bestuurde de personenauto waarin zij zaten, aangezien verdachte niet in het bezit was van een rijbewijs.  [medeverdachte] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij 633,25 gram heroïne bij zich had. Hiervan was 150 gram van [medeverdachte]. De rest van de heroïne was van [verdachte] (het hof begrijpt verdachte). De cocaïne was van verdachte en [medeverdachte] samen. 
    
    Verdachte heeft bij de politie verklaard, dat hij wist dat er 600 gram heroïne in de auto lag, nu hij de tas met heroïne zelf bij het reservewiel in de auto had geplaatst, en dat het de bedoeling was om de drugs mee te nemen naar Frankrijk.  Voorts heeft verdacht ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard, dat het klopt dat hij verdovende middelen bij zich had, hij zou normaal gesproken 500 gram heroïne bij zich zou moeten hebben, maar dat hij 100 gram cadeau had gekregen. Voorts had hij zelf 5 gram cocaïne gekocht.    
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      Bij het beroepen vonnis is verdachte van de gehele tenlastelegging vrijgesproken.
      Aan de vrijspraak ligt het oordeel ten grondslag dat het bewijs in casu onrechtmatig is verkregen. Dat oordeel stoelt op het volgende. 
    
    
    
      i.
      Verkeerscontroles dienen verband te houden met de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gegeven voorschriften. Voorts dient de opsporingsambtenaar die de vordering (het hof begrijpt: bedoeld in artikel 160 dier wet) doet de uitdrukkelijke bedoeling te hebben een controle te verrichten ten aanzien van die wet.
      In het onderhavige geval was daarvan geen sprake omdat het voertuig waarin verdachte en zijn medeverdachte zaten, slechts door de politie werd gecontroleerd, omdat het kenteken van hun voertuig een ‘hit’ opleverde met het vergelijkingsbestand van de politie en zij daardoor op enigerlei wijze met verdovende middelen in verband te brengen zouden zijn.
      Om deze reden was er geen controle op grond van de wegenverkeerswet 1994 en is ten onrechte gebruik gemaakt van de bevoegdheden die de Wegenverkeerswet 1994 biedt.
      Er was dus sprake van ‘détournement de pouvoir’. 
    
    
    
      ii.
      De omstandigheid dat de politie, als hierboven weergegeven, van haar bevoegdheid misbruik heeft gemaakt brengt in beginsel mee dat de doorzoeking van het voertuig waarin de verdachte zich bevond onrechtmatig is geschied. 
    
    
    
      iii.
      Weliswaar is bij proces-verbaal gerelateerd dat die doorzoeking heeft plaatsgehad met toestemming van de bestuurder van dat voertuig, maar in dat proces-verbaal is slechts summier gerelateerd wat er op de controleplaats precies heeft plaatsgevonden, in het bijzonder wat betreft de wijze waarop en de taal waarin om toestemming zou zijn verzocht. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat voor de doorzoeking geen toestemming is gegeven.
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      iv.
      Uit de hierboven in (de tweede alinea van) de kolom “Het bewijs” weergegeven bewijsmiddelen volgt dat aan de bestuurder van het voertuig waarin verdachte zich bevond een stopteken is gegeven als bedoeld in artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 en dat nadat dat op de controleplaats was aangekomen, van de bestuurder is gevorderd dat hij zijn rijbewijs ter inzage zou afgeven. Alzo is de aan de evengenoemde wet ontleende controlebevoegdheid niet uitsluitend gebruikt voor een ander doel dan een verkeerscontrole (te weten: controle op de naleving van de bepalingen der Opiumwet). Van détournement de pouvoir was derhalve geen sprake.
    
    
    
      v.
      Gelet op deze slotsom behoeft het standpunt der rechtbank zoals hierboven onder ii. weergegeven, geen bespreking.
    
    
    
      vi.
      Het hof kan de rechtbank voorts niet volgen in haar hierboven onder iii. weergegeven overwegingen. Daargelaten of de enkele omstandigheid, dat de bevoegdheid tot het geven van een stopteken ten onrechte zou zijn gebaseerd op artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994, zou meebrengen dat de resultaten van een daarna met toestemming van de bestuurder verricht onderzoek niet tot bewijs zouden mogen worden gebezigd en verder daargelaten of door de door de rechtbank gegispte gang van zaken een rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschaad, laat de inhoud van het in de voetnoot 4 aangeduide proces-verbaal redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel aan de deugdelijkheid van de gegeven toestemming
    
    
    
      vii.
      Op grond van het hierboven overwogene, zijnde ook overigens bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet van feiten of omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, bezigt het hof het resultaat van het uitgevoerde opsporingsonderzoek tot bewijs.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Op grond van de redengevende feiten en omstandigheden, vervat in de hiervoor  weergegeven bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, acht het hof ten laste van de verdachte wettig en overtuigend bewezen dat:
    
    hij op 6 november 2009 te Gronsveld, gemeente Eijsden, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk ongeveer 633,25 gram van een materiaal bevattende heroïne en ongeveer 4,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, zijnde heroïne en cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.  
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet juncto artikel 47, eerste lid, van het Wetboek van strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het feit wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het buiten het grondgebied brengen van Nederland van verdovende middelen. 
    
    De rechtbank heeft de verdachte van de gehele tenlastelegging vrijgesproken en hem mitsdien geen straf opgelegd. 
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd, dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest.    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op: 
      -	de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      -	de omstandigheid dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend;
      -	de grote hoeveelheid uitgevoerde drugs.
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 
      18 augustus 2010 niet eerder door een Nederlandse strafrechter is veroordeeld. 
    
    
    Wat betreft de op te leggen straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Genoemde oriëntatiepunten geven ten aanzien van een “standaard dader” ter zake het buiten het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid tussen de 500 en 1.000 gram harddrugs als indicatie voor de op te leggen straf, een gevangenisstraf voor de duur van zes tot acht maanden. Anders dan de advocaat-generaal, ziet het hof geen aanleiding om van deze uitgangspunten af te wijken.    
    
    Op grond van het bovenoverwogene is een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van 6 maanden met zich brengt, passend en geboden.  
    
    
    Beslag
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof een beslissing zal nemen ten aanzien van de in beslaggenomen goederen, te weten een personenauto en een hoeveelheid harddrugs.  
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    Uit de kennisgevingen van inbeslagneming die zich in het dossier bevinden blijkt dat voornoemde goederen onder medeverdachte [medeverdachte] in beslag zijn genomen. Daarom zal het hof over deze goederen geen beslissing nemen.      
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en/of voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H.D. Bergkotte, voorzitter,
      mr. J.J.H. van Laethem en mr. J.G. Sillevis Smitt,
      in tegenwoordigheid van mr. J. Biljard, griffier,
      en op 5 oktober 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.G. Sillevis Smitt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.