ECLI:NL:RBALM:2006:BC2403, Rechtbank Almelo, 11-10-2006, 71995 ha za 611 van 2005
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2006-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een gemeente heeft de sluitingstijd van coffeeshops vervroegd door het gedoogbeleid van de burgemeester en de algemene plaatselijke verordening (APV) van de gemeenteraad aan te passen. De rechtbank oordeelt dat dit niet onrechtmatig is, behalve voor zover de APV aan de burgemeester de bevoegdheid geeft wettelijke regels vast te stellen. De vordering eventuele schade te vergoeden die het gevolg is van het onrechtmatige of rechtmatige handelen van de gemeente wijst de rechtbank af.
      
      
        (In deze zaak 3 tussenvonnissen en 1 eindvonnis gepubliceerd)
        1e tussenvonnis.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel
    
    
    
      zaaknummer: 71995 ha za 611 van 2005
      datum vonnis: 11 oktober 2006 (mvw)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      MOBY DICK V.O.F.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      2. [Eiser 2],
      wonende te Hengelo (O),
      3. [Eiser 3],
      wonende te Hengelo (O),
      eisers,
      verder gezamenlijk te noemen: Moby Dick,
      procureur: mr. E.W. Roessingh,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon 
      gemeente HENGELO,
      zetelend te Hengelo (O),
      gedaagde,
      verder te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. J. Schutrups.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      1.1	Moby Dick heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding van 23 juni 2005, onder overlegging van tien producties. Bij beslissing van 6 juli 2005 heeft de rolrechter Moby Dick bevolen de bewijsmiddelen te vermelden waarover zij kan beschikken. Bij akte van 20 juli 2005 heeft Moby Dick nogmaals de dagvaarding met producties overgelegd met de vermelding dat er geen andere bewijsmiddelen zijn die van belang zijnde feiten kunnen aantonen. Op 25 januari 2006 heeft Moby Dick wederom een akte genomen, thans strekkende tot in geding brengen van drie producties, tevens aanvulling/vermeerdering van eis. De gemeente heeft hierna geconcludeerd voor antwoord op 8 maart 2006, onder overlegging van twee producties.
      1.2	Daarna heeft de rechtbank artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegepast. Zij heeft beoordeeld of de zaken geschikt zijn voor een verschijning van partijen als bedoeld in de artikelen 87 en/of 88 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
      1.3	Vervolgens hebben partijen de volgende processtukken in het geding gebracht:
      - conclusie van repliek van 3 mei 2006, met twee producties,
      - conclusie van dupliek van 26 juli 2006, met twee producties,
      - akte van 9 augustus 2006 houdende uitlating producties tevens in het geding brengen van één productie tevens aanvulling grondslag van eis;
      - akte uitlating van 6 september 2006.
      1.4	Ten slotte is vonnis bepaald, daarna nader bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      2.1	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast.
      2.2	Moby Dick exploiteert een coffeeshop, dat wil zeggen een horecagelegenheid waarin softdrugs worden verkocht, op het adres [Adres].
      2.3	Bij brief van 4 januari 2005 heeft de burgemeester aan Moby Dick te kennen gegeven voornemens te zijn het beleid te wijzigen dat hij voert bij de uitoefening van zijn bevoegdheid uit artikel 13b van de Opiumwet. Deze wijziging houdt in dat de sluitingstijd van coffeeshops in de gemeente wordt teruggebracht van 04.00 uur naar 00.00 uur. Op deze voorgenomen beleidswijziging heeft de burgemeester de Inspraakverordening van toepassing verklaard. Dit betekent dat op het besluit de procedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing was, zoals die afdeling luidde tot 1 juli 2005.
      2.4	De burgemeester heeft na het doorlopen van deze procedure het beleid overeenkomstig zijn voornemen vastgesteld. Bij brief van 5 april 2005 heeft hij dit medegedeeld aan Moby Dick en op 12 april 2005 is het besluit tot wijziging van de beleidsregel door een publicatie bekendgemaakt, onder de vermelding dat het definitieve beleid ingaat op 13 juli 2005.
      2.5	De uitvoering van het coffeeshopbeleid is opgeschort in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.
      2.6	Op 16 mei 2006 heeft de raad van de gemeente een gewijzigde Algemene Plaatselijke Verordening (APV) vastgesteld. Artikel 2.3.1.4, zesde lid, van deze verordening houdt, zakelijk weergegeven, in dat de burgemeester in het belang van de openbare orde en de woon- en leefomgeving de openingstijden voor één of meer horecabedrijven kan beperken. De vaststelling van de nieuwe APV is gepubliceerd op 30 mei 2006.
      2.7	Bij brief van 6 juni 2006 heeft de burgemeester aan Moby Dick medegedeeld dat hij op die dag heeft besloten gebruik te maken van zijn bevoegdheid volgens artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV en het sluitingstijdstip voor coffeeshops in de gemeente te beperken tot 00.00 uur, conform de beleidswijziging genoemd in rechtsoverweging (ro.) 2.4. Tevens vermeldt deze brief dat het definitieve beleid ingaat op 1 juli 2006 en dat tegen de vaststelling van dit beleid geen bezwaar en/of beroep mogelijk is.
      2.8	Op 4 juli 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank uitspraak gedaan in een kort geding dat Moby Dick tegen de gemeente had aangespannen. Moby Dick vorderde, kort gezegd, primair schorsing van de inwerkingtreding van de APV voor zover deze de openingstijden van Moby Dick terugbracht van 04.00 uur naar 02.00 uur, subsidiair de gemeente te verbieden de sluitingstijd te vervroegen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
    
    
    
      3.1	Moby Dick heeft, na wijziging van eis, gevorderd:
      1. te verklaren voor recht, dat de gemeente jegens Moby Dick onrechtmatig handelt door in afwijking van de in de APV opgenomen sluitingstijden een nadere beperking ten aanzien van de sluitingstijden in het kader van het gedoogbeleid aan Moby Dick op te leggen;
      1a. te verklaren voor recht, dat een in de APV van Hengelo (O) opgenomen of op te nemen bepaling, waarin een onderscheid gemaakt wordt tussen de sluitingstijden, die gelden voor horecabedrijven, tevens zijnde coffeeshops, en die gelden voor horecabedrijven niet zijnde coffeeshops, onverbindend is, en de gemeente onrechtmatig handelt door een dergelijke bepaling in de APV op te nemen;
      2.	de gemeente te veroordelen aan Moby Dick te betalen de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
      3. de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.
      3.2	Kort gezegd heeft Moby Dick aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
      De wijziging van het gedoogbeleid van de burgemeester is in strijd met enkele bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De wijziging getuigt namelijk van een onredelijke belangenafweging, althans voor zover geen financiële regeling voor Moby Dick is getroffen. Verder is de wijziging onvoldoende gemotiveerd, gebaseerd op onvoldoende zorgvuldig onderzoek en het resultaat van détournement de pouvoir. Het gedoogbeleid mag niet afwijken van de APV en de wijziging van het gedoogbeleid houdt een schending in van artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 
      De wijziging van de APV maakt een onderscheid tussen coffeeshops en andere horecagelegenheden, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De wijziging had niet gebaseerd mogen worden op het gedoogbeleid voor coffeeshops. Ten slotte kan de gemeente zich niet beroepen op de bepaling van de APV waarin de burgemeester de bevoegdheid is gegeven de sluitingstijden voor bepaalde horecagelegenheden te beperken omdat deze bepaling onverbindend is.
    
    
    4.	De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen en geconcludeerd Moby Dick niet-ontvankelijk te verklaren dan wel aan Moby Dick de vordering te ontzeggen, met veroordeling van Moby Dick in de kosten van deze procedure.
    
    5.	Zowel de grondslagen van de vorderingen als de hiertegen gevoerde verweren zullen zo nodig in het vervolg nader worden weergegeven.
    
    
      6.1	De rechtbank overweegt dat Moby Dick een burgerlijk recht, namelijk een verbintenis uit onrechtmatige daad, aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Hierdoor is de burgerlijke rechter bevoegd kennis te nemen van dit geschil. De vordering van Moby Dick zal echter niet-ontvankelijk zijn als blijkt dat voor haar een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat om haar rechten waar te maken.
      6.2	Naar het oordeel van de rechtbank staat geen bestuursrechtelijke rechtsgang open tegen het besluit van de burgemeester tot wijziging van zijn beleidsregels over het gedogen van coffeeshops. Tegen dit besluit is geen bijzondere rechtsgang geopend en beroep op grond van de Awb is evenmin mogelijk. Artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb bepaalt immers dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel. Weliswaar zou Moby Dick in het kader van het beroep tegen een eventueel besluit van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet de rechtmatigheid van de beleidsregels aan de orde kunnen stellen, maar van Moby Dick kan niet worden verlangd dat zij het daarop laat aankomen om de onverbindendheid van de beleidsregels vast te laten stellen (Hoge Raad 11 oktober 1996, NJ 1997/165).
      6.3	Het op 16 mei 2006 door de raad genomen besluit tot vaststelling van de APV is evenmin vatbaar voor beroep. Dit volgt eveneens uit artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb. Buiten twijfel staat dat de APV is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Een bijzondere rechtsgang buiten de Awb om bestaat ook hier niet.
      6.4	Het is echter niet zonder meer duidelijk of beroep mogelijk is tegen het besluit van de burgemeester tot beperking van de openingstijden, zoals dat blijkt uit de brief aan Moby Dick van 6 juni 2006 (ro. 2.7). Het is de vraag of dit besluit een algemeen verbindend voorschrift inhoudt, een besluit van algemene strekking niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift of een beschikking is. In de laatste twee gevallen is het mogelijk om op grond van artikel 8:1 van de Awb beroep in te stellen tegen dat besluit. Als geen beroep is ingesteld, dient de rechtbank in beginsel van de geldigheid van het besluit uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Hetzelfde geldt als gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de rechtbank van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.
      6.5	Moby Dick heeft zich al wel over dit punt uitgelaten in punt 1.3 van de akte van 9 augustus 2006, zij het in een andere context. De gemeente is hier echter niet specifiek op ingegaan. Zij zal de gelegenheid krijgen dit alsnog bij akte te doen en dient daarbij specifiek toe te lichten:
      - of de brief van 6 juni 2006 het besluit van de burgemeester bevat dan wel de mededeling is van een afzonderlijk, op schrift gesteld besluit, in welk geval dit besluit moet worden overgelegd;
      - of de overige in de gemeente gevestigde coffeeshops op dezelfde wijze op de hoogte zijn gesteld van het besluit van de burgemeester als Moby Dick, zo ja dan dienen de betreffende  brieven te worden overgelegd;
      - of, en zo ja hoe, het besluit van de burgemeester nog op een andere wijze is bekendgemaakt, onder overlegging van bescheiden waaruit dit blijkt.
    
    
    7.	In dit verband dient de gemeente zich er tevens bij akte over uit te laten of het besluit van de burgemeester tot beperking van de openingstijden, zoals dat blijkt uit de brief van 6 juni 2006, moet worden gezien als een onderdeel van de APV zoals genoemd in de vorderingen van Moby Dick (ro. 3.1). Ook Moby Dick dient hierover haar standpunt kenbaar te maken.
    
    8.	Ten slotte dient de gemeente nader toe te lichten wanneer de op 16 mei 2006 vastgestelde APV in werking is getreden. Zij heeft slechts gesteld dat dit na 30 mei 2006 is geweest, zonder een datum te noemen.
    
    9.	Moby Dick zal op de akte van de gemeente mogen antwoorden. Tot dat moment houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
    
    
      De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    1.	Draagt de gemeente op een akte te nemen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 6.5, 7 en 8 en verwijst de zaak daartoe naar de civiele rolzitting van woensdag 8 november 2006.
    
    2.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Wees, mr. Breitbarth en mr. Bordenga en is op 11 oktober 2006 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.