ECLI:NL:GHARL:2014:5860, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-07-2014, 200.133.884
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na verwijzing Hoge Raad bij arrest van 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3996). Uitleg garanties in overnameovereenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.133.884
      (zaaknummer rechtbank Breda: 207731)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 22 juli 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Bettinehoeve Holding B.V., 
      gevestigd te Etten-Leur,
      appellante,
      hierna: Bettinehoeve,
      advocaat: mr. J. van Oijen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Fuel Investments B.V.,
      gevestigd te Breda,
      geïntimeerde,
      hierna: Fuel Investments,
      advocaat: mr. A. van den Heuvel.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding na verwijzing
    
    
      1.1
      
        Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 21 juni 2013 (ECLI: NL: HR: 2013: CA 3996). De Hoge Raad heeft daarbij het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 20 december 2011 (ECLI: NL: GHSHE: 2011: BU 8993) vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof. 
        Het verloop van het geding na verwijzing blijkt uit:
      
      - de dagvaarding na verwijzing van 12 september 2013, 
      - de memorie na verwijzing van Bettinehoeve,
      - de antwoord-memorie na verwijzing van Fuel Investments.
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben de stukken vervolgens overgelegd voor het wijzen van arrest.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling van het geschil in hoger beroep na verwijzing
    
    
      2.1
      
        De zaak gaat om het volgende.1. Fuel Investments heeft op 29 januari 2008 alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap Tozzi Mozzarella B.V. (hierna: de Vennootschap) voor een koopprijs van € 1.040.000,- verkocht aan Bettinehoeve. In de op die datum door partijen ondertekende overeenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald.
        
          "Overwegende: (...)
          
          E. het door Koper uitgevoerde due diligenceonderzoek geresulteerd heeft tot een aantal voorgestelde correcties (...) en Koper tijdens het due diligence-onderzoek niet gebleken is dat meer correcties noodzakelijk zouden zijn;
          
          F. de bespreking van de voorgestelde correcties (...) tot volledige overeenstemming tussen partijen heeft geleid, in die zin dat partijen de Koopsom hebben bepaald op € 1.040.000,00, uitgaande van een eigen vermogen zoals blijkt uit de definitieve Overnamebalans van           € 578.176,00 (...) 
          
          Artikel 2 (...)
          
          1. (...) De Aandelen - en daarmee het resultaat in de Vennootschap - zijn vanaf 1 januari 2008 voor rekening en risico van Koper. (...) en derhalve komen alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de Vennootschap voor Overnamedatum voor rekening van Verkoper. (...)
          
          (...)
          
          3. Het door Verkoper gegarandeerde eigen vermogen van de Vennootschap per Overnamedatum bedraagt € 578.176,00 (...).
          
          Artikel 5 Garanties
          
          1. Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties, (...), op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn. Deze Garanties zien niet toe op de correcties (...)."
          
          2. In bijlage 2 bij de overnameovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:"Art. 2 Verkoper verklaart en garandeert dat op de Leveringsdatum de hieronder vermelde verklaringen ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.(...)C1. (...) De Overnamebalans en de toelichting geeft een juist, volledig en getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van de Vennootschap per 31 december 2007 alsmede alle onderscheidenlijke actief- en passiefposten en het resultaat van de vennootschap over het boekjaar tot 31 december 2007. Verkoper garandeert onvoorwaardelijk het in de Overnamebalans weergegeven eigen vermogen.C2. De Overnamebalans zal een in alle opzichten toereikende voorziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van de Vennootschap bevatten, waaronder alle (latente) belastingverplichtingen. De Overnamebalans zal voorts een in alle opzichten toereikende voorziening voor te verwachten verliezen bevatten, voor zover de omvang daarvan redelijkerwijs is in te schatten.C3. Er zijn geen materiële verplichtingen anders dan die blijken uit de Overnamebalans. (...)G3. Annex 4 bevat een juist en volledig overzicht van alle pensioentoezeggingen van de Vennootschap en van de premieverplichtingen van de Vennootschap terzake van pensioenregelingen voor (ex-)werknemers (...) Alle premies die door de Vennootschap verschuldigd zijn geworden in verband met verplichtingen terzake van deze pensioenregelingen, zijn steeds volledig voldaan. De backserviceverplichtingen zullen in de Overnamebalans voor zover van toepassing tot het bedrag van de daaraan in werkelijkheid verbonden kosten worden voorzien (...)"3. [de werknemer] is op 1 augustus 2006 bij de Vennootschap in dienst getreden. Hij heeft op diezelfde datum een aanvraag voor de waardeoverdracht van het tijdens zijn vorige dienstverband opgebouwde pensioen ingediend. De aanvraag is ingediend bij Avéro/Achmea Pensioen door middel van een daartoe bestemd formulier.4. Avéro/Achmea Pensioen heeft [de werknemer] op 10 maart 2008 een offerte gestuurd voor deze waardeoverdracht. [de werknemer] heeft op 19 juni 2008 de akkoordverklaring van hemzelf en zijn echtgenote aan Avéro/Achmea Pensioen gezonden. Avéro/Achmea Pensioen heeft de waardeoverdracht op 22 augustus 2008 verwerkt en aan Bettinehoeve kenbaar gemaakt.5. Bettinehoeve is aldus na de overdracht van de aandelen in de Vennootschap geconfronteerd met een verplichting tot betaling van pensioenkosten aan Avéro/Achmea Pensioen tot een totaalbedrag van € 56.029,72. Dit bedrag bestaat uit € 48.926,76 voor kosten van de waardeoverdracht en € 7.102,96 voor nagekomen pensioenpremies over de jaren 2005, 2006 en 2007, vermeerderd met de hierover verschuldigde rente.
      
      
    
    
      2.2
      Bettinehoeve vordert veroordeling van Fuel Investments tot betaling van genoemd bedrag van € 56.029,72 met rente en kosten wegens schending van de garanties uit de overnameovereenkomst. Fuel Investments heeft zich verweerd met de stelling dat zij niet bekend was met de aanvraag voor waardeoverdracht van [de werknemer] en dat de betalingsverplichting in verband met de waardeoverdracht eerst in 2008 is ontstaan. Volgens Fuel Investments behoefde daarom de overdracht niet in de overnamebalans te worden verwerkt en is er geen sprake van schending van de gegeven garanties. De rechtbank heeft dit verweer gegrond geoordeeld en de vordering van Bettinehoeve daarom afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat de garanties betrekking hebben op de overnamebalans als bedoeld in de overnameovereenkomst, dat wil zeggen "de jaarrekening 2007 en de daarvan deel uitmakende balans, winst- en verliesrekening en de toelichting daarop" (rov. 3.4 van het vonnis). Het hof te ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 20 december 2011 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.
      
    
    
      2.3
      Het hof dient gelet op rechtsoverweging 3.7 van het arrest van de Hoge Raad te beoordelen of juist is het standpunt van Bettinehoeve dat de aanwezigheid van het in de overnameovereenkomst genoemde eigen vermogen is gegarandeerd, en dat in verband daarmee het op de overnamedatum reeds bestaande risico op het ontstaan van een betalingsverplichting - door de realisering waarvan het eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld - voor rekening was van Fuel Investments. De tussen partijen vaststaande verplichting van de Vennootschap tot bijbetaling in verband met de waardeoverdracht van het door [de werknemer] tijdens zijn vorige dienstverband opgebouwde pensioen, is volgens Bettinehoeve een dergelijk risico, nu dit volgens haar al is ontstaan door de aanvraag van [de werknemer], welke aanvraag dateert van voor de overnamedatum.
    
    
      2.4
      Fuel Investments voert in haar antwoord-memorie na verwijzing - zakelijk weergegeven - onder meer aan dat het hof in deze zaak niet kan toekomen aan de uitleg van de overeengekomen garanties, omdat de vordering van Avéro/Achmea ad € 48.926,76 uitsluitend is gebaseerd op de berekening van de waarde-overdracht op basis van de op 1 januari 2008 gewijzigde rekenregels “naar aanleiding van” de akkoordverklaring van de waarde-overdracht door [de werknemer] op 19 juni 2008; Fuel Investments benadrukt dat beide data zijn gelegen nà 31 december 2007 en stelt dat, indien de waardeoverdracht in 2007 door Avéro zou zijn afgewikkeld, het bedrag van € 48.926,76 in het geheel niet zou zijn verschuldigd aan Avéro.
    
    
      2.5
      
        Het hof verwerpt dit verweer. Fuel Investments stelt zich in de memorie na verwijzing op het standpunt dat de vordering van € 48.926,76 van Avéro op Bettinehoeve geheel het gevolg is van de op 1 januari 2008 gewijzigde rekenregels, waarbij een marktrente van 4,926 % wordt gehanteerd. Zij verwijst daarbij naar de door Avéro/Achmea gegeven ”Toelichting verrekenverschillen bij waarde-overdracht” (productie 2 bij conclusie van antwoord). Uit de door Fuel Investments bij conclusie van antwoord tevens overgelegde brief van 27 mei 2009 van [persoon 1] (account manager van Achmea Pensioenen) aan [persoon 2] (Bettinehoeve) volgt echter dat dit verweer feitelijk onhoudbaar is en reeds daarom niet kan worden gehonoreerd. Bettinehoeve heeft daarop al tijdens de comparitie van partijen voor de rechtbank gewezen. [persoon 1] schrijft in die brief immers het volgende.
        
          In uw brief van 3 februari stelt u de vraag of de lange doorlooptijd van de waardeoverdracht invloed heeft gehad op het ontstane verrekenverschil. 
        
        
          Dit is niet het geval. Zowel de overdragende partij als de ontvangende partij zijn op grond van de wetgeving rond de waardeoverdrachten verplicht de rekenregels te hanteren, zoals deze gelden op het moment van de aanvraag van de werknemer.
        
        
          Dit betekent dat bij waardeoverdracht, met aanvraagdatum 2006, een rekenrente van 4% is gebruikt.
        
        
          Ik begrijp uw verwarring over de 4,96%, maar de bijgevoegde toelichting is een algemeen informatief stuk dat in 2008 is gemaakt.
        
        
          In het jaar 2008 was inderdaad de rekenrente voor waardeoverdrachten 4,96%.
        
      
      
    
    
      2.6
      Het hof is dus van oordeel dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen - het gaat hier met name om artikel 2 van de overeenkomst en de garanties C1 en G3 op bijlage 2 - wel degelijk een kwestie van uitleg is. Die vraag kan gelet op de Haviltex-maatstaf niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar het komt daarbij aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 
    
    
      2.7
      Partijen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat voor de uitleg van de bedoelde garanties bepaalde, niet in de overeenkomst opgenomen verklaringen of bepaalde gedragingen van (een van) hen in deze zaak een rol spelen. Het komt bij de uitleg van de garanties dan ook aan op een redelijke uitleg van de desbetreffende bepalingen in het licht van het vertrouwensbeginsel van art. 3:35 BW. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een zakelijke transactie tussen twee bedrijven, die beide werden bijgestaan door een of meer adviseurs, Fuel Investments door ESJ Corporate Finance B.V. en ESJ Accountants en Belastingadviseurs B.V., die ook de jaarrekening 2007 van de Vennootschap heeft opgesteld, en Bettinehoeve door Witlox CVS. De adviseurs van beide partijen zijn betrokken geweest bij een due diligence onderzoek met betrekking tot de Vennootschap. De genoemde redelijke uitleg brengt naar het oordeel van het hof mee dat Bettinehoeve aan artikel 2 van de overeenkomst in samenhang met de garanties C1 en G3 - welke laatste onder meer een juist en volledig overzicht behelst van alle pensioentoezeggingen van de Vennootschap terzake van pensioenregelingen van (ex-)werknemers - redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat zij na de overname niet geconfronteerd zou worden met een al op de overnamedatum bestaand risico op het ontstaan van een betalingsverplichting door de realisering waarvan - het in garantie C1 gegarandeerde - eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld. Met de verplichting tot betaling aan Avéro/Achmea is van zo een risico sprake. [de werknemer] had zijn aanvraag aan Avéro/Achmea als overnemend pensioenuitvoerder tot waardeoverdracht van het door hem tijdens zijn vorige dienstverband opgebouwde pensioen immers al voor de overname, en wel op 1 augustus 2006, de dag van zijn indiensttreding bij de Vennootschap, ingediend. Gelet op de aard en de tekst van de gegeven garanties, met name die van C1 en G3, doet hieraan niet af dat Fuel Investments ten tijde van de overname niet van [de werknemer]’ aanvrage op de hoogte was en dat [de werknemer] eerst na het uitbrengen van de offerte van Avéro/Achmea in juni 2008 - en dus na de overname - het verzoek tot waardeoverdracht heeft gedaan, nu die omstandigheid gelet op de aard en de bewoordingen van de garanties (in het bijzonder garantie C1 in samenhang met garantie G3) voor rekening van Fuel Investments moet komen. Het hof overweegt ten overvloede dat het dit ook niet onredelijk acht, omdat gesteld noch gebleken is dat Fuel Investments van het verzoek tot waardeoverdracht redelijkerwijs niet op de hoogte had kunnen zijn. Zij had immers navraag kunnen doen bij [de werknemer], van wie Fuel Investments wist of behoorde te weten dat hij van een andere werkgever afkomstig was (en dat een waardeoverdracht van zijn pensioen dus mogelijk aan de orde was), of bij Avéro/Achema, waartoe gelet op de voor Bettinehoeve geruststellende voorbehoudsloze bewoording van de genoemde garanties ook aanleiding bestond. 
      
    
    
      2.8
      
        De grieven van Bettinehoeve slagen kortom. Dit brengt mee dat het hof alsnog het verweer van Fuel Investments met betrekking tot het niet nakomen door Bettinehoeve van haar schadebeperkingsplicht (conclusie van antwoord onder 31 en volgende) dient te bespreken. Dit verweer is tweeledig. Fuel Investments stelt allereerst dat niet is gebleken dat Bettinehoeve enige inspanning heeft geleverd om met [de werknemer] te bespreken of hij al dan niet baat heeft bij zijn verzoek tot waardeoverdracht.
        Het hof verwerpt dit verweer, nu [de werknemer] het recht had de waardeoverdracht te bewerkstelligen en hij zich op 19 juni 2008 akkoord heeft verklaard met de offerte van Avéro/Achmea. Zonder deugdelijk toelichting, die Fuel Investments niet heeft gegeven, ziet het hof niet in hoe bedoeld overleg met [de werknemer] zou kunnen afdoen aan de vervolgens voor Bettinehoeve ontstane betalingsverplichting aan Avéro/Achmea.
      
      
    
    
      2.9
      
        Fuel Investments voert in dit verband verder aan dat zij Bettinehoeve heeft aangeboden om haar te ondersteunen en dat Bettinehoeve van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Verder voert zij aan dat het Bettinehoeve op grond van artikel 7 lid 1 van de overnameovereenkomst niet is toegestaan om aansprakelijkheid te erkennen voor een gebeurtenis daterend van voor de overnamedatum zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Fuel Investments.
        Bettinehoeve heeft deze verwijten bij memorie van grieven gemotiveerd weersproken en onder meer naar voren gebracht dat zij wel degelijk gezamenlijk met Fuel Investments is opgetrokken richting Avéro/Achmea, echter zonder resultaat, en dat zij Avéro/Achmea heeft betaald onder voorbehoud van alle rechten. Het hof stelt vast dat Fuel Investments op deze stellingen van Bettinehoeve vervolgens niet meer is ingegaan en verbindt daaraan de conclusie dat het verweer van Fuel Investments ook in zoverre niet opgaat.
      
      
    
    
      2.10
      
        Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot betaling van € 56.029,72 vermeerderd met de in hoger beroep gevorderde, niet bestreden wettelijke handelsrente zal worden toegewezen. Het hof merkt voor zover nodig op dat tussen de in dit bedrag begrepen nagekomen premies over de jaren 2005, 2006 en 2007 en de hoofdsom groot € 48.48.926,76 kennelijk zodanig direct verband bestaat dat de ondergrens van de schadevergoedings-
        verplichting van € 25.000,- (artikel 6 van de overnameovereenkomst) niet aan de orde komt. De vordering van Bettinehoeve tot terugbetaling van de door haar op grond van het vonnis van de rechtbank Breda en het arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch betaalde proceskosten is gelet op het voorgaande eveneens toewijsbaar.
      
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      
        De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal Fuel Investments als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen, 
        voor de eerste aanleg aan de zijde van Bettinehoeve vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      72,25
      - griffierecht		€ 1.235,-
      subtotaal verschotten		€ 1.307,25
      - salaris advocaat		€ 1.788,- (2 punten x tarief IV)
      
      
        en voor het hoger beroep aan de zijde van Bettinehoeve vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€    164,64
      - griffierecht		€ 1.680,-
      subtotaal verschotten		€ 1.744,64
      - salaris advocaat		€ 6.524,- (4 punten x tarief IV).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 7 juli 2010 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt Fuel Investments om aan Bettinehoeve te betalen het bedrag van € 56.092,72, vermeerderd met de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) daarover vanaf 1 februari 2009 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Fuel Investments tot terugbetaling aan Bettinehoeve van de door haar betaalde proceskosten groot € 3.023,- respectievelijk € 4.942,-; 
    
    
    
      veroordeelt Fuel Investments in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bettinehoeve wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.307,25 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.744,64 voor verschotten en op        € 6.524,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de veroordelingen tot betaling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.