ECLI:NL:GHAMS:2013:3281, Gerechtshof Amsterdam, 17-09-2013, 200.121.187-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kwalificatie overeenkomst. Exploitatieovereenkomst met betrekking tot kantine van hockeyclub in dit geval geen huur in de zin van 7:290 BW omdat een voor publiek toegankelijk lokaal ontbreekt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.121.187/01
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Haarlem		: 557500 CV EXPL 12-6322
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        MIXED HOCKEY CLUB ALLIANCE,
      gevestigd te Heemstede,
      appellante,
      advocaat: mr. J. Tophoff te Alkmaar,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. van Asch te Woerden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Alliance en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Alliance is bij dagvaarding van 2 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 1 november 2012, gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Alliance heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Alliance - uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in (naar het hof begrijpt:) hoger beroep.  
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    i. Alliance is een hockeyclub in Heemstede. Zij heeft een clubhuis met terras aan de Sportparklaan 8. In het clubhuis bevindt zich een kantine. 
    
      ii. Op 29 juli 2004 hebben partijen een “Overeenkomst tot verlening van het recht tot exploitatie” gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst) met betrekking tot de exploitatie van genoemde kantine door [geïntimeerde].
      iii. De exploitatieovereenkomst definieert in artikel 1 lid 4 exploitatie als: [h]et door exploitant voor eigen rekening en risico voeren van een horeca-activiteit in de kantine van de vereniging uitsluitend ten dienste van de leden van de vereniging, dan wel hun bezoekers, dan wel hun introducé(e)s. 
      Voorts is in artikel 2 bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor de periode van 1 augustus 2004 tot en met 31 juli 2007, waarna de overeenkomst met vijf jaar wordt verlengd en daarna telkens met een jaar, steeds behoudens schriftelijke opzegging door een der partijen met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar.
      iv. Bij brief van 8 maart 2011 heeft Alliance [geïntimeerde] bericht dat het bestuur heeft besloten om de exploitatieovereenkomst met ingang van 1 augustus 2012 op te zeggen en hem aangezegd dat hij uiterlijk op 1 augustus 2012 de te beschikking gestelde ruimten moest hebben ontruimd en opgeleverd. 
    
    v. In antwoord hierop heeft [geïntimeerde] zich bij brief van 17 maart 2011 op de huurbescherming van artikel 7:290 BW beroepen en zich op het standpunt gesteld dat hij niet verplicht is tot ontruiming. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding vordert Alliance dat voor recht wordt verklaard dat de exploitatieovereenkomst conform opzegging per 31 juli 2012 is geëindigd en dat de ontruiming door Alliance op juiste wijze is aangezegd. Na verweer van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter de vordering afgewezen op grond van zijn oordeel dat de exploitatieovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW, zodat die had moeten worden gesloten voor een periode van twee maal vijf jaar en dus pas afloopt op 31 juli 2014. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust komt Alliance op met drie grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] beroept zich op de huurbescherming die uit de toepasselijkheid van artikel 7:290 BW voortvloeit, dus het is aan hem om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die het oordeel rechtvaardigen dat de exploitatieovereenkomst moet worden beschouwd als een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW. 
      
    
    
      3.3
      Kantines vallen onder het begrip bedrijfsruimte van artikel 7:290 BW, mits die voor het publiek toegankelijk zijn. Dat is het standpunt van de wetgever, geciteerd door de kantonrechter en daarover verschillen partijen ook niet van mening. Zij zijn slechts verdeeld over de vraag of de onderhavige kantine voor het publiek toegankelijk is, zoals artikel 7:290 BW eist. 
      
    
    
      3.4
      Ook voor dit aspect van de contractuele bestemming van het gehuurde, de publieke toegankelijkheid van het zich in het gehuurde bevindende “lokaal”, geldt dat beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst daaromtrent voor ogen heeft gestaan. Daarbij geldt dat een van de aanvankelijke overeenkomst afwijkend gebruik tot toepasselijkheid van een ander regime kan leiden, maar alleen als kan worden geoordeeld dat de overeenkomst stilzwijgend is gewijzigd doordat het afwijkende gebruik van de huurder door de verhuurder is aanvaard.
      
    
    
      3.5
      In de overeenkomst is bedongen dat de exploitatie van de kantine uitsluitend strekt ten dienste van de leden, hun bezoekers en hun introducé(e)s. Dit wijst op een grote mate van beslotenheid. Anders dan [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat de kring van (potentiële) klanten door de omschrijving “uitsluitend (…) leden van de vereniging, dan wel hun bezoekers, dan wel hun introducé(e)“ niet zo ruim is getrokken, dat moet worden gesproken van een voor het publiek toegankelijk lokaal in de zin van artikel 7:290 BW, ook al kan daarvan ook sprake zijn indien het gaat om een “enigszins beperkt publiek” (Hoge Raad 18 juni 1993, NJ 1993/614). Het gaat in de contractuele omschrijving, anders dan [geïntimeerde] suggereert niet om de bezoekers van de kantine, maar om de bezoekers van de leden. Dit betekent dat in ieder geval schriftelijk is bedongen dat er een rechtstreekse connectie moet bestaan tussen niet-leden die gebruik maken van de kantine en enig lid van de vereniging. Hoe dit in de praktijk is uitgevoerd komt later nog aan de orde.  
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat de hiervoor geciteerde passage aldus moet worden uitgelegd dat het hem slechts is verboden het gehuurde te gebruiken als locatie voor feesten en partijen van derden, maar hij heeft van de juistheid van deze uitleg, die door Alliance wordt betwist en die sterk van de letterlijke tekst van de bepaling afwijkt, geen bewijs aangeboden, zodat aan het in dit verband gestelde voorbij moet worden gegaan. Meer in het bijzonder heeft [geïntimeerde] tegenover het standpunt van Alliance dat partijen uitdrukkelijk hebben besproken dat de kantine geen horecagelegenheid was met een publiek karakter, maar een besloten clubkantine, geen concrete uitlatingen of gedragingen van de zijde van Alliance gesteld die bij hem de indruk zouden hebben gewekt dat publieke toegankelijkheid wel de bedoeling was.
      
    
    
      3.7
      Wel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij altijd heeft beoogd een huurovereenkomst in de zin van 7:290 BW te sluiten met de daarbij behorende bescherming en om die reden Alliance de huurovereenkomst van zijn tante heeft aangereikt om als model te dienen. Pas na lang aandringen, zo vervolgt hij, kwam Alliance met een aangepaste overeenkomst, die hij onder tijdsdruk onder protest heeft getekend, waarbij hij te kennen heeft gegeven aanspraak te maken op de bescherming van artikel 7:290 BW. Dit betoog kan hem niet baten. Uit het feit dat Alliance het door hem voorgelegde voorbeeld niet heeft gebruikt heeft [geïntimeerde] moeten begrijpen dat Alliance niet van zins was vrijwillig het 290-regime op de overeenkomst van toepassing te verklaren – wat op zichzelf wel had gekund. Door de overeenkomst, zij het onder protest, te ondertekenen heeft [geïntimeerde] aanvaard dat dat regime niet vrijwillig van toepassing was verklaard en hij daardoor voor de toepasselijkheid van het 290-regime afhankelijk werd van de kwalificatie van datgene wat partijen (wel) zijn overeengekomen. 
      
    
    
      3.8
      Zoals eerder al voorop werd gesteld is bij de kwalificatie niet alleen van belang wat partijen in de schriftelijke overeenkomst hebben neergelegd en (eventueel) over en weer nog hebben gezegd en gedaan, maar ook de inrichting van het gehuurde en de overige feitelijke omstandigheden. Daaromtrent is het volgende gebleken. De kantine is bereikbaar via de hoofdingang van het clubhuis en beschikt niet over een eigen ingang, afgezien van de openslaande deuren die toegang geven tot het terras. Van buiten het gebouw valt niet vast te stellen dat zich in het clubhuis een kantine bevindt; het gehuurde is blijkens de overgelegde foto’s aan de buitenzijde niet voorzien van teksten of uithangborden die het publiek attent maken op de aanwezigheid van een horecagelegenheid. In artikel 7 lid 17 van de exploitatieovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] ten aanzien van de openingstijden de voorschriften van Alliance dient te volgen. In lid 16 en 23 van dat artikel is bepaald dat [geïntimeerde] de activiteiten en de prijzen in de kantine vaststelt in overleg met Alliance. 
      
    
    
      3.9
      Alle omstandigheden die hiervoor zijn opgesomd vormen een bevestiging van het besloten karakter van de exploitatie van de kantine, zoals dat blijkt uit de tekst van de overeenkomst of zijn daar in ieder geval niet mee in strijd. 
      
    
    
      3.10
      Daarmee komt het hof toe aan de wijze waarop in de loop der jaren door partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst is gegeven. Dienaangaande is het volgende gebleken. In de kantine worden uitsluitend activiteiten georganiseerd die gerelateerd zijn aan Alliance.  De openingstijden van de kantine zijn verbonden aan de activiteiten van de vereniging en worden door Alliance vastgesteld. Als er niet wordt gehockeyd, in de zomer- en wintermaanden en bij onspeelbaar weer, is de kantine gesloten.
      
    
    
      3.11
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] voorts, onbetwist, aangevoerd dat naast de leden van Alliance ook bezoekende teams, ouders, grootouders en geïnteresseerden in de sportieve verrichtingen van Alliance gebruik maken van de kantine. Deze omstandigheid was voor de kantonrechter grond om te oordelen dat het publiek waarvoor de kantine toegankelijk is, voldoende breed is om de kantine te beschouwen als voor het publiek toegankelijk in de zin van artikel 7:290 BW. Het hof deelt dit oordeel niet. Bezoekende teams, ouders en grootouders zijn gasten of introducé(e)s van teams of individuele leden van de vereniging. Zij hebben met die leden een rechtstreekse connectie en zijn niet te beschouwen als onderdeel van een meer algemeen “publiek”. Voorts is niet gebleken dat de groep van geïnteresseerden in de sportieve verrichtingen van Alliance zo is samengesteld dat niet meer kan worden gesproken van een connectie met individuele leden of teams en dus niet meer van gasten of introducé(e)s. In zoverre heeft zich dus geen situatie voorgedaan die afweek van het schriftelijk overeengekomene.   
      
    
    
      3.12
      In hoger beroep heeft [geïntimeerde] in aanvulling op het voorgaande nog gesteld dat de kantine ook wordt bezocht door sponsoren. Bezoekende sponsoren zijn naar het oordeel van het hof bij uitstek te beschouwen als gasten van de (leden van de) vereniging die zij steunen. Verder stelt [geïntimeerde] dat ook leden van andere verenigingen op het sportpark van de kantine gebruik maken wanneer hun eigen kantine is gesloten, evenals willekeurige voorbijgangers, zoals de gebruikers van de openbare skeeler- en hardloopbaan. Alliance heeft op deze stellingen niet meer gereageerd, maar gezien het gestelde onder 34 en 39 van de memorie van grieven kan worden aangenomen dat Alliance dit betwist. [geïntimeerde] heeft het niet te bewijzen aangeboden. Wat daarvan zij; uit de stellingen van [geïntimeerde] terzake, die nogal vaag zijn, blijkt niet dat de door hem genoemde buitenstaanders vaker dan in uitzonderingsgevallen van de kantine gebruik maken of dat voor (het bestuur van) Alliance kenbaar moet zijn geweest dat [geïntimeerde] in afwijking van de inhoud van de exploitatieovereenkomst consumpties verstrekte aan buitenstaanders. Het feit dat de vereniging het buitenstaanders – wellicht – niet onmogelijk maakt om de kantine te betreden in onvoldoende om te concluderen dat het [geïntimeerde] vrij zou staan die personen dan ook te bedienen. Gelet op het voorgaande komt aan hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld geen betekenis toe bij de beantwoording van de vraag wat partijen omtrent het gebruik zijn overeengekomen. 
      
    
    
      3.13
      De slotsom uit het voorgaande moet zijn dat niet is komen vast te staan dat partijen een gebruik van het gehuurde als voor het publiek toegankelijke horecagelegenheid voor ogen heeft gestaan. Het beroep op de huurbescherming van artikel 7:290 BW moet derhalve worden verworpen. 
      
    
    
      3.14
      Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat het in algemene termen is gesteld en geen betrekking heeft op concrete stellingen.
      
    
    
      3.15
      Tegen de door Alliance ingestelde vordering tot verklaring voor recht heeft [geïntimeerde] geen ander verweer gevoerd dan zijn beroep op huurbescherming ex artikel 7:290 BW. Die vordering is derhalve toewijsbaar. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, de vordering van Alliance zal alsnog worden toewezen en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de exploitatieovereenkomst per 31 juli 2012 is geëindigd en dat de ontruiming door Alliance op de juiste wijze is aangezegd;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Alliance begroot op € 109,= aan verschotten en € 1.000,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 775,17 aan verschotten en € 894,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.