ECLI:NL:RBGEL:2020:2607, Rechtbank Gelderland, 18-03-2020, C/05/358597
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Erfdienstbaarheid. Ontstaan en tenietgaan door verjaring (oud) BW en art. 3:106 BW. Afstand van recht. Opheffing bij gebrek aan belang. Verlegging.”

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/358597 / HA ZA 19-30 1552 / 1496
    
    
    
      
        Vonnis van 18 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.F.H. van Delft te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.P.L.C. Trouwborst te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 6 november 2019,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, van de zijde van [eiser] ,
        
        
          de comparitie-aantekeningen, van de zijde van [gedaagde] , 
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 februari 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heer [echtgenoot eiser] , de overleden echtgenoot van [eiser] , is op 20 augustus 1971 eigenaar geworden van een drietal percelen, kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [x] nummers [perceelnummer 1] , [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] (hierna: de percelen [perceelnummer 1] , [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] ). [eiser] is nu de enig eigenaar van de percelen [perceelnummer 1] , [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] . [eiser] woont op perceel [perceelnummer 1] . Perceel [perceelnummer 2] is een verharde weg die uitmondt op een openbare weg, de [straatnaam 1] . Perceel [perceelnummer 3] is een onverharde weg, de [straatnaam 2] , die uitmondt op een openbare weg, de [straatnaam 3] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is op 19 juli 2017 eigenaar geworden van drie aaneengesloten percelen, kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [x] , nummers [perceelnummer 4] , [perceelnummer 5] en [perceelnummer 6] (hierna: de percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 5] en [perceelnummer 6] ). [gedaagde] woont op perceel [perceelnummer 4] . Perceel [perceelnummer 6] is een oprijlaan naar perceel [perceelnummer 4] en sluit aan op de verharde weg op perceel [perceelnummer 2] .   
      
    
    
      2.3.
      De situatie ter plaatse is als volgt: 
      (Afbeelding percelen)
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op perceel [perceelnummer 2] is op 16 juli 1968 een erfdienstbaarheid van weg gevestigd om te komen van en te gaan naar de [straatnaam 1] ten behoeve van onder andere de percelen [perceelnummer 4] en [perceelnummer 6] . In de desbetreffende notariële akte van levering staat: 
      
      
        	(…)
        Ten behoeve van het verkochte en ten laste van een strook grond ter breedte van acht meter, gelegen tussen de kavels [kavel 1], [kavel 2] en [kavel 3] gedeeltelijk anderzijds van het voorlopige verkavelingsplan, deel uitmakende van gemeld kadastrale perceel gemeente [plaats] , sectie [x] , nummer [perceelnummer 7] , wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de [straatnaam 1] te [plaats] , zulks onder bepaling dat het onderhoud van de weg komt ten laste van degenen, die van deze weg gebruik maken, ieder voor een evenredig deel. 
        (…)   
      
      
    
    
      2.5.
      In de notariële akte van levering van 20 augustus 1971, waarmee de percelen [perceelnummer 1] , [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] aan de heer [echtgenoot eiser] zijn geleverd, staat het volgende over de gevestigde erfdienstbaarheid: 
      
      
        	(…)
        	In voormelde aankomststitel komt nog het navolgende voor: 
        “De hierboven vermelde uitweg naar de [straatnaam 1] te [plaats] en een gedeelte van gemelde halve weg, een en ander kadastraal bekend gemeente [plaats] , sektie [x] , nummers [perceelnummer 8] ( [0] lees) en [perceelnummer 9] zijn belast met een erfdienstbaarheid van uitweg van en naar de [straatnaam 1] te [plaats] , zulks ten behoeve van de kadastrale percelen gemeente [plaats] , sektie [x] , nummers [perceelnummer 10] , [perceelnummer 11] , [perceelnummer 12] , [perceelnummer 4] , [perceelnummer 13] , [perceelnummer 14] en [perceelnummer 6] .”
        	(…)
      
      
    
    
      2.6.
      Op perceel [perceelnummer 15] , dat in eigendom toebehoort aan een derde, is ten behoeve van de percelen [perceelnummer 4] en [perceelnummer 5] een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. 
      
    
    
      2.7.
      Op perceel [perceelnummer 6] stonden bomen. In 1976 is, door de toenmalige eigenaar van de percelen van [gedaagde] , perceel [perceelnummer 6] omheind met een hek. Aan het uiteinde van perceel [perceelnummer 6] , dat leidt naar perceel [perceelnummer 2] , is een afsluitbaar hekje geplaatst waar voetgangers en fietsers door konden. Nadat [gedaagde] in 2017 de eigendom van haar percelen verkreeg heeft zij de bomen gekapt, het hekje verwijderd en een weg aangelegd op perceel [perceelnummer 6] . Zij is de oprijlaan op perceel [perceelnummer 6] gaan gebruiken om vanaf haar woonerf te voet, met de fiets en met de auto van en naar de [straatnaam 1] te geraken.  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In conventie
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        Primair: voor recht verklaart dat de erfdienstbaarheid is verjaard inzake perceel [perceelnummer 2] ten behoeve van het gebruik door de percelen [perceelnummer 4] en [perceelnummer 6] , althans dat het gebruik van perceel [perceelnummer 2] door de percelen [perceelnummer 4] en [perceelnummer 6] , voor het gebruik hiervan door gemotoriseerd verkeer, is verjaard, althans de genoemde erfdienstbaarheid te beperken tot het gebruik als voetganger en/of fietser. 
        Subsidiair: de erfdienstbaarheid op te heffen bij gebrek aan belang, althans de erfdienstbaarheid te verleggen naar perceel [perceelnummer 3] en/of te verleggen naar perceel [perceelnummer 15] .
        Primair en subsidiair: bepaalt dat de inhoud van dit vonnis ingevolge art. 3:300 BW in de plaats treedt van de medewerking van [gedaagde] aan inschrijving van de verjaring, verlegging en/of beperking met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt dat door de erfdienstbaarheid op perceel [perceelnummer 2] niet te gebruiken deze erfdienstbaarheid door verjaring teniet is gegaan, althans is beperkt. Daarnaast heeft de heer [rechtsvoorganger gedaagde] (de rechtsvoorganger van [gedaagde] ) in 1976 feitelijk afstand van de erfdienstbaarheid gedaan door het hekje te plaatsen en de erfdienstbaarheid niet meer te gebruiken. Verder stelt [eiser] dat [gedaagde] geen belang meer heeft bij de erfdienstbaarheid ten laste van perceel [perceelnummer 2] en deze daarom dient te worden opgeheven of verlegd. [gedaagde] kan namelijk via perceel [perceelnummer 3] de [straatnaam 3] bereiken en via perceel [perceelnummer 15] de [straatnaam 1] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] betwist dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan of is beperkt door verjaring. [gedaagde] voert aan dat zij wel belang heeft bij de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid kan niet op grond van art. 5:73 lid 2 BW worden verlegd van het dienend erf naar een ander erf. 
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg, ten laste van perceel [perceelnummer 3] en ten behoeve van de percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 6] en [perceelnummer 5] is ontstaan en vraagt [eiser] te veroordelen in de proceskosten in conventie en reconventie, waaronder de kosten van het incident, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] erkent dat er op perceel [perceelnummer 3] een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, maar zij voert aan dat [gedaagde] geen belang heeft bij de vordering. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In conventie
    
    
      
        Beoordeling van de primaire vorderingen
      
    
    
    
      4.1.
      Voor het beoordelen van de primaire vorderingen dient de tekst van de erfdienstbaarheid te worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (ECLI:NL:HR:2013:BZ2904). De partijbedoeling dient te worden uitgelegd tegen de achtergrond van het bij vestiging geldende art. 733 (oud) BW. 
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat uit de tekst van de vestigingsakte blijkt dat er een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, wat het recht geeft om er met een wagen, en dus ook met gemotoriseerde voertuigen, overheen te rijden. Voor een beperktere uitleg van de akte, zoals [eiser] lijkt voor te staan, biedt de tekst van de akte geen grond. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van art. 754 e.v. (oud) BW kon een erfdienstbaarheid teniet gaan, wanneer daarvan in dertig achtereenvolgende jaren geen gebruik was gemaakt. Omdat de erfdienstbaarheid in 1968 is gevestigd kan de erfdienstbaarheid op zijn vroegst in 1998 teniet zijn gegaan. De artikelen 754 e.v. (oud) BW zijn per 1 januari 1993 vervallen. Vanaf dat moment geldt het bepaalde in art. 3:106 BW en artikel 94 Overgangswet nieuw BW. De laatste bepaling brengt mee dat de verjaring op grond van art. 754 (oud) BW op 1 januari  1993 eindigt.  
      
    
    
      4.4.
      Artikel 3:106 BW geeft een nieuwe regel. Een erfdienstbaarheid gaat op grond van dat artikel teniet als de verjaring van een rechtsvordering van de beperkt gerechtigde tegen de eigenaar van het dienende erf tot opheffing van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is voltooid. Deze regel ziet niet op de situatie waarin de beperkt gerechtigde de toestand zelf in het leven heeft geroepen, zoals hier het geval is. Omdat het hekje op  het erf van [gedaagde] stond, kon zij geen vordering instellen tegen [eiser] . Zij had het immers zelf in haar macht om weer gebruik van de erfdienstbaarheid te gaan maken. Er is dus op 1 januari 1993 geen nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. De erfdienstbaarheid kan derhalve niet zijn verjaard, noch kan de erfdienstbaarheid zijn beperkt door tijdsverloop. De primaire vorderingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.   
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] doet daarnaast een beroep op afstand van recht door de heer [rechtsvoorganger gedaagde] (de rechtsvoorganger van [gedaagde] ). Onder het oude recht (voor 1992) was afstand van een erfdienstbaarheid niet wettelijk geregeld. Afstand was toen wel mogelijk en niet aan formaliteiten gebonden. Vereist was dat uit een verklaring of uit andere gedragingen van de rechthebbende onmiskenbaar de wil tot uitdrukking kwam het recht prijs te geven. Uit het omheinen van perceel [perceelnummer 6] met een afsluitbaar hekje waar voetgangers en fietsers door konden en of het minder of nauwelijks gebruik maken van de op perceel [perceelnummer 2] gevestigde erfdienstbaarheid valt, zonder toelichting die ontbreekt, niet onmiskenbaar af te leiden dat de wil van de rechtsvoorgangers van [gedaagde] was het recht prijs te geven, mede in het licht van het feit dat inschrijving daarvan in de openbare registers is uitgebleven. Onder het nieuwe recht is voor het doen van afstand van een erfdienstbaarheid op grond van art. 3:98 BW en art. 3:89 BW een tussen partijen opgemaakte notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers vereist. [eiser] heeft geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat aan deze vereisten is voldaan. De primaire vorderingen komen ook op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking.  
      
      
        
          De vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid op perceel [perceelnummer 2]
        
      
      
    
    
      4.6.
      Artikel 5:79 BW bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De Hoge Raad heeft overwogen, dat reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). Dit volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:78 en 5:79 BW (ECLI:NL:HR:2014:736). 
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij de erfdienstbaarheid. De weg over de perceel [perceelnummer 2] is de enige verharde weg. [gedaagde] heeft een verharde weg nodig waarover zij kan rijden met een auto met daarachter een paardentrailer met paarden erin. Ook is de weg over de erfdienstbaarheid de kortste weg naar de doorgaande weg en is het de enige weg waarover verkeer veilig van en naar de openbare weg kan komen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] hiermee voldoende doen blijken van een redelijk belang bij de erfdienstbaarheid over perceel [perceelnummer 2] . Dat [gedaagde] ook gebruik kan maken van de onverharde wegen over perceel [perceelnummer 3] en perceel [perceelnummer 15] , zoals [eiser] heeft aangevoerd, maakt dat oordeel niet anders. Nu [gedaagde] een redelijk belang heeft, zal de subsidiaire vordering onder I worden afgewezen. 
      
      
        
          De vordering tot verlegging van de erfdienstbaarheid van perceel [perceelnummer 2] naar perceel [perceelnummer 3] 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Op grond van art. 5:73 lid 2 BW kan de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend. Dit verleggingsrecht omvat echter niet de bevoegdheid de uitoefening van de erfdienstbaarheid naar een ander (al dan niet aangrenzend) erf te verleggen (ECLI:NL:HR:1972:AC5179). Dit komt namelijk neer op het vestigen van een nieuwe erfdienstbaarheid, zoals [gedaagde] terecht heeft betoogd. Daarom zal de subsidiaire vordering onder II worden afgewezen. 
      
      
      
        
          De gevorderde reële executie
        
      
      
    
    
      4.9.
      De zowel primair als subsidiair gevorderde reële executie op grond van art. 3:300 BW zal ook worden afgewezen, nu [eiser] niet tot executie van dit vonnis kan overgaan aangezien al haar vorderingen zijn afgewezen.  
      
      
        
          De proces- en nakosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten (inclusief in het incident) aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€	297,00
      - salaris advocaat	€	1.629,00 (3,0 punten × tarief € 543,00)
      Totaal	€ 	1.926,00
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen als gevorderd. Ook de wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen als gevorderd. Tot slot zal het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard voor wat betreft de veroordeling tot betaling van de proces- en nakosten, als gevorderd.  
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.12.
      Ter zitting heeft [eiser] erkend dat er een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan op perceel [perceelnummer 3] als dienend erf ten behoeve van percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 6] en [perceelnummer 5] als heersende erven. De rechtbank verstaat aldus dat dit niet langer in geschil is tussen partijen. Deze vordering behoeft daarom geen beslissing meer. 
      
    
    
      4.13.
      De proceskosten in reconventie zullen in verband met het overwogene in rechtsoverweging 4.12 worden gecompenseerd en de gevorderde veroordeling in de nakosten en tot vergoeding van de wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden afgewezen. Omdat het vonnis in reconventie niet voor executie vatbaar is, zal ook de vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis worden afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.926,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.5.
      verstaat dat tussen partijen niet in geschil is dat er op perceel [perceelnummer 3] als dienend erf ten behoeve van percelen de [perceelnummer 4] , [perceelnummer 6] en [perceelnummer 5] als heersende erven een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door verjaring, 
      
    
    
      5.6.
      compenseert de kosten van de procedure in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Steverink en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2020.