ECLI:NL:GHARL:2017:7391, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017, 200.216.485
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof wijst de incidentele vordering tot schorsing af. Het hof is niet gebleken van feitelijke en/of juridische kennelijke misslagen. Ook is niet gebleken dat de tenuitvoerlegging van het arrest onherroepelijke financiële gevolgen heeft voor de appellante in de hoofdzaak. Er bestaat wel een restitutierisico. Het hof maakt een belangenafweging en oordeelt dat de omstandigheden van dit geval meebrengen dat het belang van appellante bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, niet zwaarder weegt dan het belang van geïntimeerden bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. De primaire vordering in het incident wordt afgewezen. 
      
      De subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling wordt wel toegewezen aangezien een reëel restitutierisico bestaat. Het hof bepaalt een zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.216.485
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen,
      team kanton en handelsrecht: 3983992)
    
    
    
      
        arrest in het incident van 25 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [bedrijf] B.V.,gevestigd te Beuningen,eiseres in het incident,
      appellante in de hoofzaak,in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [bedrijf] ,
      advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      
        
          [geïntimeerde 1] ,
      
      
        voorheen handelend onder de naam [geïntimeerde 1],
      gevestigd te [plaatsnaam] ,2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [plaatsnaam] , 3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [plaatsnaam] ,
      verweerders in het incident,geïntimeerden in de hoofdzaak,
      in eerste aanleg: eisers,hierna: de [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , dan wel gezamenlijk [geïntimeerden] ,advocaat: mr. R. Kuizenga.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 juli 2015, 6 november 2015 en 14 april 2017, die de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, team kanton en handelsrecht, heeft gewezen.
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in het incident
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep in de hoofdzaak d.d. 12 mei 2017, tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 351 en artikel 235 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties, hersteld bij exploot d.d. 17 mei 2017; 
      - de memorie van antwoord in het incident d.d. 13 juni 2017, met producties; en
      - de brief d.d. 5 juli 2017, met producties (onder andere een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 juni 2017).
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest in incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak – voor zover relevant voor de beoordeling van de incidentele vorderingen – in het kort over het volgende. [bedrijf] is een franchiseketen. Zij richt zich met name op het drijven van een onderneming in “bake off” producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam [geïntimeerde 1] .
      
    
    
      3.2
      Op 29 november 2010 hebben [bedrijf] en [geïntimeerden] een franchiseovereenkomst en een onderhuurovereenkomst gesloten, beide ingaande op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016. [geïntimeerden] zou in het winkelpand aan het [adres] te Amsterdam een [geïntimeerde 1] winkel gaan exploiteren.
      
    
    
      3.3
      In augustus 2012 hebben derden, in opdracht van [bedrijf] , in het winkelpand onderzoek verricht en niet-hechtgebonden asbest aangetroffen. [bedrijf] heeft naar aanleiding van dit onderzoek het winkelpand tot nader order gesloten. Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt, heeft geleden dan wel zal lijden. Tussen partijen is nadien gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie (waaronder de exploitatie) en hebben zij onderhandeld over een (schade)vergoeding.
      
    
    
      3.4
      Op vordering van [geïntimeerden] heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, (hierna: de kantonrechter) bij eindvonnis van 14 april 2017 geoordeeld dat sprake is van een gebrek in het gehuurde in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat [bedrijf] op grond van artikel 7:208 BW schadeplichtig is jegens [geïntimeerden] De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet door middel van de buitengerechtelijke verklaring van [bedrijf] zijn ontbonden (dictum sub 5.1), voor de begroting van de schade de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure (dictum sub 5.2) en heeft [bedrijf] veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 200.000,--, als voorschot op de schadevergoeding (dictum sub 5.3) en ten slotte [bedrijf] veroordeeld in de proceskosten (dictum sub 5.4). De kantonrechter heeft de veroordelingen (5.2 – 5.4), zonder nadere motivering, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.5
      
        [bedrijf] is van het eindvonnis van 14 april 2017 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen in hoger beroep gekomen en vordert thans in het incident, bij wege van provisionele voorziening, voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep:- primair de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het (bestreden) eindvonnis te schorsen totdat onherroepelijk zal zijn beslist in het onderhavige geschil tussen [bedrijf] en [geïntimeerden] ;- subsidiair om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in de hoofdzaak (bestreden) eindvonnis de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerden] voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep voor een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met 15% ter zake mogelijke rente en kosten, zekerheid zal bieden door het stellen van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank;- primair en subsidiair [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het incident.
      
    
    
      3.6
      
        [bedrijf] baseert haar primaire vordering op artikel 351 Rv en baseert haar subsidiaire vordering op artikel 235 Rv. In dat kader stelt het hof, onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 235 en 351 Rv, het volgende voorop.
      ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
      
        (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
        (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
        (iv) Indien de kantonrechter in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      ( v) Indien de kantonrechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. 
    
    
      3.7
      De kantonrechter heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hiervoor onder 3.6 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerder gegeven beslissing wordt afgeweken.
      
      
    
    
      3.8
      
        [bedrijf] heeft ter onderbouwing van haar belang bij de door haar gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en gevorderde zekerheidstelling (in het bijzonder de veroordeling tot betaling van het voorschot van € 200.000,- in het dictum sub 5.3) – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Zij stelt dat [geïntimeerden] in financiële moeilijkheden verkeert en kampt met een financieel tekort, volgens [bedrijf] te begroten op een bedrag van € 202.000,--. [bedrijf] stelt dat er een significant en zeer reëel restitutierisico bestaat omdat het voorschot grotendeels, zo niet geheel, zal worden aangewend ter voldoening van dit financiële tekort. [bedrijf] vreest dat indien het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep zal worden teruggedraaid, dan wel indien in de schadestaatprocedure zal blijken dat [geïntimeerden] in het geheel geen schade heeft geleden, [geïntimeerden] niet in staat zal zijn het door [bedrijf] betaalde (voorschot)bedrag terug te betalen. Tevens voert [bedrijf] aan dat de betaling van het voorschot een zodanig groot bedrag is, dat dit bedrag uiterst belastend is voor de organisatie van [bedrijf] . De betaling heeft onherroepelijke gevolgen voor de liquiditeit van [bedrijf] . De belangen van de franchisenemers komen hierdoor in het gedrang. Daarnaast stelt [bedrijf] dat sprake is van juridische en feitelijke misslagen zodat alleen om die reden al schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de rede ligt. 
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van haar belang bij ongewijzigde tenuitvoerlegging van het vonnis – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Zij stelt dat geen sprake is van een slechte financiële situatie. Zo hebben Van Wijngaarden en [geïntimeerde 2] beiden een betaalde baan en voeren zij een stabiele huishouding. [geïntimeerden] voert aan dat zij het te ontvangen voorschot onder meer zal aanwenden om de leningen aan de Rabobank, de leningen aan familie en de kosten van rechtsbijstand te voldoen. Het aflossen van de leningen stelt haar in staat haar toekomstplannen uit te werken. Met de betaling van de schulden is echter niet gezegd dat [geïntimeerden] , voor zover het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, niet in staat zal zijn om het bedrag terug te betalen, aldus [geïntimeerden]  betwist voorts dat betaling van het voorschot drastische gevolgen zou hebben voor [bedrijf] . [geïntimeerden] voert daartoe onder meer aan dat uit de ranglijst van het Foodservice Instituut Food (FSIN) blijkt dat de winkelketen [geïntimeerde 1] een omzet wist te behalen ter grootte van ruim € 107.000.000,-- en dat het moeilijk is voor te stellen dat het door de kantonrechter toegewezen voorschot onherroepelijke gevolgen voor de liquiditeit van [bedrijf] zal hebben. Daarnaast heeft [geïntimeerden] betwist dat sprake is van juridische en feitelijke misslagen.
      
    
    
      3.10
      
        Wat betreft de tenuitvoerlegging van het in de hoofdzaak bestreden vonnis onder 5.2 – 5.5, overweegt het hof het volgende. [bedrijf] voert aan dat sprake is van een juridische en/of feitelijke kennelijke misslag omdat de kantonrechter een voorschot toewijst, terwijl het causaal verband tussen de aanwezigheid van asbest en de schade nog onvoldoende door [geïntimeerden] is uitgewerkt. Daarnaast heeft de kantonrechter ten aanzien van de hoogte van het voorschot ten onrechte aansluiting gezocht bij een door [bedrijf] gedaan overnamebod.
        Het hof volgt [bedrijf] niet in haar standpunt dat het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 op een juridische en/of een feitelijke kennelijke misslag berust. Van een juridische of feitelijke kennelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is in dit geval geen sprake.  Het feit dat over de uitleg van de desbetreffende punten anders kan worden gedacht, maakt de overwegingen niet onbegrijpelijk en/of een kennelijke misslag. Daarbij dient de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI5087). 
      
    
    
      3.11
      
        [bedrijf] stelt voorts in het kader van de belangenafweging dat de betaling van het voorschot uiterst belastend is en onherroepelijk gevolgen heeft voor de liquiditeit van [bedrijf] . Het hof oordeelt dat [bedrijf] op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in haar financiële positie. Door de betwisting zijdens [geïntimeerden] is niet voldoende aannemelijk geworden dat de betaling van het voorschot dermate belastend is en onherroepelijke financiële gevolgen heeft voor de liquiditeit van [bedrijf] . Daartegenover staat dat het belang van [geïntimeerden] bij de (ongewijzigde) uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel is gegeven, omdat wel aannemelijk is dat [geïntimeerden] enige schade heeft geleden (waarvoor verwijzing naar de schadestaat rechtens ook mogelijk is). Haar belang is erin gelegen dat zij niet op het haar krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden (vlg. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Hetgeen [bedrijf] heeft aangevoerd, maakt niet dat dit belang zou ontbreken of onvoldoende is. 
      
    
    
      3.12
      
        [bedrijf] voert tevens aan dat sprake is van een restitutierisico. De mededeling van [geïntimeerden] dat zij een deel van het door [bedrijf] te betalen bedrag zal aanwenden ter afbetaling van haar schulden, impliceert een restitutierisico. Daartegenover staat het hierboven aangehaalde in beginsel gegeven belang van [geïntimeerden] bij de (ongewijzigde) uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    
      3.13
      Het is onvoldoende gebleken dat [bedrijf] een meer zwaarwegend belang heeft bij schorsing van (verdere) executie van het in de hoofdzaak bestreden vonnis. De omstandigheden van dit geval brengen mee dat het belang van [bedrijf] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, niet zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerden] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. De primaire vordering van [bedrijf] wordt afgewezen.
      
    
    
      3.14
      
        Het hof ziet wel grond om, zoals door [bedrijf] subsidiair is gevorderd, aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het betreft hier immers een veroordeling tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, waarvan de omvang nog vastgesteld dient te worden. In zoverre is de hoogte van de schade(vergoeding) nog ongewis. Uit de mededeling van [geïntimeerden] dat zij het voorschot zal aanwenden voor betaling van haar schulden, blijkt dat een relevant risico bestaat op het verteren van de te betalen geldsom. Het hof verbindt aan de tenuitvoerlegging van het dictum onder 5.3 van het vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling door [geïntimeerden] Het belang van [bedrijf] bij zekerheidstelling ter bescherming tegen het – naar het oordeel van het hof – reëel aanwezige restitutierisico dient in dit geval te prevaleren boven het – in beginsel gegeven – belang van [geïntimeerden] bij voldoening van de door haar verkregen veroordeling tot betaling van een voorschot zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Het hof ziet aanleiding om:- de zekerheidstelling te bepalen op € 200.000,--, te vermeerderen met 15% ter zake mogelijke rente en kosten; en- te bepalen dat de zekerheidsstelling dient plaats te vinden door middel van het afgeven van een bankgarantie als hierna te vermelden.
        De subsidiaire vordering is dus toewijsbaar.
      
    
    
      3.15
      De slotsom is dat het hof de subsidiair ingestelde incidentele vordering zal toewijzen. Het hof ziet hierin aanleiding om de kosten van het incident tussen partijen te compenseren.
      
    
    
      3.16
      Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van grieven.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      
        in het incident:
        verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 de voorwaarde dat [geïntimeerden] , bij aanzegging door de gerechtsdeurwaarder van de executie van onderdeel 5.3 van het dictum van het vonnis van 14 april 2017, voor de resterende duur van het hoger beroep in de hoofdzaak voor een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met 15% ter zake mogelijke rente en kosten, een door een Nederlandse bank verstrekte, in het Nederlandse handelsverkeer normaal gebruikelijke bankgarantie stelt;
    
    
    
      compenseert de kosten van het incident tussen partijen aldus dat ieder de eigen proceskosten hiervan draagt;
      
        wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 5 september 2017 voor het nemen van een memorie van grieven door [bedrijf] .
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, P.L.R. Wefers Bettink en R.A. Dozy en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.