ECLI:NL:RBMNE:2023:2645, Rechtbank Midden-Nederland, 07-06-2023, C/16/554385 / KG ZA 23-154
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: De vraag waar het in deze zaak om draait is of de gemeente bij het doorlopen van de verkoopprocedure van haar perceel met gebouwen op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (die op grond van artikel 3:14 BW doorwerken bij privaatrechtelijk overheidshandelen). De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de besluitvorming van de gemeente ten aanzien van de uitsluiting van het plan van eiser op twee onderdelen onzorgvuldig is geweest en dat zij opnieuw en met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis zal moeten besluiten over deze inschrijving.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/554385 / KG ZA 23-154
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE BUNTE VASTGOED BV,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres,
      advocaten mr. I. Neddaoui-Docter en mr. M. Jonkers te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE RHENEN,
      zetelend te Rhenen,
      gedaagde,
      advocaten mr. I.M.C. van Leeuwen en mr. M.C. Mulder te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna De Bunte Vastgoed BV en Gemeente Rhenen genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met 9 producties,
        
        
          de conclusie van antwoord met 6 producties,
        
        
          de akte wijziging eis met de producties 10 tot en met 14.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft op 4 mei 2023 plaatsgevonden. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht. Zij hebben daarbij spreekaantekeningen overlegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de vonnisdatum bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    Inleiding
    
    
      2.1.
      Gemeente Rhenen is eigenaar van het perceel met gebouwen gelegen aan de Rijksstraatweg 164 in Elst, hierna: het Dorpshuis. Zij is van plan om het Dorpshuis te verkopen, zodat er woningen gerealiseerd kunnen worden en is daarom op 20 juli 2022 een openbare verkoopprocedure gestart. Het te ontwikkelen deel is zo’n 3.885 m2 groot. Aan de voorzijde grenst het perceel aan de Rijksstraatweg en aan de achterzijde aan de uiterwaarden.
      
    
    
      2.2.
      De vraag waar het in deze zaak om draait is of Gemeente Rhenen bij het doorlopen van de verkoopprocedure op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (die op grond van artikel 3:14 BW doorwerken bij privaatrechtelijk overheidshandelen). Zij heeft de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV uitgesloten van de procedure omdat het plan volgens haar niet aan de voorwaarden in het verkoopdocument voldoet en het Dorpshuis voorlopig gegund aan een derde. Volgens De Bunte Vastgoed BV is dit niet terecht. De Bunte Vastgoed B.V. is van mening dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan en dat haar inschrijving bovendien de beste prijs-kwaliteitverhouding had. Zij verbindt hieraan - na wijziging - de vordering om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          Gemeente Rhenen te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en, voor zover Gemeente Rhenen het dorpshuis te Elst nog wil verkopen, primair om het Dorpshuis aan haar te verkopen, dan wel subsidiair tot hertoetsing over te gaan van in ieder geval de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV aan de randvoorwaarden, welke hertoetsing door een nieuwe commissie dient plaats te vinden, althans een commissie waarin ten opzichte van de oorspronkelijke commissie ten minste twee andere leden plaatsnemen. 
        
        
          De meer en uiterst subsidiaire vorderingen van De Bunte Vastgoed BV strekken ertoe Gemeente Rhenen te gebieden de verkoopprocedure in te trekken omdat de randvoorwaarden niet voldoende duidelijk zijn en voor zover Gemeente Rhenen het dorpshuis in Elst nog wil verkopen een nieuwe verkoopprocedure te organiseren, althans om een rechtsmaatregel te treffen die de voorzieningenrechter passend acht.
        
        
          De Bunte Vastgoed B.V. vordert in alle gevallen om Gemeente Rhenen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 te verbieden verdere uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met de Vereniging Klas en Beitel en om Gemeente Rhenen te veroordelen in de (na)kosten van het geding.
        
      
      
    
    
      2.3.
      De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de besluitvorming van Gemeente Rhenen ten aanzien van de uitsluiting van het plan van De Bunte Vastgoed BV op twee onderdelen onzorgvuldig is geweest. Dit leidt tot het oordeel dat zij opnieuw en met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis zal moeten besluiten over de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV. Deze beslissing wordt hierna toegelicht. 
      
      
        
          Het toetsingskader
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        De Hoge Raad heeft in het arrest van 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (hierna: het Didam-arrest) beslist dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen bij de aankoop van deze onroerende zaak, als er meerdere gegadigden zijn of dat redelijkerwijs te verwachten is.
        Deze mededingingsruimte zal moeten worden geboden door:
      
      
        
          i) het formuleren van objectieve, redelijke en toetsbare criteria aan de hand waarvan een koper wordt geselecteerd,
        
        
          ii) het houden van een selectieprocedure,
        
        
          iii) het verzekeren van ‘een passende mate van openbaarheid’ met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de selectiecriteria en het tijdig verstrekken van deze informatie op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden hiervan kennis kunnen nemen. 
        
      
      Er is één uitzondering. De mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.
      
    
    
      2.5.
      
        In deze zaak staat vast dat Gemeente Rhenen een verkoopprocedure heeft georganiseerd, waarvoor zij het ‘Verkoopdocument Dorpshuis Elst’ heeft opgesteld. In zoverre is dus voldaan aan de eisen die volgen uit het Didam-arrest. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het verkoopdocument ook voldoende duidelijke en redelijke criteria zijn opgenomen. Het proces en de kaders van de openbare verkoopprocedure zijn beschreven. Daaruit blijkt onder meer dat de inschrijvingen moeten voldoen aan de als minimumvoorwaarden aangemerkte randvoorwaarden. De randvoorwaarden zijn verdeeld in de volgende kaders: monumentenstatus, woningbouw, stedenbouwkundige uitgangspunten, parkeren en ontsluiting, groen water en duurzaamheid, en ecologie. Het niet, onvolledig of onjuist verstrekken van de gevraagde gegevens leidt, aldus het verkoopdocument, tot uitsluiting van de (verdere) procedure (knock-out), waarbij het aan de inzender is om duidelijk te maken dat en hoe aan de randvoorwaarden en pluspunten wordt voldaan. Als de beoordelingscommissie de informatie niet kan vinden, kan besloten worden dat niet wordt voldaan en kan de inzending uitgesloten worden. De beslissing over diskwalificatie wordt door het college van burgemeester en wethouders genomen, op basis van de beoordeling door de beoordelingscommissie. 
        De Bunte Vastgoed B.V. heeft nog gesteld dat de randvoorwaarden niet voldoende duidelijk zijn, maar zij heeft dit niet toegelicht, zodat hier aan voorbij wordt gegaan. 
      
      
    
    
      2.6.
      Gemeente Rhenen heeft de verkoopprocedure doorlopen. Maar de vraag is of zij daarbij volgens de vooraf vastgestelde voorwaarden en criteria heeft gehandeld. Daarover gaat deze zaak. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de manier waarop de verkoopprocedure wordt uitgevoerd ook worden getoetst aan de met de in artikel 3:14 BW verankerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Om gelijke behandeling en gelijke kansen te realiseren aan (potentiële) gegadigden, en willekeur en favoritisme tegen te gaan, zal dit immers op een zorgvuldige manier moeten plaatsvinden. Uit de motivering van de beslissing zal ook duidelijk moeten blijken hoe tot beslissingen is gekomen. De vraag of Gemeente Rhenen heeft kunnen overgaan tot uitsluiting van de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV moet dus worden beantwoord met in achtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er kan daarbij overigens aansluiting worden gezocht bij de regels van het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht is, waar het gaat om de verkoop van een onroerende zaak door een overheidslichaam, niet van toepassing, maar er zijn wel raakvlakken. De vraag in hoeverre deze aanbestedingsrechtelijke regels op deze zaak van invloed zijn, komt hierna alleen aan de orde voor zover dat nodig is.
      
      
        
          De gunningsbeslissing
        
      
      
    
    
      2.7.
      De Bunte Vastgoed BV was één van de 13 partijen die zich heeft ingeschreven voor de selectieprocedure. De inschrijvers hebben het perceel daaraan voorafgaand kunnen bezichtigen. Daarna zijn er twee vragenrondes geweest. Gemeente Rhenen heeft de zes inschrijvers met de hoogst score, waarbij zij als gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding hanteerde, uitgenodigd om een presentatie te houden. De Bunte Vastgoed BV behoorde daartoe. Op 9 februari 2023 heeft zij haar plan gepresenteerd en vragen van de beoordelingscommissie beantwoord. 
      
    
    
      2.8.
      Op 6 maart 2023 is de gunningsbeslissing naar De Bunte Vastgoed BV gestuurd. Die hield het besluit van het college in om de Vereniging Klas en Beitel aan te wijzen als beoogd koper van het Dorpshuis. In de beslissing staat verder dat de beoordelingscommissie tot de conclusie is gekomen dat het plan van De Bunte Vastgoed BV voor de volgende zes onderwerpen niet aan de randvoorwaarden voldoet en daarom wordt uitgesloten:
      
        
          i) de fietsenstalling aan de voorkant van het Dorpshuis,
        
        
          ii) het (bouw)volume achterop,
        
        
          iii) de combinatie oud- en nieuwbouw van westelijke vleugel,
        
        
          iv) de drie balkons aan de achterzijde,
        
        
          v) de leilindes,
        
        
          vi) het parkeren.
        
      
      Voor alle onderdelen heeft Gemeente Rhenen toegelicht waarom het plan van De Bunte Vastgoed BV volgens haar niet voldoet. Daarbij wordt opgemerkt dat de beoordelingscommissie zich terdege bewust is dat biedingen op schetsplanniveau, zoals gevraagd voor deze procedure, uitwerking behoeven. En daarnaast dat de bieding van De Bunte Vastgoed BV zeker sterke kanten heeft (wat daaronder wordt uitwerkt bij de pluspunten) maar dat de beoordeling op randvoorwaarden tot gevolg heeft dat het college de bieding terzijde legt. 
      
    
    
      2.9.
      De Bunte Vastgoed BV is van mening dat Gemeente Rhenen hiermee een onjuist besluit heeft genomen. Zij is van mening dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig jegens haar is gehandeld.
      
      
        
          De randvoorwaarden
        
      
      
    
    
      2.10.
      In de kern gaat het in er in deze zaak om of het plan van De Bunte Vastgoed BV op zes onderdelen voldoet aan de als minimumvoorwaarden aangemerkte randvoorwaarden in de verkoopbrochure. Het minimumkarakter van de in totaal 41 randvoorwaarden staat daarbij niet ter discussie. Partijen zijn het er over eens dat het knock-out bepalingen zijn en dat aan elke voorwaarde afzonderlijk moet zijn voldaan. Zij verschillen echter van mening over de vraag of Gemeente Rhenen de randvoorwaarden voor de verschillende onderdelen op de juiste wijze heeft toegepast. 
      
    
    
      2.11.
      
        De Bunte Vastgoed B.V. heeft als verweer aangevoerd dat vanwege het knock-out karakter van de randvoorwaarden deze pas tot uitsluiting kunnen leiden als evident is dat de inschrijving daaraan niet voldoet, net als dat bij een aanbestedingsprocedure een minimumeis slechts tot uitsluiting kan leiden als evident is als een inschrijving daaraan niet voldoet. Volgens De Bunte Vastgoed BV is dit bij haar plan niet aan de orde. De beoordelingscommissie heeft de randvoorwaarden te breed en onjuist uitgelegd en heeft daarmee de uitsluiting van de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV onvoldoende onderbouwd, aldus De Bunte Vastgoed BV. Er worden volgens haar door Gemeente Rhenen ook twijfels geuit over de uitvoerbaarheid van de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV zonder dat wordt vastgesteld dat de inschrijving daadwerkelijk onuitvoerbaar is. De Bunte Vastgoed BV is verder van mening dat Gemeente Rhenen de juiste (nadere) verificatievragen had kunnen stellen en haar in de gelegenheid had kunnen stellen om haar inschrijving nader toe te lichten in plaats van haar inschrijving meteen uit te sluiten. Door dit na te laten is, aldus De Bunte Vastgoed BV, onzorgvuldig en in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld. Daarbij merkt zij op dat Gemeente Rhenen heeft miskend dat de inschrijvingen, zoals gevraagd, schetsontwerpen betreffen die, voor zover aan De Bunte Vastgoed BV wordt gegund, nadere uitwerking behoeven.
        Gemeente Rhenen heeft volhard in haar standpunt dat het plan van De Bunte Vastgoed BV niet aan de randvoorwaarden voldoet. De bezwaren van Gemeente Rhenen tegen de wijze van toetsing en de inhoudelijke beoordeling treffen volgens haar geen doel. 
      
      
    
    
      2.12.
      De voorzieningenrechter verwijst allereerst naar de randvoorwaarden uit het verkoopdocument waaraan Gemeente Rhenen het plan van De Bunte Vastgoed BV heeft getoetst. Deze luiden als volgt:
      
      
        ‘3.3 Stedenbouwkundige kaders
      
      1. De hoofdoriëntatie (aangezicht) van het gebouw blijft richting Rijksstraatweg. Daarnaast oriënteert de nieuwbouw zich op de rivier. Voor het tussenliggende deel geldt dat vanuit de bebouwing zo min mogelijk zicht is op de naastgelegen percelen.
      2. De nieuwbouw mag maximaal de hoogte krijgen van 3 bouwlagen met daar bovenop een monumentale kap. Kenmerkend voor de monumentale kap zijn de schuine daken met dakpannen (dus geen ‘schijnkap’). Pluspunten kunnen verdiend worden als de nieuwbouwlager wordt dan maximaal toegestaan: zie hoofdstuk 4. Onder maaiveld kan ook bouwvolume gezocht worden, met dien verstande dat dat vanuit archeologie e.d. nog wel onderzocht moet worden. 
      3. De uitstraling van het nieuw te bouwen deel mag geen afbreuk doen aan het monumentale deel (de voorkant). Dat wordt beoordeeld door de beoordelingscommissie in het kader van de verkoop en in later stadium bij de vergunningverlening door de Adviescommissie Omgevingskwaliteit Rhenen (voorheen de Welstandscommissie en Monumentencommissie).
      (…)
      6. Voor de woonhuizen nabij het Dorpshuis (aangrenzend en daarnaast) is privacy in tuin en woning belangrijk (bijv. vanwege volledige glazen erker en zitjes in de tuin). Uiteraard geldt sowieso het Burenrecht (civielrecht). Vanaf balkons, loggia’s (noot: een loggia is een buitenruimte binnen de gevellijn of het dak) of dakterrassen is er geen uitzicht op de buren aan de oost- en de westkant. Zichtlijnen vanaf balkons en dakterrassen zijn gericht op de uiterwaarden. De koper moet verder in zijn plan onderbouwen dat hij zoveel mogelijk inkijk naar de nabije huizen toe voorkomt en op welke manier. Die onderbouwing is een noodzakelijk onderdeel van het plan. Een plan dat geen aandacht besteedt aan privacy van de aangrenzende percelen wordt uitgesloten van deelname.
      7. De nieuw te bouwen woningen moeten binnen het oranje bouwvlak van figuur 2 blijven. Buiten het bouwvlak mogen wel bergingen, aanbouwen of overstekken komen, maar die zijn niet hoger dan 1 bouwlaag (met plat dak). Dit conform de landelijk geldende regels voor gunningsvrij bouwen (artikel 2 bijlage II Besluit omgevingsrecht).
      
    
    
      3.4
      Kaders parkeren en ontsluiting
      10. Parkeren ten behoeve van het plan gebeurt volledig op eigen terrein. Het voldoet aan de gemeentelijke parkeernorm. (…) Onderstaande norm is inclusief parkeren ten behoeve van bezoekers. Bezoekers parkeren moet toegankelijk zijn op eigen terrein.
      (…)
      19. Het nieuwe terrein en de wijzigingen aan de openbare ruimte moeten voldoen aan de gemeentelijke Ontwerpeisen openbare ruimte 2017 plus addendum (zie de bijlagen). In die ontwerpeisen staat de vertaling van gemeentelijk beleid naar het ontwerp van de openbare ruimte en op onderdelen ook van de particuliere terreinen. 
      (…)
      
    
    
      3.5
      Kaders groen, water en duurzaamheid 
      22. De koper moet de monumentale zomereik in de zuidoosthoek behouden. Een uitzondering hierop is: als uit onderzoek blijkt dat de boom ziek is en maar beperkte levensverwachting heeft. De bebouwing moet tot de kern van de boom 15 meter afstand houden. Onder de boom mag geparkeerd worden, maar de wortels van de boom mogen hier niet door beschadigen. 
      23. De grote boom in de zuidwesthoek (zie witte cirkel in figuur 6) wordt behouden en de situatie voor de boom blijft tenminste zo goed als het nu is. De koper onderbouwt dit in het voorstel. De bebouwing komt bijv. niet dichter bij de boom dan in het verleden al is gebeurd. Denk ook aan hoogtes: nabij de boom blijft bebouwing lager, zodat de takken over de bebouwing heen gaan. Deze eis vervalt als uit onderzoek blijkt dat de boom ziek is en maar beperkte levensverwachting heeft.
      (…)
      
      
        In de gunningsbeslissing maakt Gemeente Rhenen eerst een algemene opmerking over de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV. De bieding zou een flink programma voor het perceel bevatten wat een hoge bieding mogelijk maakt, maar ook risico’s geeft. De buitenruimte zou volgens de beoordelingscommissie gebaat zijn bij een minder zwaar woonprogramma, wat binnen deze procedure echter geen optie is. 
        Vervolgens wordt door Gemeente Rhenen toegelicht waarom de inschrijving op zes onderdelen niet aan de randvoorwaarden voldoet en het plan van De Bunte Vastgoed BV moet worden uitgesloten.
        De voorzieningenrechter zal deze zes onderwerpen hierna behandelen. Als kan worden aangenomen dat de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV op één onderdeel niet voldoet, heeft Gemeente Rhenen terecht de beslissing genomen om de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV uit te sluiten. 
      
      
      ( i) De fietsenstalling
    
    
      2.13.
      
        Het gaat bij de fietsenstalling om een bijgebouw dat in het plan van De Bunte Vastgoed BV schetsmatig is geplaatst naast het hoofdgebouw aan de Rijksstraatweg. In de gunningsbeslissing is opgenomen dat het plan van De Bunte Vastgoed BV op dit punt niet overtuigt omdat aan de monumentale voorkant van het oude Dorpshuis geen recht wordt gedaan door deze fietsenstalling, direct aan de voorkant van het pand (randvoorwaarde 3 in par. 3.3). 
        Volgens De Bunte Vastgoed BV is het onbegrijpelijk hoe Gemeente Rhenen tot deze conclusie heeft kunnen komen. De Bunte Vastgoed BV heeft er op gewezen dat het bij randvoorwaarde 3 gaat om de uitstraling van ‘het nieuw te bouwen deel’ (dat geen afbreuk mag doen aan (de voorkant) van het monumentale deel) en dat deze randvoorwaarde dus niet geldt voor het bijgebouw (de fietsenstalling). 
      
      
    
    
      2.14.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft De Bunte Vastgoed BV dit terecht gesteld. Als randvoorwaarde 3 in samenhang met randvoorwaarden 2 en 7 van paragraaf 3.3 wordt gelezen, kan het ‘nieuw te bouwen deel’ bij voorwaarde 3 niet anders worden begrepen dan dat het ziet op de nieuwbouw bestaande uit woningen (randvoorwaarde 2 van paragraaf 3.3) die binnen het oranje vlak moeten blijven (randvoorwaarde 7). Hieruit volgt dat de uitstraling van die nieuwbouw, in het oranje vak, mag dus geen afbreuk doen aan het monumentale deel (de voorkant). De bergingen, aanbouwen of overstekken niet hoger dan 1 bouwlaag vallen daar buiten en Gemeente Rhenen heeft niet gesteld dat en waarom dit anders zou zijn. Daargelaten of het bij randvoorwaarde 3 moet gaan om het fijne onderscheid tussen ‘geen afbreuk doen’ of ‘geen recht doen’ aan de monumentale voorkant, geldt deze voorwaarde naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dus niet ten aanzien van het bijgebouw (fietsenstalling). De uitsluiting van De Bunte Vastgoed BV is op dit onderdeel derhalve onterecht. 
      
      
        (ii)  Het volume van de bebouwing ‘achterop’ 
      
    
    
      2.15.
      
        De beoordelingscommissie heeft vastgesteld dat de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV in strijd is met randvoorwaarde 3 vanwege de bebouwing ‘achterop’. In de gunningsbeslissing is de volgende toelichting gegeven:
        ‘Het volume achterop is massaal ten opzichte van het monument aan de voorkant. Met de materialisering in de uitwerking kan dat niet verholpen worden. Een minder groot volume achterop zou beter recht doen aan het monument, maar dat zou effect hebben op het biedingsbedrag. Een dergelijke wijziging van de bieding/ onderhandeling is binnen deze verkoopprocedure niet toegestaan en dus is dit punt niet oplosbaar. (Randvoorwaarde 3 in par. 3.3.)’ 
      
      
    
    
      2.16.
      
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft De Bunte Vastgoed BV ook voor dit onderdeel terecht gesteld dat de onderbouwing van de beoordelingscommissie niet te begrijpen is en de beslissing niet kan dragen. Het gaat om de nieuwbouw achter de monumentale voorkant en het is niet aannemelijk dat deze te zien is vanaf de Rijksstraatweg. Gemeente Rhenen heeft dit tijdens de mondelinge behandeling wel betoogd, maar zij heeft vervolgens niet uitgelegd hoe deze bebouwing zichtbaar kan zijn terwijl deze aan het einde van het perceel smaller is dan de monumentale voorkant. Gelet hierop valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien op welke manier de uitstraling van de nieuwbouw afbreuk zou kunnen doen aan de monumentale voorzijde.
        Voor zover de beoordelingscommissie op dit onderdeel bij haar beoordeling heeft betrokken dat volgens het ontwerpplan van De Bunte Vastgoed BV de westelijke vleugel van het gebouw deels wordt vernieuwd, dan is dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds onbegrijpelijk. Het verkoopdocument gaat uit van nieuwbouw van maximaal drie bouwlagen, terwijl het plan van De Bunte Vastgoed BV uitgaat van twee bouwlagen. Het is dan niet duidelijk waarom dit strijdt met randvoorwaarde 3. 
      
      
      
        (iii) Westelijke vleugel 
        In het schetsontwerp van De Bunte Vastgoed BV blijft een deel van de westvleugel behouden en wordt het nieuwe deel geïntegreerd in het deel van de bestaande gevel die behouden blijft. In de gunningsbeslissing heeft de beoordelingscommissie aangegeven dat het plan op dit onderdeel niet voldoet aan randvoorwaarde 3 in par. 3.3, om de volgende reden:
        ‘Het plan laat de westelijke vleugel een extra stuk staan en dat wordt verlengd met nieuwbouw. In dit planstadium mogen we niet verwachten dat al is uitgewerkt hoe dat precies aansluit. De beoordelingscommissie ziet hier wel een risico. Welke kwaliteit krijgt deze wand, deels oud met hoge ramen, deels nieuw met ramen in 2 lagen? Is het monument gediend met deze combinatie? Later constateren dat het toch wenselijk is minder van de oude westelijk vleugel te laten staan conflicteert met de procedure regels, omdat voor extra behoud pluspunten worden toegekend. Onzeker is of dit de uitwerking goed komt.’
      
      
    
    
      2.17.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter overtuigt deze onderbouwing niet. Het stond de inschrijvers vrij om een plan in te dienen waarin de niet monumentale westelijke vleugel wordt aangepast. Volgens het verkoopdocument moesten alleen de voorgevel en een beperkt deel van de kopgevel behouden blijven, vanwege de monumentale status. Desondanks vindt de beoordelingscommissie dat het plan van De Bunte Vastgoed BV niet voldoet aan randvoorwaarde 3 waarin staat ‘de uitstraling van het nieuw te bouwen deel mag geen afbreuk doen aan het monumentale deel (de voorkant).’
        Vervolgens gaat Gemeente Rhenen echter niet op in op de uitstraling van het nieuw te bouwen deel. Zij heeft enkel getoetst aan kwaliteit van de wand van de vernieuwbouw en dat staat juist niet in randvoorwaarde 3. Op grond van deze onderbouwing is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV op dit onderdeel niet voldoet.
      
      
      
        (iv) De privacy 
      
    
    
      2.18.
      
        Het staat vast dat het schetsplan van De Bunte Vastgoed BV aan de achterzijde drie half inpandige balkons bevat, op de eerste verdieping (op 3 meter hoogte). De inschrijving van De Bunte Vastgoed BV voldoet volgens de beoordelingscommissie daarmee niet aan randvoorwaarde 6 van par. 3.3. Daarvoor geeft zij de volgende onderbouwing:
        ‘Hoewel in uw bieding duidelijk is gekeken naar de privacy van de buren, zijn de drie balkons aan de achterkant van het appartementengebouw een knelpunt. Daar vandaan is inkijk niet uitgesloten naar de buren. In de presentatie is toegelicht dat de afstand tot de buren vrij groot is en dat de grote bomen aan weerszijden het zicht tegenhouden. De commissie is echter niet overtuigd dat dit alle zicht tegenhoudt, bijv. als de bomen in de winter hun blad verliezen.’
      
      
    
    
      2.19.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op grond van deze onderbouwing  niet duidelijk waarom de inschrijving niet zou voldoen aan de privacy eis. 
        Op zichzelf is vanaf deze balkons een panorama uitzicht mogelijk, dus ook zijwaarts naar de buren. Dat staat niet ter discussie. Tijdens de mondelinge behandeling is door De Bunte Vastgoed BV echter op een overtuigende manier gewezen op verschillende omstandigheden die maken dat, uitgaande van haar plan, het zicht voldoende weggenomen zal worden. In de eerste plaats heeft zij genoemd dat het nieuwe gebouw achter op het perceel, in de richting van de rivier, is gepland. Voorts dat aan de westzijde de kadastrale achtergrens van het buurperceel zodanig is gelegen dat vanaf de balkons op het buurperceel geen zicht mogelijk is (omdat de achtergrens van het buurperceel niet in de zichtlijn ligt). Gemeente Rhenen heeft dit niet betwist. Daarnaast heeft De Bunte Vastgoed BV gesteld dat in haar plan een toereikende oplossing is opgenomen voor het beperken van het zicht vanaf de balkons op het buurperceel aan de oostgrens. Er staat aan die kant van het gebouw een boom, maar omdat dat onvoldoende is om de privacy te waarborgen, alleen al omdat de boom in de winter blad verliest, heeft De Bunte Vastgoed B.V. aan de oostzijde een groenblijvende haag getekend. Daarbij heeft zij opgemerkt dat de haag voldoende hoog zal zijn. De exacte hoogte is niet vermeld.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter niet van belang. Tijdens de mondelinge behandeling is namelijk gebleken dat de groenblijvende haag een hoogte van 4,5 meter kan hebben en dit voldoende is om het zicht op het buurperceel weg te nemen. Geen van partijen heeft het burenrecht als bezwaar genoemd.
        Overigens is tijdens de mondelinge behandeling naar voren gekomen dat tijdens de presentie die De Bunte Vastgoed BV heeft gegeven voor Gemeente Rhenen al is gewezen op deze groenblijvende haag. Gemeente Rhenen heeft dit ook erkend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op de weg van Gemeente Rhenen gelegen om tegenover deze uitvoerige (nadere) onderbouwing duidelijk te maken dat bij het plan van De Bunte Vastgoed BV de privacy van de buurpercelen desondanks niet gewaarborgd zou zijn, en dat heeft zij niet gedaan. 
      
      
      
        (v) Leilindes 
      
    
    
      2.20.
      
        In de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV zijn ter hoogte van de bergingen naast het monumentale gebouw leilindes voorzien om de privacy van de omwonenden te waarborgen. De leilindes zijn deels naast bergingen gesitueerd.
        Gemeente Rhenen heeft het plan van De Bunte Vastgoed BV desondanks uitgesloten omdat het onvoldoende aandacht besteed aan de privacy van de buren. De beoordelingscommissie van Gemeente Rhenen heeft geoordeeld dat de inschrijving niet voldoet aan randvoorwaarden 1 en 6 van paragraaf 3.3 omdat:
        ‘De leilindes zijn belangrijk om het zicht vanuit de W3-woningen naar de buren tegen te gaan. De bergingen zo dicht op de leilindes zijn een risico of dit wel gaat werken. Deze zone is krap en er is niet veel ruimte voor een oplossing.’
        De vraag is of dit volstaat. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. 
      
      
    
    
      2.21.
      
        Vastgesteld kan worden dat de randvoorwaarden 1 en 6 zien op het privacy aspect: het zicht op de buurpercelen moet zoveel mogelijk worden beperkt. Verder staat vast dat het plaatsen van leilindes een adequate oplossing kan zijn voor de eis “zicht beperken”. Het plaatsen van leilindes moet dan natuurlijk wel mogelijk zijn en het moet een blijvende oplossing zijn. Dat ligt in deze eis besloten. Als het planten van leilindes gewoonweg niet kan omdat er geen ruimte is, is niet aan de eis voldaan. Er is namelijk geen alternatief genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat het op zich mogelijk is leilinden op de aangewezen plek te planten, namelijk in de smalle strook grond naast de berging. Dit is het probleem niet. De discussie gaat over de vraag of die ruimte op termijn voldoende is. Het komt erop neer dat Gemeente Rhenen (haar beoordelingscommissie) twijfelt of de oplossing van de leilindes op die plaats wel een blijvende oplossing is. 
        Als het plaatsen van de leilindes geen blijvende oplossing is, is niet voldaan aan de privacy eis. De beoordelingscommissie trekt echter niet de conclusie dat het plaatsen van leilindes geen blijvende oplossing is. Zij spreekt slechts de vrees uit dat het geen blijvende oplossing is. De op dit onderdeel van het geschil te beantwoorden vraag is dus of dit een toereikende onderbouwing is voor de beslissing dat het plan van De Bunte Vastgoed BV wat dit betreft niet aan de randvoorwaarden 1 en 6 voldoet. 
      
      
    
    
      2.22.
      Voorop staat dat de inschrijver in zijn inschrijving moet komen met een oplossing voor het zichtprobleem en zelf moet toelichten waarom die oplossing voldoet. De beoordelingscommissie hoeft daar niet naar op zoek. Tegelijk staat vast dat een “presentatie” deel uitmaakt van de inschrijving en dat daar juist onderwerpen als privacy (zicht) besproken kunnen worden. Die presentatie is geen passieve gebeurtenis. De leden van de beoordelingscommissie kunnen vragen stellen. Gemeente Rhenen heeft aangevoerd dat in het kader van openheid en gelijkheid aan alle zes inschrijvers dezelfde vragen zijn gesteld. Ter zitting is in aanvulling daarop namens Gemeente Rhenen gesteld dat de leden slechts beperkt gebruik maakten van de mogelijkheid om specifieke vragen te stellen omdat zij niet te veel wilde sturen. Dat is natuurlijk een goed uitgangspunt. In deze opzet past echter wel dat de beoordelingscommissie haar zorg tijdens de presentatie deelt met de inschrijver zodat deze daarop kan reageren. Zolang er geen sprake is van een evidente ongeschiktheid van de oplossing van de inschrijver is dat geen sturen naar een aanpassing. Het is een eerlijke kans geven aan de inschrijver om de vrees weg te nemen. In een dergelijk situatie kan de gemeente niet volstaan met de stelling dat de inschrijver uit zichzelf al voldoende toelichting moet geven. Daarvoor is namelijk vereist dat op voorhand al duidelijk is dat de oplossing van de leilindes op die plek te denken geeft en de inschrijver dus op die vrees bedacht moest zijn. Daarvan is niet gebleken en dat is ook niet gesteld. Dat de beoordelingscommissie De Bunte Vastgoed BV die toelichting heeft gevraagd is ook niet gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het besluit tot uitsluiting voor dit onderdeel daarom onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen. Er kleeft nog een gebrek aan het advies van de beoordelingscommissie: een motiveringsgebrek. De regels van het Didam-arrest maken duidelijk dat gelijke kansen moeten worden geboden aan geïnteresseerden en dat willekeur of favoritisme moeten worden voorkomen. Een niet nader toegelichte “vrees dat het niet goed zal komen’ voldoet niet aan die eisen, want het sluit subjectiviteit niet uit. Het is geen feit van algemene bekendheid dat leilindes niet in een strook van 25 cm naast en parallel aan de muur van een berging kunnen groeien. Er is ook geen zicht op de deskundigheid van de leden van de beoordelingscommissie op dit vlak en evenmin is gesteld of gebleken dat de leden deskundig advies vooraf hebben ingewonnen zodanig dat dit de vrees enige objectivering geeft.
      
    
    
      2.23.
      De conclusie is dat Gemeente Rhenen op dit onderdeel niet tot uitsluiting van De Bunte Vastgoed BV heeft mogen besluiten door de motivering van de beoordelingscommissie over te nemen. Dat besluit is in strijd met de door Gemeente Rhenen bij haar besluitvorming in acht te nemen zorgvuldigheid en het voldoet bovendien niet aan de eis dat besluiten deugdelijk gemotiveerd moeten zijn.
      
      
        (vi) Parkeren
      
    
    
      2.24.
      
        De beoordeling van de beoordelingscommissie op het onderdeel parkeren luidt als volgt:
        ‘Het parkeren laat ook zien dat de buitenruimte krap is. Aan de westkant is het parkeren getekend strak tussen de westelijke boom en de bergingen. Aan de oostkant staat de boom in de rijbaan en gaan de parkeervakken tot ver achterop het terrein. Er is weinig manoeuvreerruimte (risico achteruit rijden), het is de vraag of de verharding zo dichtbij de stammen te maken is en wat het effect is op de bomen. Bij het parkeren in combinatie met de twee grote bomen is bij de presentatie nadrukkelijk stilgestaan. U gaf aan dat het parkeren in combinatie met de bomen bij de uitwerking wel goed zal komen en dat er nog ruimte zit in de groene buitenruimte. De commissie betwijfelt of dat wenselijk is, aangezien het gebied al vrij stenig is, vooral door het vele parkeren en de dwarsweg. Dit blijft een groot punt van zorg (Randvoorwaarde 10 en 19, in par. 3.4 en randvoorwaarde 22 en 23 in par. 3.5).
      
      
    
    
      2.25.
      
        De voorzieningenrechter stelt vast dat de randvoorwaarden in het verkoopdocument die betrekking hebben op parkeren zien op het realiseren van voldoende parkeerplaatsen en het niet beschadigen van bestaande boomwortels.
        Aan de eis van voldoende parkeerplaatsen is voldaan, dat is niet in discussie. Echter, als die parkeerplaatsen alleen gerealiseerd kunnen worden ten koste van de te handhaven boom of door de wortels daarvan te beschadigen dan kan dat niet uitgevoerd worden en is niet aan het vereiste aantal parkeerplaatsen voldaan. Dat De Bunte Vastgoed BV de mogelijkheid heeft parkeerplaatsen elders bij te plaatsen mag geen enkele rol spelen: zij heeft ervoor gekozen die nu juist niet op die plek in te dienen en mag haar inschrijving niet wijzigen. Uitgangspunt is immers dat alle inschrijvers gelijk behandeld moeten worden.
      
      
    
    
      2.26.
      
        Ook op dit onderdeel heeft de beoordelingscommissie niet vastgesteld dat de boom of de wortels worden beschadigd, maar gaat het – net als bij de leilindes – om de vrees voor het beschadigen. En dan geldt hiervoor hetzelfde als wat is overwogen bij de leilindes: Gemeente Rhenen heeft op dit onderdeel niet tot uitsluiting van De Bunte Vastgoed BV mogen besluiten door de motivering van de beoordelingscommissie over te nemen. Dat besluit is in strijd met de door Gemeente Rhenen bij haar besluitvorming in acht te nemen zorgvuldigheid en het voldoet bovendien niet aan de eis dat besluiten deugdelijk gemotiveerd moeten zijn.
        De beoordelingscommissie heeft nog een bijkomend argument genoemd. De buitenruimte is strak, parkeren is in het plan ook stak ingetekend, en daarom is er weinig manoeuvreerruimte (risico op achteruitrijden). Dit is echter geen randvoorwaarde en moet om die reden buiten beschouwing blijven.
      
      
      
        
          Hoe nu verder?
        
      
      
    
    
      2.27.
      
        De voorzieningenrechter is voor 4 van de 6 onderdelen tot de conclusie gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat daar niet aan de randvoorwaarden is voldaan. Deze onderdelen kunnen dus niet aan de beslissing tot uitsluiting van De Bunte Vastgoed BV ten grondslag worden gelegd. Maar bij de onderdelen ‘leilindes’ en ‘parkeren’ heeft de gemeente in navolging van de beoordelingscommissie naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende zorgvuldig vastgesteld dat niet aan de betreffende randvoorwaarden is voldaan. Bovendien ontbreekt een toereikende motivering. Dit brengt met zich dat Gemeente Rhenen op dit moment ten onrechte is overgegaan tot uitsluiting van de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV. Dit betekent echter niet zonder meer dat De Bunte Vastgoed BV wél aan de randvoorwaarden heeft voldaan. De besluitvorming van Gemeente Rhenen is op deze onderdelen alleen onzorgvuldig geweest en de motivering schiet tekort. Niet kan worden uitgesloten dat een voldoende zorgvuldige beoordeling, waarvan de motivering blijk moet geven, alsnog tot een materieel gelijkluidend besluit zal leiden. Gemeente Rhenen zal daarom worden veroordeeld om opnieuw en met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis besluiten - op uitsluitend deze beide onderdelen - te nemen.
        Van de gemeente Rhenen kan worden verlangd dat zij doet wat zij meteen had behoren te doen: de bestaande beoordelingscommissie bevragen schriftelijk toe te lichten waar de door de commissie genoemde vrees concreet op is gebaseerd met de opdracht die vrees te objectiveren. De gemeente zal na ontvangst van dat antwoord stil moeten staan bij de vraag of de commissie De Bunte Vastgoed BV niet had moeten confronteren met die vrees tijdens de presentatie van De Bunte Vastgoed BV om haar daarmee in staat te stellen de vrees weg te nemen (uiteraard zonder aanpassing van het plan). Dit alles moet leiden tot een nieuw besluit van de Gemeente. 
      
      
    
    
      2.28.
      Het spreekt voor zich dat Gemeente Rhenen in ieder geval totdat het nieuwe besluit is genomen en de termijn voor het instellen van een nieuw kort geding niet is verstreken geen koopovereenkomst met de Vereniging Klas en Beitel zal kunnen sluiten. De gemeente dient alle inschrijvers op de hoogte te brengen dat zij op uitspraak van de voorzieningenrechter tot deze aanpak overgaat en dat de gevolgen van het nieuwe besluit met alle inschrijvers zullen worden gedeeld. Het spreekt voor zich dat het nieuw te nemen besluit op dezelfde wijze als het oorspronkelijk besluit niet zal worden uitgevoerd totdat de termijn voor het instellen van het kort geding ongebruikt is verstreken. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding daaraan een uitvoeringsverbod te koppelen, op straffe van een dwangsom, omdat niet aannemelijk is dat Gemeente Rhenen niet in overeenstemming met de veroordeling in dit vonnis zal handelen.
      
      
      
      
      
        
          De kosten
        
      
      
    
    
      2.29.
      Gemeente Rhenen verliest deze zaak en zal daarom in de proceskosten van De Bunte Vastgoed BV worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bunte Vastgoed BV worden begroot op:
      - betekening oproeping	€ 	106,73
      - griffierecht		676,00
      - salaris advocaat		1.079,00
      Totaal	€ 	1.861,73
      
      
        De gevorderde nakosten zullen worden begroot op de manier zoals hieronder in de beslissing is weergeven.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      3.1.
      veroordeelt Gemeente Rhenen om opnieuw en met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis een besluit te nemen over de inschrijving van De Bunte Vastgoed BV op uitsluitend de onderdelen ‘Leilindes’ en ‘Parkeren’ ,
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat Gemeente Rhenen moet voldoen aan hetgeen hiervoor in 2.28 is overwogen, 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Gemeente Rhenen in de proceskosten, aan de zijde van de Bunte Vastgoed BV tot op heden begroot op € 1.861,73, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Gemeente Rhenen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.
      
    
  
  
    type: HH (4182)
    coll: