ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9422, Gerechtshof Amsterdam, 10-07-2007, 21-002483-06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De vraag of het door de vennootschap gerealiseerde voordeel of een deel daarvan in geld (uiteindelijk) bij veroordeelde terecht is gekomen (bijvoorbeeld in de vorm van een hoger salaris, leningen of andere onttrekkingen), is in de ogen van het hof niet van belang. Veroordeelde was met zijn zeggenschap in en over [naam] B.V. immers steeds in de gelegenheid en de positie om te besluiten dat voordeel op elk gewenst moment naar zich toe te halen of te laten waar het gerealiseerd werd (bij [naam] B.V.) en op deze wijze dat voordeel dan (zo) naar zich toe te halen of indirect (doordat zijn aandelen meer waard werden) te behouden en dat dan (op termijn) te genieten. En de keuze om dat, zoals gebeurd is, voordeel (vooralsnog) te laten bij [naam] B.V. betekent niet dat hij persoonlijk (dus) géén voordeel heeft genoten.
        Het verband tussen de bewezen verklaarde handelingen van veroordeelde en het profijt van de door hem direct door [naam] B.V. en indirect door hemzelf genoten voordeel is voldoende direct. Dat ligt besloten in de vaststelling sub 7 en zijn veroordeling voor ‘feitelijk leiding geven’.
        Het argument dat dit voordeel door het openbaar ministerie ook (even zo goed) bij [naam] B.V. ontnomen had kunnen worden, brengt in dit laatste immers geen verandering in het feit dat veroordeeld ook voordeel heeft gehad van de transacties waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. Het is geen kwestie van òf – òf. Daarbij past wel de kanttekening dat het niet juist zou zijn om het (volledige) voordeel en bij [naam] B.V. en (ook) bij veroordeelde weg te halen omdat in het eerste geval dat voordeel dan ook -zij het indirect- bij veroordeelde weggehaald zou worden. Maar dan zou artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (de rechter die over een ontnemingsvordering beslist “kan” de verplichting opleggen; dat impliceert geen “moeten”) voldoende ruimte bieden.

Parketnummer:	21-002483-06 
      Uitspraak d.d.:	10 juli 2007 
      TEGENSPRAAK
      ONTNEMINGSZAAK
    
    
    
      Gerechtshof te Amsterdam
      zitting houdende te
      Arnhem
    
    
    economische kamer
    
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2006 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
    
    [Personalia]
    
    Het hoger beroep
    
    De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 26 juni 2007 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de conclusie van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de conclusie bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Vordering
    
    
      De schriftelijke vordering strekt tot de vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 60.100,00 (zestigduizendeenhonderd euro).
      De advocaat-generaal heeft vaststelling van een bedrag van € 44.548,00 gevorderd.
    
    
    
    De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      1.	De veroordeelde is bij nog niet onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 14 november 2005 (parketnummer 21-004782-03) terzake van 
      - Valsheid in geschrifte, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij de feitelijke heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
      - Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid van de Diergeneesmiddelenwet, driemaal gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
      - Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 2, eerste lid van de Diergeneesmiddelenwet, driemaal gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, 
      veroordeeld tot straf.
    
    
    Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en andere soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten.
    
    2.	De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op het rapport van 1e Afdeling Forensische Accountancy, Dienstonderdeel Opsporing van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit van 3 november 2003 met bijlagen, opgemaakt door G M.W. Thoelen- Van Galen en N.A. Tricht, respectievelijk financieel rechercheur en forensisch accountant Dienstonderdeel Opsporing, (verder aan te duiden als ‘het rapport’). Dat bedrag was opgebouwd uit twee componenten: € 34.548,00 waar het betreft de periode van 1 januari 2001 tot en met 17 juli 2002 (periode 1), en € 25.552,00 over de periode 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000. 
    
    3.	In het vonnis waarvan  beroep heeft de rechtbank het door veroordeelde (op grond van hetzelfde feitencomplex dat tot deze veroordeling door het hof leidde) wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 60.100,00  en vervolgens aan veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 44.548,00, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. Veroordeelde is daarvan -tijdig- in hoger beroep gekomen. 
    
    4.	Over het verschil tussen eerdergenoemd bedrag van € 60.100,00 en het bedrag van  € 44.548,00 dat veroordeelde dient te betalen, overwoog de rechtbank het volgende.
    
    “De rechtbank is van oordeel dat het bedrag van € 25.552,00, gezien de ouderdom van de feiten waar dit bedrag betrekking op heeft, tot een bedrag van € 10.000,00 dient te worden gematigd. Het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag dient dan ook lager te worden vastgesteld en wel op een bedrag van € 44.548,00 (te weten: € 34.548,00 + € 10.000,00). 
    
     
    5.	Door en namens veroordeelde is als bezwaar tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen: 
    
    a) Het openbaar ministerie zou in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en 14 IVBPR is geschonden.
    
    b) Er zijn onvoldoende redenen om veroordeelde te vereenzelvigen met de rechtspersoon [naam] B.V. die (wel) voordeel behaalde met de feiten waarvoor veroordeelde is veroordeeld en de soortgelijke feiten waarop de vordering berust.
    
    c) De berekening van het voordeel, de daarin betrokken kosten en (dientengevolge; het hof) de schatting komen uit op een te hoog bedrag. 
    
    Undue delay (het verweer vermeld onder 5a)
    
    
      6.
      •	Ter zitting van de meervoudige economische kamer van de rechtbank te Utrecht van 
      	28 augustus 2003 heeft de officier van justitie de ontnemingsvordering aangekondigd; 
      •	Op 11 september 2003 deed die rechtbank uitspraak in de hoofdzaak;
      •	Op 14 november 2005 deed het hof uitspraak in de hoofdzaak;
      •	Ter zitting van 16 augustus 2005, waar de ontnemingsvordering voor het eerst werd behandeld, werd de behandeling op verzoek van de verdediging voor onbepaalde tijd aangehouden;
      •	De nadere behandeling werd gepland op 16 mei 2006 waarna op 30 mei 2006 vonnis werd gewezen; 
      •	Veroordeelde stelde op 8 juni 2006 hoger beroep in tegen voormeld vonnis;
      •	Het ontnemingsdossier is op 28 september 2006 ter griffie van het hof binnengekomen;
      •	De zitting van het hof heeft op 26 juni 2007 plaatsgevonden waarna dit arrest werd gewezen.  
    
    
    
      Het tijdsverloop tussen het eerste moment waarop vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit deze heeft opgemaakt dat er een ontnemingsvordering zou worden ingediend, te weten de dag waarop dat voornemen door de officier van justitie ter zitting van 28 augustus 2003 werd aangekondigd en het eindvonnis op 30 mei 2006, is aanvaardbaar, zeker als daarbij wordt betrokken dat de ontnemingsvordering een sequeel is van de hoofdzaak waarin veroordeelde appelleerde en dat eenmaal aanhouding is verzocht door de verdediging. Met het hoger beroep ging evenmin te veel tijd heen.
      Het verweer wordt verworpen.
    
    
    Vereenzelviging (het verweer vermeld onder 5b)
    
    7.	Veroordeelde is en was in de periodes waar het om gaat enig bestuurder en enig aandeelhouder van [naam] B.V., de rechtspersoon waarbinnen het voordeel werd genoten met  de door [naam] B.V. gepleegde feiten (en de “soortgelijke feiten”) waaraan veroordeelde feitelijk leiding gaf. 
    
    8.	Het (eventuele; zie overweging 15 verder) voordeel dat met die transacties werd behaald leidde tot voordeel dat veroordeelde als bestuurder en enig aandeelhouder aldus ten goede is gekomen. 
    
    9.	De vraag of veroordeelde dat voordeel op enigerlei wijze verzilverd heeft doet niet ter zake waar veroordeelde (in beide periodes) de “macht” of de zeggenschap had om zulks (dat verzilveren) al dan niet zelf te bewerkstelligen. 
    
    10.	De vraag of veroordeelde met [naam] B.V. vereenzelvigd kan of mag worden is in zoverre buiten de orde. Dat ‘vereenzelvigen’  betreft een kwestie, raakt een criterium ontleend aan het civiele recht (“lifting the corporate veil” en de daarop ontwikkelde rechtspraak) dat betrekking heeft op en ontwikkeld is in kwesties rondom de persoonlijke (civielrechtelijke) aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon, niet naar aanleiding van de vraag of veroordeelde er door de transacties van [naam] B.V. waar het om gaat er in zijn vermogenspositie op enig moment zelf, direct financieel of in zijn vermogen, beter op geworden is, de vraag dus waar het hof in deze zaak voor staat.
    
    11.	Die vraag, de vraag of het door de vennootschap gerealiseerde voordeel of een deel daarvan in geld (uiteindelijk) bij veroordeelde terecht is gekomen (bijvoorbeeld in de vorm van een hoger salaris, leningen of andere onttrekkingen), is in de ogen van het hof (dus) evenmin van belang. Veroordeelde was met zijn zeggenschap in en over [naam] B.V. immers steeds in de gelegenheid en de positie om te besluiten dat voordeel op elk gewenst moment naar zich toe te halen of te laten waar het gerealiseerd werd (bij [naam] B.V.) en op deze wijze dat voordeel dan (zo) naar zich toe te halen of indirect (doordat zijn aandelen meer waard werden) te behouden en dat dan (op termijn) te genieten. En de keuze om dat, zoals gebeurd is, voordeel (vooralsnog) te laten bij [naam] B.V. betekent niet dat hij persoonlijk (dus) géén voordeel heeft genoten.
    
    12.	Het verband tussen de bewezen verklaarde handelingen van veroordeelde en het profijt van de door hem direct door [naam] B.V. en indirect door hemzelf genoten voordeel is voldoende direct. Dat ligt besloten in de vaststelling sub 7 en zijn veroordeling voor ‘feitelijk leiding geven’.
    
    13.	Het argument dat dit voordeel door het openbaar ministerie ook (even zo goed) bij [naam] B.V. ontnomen had kunnen worden, brengt in dit laatste immers geen verandering in het feit dat veroordeeld ook voordeel heeft gehad van de transacties waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. Het is geen kwestie van òf – òf. Daarbij past wel de kanttekening dat het niet juist zou zijn om het (volledige) voordeel en bij [naam] B.V. en (ook) bij veroordeelde weg te halen omdat in het eerste geval dat voordeel dan ook -zij het indirect- bij veroordeelde weggehaald zou worden. Maar dan zou artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (de rechter die over een ontnemingsvordering beslist “kan” de verplichting opleggen; dat impliceert geen “moeten”) voldoende ruimte bieden.
    
    14.	De keuze van het openbaar ministerie om veroordeelde wel en [naam] B.V. niet aan te spreken is, mede gelet op de zeggenschap die veroordeelde had over [naam] B.V. en daarmee de financiële positie van [naam] B.V., ook in de periode die met deze procedure gemoeid is geweest, een op zichzelf begrijpelijke (taxatie) waarin het hof verder niet wil en mag treden. Van willekeur of een onbegrijpelijke keuze is geenszins gebleken.
    
    De becijfering van het voordeel (het verweer vermeld onder 5c)
    
    15.	Bij de becijfering van het (eventuele) voordeel kiest het hof de navolgende uitgangspunten:
    
    a)	Veroordeelde zou van het door [naam] B.V. gerealiseerde profijt niet meer hebben kunnen genieten dan hem in de vorm van een hoger salaris of een andersoortige onttrekking zou zijn toegevallen.
    
    b)	Uitgaande van dit laatste en met het voor veroordeelde meest gunstige uitgangspunt gaat het hof er van uit dat hij het tot een onttrekking zou hebben laten komen. In dat geval dient rekening te worden gehouden met (a) de vennootschapsbelasting en (b) dividendbelasting die in dat geval aan de orde zouden zijn geweest. Waar dat toe leidt komt in overweging 15 onder i) aan de orde.
    
    c)	Eerst moet worden vastgesteld het voordeel dat [naam] B.V. heeft genoten. De becijfering van dat voordeel, zoals in het rapport te vinden, is een plausibele, met dien verstande dat, waar de ‘gewraakte omzet’ gewoon meeliep met de ‘gewone’, reguliere omzet daarover (ook) de op de normale, op alle andere, reguliere, activiteiten drukkende kosten  moeten worden omslagen. Dat levert (dus) een bijstelling op. Uitgaande van een kostenpercentage van vijftien procent in plaats van vier procent zoals in het rapport wordt gehanteerd kan het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt worden berekend:
    
    Periode 1		aflevering illegaal	percentage winst	voordeel voor [naam] B.V.
    
    
      01-01-2001		
      tot en met
      17-07-2002		€ 133.907,00		x	14,8			€ 19.818,24
    
    
    
    Periode 2		aflevering illegaal	percentage winst	voordeel voor [naam] B.V.
    
    
      1996			€   8.918,00		x	20,7			€   1.846,03
      1997			€   9.291,00		x	17,7			€   1.644,51
      1998			€ 23.801,00		x	14,4			€   3.427,34
      1999			€ 26.403,00		x	15,7			€   4.145,27
      2000			€ 27.674,00		x	13,9			€   3.846,69	
      										€ 14.909,84
    
    		
    
      Beide bedragen samen (periode 1 en periode 2) brengen 
      het door [naam] B.V. verkregen wederrechtelijk voordeel op:		€ 34.728,08
    
     
    							
     
    d)	Een tweede bijstelling is noodzakelijk. [Naam werknemer] had bij zijn betrokkenheid bij de bewezen verklaarde feiten (en de soortgelijke) een andere werkwijze dan veroordeelde zelf: veroordeelde handelde volgens de ([naam veroordeelde]) methodes 1 en 2;  [naam werknemer] volgens de methode 3, (de [naam werknemer] methode). Voor die verschillende methodes verwijst het hof naar het rapport.
    
    e)	De verhouding tussen de valsheden die met methode 3 (door [naam werknemer])  en met methode 1 en 2 werden weggewerkt, verhuld werden, is 75:25. Deze vaststelling berust op de verklaringen van [naam werknemer] en van veroordeelde en de erkenning van veroordeelde ter zitting van het hof op 26 juni 2007.
    
    f)	De becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel (van [naam] B.V.) in het rapport berust evenwel uitsluitend op de cijfers die betrekking hebben op methode 3 omdat het computersysteem Daisy2000 dat daar in gebruik was, onmogelijk maakte dat de (omvang van de) fraude met methode 1 en 2 werd teruggevonden. Dat betekent dat een kwart van de totale fraude in die uitkomsten niet begrepen is. Het rapport brengt immers slechts ¾  van het totaal in kaart.
    
    g)	Er is geen reden om aan te nemen dat de frauduleuze boekingen die [naam werknemer] met methode 3 verricht heeft betrekking hadden op middelen met een gemiddeld lagere prijs of een lagere gemiddelde winstmarge dan waarop veroordeelde (zelf, bij de verkopen die hij verzorgde) de methode 1 of 2 toepaste. 
    
    
    
    
    
    
    
      h)	Het voorgaande leidt tot een bijstelling van de hiervoor genoemde bedragen van
      voor periode 1:
      (€ 19.818,24 :3) x 4 = 	€ 26.424,32
      voor periode 2:
      (€ 14.909,84 : 3) x 4= 	€ 19.879,77
    
    
    Samen levert dat op: 		€ 46.304,09. 
    
    Het hof houdt het onderscheid tussen beide periodes vast omdat zulks van belang is in verband met hetgeen volgt.
    
    
      i)	Het aan veroordeelde toe te rekenen voordeel, het voordeel dat hij zelf, persoonlijk  door het te verzilveren zou hebben kunnen genieten of alsnog kan genieten, zal het hof vaststellen met de navolgende formule:
      voordeel - (voordeel x percentage vennootschapsbelasting) x percentage dividendbelasting.
    
    
    
      Dat betekent voor periode 1 (vennootschapsbelasting  34,5 %, dividendbelasting 25%):
      € 26.424,32 - (€ 26.424,32 x 0,345 vennootschapsbelasting) x 0,25 dividendbelasting =
      		    € 4.326,98	
      en 
      voor periode 2 (vennootschapsbelasting  35 %, dividendbelasting 25%):
      € 19.879,77 - (€ 19.879,77 x 0,35 vennootschapsbelasting) x 0,25 divindendbelasting = 
      		    € 3.230,46
    
    
    
      Aldus kan het voor veroordeelde behaalde profijt worden gesteld op: 
                                 € 7.557,44.
    
    
    j)	Een andere wijze van verzilveren dan een winstuitdeling (met de hiervoor begrootte fiscale gevolgen) laat zich ook denken, maar het hof moet een keuze maken. Het is niet gebleken dat veroordeelde in verband met de transacties waarvoor hij is veroordeeld en de “soortgelijke feiten” van periode 2 in de salarissfeer of anderszins extra voordeel heeft genoten van het daarmee door [naam] B.V. behaalde profijt en daarom slaat het hof die weg niet in. Er is evenmin reden om aan te haken bij de fiscale behandeling van winst uit aanmerkelijk belang omdat een verkoop van de aandelen [naam] B.V. door veroordeelde en daarmee die regeling niet aan de orde is geweest of lijkt te zijn.
    
    k)	Argumenten om dit bedrag te matigen zijn niet aangevoerd.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    De verplichting tot betaling aan de staat
    
    Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag. Het hof gaat er daar bij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde, gelet op, in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de staat te voldoen.
    
    Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de staat stellen op een bedrag van  € 7.557,44 (zevenduizendvijfhonderdzevenenvijftig euro en vierenveertig cent).
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
    
    Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 7.557,44 (zevenduizendvijfhonderdzevenenvijftig euro en vierenveertigcent).
    
    Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 7.557,44 (zevenduizendvijfhonderdzevenenvijftig euro en vierenveertigcent).
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr B.P.J.A.M. van der Pol, voorzitter,
      mr C.G. Nunnikhoven en mr D.R. Doorenbos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van T.M.M. van Lieshout-Witjes, griffier,
      en op 10 juli 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      mr D.R. Doorenbos is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.