ECLI:NL:GHSHE:2022:2092, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2022, 200.286.013_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop woning. Beroep op ontbindende voorwaarde: financieringsvoorbehoud.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  
    Team Handelsrecht
  
  
    zaaknummer 200.286.013/01
  
  
    
      arrest van 28 juni 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant 1] ,
    
    
      
        [appellant 2] ,
    
    beiden wonende te [woonplaats] ,
    appellanten,
    in eerste aanleg: gedaagden,
    hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,
    advocaat: mr. I. Soetens,
  
  
    tegen 
  
  
    
      
        [geïntimeerde 1] ,
    
    
      
        [geïntimeerde 2] ,
    
    beiden wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerden,
    in eerste aanleg: eisers,
    hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. B. van Wanrooij,
  
  
    als vervolg op het arrest van 5 januari 2021. De paragrafen worden na voormeld arrest doorgenummerd.
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:	
      
      
        -memorie van grieven met producties;
        -memorie van antwoord met producties;
        -akte uitlating [appellant] ;
        -antwoordakte [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      1.2.
      
        Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op
        bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      6.0.
      Deze zaak gaat over de vraag of [appellant] zich terecht kan beroepen op een contractuele ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering van de koop van een woning van [geïntimeerde] . Indien [appellant] zich niet op het financieringsvoorbehoud kan beroepen, komt de vraag aan de orde of en zo ja, welke boete daarvoor gerechtvaardigd is.
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      6.1.
      De rechtbank heeft onder 2.1. tot en met 2.17. van het vonnis van 5 augustus 2020 de navolgende feiten vastgesteld:
      
    
    
      2.1.
      Door middel van een koopovereenkomst van 11 juni 2019 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [geïntimeerde] het perceel grond met woning en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als [adres 1] en kadastraal bekend als gemeente [plaats] , sectie [sectieletter] [sectienummer] tegen een koopsom van € 790.000,00 aan [appellant] verkocht.
      
    
    
      2.2.
      
        
          [geïntimeerde] werd bij het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door 
          Best Intermediair Vastgoed B.V. (hierna: de makelaar), statutair gevestigd te [vestigingsplaats] . 
        
          [appellant] liet zich niet bijstaan door een makelaar.
      
      
    
    
      2.3.
      
        De koopovereenkomst is door de makelaar opgesteld en is een uitwerking van 
          het standaard NVM-koopcontract.
      
      
    
    
      2.4.
      
        In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van 
        levering zal worden gepasseerd op 30 juli 2019 ten overstaan van een notaris. De 
        betaling van de koopsom, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het 
        passeren van de akte van levering.
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de koopovereenkomst zijn, voor zover hier van belang, de volgende 
          bepalingen opgenomen:
      
      
      
        
           Artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding
        
        
          11.l 	        Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.
        
      
    
    
      11.2.
      
        Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.
      
      
      
        
          Artikel 15 Ontbindende voorwaarden
        
        
          "15.1 Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk
        
        a. op 23 juli 2019 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 325.000,00, zegge driehonderdvijfentwintigduizend geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel l: 1 wet op het financieel toezicht.
      
      
    
    
      15.3
      
        Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
      
      
      
        
          De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden.
        
      
      
      
        
          Indien de koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken
        
        
          van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a wordt, tenzij partijen anders overeenkomen onder: 'goed gedocumenteerd' verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. In aanvulling hierop (…) komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van 'goed gedocumenteerd ': In het kader van een mededeling dat ontbinding wordt 
        
        
          ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder "goed 
        
        
          gedocumenteerd" in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan 
        
        
          van bewijsstukken dat koper/koopster hij tenminste 2 geldverstrekkende instellingen 
        
        
          een offerte heeft gevraagd of heeft laten vragen en dat geen van de 
        
        
          aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet "goed 
        
        
          gedocumenteerd" is, behoeft verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding."
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 8 juli 2019 heeft [appellant] aan de makelaar te kennen gegeven dat hij de koop van de onroerende zaak wil annuleren.
      
    
    
      2.7.
      
           Op 9 juli 2019 reageert de makelaar met het volgende verzoek.
        
          "Bedankt voor je mail, heel spijtig om te horen, maar je zult wel begrijpen dat wij graag 2 afwijzingen willen ontvangen van 2 verschillende geldverstrekkende instellingen, conform artikel 15 van de koopovereenkomst, zodat wij dit aan de verkoper kunnen bevestigen. "
        
      
      
    
    
      2.8.
      
           Diezelfde dag mailt [appellant] aan de makelaar verschillende
        doorgestuurde berichten. Allereerst is daar een e-mail van Veldsink Advies waarin de hypotheekadviseur het volgende schrijft.
        
          "Ik ben vorige week al bezig geweest met jullie dossier maar blijf toch tegen bepaalde zaken bij geldverstrekkers lopen.
        
        
          Obv de jaarcijfers 2018 die iets lager uitvallen dan de afgegeven prognose
        
        
          kunnen jullie minder lenen.                                  ·
        
        
          Zij gaan verder niet mee met het verhaal dat jouw schoonvader de gehele lening bij verkoop kwijtscheld!! Het betreft toch een hypotheekbedrag van 335.000 euro.
        
        
          Daarnaast moet je volgens mij ook denken aan het betalen van schenkbelasting als je dit bedrag geschonken krijgt( vraag dit na bij jouw accountant).
        
        
          Wie is jullie huisbankier?
        
        
          Misschien heb je daar meer kans van slagen door mondeling uitleg te verschaffen. "
        
      
      
      
        Daarnaast stuurt [appellant] een bericht door van 24 juni 2019 van tussenpersoon Zorgeloosch . Hierin staat:
        
          "Beste meneer [appellant] ,
        
        
          Na mijn inziens is de gevraagde financiering niet onder te brengen bij een geldverstrekker waarmee wij samenwerken. "
        
      
      
      
        Ten derde stuurt [appellant] het ongedateerde bericht van Hypotheekshop Eindhoven,
        waarin het volgende wordt vermeld:
        
          "Ik heb met een aantal banken gesproken over uw casus. Daar is geen standaard
        
        
          acceptatiebeleid voor en dit zal dus als maatwerk beoordeeld moeten worden. In de basis is
        
        
          het mogelijk om uw eigen woning te belasten met hypotheek om daarmee de "dure"
        
        
          financiering van 10% af te lossen. Op basis van de winst uit uw onderneming (koeriersdienst) is een hypotheek van E 400.000 box 3 niet haalbaar. De huuropbrengsten
        
        
          zijn dus zeker benodigd. De beoordeling daarvan vindt weer op een andere manier plaats. Met name het aanleveren van alle benodigde documenten zal tijd nodig hebben. Het hele traject is dus bewerkelijk en zal wat geduld vereisen.
        
        
          Naar mijn mening heeft uw casus een goede kans van slagen. De bank bepaalt uiteindelijk of ze het zien zitten maar staan niet afwijzend t.o.v. uw vraagstuk. Ik kan dit traject met u in gaan o.b.v. de volgende voorwaarden. Voor het afwikkelen van dit complexe traject en daarmee het verkrijgen van een financiering reken ik € 5000,-. Mocht financiering niet rondkomen dan reken ik een vergoeding van€ 1500 voor gemaakte uren. "
        
      
      
    
    
      2.9.
      
           Op l0 juli 2019 heeft [appellant] via WhatsApp aan de makelaar gevraagd of 
        de toegezonden mails met bijlagen voldoende waren voor de eigenaar om de ontbinding te accepteren.
      
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 23 juli 2019 laat een gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] weten dat hij geen (geslaagd) beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud.
      
    
    
      2.11.
      
        Op 23 juli 2019 heeft [geïntimeerde] een e-mail van [appellant] 
        ontvangen met daarin een afwijzing van een aanvraag voor een hypothecaire lening bij bankinstelling Florius. In de aanvraag verzoekt [appellant] een hypothecaire lening van € 645.795,00.
      
      
    
    
      2.12.
      
        Ook heeft [appellant] op 23 juli 2019 de e-mail van ABN AMRO Bank N.V. toegezonden aan de gemachtigde van [geïntimeerde] Hierin staat het volgende.
        
          "Geachte heer [appellant] ,
        
        
          Zoals telefonisch besproken bevestigen wij langs deze weg het volgende:
        
        
          Op 20 juli is bij uw klantgegevens een notitie gemaakt dat een aanvraag voor maatwerk financiering is afgewezen. "
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Daarnaast stuurt [appellant] op diezelfde datum een bericht door van Hypotheekshop Eindhoven:
        
          "Geachte heer [appellant] ,
        
        
          Zoals met u besproken is voor de financieringsaanvraag voor de aankoop van bovenstaande woning nog geen goedkeuring mogelijk.
        
        
          Alle geldverstrekkers vragen om de definitieve cijfers 2018 van uw onderneming, deze zijn op dit moment helaas nog niet beschikbaar.
        
        
          Zodra de cijfers compleet zijn kunnen wij de hypotheekaanvraag voor u verder in behandeling nemen.
        
        
          Mogelijkheid voor verlenging van de termijn waarin u de financiering kunt regelen is wellicht bespreekbaar met de verkoper (of makelaar).
        
        
          Anders zult u een beroep moeten doen op de mogelijkheid tot ontbinding van de koopovereenkomst. "
      
      
    
    
      2.14.
      Per e-mails van 29 juli en 1 augustus 2019 heeft de rechtsbijstandverlener van [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld voor respectievelijk het niet doen stellen van de overeengekomen bankgarantie, dan wel het storten van een waarborgsom, en het niet· afnemen van de woning. Nakoming van deze verplichtingen heeft vervolgens niet binnen de daartoe gestelde termijn plaatsgevonden.
      
    
    
      2.15.
      
        Per e-mail van 12 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] [appellant] erop gewezen dat hij in verzuim is geraakt. Ook heeft [geïntimeerde] de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen en [appellant] verzocht de boete van
        € 79.000,00 te betalen. [appellant] heeft deze boete niet betaald.
      
      
    
    
      2.16.
      
        [geïntimeerde] heeft op 30 augustus 2019 conservatoir beslag gelegd op de woning van [appellant] gelegen te [adres 1] .
      
    
    
      2.17.
      
        
          [appellant] ontvangt op 5 september 2019 het volgende bericht van Hypotheekshop Eindhoven, waarin wordt verwezen naar de e-mail van 23 juli 2019. 
        
          "Geachte heer [appellant] ,
        
        
          In onderstaande e-mail wordt niet gesproken over een hypotheekbedrag.
        
        
          Aanvullend kunnen wij bevestigen dat geen enkel hypotheekbedrag aan u kan worden verstrekt. 
        
        
          Dus ook geen € 325.000 waarover wordt gesproken in de koopovereenkomst."
        
      
      
      
        
          Eerste aanleg
        
      
      
    
    
      6.2.
      In het vonnis van 5 augustus 2020 heeft de rechtbank de vordering en het verweer in 3.1. tot en met 3.3. als volgt omschreven:
      
    
    
      3.1.
      
        
          
            [geïntimeerde] vordert -samengevat -veroordeling van [appellant] tot betaling van
        
        
          € 79.000, vermeerderd met rente en kosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          
            [geïntimeerde] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. [appellant] is
        
        
          zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet nagekomen. [geïntimeerde] heeft op grond
        
        
          van die tekortkoming de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Hij heeft op grond van
        
        
          artikel 11.2 van de koopovereenkomst recht op betaling door [appellant] van de
        
        
          contractuele boete van 10% van de koopsom. Omdat [appellant] tot op heden weigerachtig
        
        
          blijft om de boete te betalen, heeft [geïntimeerde] ter zekering van zijn vordering op
        
        
          30 augustus 2019 conservatoir beslag gelegd op de woning van [appellant] . De kosten die
        
        
          hij hiervoor gemaakt heeft komen ook voor vergoeding in aanmerking, aldus nog steeds
        
        
          
            [geïntimeerde]
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          
            [appellant] voert verweer. Hij heeft wel degelijk voldaan aan de vereisten zoals
        
        
          partijen deze zijn overeengekomen. Hij heeft namelijk ruim op tijd een beroep gedaan op
        
        
          het financieringsvoorbehoud. De overeenkomst is daarmee ontbonden, aldus [appellant]
        
      
      
    
    
      6.3.
      Bij vonnis van 5 augustus 2020 is [appellant] veroordeeld -uitvoerbaar bij voorraad- tot betaling van € 79.000,00 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de dagvaarding, € 1.706,62 aan beslagkosten en € 2.868,09 aan proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
      
      
        
          Hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.4.
      
        [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 5 augustus 2020 en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Hiertoe heeft [appellant] acht grieven aangevoerd.
      
    
    
      6.4.
      
        [geïntimeerde] concludeert tot verwerping van het hoger beroep.
      
    
    
      6.5.
      Het hof zal hierna de grieven beoordelen.
      
      
        
          Feiten.
        
      
      
    
    
      6.6.
      In grief 1 werpt [appellant] op dat tussen 10 en 23 juli 2019 zich nog meer relevante feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, welke niet zijn vermeld door de rechtbank. 
      
        6.6.1.
        Voor zover er naar het oordeel van het hof relevante feiten en omstandigheden zijn, die niet door de rechtbank in haar oordeel zijn betrokken, zal het hof die hierna alsnog bespreken.
        
        
          
            Inhoud ontbindende voorwaarde.
          
        
        
      
    
    
      6.7.
      
        
          [appellant] voert in grief 2 aan dat de rechtbank heeft vastgesteld dat partijen het erover eens zouden zijn dat één schriftelijke afwijzing van een erkende geldverstrekkende instelling moet worden overgelegd waarbij de aanvraag moet zien op het bedrag € 325.000,00. [appellant] grieft tegen deze overweging / vaststelling nu de rechtbank blijkbaar heeft
        bedoeld dat een afwijzing zoals deze door [appellant] overgelegd moest worden ook qua letterlijke inhoud het bedrag van € 325.000,-- zou moeten bevatten. Dit is niet het geval
        en daar zijn partijen het dan dus ook niet over eens, aldus [appellant] .
      
      
        6.7.1.
        
          [geïntimeerde] betwist dit.
        
        
          
            Uitlegmaatstaf
          
        
      
    
    
      6.8.
      Het hof stelt voorop dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld,  niet kan worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Onder andere is van belang of partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst of dat gebruik is gemaakt van een gestandaardiseerde overeenkomst die door één van de partijen is opgesteld. In dat laatste geval ligt een uitleg naar objectieve maatstaven voor de hand indien de bedoeling van de opsteller niet kenbaar is.  
      
      
        
          Financiering € 325.000,00.
        
      
      
        6.9.1.
        In de tekst van de overeenkomst is in artikel 15.1.sub a. uitdrukkelijk bepaald dat indien de koper voor de financiering van € 325.000,00 geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, koper de koopovereenkomst kan ontbinden. [appellant] heeft gesteld dat, behoudens over voormeld bedrag van € 325.000,00 en de termijn waarbinnen ontbonden kan worden, niet door partijen is onderhandeld over artikel 15 (cva nr. 58). Aangezien, zo begrijpt het hof uit voormelde stelling van [appellant] , het te financieren bedrag van € 325.000,00 wel door onderhandeling tot stand is gekomen en dat bedrag uitdrukkelijk in voormelde bepaling is genoemd en omdat dat bedrag onmiddellijk wordt gevolgd door de woorden dat: (koper)“geen bindend aanbod (…) heeft verkregen”, volgt naar het oordeel van het hof uit deze tekst dat de afwijzing betrekking moet hebben op het bedrag van € 325.000,00. Daarom moet het ook voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat zijn financieringsaanvraag op het bedrag van € 325.000,00 betrekking moest hebben.
      
      
        6.9.2.
        Voorts wordt in artikel 15.3, derde alinea bepaald dat indien de koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a. onder “goed gedocumenteerd” wordt verstaan dat een afwijzing van één erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. Uit de verwijzing naar artikel 15.1 onder sub a. blijkt dat de afwijzing betrekking moet hebben op het in laatstgenoemde bepaling vermelde bedrag van € 325.000,-.
      
      
        6.9.3.
        In artikel 15.3, derde alinea wordt bepaald dat de afwijzing aan verkoper dient te worden overgelegd. Daarmee wordt aan de verkoper de bevoegdheid gegeven om te controleren of door de koper terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Een redelijke uitleg brengt daarom mee dat de verkoper moet kunnen controleren dat de afwijzing ziet op een aanvraag voor een financiering van € 325.000,00. 
      
      
        6.9.4.
        Feiten of omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat uit de afwijzing niet zou hoeven te blijken dat die afwijzing betrekking had op een financieringsaanvraag voor het bedrag van € 325.000,00, zijn niet gesteld of gebleken. Grief 2 is dus in zover ongegrond.
        
        
          
            Erkende geldverstrekkende instelling/tussenpersonen.
          
        
      
    
    
      6.10.
      In grief 2 heeft [appellant] ook nog opgeworpen dat de afwijzing niet afkomstig hoeft te zijn van een erkende geldverstrekkende instelling maar dat een afwijzing van elke geldverstrekkende instelling volstaat. [appellant] brengt in grief 3 naar voren dat de door hem ingeschakelde tussenpersonen Zorgeloosch, Velsink Advies en de Hypotheekshop geldverstrekkende instellingen hebben benaderd en dat daarmede wel aan de voorwaarde in de overeenkomst is voldaan. In grief 4 voert [appellant] aan dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. 
      
        6.10.1.
        Deze stellingen van [appellant] kunnen in het midden blijven. Immers indien veronderstellenderwijs de juistheid daarvan wordt aangenomen, dan blijft dat [appellant] niet tijdig heeft aangetoond dat hij een financieringsaanvraag voor € 325.000,00 heeft gedaan en dat die is afgewezen. [appellant] komt daarom geen beroep op artikel 15 toe. De grieven 2 tot en met 4 worden dus verworpen.
        
        
          
            Onrechtmatig handelen [geïntimeerde] ?
          
        
        
      
    
    
      6.11.
      In grief 5 stelt [appellant] dat de makelaar van [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat dat aan [geïntimeerde] is toe te rekenen. [appellant] heeft echter, gezien de hierboven vermelde uitleg van artikel 15 van de overeenkomst, inhoudende dat [appellant] gehouden was afwijzing van aanvraag tot financiering van een bedrag van € 325.000,00 over te leggen, onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat enkel het niet reageren op de vraag van [appellant] van 10 juli 2019 of zijn beroep op het financieringsvoorbehoud werd aanvaard, onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] oplevert. De grief wordt dan ook verworpen.
      
      
        
          Schuldeisersverzuim [geïntimeerde] ?
        
      
      
    
    
      6.12.
      Grief 6 houdt in dat [geïntimeerde] door stil te blijven zitten in schuldeisersverzuim is geraakt. Echter het enkele feit dat [geïntimeerde] stil is gebleven na 9 juli 2019 tot 23 juli 2019 brengt geen schuldeisersverzuim mee als bedoeld in artikel 6:58 BW. Die bepaling luidt: “De schuldeiser komt in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt,…”. Het enkele niet reageren op de vraag van [appellant] van 10 juli 2019 of [geïntimeerde] het beroep op het financieringsvoorbehoud aanvaardt, acht het hof geen verhindering, niet het niet verlenen van noodzakelijke medewerking en geen ander beletsel door [geïntimeerde] . Immers de verbintenis in deze betreft de nakoming door [appellant] van zijn verplichtingen als verwoord in artikel 15 van de overeenkomst en zoals hiervoor uitgelegd, te weten het aanvragen van financiering voor een bedrag van € 325.000,00 en het overleggen van de afwijzing daarvan. [geïntimeerde] had hierop geen enkele invloed. Andere verhinderingen door [geïntimeerde] of het niet verlenen van medewerking of andere beletsels aan de zijde van [geïntimeerde] zijn niet gesteld. Deze grief faalt dus eveneens.
      
      
        
          Beperkende werking redelijkheid en billijkheid?
        
      
      
    
    
      6.13.
      In grief 7 beroept [appellant] zich tevergeefs op artikel 6:248 lid 2 BW. Het enkele feit dat [geïntimeerde] na 9 juli 2019 niet meer heeft gereageerd is daarvoor onvoldoende. Uit artikel 15 van de overeenkomst, zoals hiervoor uitgelegd, kon [appellant] zijn verplichting om afwijzing van een aanvraag van financiering voor € 325.000,00 over te leggen namelijk opmaken. 
      
      
        
          Matiging?
        
      
      
      
        6.14.1.
        
          [appellant] beroep zich in grief 8 op matiging. Hij voert hiertoe aan dat hij de boete niet kan betalen, dat [geïntimeerde] pas op 23 juli 2019 heeft gereageerd op zijn bericht van 9 juli 2019 en dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden.
      
      
        6.14.2.
        
          [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] de verwachting heeft gewekt dat hij de woning snel kon overnemen en dat hij de financiering snel rond kon krijgen. Gezien zijn inkomsten en vermogen had [appellant] die financiering ook daadwerkelijk kunnen krijgen. Tenslotte voert [geïntimeerde] aan dat hij als gevolg van latere levering aan een ander € 16.312,00 schade heeft geleden en dat [appellant] geen schade heeft geleden door beslaglegging door [geïntimeerde] ,
        
        
          
            Maatstaf.
          
        
      
    
    
      6.15.
      
        In artikel 6:94 lid 1 BW is bepaald: “Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.”
        De rechter dient terughoudend te zijn bij de toepassing van deze bevoegdheid. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27  april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, [partijnamen 1])). De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend en niets verhindert de rechter gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen, zoals het zijn van particulier (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, [partijnamen 2]). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 326).
      
      
      
        
          Toepassing maatstaf.
        
      
      
        6.16.1.
        Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] niet zodanig tijdig vóór afloop van de ontbindingstermijn op 23 juli 2019 heeft gereageerd op de vraag van [appellant] , gesteld op 10 juli 2019, of de toegezonden bijlagen voldoende waren om een beroep op ontbinding te kunnen accepteren, zodat [appellant] nog actie had kunnen ondernemen om zijn beroep op het financieringsvoorbehoud overeenkomstig het contract te kunnen onderbouwen, terwijl uit de in de rechtsoverwegingen 2.8. en 2.11 tot en met 2.13 genoemde berichten blijkt dat [appellant] in ieder geval bezig is geweest om tot een financiering te komen en dat [appellant] [geïntimeerde] daarvan vóór 24 juli 2019 op de hoogte heeft gebracht. Zodoende heeft [geïntimeerde] zich onvoldoende het belang van [appellant] aangetrokken om verschuldigdheid van de boete te voorkomen. 
      
      
        6.16.2.
        
          Het hof stelt vast dat er een wanverhouding bestaat tussen de door [geïntimeerde] geleden schade en de boete. 
          De boete volgens artikel 11.2 van het contract bedraagt € 79.000,00. De schade is volgens [geïntimeerde] € 16.027,16 aan dubbele woonlasten. Volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] is de boete dus 5 maal zo hoog als de schade.
          Aangezien [appellant] die schade betwist, overweegt het hof daarover als volgt. Als niet betwist staat vast dat [geïntimeerde] ten tijde van de koopovereenkomst al in een andere woning verbleef. De koopovereenkomst tussen partijen voorzag in levering op 30 juli 2019. Uit de leveringsakte aan een derde, blijkt dat de overdracht aan die derde op 28 februari 2020 heeft plaatsgevonden. Gelet op het voorgaande beloopt de schade 7 maanden dubbele woonlasten. Voormelde schade heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd met schriftelijke stukken voor zover het betreft de hypotheekrente voor Aegon van € 3.992,03, de bewaking te bedrage van € 166,40, Brabant Water ad € 231,00, de opstalverzekering voor € 962,59, tuinonderhoud 
          € 1.706,10 en energie € 2.600,37.
          De gemeentelijke belastingen voor de [adres 1] bedragen volgens het overgelegde stuk € 1.065,31 voor 2020. Aannemende dat in 2019 die belasting ongeveer gelijk zal zijn geweest aan die in 2020, wordt na toerekening aan 7 maanden € 621,43 als schade in aanmerking genomen.
          Ter zake van de rente voor ABN AMRO ad € 4.900,00 is geen bewijsstuk overgelegd, zodat dit niet als schade wordt meegenomen. 
          De totale schade wordt dus begroot op € 10.279,92. [appellant] heeft voormelde schade onvoldoende betwist. De boete is dus ruim 7 maal zoveel als de schade van [geïntimeerde] . 
        
      
      
        6.16.3.
        
          De opbrengst van de verkoop aan een derde is volgens [geïntimeerde] € 792.469,56. De verkoopprijs aan die derde was weliswaar € 800.000,00, maar [geïntimeerde] heeft daarop 
          € 7.530,44 in mindering gebracht vanwege herstel van lekkages. [appellant] stelt dat de verkoopopbrengst € 800,000,00 is, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd aangezien uit de overgelegde facturen (mvg, prod 8) blijkt van de verschuldigdheid door [geïntimeerde] van voornoemde herstelkosten. Het hof acht het redelijk die kosten aan de verkoopprijs toe te rekenen en dus in mindering daarop te brengen. [geïntimeerde] heeft dus enig, zij het zeer beperkt voordeel van € 2.469,56 ter zake van de verkoopprijs gehad van het niet doorgaan van de overdracht aan [appellant] . Indien voormeld voordeel in mindering wordt gebracht op voormelde schade dan beloopt de schade nog € 7.810,40. De boete is dan ruim 10 maal zo hoog als de schade.
        
      
      
        6.16.4.
        Tussen partijen staat vast dat door de makelaar van [geïntimeerde] het contract is opgesteld aan de hand van de daarvoor gebruikelijke standaard en dat over het boetebeding niet is onderhandeld. Niet is gesteld dat bij het sluiten van de overeenkomst [geïntimeerde] [appellant] uitdrukkelijk op het boetebeding van artikel 11 heeft gewezen en de toepasselijkheid daarvan in geval van niet nakoming van artikel 15.
      
      
        6.16.6.
        
          [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd aangevoerd om te kunnen concluderen dat hij niet in staat zou zijn de boete te betalen.
      
      
        6.16.7.
        
          Voormelde feiten en omstandigheden en de belangen van partijen afwegende, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de schade van [geïntimeerde] vergoed dient te worden, is het hof van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de bedongen boete te matigen tot
          € 7.810,40. Grief 8 treft dus in zover doel.
        
        
        
          
            Bewijsaanbiedingen.
          
        
        
      
    
    
      6.17.
      De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen -niet vaststaande- stellingen of verweren zijn die, indien ze na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.18.
      
        Niet is gesteld dat [appellant] tijdig aan [geïntimeerde] afwijzing van een financieringsaanvraag van € 325.000,00 heeft overgelegd. [appellant] is daarom een boete verschuldigd. Die boete zal worden gematigd. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en € 7.810,40 boete zal worden toegewezen. 
        De proceskosten, waaronder de beslagkosten, worden gecompenseerd zo dat iedere partij de eigen kosten draagt omdat beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 augustus 2020 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] € 7.810,40 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van de dagvaarding, te weten 9 september 2019 tot de voldoening;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en J.E. Soeharno en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer