ECLI:NL:RBAMS:2020:5156, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2020, EA 20/591
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ambtenaar, WNRA, aanvraag TOZO uitkering wegens wegvallen nevenwerkzaamheden, ontslag op staande voet, oordeel: geen intergriteitsconflict en niet gehandeld in strijd met ambtseed of gedragscode, Chinese Walls

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8701060  EA VERZ 20-591
      beschikking van: 22 oktober 2020
      481
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. S. van Andel
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Amsterdam
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: Gemeente Amsterdam
      gemachtigde: mr. J.T.M. van Doesum
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft het verzoek gedaan om het door Gemeente Amsterdam gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, met tewerkstelling en doorbetaling van het loon, met (meer) subsidiaire verzoeken. Gemeente Amsterdam heeft een verweerschrift ingediend, houdende tevens een voorwaardelijk verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-, g- of i-grond.
    
    
    
      Op 7 oktober 2020 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Gemeente Amsterdam is verschenen bij mevrouw [naam 1] en de heer [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
        [verzoeker] heeft voorafgaand aan de zitting een schriftelijke reactie op het verweerschrift van Gemeente Amsterdam ingediend. Voorafgaand aan de zitting heeft Gemeente Amsterdam nog stukken ingediend. 
    
    
    
      Beschikking is bepaald op heden.
    
    
  
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1986, is op 1 juli 2017 als ambtenaar aangesteld bij Gemeente Amsterdam. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van [functie] op de afdeling IKAS bij het Ingenieursbureau, met een salaris van € 3.691,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantie geld en overige emolumenten.
    
    
      1.2.
      Van toepassing op de arbeidsverhouding is de CAO Gemeenten 2020, de CAO Amsterdam 2020, het Personeelshandboek en de gedragscode voor ambtenaren van Gemeente Amsterdam.
    
    
      1.3.
      
        De onder 1.2 bedoelde gedragscode vermeldt onder 6 de volgende regels over gedrag in de privésfeer:
        
          “
          Regel 6.1
        
        
          Je doet als privépersoon geen uitlatingen die jouw eigen functioneren als ambtenaar of het functioneren van de gemeente, de rve of het stadsdeel kunnen schaden.
        
        
          Regel 6.2
        
        
          Je bespreekt mogelijk onwenselijke privérelaties en contacten met jouw leidinggevende en treft maatregelen om jezelf en de gemeente te beschermen tegen ongewenste effecten.
        
        
          Regel 6.3
        
        
          Je neemt zo nodig maatregelen in de privésfeer zodat je het ambt ook in privétijd niet zal schaden en de gedragscode kan naleven.”
        
        De toelichting vermeldt onder meer:
        
          “
          Privé gedragingen en de ambtseed
        
        
          Regels over gedragingen in de privésfeer komen daarom voor in de ambtseed. Het gaat vooral om de onderstaande regels:
        
        
          “Ik zal de geloofwaardigheid van het ambt niet schaden”
        
        
          Ik ben loyaal ten opzichte van de bestuursorganen van de stad en het door hen vastgestelde beleid.””
        
      
    
    
      1.4.
      
        [verzoeker] heeft op 15 februari 2019 aan Gemeente Amsterdam toestemming gevraagd voor (in het weekend te verrichten) taxiwerkzaamheden als zelfstandige.
    
    
      1.5.
      Bij besluit van 18 februari 2019 heeft Gemeente Amsterdam ingestemd met de te verrichten nevenwerkzaamheden. Daarbij heeft Gemeente Amsterdam [verzoeker] er op gewezen dat hij open en transparant dient te zijn over de nevenwerkzaamheden naar zijn leidinggevende.
    
    
      1.6.
      Bij besluit van 3 december 2019 is de aanstelling van [verzoeker] van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst
    
    
      1.7.
      
        [verzoeker] heeft bij Gemeente Amsterdam (als verantwoordelijke voor de na te noemen uitkering) een uitkering op grond van de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandige Ondernemers (TOZO) 1 en op grond van TOZO 2 aangevraagd, wegens inkomstenverlies uit de taxionderneming. Aanvraagdata respectievelijk 31 maart 2020 en onbekend.
    
    
      1.8.
      
        [verzoeker] heeft drie keer (op 8 april, 9 mei en 5 juni 2020) een voorschot van    € 1.503,31, derhalve in totaal € 4.509,93, ontvangen.
    
    
      1.9.
      Op 18 juni 2020 heeft Gemeente Amsterdam (als uitkeringsinstantie) de aanvraag van [verzoeker] afgewezen, omdat hij niet tot de doelgroep van de TOZO-regeling zou behoren. Op die grond vordert Gemeente Amsterdam de betaalde voorschotten terug.
    
    
      1.10.
      Op (eveneens) 18 juni 2020 heeft Gemeente Amsterdam (als uitkeringsinstantie) Gemeente Amsterdam (als werkgever van [verzoeker] ) er op gewezen dat uit SUWI net is gebleken dat [verzoeker] werkzaam is bij Gemeente Amsterdam, dat hij een TOZO- uitkering heeft aangevraagd, dat de partner van [verzoeker] via [naam uitzendbureau] werkzaam is en dat er mogelijk sprake is van een integriteitsconflict.
    
    
      1.11.
      Op 19 juni 2020 is [verzoeker] bij Gemeente Amsterdam gehoord door twee onderzoekers van het bureau Integriteit van Gemeente Amsterdam. Dit gesprek ging over de TOZO-aanvragen.
    
    
      1.12.
      Eveneens op 19 juni 2020  is [verzoeker] , op basis van het onder 1.11 bedoelde gesprek, op staande voet ontslagen door (de gemeentesecretaris/algemeen directeur van) Gemeente Amsterdam. Het ontslag is gegeven op de grond dat [verzoeker] de aanvraagformulieren van TOZO 1 en TOZO 2 in strijd met de waarheid zou hebben ingevuld. Het betreft de vragen (TOZO 1) “Wat was de situatie voor de start van uw bedrijf” en “hebt u nog andere inkomsten buiten het bedrijf?” en “hebben u of uw partner bezittingen?” en (TOZO 2) “verwacht u loon en/of uitkering voor de maand(en) die u aanvraagt?” en “Verwacht u overige inkomsten voor de maand(en) die u aanvraagt?” en  verwacht uw partner loon en/of uitkering voor de maand(en) die u aanvraagt?” en “Verwacht uw partner overige inkomsten voor de maand(en) die u aanvraagt?”. 
    
    
      1.13.
      
        [verzoeker] heeft de onder 1.12 bedoelde eerste vraag beantwoord met ”ik zou werkloos worden” en alle overige vragen met “Nee”.
    
    
      1.14.
      De partner van [verzoeker] was via een uitzendbureau werkzaam voor Gemeente Amsterdam. 
      
    
  
  
    Verzoeken en verweer 
    2. Primair heeft [verzoeker] verzocht het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen wegens het ontbreken van een dringende reden, met tewerkstelling binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking, op straffe van een dwangsom.
    3. [verzoeker] wijst erop dat de aanvragen voor de TOZO uitkering, gezien vanuit zijn dienstverband met Gemeente Amsterdam, privé handelingen betreffen. [verzoeker] erkent dat hij de vragen onjuist heeft beantwoord, maar meent dat deze onjuistheden geen grond vormen voor ontslag, zeker gelet op het privékarakter ervan. [verzoeker] heeft nooit de intentie gehad om ten onrechte een uitkering te verkrijgen. Hij heeft steeds bij het beantwoorden van de vragen geredeneerd vanuit zijn positie als zzp-er in zijn taxibedrijf. Hij ziet nu wel in dat dit een beetje dom was. [verzoeker] benadrukt dat Gemeente Amsterdam als werkgever geen enkel nadeel van zijn handelingen heeft ondervonden. Zijn positie als werknemer is niet in het geding.
    4. [verzoeker] heeft ten aanzien van het ontslag op staande voet aangevoerd dat dit niet onverwijld is gegeven nu dit dateert van19 juli 2020, terwijl hij de eerste TOZO-aanvraag al op 31 maart 2020 heeft gedaan.
    5. Voorts wijst [verzoeker] erop dat de TOZO-uitkeringen die aan hem bij voorschot zijn voldaan door hem inmiddels zijn terugbetaald.
    6. [verzoeker] heeft subsidiair een verzoek gedaan om ten laste van Gemeente Amsterdam een billijke vergoeding toe te kennen, op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [verzoeker] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet 
    7. [verzoeker] heeft daarnaast, eveneens subsidiair, een verzoek gedaan om Gemeente Amsterdam te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding te betalen. 
    8. Gemeente Amsterdam verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat er een dringende reden is voor het gegeven ontslag. Het gaat om gedragingen in de privésfeer waarmee [verzoeker] zijn eigen werkgever in de hoedanigheid van uitkerende instantie heeft benadeeld. De onder 1.12 aangehaalde vragen uit de TOZO-aanvragen  heeft [verzoeker] alle in strijd met de waarheid beantwoord. Daardoor is een onjuist beeld ontstaan over zijn inkomenspositie, zijn bezittingen en de situatie voor de start van zijn taxibedrijf. Zonder rechtsgrond heeft [verzoeker] door zijn toedoen meer dan      € 4.500,- aan TOZO-voorschotten ontvangen. Gemeente Amsterdam als uitkerende instantie is niet alleen benadeeld door het onterecht betalen van voorschotten, ook het controleren van de aanvragen en het terugvorderen kost capaciteit en dus geld.
    9. De informatie over TOZO is steeds duidelijk en voorhanden geweest, zodat het [verzoeker] duidelijk moet zijn geweest dat de uitkering niet voor hem bedoeld kan zijn. Het doel van de regeling is immers het aanvullen van het inkomen tot aan het sociaal minimum. De inkomsten van [verzoeker] bij Gemeente Amsterdam en die van zijn partner heeft [verzoeker] blijkbaar doelbewust verzwegen.
    10. De handelwijze van [verzoeker] is in strijd met alle integriteitsregels van Gemeente Amsterdam, waaronder de ambtseed en de gedragscode. Voorts is [verzoeker] niet transparant geweest over de nevenwerkzaamheden. Tot slot speelt een rol dat blijkens de twee TOGO-aanvragen [verzoeker] wel 23,5 uur per week op de taxi werkte, terwijl hij opgave had gedaan van 8 uur per week. 
    11. Voor zover de kantonrechter de dringende reden niet aanwezig zou oordelen vraagt Gemeente Amsterdam ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-, de g- of de i-grond. Gedragingen van ambtenaren in de privésfeer kunnen ook gevolgen hebben voor het dienstverband en moeten hier leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gemeente Amsterdam wil benadrukken dat de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep ook relevant blijft, ook al is [verzoeker] inmiddels geen ambtenaar meer.
  
  
    Beoordeling
    Ontslag onverwijld gegeven?
    12. Geoordeeld wordt dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Vast staat dat Gemeente Amsterdam pas op 18 juni 2020 kennis heeft gekregen van de TOZO-aanvragen van [verzoeker] , en het ontslag is de dag erna, op 19 juli 2020 gegeven.
    Dringende reden?
    
      13. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. 
      13. Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig. Daarbij wordt overwogen dat weliswaar vast is komen te staan dat [verzoeker] een aantal vragen ten behoeve van de TOZO-uitkeringen onjuist heeft beantwoord, maar niet dat hij dit bewust of opzettelijk heeft gedaan. De kantonrechter gelooft [verzoeker] in zijn stelling dat hij nooit de intentie heeft gehad om een uitkering te verkrijgen, waar hij geen recht op had.
      13. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] terecht heeft aangevoerd dat het, zeker bij de eerste aanvraag, in den lande niet duidelijk was wie er nu wel en wie niet recht op een TOZO-uitkering had. Zeker was toen niet algemeen bekend dat deze enkel bedoeld was om (per huishouding) het inkomen aan te vullen tot het sociaal minimum. Daarom overtuigen de stukken die Gemeente Amsterdam heeft overgelegd niet; deze dateren immers alle van na (in elk geval) de eerste aanvraag van [verzoeker] op 31 maart 2020.
      13. Geoordeeld wordt dat de handelwijze van [verzoeker] niet dusdanig ernstig is, dat er gesproken kan worden van een dringende reden. Daarbij is van belang dat het om privéhandelingen gaat. Dat in deze zaak Gemeente Amsterdam niet alleen werkgever is maar ook uitkeringsinstantie is in feite toeval in behoort niet ten nadele van [verzoeker] te worden meegewogen. Integendeel, het dient ten nadele van Gemeente Amsterdam te worden uitgelegd. Immers moet worden vastgesteld dat van “Chinese Walls”, die er zouden behoren te zijn, geen sprake is. Bij deze muren gaat het om door de wetgever of door organisaties zelf opgelegde, preventieve dan wel door de praktijk gegroeide scheiding tussen afdelingen met (mogelijk) tegengestelde belangen. Gemeente Amsterdam als uitkeringsinstantie heeft Gemeente Amsterdam als werkgever ingeseind dat uit SUWI net was gebleken dat [verzoeker] werkzaam was voor Gemeente Amsterdam en dat er mogelijk sprake was van een integriteitsconflict. 
      13. Naar het oordeel van de kantonrechter is van een integriteitsconflict geen sprake. Bij het aanvragen van de TOZO-uitkeringen is de positie van [verzoeker] als werknemer niet in het geding geweest. Hij heeft van zijn werknemerschap geen gebruik of misbruik gemaakt. Ook was er geen sprake van dat het werknemerschap hem in een gunstiger of kwetsbaarder positie kon brengen bij het vragen van de uitkering. Aldus moet geoordeeld worden dat [verzoeker] niet gehandeld heeft in strijd met zijn ambtseed of met de gedragscode. Zie in dit verband de passages, die zijn weergegeven onder 1.3.
      13. Wat [verzoeker] evenmin kan worden verweten is dat hij niet transparant is geweest over zijn nevenwerkzaamheden als taxichauffeur, door de TOZO-aanvragen niet te melden. Wel acht de kantonrechter het verwijtbaar dat [verzoeker] als taxichauffeur meer uren is gaan werken dan eerder aan Gemeente Amsterdam gemeld. Dit is echter niet zodanig verwijtbaar dat het een (dringende) reden voor ontslag oplevert. 
      13. Mee wordt ook nog gewogen dat de gevolgen van het ontslag op staande voet voor [verzoeker] onevenredig groot zijn. Niet alleen hij is zijn baan kwijt, maar ook zijn partner. Met deze partner heeft Gemeente Amsterdam de uitzendrelatie verbroken, op grond van de handelwijze van [verzoeker] . Het gezin is daarmee in feite brodeloos geworden. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] zijn best doet om als taxichauffeur nog enig inkomen te verkrijgen.
      13. Tot slot weegt nog mee dat [verzoeker] onweersproken heeft aangevoerd dat hij een onberispelijke staat van dienst heeft.
      13. Gelet op al het bovenstaande zal de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigen.
    
    Ontbinding van de arbeidsovereenkomst?
    
      22. Nu het ontslag wordt vernietigd komen de voorwaardelijke ontbindingsverzoeken aan de orde. Aan deze verzoeken legt Gemeente Amsterdam dezelfde feiten ten grondslag als aan het ontslag op staande voet. Onder verwijzing naar die feiten wordt geoordeeld dat er geen redelijke grond voor ontbinding is. Gemeente Amsterdam had kunnen en moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. De verwijtbaarheid van enige omvang, noodzakelijk voor toewijzing van de e-grond ontbreekt. Niet gebleken is van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), waarbij wordt opgemerkt dat een goed gesprek de lucht tussen partijen moet kunnen klaren. Ook de combinatiegrond 	   (i-grond)) is niet toewijsbaar, nu het feitenpakket daarvoor ontoereikend is.
      22. Al met al zal de arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden.
    
    Tewerkstelling en loonvordering
    
      24. Dat betekent dat de vordering tot tewerkstelling en doorbetaling van het loon toewijsbaar is, zoals hierna te bepalen. 
      24. Aan de dwangsommen zal een maximum worden verbonden.
      24. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%.
    
    Proceskosten
    27. Gelet op de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      vernietigt het op 19 juli 2020 gegeven ontslag op staande voet;
      
    
    
      veroordeelt Gemeente Amsterdam om [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat Gemeente Amsterdam in gebreke blijft, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,-;
      
    
    
      veroordeelt Gemeente Amsterdam tot betaling van het loon aan [verzoeker] vanaf 19 juli 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van (maximaal) 25% over de tot heden vervallen termijnen;
      
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      wijst het anders of meer verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter en op 22 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier						De kantonrechter