ECLI:NL:RBDHA:2019:7772, Rechtbank Den Haag, 19-07-2019, C/09/573482 / KG ZA 19/443
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Deze zaak betreft een Europese openbare aanbesteding van diverse UMC’s voor de levering van o.a. ICD’s en Pacemakers. Het kort geding is aanhangig gemaakt voorafgaand aan de gunning en betreft de opzet van de aanbesteding (waarbij onder meer opdrachten van de afzonderlijke UMC’s gezamenlijk worden aanbesteed, de kosten van bepaalde dienstverlening moeten zijn inbegrepen in de prijs van de producten en bij de levering van zogenoemde wissels aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan zonder dat er een afnamegarantie wordt gegeven). De voorzieningenrechter volgt eiseres (een leverancier van genoemde producten) niet in haar bezwaren. De vordering tot staking van de aanbesteding wordt afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/573482 / KG ZA 19/443
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MEDTRONIC TRADING NL B.V. te Heerlen,
      eiseres,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en E.J.M. Brenders te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM te Amsterdam,
    2. STICHTING FLEVOZIEKENHUIS te Almere,
    3. ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN te dezen handelende onder de naam LEIDS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM te Leiden,
    4. STICHTING HAAGLANDEN MEDISCH CENTRUM te ‘s-Gravenhage,
    5. ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT te dezen handelende onder de handelsnaam MAASTRICHT UMC+ te Maastricht,
    6. STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT te dezen handelende via haar vestiging RADBOUD UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM/RADBOUDUMC te Nijmegen,
    7. UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT te Utrecht, 
    8. STICHTING VUMC, te dezen handelende onder de handelsnaam VU MEDISCH CENTRUM te Amsterdam,
    
      gedaagden,
      advocaten mrs. G. Verberne en P.W. Juttmann te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Medtronic en ‘de UMC’s’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de door de UMC’s overgelegde producties;
      - de op 9 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. De zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de zaak tussen Boston Scientific Nederland B.V. (hierna: Boston) en de UMC’s, met kenmerk C/09/573649 KG ZA 19/453 betreffende dezelfde aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op 26 juli 2019. Nadien is de vonnisdatum nader bepaald op heden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      De UMC’s hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ICD’s, Pacemakers, Leads & Remote Patiënt Management Systemen (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding is onderverdeeld in dertien percelen (telkens betreffende afzonderlijke ziekenhuizen) waarop apart kan worden ingeschreven. Het gaat om zes percelen voor de levering van Implanteerbare Cardiocenter Defribilatoren (ICD’s) en zeven percelen voor de levering van Pacemakers (PM’s). 
      
    
    
      2.2.
      Uit de selectie- en gunningsleidraad (hierna: de leidraad) volgt dat: 
      
        
          de UMC’s beogen voor elk perceel meerdere raamovereenkomsten te sluiten, waarbij er onderscheid wordt gemaakt tussen een Raamovereenkomst A en B;
        
        
          de raamovereenkomsten worden gegund op basis van het Gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI)/Beste Prijs Kwaliteitsverhouding; 
        
        
          per perceel een rangorde wordt vastgesteld. Op basis van deze rangorde wordt met de eerste twee of eerste drie inschrijvers een raamovereenkomst A gesloten. Met de overige Inschrijvers worden raamovereenkomsten B gesloten, indien de betreffende inschrijvers in hun inschrijving hebben aangegeven dat zij daarvoor in aanmerking wensen te komen.
        
      
      
    
    
      2.3.
      In de leidraad is voorts, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “
          Hoofdstuk 1 Inleiding
        
        
          (…)
        
        
          Toelichting:
        
        
          (…)
        
      
       De aanbesteding heeft betrekking op dertien verschillende opdrachten, die elk zijn aangemerkt als Perceel waarop apart kan worden ingeschreven (zie paragraaf 1.4). Er is geen sprake van het samenvoegen van opdrachten tot één opdracht.
      
        
          (…)
        
        
          De omvang van de Opdracht per UMC is gebaseerd op historische afnamecijfers zoals weergegeven in het volgende schema.
        
        
          (…)
        
        
          De umc’s beogen op grond van de raamovereenkomsten te voorzien in hun totale behoefte aan ICD’s en PM’s gedurende een periode van twaalf maanden. Dit betreft zowel nieuw te implanteren ICD’s en PM’s (de zogenaamde ‘Novo implants) als vervangingen (de zogenaamde ‘Wissels’).
        
      
      
      
        
          NB: Het onderscheid tussen Novo implants en Wissels betreft niet de producten zelf, maar enkel het gebruik van de producten door de umc’s. De Leverancier levert in beginsel steeds hetzelfde product (tegen dezelfde prijs), ongeacht of dit product bestemd is als Novo implant of als Wissels. In voorkomende gevallen kan een umc er evenwel voor kiezen – in overleg met de betreffende Leverancier – een ander model voor een Wissels te bestellen, indien dit beter is voor de patiënt. 
      
      
      
        
          Om in hun behoeften te voorzien wensen de umc’s twee typen raamovereenkomsten af te sluiten:
        
      
      
      - Raamovereenkomsten A:
      
        Om Leveranciers zoveel mogelijk zekerheid te geven over de af te nemen aantallen, zullen per perceel twee of drie raamovereenkomsten worden gesloten met een afnamegarantie (de Raamovereenkomsten A). De gegarandeerd af te nemen aantallen producten zijn gebaseerd op de verwachte behoefte van de umc’s aan nieuw te implanteren ICD’s en PM’s (Novo implants). Op grond van de Raamovereenkomst A kunnen ook wissels worden afgenomen, maar daarvoor geldt geen afnamegarantie.
      
      
      - Raamovereenkomsten B: deze hebben uitsluitend betrekking op Wissels en bevatten geen afnamegarantie, immers of en wanneer een patiënt terug komt voor een Wissels hangt van verschillende externe factoren af, bijvoorbeeld: het ziektebeeld kan wijzigen; een patiënt kan komen te overlijden; of hij/zij verhuist. Aan het daadwerkelijk aantal Wissels kunnen de UMC’s dan ook geen absolute aantallen koppelen. Het aantal te sluiten Raamovereenkomsten B is niet beperkt. Elke Inschrijver die aan de eisen voldoet en niet in aanmerking komt voor een Raamovereenkomst A, komt in aanmerking voor een Raamovereenkomst B.
      
      
        
          De reden voor dit onderscheid is dat bij Wissels een ICD/PM in beginsel wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. Vervanging door een product van een ander merk leidt tot een verhoogd risico op medische complicaties (zie onderstaande voorbeelden) Bovendien wordt dit door veel patiënten als onwenselijk ervaren.
        
      
      
      
        
          Voorbeeld 1: (…) is het een belangrijke voorwaarde dat het pacemaker- of het ICD-systeem MRI conditioneel blijft. (…) Bij Wissels met een ander merk ontstaat er een combinatie van lead merk A en device merk B, hiermee vervalt de garantie dat het complete systeem MRI-conditioneel is, met als gevolg dat er geen garantie is dat een patiënt veilig een MRI-scan kan ondergaan.
        
      
      
      
        
          Voorbeeld 2: Wanneer er bij leads problemen ontstaan wordt dit steeds vaker opgelost d.m.v. een merk specifieke softwarematige oplossing inde ICD/PM. Dit is alleen mogelijk bij een combinatie van één merk. Dit is bijvoorbeeld het geval bij (…). In deze lead kan een breuk ontstaan met gevolg dat het systeem onterecht een elektrische schok afgeeft of dat het systeem volledig uitvalt. De aanbeveling van de leverancier om de impact van de fout te verminderen is het her-programmeren van het complete systeem. (…)
        
      
      
      
        
          Voor de Wissels wensen de umc’s daarom raamovereenkomsten te sluiten met zoveel mogelijk Leveranciers (mits zij voldoen aan de gestelde eisen).
        
      
      
      
        
          De prijzen voor de ICD’s/PM’s bij de Wissels zijn gelijk aan de geoffreerde prijzen van de ICD’s/PMs voor de Novo implants, onafhankelijk of Inschrijver op basis van het aanbestedingsresultaat Novo implants gegund krijgt.
        
      
      
      
        
          Inschrijvers bepalen zelf -per Perceel- of zij, indien zij op grond van het gunningsresultaat niet in aanmerking komen voor een Raamovereenkomst A, met het betreffende UMC een Raamovereenkomst B wensen te sluiten. 
        
      
      
      
        
          Als u niet in aanmerking wenst te komen voor een Raamovereenkomst B, kunt u ervoor kiezen alleen in te schrijven op de Raamovereenkomst A. (…)
        
      
      
      
        
          In onderstaande schema’s is per Perceel en per Raamovereenkomst A binnen elk Perceel, het aantal minimaal en het aantal maximaal af te nemen producten vermeld. (…)
        
        
          (…)
        
        
          De ICD’s worden geleverd inclusief Klinische ondersteuning -bij implantatie- door EHRA of IHBRE gecertificeerde technicus, deze ondersteuning is bij de Prijs inbegrepen.
        
        
          (…)
        
        Prijsplafond
        
          De umc’s zien het als hun taak medische producten in te kopen tegen de beste Prijs-Kwaliteitverhouding om daarmee een bijdrage te leveren aan het betaalbaar houden van kwalitatief hoogstaande gezondheidszorg voor iedereen.
        
      
      
      
        
          De politieke en maatschappelijke wens om enerzijds de zorg betaalbaar te houden en anderzijds kwalitatief hoogstaande zorg bereikbaar te houden voor iedereen heeft directe gevolgen voor de umc’s. Het heeft in de afgelopen jaren geleid tot zeer scherpe budgetrestricties en een kritische kijk op de Prijs die betaald mag worden voor medische Hulpmiddelen (en medicijnen), in verhouding tot de ontwikkelkosten en de winstmarges van Leveranciers.
        
      
      
      
        
          Bij dit publieke debat hoort dat voor een uitontwikkeld product -dat meerdere Leveranciers kunnen leveren- Prijs (naast Kwaliteit) een dominante factor is. Dit om langs deze weg budget vrij te maken voor innovatieve zorg mét bijbehorende producten, die door hun complexiteit en/of de levensfase waarin ze verkeren duurder zijn dan een uitontwikkeld, breed geaccepteerd en vaak gebruikt product.
        
      
      
      
        
          Bovenstaande overwegingen hebben de umc’s doen besluiten een Prijsplafond te hanteren voor de producten binnen de scope van de aanbesteding. (…)
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      In de bij de aanbestedingsstukken gevoegde concept raamovereenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      3.1.
      
        
          Het UMC plaatst Orders voor de volgende producten, die Leverancier dient te leveren, conform het bepaalde in deze Overeenkomst. Per product zijn de minimaal af te nemen aantallen vermeld:
        
        
          (…)
        
        
          *n.v.t. bij Raamovereenkomst B t.b.v. Wissels
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Orders worden verdeeld over de verschillende door het UMC gesloten raamovereenkomsten volgens de volgende voorwaarden:
      
      
        a.	voor nieuw te implanteren producten (Novo’s): naar rato van de gegarandeerd af te nemen aantallen (alleen bij Raamovereenkomst A);
      
      
        b.	Voor vervanging (Wissels): uitgangspunt is dat een ICD/PM altijd wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. Hiervan kan worden afgeweken indien de behandelend arts oordeelt dat hiervoor een medische noodzaak bestaat.
      
      
        (…)
      
    
    
      3.4.
      
        De levering van de producten door Leverancier omvat al hetgeen noodzakelijk is voor een deugdelijk en veilig gebruik van producten, waaronder in ieder geval begrepen de in artikel 3.5 en 3.6 beschreven ondersteunende dienstverlening, alsmede de in artikel 9 beschreven training. De kosten voor deze dienstverlening zijn inbegrepen in de prijs van de producten en worden derhalve op geen enkele wijze afzonderlijk in rekening gebracht.
      
    
    
      3.5.
      
        Leverancier zorgt ervoor dat het UMC gedurende de looptijd van de Overeenkomst de beschikking heeft over 5 goed functionerende Programmeertoestellen. Leverancier verzorgt al het nodige periodiek onderhoud, benodigde updates & upgrades en benodigde verbruiksartikelen (printpapier ed.). Het onderhoud /updates / upgrades vinden altijd plaats in overleg met de technische afdeling van het UMC volgens de bij het UMC geldende procedure binnen de regels van het Convenant Medische Technologie. Werkzaamheden vinden enkel plaats na goedkeuring van het UMC (…).
      
    
    
      3.6.
      
        
          Leverancier verleent structurele Klinische ondersteuning bij de implantatie van ICD’s conform het bepaalde in artikel 8.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.1
      
        Producten besteld voor 14.00 uur worden de volgende dag voor 14.00 uur geleverd bij het UMC, afdeling Goederenontvangst. [Voor de levering van producten speciaal t.b.v. Wissels geldt een levertijd van 5 dagen];
      
    
    
      5.2.
      
        Leverancier garandeert een leverbetrouwbaarheid van 95% (…).
      
    
    
      5.3.
      
        
          Leverancier is in staat om bij spoed binnen 4 uur te leveren (…).
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.5.
      
        
          Afleveringstermijn zijn fatale termijnen. Behoudens (…) is Leverancier bij het niet behalen van het in artikel 5.2 genoemde betrouwbaarheidspercentage aan UMC een boete verschuldigd. (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.1. (
      
        
          (Structurele) Klinische ondersteuning bij implantaties is inbegrepen in de prijs van de ICD’s en CRT-D’s. (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.3.
      
        
          Leverancier levert op incidentele basis bij o.a. calamiteiten rond implantaties, interrogaties, follow-ups, trouble shooting en remote monitoring Klinische ondersteuning.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      9.2.
      
        Leverancier biedt actief aan en draagt zorg voor:
      
      
        
          
            het trainen van het personeel van UMC, de gebruikers, volgens de eisen die het convenant en de wet daaraan stellen. (…)
          
        
        
          
            Een programma met een training van het UMC personeel om (…)
          
        
      
      
        (…)
      
    
    
      10.1.
      
        
          Leverancier geeft het UMC gedurende looptijd van de Overeenkomst 5 Programmeertoestellen in bruikleen, het benodigde aantal om adequaat op alle locaties van UMC patiënten te kunnen zien en behandelen. [Bij Raamovereenkomsten B wordt in overleg met de Leverancier een passend aantal Programmeertoestellen bepaald.]
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.3.
      
        
          Alle kosten gemaakt voor de Programmeerapparatuur tijdens de duur van de Overeenkomst (…) worden geacht inbegrepen te zijn in de in artikel 4 genoemde prijzen (en mogen derhalve niet afzonderlijk aan het UMC in rekening worden gebracht).
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij nota’s van inlichtingen zijn door meerdere leveranciers, waaronder Medtronic, vragen gesteld over en bezwaren gemaakt tegen aspecten van de aanbestedingsprocedure. Omdat de UMC’s volgens Medtronic niet voldoende aan die bezwaren tegemoet zijn gekomen, heeft zij dit kort geding aangekondigd. De UMC’s hebben de aanbestedingsprocedure vervolgens niet opgeschort. De uiterste inschrijvingsdatum verliep daardoor voorafgaand aan de behandeling van deze zaak. Medtronic heeft tijdig een inschrijving ingediend. Eveneens voorafgaand aan de behandeling van deze zaak hebben de UMC’s bij brieven van 14 juni 2019 een gunningsvoornemen bekend gemaakt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Medtronic vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: de UMC’s gezamenlijk – en voor zover noodzakelijk ieder afzonderlijk – te gebieden:
      
      
        
          de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
        
        
          één of meer heraanbestedingen te organiseren voor de levering van de door de UMC’s benodigde ICD’s en PM’s overeenkomstig het Europese aanbestedingsrecht, voor zover de UMC’s nog opdrachten op dat gebied willen gunnen; 
        
      
      
        
          subsidiair: te gebieden dat de aanbesteding wordt gestaakt en gestaakt wordt gehouden gedurende de appeltermijn tegen dit vonnis en in het geval binnen die termijn appel wordt ingesteld totdat in die procedure een beslissing is genomen op de vorderingen tot het treffen van voorlopige maatregelen;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van de UMC’s in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Medtronic – samengevat – het volgende aan. Bij de aanbesteding is sprake van diverse onrechtmatigheden die de UMC’s, ondanks dat diverse leveranciers hierover vragen hebben gesteld en hier bezwaren tegen hebben geuit, niet hebben aangepast. Medtronic legt in dit geding drie bezwaren aan haar vorderingen ten grondslag. Het eerste bezwaar houdt in dat leveranciers onder de te sluiten raamovereenkomsten diverse dienstverlening feitelijk gratis moeten aanbieden als voorwaarde voor gunning van de opdracht. De gehanteerde prijsplafonds, die niet verhoogd zijn ten opzichte van de eerdere aanbestedingsprocedure waarin diverse diensten gratis aanvullend moesten worden geleverd, bieden immers geen enkele ruimte om die kosten in rekening te brengen. Dit valt niet te rijmen met het verbod op gunstbetoon en is bovendien in strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Verder heeft Medtronic er bezwaar tegen dat in de aanbesteding dertien opdrachten zijn samengevoegd. De UMC’s opereren daardoor als één machtsblok en maken misbruik van hun grote marktaandeel door onredelijke en onrechtmatige voorwaarden aan de leveranciers op te dringen. Samenvoeging is niet nodig en Medtronic heeft ook niet gemotiveerd waarom dit wel nodig was, waartoe zij is gehouden op grond van artikel 1.5 van de Aanbestedingswet (Aw). Ten slotte is er bij de wissels die zonder afnamegarantie geleverd moeten worden sprake van disproportionele voorwaarden. Om te kunnen voldoen aan de strenge eisen moeten leveranciers steeds voldoende materialen en mankracht gereed houden. Daar staat geen vergoeding of omzetgarantie tegenover. Dit is strijdig met voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit.
      
    
    
      3.3.
      De UMC’s voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Medtronic heeft het nodige naar voren gebracht over de “voorlopers” van de aanbesteding. Het betreft een aanbesteding die in 2018 is geëindigd nadat de voorzieningenrechter in een kort geding de UMC’s heeft geboden die aanbesteding te staken. Een daarna door de UMC’s gestarte nieuwe aanbesteding is begin 2019 door hen ingetrokken. Medtronic heeft onder meer gewezen op verschillen tussen de onderhavige aanbestedingsprocedure en de voorlopers (zoals dat de voorwaarden om bepaalde diensten kosteloos te bieden zijn gewijzigd in de voorwaarden dat die diensten in de prijs moeten zijn inbegrepen) en op overeenkomsten tussen deze aanbestedingen (zoals dat de plafondprijs hetzelfde is gebleven). Dit alles is echter niet relevant voor de beoordeling van de vorderingen in dit geding. Hierin ligt de rechtmatigheid van de nu lopende aanbestedingsprocedure ter beoordeling voor en de bezwaren daartegen van Medtronic zoals onder 3.2 weergegeven. 
      
    
    
      4.2.
      Verder overweegt de voorzieningenrechter dat de UMC’s bepaalde conclusies verbinden aan het feit dat zij inmiddels een inschrijving van Medtronic hebben ontvangen en aan de inhoud daarvan. Zij hebben er in dit verband onder meer op gewezen dat de door haar geboden prijzen ruim onder de plafondprijzen liggen en dat zij op grond van het voorlopige gunningsvoornemen diverse raamovereenkomsten A aangeboden zal krijgen. Voor de beoordeling van de vorderingen in dit geding is dit niet relevant. Redengevend daarvoor is dat Medtronic voordien al de bezwaren heeft geuit zoals in dit geding aan de orde. De UMC’s hebben de procedure niet opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit geding. Om kans te blijven maken op gunning van de opdracht in het geval haar vorderingen in dit geding zouden worden afgewezen, kon Medtronic niet anders dan inschrijven op de aanbesteding met de opzet en voorwaarden zoals die thans zijn gesteld. De voorzieningenrechter acht het niet passend om dit op enigerlei wijze in dit geding aan Medtronic tegen te werpen bij de bespreking van haar reeds vooraf gemaakte bezwaren over de opzet van de aanbesteding.
      
      
        
          Bezwaar 1:  verboden gunstbetoon en strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      4.3.
      Medtronic neemt tot uitgangspunt dat de leveranciers onder de raamovereenkomsten bepaalde diensten gratis moeten aanbieden. De UMC’s hebben de juistheid van dat uitgangspunt weersproken onder verwijzing naar hetgeen in de leidraad is opgenomen, te weten dat deze diensten moeten zijn inbegrepen in de prijs die de leverancier biedt. Een dergelijke bepaling kan niet anders worden begrepen dan dat voor deze diensten wel kosten in rekening mogen worden gebracht, maar die kosten moet in de aangeboden prijs verdisconteerd zijn. Van een voorwaarde op grond waarvan Medtronic gehouden is de bedoelde diensten kosteloos aan te bieden, is dus geen sprake. Met deze constatering komt de grondslag aan het betoog van Medtronic op dit punt te ontvallen. Al hetgeen zij naar voren heeft gebracht over sponsoring, waarvan volgens haar sprake is, kan dan ook onbesproken blijven. Aan het standpunt van Medtronic dat er sprake is van strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel ligt eveneens ten grondslag dat door de UMC’s kosteloze dienstverlening wordt geëist. Dat standpunt wordt daarom ook verworpen.
      
    
    
      4.4.
      Voor zover Medtronic stelt dat de gehanteerde prijsplafonds zo laag zijn dat er geen ruimte is om deze kosten in de prijs te verwerken, had zij tegen het hanteren van dit plafond bezwaar moeten maken. Dat heeft zij echter nagelaten. Uit de overgelegde nota’s van inlichtingen blijkt dat wel is verzocht om deze prijzen aan te passen, omdat deze volgens de vraagsteller disproportioneel laag zijn, maar Medtronic heeft de disproportionaliteit van deze voorwaarde in dit kort geding niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Mocht Medtronic dat wel hebben willen doen, dan geldt dat het enkel verwijzen naar de gemiddelde (beduidend hogere) marktprijzen, zonder enige nadere concretisering, onvoldoende is om daarvan uit te kunnen gaan. Dat geldt temeer indien de onder 2.3 weergegeven uitvoerige motivering van de UMC’s voor het hanteren van het prijsplafond in ogenschouw wordt genomen, alsmede hun betoog ter zitting over de huidige – volgens hen veel te hoge – marktprijzen, die leiden tot grote winsten bij leveranciers. Medtronic heeft dat betoog niet weersproken. Deze stelling van Medtronic kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden.
      
      
        
          Bezwaar 2: onnodige samenvoeging van opdrachten
        
      
      
    
    
      4.5.
      Medtronic heeft betoogd dat de UMC’s in strijd met het bepaalde in artikel 1.5 Aw niet hebben gemotiveerd waarom zij ervoor hebben gekozen om dertien opdrachten samen te voegen in één opdracht. Medtronic stelt de samenvoeging bezwaarlijk te vinden omdat dit tot extra kosten leidt voor de marktpartijen en omdat de UMC’s thans als een machtsblok opereren en misbruik maken van hun grote marktaandeel door onredelijke en onrechtmatige voorwaarden aan de leveranciers op te dringen. 
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verweren de UMC’s zich terecht tegen dit betoog met de stelling dat Medtronic geen belang heeft bij een beroep op het motiveringsgebrek (zo dit al aan de orde is, hetgeen door de UMC’s is weersproken met de stelling dat van samenvoeging van opdrachten geen sprake is, maar slechts van het gezamenlijk aanbesteden van opdrachten door de afzonderlijke UMC’s). Blijkens de wetsgeschiedenis is het doel van artikel 1.5 Aw het vergroten van de kansen van het midden- en kleinbedrijf bij een aanbesteding (zie MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32440, 3, p. 54). Tussen partijen staat vast dat Medtronic niet behoort tot het midden- en kleinbedrijf, zodat een beroep op schending van de motiveringsplicht Medtronic niet toekomt. Overigens – en voor zover over dit laatste anders gedacht zou moeten worden – geldt dat gesteld noch gebleken is dat de samenvoeging zoals hier aan de orde belemmeringen voor mkb-bedrijven oplevert (zie ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4943).
      
    
    
      4.7.
      Verder neemt Medtronic in het bezwaar dat zij heeft tegen de samenvoeging tot uitgangspunt mee dat de UMC’s in de aanbesteding onredelijke en onrechtmatige voorwaarden aan de leveranciers opdringen. Dat verwijt past echter niet in het kader van haar bezwaar tegen de samenvoeging, want is een op zichzelf staand bezwaar, waarop de voorzieningenrechter in dit vonnis zal ingaan. Ten slotte vormt een eventuele schending van de motiveringsplicht naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval, gelet op alle relevante omstandigheden, niet een substantiële schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht die maakt dat een heraanbesteding gerechtvaardigd zou zijn.
      
      
        
          Bezwaar 3: Disproportionele voorwaarden bij levering wissels
        
      
      
    
    
      4.8.
      Medtronic stelt zich op het standpunt dat zij, om te kunnen voldoen aan de eisen bij de levering van wissels, op verschillende locaties in het land wissels, maar ook personeel en vervoer gereed moet houden. Daar staat geen vergoeding en ook geen afnamegarantie tegenover, en dat acht zij disproportioneel. Medtronic heeft in dit verband verwezen naar het bepaalde in voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit. Daarin is voorgeschreven dat de aanbestedende dienst bij raamovereenkomsten niet verlangt dat inschrijvers personeel, materieel of materiaal beschikbaar houden zonder dat daar een omzetgarantie of vergoeding tegenover staat. Hierbij is het volgende toegelicht: “Raamovereenkomsten kunnen tot disproportionaliteit leiden wanneer ondernemers de verplichting hebben personeel, materieel, materiaal en/of andere zaken beschikbaar te houden voor de opdrachtgever zonder dat daar enige omzetgarantie of vergoeding voor de betreffende ondernemers tegenover staat. Het kan dan gaan om een directe verplichting wanneer die expliciet in de contractvoorwaarden is opgenomen, maar het kan ook gaan om een indirecte verplichting omdat bijvoorbeeld een leverplicht in de raamovereenkomst is opgenomen die zo kort op de gunning van de nadere opdracht(en) zit, dat men de facto het betreffende personeel, materieel, materiaal en/of andere zaken beschikbaar moet houden.”
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat, ook al is Medtronic een groot bedrijf met een uitgebreide logistieke organisatie, het beschikbaar moeten houden van mensen en middelen van invloed zal zijn op haar bedrijfsvoering. In zoverre wordt aan het verweer van de UMC’s voorbij gegaan. De voorzieningenrechter volgt de UMC’s echter wel in hun verweer dat dit er nog niet toe leidt dat er sprake is van disproportionele voorwaarden. 
      
    
    
      4.10.
      Daarbij is in aanmerking genomen dat voor wissels, anders dan voor novo’s, een levertijd geldt van 5 dagen in plaats van 24 uur. In zoverre zal van het indirect beschikbaar moeten houden van personeel, materieel en materiaal specifiek voor deze opdracht – zoals bedoeld in de toelichting bij voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit – geen dan wel slechts in beperkte mate sprake zijn. Voorts is van een omzetgarantie met absolute getallen weliswaar geen sprake, maar is wel in de leidraad opgenomen dat een ICD/PM in beginsel wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type en staat in de raamovereenkomst vermeld dat het uitgangspunt is dat een ICD/PM altijd wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. De voorzieningenrechter acht het betoog van de UMC’s dat er op neerkomt dat leveranciers zelf een goede inschatting kunnen maken van het aantal wissels dat zij zullen mogen leveren, overtuigend. De UMC’s hebben er daartoe op gewezen dat de leveranciers weten bij hoeveel patiënten in het verleden “devices” zijn geïmplanteerd en wanneer deze aan vervanging toe zijn. Dit betoog heeft Medtronic niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De omstandigheden dat in de raamovereenkomst wordt gesproken over “uitgangspunt” en dat in de leidraad staat “in beginsel” acht de voorzieningenrechter onvoldoende zwaarwegend, nu aangenomen mag worden dat slechts in uitzonderingsgevallen van de hoofdregel zal worden afgeweken. De omstandigheid dat “devices” een jaar of tien meegaan, maakt ook niet dat de leveranciers daarom geen goede inschatting zouden kunnen maken. In dit bezwaar wordt Medtronic dan ook niet gevolgd.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.11.
      Voor toewijzing van de primaire vorderingen is gezien het al het vorenstaande geen plaats. Verder is door Medtronic niet dan wel onvoldoende onderbouwd waarom in dit geval afgeweken zou moeten worden van het uitgangspunt dat het instellen van hoger beroep gunning niet in de weg mag staan. In dit geval is weliswaar geen sprake van een kort geding tegen de voorlopige gunningsbeslissing, maar een dergelijk kort geding heeft Medtronic niet aanhangig gemaakt. Overigens heeft te gelden dat, als door een andere inschrijver wel tijdig een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing, zoals Boston ter zitting heeft gesteld, de raamovereenkomsten op grond daarvan niet gesloten zullen kunnen worden totdat de voorzieningenrechter in dat kort geding uitspraak heeft gedaan. 
      
    
    
      4.12.
      Medtronic zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Medtronic in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de UMC’s begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2019. 
        
          ts