ECLI:NL:GHAMS:2008:BE9759, Gerechtshof Amsterdam, 31-07-2008, 200.005.976/1 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De ondernemingsraad is ontvankelijk in zijn verzoek nu het verzoekschrift binnen de door de wet voorgeschreven termijn is ingediend. Het bestreden besluit betreft het ontnemen aan de ondernemingsraad van het voordrachtrecht bij de benoeming van een lid van de raad van toezicht en van het recht van advies bij de wijziging van statuten. De door de ondernemer voor het besluit aangevoerde beweegredenen dat zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij de in 2005 ingevoerde Zorgbrede Governancecode door een minimum aan regels in de statuten vast te leggen en het bevorderen van de onafhankelijkheid en transparantie in de raad van toezicht kunnen niet gelden als een aanvaardbare motivering van het besluit. Noch uit de bewoordingen van het betreffende artikel van die code, noch uit de toelichting op die bepaling valt af te leiden dat de opstellers van de code hebben beoogd dwingend voor te schrijven dat geen leden van een raad van toezicht op voordracht zullen worden benoemd. Integendeel, in de code wordt weliswaar vooropgesteld dat een voordrachtsrecht onwenselijk is, maar uitdrukkelijk wordt ruimte gelaten voor het laten voortbestaan van statutair toegekende voordrachtsrechten. Dat de onafhankelijkheid en transparantie in de raad van toezicht bevorderd worden door het ontnemen aan de ondernemingsraad van het voordrachtsrecht valt bovendien zonder nadere toelichting niet in te zien, zeker nu de ondernemingsraad geen enkele invloed heeft op het functioneren van en het innemen van standpunten door de eenmaal op zijn voordracht benoemde kandidaat. Dat de code zou nopen tot het ontnemen aan de ondernemingsraad van het in de statuten bedoelde recht van advies bij statutenwijziging valt voorts in het geheel niet in te zien. Evenmin valt in te zien dat het - niet bindende - voordrachtsrecht van de ondernemingsraad op enigerlei wijze in de weg staat aan het werven en selecteren van kandidaten met door de ondernemer gewenste hoedanigheden en eigenschappen. Met de stelling dat het vervallen van het recht van voordracht voor de ondernemingsraad nauwelijks effect heeft omdat benoemingen in de raad van toezicht krachtens de wet en de CAO adviesplichtig zijn miskent de ondernemer dat het recht zelf een persoon te kunnen voordragen ter vervulling van een vacature in de raad van toezicht meebrengt dat de ondernemingsraad een verder strekkende invloed kan uitoefenen op de samenstelling van dat orgaan dan wanneer hem slechts adviesrecht toekomt ten aanzien van een door anderen of een ander orgaan voorgedragen persoon. De ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    BESCHIKKING van 31 juli 2008 in de zaak met rekestnummer 200.005.976/1 OK van
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING DE GROTE RIVIEREN,
      gevestigd te Dordrecht,
      VERZOEKER,
      advocaat en procureur: MR. M.S.A. VEGTER,
    
    
    t e g e n 
    
    
      de stichting
      STICHTING DE GROTE RIVIEREN,
      gevestigd te Dordrecht,
      VERWEERSTER,
      advocaat:   MR. J.B. EVENBOER,
      procureur: MR. S.A. VAN DER SLUIJS.
    
     
    
    
      1. Het verloop van het geding
      1.1 Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 16 mei 2008 ter griffie van het Gerechtshof en op 19 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1) te verklaren dat verweerster (hierna de stichting te noemen) bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 16 april 2008 heeft kunnen komen;
      2) de stichting de verplichting op te leggen dat besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken;
      3) de stichting te verbieden uitvoering aan dat besluit te geven.
    
    
    1.2  De stichting heeft bij op 9 juli 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek af te wijzen.
    
    1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juli 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Vegter betreft onder overlegging van een - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de (advocaat van de) stichting gezonden - nadere productie. 
    
    
    
      2. De vaststaande feiten
      2.1 De stichting houdt een zorginstelling in stand op het gebied van de geestelijke gezondheidszorg, welke wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit twee personen, en onder toezicht staat van de raad van toezicht, bestaande uit zeven personen. Het bestuur is - tevens - bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden. De stichting heeft voorts diverse cliëntenraden.
    
    
    
      2.2 De stichting is op 31 december 1998 ontstaan uit verscheidene zorginstellingen. Haar statuten zijn op die datum vastgesteld. Deze houden onder meer in: 
      Artikel 8
      1. (…)
      2. Leden van de raad van toezicht worden benoemd (…) door de raad van toezicht.
      3. De raad van toezicht stelt, alvorens tot (her-)benoeming over te gaan, de directie, de gezamenlijke cliëntenraden en de ondernemingsraad in de gelegenheid haar advies uit te brengen.
      4. De raad van toezicht stelt de ondernemingsraad en de gezamenlijke cliëntenraden (…) elk in de gelegenheid een voordracht te doen tot benoeming van één lid van de raad van toezicht. (…) Indien de raad van toezicht besluit een voordracht van de ondernemingsraad niet te volgen, stelt de raad van toezicht de ondernemingsraad opnieuw in de gelegenheid een nieuwe voordracht uit te brengen aan de raad van toezicht.
      (…)
      Artikel 13
      (…)
      4. Alvorens de raad van toezicht een besluit tot wijziging van de statuten neemt, stelt zij de directie, ondernemingsraad en de gezamenlijke cliëntenraden in de gelegenheid om ten aanzien van de voorgestelde wijziging hun mening kenbaar te maken (…).
    
    
    
      2.3 De op 19 december 2005 als vrucht van discussies binnen de gezondheidszorg over corporate governance tot stand gekomen Zorgbrede Governancecode (hierna de code te noemen) houdt als artikel 3.4.2 het volgende in:
      Het is niet gewenst dat de leden van de Raad van Toezicht op voordracht worden benoemd, dan wel door derden worden benoemd. Waar het hiervoor vermelde wettelijk bepaald is of in de statuten is opgenomen, geldt in ieder geval dat een lid van de Raad van Toezicht dat op voordracht is benoemd, dan wel door een derde is benoemd, zijn functie vervult zonder last en ruggespraak van degene door wie hij is voorgedragen of benoemd en zonder diens deelbelang te laten prevaleren.
    
    
    
      2.4 De code houdt als toelichting op de voormelde bepaling in:
      Het wordt als onwenselijk beschouwd dat leden van de Raad van Toezicht op voordracht worden benoemd dan wel door derden worden benoemd. Als aan bepaalde partijen statutair dergelijke rechten toegekend zijn, zou het aanbeveling verdienen te bezien of deze partijen wellicht bereid zijn om hiervan afstand te doen. Daartegenover kan worden afgesproken dat zij door de Raad van Toezicht zullen worden betrokken bij het opstellen van het gewenste profiel voor een of meer te benoemen leden en/of bij de wervings- en selectieprocedure.
    
    
    2.5 Op 7 november 2007 heeft de stichting de ondernemingsraad verzocht te adviseren over het voorgenomen besluit tot wijziging van de statuten uit 1998. In het voorgenomen besluit is niet voorzien in een statutair voordrachtsrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot een lid van de raad van toezicht, noch in een recht van de ondernemingsraad om zijn mening over een wijziging van de statuten kenbaar te maken.
    
    
      2.6 Een bij de adviesaanvraag van 7 november 2007 gevoegd memo van het bestuur aan de ondernemingsraad, gedateerd 25 september 2007, luidt, voor zover van belang:
      (…) de (…) statuten (…) blijken (...) sterk verouderd (…) door de invoering van de [code]. Om die reden is besloten om de statuten fundamenteel te herzien. (…) De nieuwe statuten zijn geheel herschreven waarbij er voor is gekozen deze zo beperkt mogelijk van opzet te doen zijn, dit uiteraard wel rekening houdende met alle wettelijke kaders. Het voornemen bestaat om naast de statuten een aantal zaken welke daarin niet zijn geregeld in reglementvorm in een later stadium verder uit te werken (…). Deze aanpak maakt het mogelijk om kleinere, meer huishoudelijke wijzigingen mogelijk te maken zonder telkenmale tot formele statutenwijziging over te moeten gaan. Bij het voorliggend concept is er voor gekozen zo dicht mogelijk aansluiting te houden met de wettelijke regelgeving. Zo is bijvoorbeeld in de voorliggende statuten afgezien van het voordrachtsrecht van de [ondernemingsraad] voor een zetel in de [r]aad van toezicht (…). Dit voornemen heeft overigens geen gevolgen voor de huidige samenstelling van de [r]aad van toezicht. (…)
    
    
    2.7 Uit de notulen van de overlegvergadering van de ondernemingsraad en het bestuur op 20 november 2007 blijkt dat namens het bestuur een korte toelichting op het voorgenomen besluit is gegeven. Deze toelichting houdt onder meer in dat de invoering van de code mede bepalend is geweest voor de (voorgenomen) wijziging van de statuten en dat veel zaken geregeld zullen worden in reglementen. Met betrekking tot het vervallen van het statutaire voordrachtrecht van de ondernemingsraad is meegedeeld dat er voor gekozen is om "zo dicht mogelijk het wettelijk kader te volgen".
    
    
      2.8 Het bestuur heeft de ondernemingsraad bij brief, gedateerd 8 januari 2008, onder meer geschreven:
      (…) Tenslotte uw opmerking over het recht van aanbeveling ter benoeming van een lid in de [r]aad van [t]oezicht. Tegen de achtergrond van de minimalisering en vereenvoudiging van de statuten is dit aanbevelingsrecht geschrapt. (…)
    
    
    2.9 Bij brief van 1 februari 2008 heeft het bestuur de ondernemingsraad bericht de procedure betreffende de voorgenomen statutenwijziging te beschouwen als een adviesprocedure en het vervolg van die procedure in die zin te zullen behandelen.
    
    
      2.10 Op 25 maart 2008 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd. Het advies houdt onder meer in:
      De ondernemingsraad is van mening dat gezien de strekking van de [code] er geen noodzaak is tot het laten vervallen van de rechten die hij heeft op basis van de huidige statuten. Daarom wenst de ondernemingsraad vast te blijven houden aan de verworven rechten zoals[: ]
      - het recht van voordracht lid van [r]aad van [t]oezicht.
      - adviesrecht bij wijziging statuten
      Bij beide rechten gaat het om extra rechten die zijn toegekend aan de ondernemingsraad krachtens overeenkomst (artikel 32 WOR).
    
    
    
      2.11 Bij brief van 16 april 2008 heeft het bestuurd het volgende aan de ondernemingsraad laten weten:
      Wij ontvingen (…) het advies van uw raad betreffende de (…) statutenwijziging. Zoals u bekend is er nadrukkelijk voor gekozen met deze wijziging, voortvloeiend uit de [Wet Toezicht Zorginstellingen] en de [code], zo dicht mogelijk bij alle regelgeving en wettelijke kaders te blijven. Om die reden is dan ook besloten u een concept voor te leggen dat is ontdaan van:
      - het recht van voordracht van een lid van de [r]aad van [t]oezicht
      - het adviesrecht bij wijzigingen van statuten.
      (…)
      Ondanks het niet opnemen van het adviesrecht in de nieuwe statuten gelden voor uw raad onverkort alle rechten voortvloeiend uit de WOR. Wij zijn van mening dat deze rechten zodanig zijn dat alle relevante onderwerpen uw raad zullen blijven passeren; het niet opnemen van het adviesrecht in de statuten doet daar niets aan af.
      (…)
      Samenvattend luidt het besluit als volgt:
      1. het voordrachtsrecht bij de benoeming van een lid van de [r]aad van [t]oezicht wordt niet opgenomen in de nieuwe statuten,
      2. in de nieuwe statuten wordt evenmin een bepaling opgenomen waarin de ondernemingsraad adviesrecht voor nieuw te formuleren statuten wordt toegekend,
      3.  (…).
    
    
    
      2.12 De notulen van de overlegvergadering van de ondernemingsraad en het bestuur op 13 mei 2008 houden als mededeling van het bestuur, voor zover van belang, in:
      (A)anleiding voor het wijzigen van de statuten ligt in het conform de wet gesteld toekennen van het enquêterecht aan cliënten. Hierbij is gekeken naar de wijze waarop andere instellingen de statuten hebben vormgegeven. Recht van voordracht lid [r]aad van [t]oezicht komt elders wel voor, echter het enquêterecht toekennen aan een ondernemingsraad niet. Wat betreft het adviesrecht over wijzigen van statuten verwijst [de bestuurder] naar wat de Wet op de Ondernemingsraden hierover zegt. (…) Achterliggende gedachte van het bestuur is ook dat de organisatie wendbaar moet blijven en dit lijkt beter realiseerbaar door alleen te doen wat wettelijk noodzakelijk is. Beleid maken loopt bij [de stichting] langs heel veel schijven en daarvan is de [ondernemingsraad] er één (…). De reactie van de [ondernemingsraad] hierop is dat bij hem de suggestie wordt gewekt dat hij als belemmerende factor wordt gezien. Dit wordt echter weerlegd door de bestuurder waaraan wordt toegevoegd dat hij wel goed wil doen maar niet meer dan wettelijk bepaald.
    
    
    
    
      3. De gronden van de beslissing
      3.1 De stichting heeft zich met betrekking tot haar verweer dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is omdat het verzoekschrift niet tijdig is ingediend, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
    
    
    3.2 Zoals blijkt uit de door de ondernemingsraad overgelegde nadere productie, is het verzoekschrift op (vrijdag) 16 mei 2008 ter griffie van het Gerechtshof ingekomen. Dit is binnen de door de wet voorgeschreven termijn van één maand nadat de ondernemingsraad van het in 2.11 vermelde besluit in kennis is gesteld, en derhalve tijdig. Dat het verzoekschrift pas op (maandag) 19 mei 2008 de griffie van de Ondernemingskamer heeft bereikt doet daaraan niet af. Het verweer faalt.
    
    3.3 De ondernemingsraad heeft de volgende bezwaren tegen de in 2.11 vermelde onderdelen 1 en 2 van het besluit van 16 april 2008 naar voren gebracht. Het besluit om het voordrachtrecht bij de benoeming van een lid van de raad van toezicht en om het recht van advies bij de wijziging van statuten aan de ondernemingsraad te ontnemen is onredelijk omdat de motivering ervan te summier en niet deugdelijk is. Daarnaast is het bedoelde besluit onredelijk omdat het gaat om rechten als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, die niet zonder goede redenen eenzijdig aan de ondernemingsraad kunnen worden afgenomen, aldus de ondernemingsraad.
    
    3.4 De Ondernemingskamer stelt het volgende - hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is - voorop. Aangezien de stichting over het voorgenomen besluit tot wijziging van de statuten op 7 november 2007 zonder voorbehoud aan de ondernemingsraad advies heeft gevraagd en - ten overvloede - in haar brief van 1 februari 2008 heeft bevestigd de procedure als een adviesprocedure te beschouwen, zijn de voorschriften van het adviesrecht als bedoeld in de artikelen 25 en 26 WOR van toepassing. Ingevolge lid 3 van artikel 25 WOR dient de adviesaanvraag vergezeld te zijn van een overzicht van de beweegredenen voor het besluit.
    
    3.5 Volgens de stichting zijn de aan het besluit ten grondslag gelegde beweegredenen het zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de in 2005 ingevoerde code door een minimum aan regels in de statuten vast te leggen en met name het bevorderen van de onafhankelijkheid en transparantie in de raad van toezicht. De stichting heeft zich beroepen op artikel 3.4.2 van de code en de toelichting op die bepaling. 
    
    3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kunnen de aangevoerde beweegredenen niet gelden als een aanvaardbare motivering van (de bestreden onderdelen van) het besluit. Immers, noch uit de bewoordingen van artikel 3.4.2 van de code, noch uit de toelichting op die bepaling valt af te leiden dat de opstellers van de code hebben beoogd dwingend voor te schrijven dat geen leden van een raad van toezicht op voordracht zullen worden benoemd. Integendeel, in de code wordt weliswaar vooropgesteld dat een voordrachtsrecht onwenselijk is, maar uitdrukkelijk wordt ruimte gelaten voor het laten voortbestaan van statutair toegekende voordrachtsrechten. De door de stichting gestelde intentie om zoveel mogelijk bij de code te willen aansluiten volstaat derhalve niet. Dat de onafhankelijkheid en transparantie in de raad van toezicht bevorderd worden door het ontnemen aan de ondernemingsraad van het voordrachtsrecht valt bovendien zonder nadere toelichting, die is uitgebleven, niet in te zien, zeker nu de ondernemingsraad, zoals hij onweersproken heeft gesteld, geen enkele invloed heeft op het functioneren van en het innemen van standpunten door de eenmaal op zijn voordracht benoemde kandidaat. Dat de code zou nopen tot het ontnemen aan de ondernemingsraad van het in artikel 13 van de statuten bedoelde recht van advies bij statutenwijziging valt voorts in het geheel niet in te zien.
    
    3.7 De stichting heeft de voorgenomen statutenwijziging nog in verband gebracht met toenemende marktwerking, de tendens naar vraaggestuurde zorg, gewijzigde financieringsvormen, aanpassing van bedrijfsprocessen, met de wijze waarop andere zorginstellingen hun statuten hebben ingericht en met haar maatschappelijke verantwoordelijkheid. Haar toelichting, dat zij als organisatie wendbaar moet blijven en steeds sneller tot besluitvorming moet komen, snijdt echter geen hout, reeds omdat zij op geen enkele wijze - ook niet desgevraagd ter terechtzitting - duidelijk heeft weten te maken dat zij van de onderhavige aan de ondernemingsraad toegekende rechten in het verleden enige relevante belemmering heeft ondervonden. Evenmin, zo heeft de stichting ter terechtzitting bij monde van haar bestuur meegedeeld, hebben naar haar weten vergelijkbare rechten bij andere zorginstellingen tot problemen geleid. Voor het overige heeft zij de opsomming van omstandigheden niet nader toegelicht en geconcretiseerd. Deze is, nog daargelaten dat zij in de adviesprocedure niet aan het voorgenomen besluit ten grondslag is gelegd, te vaag om te kunnen bijdragen aan motivering van het besluit. 
    
    3.8 Verder heeft de stichting gewezen op het belang dat zij heeft bij het selecteren en benoemen van kandidaten met het gewenste profiel. Niet valt echter in te zien dat het - niet bindende - voordrachtsrecht van de ondernemingsraad op enigerlei wijze in de weg staat aan het werven en selecteren van kandidaten met door de stichting gewenste hoedanigheden en eigenschappen. Dit klemt temeer aangezien in het verleden ten aanzien van een door hem voorgedragen kandidaat op grond van een profielschets een wervings- en selectieprocedure is gevoerd, zoals de ondernemingsraad onweersproken heeft aangevoerd.
    
    3.9 Volgens de stichting heeft het vervallen van het recht van voordracht voor de ondernemingsraad nauwelijks effect, omdat benoemingen in de raad van toezicht krachtens de wet en de CAO adviesplichtig zijn. Met dit argument miskent de stichting dat - zoals de Ondernemingskamer eerder heeft overwogen in haar beschikking van 9 september 1999 in de zaak met rekestnummer 608/1999 OK - het recht zelf een persoon te kunnen voordragen ter vervulling van een vacature in de raad van toezicht meebrengt dat de ondernemingsraad een verder strekkende invloed kan uitoefenen op de samenstelling van dat orgaan dan wanneer hem slechts adviesrecht toekomt ten aanzien van een door anderen of een ander orgaan voorgedragen persoon.
    
    3.10  De slotsom is dat de stichting bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit voor zover hier aan de orde heeft kunnen komen. Het verzoek van de ondernemingsraad is derhalve vatbaar voor toewijzing op de hierna te vermelden wijze. Bij deze stand van zaken kan het betoog dat de litigieuze, in de artikelen 8 en 13 van de statuten bedoelde rechten van de ondernemingsraad moeten worden aangemerkt als bevoegdheden die zijn toegekend op de voet van artikel 32 lid 2 WOR, die hem niet zonder goede redenen kunnen worden ontnomen, onbesproken blijven. Gelet daarop kan in het midden blijven of overleg is gevoerd - al of niet op de voet van de hiervoor in 2.4 aangehaalde toelichting op artikel 3.4.2 van de code - over het afstand doen door de ondernemingsraad van het voordrachtrecht. 
    
    
    
      4. De beslissing
      De Ondernemingskamer:
    
    
    verklaart dat Stichting De Grote Rivieren bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 16 april 2008 voor zover het de - hiervoor in rechtsoverweging 2.11 weergegeven - onderdelen 1. en 2. betreft heeft kunnen komen; 
    
    legt Stichting De Grote Rivieren de verplichting op om het besluit van 16 april 2008 voor zover het de genoemde onderdelen 1. en 2. betreft in te trekken en de gevolgen van die onderdelen van dat besluit ongedaan te maken;
    
    verbiedt Stichting De Grote Rivieren om uitvoering te geven aan de genoemde onderdelen 1. en 2. van het besluit van 16 april 2008;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Van Loon en mr. Faber, raadsheren, 
      drs. Izeboud RA en mr. Van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. Hogeterp, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 juli 2008.
      coll.: