ECLI:NL:GHARL:2016:2997, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-04-2016, 200.184.144/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz-zaak. Kantonrechter heeft ontbindingsverzoek van de werkgever op de e-grond terecht afgewezen. Onvoldoende gebleken dat sprake is van welbewust disfunctioneren (onwil of moedwil), hetgeen verwijtbaar handelen zou opleveren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.184.144/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 4462027/LE VERZ 15-87)
    
    
    
    
      
        beschikking van 14 april 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Beneluxvet B.V.,
      
      gevestigd te Dronten,
      appellante, 
      in eerste aanleg: verzoekende partij, verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: Beneluxvet,
      advocaat: mr. J. de Koning Gans, kantoorhoudend te Barneveld, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: verwerende partij, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.H.G. Evers, kantoorhoudend te Leusden. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      22 oktober 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, waarbij het verzoek van Beneluxvet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met bijlagen van Beneluxvet, ter griffie ontvangen op 21 januari 2016;
      - de nagekomen producties 2 tot en met 6 van Beneluxvet, ontvangen op 8 februari 2016;
      - het verweerschrift met bijlagen van [geïntimeerde] ;
      - de op 11 maart 2016 ingekomen producties 7 tot en met 17 van Beneluxvet;
      - de mondelinge behandeling op 18 maart 2016, waarbij partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.
    
    
      2.2
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 
        29 april 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.
      
      
    
    
      2.3
      
        Beneluxvet verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:  
        
      
      - de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van verwijtbaar handelen zo spoedig mogelijk te ontbinden;
      
        subsidiair:
      
      - de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding zo spoedig mogelijk te ontbinden;
      
        zowel primair als subsidiair:
      
      - bij de ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn;
      - te bepalen dat Beneluxvet geen transitievergoeding is verschuldigd aan [geïntimeerde] ;
      - kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is, behoudens grief I, geen beroepsgrond gericht. Rekening houdend met die grief en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
      
    
    
      3.2
      Beneluxvet is een familiebedrijf dat zich bezighoudt met inzamelen en verwerken van gebruikte oliën en vetten.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 2 januari 2007 bij Beneluxvet in dienst getreden als horecachauffeur. Dat werk houdt in dat hij in een specifieke regio partijen gebruikt vet moet ophalen bij horecabedrijven en andere grootverbruikers, waarbij een norm geldt van 4.500-5.000 kilo frituurvet per dag. Iedere horecachauffeur is verantwoordelijk voor de klanten op de hem toebedeelde klantenlijst, hetgeen onder meer inhoudt dat hij met de klanten afstemt wanneer hij het gebruikte vet komt ophalen en dat hij zijn route voor die dag daarop aanpast. De chauffeur houdt dagelijks een dagstaat bij waarop hij alle klanten registreert waar hij vet heeft opgehaald.
      
    
    
      3.4
      Tot en met juli 2014 had [geïntimeerde] geregeld een bijrijder/tilhulp die hem hielp. Op 19 september 2014 is [geïntimeerde] uitgevallen in verband met rugklachten. Tot die tijd reed hij routes in de regio Antwerpen.
      
    
    
      3.5
      In februari 2015 is een re-integratietraject gestart en op 16 april 2015 is [geïntimeerde] weer 100% beter gemeld. Beneluxvet heeft [geïntimeerde] hierna niet direct weer als horecachauffeur ingezet, maar hem andere passende (chauffeurs-)werkzaamheden laten verrichten.
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 25 juni 2015 heeft Beneluxvet [geïntimeerde] laten weten hem geleidelijk aan weer te willen inzetten als horecachauffeur op de voor [geïntimeerde] nieuwe route Zuid-Holland en als verkoper van een bepaald soort frituurvet.
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft, onder meer via zijn gemachtigde, aan Beneluxvet laten weten dat hij niet in staat was om de werkzaamheden uit te voeren onder de omstandigheden waarin hij geacht werd dat te doen, meer specifiek het tillen van vaten van 60 kilo per stuk. [geïntimeerde] heeft gevraagd om een passende oplossing en Beneluxvet aangezegd dat hij zou overwegen de arbeidsinspectie in te schakelen wanneer dit niet zou gebeuren.
      
    
    
      3.8
      Beneluxvet heeft [geïntimeerde] laten weten dat hem hulpmiddelen ter beschikking staan die voor een verantwoorde wijze van uitvoering van zijn werkzaamheden nodig zijn, waarna [geïntimeerde] uitvoering heeft gegeven aan de hem opgedragen werkzaamheden als horecachauffeur.
      
    
    
      3.9
      Beneluxvet constateerde dat [geïntimeerde] lang over zijn route deed en heeft hem hier mondeling op aangesproken. Bij brief van 4 augustus 2015 heeft Beneluxvet [geïntimeerde] er nogmaals op gewezen dat hij sinds medio juni 2015 regelmatig over de maximale werk- en rijtijden ging en hem verzocht erop toe te zien de voorgeschreven rij- en rusttijden en de maximale werk- en rijtijden te hanteren.
      
    
    
      3.10
      Op enig moment heeft Beneluxvet Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) opdracht gegeven om vast te stellen of [geïntimeerde] tijdens zijn werktijd daadwerkelijk voor Beneluxvet aan het werk was. Hoffmann heeft [geïntimeerde] op 13, 14 en 17 augustus 2015 gevolgd.
      
    
    
      3.11
      Beneluxvet concludeerde op basis van het door Hoffmann opgestelde rapport dat [geïntimeerde] zonder reden langdurig stilstond op parkeerplaatsen, afwijkend veel tijd gebruikte voor het laden alsmede om van de ene klant naar de andere te rijden.
      
    
    
      3.12
      
        Naar aanleiding van het rapport van Hoffmann heeft Beneluxvet op 27 augustus 2015 gesproken met [geïntimeerde] . Diezelfde dag heeft Beneluxvet hem voor een periode van 
        30 dagen op non-actief gesteld.
      
      
    
    
      3.13
      Bij brief van 1 september 2015 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling.
      
    
    
      3.14
      Begin september 2015 heeft Beneluxvet intern onderzoek gedaan naar het functioneren van [geïntimeerde] en specifiek gekeken naar de track & trace gegevens en de dagstaten over de maand juli 2015, waarna zij [geïntimeerde] op 18 september 2015 heeft laten weten dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden ingediend.
      
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      Beneluxvet heeft op 22 september 2015 aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de e-grond en subsidiair op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, in beide gevallen zonder rekening te houden met de opzegtermijn alsmede met bepaling dat geen transitievergoeding verschuldigd is, kosten rechtens.
      
    
    
      4.2
      Voor het geval het verzoek van Beneluxvet zou worden toegewezen, heeft [geïntimeerde] tegenverzoeken ingediend.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de verzochte ontbinding afgewezen en Beneluxvet veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      Beneluxvet heeft twee als grieven aangeduide gronden aangevoerd voor haar hoger beroep. 
      
    
    
      5.2
      Met grief I  betoogt zij dat de kantonrechter ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat Beneluxvet de chauffeur onderweg belt met het verzoek om diezelfde dag nog langs te gaan bij een klant, die die dag naar het bedrijf heeft gebeld. Klanten die het bedrijf bellen met het verzoek gebruikt vet op te halen, worden volgens Beneluxvet op een bellijst gezet en die lijst wordt de volgende dag, voor vertrek, meegegeven aan de betrokken horecachauffeur. Staat de klant erop dat het vet nog dezelfde dag wordt opgehaald, dan legt Beneluxvet dat aan de chauffeur voor, die daar alleen gehoor aan zal geven indien hij daartoe gelegenheid heeft. Een dergelijk spoedverzoek komt zelden voor, aldus Beneluxvet.
      
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerde] heeft in reactie hierop gewezen op de verklaring die bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg door manager [manager] is afgelegd. Het proces-verbaal vermeldt dat [manager] , zakelijk weergegeven, heeft verklaard dat als een klant naar het bedrijf belt, de planning vervolgens de chauffeur belt met de vraag of hij tijd heeft om de klant die dag te bezoeken. Als dat niet het geval is, komt de klant op de bellijst voor de volgende dag en moet de chauffeur uit de betreffende regio de klant die dag bezoeken.
      
    
    
      5.4
      
        Nu de juistheid van het proces-verbaal niet gemotiveerd is betwist, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] onderweg ook buiten spoedgevallen is gebeld met het verzoek diezelfde dag nog langs te gaan bij klanten die het bedrijf hebben gebeld. Grief I faalt.
        Het hof merkt overigens op dat, ook als de grief gegrond zou zijn geweest, dat op zichzelf niet tot een andere beslissing omtrent de verzochte ontbinding had moeten leiden.
      
      
    
    
      5.5
      
        Grief II richt zich tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek. Hoewel de grief voorzien is van het kopje "verwijtbaar handelen", wordt in randnummer 42 van het hoger beroepschrift opgemerkt dat het verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] maakt, dat van Beneluxvet niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, althans ertoe heeft geleid dat die arbeidsovereenkomst te zeer verstoord is geraakt om nog vruchtbaar voortgezet te kunnen worden. Voor zover hierin al een (verholen) grief gelezen moet worden tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek op de g-grond ( [geïntimeerde] heeft dat er niet in gelezen en merkt nadrukkelijk op dat Beneluxvet geen grief heeft gericht tegen afwijzing op die grond) is die grief niet onderbouwd. Beneluxvet is in het geheel niet ingegaan op de motivering waarmee de kantonrechter het verzoek op die grond heeft afgewezen. Indien de passage in randnummer 42 al bedoeld was als grief tegen de afwijzing van de ontbinding op de g-grond en dat ook voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk kenbaar zou moeten zijn, faalt die grief nu Beneluxvet niet duidelijk heeft gemaakt waarom het oordeel van de kantonrechter op dat punt geen stand kan houden. 
      
    
    
      5.6
      
        De kantonrechter heeft de ontbinding op de e-grond afgewezen na te hebben overwogen dat het verwijt van werkweigering onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De kantonrechter kan zich voorstellen dat [geïntimeerde] dagelijks meer tijd nodig had voor de planning, gelet op de voor hem nieuwe regio, en om de routes aan te passen wanneer Beneluxvet hem tijdens de rit vroeg om die dag nog bij een klant langs te gaan. Zonder nadere toelichting komt de daarvoor bestede tijd in de door Beneluxvet aangehaalde voorbeelden de kantonrechter wel erg ruimhartig voor en de kantonrechter sluit dan ook niet uit dat [geïntimeerde] voor de planning onder werktijd meer tijd nam dan daadwerkelijk nodig was, en dat hij in die periode misbruik heeft gemaakt van de bij de functie horende vrijheid. Voor andere periodes van stilstand heeft [geïntimeerde] een toereikende uitleg kunnen geven.  
        
          [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij zich niet aan de rij- en rusttijden heeft gehouden, terwijl hij daarop meerdere keren is aangesproken. Ook op dit punt heeft [geïntimeerde] volgens de kantonrechter verwijtbaar gehandeld. 
        Weliswaar is daarmee op enkele punten sprake van verwijtbaar gedrag, maar de verwijten zijn naar het oordeel van de kantonrechter niet zodanig ernstig dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden. Van een structureel patroon is volgens de kantonrechter niet gebleken, terwijl [geïntimeerde] bovendien, afgezien van de overtreding van de rij- en rusttijden, niet in niet mis te verstane bewoordingen op zijn gedrag is aangesproken, terwijl [geïntimeerde] meerdere malen vergeefs aan zijn leidinggevende heeft gevraagd om een keer mee te gaan om de problematiek te kunnen waarnemen.
      
      
    
    
      5.7
      Beneluxvet kan zich in dit oordeel en de daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde motivering niet vinden en heeft in haar hoger beroepschrift nog een aantal voorbeelden gegeven waaruit volgens haar blijkt van een patroon van nodeloos stilstaan. Ook neemt [geïntimeerde] volgens haar onevenredig veel tijd voor het invullen van administratieve bescheiden. Voor dergelijk ontoelaatbaar gedrag hoeft niet eerst een waarschuwing te worden gegeven, meent Beneluxvet. Ook heeft [geïntimeerde] haar nooit verzocht mee te gaan op zijn route in Zuid-Holland.
      
    
    
      5.8
      In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verklaringen gegeven voor een aantal zijns inziens onterechte verwijten, en hij heeft staande gehouden dat hij ook in de periode waar het hier om gaat herhaaldelijk aan zijn leidinggevende heeft gevraagd een keer mee te rijden, en dat verzoek heeft hij ook nog aan [manager] gedaan bij het onder 3.12 bedoelde gesprek op 27 augustus 2015.
      
    
    
      5.9
      
        Vervolgens heeft Beneluxvet tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een reeks nieuwe voorbeelden gegeven ter staving van haar standpunt dat, anders dan de kantonrechter overwoog, geen sprake is van incidenten, maar van een patroon. 
        Het hof is van oordeel dat aan het verweer van [geïntimeerde] tegen voorbeelden die pas tijdens de mondelinge behandeling zijn gegeven en zijn toegelicht, niet dezelfde eisen gesteld kunnen worden als aan een rustig voorbereid verweer 'in de studeerkamer' naar aanleiding van schriftelijke stukken waarover hij zich heeft kunnen beraden. 
      
      
    
    
      5.10
      Het hof overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) met betrekking tot de e-grond het volgende blijkt. 
      - De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV geldt, met dien verstande dat voor de e-grond geldt dat hierbij enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7 p. 43).
      - De Memorie van Toelichting op de Wwz vermeldt onder meer:
      
        "Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Ook zij worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. (…) Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving." (Kamerstukken II  2013/2014, 33 818, nr. 3 p. 44/45).
      - Voorts staat in de Nota naar aanleiding van het Verslag:
      
        
          "Als het gaat om disfunctioneren is het van belang goed onderscheid te maken tussen enerzijds het niet (meer) kunnen voldoen aan gestelde functie-eisen en anderzijds gedragingen die maken dat een werknemer de verplichtingen die volgen uit de arbeidsovereenkomst niet naleeft. In dat laatste geval is sprake van verwijtbaar handelen of nalaten en is herplaatsing niet aan de orde." (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7 p. 85/86). 
        Dat laatste was ook opgenomen in de Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 26: 
        
          "Het onderscheid tussen disfunctioneren en verwijtbaar handelen (wangedrag) valt in de meeste gevallen samen met het onderscheid tussen onkunde of onmacht (disfunctioneren) en onwil c.q. moedwil (verwijtbaar handelen, wangedrag). Onkunde of onmacht vallen veelal onder het begrip ‘disfunctioneren’ van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Onwil of moedwil vallen veelal onder het begrip ‘verwijtbaar handelen’ van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit."
      
      
    
    
      5.11
      
        Het hof overweegt voorts dat het in dit geschil gaat om de periode van 29 juni 2015 tot 
        27 augustus 2015, binnen welke periode [geïntimeerde] ook nog twee weken vakantie heeft genoten zoals onweersproken is gesteld. De resterende zes werkweken betreffen een relatief korte periode, gelet op het dienstverband vanaf  2 januari 2007. Ook indien [geïntimeerde] voor zijn eerste rit in Zuid-Holland nog enigszins is ingewerkt (hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist) door zijn op 1 juli 2015 bij Beneluxvet vertrokken voorganger, is die inwerkperiode uiterst kort geweest. Beneluxvet behoort rekening te houden met een redelijke periode waarin [geïntimeerde] de klanten moet leren kennen en moet ervaren wat de (verkeers)situatie ter plaatse is, alsmede de meest gunstige routes tussen die klanten. Ook het hof oordeelt, in het voetspoor van de kantonrechter, dat niet alle voorbeelden van langdurige stilstand in het beroepschrift deugdelijk door [geïntimeerde] zijn verklaard, en ook het hof heeft vraagtekens bij de hoeveelheid tijd die [geïntimeerde] zegt nodig te hebben voor eenvoudig administratief werk. Echter, met alleen de op 4 augustus 2015 gegeven schriftelijke waarschuwing en de kort daarop gevolgde op non-actiefstelling op 27 augustus 2015 heeft Beneluxvet te weinig gedaan om het functioneren van [geïntimeerde] in zijn nieuwe regio te verbeteren. Van welbewust disfunctioneren (onwil of moedwil), hetgeen verwijtbaar handelen als bedoeld in de e-grond zou opleveren, is het hof onvoldoende gebleken.
      
      
    
    
      5.12
      Ondanks de uitspraak van de kantonrechter heeft Beneluxvet [geïntimeerde] niet aan het werk laten gaan. [geïntimeerde] heeft dan ook geen gelegenheid gehad verbeteringen te laten zien. Beneluxvet heeft zichzelf daarmee echter ook de mogelijkheid ontnomen om het hof beter te kunnen informeren omtrent het punt dat met de laatste twee zinnen van overweging 5.11 wordt aangekaart, hetgeen voor haar risico komt.
      
    
    
      5.13
      Het bewijsaanbod van Beneluxvet is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, deels niet relevant en deels onvoldoende ter zake dienend. Het hof passeert daarom dit aanbod.
      
    
    
      5.14
      Het hof bekrachtigt derhalve de beslissing van de kantonrechter, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en zal het verzoek van Beneluxvet afwijzen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Beneluxvet in  de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 314,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep). 
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Lelystad van 22 oktober 2015, voor zover aan zijn oordeel onderworpen; 
    
    
    
      veroordeelt Beneluxvet in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en mr. J.H. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.