ECLI:NL:HR:2017:1227, Hoge Raad, 04-07-2017, 16/00072
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afwijzing getuigenverzoek. Horen minderjarig kind als getuige. Art. 288.1.b Sv. HR verwijst naar EHRM 10 november 2005, 54789/00 (Bocos Cuesta/Nederland) en ECLI:NL:HR:2010:BL9001 m.b.t. het afzien van het ondervragen van een getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht. I.h.l.v. hetgeen de HR heeft overwogen en mede gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek tot het horen van de getuige ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat het belang van het welzijn van de getuige "ernstig zou kunnen worden geschaad", niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete f&o het Hof tot het oordeel is gekomen dat het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar "het tijdsverloop sinds de gebeurtenis" en "hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van aangeefster" is daartoe niet voldoende. De HR neemt voorts in aanmerking dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van aangeefster indien zij als getuige zou worden gehoord. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

4 juli 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/00072
    SG/AJ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 december 2015, nummer 22/000423-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        
          [verdachte]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
  
  
    
      2Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1.
      
        Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
        "1.
        hij op 28 mei 2012 te Waddinxveen met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van en knijpen in en wrijven over de dij en de binnenkant van het bovenbeen van [betrokkene 1] , in de richting van haar vagina;
        2.
        hij op 25 juli 2012 te Waddinxveen met [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 2005, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het wrijven over en knijpen in de bil van [betrokkene 2] ."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
        "1. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 december 2015, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
        Voor beide feiten geldt dat het druk was in het zwembad. Het kan best zijn dat ik iemand heb aangeraakt. Ik zat in het bubbelbad. Ik was slecht ter been en had een kruk bij me.
      
      
      
        2. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 januari 2014, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
        Ik was op 25 juli 2012 aanwezig in het zwembad. Er kwam die dag een moeder met haar twee kinderen, waaronder het meisje van zes tot acht jaar oud, in het bubbelbad. Het meisje kwam strak tegen mij aan. Ik draag een duikbril in het zwembad.
      
      
      
        3. Een proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden d.d. 4 juni 2012, met nummer PL1609 2012079708-1, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
        als de op 4 juni 2012 afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 1] (p. 24 ev):
        Op 28 mei 2012 ging ik met mijn broertje [betrokkene 3] zwemmen in het zwembad te Waddinxveen. Op een gegeven moment gingen [betrokkene 3] en ik in het bubbelbad. Ik zat tussen [betrokkene 3] en die meneer in. Ik voelde iets aan mijn dij, de zijkant van mijn linkerbovenbeen. Ik voelde knijpen.
        Op een gegeven moment zat die meneer aan de rechterzijde naast mij. Ik voelde dat die meneer over mijn benen ging wrijven. Ik voelde zijn hand tussen mijn benen. Ik voelde dat hij aaide en knijpbewegingen. Ik voelde dat hij mij aaide en kneep aan mijn rechterbeen, het bovenstuk van mijn been. Ik voelde dat hij met zijn hand tussen mijn benen ging in de richting van mijn vagina.
        U vraagt hoe die meneer eruit ziet:
        - Blanke man
        - Leeftijd ongeveer 50 jaar
        - Normaal postuur
        - Bovenop kaal, rand met kort haar, donkerblond
        - Gekleed in een blauwe zwembroek tot op de knie
        - Kleine zwembril op zijn hoofd, op zijn haar
        - Hij had iets aan zijn linkerbeen, want hij had een kruk.
      
      
      
        4. Een geschrift, te weten een afschrift van een akte van geboorte d.d. 7 oktober 1996, opgemaakt door [verbalisant 1], ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Venlo, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - (p. 54):
        Geslachtsnaam: [achternaam betrokkene 1]
        Voornamen: [voornamen betrokkene 1]
        Dag van geboorte: [geboortedatum] -1996
        
          [geboortedatum] negentienhonderd zesennegentig
      
      
      
        5. Een proces-verbaal van verhoor van de politie Hollands Midden d.d. 23 juni 2012, met nummer PL1609 2012079708-5, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
        als de op 23 juni 2012 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 3] (p. 32 ev):
        Op tweede Pinksterdag gingen [betrokkene 1] en ik zwemmen in het zwembad De Sniep te Waddinxveen. We gingen ook in het bubbelbad. Tijdens het eten vertelde [betrokkene 1] dat er een man in het bubbelbad was die aan haar had gezeten. [betrokkene 1] zei dat ze een hand voelde aan haar bovenbeen.
        
          [betrokkene 1] en ik zijn weer naar het bubbelbad gegaan. We gingen aan de linkerzijde van die man zitten. [betrokkene 1] zat naast die meneer. Ongeveer een kwartier later zijn we eruit gegaan. [betrokkene 1] vertelde mij dat die man weer aan haar had gezeten.
        Ik kan die man als volgt omschrijven:
        - 50 jaar oud
        - Blanke man
        - Normaal postuur
        - Sprak Nederlands met een accent
        - Weinig haar op zijn hoofd
        - De man had een kruk bij zich
        - Droeg donkere, lange zwembroek
        - Een blauwe zwembril, die had hij op zijn voorhoofd
      
      
      
        6. Een proces-verbaal van verhoor van de politie Hollands Midden d.d. 22 juni 2012, met nummer PL1609 2012079708-4, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
        als de op 22 juni 2012 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 4] (p. 29 ev):
        Ik ben hier gekomen om een verklaring af te leggen over de gebeurtenis in het zwembad De Sniep in Waddinxveen op 28 mei 2012. [betrokkene 1] vertelde dat er iemand aan haar had gezeten in het zwembad. [betrokkene 1] vertelde dat zij in het bubbelbad zat en die man zat naast haar. Ze zei dat ze een hand voelde op haar bovenbeen. [betrokkene 1] deed het voor en ik zag dat ze haar hand op haar bovenbeen hield en over de zij en binnenkant van haar bovenbeen bewoog.
      
      
      
        7. Een proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden d.d. 2 augustus 2012, met nummer PL1609 2012111614-1, opgemaakt en ondertekend door een tweetal daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
        als de op 2 augustus 2012 afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 5] (p. 41 ev):
        Op woensdag 25 juli 2012 bevond ik mij met mijn dochters [betrokkene 2] en [betrokkene 6] in het zwembad 'De Sniep' te Waddinxveen. We zijn in het bubbelbad gaan zitten. Naast [betrokkene 2] zat er een man. Die man had kort haar of was misschien al kalend. De man had een zwembrilletje op zijn hoofd staan. Later stond ik met mijn dochters bij de toiletten in het zwembad. Mijn dochter [betrokkene 2] zei opeens tegen mij, uit het niets: 'Mama, die meneer naast mij deed zo....'. Ik zag toen dat [betrokkene 2] met haar hand naar haar billen ging, over haar billen streelde en er in kneep. Ik zei welke meneer? Toen zei ik bedoel je die meneer uit het bubbelbad? [betrokkene 2] zei toen ja.
      
      
      
        8. Een geschrift, te weten een afschrift van een akte van geboorte d.d. 31 oktober 2005, opgemaakt door [verbalisant 2], ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Gouda, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - (p. 55):
        Geslachtsnaam: [achternaam betrokkene 2]
        Voornamen: [voornamen betrokkene 2]
        Dag van geboorte: [geboortedatum] -2005
        
          [geboortedatum] tweeduizend vijf."
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
        "Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 december 2015 is door de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de aan hem ten laste gelegde feiten. Daartoe is - kort gezegd - aangevoerd dat er voor ieder afzonderlijk ten laste gelegd feit geen bewijs aanwezig is behalve de verklaring uit één en dezelfde bron voor dat betreffende feit. Er is niet voldaan aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering nu steunbewijs ontbreekt.
        Het hof overweegt als volgt.
        Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de aangeefsters [betrokkene 1] en [betrokkene 5] (die aangifte heeft gedaan namens haar toen 6-jarige dochter [betrokkene 2] ) in de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten gebruikt kunnen worden als schakelbewijs. Zo vertoonde de feitelijke gang van zaken ten aanzien van deze feiten, waaronder begrepen de plaats delict en de omstandigheden waarmee zij zijn omgeven, op essentiële punten overeenkomsten. In beide gevallen is het slachtoffer een minderjarig meisje, vond het misbruik plaats in een bubbelbad in het zwembad 'De Sniep' te Waddinxveen en waren de ontuchtige handelingen van dezelfde aard.
        De verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5] zijn dan ook redengevend voor het bewijs in elkaars zaken.
        Het voorgaande leidt - in onderling verband en samenhang bezien - dan ook tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten heeft begaan.
        Het hof verwerpt het verweer."
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt onder meer over de afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige. 
      
      
        3.2.1.
        
          Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een - tijdig ingediende - appelschriftuur van 18 februari 2014, die onder meer inhoudt:
          "In hoger beroep wenst appellant de navolgende getuigen te doen horen.
          (...)
          
            [betrokkene 2] (...)
          
            [betrokkene 2] is het meisje dat stelt te zijn gewreven over en geknepen in haar billen door appellant. Zij is niet eerder gehoord in dit onderzoek. Appellant wenst dat [betrokkene 2] middels een studioverhoor wordt bevraagd over hoe en waar zij zou zijn betast. Appellant ontkent haar namelijk te hebben betast op de wijze, zoals ten laste gelegd.
          De verdediging stelt voor dat de vragen voor [betrokkene 2] in het geval van toewijzing van het studioverhoor van te voren aan het kabinet rechter-commissaris worden toegezonden en het betreffende verhoor audiovisueel wordt opgenomen."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 september 2014 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
          "Op de vraag van de voorzitter of de raadsman van de verdachte de onderzoekswensen van de verdediging nader wenst te onderbouwen, brengt de raadsman naar voren:
          (...)
          Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit is de verdediging van mening dat slechts één bewijsmiddel voorhanden is, namelijk de verklaring van 
          
            [betrokkene 5] . Haar verklaring betreft echter een verklaring de auditu, nu zij zelf niets heeft gezien van de ten laste gelegde feiten en zij van [betrokkene 2] heeft behoord wat er in het zwembad is voorgevallen. Daarnaast is mogelijk sprake geweest van onbewuste beïnvloeding van de zijde van de badmeester, nu hij met [betrokkene 5] heeft gesproken over een eerder incident waarbij hij vervolgens de verdachte heeft aangewezen. (...) Voorts is [betrokkene 2] de enige onbetwiste bron van hetgeen zou zijn voorgevallen. De verdediging is zich ervan bewust dat het een zeer jonge getuige betreft en dat het om reden van kwetsbaarheid uitzondering moet zijn om een jonge getuige te horen.
          Echter, de verdediging kan er niet aan voorbij gaan dat de verdenking jegens de verdachte en de door de rechtbank opgelegde straf stevig zijn. Om die reden wenst de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld om [betrokkene 2] te horen. In de reactie van het Openbaar Ministerie (...) aangaande de getuigenverzoeken zoals door de verdediging verwoord bij appelschriftuur, wordt gesteld dat sprake is van zodanig tijdsverloop dat [betrokkene 2] zich - gelet op haar jonge leeftijd - niets meer zal kunnen herinneren van de gebeurtenis. De verdediging is echter van mening dat het om een ingrijpende gebeurtenis gaat die in het algemeen niet licht wordt vergeten. De verdediging is zich ervan bewust dat de belangen van de verdachte en het slachtoffer tegen elkaar dienen te worden afgewogen, maar de verdediging is van mening dat het belang van de verdachte in dit geval dient te prevaleren. Eventueel zouden voorzorgsmaatregelen kunnen worden getroffen, zoals een studioverhoor in het bijzijn van een psycholoog, waarbij de verdediging niet lijfelijk (maar via een audioverbinding) aanwezig hoeft te zijn.
          (...)
          Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof - toetsend aan het verdedigingsbelang - het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige afwijst, nu het belang van het welzijn van het minderjarige slachtoffer ernstig zou kunnen worden geschaad door haar als getuige te horen, mede gelet op het tijdsverloop sinds de gebeurtenis en tevens op hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van [betrokkene 2] (dossierpagina 43)."
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          De in dit proces-verbaal genoemde dossierpagina 43 houdt als verklaring van [betrokkene 5] , de moeder van [betrokkene 2] , onder meer in:
          "U heeft mij uitleg gegeven over de mogelijkheid om [betrokkene 2] in de verhoorstudio te horen.
          Ik wil u zeggen dat ik daar geen voorstander van ben. [betrokkene 2] gaat goed met de situatie om en ik wil het voorval niet zwaarder maken voor haar als dat het al is. Ik wil dan ook niet dat [betrokkene 2] door de politie wordt gehoord."
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.
        De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), NJ 2006/239, rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509).
      
      
    
    
      3.4.
      In het licht van het hiervoor overwogene en mede gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat het belang van het welzijn van [betrokkene 2] "ernstig zou kunnen worden geschaad", niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het welzijn van [betrokkene 2] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar "het tijdsverloop sinds de gebeurtenis" en "hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van [betrokkene 2] " (zoals hiervoor onder 3.2.3 weergegeven) is daartoe niet voldoende. De Hoge Raad neemt voorts in aanmerking dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van [betrokkene 2] indien zij als getuige zou worden gehoord. 
      
    
    
      3.5.
      Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2017.