ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8478, Gerechtshof Amsterdam, 24-05-2011, 200.045.752/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding behoeft niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

24 mei 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT], 
      wonende te [woonplaats],
      	APPELLANT in principaal appel,
      	GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
      	advocaat: mr. J.W. Menkveld te Utrecht,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ROBIDUS ADVIESGROEP B.V.,
      	gevestigd te Zaandam,
      	GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
      	APPELLANTE in incidenteel appel,
      	advocaat: mr. I.J. de Laat te Amsterdam.
    
    
    
    De partijen worden hierna [appellant] en Robidus genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 18 september 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 juni 2009 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (de kantonrechter), in deze zaak onder num¬mer 409902 CV EXPL 09-29 gewezen tussen Robidus als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    [appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair voor recht zal verklaren dat [appellant] jegens Robidus niet aan een non-concurrentiebeding gebonden was op het moment dat aan het dienstverband tussen partijen een einde kwam, en subsidiair, voor zover [appellant] aan een non-concurrentiebeding gebonden was, het non-concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen in die zin dat het [appellant] (steeds) toegestaan is (geweest) met Robidus concurrerende werkzaamheden voor AL Consultancy B.V. (verder: ALC) te verrichten en voor recht zal verklaren dat [appellant] jegens Robidus niet in strijd heeft gehandeld met een non-concurrentiebeding, althans de boete ter zake overtreding daarvan zal matigen, met veroordeling van Robidus in de kosten van beide instanties.
    
    Robidus heeft daarop bij memorie de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en incidenteel appel ingesteld, waarbij zij twee grieven tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, in principaal appel het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in incidenteel appel het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    [appellant] heeft vervolgens bij memorie de grieven in het incidenteel appel bestreden, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als hiervoor weergegeven en bovendien tot afwijzing van de vorderingen van Robidus in incidenteel appel.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      3.1.1.	Robidus is een bedrijf dat zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van beheersing en optimalisering van personeelskosten. [appellant] is per 1 september 2004 voor de duur van twee jaar bij Robidus in dienst getreden in de functie van junior consultant. In (de bijlage bij) de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 8 juni 2004 zijn de volgende bepalingen opgenomen: 
      ‘A1 Geheimhouding
      1.1	Werknemer verplicht zich om zowel tijdens als ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst absolute geheimhouding jegens een ieder te betrachten met betrekking tot vertrouwelijke gegevens van werkgever. (…)
      1.2	Bij schending van de in het eerste lid omschreven verplichtingen, verbeurt werknemer t.b.v. Robidus (…) een direct opeisbare boete van € 25.000,-- voor elke schending (…).
      A3 Concurrentiebeding
      3.1	Het is werknemer verboden om gedurende een tijdvak van één jaar na het beëindigen van zijn dienstverband bij Robidus (…), direct of indirect, al dan niet in loondienst of tezamen met derden, activiteiten te verrichten / producten te leveren, die overeenkomen met de door Robidus (…) geëxploiteerde diensten of producten of redelijkerwijs daarmee concurrerende diensten / producten.
      3.2	Bij overtreding van het in het eerste lid bepaalde, verbeurt werknemer t.b.v. Robidus (…) een direct opeisbare boete van € 10.000,- per overtreding te vermeerderen met  € 500,-- voor elke dag dat hij in overtreding is (…).’
    
    
    
      3.1.2.	Robidus heeft bij brief van 1 september 2005 aan [appellant] geschreven:”
      ‘[Wij] bevestigen (…) hierbij met veel genoegen dat we met jou zijn overeengekomen dat je met ingang van 1 september 2005 de functie van consultant bekleedt.
      (…)
      De overige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd’
      [appellant] heeft de brief voor akkoord ondertekend.
    
    
    
      3.1.3.	Bij brief van 20 juni 2006 heeft Robidus aan [appellant] bericht:
      ‘Met veel genoegen zetten wij hierbij, als blijk van vertrouwen en waardering, jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en wel met ingang van 1 juli 2006. De arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd.’
      [appellant] heeft ook deze brief voor akkoord ondertekend.
    
    
    3.1.4.	[appellant] heeft de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd tegen 1 april 2007. Hij is per 1 september 2007 werkzaamheden gaan verrichten voor ALC. 
    
    
      3.2.	Robidus heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover van belang, [appellant] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 25.000,- aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding en een bedrag van 
      € 59.000,- aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het concurrentiebeding. Robidus heeft zich daarbij beroepen op de bedingen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor onder 3.1.1 geciteerd. [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie, onder de voorwaarde dat mocht worden geoordeeld dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding, gevorderd primair dit beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen en subsidiair de ter zake gevorderde boete te matigen. De kantonrechter heeft in conventie de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding afgewezen en de vordering op grond van het concurrentiebeding onder matiging toegewezen tot een bedrag van € 20.000,-, en in reconventie de vordering afgewezen. 
    
    
    3.3.	[appellant] heeft met zijn eerste grief in het principale appel bestreden dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding. Hij heeft daartoe aangevoerd dat partijen met de brief van 20 juni 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en dat bij het aangaan daarvan niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653, lid 1, BW. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Niet in geschil is dat partijen bij schriftelijke overeenkomst van 8 juni 2004 op geldende wijze een concurrentiebeding zijn overeengekomen luidend zoals hierboven onder 3.1.1 is geciteerd. Evenmin is in geschil dat de arbeidsvoorwaarden, voor zover van belang, bij de brief van 1 september 2005 niet zijn gewijzigd. De  arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is blijkens de brief van Robidus van 20 juni 2006, welke brief door [appellant] voor akkoord is ondertekend, voor onbepaalde tijd voortgezet. Niet valt in te zien dat het daarbij, zoals [appellant] heeft aangevoerd, gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De functie, de beloning en de overige voorwaarden zijn immers bij die voortzetting gelijk gebleven. Er is geen rechtsregel die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. Dat volgt ook niet, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, uit hetgeen is bepaald in de artikelen 7:667 en 7:668 BW. Deze artikelen regelen de gevolgen van het eindigen respectievelijk het stilzwijgend voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl in dit geval sprake is van het uitdrukkelijk voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bovendien bepaalt artikel 7:668 BW juist, zoals partijen in dit geval ook uitdrukkelijk zijn overeengekomen, dat bij een stilzwijgende voortzetting dezelfde arbeidsvoorwaarden blijven gelden. Grief 1 in het principale appel faalt dan ook.
    
    3.4.	Bij grief 2 in principaal appel heeft [appellant] een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 7:653, lid 2, BW. [appellant] heeft ter onderbouwing van dat beroep aangevoerd dat hij, na een mislukt ondernemerschap in de import en export, geen andere keuze had dan weer werk te zoeken binnen de sociale zekerheid. Hij heeft bovendien geen schade toegebracht aan de belangen van Robidus, zo stelt [appellant]. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende grond is voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht, wat voormelde wetsbepaling vereist, dat hij door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe is onvoldoende de stelling dat hij voornamelijk werkervaring heeft in de sfeer van de sociale zekerheid. Dat maakt immers nog niet, zoals Robidus terecht heeft aangevoerd, dat [appellant] voor zijn broodwinning is aangewezen op een dienstverlener die dezelfde activiteiten uitvoert als Robidus. Dat blijkt alleen al uit het feit dat [appellant] zijn kennis van de sociale zekerheid heeft opgedaan met geheel andere werkzaamheden voor het UWV. [appellant] heeft bovendien, naar zijn eigen stellingen, ook voor ALC ander werk verricht dan de diensten die Robidus aanbiedt, namelijk op het gebied van ESF-subsidies. Tegen deze achtergrond had [appellant] nader moeten onderbouwen dat hij geen andere kansen had op de arbeidsmarkt dan het aanvaarden van werk bij ALC dat onder meer bestond uit met Robidus concurrerende activiteiten. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd omtrent het belang van Robidus behoeft, gelet op het ontbreken van een onbillijke benadeling aan de zijde van [appellant], geen nadere bespreking. De grief faalt dus. 
    
    3.5.	[appellant] stelt zich bij grief 3 in principaal appel op het standpunt dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden. De grief faalt op grond van het volgende. Robidus heeft aangevoerd dat zij in het bezit is gekomen van een e-mail van ALC aan het UWV van 30 oktober 2007 en een brief van ALC aan een klant van 15 november 2007 waaruit blijkt dat [appellant] bij ALC concurrerende werkzaamheden heeft verricht. De e-mail en de brief komen nagenoeg woordelijk overeen met de teksten die zij gebruikt bij het verlenen van haar diensten. [appellant] is nagenoeg de enige ex-werknemer die kennis heeft van haar werkwijze en van de daarbij gehanteerde documenten, aldus Robidus. [appellant] heeft de brief bovendien zelf ondertekend. [appellant] bestrijdt dat uit genoemde stukken kan worden afgeleid dat hij bij ALC met Robidus concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Hij voert daartoe aan dat de e-mail niet door hem is ondertekend en dat hij de brief alleen maar heeft verzonden, terwijl het in die brief genoemde onderzoek niet door hem is verricht. [appellant] heeft aldus, zo constateert het hof, niet uitdrukkelijk en met redenen omkleed betwist dat hij ten behoeve van ALC teksten heeft gebruikt die afkomstig zijn van Robidus. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de namens ALC gebruikte teksten – ook in de e-mail – van hem afkomstig zijn. Daaruit, en uit zijn ondertekening van de brief, blijkt afdoende dat [appellant] zich voor ALC heeft beziggehouden met het verrichten van activiteiten die overeenkomen met door Robidus geëxploiteerde diensten en dus heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding. Daaraan doet niet af dat [appellant] een onderzoek zoals genoemd in de brief niet zelf zou hebben verricht.
    
    3.6.	Grief 4 in principaal appel en grief I in incidenteel appel betreffen de matiging die de kantonrechter op de bedongen boete ter zake van het concurrentiebeding heeft toegepast. Volgens [appellant] had de kantonrechter de boete moeten matigen tot nihil, terwijl Robidus zich op het standpunt stelt dat van enige matiging geen sprake kan zijn. Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat artikel 6:94 BW bepaalt dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete en op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
    
    3.7.	Het hof overweegt over die omstandigheden als volgt. Robidus heeft de hoogte van de door haar gevorderde boete gebaseerd op de aantoonbare overtreding van het concurrentiebeding wegens het verzenden van de brief van 15 november 2007 en op het sedertdien voortduren van de werkzaamheden van [appellant] voor ALC gedurende 98 dagen (zij komt op een boete van € 10.000,- plus 98 x € 500,- is € 59.000,-). [appellant] heeft niet betwist dat hij vanaf 15 november 2007 gedurende 98 dagen werkzaamheden heeft verricht voor ALC. Wel heeft hij aangevoerd dat hij zich voor ALC voornamelijk heeft beziggehouden met ESF-subsidies en slechts incidenteel heeft meegewerkt aan (mogelijk) met Robidus concurrerende activiteiten. ALC heeft desgevraagd hetzelfde aan Robidus laten weten, zoals blijkt uit de tussen Robidus en ALC gevoerde correspondentie. Robidus heeft daar onvoldoende tegen ingebracht; zij heeft niet aangevoerd dat haar, buiten de reeds bij de bespreking van grief 3 in principaal appel genoemde e-mail en brief, meer incidenten ter ore zijn gekomen. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is geweest daarnaar nog nader onderzoek te doen. Aldus staat vast dat [appellant] bij zijn werk voor ALC slechts incidenteel met Robidus concurrerende activiteiten heeft verricht. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat zijn handelen geen schade heeft veroorzaakt voor Robidus. Hij heeft daarbij gewezen op het verschil in omvang tussen het kleine ALC en het omvangrijker Robidus, op de marktsituatie in het algemeen en op de gestegen bedrijfsresultaten van Robidus in de bewuste periode. Hij heeft er bovendien op gewezen dat hij de belangen van Robidus heeft gerespecteerd door geen relaties van haar te benaderen. Robidus heeft ook deze omstandigheden niet weersproken zodat ook deze vaststaan. Bovendien is van belang dat sprake is van een boetebeding in een arbeidsovereenkomst waarbij het salaris van [appellant] laatstelijk € 2.579,- bruto per maand (exclusief vakantiebijslag) bedroeg.
    
    3.8.	Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Het hof ziet echter geen aanleiding tot verdere matiging dan door de kantonrechter is toegepast. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete verder wordt gematigd dan de kantonrechter reeds heeft gedaan. Een verdere matiging, zoals door [appellant] voorgestaan, zou ook onvoldoende recht doen aan de te beschermen belangen van Robidus. Daarbij is van onvoldoende betekenis dat niet concreet is gebleken dat Robidus schade heeft ondervonden van het handelen van [appellant]. Beide grieven falen. 
    
    3.9.	Tot slot dient nog te worden behandeld de tweede grief in het incidentele appel. Robidus heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding. De grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat [appellant] standaardteksten van Robidus heeft gebruikt die niet vertrouwelijk waren maar juist bedoeld voor communicatie met derden. Deze teksten vallen aldus, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet onder het geheimhoudingsbeding. Dat het [appellant] mogelijk vanwege intellectuele eigendomsrechten niet vrij stond om deze brieven te gebruiken, maakt dat niet anders. Robidus beroept zich immers op het geheimhoudingsbeding en het daaraan gekoppelde boetebeding en niet op het eveneens in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst opgenomen beding inzake intellectuele eigendomsrechten. Gesteld noch gebleken is overigens dat aan dat laatste beding een boetebeding is gekoppeld. Robidus heeft daarnaast niet concreet gesteld dat [appellant], buiten het gebruik van de teksten, andere vertrouwelijke gegevens van Robidus heeft gebruikt.
    
    3.10.	Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.
    
    3.11.	De slotsom is dat de grieven in het principale en in het incidentele appel falen. De bestreden beslissing zal dan ook worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale appel worden veroordeeld, terwijl Robidus als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele appel zal worden veroordeeld. 
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en voorts:
    
    verwijst [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Robidus gevallen, op € 262,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris advocaat;
    
    verwijst Robidus in de proceskosten van het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 579,- aan salaris advocaat.
     
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en
      A.M. Hol, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2011.