ECLI:NL:GHDHA:2019:2031, Gerechtshof Den Haag, 17-07-2019, 200.251.780/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming voor erkenning t.b.v. vrouwelijke levensgezel van de geboortemoeder (art. 1:204 lid 4 BW). Kan sprake zijn van instemming door levensgezel wanneer de geboortemoeder zwanger is geraakt na vreemdgaan?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak	: 17 juli 2019 
      Zaaknummer	: 200.251.780/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/541520
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-10566
    
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
      hierna te noemen: verzoekster,
      advocaat mr. J. Bouwhuis te Zwolle ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
      hierna te noemen: verweerster,
      advocaat mr. J.P.M. Castelein te Dordrecht .
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      
        [de bijzondere curator] ,
      advocaat te Dordrecht ,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator,
      hierna te noemen: de bijzondere curator. 
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      Verzoekster is op 21 december 2018 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 september 2018.
    
    
    
      Verweerster heeft op 13 maart 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    
    
      Verzoekster heeft op 23 april 2019 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van verzoekster:
    
    - op 30 januari 2019 een brief van 28 januari 2019 met bijlagen.
    
    
      De raad heeft bij brief van 2 mei 2019 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
      De zaak is op 26 juni 2019 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - verzoekster, bijgestaan door haar advocaat;
    - verweerster, bijgestaan door haar advocaat;
    - de bijzondere curator.
    De bijzondere curator heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank - voor zover in dit hoger beroep van belang - het verzoek van verzoekster om vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de na te noemen minderjarige afgewezen en verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tezamen met verweerster belast te worden met het ouderlijk gezag over de minderjarige. Voorts heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling tussen verzoekster en de minderjarige vastgesteld bij het omgangshuis, waarbij tijdstippen, duur, aantal, frequentie en inhoud van de contacten worden bepaald door de medewerkers van het omgangshuis na overleg met partijen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de behandeling van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling is aangehouden tot 1 juni 2019 pro forma.
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
    
    - verzoekster en verweerster hebben een affectieve relatie gehad;
    - uit verweerster is geboren: [de minderjarige] , [in] 2015 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige);
    - de minderjarige is niet erkend en verweerster heeft alleen het gezag over de minderjarige.
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. Verzoekster verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de afwijzing van het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning en de niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek tot gezamenlijk gezag betreft en, opnieuw rechtdoende, de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige toe te wijzen alsmede het verzoek om gezamenlijk gezag over de minderjarige toe te wijzen met bekrachtiging althans instandhouding van het overige.
    
    2. Verweerster verweert zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzoekster niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans haar beroep af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover het de erkenning en het gezag betreft en met betrekking tot de omgangsregeling de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog het verzoek van verzoekster met betrekking tot de omgangsregeling af te wijzen, met veroordeling van verzoekster in de kosten van deze procedure.
    
    3. Verzoekster heeft daartegen verweer gevoerd.
    
    
      
        Vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige
      
    
    
    4. Verzoekster voert het volgende aan. Partijen hebben tien jaar lang een affectieve relatie gehad  en samengewoond, eerst in [plaats] en later afwisselend in [plaats] en [plaats] . Zij hebben op enig moment hun kinderwens besproken en getracht met behulp van een bevriend stel een zwangerschap van verweerster te bewerkstelligen. De minderjarige is echter verwekt toen verweerster tijdens de relatie van partijen is vreemdgegaan. Hoewel de relatie hierdoor een tijd onstabiel is geweest, zijn partijen bij elkaar gebleven en hebben besloten de minderjarige samen op te voeden. Verzoekster dient dan ook te worden beschouwd als een levensgezel die heeft ingestemd met een daad van verwekking zoals bedoeld in artikel 1:204 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Sinds hij kan praten noemt de minderjarige verzoekster “mammie”. Er is sprake van een hechtingsrelatie en verzoekster speelt een belangrijke rol in het leven van de minderjarige. Partijen hebben gedurende de relatie altijd de bedoeling gehad dat verzoekster ook juridisch ouder van de minderjarige zou worden. De relatie tussen partijen is in november 2017 verbroken en sindsdien weigert verweerster de erkenning van de minderjarige door verzoekster. De verwekker van de minderjarige speelt geen enkele rol in het leven van de minderjarige. Verzoekster was bij de geboorte aanwezig en heeft de eerste levensjaren samen met de minderjarige en verweerster in een huis gewoond en de minderjarige verzorgd en opgevoed.
    
    5. Verzoekster wijst erop dat sinds inwerkingtreding van de Wet lesbisch ouderschap op 1 april 2014, naast het reeds bestaande biologisch ouderschap, het sociaal ouderschap is opgenomen als grond voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen. Het is in het belang van een kind geacht dat een kind twee juridische ouders heeft, omdat dit meer houvast biedt. Een meemoeder die in een persoonlijke betrekking staat tot het kind en het kind de eerste levensjaren heeft opgevoed en achteraf heeft ingestemd met een daad van verwekking zou evenals een donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, het kind moeten kunnen erkennen althans vervangende toestemming daarvoor kunnen krijgen.
    
    6. Verweerster verweert zich daartegen als volgt. Partijen hebben volgens haar gedurende tien jaar een knipperlichtrelatie gehad. Helemaal in het begin daarvan hadden zij inderdaad een gezamenlijke kinderwens. Deze is echter al snel verwaterd en het IVF-traject is stopgezet. In 2013 heeft verweerster zich ingeschreven voor een woning in [plaats] voor haar alleen. Uitsluitend  vanwege financiële consequenties heeft de definitieve breuk langer op zich laten wachten. In 2014 heeft verweerster een korte relatie gehad met een neef van verzoekster, de verwekker van de minderjarige. Op aandringen van verzoekster heeft verweerster een afspraak gemaakt bij een abortuskliniek, maar verweerster heeft uiteindelijk afgezien van een abortus. Noodgedwongen heeft verzoekster de komst van de minderjarige geaccepteerd. De levensstijl van verzoekster - drank, drugs, uitkering, enz. - en haar psychische gesteldheid werden, zeker na de komst van de minderjarige, een steeds groter probleem voor verweerster. Toen de minderjarige tien maanden oud was, is verweerster met de minderjarige naar haar moeder vertrokken en in december 2016 heeft zij een eigen woning gekregen in [plaats] . Tot mei 2017 is er nauwelijks contact geweest tussen verzoekster en de minderjarige. Vanaf mei 2017 wel weer af en toe, maar in september 2017 heeft verweerster de relatie definitief verbroken. Wellicht dat de verwekker in de toekomst een rol wil gaan spelen in het leven van de minderjarige. De huidige partner van verweerster deelt nu de zorg met verweerster over de minderjarige. Zij sluit niet uit dat hij ooit de minderjarige zal willen erkennen.
    
    7. De bijzondere curator heeft in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat niet voldaan is aan het in artikel 1:204 lid 4 BW genoemde criterium van “de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad”. Hiervan is volgens de bijzondere curator geen sprake geweest nu de minderjarige verwekt is toen verweerster vreemd ging. Er was geen sprake van een situatie dat partijen inspanningen verrichtten om zwanger te worden, bijvoorbeeld door middel van IVF, of dat de daad van verwekking met de verwekker plaats had in het kader van pogingen om zwanger te worden. De zwangerschap van verweerster was voor partijen een verrassing. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever niet heeft willen regelen dat vervangende toestemming tot erkenning kan worden verzocht door de levensgezel die niet heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad en die niet langer de sociale ouder van het kind is. Daar komt bij dat een kind nog steeds maar twee juridische ouders kan hebben en wanneer verzoekster de minderjarige erkent, dan kan de verwekker dit niet meer doen.
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:204 lid 4 BW bepaalt dat de voor erkenning van een kind vereiste toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door toestemming van de rechter kan worden vervangen, indien dit in het belang van het kind is. 
    
    9. Tussen partijen staat vast dat verweerster zwanger is geraakt van de minderjarige doordat zij tijdens hun relatie is vreemdgegaan met de neef van verzoekster. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat verzoekster pas enkele maanden na de daad van verwekking met de zwangerschap van verweerster bekend is geraakt en dat verzoekster eerst nadat de minderjarige was geboren de identiteit van de verwekker heeft leren kennen. Verder is weliswaar gebleken dat partijen op een zeker moment tijdens hun relatie een kinderwens hebben gekoesterd, maar niet is komen vast te staan dat deze wens ten tijde van de daad van verwekking nog actueel was. Evenmin is vast komen te staan dat partijen direct voorafgaand aan de zwangerschap van verweerster gemeenschappelijke pogingen hadden ondernomen om een zwangerschap van verweerster te bewerkstelligen.
    
    10. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat verzoekster, zijnde de levensgezel van de moeder op het moment dat laatstgenoemde zwanger raakte, niet heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Partijen hebben niet samen voor de bevruchting van verweerster gekozen. De omstandigheid dat partijen hun relatie na de geboorte van de minderjarige nog enige tijd hebben voortgezet en voorts dat zij in die periode samen de verzorging van de minderjarige op zich hebben genomen, laten dit oordeel onverlet. Het hof ziet niet in hoe op basis van deze omstandigheden, die zich pas na de zwangerschap hebben voorgedaan, kan worden vastgesteld dat verzoekster heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Die instemming zal immers moeten blijken uit feiten en omstandigheden die zich vóór de zwangerschap hebben voorgedaan. 
    
    11. Ook het beroep van verzoekster op het rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ zal haar niet kunnen baten. Nog daargelaten dat vooralsnog niet vast staat of, en zo ja, wanneer (en welke van) de voorstellen van de Staatscommissie Herijking ouderschap kracht van wet zullen krijgen, ziet het hof in deze voorstellen geen versoepeling terugkomen van het instemmingsvereiste van de levensgezel zoals bedoeld in artikel 1:204 lid 4 BW. 
    
    12. Op basis van het bovenstaande verklaart het hof verzoekster niet-ontvankelijk in haar verzoek om vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige.
    
    
      
        Gezag 
      
    
    
    13. Verzoekster stelt dat het verzoek om gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:253c BW toegewezen had moeten worden door de rechtbank, nu dit in het belang van de minderjarige is. Zij wenst inspraak te hebben bij de dagelijkse opvoeding van de minderjarige en mee te kunnen beslissen over belangrijke aangelegenheden de minderjarige betreffende.
    
    14. Verweerster stelt dat de verhoudingen tussen partijen op dit moment dusdanig slecht zijn dat alleen daarom al van een gezamenlijk gezag over de minderjarige geen sprake kan zijn.
    
    15. Aangezien verzoekster niet kan worden aangemerkt als juridische ouder van de minderjarige, zal het hof haar niet-ontvankelijk verklaren in het verzoek met betrekking tot het gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:253c BW.
    
    
      
        Omgang
      
    
    
    16. Ter zitting heeft verweerster haar incidenteel appel met betrekking tot de omgangsregeling ingetrokken zodat het hof hier niet over hoeft te beslissen.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    
    17. Verweerster verzoekt het hof om verzoekster in de kosten van de procedure te veroordelen.
    
    18. Het hof ziet geen aanleiding om verzoekster in de kosten van de procedure in hoger beroep te veroordelen en zal deze kosten compenseren.
    
    
      
        Conclusie 
      
    
    
    19. Gelet op het vorenstaande beslist het hof als volgt.
    
    
  
  
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek om vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in haar verzoek om vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover verzoekster daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in haar verzoek tezamen met verweerster belast te worden met het ouderlijk gezag over de minderjarige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, P.B. Kamminga en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2019.