ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4396, Rechtbank Breda, 18-04-2012, 246427 / KG ZA 12-114
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overtreding non-concurrentiebeding in franchiseovereenkomst, uitleg, dwaling, verstrekte omzetprognose ondeugdelijk, toerekenbare tekortkoming, redelijkheid en billijkheid, uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 246427 / KG ZA 12-114
    
    Vonnis in kort geding van 18 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FIETSNED BV,
      gevestigd te Oosterhout,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. G. Kara te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna ‘Fietsned’ en ‘[gedaagde]’ genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding 9 maart 2012 met producties, genummerd 1 tot en met 13,
      - de conclusie van eis in reconventie tevens akte houdende overlegging producties met 
      producties, genummerd 1 tot en met 23,
      - de mondelinge behandeling op 4 april 2012,
      - de pleitnota van Fietsned,
      - de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2. Fietsned heeft ter zitting tegen de door [gedaagde] bij conclusie van eis in reconventie tevens akte houdende overlegging producties ingediende stukken bezwaar gemaakt. Fietsned stelt dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad voor de voorbereiding van een deugdelijke reactie op de stukken gelet op de omvang van de stukken en het feit dat [gedaagde] deze stukken pas een dag voor de zitting aan Fietsned heeft doen toekomen.
    
    1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door [gedaagde] ingediende stukken geaccepteerd, omdat ze conform het van toepassing zijnde procesreglement tijdig zijn ingediend. Aan partijen heeft de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat acceptatie van de stukken niet zonder meer meebrengt dat aan de hand van deze stukken ook zal worden beslist, omdat slechts mag worden beslist aan de hand van stukken ter kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven, hetgeen volgens de voorzieningenrechter ter zitting zal moeten blijken.
    
    1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    in conventie
    
    2.1. Fietsned vordert – samengevat – een verbod voor [gedaagde] om tot en met 31 december 2012 betrokken te zijn bij activiteiten gelijk of gelijksoortig aan de activiteiten van het frachisenetwerk, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
    
    in reconventie
    
    2.2. [gedaagde] vordert – samengevat – schorsing van het non-concurrentiebeding totdat in een bodemprocedure daarover onherroepelijk zal zijn beslist, met veroordeling van Fietsned in de kosten van dit geding. 
    
    3. De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      a. Fietsned heeft een franchiseformule ontwikkeld voor mobiele reparatie van fietsen, rolstoelen en rollators ten behoeve van particulieren en bedrijven. 
      b. Op 17 februari 2009 heeft [gedaagde] met Fietsned een franchiseovereenkomst gesloten en op 1 maart 2009 een addendum daarop uit hoofde waarvan [gedaagde] als zelfstandig ondernemer, geheel voor eigen rekening en risico, vanuit een mobiele werkplaats reparatiewerkzaamheden zou gaan verrichten in het gebied met de postcodes: 3059, 3065 t/m 3069 en 3051 t/m 3056. [gedaagde] zou de onderneming exploiteren vanuit de bedrijfsruimte aan het adres Noorwitsstraat 14 te (3067 KR) Rotterdam (hierna: het vestigingspunt). De looptijd van de franchiseovereenkomst is vijf jaren, ingaande op 1 maart 2009 en eindigend op 1 maart 2014. Artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst houdt een zogenoemd non-concurrentiebeding in dat luidt als volgt:
      “Franchisenemer zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst, zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de franchisegever, noch direct noch indirect betrokken zijn bij activiteiten, of daarbij enig belang hebben, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchisenetwerk.
      Een zelfde verplichting geldt voor de franchisenemer gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst; meer in het bijzonder zal franchisenemer vanuit het Vestigingspunt voor genoemde periode van één jaar geen activiteit ontwikkelen of daarbij betrokken zijn welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchisenetwerk.
      Franchisenemer zal gedurende dit jaar, noch direct noch indirect, een overeenkomst gelijksoortig aan de onderhavige franchiseovereenkomst aangaan met betrekking tot de bedrijfsvoering in het Vestigingspunt”.   
      c. Eind 2011 heeft [gedaagde] de franchiseovereenkomst tussentijds opgezegd tegen 31 december 2011, welke opzegging door Fietsned is aanvaard. 
    
    
    3.2. Fietsned legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] zich niet houdt aan het bepaalde in artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst. Fietsned stelt dat zij heeft geconstateerd dat [gedaagde] aan het adres Noorwitsstraat 14 te (3067 KR) Rotterdam een onderneming voert in de vorm van een eenmanszaak onder de namen “Tweewielerservice [x]” en “[y] de Mobiele Werkplaats” en dat deze onderneming zich bezig houdt met de mobiele reparatie van fietsen, rolstoelen, electroscooters, scootmobielen en aanverwante zaken, welke activiteiten gelijk zijn aan de activiteiten die [gedaagde] ontplooide als franchisenemer van Fietsned. Fietsned stelt dat [gedaagde] ondanks herhaalde sommatie weigert zich te houden aan het bepaalde in artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst als gevolg waarvan zij en haar franchisnemers schade lijden. Fietsned stelt daarom recht en spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering te hebben. 
    
    3.3. [gedaagde] voert als verweer aan dat geen sprake is van overtreding van het non-concurrentiebeding en voorts dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer Fietsned hem aan het beding houdt. Zo is hij de franchiseovereenkomst en het daarvan deeluitmakende non-concurrentiebeding aangegaan onder invloed van dwaling, zodat de overeenkomst en daarmee het beding vernietigbaar is, aldus [gedaagde]. Voorts stel [gedaagde] dat hij de franchiseovereenkomst terecht tussentijds heeft beëindigd wegens wanprestatie aan de zijde van Fietsned. [gedaagde] voert verder aan dat het non-concurrentiebeding hem te zeer beperkt in de mogelijkheid om inkomsten te genereren voor de periode van een jaar en dat andere voormalig franchisenemers door Fietsned zijn vrijgesteld van het non-concurrentiebeding. 
    
    3.4. [gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag al hetgeen hij als verweer in conventie heeft aangevoerd en verzoekt de voorzieningenrechter dit in reconventie als herhaald en ingelast te beschouwen.
    
    3.5. Het spoedeisend belang bij toewijzing van het door Fietsned gevorderde verbod vloeit voort uit de aard van de vordering.
    
    
      3.6. Aan de orde is de vraag of [gedaagde] gehouden kan worden aan het non-concurrentiebeding dat in artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst is opgenomen. 
      [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Fietsned [gedaagde] terecht en op goede gronden houdt aan het non-concurrentiebeding, zodat het door Fietsned gevorderde verbod zal worden toegewezen zoals hierna nader gemotiveerd.
    
    
    3.7. Volgens [gedaagde] beperkt het non-concurrentiebeding zich tot het vestigingspunt Noorwitsstraat 14 te (3067 KR) Rotterdam en zou geen sprake zijn van een overtreding van het beding, omdat [gedaagde] zijn onderneming thans exploiteert vanuit het vestigingspunt Stalpaertstraat 5 te (3067 XS) Rotterdam. De voorzieningenrechter deelt deze visie niet. In het beding staat expliciet weergegeven welke verplichting geldt voor de franchisenemer gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst, te weten: “zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de franchisegever, noch direct noch indirect betrokken zijn bij activiteiten, of daarbij enig belang hebben, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchisenetwerk”. Dat het beding vervolgens vermeldt dat het franchisenemer meer in het bijzonder niet is toegestaan om vanuit het vestigingspunt voor genoemde periode van één jaar concurrerende activiteiten te ontwikkelen of daarbij betrokken te zijn, is van ondergeschikt belang, aangezien daarmee slechts een onderdeel wordt gelicht uit de eerder genoemde (meeromvattende) verplichting om zich in heel Nederland te onthouden van concurrerende activiteiten. Dat het onderhavige beding niet beperkt is tot het vestigingspunt van de franchisenemer moest althans behoorde [gedaagde] te begrijpen, aangezien de kernactiviteit van Fietsned mobiele reparatie is en dus niet gewerkt wordt op een vaste locatie in Nederland. Dat – naar zeggen van [gedaagde] – een non-concurrentiebeding dat niet is beperkt tot het vestigingspunt van de franchisenemer in strijd is met het mededingingsrecht en daarom nietig is, kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer worden aangenomen. Zo is bijvoorbeeld niet weersproken dat het marktaandeel van de gehele Fietsned-organisatie (uitgaande van de geografische markt Nederland) minder dan 10% bedraagt. Indien sprake is van een marktaandeel niet groter dan 10%, is een dergelijk beding ten behoeve van heel Nederland ingevolge artikel 7 lid 2 sub a van de Mededingingswet in principe toegestaan. Derhalve had het op de weg van [gedaagde] gelegen om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat het onderhavige non-concurrentiebeding zonder meer ontoelaatbaar is, hetgeen hij heeft nagelaten.    
    
    3.8. De voorzieningenrechter acht het onwaarschijnlijk dat de rechter in de bodemprocedure op basis van de thans door [gedaagde] gestelde omstandigheden zou oordelen tot vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling. Zo heeft [gedaagde], bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door Fietsned, onvoldoende onderbouwd dat Fietsned voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst een inlichting heeft verstrekt die een onjuiste voorstelling van zaken bij [gedaagde] heeft veroorzaakt ten aanzien van de groei van het aantal franchisenemers per jaar. Het enkel overleggen van een artikel uit De Nationale Franchise & Formulebrief van 1 september 2006 (productie 11), waaruit afgeleid zou kunnen worden dat Fietsned in een interview heeft gezegd: “In augustus zijn twee franchisenemers gestart en in het najaar komen er nog ongeveer zes bij. Daarna is de groeiprognose twee per maand”, is daarvoor onvoldoende. Temeer, nu Fietsned heeft verklaard dat zij een dergelijk antwoord heeft gegeven op de vraag naar haar doelstelling. 
    
    
      3.9. [gedaagde] stelt voorts gedwaald te hebben ten aanzien van de wijze waarop invulling dient te worden gegeven aan de inhoud van de franchiseformule, maar gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] bij een juiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten althans niet onder de voorwaarden waaronder deze is gesloten. Dat – naar zeggen van [gedaagde] – in de praktijk is gebleken dat het verlenen van pechhulp alleen maar geld kost en geen geld oplevert, is bovendien niet meer dan een verkeerde veronderstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW en kan geen grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling. 
      3.10. Tot slot heeft [gedaagde], bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door Fietsned, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de door Fietsned verstrekte omzetprognose ondeugdelijk tot stand is gekomen. De door [gedaagde] als productie 20 overgelegde verklaring van een voormalig franchisenemer, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat hij niet in staat was om een omzet te realiseren zoals door Fietsned geprognotiseerd, is daarvoor onvoldoende. Ter zitting heeft [gedaagde] nog gesteld dat de door Fietsned verstrekte prognose slechts gehaald kan worden wanneer minimaal 80 uur per week wordt gewerkt, maar deze stelling wordt als niet nader onderbouwd verworpen.  
    
    
    3.11. Daargelaten de vraag of Fietsned jegens [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen – Fietsned heeft dit betwist – is niet weersproken dat Fietsned nimmer door [gedaagde] ter zake in gebreke is gesteld en in verzuim is komen te verkeren. Voorshands is daarom onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde] de franchiseovereenkomst terecht tussentijds heeft beëindigd wegens wanprestatie aan de zijde van Fietsned.
    
    3.12. De door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat hij, wanneer hij door Fietsned aan het non-concurrentiebeding gehouden wordt, gedurende een jaar verstoken zal zijn van inkomsten, kan niet op Fietsned afgewenteld worden. [gedaagde] heeft het non-concurrentiebeding aanvaard. [gedaagde] wist althans behoorde daarom te weten welke beperkingen hem zouden worden opgelegd in geval van tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst. Kennelijk heeft [gedaagde] bij de beëindiging van de franchiseovereenkomst geen ontslag uit het non-concurrentiebeding bedongen. Onder deze omstandigheden dienen de financiële gevolgen van de tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst door [gedaagde] voor zijn rekening en risico te komen. De enkele stelling dat andere voormalig franchisenemers – naar zeggen van [gedaagde] – door Fietsned zijn vrijgesteld van het non-concurrentiebeding kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot een ander oordeel leiden.
    
    3.13. Het belang van Fietsned om gevrijwaard te blijven van concurrentie door voormalig franchisenemers is voldoende aannemelijk geworden. Geconcludeerd wordt daarom dat [gedaagde] aan het non-concurrentiebeding gebonden is. Het door Fietsned  gevorderde verbod zal daarom worden toegewezen met dien verstande, dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna in het dictum verwoord. 
    
    3.14. [gedaagde] heeft geen klemmende argumenten aangevoerd die een afwijzing van de door Fietsned gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis kunnen rechtvaardigen. Zijn bezwaar tegen deze verklaring wordt daarom verworpen.
    
    3.15. Toewijzing van het door Fietsned gevorderde verbod brengt met zich dat de vordering van [gedaagde] tot schorsing van het non-concurrentiebeding moet worden afgewezen.
    
    
      3.16. [gedaagde] dient als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van Fietsned. Nu niet is gebleken dat voor de reconventionele vordering extra kosten zijn gemaakt, zullen deze kosten worden begroot op nihil. De kosten aan de zijde van Fietsned worden begroot op:
      - dagvaarding		EURO      76,17
      - griffierecht		EURO    575,00	
      - salaris advocaat	EURO    816,00
      Totaal		EURO 1.467,17
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    4.1. verbiedt [gedaagde] om tot en met 31 december 2012 direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten of daarbij enig belang te hebben, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchisenetwerk, te weten mobiele reparatie van fietsen, rolstoelen en rollators ten behoeve van particulieren en bedrijven;
    
    4.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Fietsned BV van een dwangsom van EURO 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan in geval [gedaagde] het hiervoor sub 4.1. opgelegde verbod overtreedt, tot een maximum van EURO 25.000,00 is bereikt;
    
    4.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van Fietsned BV gevallen, tot op heden begroot op EURO 1.467,17;
    
    4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie
    
    4.5. wijst de vordering af;
    
    4.6. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van Fietsned BV gevallen, tot op heden begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 18 april 2012.