ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3938, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2011, 200.072.109
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana (art. 47 Fw); strekking; oogmerk van bevoordeling en samenspanningsvereiste; betaling op “intercompany-vorderingen”; belang van de wijze waarop deze vorderingen zijn ontstaan bij de toetsing aan art. 47 Fw.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.072.109
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank 275032 / HA ZA 09-2295)
    
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 19 juli 2010
    
    inzake
    
    
      mr. Alice van der Schee in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Indolec B.V.,
      kantoorhoudende te Utrecht,
      appellante,
      advocaat: mr. R.L. Hoffmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Mol.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 januari 2010 en 23 juni 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: de curator) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De curator heeft [geïntimeerde] bij exploot van 5 augustus 2010 aangezegd van dat zojuist genoemde vonnis van 23 juni 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven, waaraan producties zijn gehecht, heeft de curator twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest:
      A. 
      - primair, zal verklaren voor recht dat de boekingen reeds buitengerechtelijk zijn vernietigd;
      - subsidiair, namelijk indien en voorzover de boekingen niet reeds buitengerechtelijk zijn vernietigd, op grond van artikel 47 van de Faillissementswet (Fw) zal vernietigen de boekingen op 18 november 2005, 29 november 2005, 23 december 2005, 23 maart 2006, 30 maart 2006 en 4 mei 2006;
      B. 
      - de vorderingen van de curator in de eerste aanleg alsnog zal toewijzen te vermeerderen met het bedrag van [het hof leest] € 11.122, 91 alsmede de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente overeenkomstig te vermeerderen in de tweede instantie;
       - [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    2.4	Ter zitting van 11 april 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator door mr. R.L. Hoffmann, advocaat te Utrecht en [geïntimeerde] door mr. S. Mol, advocaat te Utrecht, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.5	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de kopie van het procesdossier die de curator ten behoeve van het pleidooi aan het hof had toegezonden.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.11 feiten vastgesteld. Van die feiten zal ook het hof uitgaan.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In deze zaak vordert de curator, na eiswijziging in hoger beroep, de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 213.420,90 zijnde het totaal van een zestal betalingen die de curator als paulianeus beschouwt en waarvan zij de vernietiging heeft ingeroepen. De rechtbank heeft deze vordering – die in eerste aanleg betrekking had op vier betalingen aan crediteuren tot een bedrag van € 202.297,99 – op beide door de curator gestelde grondslagen, artikel 42 en 47 Fw, afgewezen.
    
    4.2	Uit het in de memorie van grieven gestelde en de daarop ter zitting gegeven toelichting leidt het hof af dat de curator haar vordering thans uitsluitend nog baseert op artikel 47 Fw en dat zij berust in de verwerping door de rechtbank van artikel 42 Fw als grondslag van haar vordering in eerste aanleg. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
    
    4.3	Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Met deze bepaling heeft de wetgever voor een tweetal nauwkeurig omschreven situaties een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat betalingen verricht ter voldoening aan een rechtsplicht onaantastbaar behoren te zijn, een uitgangspunt dat in de Parlementaire Geschiedenis in verband wordt gebracht met de gedachte dat de schuldeiser, die over zijn eigen belangen dient te waken (“sibi vigilare”), zijn rechten moet kunnen uitoefenen juist wanneer hij ze het meeste nodig heeft: bij een dreigend faillissement van zijn schuldenaar, alsmede met de eisen van het rechtsverkeer (krediet is niet mogelijk wanneer men er niet op kan vertrouwen dat een betaling door de schuldenaar onaantastbaar is, ook al raakt hij kort daarna in staat van faillissement). Deze uitzonderingen dienen restrictief te worden opgevat. Voor de hier aan de orde zijnde tweede uitzondering geldt dat voor de aanwezigheid van overleg is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, deze schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen. De enkele omstandigheid dat bij beide partijen wetenschap bestond van benadeling van overige schuldeisers is onvoldoende om zodanige samenspanning aan te nemen.
    
    4.4	De curator voert aan dat de vraag of sprake is geweest van overleg in de zin van artikel 47 Fw moet worden beantwoord naar het moment waarop de betalingen werden verricht en dat slechts relevant is of op het moment dat de betalingen werden verricht bij schuldenaar en schuldeiser het oogmerk van bevoordeling heeft voorgezeten. In de opvatting van de curator betekent dit dat, anders dan de rechtbank heeft gedaan, de leningsovereenkomst die aan de vier in eerste aanleg beoordeelde betalingen ten grondslag heeft gelegen alsmede de bedoelingen die [geïntimeerde] en Indolec met deze overeenkomst hebben gehad, bij de toetsing aan artikel 47 Fw buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Bij die toetsing acht de curator van doorslaggevend belang dat [geïntimeerde] en Indolec bij de betalingen door dezelfde persoon werden vertegenwoordigd, hun directeur/grootaandeelhouder [A.]. Derhalve kan ervan worden uitgegaan dat ook [geïntimeerde] ten tijde van de betalingen op de hoogte was van de schuldenlast van Indolec en dat zij wist dat er vele crediteuren waren wier vorderingen niet meer voldaan konden worden. Daarmee is gegeven, aldus de curator, dat [geïntimeerde] en Indolec bij de gewraakte betalingen hebben samengespannen om eerstgenoemde boven de andere schuldeisers te bevoordelen, althans dient zulks tot op tegenbewijs te worden vermoed (waarvoor de curator zich beroept op het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, NJ 2003, 429 inzake [...].
    
    4.5	Dit standpunt van de curator kan niet worden aanvaard. Artikel 47 Fw strekt ertoe te voorkomen dat schuldeisers zich in strijd met de (ook door een schuldeiser jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen) redelijkheid en billijkheid aan de concursus onttrekken. Daarvan kan in het onderhavige geval niet worden gesproken. In dit geding staat als door [geïntimeerde] gesteld, en door de curator niet of onvoldoende weersproken, vast dat de opeisbare schulden voortvloeiden uit leningen waarmee directeur grootaandeelhouder [A.] (vanuit [geïntimeerde]) Indolec, dat met ernstige liquiditeitsproblemen had te kampen, in staat wilde stellen om bestellingen te kunnen doen waarmee omzet kon worden behaald die voor het voortbestaan van Indolec van wezenlijk belang was, althans zou kunnen zijn. Aan deze onverplichte leningen heeft [geïntimeerde] de voorwaarde verbonden dat zij zouden worden afgelost zodra de met de leveringen gemoeide inkomsten dat toelieten. Met de gewraakte betalingen werd, ook dat heeft de curator niet (afdoende) weersproken, steeds uitvoering gegeven aan deze voorwaarde waarmee [geïntimeerde] heeft getracht om haar eigen risico’s als geldschieter zoveel mogelijk te beperken. Anders dan de curator (die zoals gezegd de leningsovereenkomst ongemoeid laat) kennelijk voorstaat, acht het hof het niet juist om deze achtergrond, waaronder het gegeven dat de leningen zonder de “zekerheid” van de meerbedoelde voorwaarde niet zouden zijn verstrekt, bij de toetsing aan artikel 47 Fw buiten beschouwing te laten. Het zijn juist de genoemde bijkomende omstandigheden die het (voor de toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 47 Fw vereiste) element van kwade trouw wegnemen, dat (in beginsel) wel aanwezig is wanneer aan de vooravond van het faillissement nog (zoveel mogelijk) gewone “intercompany-vorderingen” worden voldaan, in de wetenschap dat andere crediteuren onbetaald zullen blijven. De tekst van artikel 47 Fw noch het systeem van de wet (de onderlinge verhouding van artikel 42 Fw tot artikel 47 Fw) dwingt tot de opvatting van de curator dat de achtergrond van de betaalde schulden bij de toetsing aan artikel 47 Fw dient te worden genegeerd. Volgt men die opvatting dan schiet de uitzonderingsbepaling van artikel 47 Fw licht zijn doel voorbij en bestaat het gevaar dat aandeelhouders en concernvennootschappen zich te snel zullen laten weerhouden van (niet op voorhand kansloze) reddingsoperaties. Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat, ongeacht of juist is dat [geïntimeerde] en Indolec in de persoon van [A.] ten tijde van de betalingen reeds wisten dat het faillissement van Indolec aanstaande was, geen sprake is van betalingen die met toepassing van artikel 47 Fw kunnen worden vernietigd. 
    
    4.6	Ten aanzien van de twee overige in de gewijzigde eis betrokken betalingen geldt het volgende. De betaling van € 10.000,- ter aflossing van – zoals de curator stelt – al langere tijd opeisbare vorderingen van [geïntimeerde] op grond van eerdere leningovereenkomsten, vond plaats op 23 december 2005. Op dat moment had [geïntimeerde] reeds aanzienlijke bedragen in Indolec moeten stoppen, laatstelijk op 15 november 2005, en waren ook reeds in verband met de hiervoor onder 4.5 genoemde liquiditeitsproblemen op 1 november 2005 en 16 november 2005 twee facturen (van Gigola Riccardi respectievelijk Kienle & Spies) voorgeschoten en weer terugbetaald op grond van de zojuist besproken afspraak. Daaruit volgt echter niet dat Indolec er op 23 december 2005 zo slecht voor stond dat de betaling in strijd was met artikel 47 Fw. In de periode na de betaling heeft [A.] (evenals zijn mede-aandeelhouder [B.]) in februari 2006 nog een bedrag van € 50.000,- aan Indolec geleend en heeft [geïntimeerde] tevens aanleiding gezien om nogmaals twee facturen (van Gigola) voor te schieten. Voorts heeft [geïntimeerde] op 11 april 2006 nog een ICT-omgeving voor Indolec aangeschaft en aan haar ter beschikking gesteld, waarvoor een betaling van leasetermijnen is afgesproken. Deze door [geïntimeerde] gestelde en door de curator (ten pleidooie) niet of onvoldoende betwiste omstandigheden wijzen erop dat bij [geïntimeerde] nog tot in het voorjaar van 2006 vertrouwen heeft bestaan in het voortbestaan van Indolec. Dat dit vertrouwen tegen beter weten in was, heeft de curator niet voldoende gemotiveerd gesteld. Dat op 4 mei 2006 door Indolec nog een eerste leasetermijn van € 1.122,91 aan [geïntimeerde] is betaald (de tweede hier te beoordelen betaling) past op zichzelf in het door [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord geschetste (en door de curator niet gemotiveerd weersproken) beeld dat tot kort voor het faillissement nog is geprobeerd de continuïteit van de onderneming te waarborgen. In elk geval ontbreekt het aan voldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat dit bedrag – gelet ook op de omvang en de aard van de betaling – in samenspanning met het oogmerk van bevoordeling is betaald. 
    
    4.7	Uit het vorenstaande volgt dat de curator haar vordering, in de oorspronkelijke noch in de gewijzigde vorm, kan baseren op artikel 47 Fw en dat haar bewijsaanbod zal worden gepasseerd. Daarmee falen de grieven. De overige verweren die [geïntimeerde] tegen de (gewijzigde) vordering heeft aangevoerd, waaronder het bezwaar tegen de eiswijziging alsmede het beroep op verjaring, kunnen derhalve onbesproken blijven.
    
    
    Slotsom
    
    
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 juni 2010; 
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 9.789,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 6.075,- voor griffierecht;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, A. Smeeïng-van Hees en H.L. Wattel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011.