ECLI:NL:GHAMS:2022:3497, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2022, 200.258.479/07 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; verlenging van getroffen voorzieningen in de tweede fase

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.258.479/07 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 29 november 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ACROBAT MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. N.P.F.E. van der Peet, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MONITOR MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SMARTVITAL B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: voorheen mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven, thans mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BRAMPTON MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VISIONLEAD MANAGEMENT B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    3. de vennootschap naar het recht van Quebec, Canada,
    
      
        LES PRODUITS NATURELS HERB-E-CONCEPT INC,
      gevestigd te Laval, Canada,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster met Acrobat;
      
      
        verweersters afzonderlijk met Monitor en SmartVital en gezamenlijk met Monitor c.s.;
      
      
        belanghebbenden afzonderlijk met Brampton, Visionlead en HEC; Brampton en Visionlead gezamenlijk met Brampton c.s.
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen (met zaaknummer 200.224.231/01 e.v. en 200.258.479/01 e.v.) van 6 april 2018, 10 april 2018, 5 december 2018, 26 februari 2019, 10 juli 2019, 16 december 2019, 17 december 2019, 22 juni 2020, 24 juni 2020, 2 december 2020, 11 maart 2021, 23 december 2021, 23 mei 2022 en 8 juli 2022. Voor zover voor deze zaak van belang is daarbij het volgende beslist. 
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikking van 6 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. en een aantal onmiddellijke voorzieningen getroffen. 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 16 december 2019 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit het verslag van het in 1.2 bedoelde onderzoek blijkt van wanbeleid van Monitor c.s. en bij wijze van voorziening een commissaris bij Monitor c.s. benoemd. Bij de beschikking van 17 december 2019 is mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als die commissaris.
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorziening bepaald dat voor de duur van twee jaar de aandelen in Monitor met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder van aandelen. Bij de beschikking van 24 juni 2020 is mr. Y. Borrius (hierna: Borrius) aangewezen als beheerder van de aandelen.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 2 december 2020 heeft de Ondernemingskamer Brampton c.s. ontslagen als bestuurders van Monitor, de voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris van Monitor c.s. beëindigd en Molenaar voor de duur van twee jaar benoemd als bestuurder van Monitor. 
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 23 december 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat alle aandelen in Monitor, voor zover niet reeds overgedragen ten titel van beheer, ten titel van beheer zijn overgedragen aan Borrius en dat de aanstelling van Borrius als beheerder van aandelen voortduurt tot 2 december 2022.
      
    
    
      1.7
      Bij de beschikking van 23 mei 2022 heeft de Ondernemingskamer Molenaar op zijn eigen verzoek ontheven uit de functie van bestuurder van Monitor en mr. P.R. Dekker (hierna: Dekker) aangewezen tot (opvolgend) bestuurder van Monitor.
      
    
    
      1.8
      Monitor c.s., daarbij vertegenwoordigd door Dekker, hebben met instemming van Borrius bij verzoekschrift van 4 oktober 2022 de Ondernemingskamer verzocht,
      
        
          de tijdelijke overdracht van alle aandelen in het kapitaal van Monitor ten titel van beheer te verlengen tot 2 december 2023;
        
        
          de aanstelling van Borrius tot beheerder van aandelen van Monitor te verlengen tot 2 december 2023;
        
        
          de aanstelling van Dekker tot tijdelijk bestuurder van Monitor te verlengen tot 2 december 2023;
        
        
          althans zodanige (andere) voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer juist acht.
        
      
      
    
    
      1.9
      Acrobat heeft bij op 21 oktober 2022 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Monitor toe te wijzen. HEC heeft bij verweerschrift van 3 november 2022 te kennen gegeven het verzoek van Monitor te ondersteunen. Brampton c.s. hebben bij op 3 november 2022 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Monitor af te wijzen. 
      
    
    
      1.10
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, mrs. Van Bekkum, Van der Peet en Marchal aan de hand van overgelegde aantekeningen. Mrs. Van Bekkum en Marchal hebben voorts van tevoren toegestuurde nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten vermeld in haar beschikkingen van 16 december 2019, 22 juni 2020, 2 december 2020 en 23 december 2021 en volstaat thans met het vermelden van de volgende feiten.
    
    
    
      2.1
      Acrobat, Brampton en Visionlead houden respectievelijk 40%, 40% en 20% van de aandelen in Monitor. Zij waren in het verleden ook bestuurders van Monitor: Acrobat tot 1 januari 2019 en Brampton c.s. tot 2 december 2020.
      
    
    
      2.2
      
        [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van Acrobat, [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en aandeelhouder van Brampton en [C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van Visionlead.
      
    
    
      2.3
      Monitor houdt 95% van de aandelen in en is enig bestuurder van SmartVital. SmartVital verkoopt via een webshop voedingssupplementen. Deze supplementen zijn afkomstig van HEC, die ontwikkelaar en producent daarvan is. HEC houdt 5% van de aandelen in SmartVital en SmartVital of Monitor houdt 5% van de aandelen in HEC.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer heeft in (3.22 van) haar beschikking van 23 december 2021 overwogen dat “(…) inmiddels genoegzaam duidelijk [is] dat de verhoudingen tussen Brampton c.s. en Acrobat duurzaam zijn ontwricht” en dat “[u]it hun handelwijze (…) evenmin [valt] af te leiden dat zij zijn gericht op het herstel van de samenwerking in enige vorm. De vertrouwensbreuk tussen partijen is structureel”. De Ondernemingskamer heeft daaraan toegevoegd dat ook gezien de positie die HEC heeft ingenomen een voortgezette samenwerking niet langer tot de mogelijkheden lijkt te behoren. De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat tegen deze achtergrond een definitieve ontvlechting van de samenwerking de enige mogelijkheid lijkt (zie 3.23 van die beschikking). Molenaar en Borrius mochten het daarom tot hun taak rekenen om scenario’s uit te werken die kunnen leiden tot een scheiding der wegen, waaronder een ruziesplitsing of ontbinding.
      
    
    
      3.2
      Monitor c.s. hebben verzocht de benoeming van Dekker als bestuurder van Monitor en de benoeming van Borrius als beheerder van de aandelen, welke voorzieningen eindigen per 2 december 2022, met één jaar te verlengen. Ter toelichting hebben Monitor c.s. drie scenario’s voor een scheiding der wegen uiteengezet. De hiermee beoogde ontvlechting op aandeelhoudersniveau zal niet vóór 2 december 2022 afgerond kunnen zijn. Volgens Monitor c.s. is de verzochte verlenging van de getroffen voorzieningen voldoende om tot een definitieve ontvlechting te kunnen komen. Dekker en Borrius hebben zich bereid verklaard nog een jaar als bestuurder respectievelijk beheerder van aandelen aan te blijven.
      
    
    
      3.3
      Acrobat is voorstander van toewijzing van het verlengingsverzoek, om zo het op korte termijn bereiken van een definitieve oplossing mogelijk te kunnen maken. Ook HEC ondersteunt het verzoek. Zij ziet ook geen reëel alternatief voor de in het verzoek beschreven trajecten. 
      
    
    
      3.4
      Brampton c.s. menen dat het verlengingsverzoek moet worden afgewezen. Volgens hen vormt een juiste vaststelling van een redelijke bestuurdersbeloning eigenlijk het enige probleem in deze enquêteprocedure. De door de Ondernemingskamer in de loop van deze procedure benoemde functionarissen hebben te weinig ondernomen op dit vlak, terwijl er voldoende aanwijzingen zijn dat de daartoe uitgekeerde bedragen een reële beloning benaderen. Ondertussen is HEC de exclusieve distributieovereenkomst met SmartVital gaan uithollen, is HEC inbreuk gaan maken op SmartVitals recht op het merk LTO3 en is HEC in verzuim om de rechten van SmartVital als aandeelhouder in HEC te honoreren. Brampton c.s. verwijten de achtereenvolgende OK-bestuurders dat zij onvoldoende hebben opgetreden tegen deze inbreuken, met een enorme daling van de omzet van Monitor c.s. als gevolg. De voorgestelde ontvlechtingsplannen zijn volgens Brampton c.s. volledig gebaseerd op de door Brampton c.s. in hun verweerschrift genoemde onrechtmatigheden die aan de zijde van zowel HEC als Acrobat bestaan. Brampton c.s. menen dat deugdelijk te regelen is dat zij geen bestuurdersfunctie meer zullen uitoefenen bij Monitor of SmartVital en dat een externe bestuurder zal worden aangesteld. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Bij de beschikking van 16 december 2019 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid van Monitor c.s. en bij wijze van tijdelijke voorziening een commissaris van Monitor c.s. benoemd. Bij de beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat deze voorziening onvoldoende is gebleken om aan het wanbeleid een einde te maken. De Ondernemingskamer heeft nadere voorzieningen noodzakelijk geacht, waaronder het tijdelijk overdragen ten titel van beheer van de aandelen van alle aandeelhouders (met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders) aan een tijdelijk beheerder. Voor het treffen van deze voorziening heeft de Ondernemingskamer overwogen “(…) dat alle drie de aandeelhouders verantwoordelijk zijn voor het in de beschikking van 16 december 2019 geconstateerde wanbeleid en dat de bestaande onmin nog steeds veroorzaakt wordt door het volstrekte gebrek aan vertrouwen tussen [A] , [B] en [C] en de aanhoudende rancune over in het verleden over en weer gemaakte verwijten.” (zie 3.9). De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 2 december 2020 geconcludeerd dat het belang van Monitor c.s. vergde dat Brampton c.s. werden ontslagen als bestuurders van Monitor. De benoeming van de OK-commissaris is geëindigd en Molenaar is tijdelijk als bestuurder van Monitor benoemd. In haar beschikking van 23 december 2021 heeft de Ondernemingskamer het geboden geacht dat ook de resterende aandelen ten titel van beheer aan Borrius worden overgedragen. Weliswaar was de beslissende zeggenschap op de aandelen reeds in handen van de beheerder, maar de aandeelhouders hadden hun vergaderrechten nog behouden. Gelet op de wijze waarop Brampton c.s. invulling gaven aan die vergaderrechten, heeft de Ondernemingskamer ook de resterende aandelen van Brampton c.s. ten titel van beheer aan Borrius overgedragen (en ter voorkoming van het geven van een verkeerd signaal ook die van Acrobat, die medeverantwoordelijk is voor het wanbeleid).  
      
    
    
      3.6
      Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer sinds de vaststelling van wanbeleid bij Monitor c.s., het in achtereenvolgende beschikkingen nodig heeft geacht op basis van de gebleken gang van zaken bij Monitor c.s., telkens aanvullende voorzieningen te treffen dan wel voorzieningen uit te breiden. De noodzaak voor deze voorzieningen is nog onverkort aanwezig. De verhoudingen tussen de betrokken partijen zijn blijvend verstoord. Aan ontvlechting wordt door Dekker en Borrius gewerkt, maar ontvlechting is nog niet in stand gebracht. Een andere oplossing is niet in zicht. Het standpunt van Brampton c.s. dat een juiste vaststelling van een redelijke bestuurdersbeloning eigenlijk het enige probleem is in deze enquêteprocedure, is een miskenning van de ernstige problematiek die al jaren speelt. Dit alles maakt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat de verzochte verlenging van de voorzieningen geboden is. De Ondernemingskamer zal de geldingsduur van de benoeming van Dekker als (opvolgend) bestuurder van Monitor en de overdracht ten titel van beheer van de aandelen in Monitor, met benoeming van Borrius als beheerder, dan ook verlengen vanaf 2 december 2022 met (vooralsnog) één jaar.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verlengt, met ingang van 2 december 2022, de bij de beschikking van 2 december 2020 getroffen voorziening tot benoeming van een bestuurder van Monitor Management B.V. met een periode van één jaar;
    
    
    
      verlengt, met ingang van 2 december 2022, de bij de beschikking van 22 juni 2020 getroffen en bij de beschikking van 23 december 2021 uitgebreide voorziening tot overdracht van de aandelen in Monitor Management B.V. ten titel van beheer aan een beheerder van aandelen, waarvan de geldingsduur bij de beschikking van 23 december 2021 was verlengd tot 2 december 2022, met een periode van één jaar;
    
    
    
      bepaalt dat de aanstelling van mr. P.R. Dekker te Rosmalen als bestuurder en van mr. Y. Borrius te Amsterdam als beheerder van aandelen voortduurt tot 2 december 2023;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en H.W.J. Blom, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.