ECLI:NL:RBMNE:2017:6694, Rechtbank Midden-Nederland, 13-12-2017, 6434852 UV EXPL  17-314
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: KG - werkgever heeft ouderschapsverlof ten onrechte geweigerd

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6434852 UV EXPL  17-314 GLK/1126
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 13 december 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. N.W.L. Nijkamp,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J. Brouwer.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 15 november 2017;
      - de akte met producties van [gedaagde] van 24 november 2017;
      - de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 27 november 2017;
      - de pleitnota van [eiser] ;
      - de pleitnota van [gedaagde] .
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling zijn verschenen:
      
        
          de heer [eiser] , eiser;
        
        
          mr. A.S. van Woudenberg, kantoorgenoot en plaatsvervanger van mr. N.W.L. Nijkamp, advocaat en gemachtigde van [eiser] ;
        
        
          de heer [A] , commercieel directeur bij [gedaagde] en direct leidinggevende van [eiser] ;
        
        
          mevrouw [B] , P&O-manager bij [gedaagde] ;
        
        
          mr. J. Brouwer, advocaat en gemachtigde van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de zitting is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is sinds 1 maart 2010 in dienst bij [gedaagde] . Sinds 1 december 2010 heeft hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de funcie van inkoper/verkoper gedurende circa 40 uur per week. Zijn huidige salaris bedraagt € 6.324,47 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is een groothandelsbedrijf in vlees en vleeswaren en in wild en gevogelte. Zij importeert vlees van over de hele wereld en verkoopt dit voor verreweg het grootste deel binnen Europa. Binnen [gedaagde] werken er 18 medewerkers in de zogenoemde “traderoom”. Van deze 18 medewerkers houden 4 à 5 medewerkers zich bezig met inkoop en de rest houdt zich bezig met verkoop. [eiser] is belast met zowel de inkoop als verkoop van gegaard pluimvee, ofwel ‘cooked poultry’. In zoverre heeft hij als één van de weinigen een dubbelfunctie. 
      
    
    
      2.3.
      Op 19 december 2016 heeft [eiser] schriftelijk aan [gedaagde] laten weten dat hij met ingang van 1 januari 2017 ouderschapsverlof wil opnemen. Hij heeft daarvoor een concreet voorstel gedaan. Dit verzoek heeft [gedaagde] bij monde van P&O Manager [B] per mail van 11 januari 2017 geweigerd met, voor zover relevant, de navolgende motivering:
      
      
        
          De functie zoals jij deze invult, dus inkoop en verkoop, is niet parttime uit te voeren. Daarnaast voer jij een voortrekkersrol bij het hamburgers en roosterz project. Wij zien het als handelen op de beursvloer, waarbij je niet zomaar kunt zeggen, ben er even niet. Daarnaast hebben we serieus nagedacht over het uitkleden van de functie, maar dat is onwenselijk. Zowel voor de organisatie, maar ook niet realistisch naar jou. Uitkleden van de functie, betekent ook aanpassen van het salaris. (…).
        
        
          Dat betekent dat wij het verzoek wel weigeren. Het is een recht, tenzij en die tenzij maken wij hier gebruik van.
        
      
      
    
    
      2.4.
      In het najaar van 2017 heeft [eiser] zijn wens herhaald, onder meer bij emailbericht van zijn gemachtigde van 6 oktober 2017.  Bij emailbericht van 10 oktober 2017 heeft [B] aan de gemachtigde van [eiser] bericht:
      
      
        
          (…) Zijn wens hebben we in overweging genomen. Bij die overweging zijn wij tot de conclusie gekomen dat ouderschapsverlof niet wenselijke is in zijn functie. 
        
        
          (…) Om die reden hebben wij het verzoek als niet uitvoerbaar beoordeeld. (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3
      3.	Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] wordt veroordeeld:I.	om hem, binnen vierentwintig uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis, in 
        staat te stellen om ongehinderd ouderschapsverlof te genieten, wekelijks op woensdagmiddag en op vrijdag, totdat de verlofuren inzake het ouderschapsverlof volledig zijn gebruikt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft hieraan te voldoen;
        II.	tot betaling van de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis;
        III.	tot betaling van de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] zijn verzoek tot het opnemen van ouderschapsverlof ten onrechte heeft geweigerd. Volgens [eiser] is er geen zwaarwegend bedrijfsbelang dat in de weg staat aan het opnemen van ouderschapsverlof op de door hem gewenste wijze.
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Zij betoogt ten eerste dat deze zaak zich niet leent voor een beoordeling in kort geding. De vordering van [eiser] heeft betrekking op de komende drie jaar en betreft zodoende een beslissing ten principale. Daarnaast betoogt [gedaagde] dat er een zwaarwegend bedrijfsbelang is dat zich verzet tegen de door [eiser] gewenste spreiding van het ouderschapsverlof op woensdagmiddag en vrijdag. De mogelijkheid die er volgens [gedaagde] wél is, is dat [eiser] 12 maanden aaneengesloten (onbetaald) ouderschapsverlof opneemt – zodat er vervanging voor hem kan worden geregeld – óf dat [eiser] 1,5e dag per week ouderschapsverlof opneemt en een wijziging van zijn taken en salaris accepteert. Ook is het wellicht een optie dat [eiser] drie uur per dag minder gaat werken, aldus [gedaagde] .
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1.
      
        De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. Immers, de wens van [eiser] om ouderschapsverlof op te nemen bestaat inmiddels al ongeveer een jaar en [gedaagde] stemt daarmee niet in. Inmiddels is het oudste kind van [eiser] 8 jaar geworden, waardoor het recht op ouderschapsverlof voor dat kind is vervallen. [eiser] heeft daarom evident een spoedeisend belang bij zijn vordering. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar betoog dat de vordering zich niet leent voor een beslissing in kort geding. In het geval een voorziening wordt getroffen waarbij zij zich niet wenst neer te leggen, staat het haar vrij zich tot de bodemrechter te wenden om een oordeel ten principale te verkrijgen. Op dit moment prevaleert het belang van [eiser] bij een voorlopige rechterlijke beslissing over het al dan niet te gelde kunnen maken van zijn recht op ouderschapsverlof.
        
          [gedaagde] heeft nog betoogd dat het gesprek tussen partijen nog niet afgerond was, daarmee kennelijk betogende dat de vordering van [eiser] te vroeg komt. Ook dit volgt de kantonrechter niet, omdat uit de stukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam blijkt dat de standpunten van partijen bijzonder ver uit elkaar lagen en liggen en het verlofverzoek van [eiser] wel degelijk en herhaaldelijk met zoveel woorden is geweigerd door [gedaagde] . Gelet op dit alles kan van [eiser] niet worden verwacht dat hij een beslissing van de bodemrechter afwacht.
      
      
    
    
      4.2.
      Voor toewijzing van de vordering moet aannemelijk zijn dat een gelijkluidende of soortgelijke vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser] zijn aanspraak op ouderschapsverlof kan doen gelden op de door hem gewenste wijze.
      
    
    
      4.3.
      Uitgangspunt van de Wet arbeid en zorg (hierna: Wazo) is dat een werknemer zijn ouderschapsverlof kan opnemen gedurende de periode en op de wijze die hij verkiest. Op grond van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kan de werkgever, na overleg met de werknemer, de door de werknemer gewenste invulling van het verlof wijzigen (artikel 6:5 lid 3 Wazo) en in uitzonderlijke gevallen om dezelfde reden ook geheel weigeren. In zijn algemeenheid moet bij een zwaarwegend bedrijfs- en of dienstbelang worden gedacht aan situaties waarbij de afwezigheid van de werknemer niet via de normale bedrijfsvoering en inzet van het overige personeel kan worden opgevangen en dit ernstige consequenties heeft. Of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Het is aan de werkgever om daarover voldoende te stellen en te onderbouwen.
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is in geschil of er een zwaarwegend bedrijfsbelang is dat zich verzet tegen het opnemen van ouderschapsverlof op de door [eiser] gewenste wijze. [gedaagde] stelt dat [eiser] onmisbaar is in de bedrijfsvoering vanwege zijn specialistische kennis op het gebied van de inkoop en verkoop van ‘cooked poultry’. Volgens [gedaagde] is hij de enige in het bedrijf met die kennis, ervaring en de relevante contacten. Er zijn binnen het bedrijf geen anderen die hem op dat punt gedurende anderhalve dag per week kunnen vervangen, behalve één van de directeuren die dat op incidentele basis doet bijvoorbeeld als [eiser] met vakantie is. Het is volgens [gedaagde] niet mogelijk om gedurende slechts anderhalve dag per week iemand van buiten het bedrijf aan te trekken om [eiser] te vervangen. Het aantal mensen met vergelijkbare kennis van de markt is volgens haar op één hand te tellen en is bovendien gebonden aan concurrentie- en relatiebedingen. Die zijn niet voor anderhalve dag per week in huis te halen, zo stelt zij.
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] heeft betwist dat voor het vervullen van zijn functie zodanige specialistische kennis noodzakelijk is dat een ander die niet heeft of op korte termijn kan verwerven. Ook stelt hij dat er wel andere medewerkers zijn die hem gedurende anderhalve dag per week kunnen vervangen. Hij heeft in dit verband de namen genoemd van twee collega’s, te weten de heer [C] en de heer [D] , die in de praktijk ook regelmatig als zijn achtervang fungeren. De heer [C] heeft zelfs dezelfde functie met dezelfde werkzaamheden verricht bij een concurrent volgens [eiser] , zodat echt niet valt in te zien dat zijn afwezigheid niet kan worden opgevangen.
      
    
    
      4.6.
      Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] de aanwezigheid van een zwaarwegend bedrijfsbelang dat aan het ouderschapsverlof van [eiser] in de weg staat niet voldoende onderbouwd. Hoewel de kantonrechter aannemelijk acht dat [eiser] binnen het bedrijf van [gedaagde] een bijzondere positie bekleedt door op de markt van “cooked poultry’ zowel in te kopen als te verkopen – en daarvoor ook navenant wordt beloond – heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt, en in elk geval niet onderbouwd, dat deze specifieke markt zulke bijzondere kennis of competenties vraagt dat afwezigheid van [eiser] voor anderhalve dag per week onoverkomelijk is of dat zijn afwezigheid niet kan worden opgevangen door anderen. [eiser] heeft gesteld dat zijn functie voor een heel groot deel neerkomt op meer algemene commerciële in- en verkoopvaardigheden in de vlees- en gevogeltebranche. Dit heeft [gedaagde] niet weersproken. Zij heeft gesteld dat een goede kennis van de invoervoorschriften, invoerheffingen en verkopers van wie “cooked poultry” wordt ingekocht onontbeerlijk is. Dat moge zo zijn, maar [eiser] heeft daartegenover gezet dat die kennis toegankelijk is en snel te verwerven en [gedaagde] heeft het tegendeel niet onderbouwd. Daarbij komt dat [gedaagde] ook onvoldoende heeft onderbouwd waarom de twee door [eiser] als mogelijke vervangers aangedragen collega’s, al dan niet na een inwerkperiode, hem niet zouden kunnen vervangen gedurende zijn afwezigheid. Zij heeft niet gemotiveerd weersproken dat dit in de praktijk ook al het geval is, wanneer [eiser] met verlof is of in het buitenland aan het werk. Het betoog van [gedaagde] dat de heer [D] zich bezig houdt met andere takken van pluimvee en alleen gericht is op de Europese markt en dat het jaren geleden is dat de heer [C] een soortgelijke functie als [eiser] heeft uitgevoerd, is in dit verband onvoldoende. [gedaagde] heeft niet weersproken dat [C] in staat is de werkzaamheden van [eiser] uit te voeren. Zij heeft slechts gewezen op – niet nader toegelichte – “belemmeringen” en op het concurrentiebeding van [C] jegens zijn vorige werkgever. Hoe en in welke mate dit beding of deze “belemmeringen” [C] daadwerkelijk beletten om gedurende de afwezigheid van [eiser] taken van hem op te pakken of uit te voeren is echter niet nader toegelicht. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat het opvangen van de afwezigheid van [eiser] niet zodanig problematisch is dat dit – al dan niet met enige aanpassing in werkroosters of onderlinge taakverdeling gedurende de werkweek en/of met enig inwerken – niet zou kunnen worden gerealiseerd. Dat de taken die juist die specifieke kennis en ervaring van alleen [eiser] vereisen, niet in de overige drieëneenhalve dag van de week kunnen worden uitgevoerd is tot slot evenmin aannemelijk geworden. Dit alles veroorzaakt mogelijk organisatorisch ongemak bij [gedaagde] , mede gelet op de wijze waarop zij de taken over haar in- en verkopers heeft verdeeld, maar dat is in veel organisaties het geval wanneer een werknemer ouderschapsverlof wil opnemen en kan niet op de werknemer worden afgewenteld. Niet gebleken is dat het verlof van [eiser] voor [gedaagde] tot in redelijkheid niet te aanvaarden gevolgen leidt. Dat het mogelijk lastig is externe kandidaten te vinden voor een dergelijke vervanging, zoals [gedaagde] heeft betoogd, acht de kantonrechter, wat er verder van zij, gelet op het bovenstaande niet doorslaggevend.
      
    
    
      4.7.
      
        Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is er dan ook geen sprake van een zwaarwegend bedrijfsbelang dat zich verzet tegen het opnemen van ouderschapsverlof op de door [eiser] gewenste wijze, zodat [gedaagde] het verzoek van [eiser] ten onrechte heeft geweigerd. Aan bespreking van de alternatieven die [gedaagde] heeft voorgesteld wordt dan ook niet toegekomen, zodat het realiteitsgehalte ervan ook onbesproken kan blijven. De vordering van [eiser] zal worden toegewezen. 
        Wel zal [gedaagde] enige tijd worden gegund om de organisatie op het verlof van [eiser] aan te passen. Daarom wijkt de kantonrechter af van de gevorderde medewerking binnen 24 uur na betekening. [gedaagde] zal [eiser] in staat moeten stellen tot het opnemen van het door hem gewenste ouderschapsverlof en op de door [eiser] voorgestelde wijze met ingang van 1 januari 2018. Dit op straffe van de dwangsom zoals gevorderd, waartegen geen zelfstandig verweer is gericht. Aan de gevorderde dwangsom zal de kantonrechter een maximum verbinden van € 75.000,00. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€	103,10
      - griffierecht	€	78,00
      - salaris gemachtigde	€ 	600,00
      Totaal	€	781,10
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om [eiser] met ingang van 1 januari 2018 in staat te stellen om ongehinderd ouderschapsverlof te genieten, wekelijks op woensdagmiddag en op vrijdag, totdat de ouderschapsverlofuren volledig zijn gebruikt, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per keer dat [eiser] niet in staat wordt gesteld om ouderschapsverlof op te nemen, met een maximum van € 75.000,00;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 781,10, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.