ECLI:NL:GHAMS:2016:5510, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2016, 200.185.196/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBAMS:2015:4761. Faillissement. Pandrecht op gestold aluminium. Door curator op de voet van art. 58 Fw gestelde termijn verstreken. Is pandhouder onrechtmatig verhinderd paraat te executeren? Incidentele vordering tot uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:3709.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.185.196/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/532537 / HA ZA 12-1524
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        GLENCORE AG,
      gevestigd te Zug, Zwitserland,
      appellante,
      tevens eiseres in het incident,
      advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1NV NATIONALE BORG MAATSCHAPPIJ,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      2. NV ZEELAND SEAPORTS,
      gevestigd Terneuzen,
      geïntimeerden sub 1 en 2,
      tevens verweersters in het incident,
      advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Glencore, NB en ZSP genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met NB c.s. aangeduid.
    
    
    
      Glenncore is bij dagvaarding van 2 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juli 2015, gewezen tussen haar eiseres en onder andere NB c.s. als gedaagden.
    
    
    
      Glencore heeft een incidentele memorie houdende vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex art. 234 Rv genomen, met producties.
    
    
    
      Bij rolbeslissing van 24 maart 2016 is het verzoek van Glencore toegewezen om het incident ex art. 234 Rv voorafgaand aan de hoofdzaak te behandelen.
    
    
    
      Vervolgens hebben NB c.s. een memorie van antwoord in het incident genomen. 
    
    
    
    
      Partijen hebben de zaak in het incident doen bepleiten, Glencore door haar hiervoor genoemde advocaat en NB c.s. door mr. Hopman voornoemd, en door mr. F.A. van de Wakker, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Het hof heeft ter zitting beslist dat hetgeen in de pleitnota van mrs. Hopman en Van de Wakker onder 12 tot en met 14 is vermeld nieuwe feitelijke stellingen in het incident betreft die niet pas ter gelegenheid van het pleidooi kunnen worden ingenomen, zodat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten.
    
    
    
      Geïntimeerden sub 5 en 6 in de hoofdzaak (de curatoren) hebben eveneens een memorie van antwoord in het incident houdende vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex art. 234 Rv ingediend en zijn bij het pleidooi verschenen. Het hof heeft ter zitting beslist dat de curatoren geen partij zijn in het incident, zodat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld het woord te voeren. Eveneens zal het hof bij de beoordeling van het incident de door de curatoren ingediende memorie buiten beschouwing laten.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling 
    
    
      2.1.
      Bij het bestreden vonnis zijn NB c.s. hoofdelijk veroordeeld € 5 miljoen aan Glencore te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In het incident vordert Glencore op de voet van artikel 234 Rv dat het bestreden vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met veroordeling van NB c.s. in de kosten van het incident.
    
    
      2.2.
      NB c.s. voeren verweer. Zij menen dat de incidentele vordering moet worden afgewezen, met veroordeling van Glencore in de proceskosten.
      
    
    
      2.3.
      Het hof overweegt het volgende. Glencore heeft in eerste aanleg gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Deze vordering heeft de rechtbank ook weergegeven in het vonnis waarvan beroep (onder 3.1). NB c.s. hebben ten aanzien van deze vordering in eerste aanleg geen voldoende gemotiveerd inhoudelijk verweer gevoerd. Verder is in het vonnis geen overweging gewijd aan de vraag of het vonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. Bij die stand van zaken neemt het hof aan dat het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het dictum van het vonnis op een omissie berust.
      
    
    
      2.4.
      De vordering in het incident ziet op een veroordeling tot betaling van een geldsom. Daarmee is gegeven dat Glencore belang heeft bij de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.
      
    
    
      2.5.
      NB c.s. hebben het volgende aangevoerd in het kader van de belangenafweging en ter onderbouwing van het door hen gestelde restitutierisico, met het oog waarop zij verlangen dat aan een eventuele veroordeling de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Het geschil in de hoofdzaak gaat volgens NB c.s. over principiële goederenrechtelijke vragen. De rechtbank is bij haar beslissingen afgeweken van de wet en de wetsgeschiedenis. De uitspraak is door de rechtswetenschap bekritiseerd. Glencore is buiten Nederland gevestigd en heeft hoofdzakelijk activa buiten Nederland. In het verleden heeft Glencore getoond weinig bereidwillig te zijn om vrijwillig aan (kosten)veroordelingen te voldoen. NB c.s. hebben tot op heden voldoening van hun proceskostenveroordelingen enkel onder dreiging van executie kunnen bewerkstelligen. Er is geen reden om te vermoeden dat dit in de toekomst anders zal zijn. Een ten gunste van NB c.s. te wijzen eindoordeel zal dus naar alle waarschijnlijkheid door hen afgedwongen moeten worden door het nemen van nadere rechtsmaatregelen, waarschijnlijk buiten Nederland. Het ligt in de rede dat dergelijke maatregelen bijkomende tijd en dus kosten met zich brengen, en het restitutierisico derhalve vergroten, aldus NB c.s.
      
    
    
      2.6.
      
        Met het door NB c.s. gestelde is niet aannemelijk geworden dat betaling voor NB c.s. ter uitvoering van het vonnis zodanig bezwaarlijk is dat daar het belang van Glencore bij de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad niet tegenop weegt. Evenmin geven de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen aanleiding aan de veroordeling de verlangde uitvoerbaarheid bij voorraad te ontzeggen. De beslissing berust naar het oordeel van het hof niet op een kennelijke misslag. Het gestelde restitutierisico is door NB c.s. onvoldoende concreet onderbouwd met de enkele mogelijkheid dat zij in het kader van een executie wellicht kosten moeten maken.
        Dit alles brengt mee dat de vordering van Glencore zal worden toegewezen en het subsidiair door NB c.s. verlangde voorwaarde van het stellen van zekerheid zal worden afgewezen.
      
      
    
    
      2.7.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen NB c.s. bij gelegenheid van het te wijzen eindarrest worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
      
    
    
      2.8.
      NB c.s. hebben het hof verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen voor het geval dat het verzoek van Glencore zou worden toegewezen. Als wettelijk uitgangspunt geldt dat tussentijds cassatieberoep niet is toegestaan. De omstandigheden die NB c.s. hebben aangevoerd vormen onvoldoende reden om van dit uitgangspunt af te wijken.
      
    
    
      2.9.
      De hoofdzaak zal naar de hierna te noemen roldatum worden verwezen. De termijn is conform het rolbeleid met twee weken verlengd met het oog op de periode van kerst en de jaarwisseling. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      verklaart uitvoerbaar bij voorraad de door de rechtbank bij het eindvonnis van 15 juli 2015 uitgesproken hoofdelijke veroordeling van NB en ZSB om aan Glencore te betalen:
    
    
    
      
        € 5.000.000.00 (vijf miljoen euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2012 tot aan de dag der voldoening;
      
      
        de proceskosten aan de zijde van Glencore, begroot op € 28.014,84, vermeerderd met de nakosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat en € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten indien betekening van het vonnis plaatsvindt en vermeerderd met de wettelijke rente over de alsdan verschuldigde nakosten tot aan de dag van voldoening;
      
      
        de beslagkosten, begroot op € 2.250,78;
      
    
    
    
      bepaalt dat NB c.s. bij het eindarrest in de hoofdzaak zullen worden verwezen in de proceskosten van het incident;
    
    
    
      wijst af het verzoek tot het openstellen van cassatieberoep tegen dit tussenarrest;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2017 voor memorie van grieven aan de zijde van Glencore.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.S. Arnold en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.