ECLI:NL:GHARL:2017:7702, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-09-2017, 200.202.658/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest, rechtsmacht Nederlandse rechter ten aanzien van in India wonende gedaagde. 
        Hof stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over wat de plaats van uitvoering van de verbintenis is naar Indiaas recht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Leeuwarden
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.202.658/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5565947/ CV EXPL 16-14318)
    
    
    
      
        arrest van 5 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [A] , India, 
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudende te Bleiswijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Stichting Bharat-Ram, 
    
      gevestigd te Almere, 
      hierna: de Stichting,
      
        2. [geïntimeerde2],
      gevestigd te [B] ,
      hierna: [geïntimeerde2] , 
      geïntimeerden, 
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: de Stichting c.s.
      advocaat: mr. A.J.F. Gonesh, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 31 augustus 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 oktober 2016,
        
        
          het anticipatie-exploot d.d. 4 november 2016, 
        
        
          de memorie van grieven d.d. 24 januari 2017, 
        
        
          de memorie van antwoord in het incident met productie 31. 
        
        
          het op 25 juli 2017 gehouden pleidooi waarbij door de Stichting pleitnotities zijn overgelegd. 
        
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het dossier van [appellante] . 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      
    
    
      3.2
      De in Nederland gevestigde Stichting heeft ten behoeve van de door haar in Almere te bouwen tempel van het in India gevestigde bedrijf Saysh Moorti Importer-Exporter (hierna: Saysh) marmeren beelden van Hindoestaanse goden, zogenaamde moorties, gekocht. Saysh werd daarbij vertegenwoordigd door het, tevens in India gevestigde bedrijf, Kavistha Moori Emporium (hierna: Kavistha). 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde2] heeft de in India gevestigde [appellante] gevraagd te bemiddelen bij de aankoop van de moorties.
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde2] heeft in totaal een bedrag van € 83.221,- overgemaakt naar [appellante] op een door hem in Nederland gehouden rekening bij de ABN Amro. Van deze rekening heeft [appellante] in India op verzoek van [geïntimeerde2] contante gelden opgenomen en aan hem ter beschikking gesteld. 
      
    
    
      3.5
      De moorties zijn op 16 mei 2015 in Rotterdam gearriveerd. Het daarvan door Hapag-Llyod Rotterdam opgemaakte document, genaamd "Arrival Notice" van 16 mei 2015, vermeldt dat de vracht pas wordt vrijgegeven na het tonen van de originele "Bill of Lading". 
      
    
    
      3.6
      De originele Bill of Lading is door Kavistha aan [appellante] afgegeven. [appellante] heeft, ondanks verzoeken daartoe van de Stichting c.s., geweigerd de Bill of Lading aan de Stichting c.s. af te geven. 
      
    
    
      3.7
      Op 29 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan de Stichting c.s. verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op onder andere de in Nederland gehouden rekening van [appellante] bij de ABN Amro en een registergoed in Rotterdam.
      
    
    
      3.8
      De Stichting c.s. hebben vervolgens Kavistha in kortgeding gedagvaard teneinde afgifte van de Bill of Lading te vorderen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad heeft zich in zijn vonnis van 7 september 2015 onbevoegd verklaard om van dit geschil tegen Kavistha kennis te nemen. 
      
    
    
      3.9
      Hapag Lloyd heeft de moorties uiteindelijk vrijgegeven na ontvangst van de door Kavistha ondertekende vrijwaringsverklaring van 1 september 2015. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      De Stichting c.s. hebben bij dagvaarding van 31 augustus 2015 een procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad en daarbij - na wijziging van eis - gevorderd, kort gezegd:
      
        
          terugbetaling van een bedrag van € 25.721,- 
        
        
          vergoeding van de door de Stichting c.s. geleden schade, bestaande uit: 
        
      
      
        
          een bedrag van € 1.095,- ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten die de Stichting heeft gemaakt in verband met de hiervoor onder 3.8 genoemde kortgedingprocedure,
        
        
          verdere kosten van die procedure op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
        
        
          een vergoeding voor de latere levering van de moorties op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
        
        
          € 5.387,- ten aanzien van het door Hapag-Lloyd in rekening gebrachte overliggeld, vermeerderd met de kosten die zijn gemaakt teneinde Hapag-Lloyd te bewegen de vracht vrij te geven, op te maken bij staat, 
        
        
          € 5.436,-, zijnde het verschil tussen het btw-tarief van 21% en 6% dat de Stichting door toedoen van [appellante] heeft moeten afdragen, 
        
        
          € 592,-, zijnde de invoerrechten die zij door toedoen van [appellante] heeft moeten betalen, 
        
      
      
        een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. 
        Aan zijn vordering onder i) heeft [geïntimeerde2] een verbintenis uit overeenkomst ten grondslag gelegd. De overige vorderingen van [geïntimeerde2] en de Stichting zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellante] . 
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft zich voor zijn inhoudelijk verweer beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank. In het incident heeft hij gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Aan zijn incidentele vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat er geen wettelijk basis is voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het geschil. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in haar vonnis in incident van 31 augustus 2016 ter zake van haar bevoegdheid een onderscheid gemaakt tussen de terugbetaling van het hiervoor onder 4.1 i) genoemde bedrag en de onder 4.1. genoemde schadevergoedingsvorderingen. Ten aanzien van de schadevergoedingsvorderingen heeft de rechtbank haar rechtsmacht op artikel 6 sub e Rv gebaseerd. Naar het oordeel van de rechtbank is Nederland de plaats waar de Stichting c.s. hun gestelde (vermogens)schade hebben geleden. Ten aanzien van de gevorderde terugbetaling heeft de rechtbank geoordeeld dat zij op grond van artikel 6 sub a Rv rechtsmacht heeft, omdat de daaraan ten grondslag liggende verbintenis moet worden gekwalificeerd als een verbintenis uit overeenkomst die in Nederland moet worden uitgevoerd. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen en hem in de kosten van het incident veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven 
    
    
      5.1
      Tegen het vonnis in incident is [appellante] onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen. De eerste twee grieven betreffen de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de hiervoor onder rechtsoverweging 4.1 weergegeven vorderingen van de Stichting c.s. tegen [appellante] . Die vraag, en daarover zijn partijen het eens, dient te worden beantwoord naar commuun Nederlands bevoegdheidsrecht, zoals vastgelegd in artikelen 2, 6 en 9 Rv. Partijen zijn het (terecht) erover eens dat voor de uitleg van die bepalingen de gelijkluidende bepalingen in de (herschikte) EEX-Verordening en de daaraan door het Hof van Justitie gegeven uitleg een zekere voorbeeldfunctie hebben. 
      
    
    
      5.2
      Verder geldt dat de Nederlandse rechter bij de beantwoording van de vraag of hij rechtsmacht heeft, zich niet dient te beperken tot de stellingen van de eiser, maar dat hij ook acht moet slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde. Hieruit volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering. De rechter kan zijn internationale bevoegdheid toetsen aan alle ter beschikking staande gegevens, daaronder begrepen de betwistingen van de gedaagde (zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694). 
      
      
        
          Terugbetaling restantbedrag
        
      
      
    
    
      5.3
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de verbintenis tot terugbetaling van een eventueel resterend bedrag in het licht van de door de Stichting c.s. gestelde en door [appellante] onvoldoende betwiste afspraak, moet worden aangemerkt als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 6 sub a Rv. die in Nederland moet worden uitgevoerd. Met grief 2 komt [appellante] op tegen de lokalisatie van de plaats van uitvoering in Nederland. 
      
    
    
      5.4
      Bij de beoordeling van de grief stelt het hof het volgende voorop. Om de plaats te bepalen waar de genoemde verbintenis moet worden uitgevoerd, dient eerst te worden beoordeeld wat het toepasselijke recht is dat volgens internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter (in dit geval de Nederlandse rechter) op de onderhavige overeenkomst van toepassing is (HvJ EG 6 oktober 1976,  ECLI:EU:C:1976:133, Tessili/Dunlop). Het toepasselijke recht moet worden vastgesteld aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 953/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan in de zin van artikel 3 Rome I. De door de Stichting c.s. gestelde overeenkomst wordt niet genoemd in artikel 4 lid 1 Rome I gegeven opsomming van benoemde overeenkomsten. Op grond van artikel 4 lid 2 Rome I wordt de overeenkomst dan beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft, dan wel (ingevolge artikel 4 lid 4 Rome I), indien dit niet kan worden vastgesteld, door het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. 
      
    
    
      5.5
      Het hof is van oordeel dat de kenmerkende prestatie in het kader van deze overeenkomst niet het ter beschikking stellen van de gelden is, maar het contant opnemen van die gelden in India en het ter hand stellen van die gelden door [appellante] aan [geïntimeerde2] ter betaling van Saysh of Kavistha. De overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde2] kan niet worden aangemerkt als een overeenkomst van geldlening en om die reden kan ook niet worden volgehouden, zoals [geïntimeerde2] kennelijk doet, dat de kenmerkende prestatie door [geïntimeerde2] is geleverd. Dit betekent dus dat aan de hand van Indiaas recht moet worden vastgesteld waar de terugbetaling van een mogelijk resterend bedrag dient te geschieden, in het bijzonder of de betaling van dit bedrag een brengschuld is die in Nederland moet worden gedaan, hetgeen het geval zou zijn geweest indien Nederlands recht van toepassing was. 
      
      
        Partijen hebben zich daar nog niet over uitgelaten. Het hof zal hen in de gelegenheid stellen dit alsnog te doen. 
      
      
      
        
          Vergoeding schade
        
      
      
    
    
      5.6
      De rechtbank heeft de verbintenissen die de Stichting aan hun schadevergoedingsvorderingen ten grondslag hebben gelegd (zoals verkort weergegeven in rechtsoverweging 4.1) overeenkomstig de stellingen van de Stichting c.s. gekwalificeerd als verbintenissen uit onrechtmatige daad. Daartegen is grief 1 gericht. 
      
    
    
      5.7
      
        In de toelichting op de grief betwist [appellante] dat de verweten gedraging, bestaande uit het niet afgeven van de Bill of Lading, als een verbintenis uit onrechtmatige daad kan worden beschouwd. [appellante] stelt, kort gezegd, dat hij in het kader van zijn bemiddelingsovereenkomst met de Stichting over de Bill of Lading beschikte en dat het niet afgeven daarvan aan de Stichting, voor zover hij zich jegens de Stichting niet op een opschortingsrecht kan beroepen, moet worden beschouwd als een tekortschieten in zijn verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 6 sub a Rv en niet als een verbintenis uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6 sub e Rv. 
        De overeenkomst met de Stichting hield volgens [appellante] , kort gezegd, in dat hij [geïntimeerde2] in India in contract bracht met Saysh en Kavistha, contante gelden opnam ter betaling van de moorties en toezicht hield op de productie en het transport van de moorties naar Nederland. De gestelde verplichting tot het verstrekken van de Bill of Lading vloeit uit deze overeenkomst voort, aldus nog steeds [appellante] . 
      
      
    
    
      5.8
      Dit wordt door de Stichting c.s. betwist. Zij erkennen weliswaar dat de Stichting [appellante] heeft gevraagd bij het zoeken naar een producent en het onderhouden van de contacten met Saysh en Kavistha, omdat - naar het hof uit de stellingen van partijen opmaakt - [appellante] Hindi sprak en Saysh en Kavistha de Engelse taal niet machtig waren, maar zij ontkennen dat de afspraken daarover als verbintenissen uit overeenkomst kunnen worden aangemerkt. Het niet afgeven van de Bill of Lading, die [appellante] ook nog eens onder valse voorwendselen van Kavistha heeft verkregen, moet volgens de Stichting c.s. om die reden als een verbintenis uit onrechtmatige daad worden gekwalificeerd. 
      
    
    
      5.9
      Het hof kan de Stichting c.s. in hun stelling dat de afspraken met betrekking tot de bemiddelende rol van [appellante] niet als verbintenissen uit overeenkomst kunnen worden beschouwd, mede gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie dat iedere verbintenis die partijen vrijwillig zijn aangegaan een verbintenis uit overeenkomst is, niet volgen. De stelling van de Stichting c.s. mist daarnaast ook feitelijke grondslag nu zij, bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, met zoveel woorden hebben bevestigd dat zij [appellante] om hulp hebben gevraagd bij de aanschaf van de moorties. Dat [appellante] voor zijn diensten niet werd betaald, is voor de beoordeling of er sprake is van een overeenkomst niet van doorslaggevend belang. 
      
    
    
      5.10
      
        De volgende vraag is of die hulp zich uitstrekte tot bemiddeling bij het transport van de moorties. Het hof is van oordeel dat die vraag op grond van de stellingen van [appellante] , die door de Stichting onvoldoende onderbouwd zijn weersproken, bevestigend moet worden beantwoord. In het bijzonder blijkt nergens uit dat de bemoeienissen van [appellante] beperkt waren tot de aankoop van de moorties.  Integendeel uit het door de Stichting c.s. overgelegde afschrift van het WhatsApp-bericht van de voorzitter van de Stichting, waarin zij aan [appellante] vraagt of Kavistha de Bill of Lading reeds had verstuurd (prod. 31 bij memorie van antwoord), blijkt  dat de Stichting c.s. ook na de aankoop van de moorties een beroep bleven doen op [appellante] . 
        Tegen deze achtergrond kan bovendien niet worden volgehouden dat [appellante] de Bill of Lading met valse voorwendselen van Kavistha heeft ontfutseld, zoals de Stichting c.s. stellen. 
      
      
    
    
      5.11
      Dit betekent dat de onderliggende mondelinge bemiddelingsovereenkomst de bron van de competentiescheppende verbintenis is en niet de door de Stichting c.s. gestelde onrechtmatige daad. In zoverre slaagt de grief. 
      
    
    
      5.12
      De volgende vraag is waar die verbintenis, het afgeven van de Bill of Lading, moet worden uitgevoerd. Die vraag dient naar het oordeel van het hof overeenkomstig artikel 4 lid 1 b Rome I aan de hand van Indiaas recht te worden beantwoord. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten.  
      
      
        
          Artikel 9 Rv.
        
      
      
    
    
      5.13
      Indien de grieven slagen en daarvan zal het hof in afwachting van de nadere toelichtingen van partijen bij wijze van veronderstelling uitgaan, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat alsnog moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter op grond van artikel 9 Rv rechtsmacht heeft. 
      
    
    
      5.14
      Bij gebreke van rechtsmacht op basis van de artikelen 2 en 6 Rv, verklaart artikel 9 Rv de Nederlandse rechter bevoegd enerzijds in het geval een procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt (artikel 9 sub b) en anderzijds in het geval dat het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt (artikel 9 sub c). Het eerste geval ziet zowel op de juridische onmogelijkheid (bijvoorbeeld geen bevoegde rechter) als op feitelijke onmogelijkheid (bijvoorbeeld oorlog, natuurrampen, geen rechterlijke macht aanwezig). Het tweede geval betreft situaties waarin een bevoegde buitenlandse rechter niet ontbreekt, maar eiser moet vrezen dat voor hem een behoorlijke rechtsgang niet gewaarborgd is. Met het woord ‘onaanvaardbaar’ is aangegeven dat dit tweede geval restrictief moet worden uitgelegd. In het tweede geval wordt, anders dan in het eerste geval, als aanvullende voorwaarde gesteld dat de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is. Dit vereiste heeft de wetgever gerechtvaardigd geacht, omdat in het tweede geval het niet geheel en al onmogelijk is om elders te procederen maar men de voorkeur geeft aan de Nederlandse rechter.
      
    
    
      5.15
      Dat het juridisch of feitelijk onmogelijk is in India een procedure te voeren over de hier aan de orde zijnde vorderingen is gesteld noch gebleken. De door de Stichting c.s. opgeworpen stellingen komen er allen op neer dat een procedure in India, mede gelet op de aangiften die daar tegen hen zijn gedaan en de trage rechtsgang, bezwaarlijk zijn. Dergelijke bezwaren vormen gelet op de hiervoor omschreven restrictieve toepassing van artikel 9 onvoldoende grond voor toepassing van deze bijzondere bevoegdheidsregel. Ook de opmerkingen van de Stichting c.s. over de vermeende corruptheid van het Indiase rechtssysteem kunnen hen niet baten. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellante] , hebben Stichting c.s. niet aannemelijk gemaakt dat de rechtsgang in India voor handelsgeschillen als de onderhavige niet voldoet aan de minimum eisen die aan een behoorlijk rechtsgang gesteld mogen worden. 
      
    
    
      5.16
      
        Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 9 Rv in deze zaak geen rechtsmacht heeft. 
        
          6.	Slotsom
        
      
      
    
    
      6.1
      Gezien de overwegingen van het hof onder 5.5 en 5.12 zal het hof de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van akten, te beginnen met de Stichting c.s. en daarna door [appellante] . 
      
    
    
      6.2
      Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 3 oktober 2017 voor het nemen van een akte door [appellante] in overeenstemming met rechtsoverwegingen 5.5. en 5.12 van dit arrest;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. H. de Hek en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 september 2017.