ECLI:NL:GHAMS:2009:BH2193, Gerechtshof Amsterdam, 13-01-2009, 106.006.773-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 27 april 2007, LJN: AZ6638. Huurder winkelruimte heeft € 100 000 aan contractuele boete verbeurd. Disproportionele verhouding tussen boete en schade leidt niet tot matiging, gezien de omstandigheden van het geval. Zonder gegronde reden 11 maanden geen huur betaald.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INTRAHOF GOUDA B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      APPELLANTE in het principaal appel,
      GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.J. Bos, gevestigd te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V.,
      gevestigd te Volendam,
      GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
      APPELLANTE in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. H. Hampe, gevestigd te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    De partijen worden hierna aangeduid als Intrahof respectievelijk Bart Smit.
    
    In deze zaak heeft de Hoge Raad der Nederlanden op 27 april 2007 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt naar dat arrest verwezen. In dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het hof te ’s-Gravenhage van 24 juni 2005 vernietigd. De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
    
    Bij dagvaarding van 1 juni 2007 heeft Intrahof Bart Smit opgeroepen te verschijnen voor dit hof. 
    
    Bij memorie na verwijzing heeft Intrahof geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 24 februari 2003 zal vernietigen met zodanige beslissing als het hof zal vermenen te behoren, met veroordeling van Bart Smit in de kosten van de procedure in eerste aanleg, van het hoger beroep en van de procedure na verwijzing.
    
    Bij memorie heeft Bart Smit – zakelijk weergegeven - primair geconcludeerd dat het hof de door Intrahof gevorderde boete zal afwijzen en subsidiair dat het hof deze zal matigen, met veroordeling van Intrahof in de proceskosten.
    
    Partijen hebben de zaak op 8 december 2008 doen bepleiten, Intrahof door mr. N.H.A. Kampschreur, advocaat te Amsterdam, Bart Smit door mr. H. Hampe, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen bij akte verdere producties in het geding gebracht. Voorts heeft Bart Smit mondeling bewijs aangeboden.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    Het hof ’s-Gravenhage heeft in zijn arrest van 24 juni 2005 onder 1.1 tot en met 1.11 en onder 1.14 tot en met 1.16 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn niet in geschil. Dit hof zal ook van die feiten uitgaan.
    
    3. De beoordeling in hoger beroep
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    (i) Bart Smit huurt van Intrahof winkelruimte aan de Lange Kerkstraat 50 te Goes. De huurovereenkomst loopt van 1 maart 2000 tot en met 31 augustus 2011. De aanvangshuurprijs bedroeg fl. 35.625,- (€ 16.165,92) exclusief btw per periode van drie kalendermaanden. 
    
    
      (ii) Onder het kopje “Bijzondere bepalingen” is in de huurovereenkomst onder meer het volgende bepaald:
      “10.5 Indien de huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft, in de nakoming van enige verplichting welke ingevolge de Wet, plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare terstond opeisbare boete van fl. 1.000,- voor elke dag dat huurder nog ingebreke blijft aan zijn verplichting(en) te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder om daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of op nakoming van de betreffende verplichting.”
    
    
    (iii) Met ingang van juli 2001 heeft Bart Smit de huurbetalingen gestaakt. Bij brief van 24 oktober 2001 heeft Intrahof op grond van het hierboven vermelde artikel 10.5 aanspraak gemaakt op betaling van boete te rekenen vanaf 28 juli 2001. Bart Smit heeft de achterstallige huurpenningen uiteindelijk voldaan op 12 juni 2002.
    
    
      3.2 Bart Smit heeft Intrahof in rechte betrokken. Zij stelde – kort gezegd - dat:
      - Intrahof Bart Smit niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gewezen op de (tijdelijke) onmogelijkheid om gevelreclame op het winkelpand aan te brengen, waardoor Bart Smit schade heeft geleden;
      - de zoldervloer van de winkelruimte niet kon worden gebruikt als magazijnruimte;
      - de voorpui van de winkelruimte niet waterbestendig bleek te zijn. 
      Gelet op deze verwijten heeft Bart Smit in eerste aanleg – kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat Intrahof als verhuurder tekort is geschoten. Voorts heeft zij verlaging van de huurprijs, schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten gevorderd. 
    
    
    3.3 In reconventie heeft Intrahof in eerste aanleg (na wijziging van eis) betaling gevorderd van een bedrag van € 142.487,- aan verbeurde boetes en een bedrag van € 2.723,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.
    
    3.4 De kantonrechter te Middelburg heeft bij vonnis van 24 februari 2003 zowel de vorderingen van Bart Smit als die van Intrahof afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Beide partijen zijn vervolgens in hoger beroep gekomen. 
    
    
      3.5 Het door Bart Smit ingestelde incidenteel appel behoeft thans (dat wil zeggen: in deze procedure na verwijzing) geen behandeling meer. Dit appel betrof – kort gezegd – de door Bart Smit gestelde tekortkomingen en de daarop door haar gebaseerde vorderingen. Het hof ’s-Gravenhage heeft de grieven in het incidenteel appel verworpen en Bart Smit in de kosten van dat appel verwezen. Het door Bart Smit ingestelde cassatieberoep heeft geen succes gehad. Gelet op de uitkomst van de cassatieprocedure staan daarom de volgende oordelen van het hof ’s-Gravenhage vast:
      - Bart Smit verwijt Intrahof terecht dat zij haar niet voor of bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft geïnformeerd over haar geschil met de gemeente over de gevelverbouwing die afwijkt van de verleende bouwvergunning. Echter, Bart Smit heeft niet in voldoende mate onderbouwd dat zij daardoor schade lijdt, dan wel dat zij terzake een rechtens relevant belang heeft. Onder meer heeft Bart Smit niet voldoende onderbouwd dat zij de toestemming voor de door haar gewenste lichtreclame wel zou hebben gekregen, indien Intrahof de gevel wel in overeenstemming met de bouwvergunning had verbouwd.
      - Ter zake van de belastbaarheid van de vloer heeft Bart Smit niet voldoende concreet aangegeven wat zij op dat punt mocht verwachten en in hoeverre daaraan niet is voldaan. Bart Smit heeft derhalve niet aan haar stelplicht voldaan. Daarbij komt dat Intrahof eerst een tijdelijke en vanaf februari 2001 een permanente versteviging van de vloer heeft laten aanbrengen, die aan de verlangens van Bart Smit voldeed.
      - Ten aanzien van de waterbestendigheid van de voorpui heeft Bart Smit onvoldoende toegelicht waarom zij meent dat Intrahof niet adequaat op haar klachten heeft gereageerd. Bart Smit heeft evenmin voldoende concreet onderbouwd dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.
    
    
    3.6 Met grief I in het principaal appel heeft Intrahof naar voren gebracht dat volgens haar de contractuele boete als bedoeld in artikel 10.5 verbeurd is en dat die boete niet voor matiging in aanmerking komt. Grief II ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot betaling van wettelijke rente over de door Bart Smit te laat betaalde huurpenningen. Grief III is een slotgrief. Het hof heeft de vorderingen van Intrahof deels toegewezen. Het vervolgens door Intrahof ingestelde cassatieberoep is deels succesvol geweest. Dit heeft tot gevolg dat alle grieven in het principaal appel (nogmaals) bespreking behoeven.
    
    
      3.7 Ten aanzien van grief I in het principaal appel overweegt het hof als volgt. Gelet op de uitkomst van de cassatieprocedure, staat wat betreft de verschuldigdheid van de contractuele boete inmiddels het volgende vast.
      - Over de periode 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001 is een boete van 2% per maand verschuldigd. Dit komt neer op een bedrag van € 1.971,67.
      - Bart Smit heeft eind 30 oktober / begin november 2001 de achterstallige huur betaald op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof. Hierdoor is het verbeuren van de contractuele boete echter niet geëindigd. Intrahof heeft namelijk de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking (kort gezegd: niet doorbetalen aan Intrahof, maar onder u houden) niet geaccepteerd en behoefde die ook niet te accepteren. 
      - De verbeurde boete van fl. 1.000,- per dag over de periode van 2 november 2001 tot en met 11 juni 2002 bedraagt 222 dagen, zodat in beginsel een boete van fl. 222.000,- (€ 100.739,21) is verschuldigd.
    
    
    3.8 Het oordeel van het hof ’s-Gravenhage dat de in beginsel verbeurde boete van € 100.739,21 gematigd dient te worden tot een bedrag van € 45.600,- heeft in cassatie geen stand gehouden. Het hof zal die vraag nogmaals onder ogen hebben te zien. 
    
    3.9 De Hoge Raad heeft hieromtrent geoordeeld dat de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, meebrengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, aldus de Hoge Raad.
    
    3.10 Met het hof ’s-Gravenhage is dit hof van oordeel dat er een dispro[po]rtionele discrepantie bestaat tussen de met ingang van 2 november 2001 tot en met 11 juni 2002 verbeurde boete van € 100.739,21 en de schade die Intrahof als gevolg van de te late betaling heeft geleden. Bart Smit heeft immers aangevoerd dat de schade kan worden gesteld op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag en dat het bedrag aan rente (heel) veel lager ligt dan de te betalen boete. Intrahof heeft die stelling niet (gemotiveerd) bestreden. 
    
    3.11 Echter, deze disproportionele discrepantie is op zichzelf niet voldoende om het beroep op matiging te doen slagen. Voor die conclusie dienen tevens de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    3.11.1 Over de wijze van totstandkoming van het boetebeding is door Bart Smit niets (relevants) gesteld. Wel kan worden geconstateerd dat Bart Smit in Nederland diverse winkels huurt en dat haar vastgoedafdeling bij het aangaan van de huurovereenkomst haar belangen behartigt. Bart Smit kan daarom in dit verband als een aan Intrahof gelijkwaardige partij worden beschouwd. Bovendien is artikel 10.5 opgenomen in de huurovereenkomst zelf en wel onder de bijzondere bepalingen, waardoor sprake is van een bijzondere attentiewaarde. Dat Bart Smit bij de totstandkoming van de overeenkomst geen aandacht heeft besteed aan dit artikel omdat zij haar betalingsverplichtingen altijd stipt nakomt, komt voor haar rekening. Zij wist of behoorde te weten wat de inhoud was van dit door haar aanvaarde artikel.
    
    3.11.2 De boete van artikel 10.5 is een uniforme boete die geldt voor velerlei soorten tekortkomingen. Zij fungeert dus ook als prikkel om zorg te dragen voor tijdige huurbetaling aan Intrahof, een van de belangrijkste contractuele verplichtingen van Bart Smit. In het onderhavige geval is Bart Smit tekortschoten in die verplichting; Bart Smit heeft gedurende elf maanden in het geheel geen huur betaald.
    
    3.11.3 Voor het niet-betalen van de huurpenningen was – naar achteraf is komen vast te staan – geen gegronde reden. Er was derhalve ook geen basis voor opschorting. Zelfs als moet worden aangenomen dat Bart Smit destijds redelijkerwijs kon menen dat de verwijten aan Intrahof terecht waren, is het hof van oordeel dat de door haar genomen maatregel (geen huur betalen gedurende een periode van elf maanden) een buitensporige reactie is op die (vermeende) tekortkomingen.
    
    3.11.4 In de procedure na verwijzing heeft Bart Smit (nogmaals) naar voren gebracht dat Intrahof een rechtens relevant verwijt valt te maken ten aanzien van de lichtreclame. Wat hier ook van zij, op grond van de door Bart Smit ingenomen stellingen en overgelegde stukken kan (nog steeds) niet worden vastgesteld dat Bart Smit schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de voorgevel niet is verbouwd conform de bouwvergunning. Evenmin is komen vast te staan dat Bart Smit wél toestemming voor de door haar gewenste lichtreclame zou hebben gekregen, indien de gevel wel in overeenstemming met de bouwvergunning zou zijn verbouwd. Het bewijsaanbod dat Bart Smit in dit verband nog heeft gedaan, wordt als onvoldoende concreet verworpen.
    
    3.11.5 Intrahof heeft op 24 oktober 2001 voor het eerst expliciet aanspraak gemaakt op betaling van de boete van artikel 10.5. Naar aanleiding daarvan heeft Bart Smit op 30 oktober 2001 de achterstallige huur betaald op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof. Vaststaat echter dat Intrahof de daarbij door Bart Smit uitdrukkelijk gestipuleerde beperking (kort gezegd: niet doorbetalen aan Intrahof, maar onder u houden) niet heeft geaccepteerd en ook niet behoefde te accepteren. 
    
    3.11.6 De boete ingevolge artikel 10.5 is gaan lopen per 2 november 2001. Aangenomen mag worden dat Bart Smit op dat moment al werd bijgestaan door een advocaat in haar geschil over de huurachterstand en de gestelde tekortkomingen van Intrahof. Immers, Bart Smit heeft de inleidende dagvaarding doen uitbrengen op 12 september 2001. Het moet toen voor Bart Smit dan ook te meer duidelijk zijn geweest, of kunnen zijn geweest, dat het niet betalen van de huurpenningen ernstige financiële gevolgen zou kunnen hebben.
    
    3.11.7 Bart Smit heeft Intrahof ook nog verweten dat Intrahof heeft geweigerd mee te werken aan een minnelijke regeling, niet reageerde op brieven en meer in het algemeen stil heeft gezeten waardoor de tussen partijen ontstane impasse niet kon worden opgelost. Deze verwijten lijken vooral betrekking te hebben op de periode vóór 2 november 2001 (het moment waarop de boete verschuldigd werd). Bart Smit licht onvoldoende toe waarom aan Intrahof een dergelijk verwijt kan worden gemaakt in de periode ná 2 november 2001. 
    
    3.12 Alles in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om de door Intrahof gevorderde boete te matigen. Immers, er is weliswaar een disproportie tussen de boete en de schade, maar in de overige omstandigheden van het geval kan onvoldoende grond worden gevonden voor matiging van de verbeurde boete.
    
    3.13 Bij pleidooi in hoger beroep na verwijzing (pleitnotities onder III.1) heeft Bart Smit nog het verweer opgeworpen dat artikel 10.5 in strijd met de goede zeden moet worden geacht en daarom vernietigbaar is. Bart Smit roept deze vernietigbaarheid in “voorzover nodig alsnog respectievelijk nogmaals”. Bart Smit heeft ten pleidooie gesteld dat zij deze verweren ook al bij memorie na verwijzing heeft opgeworpen. Nog daargelaten dat het hof in die memorie geen beroep op vernietiging van artikel 10.5 leest, moet dit verweer als zijnde tardief worden verworpen. Gesteld noch gebleken is dat Bart Smit dit verweer niet al eerder (in de procedure voor het hof ’s-Gravenhage) naar voren had kunnen brengen. Het staat haar dan ook niet vrij na verwijzing een geheel nieuwe grondslag voor het niet betalen van de boete op te werpen.
    
    3.14 Het subsidiaire beroep van Bart Smit op de goede trouw (de redelijkheid en billijkheid) stuit af op al hetgeen hiervoor onder 3.11.1 tot en met 3.11.7 is overwogen. Tegen de achtergrond van die feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien kan niet worden volgehouden dat het beroep van Intrahof op artikel 10.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    3.15 Het vorenstaande betekent dat grief I in het principale appel gegrond is. De beslissing van de kantonrechter op dit punt kan derhalve geen stand houden. Het hof zal alsnog de volledige gevorderde boete toewijzen.
    
    3.16 Dan behoeft voorts nog behandeling grief II in het principaal appel, waarin Intrahof aanspraak maakt op betaling van de wettelijke rente over de achterstallige huurpenningen. Geklaagd wordt dat de kantonrechter deze vordering ten onrechte heeft afgewezen. 
    
    3.17 Over de periode 1 tot en met 27 juli 2001 gaat het om een bedrag van € 116,68. Het hof ’s-Gravenhage heeft dat bedrag reeds toegewezen. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat ook dit hof dat bedrag zal toewijzen. Tegen de afwijzing door het hof ’s-Gravenhage van de wettelijke rente over de periode 28 juli 2001 tot en met 24 oktober 2001 (rechtsoverweging 20.2 van het arrest van dat hof) is evenmin cassatieberoep ingesteld. Ook ten aanzien van die periode behoeft dit hof geen beslissing meer te nemen.
    
    3.18 De (afwijzende) beslissing van het hof ’s-Gravenhage over de wettelijke rente over de periode 25 oktober 2001 tot en met 11 juni 2002 (rechtsoverweging 20.3), hing samen met de matiging van de boete. Ten aanzien van dit deel van de vordering zal dit hof opnieuw dienen te beslissen. 
    
    3.19 Het hof overweegt over die periode als volgt. Nu Bart Smit in verzuim was met het betalen van de huurpenningen, is zij wettelijke rente verschuldigd. Grief II in het principaal appel slaagt derhalve. De wettelijke rente zal als na te melden worden toegewezen.
    
    3.20 Grief III in het principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis. Uit het vorenstaande volgt dat ook deze grief slaagt. 
    
    4. Slotsom
    
    4.1 Het principale appel is gegrond. Dit betekent dat de beslissing van de kantonrechter Middelburg niet (volledig) in stand kan blijven. Om praktische redenen zal dat vonnis geheel worden vernietigd.
    
    
      4.2 De reconventionele vordering van Intrahof komt op de volgende wijze voor toewijzing in aanmerking. Bart Smit zal worden veroordeeld tot betaling van:
      - een bedrag van € 1.971,67 aan boete over de periode 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001;
      - een bedrag van € 100.739,21 aan boete over de periode 2 november 2001 tot en met 11 juni 2002;
      - een bedrag van € 116,68 aan wettelijke rente over de achterstallige huur over de periode 1 tot en met 27 juli 2001;
      - de wettelijke rente over de achterstallige huur over de periode van 25 oktober 2001 tot en met 11 juni 2002;
      - de wettelijke rente over de hiervoor bedoelde bedragen vanaf 12 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening.
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    
    4.3 De grieven in het incidenteel appel worden verworpen. Dit betekent dat het hof – in navolging van de kantonrechter Middelburg - de vorderingen van Bart Smit in conventie zal afwijzen.
    
    4.4 Bart Smit zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie.
    
    4.5 Ook in hoger beroep heeft Bart Smit te gelden als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij. Dit betekent dat zij de kosten dient te dragen van het principaal appel en het incidenteel appel, inclusief de kosten van de procedure voor het hof ’s-Gravenhage.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 24 februari 2003 onder rolnummer 01-2415 gewezen tussen Bart Smit als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Intrahof als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    in conventie
    
    - wijst de vorderingen van Bart Smit af;
    
    - veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot 24 februari 2003 aan de zijde van Intrahof begroot op nihil aan verschotten en op € 2.537,50 aan salaris gemachtigde;
    
    in reconventie
     
    
      - veroordeelt Bart Smit tot betaling van: 
      a. € 1.971,67 aan boete over de periode 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001;
      b. € 100.739,21 aan boete over de periode 2 november 2001 tot en met 11 juni 2002;
      c. € 116,68 aan wettelijke rente over de achterstallige huur over de periode 1 tot en met 27 juli 2001;
      d. de wettelijke rente over de achterstallige huur over de periode van 25 oktober 2001 tot en met 11 juni 2002, telkens vanaf de opeenvolgende vervaldata van de huurtermijnen;
      e. de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 12 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    - veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Intrahof begroot op € 2537,50 aan salaris procureur;
    
    in het principaal appel voorts
    
    - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    - veroordeelt Bart Smit in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Intrahof begroot op € 273,- aan verschotten en € 7.896,- aan salaris procureur (voor verwijzing) en op € 70,85 aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat (na verwijzing);
    
    in het incidenteel appel voorts
    
    - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; 
    
    - veroordeelt Bart Smit in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Intrahof begroot op € 3.948,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2009 door de rolraadsheer.