ECLI:NL:RBZUT:2012:BY3283, Rechtbank Zutphen, 24-10-2012, 488016 CV EXPL 12-2312
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na langdurig dienstverband onstlag vanwege faillissement. Nieuwe organisatie met zelfde naam neemt werknemer in tijdelijke dienst. Is er sprake van opvolgend werkgeverschap? Feitelijke beoordeling: nee.

RECHTBANK ZUTPHEN 
      Sector Kanton – Locatie Apeldoorn
    
    
    Zaak-/Rolnummer: 488016 CV EXPL 12-2312
    
    
      Grosse aan:  mr. Van Meggelen
      Afschrift aan: mr. Bender
      d.d.
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter van 24 oktober 2012
    
    inzake:
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.C. Bender (DAS Rechtsbijstand te Arnhem)
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam 1 BV],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. L.D. van Meggelen, advocaat te Apeldoorn.
    
    
    Partijen worden hierna [eiser] en [naam 1 BV] genoemd.
    
    1. 	Het procesverloop
    
    
      1.1. 	Dit verloop blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 24 mei 2012,
      - de conclusie van antwoord,
      - het tussenvonnis van 18 juli 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast,
      - de brief van 13 september 2012, met bijlage, van mr. Van Meggelen.
      De comparitie van partijen is gehouden op 19 september 2012. Hiervan is door de griffier aantekening gehouden.
    
    
    1.2. 	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    2. 	Het geschil
    
    
      2.1. 	[eiser] vordert dat de rechtbank, sector kanton, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [naam 1 BV] zal veroordelen tot betaling van:
      1. het achterstallig salaris van 12 oktober 2011 tot en met 30 april 2012 ad € 22.275,62 bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten,
      2. het salaris vanaf 1 mei 2012 ter grootte van € 3.352,17 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd,
      3. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder 1 en 2 gevorderde bedragen,
      4. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 535,50,
      5. de wettelijke rente over de onder 1 en 2 gevorderde bedragen vanaf de datum dat [naam 1 BV] in verzuim is, althans 24 mei 2012, tot de dag van algehele voldoening,
      6. de proceskosten.
    
    
    2.2.	[eiser] stelt dat hij sinds 1 juni 1992 onafgebroken in dienst is van rechtsvoorgangers van [naam 1 BV]. Het laatste bedrijf, eveneens [naam 1 BV] genaamd (hierna te noemen; [naam 1 BV]-oud), is op 29 maart 2010 failliet gegaan, maar is overgenomen door de huidige eigenaren van [naam 1 BV]. [eiser] heeft op 12 april 2010 een tijdelijke arbeidsovereenkomst gekregen van de nieuwe eigenaren, welke overeenkomst is verlengd met ingang van 12 oktober 2010 voor de duur van een jaar. [eiser] verrichte dezelfde werkzaamheden als bij [naam 1 BV]-oud. In augustus 2011 heeft [naam 1 BV] hem meegedeeld de overeenkomst niet verder te zullen verlengen. Ondanks deze mededeling is de arbeidsovereenkomst niet per 12 oktober 2011 geëindigd, nu sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:668a BW en [eiser] dus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gehouden. [eiser] heeft zich bereid verklaard te komen werken, maar hiervan is geen gebruik gemaakt. Na 12 oktober 2011 heeft [naam 1 BV] geen (salaris)betalingen meer gedaan aan [eiser], hoewel deze daar wel recht op heeft.
    
    2.3.	[naam 1 BV] voert verweer en concludeert tot afwijzing, subsidiair matiging van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Zij voert daartoe aan dat geen sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst van [naam 1 BV]-oud. De arbeidsovereenkomsten verschillen op wezenlijke onderdelen. Op verzoek van [eiser] zelf heeft hij juist niet dezelfde functie gekregen bij [naam 1 BV]. Het tijdelijke contract is geëindigd, zodat [eiser] geen (loon)aanspraken meer heeft.
    
    3. 	De beoordeling 
    
    
      3.1. 	Centraal staat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [naam 1 BV] en [eiser] op grond van het opvolgend werkgeverschap. In artikel 7:668a BW is het volgende bepaald:
      “1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
      a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van de dag van de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      b. (…)
      2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.
      3. (…)”. 
    
    
    3.2.	Uit de stellingen van [eiser] volgt dat hij in dienst is geweest van [naam 2 BV] vanaf 1992, welk bedrijf op 1 december 2000 is overgenomen door [naam 1 BV]-oud. Dit betrof een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die is geëindigd door opzegging door de curator in het faillissement van [naam 1 BV]-oud op 6 april 2010. Hierna is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met [naam 1 BV] voor de periode 12 april 2010 tot 12 oktober 2010, welke overeenkomst is verlengd tot 12 oktober 2011. [naam 1 BV] heeft deze gestelde feiten niet weersproken, zodat daarvan wordt uitgegaan. 
    
    
      3.3.	Hoewel in het eerste lid van de genoemde wetsbepaling is opgenomen dat het gaat om opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt aangenomen dat het artikel ook ziet op een situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door faillissement van de werkgever is geëindigd, een onderdeel van de failliete boedel door een derde is overgenomen en daarna sprake is van een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (oa Gerechtshof ’s-Gravenhage, 16 maart 2010, LJN BM 5878). 
      [naam 1 BV] betwist dat deze situatie hier aan de orde is. Zij stelt dat de enige gelijkenis met [naam 1 BV]-oud te vinden is in het feit dat hetzelfde pand is gehuurd en dat beide bedrijven zich bezig houden/hielden met coaten en spuiten van aluminium. Verder zijn slechts enkele activa van de curator van [naam 1 BV]-oud overgenomen en zijn 18 van de 40 medewerkers van [naam 1 BV]-oud bij [naam 1 BV] in tijdelijke dienst gekomen. De organisatiestructuur is een geheel andere.
    
    
    3.4.	[naam 1 BV] kan hierin niet worden gevolgd. Wanneer zowel de (hoofd)werkzaamheden van het bedrijf als de naam en locatie hetzelfde zijn gebleven en bijna de helft van het voormalige personeel is overgegaan naar het nieuwe bedrijf, moet het er voor worden gehouden dat sprake is van een opvolgend werkgever in de zin van genoemd artikel. Dat wellicht intern andere werkwijzen worden gehanteerd doet daar niet aan af. 
    
    3.5.	Aan de orde is dan de vraag of [naam 1 BV] [eiser] in dienst heeft genomen voor het verrichten van (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden als die welke hij voor [naam 1 BV]-oud verrichtte. [eiser] stelt dat dit zo is, maar [naam 1 BV] betwist dit gemotiveerd. 
    
    3.6.	[eiser] stelt dat zijn werkzaamheden bij [naam 1 BV]-oud laatstelijk bestonden uit het aansturen van de expeditie als chef expeditie, terwijl hij daarnaast de productieleider ondersteunde bij het aansturen van de productie. De werklocatie was daarbij voor het grootste deel van de dag de productiehal en daarnaast een werkplek in het kantoor van de expeditie. Bij [naam 1 BV] is hij op papier aangesteld als medewerker bedrijfsbureau, maar feitelijk zijn de werkzaamheden gelijk gebleven en omvatten deze nog steeds het aansturen van de productie(medewerkers) en de afstemming met de afdeling verkoop. Voor deze werkzaamheden is hij nog steeds het grootste deel van de werkdag in de productiehal, aldus [eiser]. [naam 1 BV] betwist dat de functie-inhoud dezelfde is gebleven en alleen voorzien is van een ander etiket. Zij stelt dat op verzoek van [eiser] de functie uitsluitend een, nieuwe, kantoorfunctie was als planner en calculator, waarbij [eiser] de verbinding vormde tussen de productielijn en de expeditiewerkzaamheden, maar geen leidinggevende functie meer had. Ook ontving hij een ander salaris en waren andere arbeidsvoorwaarden van toepassing dan bij [naam 1 BV]-oud, aldus [naam 1 BV].
    
    
      3.7.	Partijen zijn het er over eens dat [eiser] bij [naam 1 BV]-oud in de functie chef expeditie leidinggevend werkzaam was in de uitvoering en voornamelijk in de productiehal bezig was. De stelling van [eiser], dat hij daarnaast ook op kantoor werkzaamheden verrichtte als ondersteuner van de productieleider, is door [naam 1 BV] betwist.
      Ten aanzien van de functie van [eiser] bij [naam 1 BV] zijn partijen het er over eens dat dit in beginsel een kantoorfunctie betrof, maar volgens [eiser] is daar in de praktijk een andere invulling aan gegeven en werd feitelijk hetzelfde van hem gevraagd als voorheen. [naam 1 BV] betwist dit.
      [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen een verklaring overgelegd, afkomstig van [naam A] [naam A]. In deze verklaring schrijft zij: “(…) Kreeg het verzoek van mijn oud collega de heer [eiser] om te verwoorden wat zijn taken/werkzaamheden zijn geweest binnen oude en nieuwe [naam 1 BV]. Hij heeft altijd een leidinggevende functie bekleed waarbij met name de voortgang van het productie proces voorop stond. Het zij met de planning, begeleiding van orders of de kwaliteit van binnenkomst en vertrek. Door de veelzijdigheid en kleine organisatie binnen het nieuwe [naam 1 BV] bv zijn de taken en verantwoordelijkheden alleen maar zwaarder geworden. Je moet meer doen met minder mensen. In de nieuwe organisatie konden we opruimen en beter de boel structureren door de ervaringen uit het verleden. We hebben verkoop en productie dichter naar elkaar gebracht. (…) gewoon bij elkaar in een ruimte gezet. Het is het kloppend hart van de organisatie. (…)”. 
      Hier tegenover staan twee verklaringen van andere medewerkers die door [naam 1 BV] in het geding zijn gebracht. Hierin in het volgende te lezen:
      [naam B]: “(…) Mijn oud-collega [eiser] werkte bij [naam 1 BV] [naam 1 BV] BV tot en met het faillissement van 29 maart 2010 als chef expeditie en deed daar dus alleen expeditiewerkzaamheden. (…) Bij deze nieuwe firma deed [eiser] tot aan het eind van zijn contract op 12 oktober 2011 de planning, daarnaast ondersteunde hij de verkoop met calculaties. De expeditie wordt in [naam 1 BV] BV vanaf het begin verzorgd door [naam C]. (…)”. 
      [naam D]: “(…) Ik heb vanaf februari 2004 tot en met maart 2010 voor oud [naam 1 BV] gewerkt. In deze periode was [eiser] ook in dienst. De productiechef heer [naam E] was verantwoordelijk voor de productie en de bijbehorende planning. [eiser] was hoofd van de expeditie en dus verantwoordelijk voor de goederen die binnen kwamen en gereed materiaal wat er verstuurd werd. De informatie van de expeditie (te bewerken materiaal), maar ook van de verkoop(orders) waren bestemd voor de planning van de productiechef. De expeditie was een onderdeel van de productie.
      Vanaf de doorstart in april 2010 is [eiser] verhuisd van productie naar kantoor. Hier vanuit maakte hij de productieplanning, calculatie werkzaamheden, schreef hij per order de stoksoort voor en andere werkvoorbereidende werkzaamheden. [eiser] had duidelijk een kantoorfunctie en was geen onderdeel van de productieploeg. Uiteraard was hij regelmatig in de productie aanwezig om de planning te volgen, de productie te helpen door werkvoorbereidingen te doen. (…)”. 
      Ook heeft [naam 1 BV] een verklaring overgelegd, ondertekend door vijf medewerkers, waarin wordt verklaard dat de verklaring van [naam A] [naam A] ‘hij heeft altijd een leidinggevende functie bekleed waarbij met name de voortgang van het productie proces voorop stond’ onjuist is. Verder is daarin opgenomen: “(…) Niemand binnen [naam 1 BV]-nieuw rapporteerde aan de heer [eiser]. Hij was geen leidinggevende, maar als specialist puur ondersteunend aan verkoop en productie. De heer [naam B] was en is nog steeds geen Productieleider maar controller en neemt waar wanneer de algemeen directeur er langdurig niet is. De ploegbazen zijn leidinggevend over de productieteams en rapporteren rechtstreeks aan voorheen bedrijfsleider/algemeen directeur [naam A] en nu aan algemeen directeur [naam F]. (…)”.
    
    
    
      3.8.	De genoemde verklaringen, die ook door [eiser] in het geding zijn gebracht als bijlagen bij de onderlinge correspondentie voorafgaand aan de procedure, waren voor de dagvaarding bij [eiser] bekend.  In dat licht had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij zijn stellingen nader had onderbouwd en zou zijn ingegaan op de door [naam 1 BV] overgelegde verklaringen. Immers, in de verklaring van [naam A] [naam A] is slechts te lezen dat [eiser] leidinggevend werk verrichtte en verricht, maar dit is niet nader geconcretiseerd. Tegenover de wel concrete, andersluidende verklaringen is dit onvoldoende om als onderbouwing van de stellingen te kunnen dienen. Ook andere onderbouwing ontbreekt.
      Aan bewijslevering, die door [eiser] is aangeboden, wordt dan niet toegekomen.
    
    
    
      3.9. 	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van relevante verschillen tussen de werkzaamheden van [eiser] bij [naam 1 BV]-oud en die bij [naam 1 BV]. [eiser] heeft niet betwist dat de toepasselijke CAO en andere arbeidsvoorwaarden, waaronder het salaris, eveneens verschillend zijn. Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst bij [naam 1 BV] niet gezien kan worden als een opvolgende arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:668a BW. Nu de vordering van [eiser] hierop is gebaseerd, zal de vordering moeten worden afgewezen.
      [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [naam 1 BV] tot op heden worden vastgesteld op € 97,64 explootkosten, 
      € 437,00 vast recht en € 800,00 salaris van de gemachtigde.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vorderingen af
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van  [naam 1 BV] begroot op € 97,64 explootkosten, € 437,00 vast recht en € 800,00 salaris van de gemachtigde.
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.