ECLI:NL:GHSHE:2016:4048, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2016, 20-003951-13
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht; Strafprocesrecht

Samenvatting: Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging.
        Bij doorzoeking in de woning van verdachte worden het ten laste gelegde wapen en bijbehorende munitie aangetroffen. Doorzoeking vond plaats om camerabeelden te achterhalen van een mishandeling die 7 maanden eerder had plaatsgevonden in de horecagelegenheid van verdachte. Verdachte had die camerabeelden reeds aangeboden aan de politie.
        Voorts alle bankgegevens van verdachte opgevraagd en gekregen, gebaseerd op werkhypothese dat verdachte mogelijk in financiële moeilijke situatie verkeerde als gevolg waarvan hij zou worden afgeperst door motorbende. In bankgegevens daarvoor geen aanwijzingen aangetroffen.
        Het hof is van oordeel dat in het opsporingsonderzoek doelbewust tekort is gedaan aan belangen van de verdachte, die tot het moment dat in zijn woning een vuurwapen met munitie is aangetroffen, had te gelden als een gewone, van geen enkel strafbaar feit verdachte, burger, dat het recht van verdachte op een ‘fair trial’ ernstig is geschonden doordat in eerste aanleg nauwelijks duidelijkheid is verschaft over de gang van zaken in de opsporing en het hof er in hoger beroep niet in is geslaagd dit gebrek aan duidelijkheid, ondanks lang aandringen en intensieve getuigenverhoren, in voldoende mate te verkrijgen, zodat al met al niet meer kan worden gesproken van een fair trial ‘as a whole’ en dat de onderhavige strafzaak het resultaat is van een onderzoek waarin het aan een integere, transparante en adequaat controleerbare opsporing heeft ontbroken.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer	: 20-003951-13 
    Uitspraak	: 9 september 2016
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 november 2013 in de strafzaak met parketnummer 02-019663-13 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973, 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bewezen verklaren hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd en hem ter zake daarvan zal veroordelen tot een geldboete ter hoogte van 
      € 2.250,-, subsidiair 45 dagen hechtenis.
    
    
    
      Door de verdediging is primair bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de vervolging. Subsidiair, indien het hof van oordeel zou zijn dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in de strafvervolging, heeft de verdediging vrijspraak bepleit. Meer subsidiair, in het geval het hof toch tot een bewezenverklaring zou komen, is door de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.
    
    
    
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 26 oktober 2011 te Tilburg een of meer wapens van categorie III, te weten een pistool (merk Heckler & Koch, type P7, kaliber 9mmx19, serienummer 45129), en/of munitie van categorie III, te weten zeven, althans een (aantal) patro(o)n(en), voorhanden heeft gehad.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
      
    
    
    
      Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Kort en zakelijk weergegeven heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat de doorzoeking waarbij het ten laste gelegde wapen en de bijbehorende munitie zijn aangetroffen, feitelijk voor een ander doel is gebruikt dan in de vordering tot doorzoeking is gesteld. Aldus is sprake van onzuiverheid van oogmerk, waarmee het handelen van politie en justitie in ernstige mate in strijd met de beginselen van een behoorlijk procesrecht is geweest. Daardoor is doelbewust, dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, tekort gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces hetgeen moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.
    
    
    
      Het hof overweegt ter zake het volgende.
    
    
    
      
        A. Feiten en omstandigheden
      
    
    
    
      Het hof stelt op grond van het dossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.
    
    
    
      Op 27 februari 2011, omstreeks 03.15 uur, vond een zware mishandeling plaats in [horecagelegenheid] te Tilburg. Het slachtoffer van deze mishandeling ( [slachtoffer] ) werd na de mishandeling buiten het café neergelegd. Daar is hij aangetroffen door de gealarmeerde politie. Deze politieambtenaren konden niet onmiddellijk vaststellen wie zich aan de zware mishandeling had(den) schuldig gemaakt. Omstanders uit het café verklaarden dat het om leden van de [motorclub] zou gaan. Uit camerabeelden van het cameratoezicht van de gemeente Tilburg is gebleken dat ten tijde van de mishandeling in het café meerdere personen aanwezig waren die kleding droegen met beeltenissen van de [motorclub] .
    
    
    
      Verdachtes echtgenote was destijds, al dan niet samen met verdachte, eigenares van café [horecagelegenheid] . Verdachte heeft op de dag van de mishandeling uitdrukkelijk aan de aanwezige politie aangeboden de camerabeelden die in zijn etablissement waren opgenomen te overhandigen. De politie heeft er voor gekozen niet op dit aanbod in te gaan. 
    
    
    
      In de daarop volgende periode: 
    
    
      
        kwam uit een tap in een ander lopend onderzoek naar voren dat de president van de [chapter X] van [motorclub] , [naam verdachte Y] op 27 februari 2011 rond 03.30 uur per sms aan zijn vriendin liet weten: “Als ik niet thuiskom dan zit ik op een politiebureau voor vechten”;
      
      
        kwam bij de CIE informatie binnen dat twee met name genoemde personen ( [namen] ), geholpen door [motorclub] leden, de schuldigen zouden zijn en dat het zou gaan om een incident rondom [naam Z] ;
      
      
        werd een MMA melding ontvangen met daarin een beschrijving van de mannen “van de motorclub” die de mishandeling zouden hebben gepleegd en werd de naam van een van hen ( [naam] ) genoemd.
      
    
    
    
      Niet duidelijk is op welke momenten deze in [proces-verbaal nummer] d.d. 25 oktober 2011 gerelateerde informatie bekend is geworden. Wel blijkt onder meer uit dit proces-verbaal dat (eerst) op 7 september 2011 onder leiding van officier van justitie [getuige A] een onderzoek is gestart naar de zware mishandeling.
    
    
    
      Op 28 september 2011 werd een proces-verbaal aanvraag vordering verstrekking historische gegevens ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering opgemaakt.
      Het proces-verbaal vermeldt dat in het opsporingsonderzoek contra “N.N.” wordt gekeken naar een eventuele relatie tussen [motorclub] en de eigenaren van café [horecagelegenheid] . In dat verband wil het onderzoeksteam de beschikking krijgen over de bankafschriften over de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011 van de eigenaren van café [horecagelegenheid] teneinde hun financiële positie vast te stellen, omdat het “niet ondenkbaar is dat de mishandeling te maken heeft met een vorm van afpersing c.q. intimidatie richting de eigenaren van café [horecagelegenheid] door leden van [motorclub] ”. Waarom dat ‘niet ondenkbaar is’ wordt niet nader onderbouwd of toegelicht. De advocaat-generaal heeft op de laatste terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat het om “een werkhypothese” ging, maar ook hij heeft daarvoor geen nadere onderbouwing gegeven. Nadien zijn uit de verstrekte bankafschriften evenmin feiten en omstandigheden naar voren gekomen die de werkhypothese onderbouwen. 
    
    
    
      Op 25 oktober 2011 werd een ‘aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming’ gedaan met betrekking tot de woning van [verdachte] aan [adres] , alsmede van diens kluis bij de [bank] . (Het bestaan van de kluis was aan het licht gekomen door de vermelding van de betaling van de huur daarvan in de hiervoor genoemde bankafschriften). Aanleiding voor deze aanvraag was de op 12 september 2011 door de vrouw van [slachtoffer] tegenover de politie afgelegde verklaring dat zij van een medewerker van [de krant] had gehoord dat deze op zijn beurt weer van de eigenaar van café [horecagelegenheid] (verdachte) had gehoord dat die een opname had van het voorval. Op grond van deze dubbele de-auditu verklaring werd het “niet ondenkbaar” geacht dat verdachte de beschikking had over beelden van de mishandeling.
      Als verdachte van de mishandeling wordt ditmaal wel een concreet persoon aangewezen, namelijk de eerder al genoemde ( [naam verdachte Y] .
      Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoeking blijkt dat (slechts) gezocht dient te worden naar “gegevensdragers die beelden van de avond van de mishandeling kunnen bevatten, alsmede alle goederen welke in relatie staan tot genoemd feit.” Over afpersing en intimidatie, die tot voor kort nog de werkhypothese vormden, wordt niet langer gesproken.
    
    
    
      Na afgifte van een beschikking tot doorzoeking door de rechter-commissaris op 25 oktober 2011, vond op 26 oktober 2011 de doorzoeking plaats van de woning van verdachte, ter gelegenheid van welke doorzoeking het ten laste gelegde vuurwapen met munitie is aangetroffen. Naast de rechter-commissaris, zijn griffier en de officier van justitie waren 10 politieambtenaren bij de doorzoeking aanwezig.
    
    
    
      Volgens de bijlage inbeslaggenomen goederen bij het proces-verbaal van doorzoeking zijn onder meer de navolgende goederen in beslag genomen: administratie, portemonnee, diverse papiertjes en een bierviltje met daarop telefoonnummers en emailadressen en een fors geldbedrag.
    
    
    
      
        B. Beoordeling
      
    
    
    
      Vooropgesteld zij dat van een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens gebreken in de opsporing en/of vervolging in beginsel slechts sprake kan zijn:
    
    - bij ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan; 
    - bij een ernstige schending van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt;
    - bij een dusdanige schending van een beginsel van behoorlijke procesorde dat de strafprocedure in zijn geheel niet meer kan worden aangemerkt als een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.
    
    
      Tegen deze achtergrond overweegt het hof het volgende.
    
    
    
      Om onduidelijk gebleven redenen is pas in september 2011, 7 maanden na de mishandeling in het café, een onderzoek gestart naar dit strafbare feit. Ten behoeve van de “werkhypothese” dat verdachte door een moeilijke financiële situatie mogelijk werd afgeperst dan wel geïntimideerd door leden van een motorclub, en dat deze afpersing c.q. intimidatie in verband stond met de mishandeling, heeft de politie de officier van justitie verzocht bankgegevens te vorderen van verdachte en/of zijn echtgenote over de jaren 2008-2011. In de betreffende op artikel 126nd Sv gebaseerde vordering wordt de naam van de later wel met name genoemde verdachte van de mishandeling, [naam verdachte Y] , niet vermeld. Aldus heeft een vordering – en toewijzing en uitvoering daarvan – plaatsgevonden in een opsporingsonderzoek contra NN, gebaseerd op een niet met feiten en omstandigheden onderbouwde werkhypothese. Naar het oordeel van het hof voldoet een dergelijke, enkel op een gissing gebaseerde handelwijze niet aan de eisen van de wet.
    
    
    
      In verband met de gevorderde en ook daadwerkelijk uitgevoerde doorzoeking ter inbeslagneming zij vooropgesteld dat op geen enkel moment is gebleken dat verdachte de camerabeelden niet vrijwillig aan de politie had willen afstaan. Integendeel. De verdachte had dat aanbod eigener beweging al gedaan kort nadat de mishandeling had plaatsgevonden, maar de politie is toen niet op dat aanbod ingegaan.
    
    
    
      Ondanks de bereidheid van de verdachte om beeldmateriaal aan de politie ter beschikking te stellen is op 25 oktober 2011 een verzoek gedaan voor een doorzoeking ter inbeslagneming, in de woning en de bankkluis van verdachte teneinde de camerabeelden door toepassing van een ingrijpend dwangmiddel ter beschikking te krijgen. Daarbij zijn ook goederen in beslag genomen die in redelijkheid niet in verband zijn te brengen met de in de vordering opgegeven reden voor doorzoeking. Tegen de achtergrond van verdachtes bereidheid om het  beeldmateriaal vrijwillig af te staan, blijft onvoldoende duidelijk, verklaarbaar en controleerbaar wat de werkelijke reden van de doorzoeking is geweest, te meer ook omdat in de mishandelingszaak al snel een concrete verdachte met naam en toenaam in beeld was. Met de verdediging is het hof van oordeel dat het doel van de doorzoeking ter inbeslagneming een geheel andere moet zijn geweest dan het verkrijgen van de camerabeelden. Althans er bestaat bij het hof ernstige twijfel omtrent het oogmerk van de doorzoeking. Het hof overweegt daarbij dat in het aanvraag proces-verbaal voor de doorzoeking – terloops – is vermeld dat de doorzoeking “mogelijk ruis over de taps” kan veroorzaken.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof zijn met betrekking tot de door politie en justitie ingezette opsporingsmiddelen fouten gemaakt. [getuige A] (officier van justitie, leider van het onderzoek) verklaart hier ook over waar hij onder andere zegt dat door de politie inschattingsfouten zijn gemaakt. Mede hierdoor is niet langer transparant en controleerbaar wat het werkelijke oogmerk en de noodzaak van de inzet van die opsporingsmiddelen is geweest.
    
    
    
      Bovendien is de inzet van het dwangmiddel van de doorzoeking gepaard gegaan met een ernstige schending van beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Nog daargelaten de bereidheid van de verdachte om vrijwillig beeldmateriaal af te staan, had in plaats van – en desnoods voorafgaand aan een doorzoeking – ook een vordering tot uitlevering van de camerabeelden opsporing-technisch gezien zonder enig risico kunnen worden gedaan.
    
    
    
      Gelet hierop is het hof van mening dat ernstige twijfel is gerezen over de integriteit van het onderzoek, hetgeen in ernstige mate in het nadeel van verdachte, toen nog in zijn hoedanigheid van burger/getuige, heeft uitgepakt.
    
    
    
      Voorts heeft het hof geconstateerd dat de vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming, evenals de vordering verstrekking historische gegevens en het onderliggende proces-verbaal eerst in hoger beroep boven tafel zijn gekomen. Het door de raadsheer-commissaris horen van de diverse opsporingsambtenaren alsook de officier van justitie, die, alvorens hij werd gehoord, schriftelijk vragen had beantwoord - welke antwoorden overigens geen bijdrage aan de opheldering van de processuele gang van zaken hebben opgeleverd - is moeizaam verlopen.
    
    
    
      Ten slotte overweegt het hof dat in weerwil van het feit dat in het onderzoek steeds minder sprake is geweest van feiten en omstandigheden die grond konden bieden voor de opvatting dat verdachte op andere wijze is betrokken in de mishandelingszaak dan als getuige/eigenaar van het café (in eerste aanleg is ter zitting door de officier van justitie gezegd dat hij in de mishandelingszaak nimmer als verdachte is aangemerkt), de ingezette opsporingsmiddelen steeds ingrijpender zijn geworden.
    
    
    
      
        C. Conclusie
      
    
    
    
      Alles overziend is het hof van oordeel
    
    
      
        dat in het opsporingsonderzoek, dat als bijvangst heeft opgeleverd een verdenking tegen onderhavige verdachte, doelbewust tekort is gedaan aan belangen van de verdachte, die tot het moment dat in zijn woning een vuurwapen met munitie is aangetroffen, had te gelden als een gewone, van geen enkel strafbaar feit verdachte, burger;
      
      
        dat het recht van verdachte op een ‘fair trial’ ernstig is geschonden doordat in eerste aanleg nauwelijks duidelijkheid is verschaft over de gang van zaken in de opsporing en het hof er in hoger beroep niet in is geslaagd dit gebrek aan duidelijkheid, ondanks lang aandringen en intensieve getuigenverhoren, in voldoende mate te verkrijgen, zodat al met al niet meer kan worden gesproken van een fair trial ‘as a whole’;
      
      
        dat de onderhavige strafzaak het resultaat is van een onderzoek waarin het aan een integere, transparante en adequaat controleerbare opsporing heeft ontbroken,
      
    
    
    
      hetgeen tot geen andere conclusie kan leiden dan een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging. 
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    
    
      Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. F. van Es, voorzitter,
      mr. P.M. Frielink en mr. J. Huurman-van Asten, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. R. Dieleman, griffier,
      en op 9 september 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mr. Van Es is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.