ECLI:NL:GHARN:2000:AA7856, Gerechtshof Arnhem, 26-09-2000, 99/296
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

26 september 2000
      derde civiele kamer
      rolnummer 99/296
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Onroerend Goed Apeldoorn B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      wonende te Apeldoorn,
      geïntimeerde sub 1,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      laatstelijk wonende te Apeldoorn,
      geïntimeerde sub 2,
      procureur: mr H.G.M. van Meel
      1	Het geding in eerste aanleg
    
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van 25 januari 1996, 10 september 1998 en 11 februari 1999, die de arrondissementsrechtbank te Zutphen tussen appellante (hierna te noemen: OGA) als gedaagde en geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden].) als eisers heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	OGA heeft bij exploot van 19 februari 1999 aan [geïntimeerde sub 1] en de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde sub 2] (hierna: de erven[geïntimeerde sub 2]) aangezegd in hoger beroep te komen van het vonnis van 11 februari 1999, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en de erven [geïntimeerde sub 2] voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft OGA het tussenvonnis van 10 september 1998 mede in het appèl betrokken, zes grieven tegen dat vonnis en het eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 10 september 1998 en 11 februari 1999 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden]. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden]. in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven van OGA bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de bestreden vonnissen zal bevestigen, met veroordeling van OGA in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Aan OGA is akte verleend van het niet dienen van antwoord door de erven [geïntimeerde sub 2].
    
    2.5	OGA heeft zich bij akte nader uitgelaten en heeft daarbij producties in het geding gebracht.
    
    2.6	[geïntimeerde sub 1] heeft daarop gereageerd met een antwoordakte, vergezeld van één productie.
    
    2.7	Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd aan het hof voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Op grond van hetgeen is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden vaststellingen van de rechtbank staat het volgende vast.
    
    3.1	OGA houdt zich bezig met de bemiddeling bij koop en verkoop van onroerende zaken en bij de totstandkoming van hypotheken.
    
    3.2	OGA heeft als makelaar bemiddeld bij de op 21 januari 1994 totstandgekomen verkoop van de onroerende zaak, een woning aan de [adres verkopers van de woning], te Apeldoorn, hierna aan te duiden als de woning, daarbij optredend voor verkopers. Kopers waren [geïntimeerden]. De feitelijke levering van de woning was voorzien voor 1 oktober 1994. Omtrent de juridische levering is in de schriftelijk aangegane koopovereenkomst bepaald dat deze op 1 maart 1994 zou plaatsvinden tegen een koopsom van f 234.000,- kosten koper dan wel op 1 oktober 1994 tegen een koopsom van f 241.300,- k.k., een en ander met inbegrip van roerende zaken.
    
    3.3	OGA heeft in verband met deze aankoop door [geïntimeerden]. in hun opdracht bemiddeld ter zake van het verkrijgen van een hypothecaire lening van f 264.000,-. OGA heeft daartoe eind januari 1994 dan wel op 1 februari 1994 een hypotheekofferte voor dit bedrag aangevraagd bij [hypotheekverlener] op basis van juridische levering per 1 oktober 1994 en een koopsom van f 241.300,-.
    
    3.4	[hypotheekverlener] heeft op 15 februari 1994 een hypotheekofferte voor dat leningbedrag uitgebracht. De looptijd van de lening was 30 jaar, met een 20 jaar vaste rente van 7,4 % per jaar. [geïntimeerden]. hebben de offerte ondertekend en deze is geretourneerd aan [hypotheekverlener]. Van die offerte, indien aanvaard, kon gedurende drie maanden na aanvaarding door de leningnemer gebruik worden gemaakt. Mits verzocht binnen die periode, bestond de mogelijkheid om de tijd gedurende welke van het leningsaanbod gebruik gemaakt kon worden, met drie maanden te verlengen tegen betaling van een bereidstellingsprovisie van 0.15% van de hoofdsom.
    
    3.5	Een dergelijke verlenging heeft niet plaatsgehad, zodat het leningsaanbod drie maanden na de aanvaarding van de offerte door [geïntimeerden]. is komen te vervallen. Toen [geïntimeerden]. eind september 1994 in verband met de voorziene levering tot storting van de koopsom moesten overgaan, konden zij geen gebruik meer maken van dit leningsaanbod.
    
    3.6	Door het vervallen daarvan is ook de provisieaanspraak van OGA jegens [hypotheekverlener] vervallen.
    
    3.7	De offerte hield voorts de voorwaarde in, dat de offerte aangepast kon worden aan de hand van een voor [hypotheekverlener] aanvaardbaar taxatierapport, uitgebracht door een door [hypotheekverlener] erkend taxateur. Op 21 maart 1994 ontving [hypotheekverlener] een taxatierapport van de taxateur [naam taxateur] betreffende die woning. De getaxeerde executiewaarde was f 195.500,-. Omdat [hypotheekverlener] als maximum voor de te verstrekken lening 130% van de executiewaarde aanhield, kon niet meer worden verstrekt dan 130% van f 195.500,-, derhalve f 254.150,-. [hypotheekverlener] heeft dit op 22 maart 1994 aan OGA bericht. In dat stadium is geen nieuw taxatierapport opgemaakt.
    
    
      3.8	Toen [geïntimeerden]. in september 1994 geconfronteerd werden met het, ondanks aanvaarding, vervallen zijn van de [hypotheekverlener]-offerte van 15 februari 1994, hebben zij zelf, buiten bemiddeling van OGA en op basis van een nieuwe taxatie, een hypothecaire lening bij [hypotheekverlener] gesloten en opgenomen van 
      f  264.000,- met een 10 jaar vaste rente van 8,4 % per jaar.
    
    
    
      3.9	[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. [geïntimeerde sub 2] is op 30 september 1998 overleden.
      De woning is op 29 juli 1999 verkocht, waarbij de hypothecaire lening is afgelost.
    
    
    3.10	Op 13 maart 1995 heeft de raadsvrouw van [geïntimeerden]. OGA aansprakelijk gesteld voor de schade van [geïntimeerden]. die genoodzaakt waren een lening af te sluiten tegen een hogere, slechts 10 jaar vaste rente. Zij heeft daarbij de wettelijke rente aangezegd met ingang van 16 maart 1995.
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.2	Het is de taak van een professionele, tegen provisie werkzame hypotheekbemiddelaar te waken voor het belang van zijn opdrachtgever en leningnemer dat een verkregen en door de opdrachtgever aanvaarde offerte ten volle in stand blijft tot het tevoren voorziene moment waarop daarvan gebruik zal worden gemaakt. In het onderhavige geval dus: tot 1 oktober 1994. Aldus wordt de opdrachtgever vanaf het aanvaarden van de offerte een zo groot mogelijke zekerheid verschaft omtrent de voorwaarden van de financiering waarvan op een later tijdstip gebruik zal worden gemaakt.
    
    4.3	[geïntimeerden]. verwijten OGA hierin allereerst tekortgeschoten te zijn door niet zorg te dragen voor tijdige verlenging van de looptijd gedurende welke van het leningsaanbod gebruik kon worden gemaakt en voorts door geen nieuwe taxatie te bewerkstelligen, toen [hypotheekverlener] eind maart 1994 slechts een lager leningsbedrag ter beschikking wilde stellen. Door het uitblijven van reactie bij [hypotheekverlener] van OGA met betrekking tot het lagere leningsbedrag zou het leningsaanbod eveneens zijn vervallen.
    
    
      4.4	OGA betwist de gestelde tekortkomingen. Bij brief van 25 maart 1994 (kopie is als productie1 bij conclusie van antwoord overgelegd) heeft zij om de verlenging van het aanbod tot 1 oktober 1994 verzocht.
      De verlaging van het leningsbedrag heeft zij telefonisch aan [geïntimeerde sub 1] bericht, die mededeelde voor het tekort voldoende financiële middelen te hebben.
    
    
    4.5	Er moet vanuit gegaan worden, nu niet anders door OGA is gesteld, dat zij ten aanzien van de verlenging van de vorenbedoelde looptijd van het leningsaanbod niets anders heeft ondernomen dan het verzenden van die brief van 25 maart 1994. Blijkens een brief van [hypotheekverlener] van 11 mei 1995 die zich bij de stukken bevindt, is na 25 maart 1994 bij [hypotheekverlener] geen verzoek tot verlenging van de termijn van de offerte binnengekomen. De kennelijk niet geslaagde verzending komt voor risico van OGA als professionele hypotheekbemiddelaar (vgl. HR 4 september 1998, NJ  1998, 828). In ieder geval heeft OGA, in strijd met haar verplichtingen als bedoeld onder 4.2, er niet voor gewaakt dat de verlenging tijdig door [hypotheekverlener] werd verleend, eventueel onder voorbehoud van betaling van de bereidstellingsprovisie. Zij geeft ook zelf wel toe op dit punt oplettender te hebben moeten zijn: “Achteraf gezien hadden wij hier misschien iets meer achteraan moeten zitten”, aldus haar verklaring ter comparitie. Zij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan gezegd kan worden dat zij mocht vertrouwen dat [geïntimeerden]. nog tot 1 oktober 1994 van het leningsaanbod gebruik konden maken zonder dat [hypotheekverlener] zich jegens OGA omtrent de termijnverlenging had geuit. Op dit punt is OGA toerekenbaar tekortgeschoten. Zoal niet door het achterwege laten van respons aan [hypotheekverlener] op de verlaging van het leningsbedrag, is in ieder geval door deze tekortkoming het leningsaanbod komen te vervallen.
    
    4.6	Het hof neemt aan dat OGA, conform haar stelling, omtrent de verlaging van het leningsbedrag eind maart 1994 telefonisch contact heeft opgenomen met [geïntimeerden]. De stelling dat [geïntimeerden]. hebben gezegd dat zij zelf voor afdekking van het tekort zouden zorgen en dus met het verlaagde aanbod genoegen namen, is echter betwist en tot nu toe onbewezen. De bewijslast van deze stelling rust ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv op OGA. In hoger beroep heeft OGA wel bewijs aangeboden, doch slechts terloops, als handhaving van het, ook reeds geclausuleerde, bewijsaanbod in eerste aanleg, en zonder getuigen te noemen. Het hof leidt hieruit af dat dit aanbod, wat betreft bewijs door getuigen van dit belangrijke twistpunt, niet ernstig genomen kan worden en gaat daaraan voorbij. 
    
    4.7	Gegeven de in rov 4.2 omschreven taak van de hypotheekbemiddelaar had OGA, toen bleek dat [geïntimeerden]. niet met het lagere leenbedrag konden volstaan, alsnog dienen te adviseren een nadere taxatie te doen uitbrengen. Zij stelt dit te hebben gedaan (memorie van grieven blz. 3). Bij de laatste akte in eerste aanleg stelt zij evenwel dat [geïntimeerden] indertijd deden weten dat een aanvullend taxatierapport niet nodig was. Ook dit sluit in dat [geïntimeerden]. bij een telefoongesprek eind maart 1994 genoegen hebben genomen met een lager leningsbedrag, welke stelling bewijs ontbeert. OGA stelt ook niet [hypotheekverlener] bericht te hebben dat met het lagere bedrag werd ingestemd. Als zij heeft nagelaten tot een nieuwe taxatie te adviseren, van welke uitlating - nu het om hetzelfde telefoongesprek gaat - evenmin op genoegzame wijze bewijs door getuigen is aangeboden en overigens ontbreekt, heeft zij aldus ook op dit punt harerzijds onvoldoende zorg aan de dag gelegd om de aanvaarde offerte veilig te stellen. Ook deze tekortkoming kan aan OGA worden toegerekend.
    
    
      4.8	Het verweer van OGA dat die tekortkomingen haar niet toegerekend kunnen worden omdat [geïntimeerden]. OGA niet voor het afsluiten van de nieuwe lening in de gelegenheid hebben gesteld de gevolgen van de tekortkoming te ondervangen door een poging bij [hypotheekverlener] alsnog een lening tegen de oude voorwaarden te verkrijgen, is ongegrond. Allereerst blijkt uit de brief van [hypotheekverlener] van 29 mei 1997 (productie 2 bij repliek) dat er door [geïntimeerden]., toen zij merkten dat de offerte vervallen was, contact met OGA is gezocht hetgeen kennelijk niet tot zo’n poging van OGA heeft geleid. 
      OGA verliest bovendien uit het oog dat nakoming van haar verbintenis om tijdig verlenging te bewerkstelligen blijvend onmogelijk was geworden. Het leningsaanbod was immers komen te vervallen. De kennelijk bij OGA levende opvatting dat zij zich voldoende van haar verplichting als hypotheekbemiddelaar heeft gekweten, indien zij ervoor zorgt dat tegen de datum waarop van de offerte gebruik zal worden gemaakt, een nieuwe offerte tegen gelijke voorwaarden beschikbaar is, is onjuist omdat in die opvatting de opdrachtgever blootgesteld mag worden aan het vervallen van de oorspronkelijk door hem aanvaarde offerte zonder dat de bemiddelaar de zekerheid kan bieden dat alsnog tijdig tegen de oorspronkelijke voorwaarden een lening zal kunnen worden verkregen, hetgeen niet strookt met de taak weergegeven onder 4.2. Nakoming kon dus niet meer aan de orde zijn, hooguit schadebeperking door het verkrijgen van een nieuwe offerte.
    
    
    4.9	Voor het bestaan van de verplichting de ten gevolge van deze tekortkoming door [geïntimeerden]. geleden schade te vergoeden is niet vereist, dat OGA door [geïntimeerden]. in verzuim is gebracht. Het vereiste van ingebrekestelling geldt immers niet, wanneer de nakoming blijvend onmogelijk is. OGA is mitsdien gehouden deze schade aan [geïntimeerden]. te vergoeden.
    
    4.10	Voor zover OGA er zich op beroept dat [geïntimeerden]., alvorens zelf een lening met [hypotheekverlener] af te sluiten, haar daartoe alsnog in de gelegenheid hadden moeten stellen en daarmee bedoelt dat [geïntimeerden]. ter beperking van hun schade aldus hadden dienen te handelen althans bedoelt dat om die reden de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van [geïntimeerden] moet blijven, faalt dit betoog. Nu uit de tekortkoming bleek dat OGA niet zorgvuldig voor de belangen van deze opdrachtgever had gewaakt, viel in redelijkheid van [geïntimeerden]. niet te vergen dat zij OGA, terwijl de transportdatum vrijwel was aangebroken, wederom gelegenheid lieten voor het verkrijgen van een nieuwe leningsofferte.
    
    
      4.11	OGA bestrijdt dat [geïntimeerden]. ten gevolge van deze tekortkomingen schade hebben geleden c.q. lijden. Zij meent dat de nieuw verkregen lening, al heeft deze dezelfde hoofdsom, niet zonder meer met het oorspronkelijke aanbod vergeleken kan worden.
      Met name bestrijdt OGA ook dat [geïntimeerden]. eind maart 1994 door middel van een nieuwe taxatie alsnog het eerder geoffreerde leningbedrag hadden kunnen veiligstellen.
    
    
    4.12	Voor het aannemen van oorzakelijk verband tussen de tekortkomingen van OGA en de schade ten gevolge van het feit dat de nieuwe lening tegen een hogere, slechts voor kortere tijd vaste rentevoet kon worden afgesloten, is van belang of blijkt dat [geïntimeerden]. eind maart 1994 of althans tijdens de geldingsduur (van drie maanden) van het leningsaanbod een taxatie van de woning door een door [hypotheekverlener] erkende taxateur hadden kunnen verkrijgen waarop bij [hypotheekverlener] het volledige leningsbedrag tegen de onder rov 3.5 vermelde condities verkregen kon worden. Mocht dit niet blijken dan zal alsnog beoordeeld moeten worden of al dan niet van aanvaarding van het lagere leningsbedrag uitgegaan zal moeten worden. 
    
    
      4.13	Het hof behoeft op dit punt nadere voorlichting door een deskundige. Het hof zal thans eerst de stukken in handen van partijen stellen opdat zij zich kunnen uitlaten over de persoon van deskundige, de aan de deskundige te stellen vragen. Het eventueel te bepalen voorschot zal [geïntimeerde sub 1], op wie immers in beginsel de bewijslast van het oorzakelijk verband tussen tekortkoming en schade rust, dienen te storten.
      Ook zal [geïntimeerde sub 1] het bewijs van deze stelling bij geschrifte mogen leveren, zodat deskundigenonderzoek eventueel achterwege kan blijven. [geïntimeerde sub 1] dient daarbij wel het taxatierapport waarop de nieuwe lening is verkregen en de offerte voor de nieuwe lening over te leggen. Dat is tevens dienstig voor een juiste vergelijking tussen beide offertes.
    
    
    4.14	[geïntimeerde sub 1] zal als eerste bij akte mogen reageren, waarna OGA bij antwoordakte kan reageren, waarna de stukken weer zullen kunnen worden gefourneerd. 
    
    4.15	Nu de woning is verkocht en de hypothecaire lening is afgelost, kan reeds aanstonds in dit hoofdgeding de schade, zo nodig, worden vastgesteld, zodat [geïntimeerde sub 1] bij die akte de schade op basis van die concrete afwikkeling zal dienen te berekenen. De schade zal berekend dienen te worden onder aftrek van eventuele belastingvoordelen. 
    
    4.16	OGA zal zich dan tevens dienen uit te laten omtrent de door [geïntimeerde sub 1] gestelde overdracht/toescheiding van de onderhavige schadevordering. In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    4.17	Ter wille van de proceseconomie zal het cassatieberoep van dit arrest worden uitgesloten tot aan het eindarrest.
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    Stelt de stukken in handen van partijen ter fine als vermeld in rov 4.13 en volgende;
    
    Bepaalt dat de zaak wederom zal worden uitgeroepen ter rolle van 7 november 2000 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde sub 1];
    
    Bepaalt dat van dit arrest geen cassatieberoep zal kunnen worden ingesteld dan tegelijk met een eventueel cassatieberoep van het eindvonnis;
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2000.