ECLI:NL:RBDHA:2023:5381, Rechtbank Den Haag, 18-04-2023, C/09/633207 / HA RK 22-308
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Verzoek voorlopig deskundigenbericht (artikel 202 Rv) afgewezen vanwege de onevenredeigheid van de over en weer betrokken belangen.

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/09/633207 / HA RK 22-308
    
    
    
      
        Beschikking van 18 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        KONIKLIJKE BAM GROEP N.V.,
      
      te Bunnik,
      verzoekster,
      advocaat mr. W.J.G. Maas te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        KWS INFRA B.V.,
      
      te Vianen,
      verweerster,
      advocaat mr. H.J. Pot te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna BAM en KWS genoemd worden. De zaak is voor BAM inhoudelijk behandeld door mr. Maas voornoemd en mr. N. Willemsen, eveneens advocaat te Eindhoven, bijgestaan door J.C. Volmer MSc, octrooigemachtigde. Voor KWS is de zaak inhoudelijk behandeld door mr. Pot voornoemd, bijgestaan door ir. A.L. Aalbers, octrooigemachtigde.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift van 1 augustus 2022 met producties EP01 t/m EP06;
      - het bezwaarschrift van 9 september 2022 met producties 1 t/m 7;
      - de akte houdende overlegging aanvullende producties van BAM van 10 maart 2013 met producties EP07 t/m EP13;
      - het verweerschrift van KWS van 14 maart 2023 met producties GP01 t/m GP14;
      - het bezwaar van BAM van 14 en 15 maart 2023 tegen de (te late) indiening van het verweerschrift, de reactie van KWS daarop en de afwijzing van het bezwaar van de rechtbank van 16 maart 2023.
      
    
    
      1.2.
      Op 21 maart 2023 is de zaak mondeling behandeld, waarbij partijen hebben gepleit aan de hand van hun pleitaantekeningen, vragen van de rechtbank hebben beantwoord en hebben gere- en gedupliceerd.
      
    
    
      1.3.
      Beschikking is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    BAM en haar Nederlands octrooi
    
    
      2.1.
      BAM verenigt werkmaatschappijen die actief zijn in de sectoren bouw, vastgoed, infra, techniek, consultancy en engineering en die projecten initiëren, ontwikkelen, bouwen en onderhouden op het gebied van wonen, werken, transport en recreatie. BAM houdt zich onder meer bezig met het produceren van duurzaam asfalt door het recyclen van herwonnen asfaltaggregaten.
      
    
    
      2.2.
      BAM heeft op 8 april 2013 een aanvraag gedaan voor een Nederlands octrooi voor een “Process for the production of reclaimed asphalt aggregates and use thereof in the production of an asphalt composition” (“Werkwijze voor de bereiding van teruggewonnen asfaltaggregaten en het gebruik daarvan bij de bereiding van een asfaltsamenstelling”) met 18 conclusies (conclusie 1 is een onafhankelijke werkwijzeconclusie waarvan conclusies 2 t/m 8 afhankelijk zijn en conclusie 9 is een onafhankelijke werkwijzeconclusie waarvan conclusies 10 t/m 18 afhankelijk zijn), die in de oorspronkelijke Nederlandse taal als volgt luiden:
      
      1. Werkwijze voor de bereiding van teruggewonnen asfaltaggregaten, omvattend de stappen: 
      
        a) het verschaffen van brokken teruggewonnen asfalt en het behandelen van de brokken teruggewonnen asfalt door middel van het gebruik van een stoot zodat teruggewonnen asfaltaggregaten die recycle bitumen bevatten, worden verkregen; en 
        b) het scheiden van teruggewonnen asfaltgranulaten in ten minste een grove fractie met korrelvormige deeltjes met een maximale diameter van meer dan 2 mm en ten minste een fijne fractie met korrelvormige deeltjes met een maximale diameter van ten hoogste 2 mm.
      
      2. Werkwijze volgens conclusie 1, waarin de teruggewonnen brokken asfalt worden behandeld door middel van een centrifugemolen.
      3. Werkwijze volgens conclusie 1 of 2, waarin het teruggewonnen asfalt wordt versneld door middel van een centrifugale kracht en in botsing wordt gebracht op een stootmuur.
      4. Werkwijze volgens conclusie 3, waarin de stootmuur wordt gevormd door een vaste wand van de behuizing van een centrifugemolen of een laag van samengedrukte teruggewonnen asfaltaggregaten.
      5. Werkwijze volgens een van de conclusies 1 tot 4, waarin de scheiding van de teruggewonnen asfaltaggregaten in ten minste een grove fractie en ten minste een fijne fractie wordt uitgevoerd door middel van een of meer zeven.
      6. Werkwijze volgens een van de conclusies 1 tot 5, waarin de teruggewonnen asfaltaggregaten in de ten minste ene grove fractie een lager gehalte aan recycle bitumen bevatten dan de gebruikte asfaltaggregaten in de ten minste ene fijne fractie.
      7. Werkwijze volgens een van de conclusies 1 tot 6, waarbij de teruggewonnen asfaltaggregaten in de ten minste ene grove fractie een maximum van 2,5 gew.% aan recycle bitumen bevatten, gebaseerd op het gewicht van de teruggewonnen asfaltaggregaten in de grove fractie.
      8. Werkwijze volgens een van de conclusies 1 tot 7, waarbij de teruggewonnen asfaltaggregaten in de ten minste ene fijne fractie een minimum van 6 gew.% aan recycle bitumen, bij voorkeur ten minste 7 gew.% aan recycle bitumen, bevatten, gebaseerd op het gewicht van de teruggewonnen asfaltaggregaten in de fijne fractie.
      9. Werkwijze voor het bereiden van een asfaltsamenstelling die teruggewonnen asfaltaggregaten bevat, omvattend de stappen:
      
        a) het verschaffen van ten minste een grove fractie en ten minste een fijne fractie, verkregen in de werkwijze van een van de conclusies 1 tot 8;
        b) verhitten van ten minste een deel van de grove fractie tot een temperatuur van meer dan 130 °C, zodat een hete grove fractie wordt verkregen;
        c) het verschaffen van nieuwe bitumen en het verhitten van de nieuwe bitumen tot een temperatuur van ten minste 130°C, zodat hete nieuwe bitumen wordt verkregen; en
        d) het mengen van ten minste een deel van de hete grove fractie en, eventueel, ten minste een deel van de fijne fractie met hete nieuwe bitumen zodat een asfaltsamenstelling wordt verkregen.
      
      
        10. Werkwijze volgens conclusie 9, waarin de teruggewonnen asfaltaggregaten in de ten minste ene grove fractie worden verhit tot een temperatuur van ten minste 150°C.
        10. Werkwijze volgens conclusie 9 of 10, waarin de temperatuur van de teruggewonnen asfaltaggregaten in de ten minste ene fijne fractie op lager dan 100°C wordt gehouden.
        10. Werkwijze volgens een van de conclusies 9 tot 11, waarin de nieuwe bitumen een penetratie tot 220 dmm heeft.
        10. Werkwijze volgens een van de conclusies 9 tot 12, waarin de nieuwe bitumen wordt verhit tot een temperatuur van ten minste 150 °C. 
        10. Werkwijze volgens een van de conclusies 9 tot 13, waarin, in aanvulling op de ten minste ene grove fractie van de teruggewonnen asfaltaggregaten en de ten minste ene fijne fractie van de teruggewonnen asfaltaggregaten, verse grove aggregaten en/of verse fijne aggregaten worden toegevoegd aan de hete nieuwe bitumen.
        10. Werkwijze volgens conclusie 14, waarin de verse grove aggregaten en/of de verse fijne aggregaten zijn verhit voordat ze aan de bitumen worden toegevoegd.
        10. Werkwijze volgens een van de conclusies 9 tot 15, waarin de gewichtsverhouding van bitumen, die nieuw bitumen en recycle bitumen inhoudt, tot aggregaten, die teruggewonnen asfaltaggregaten en verse aggregaten inhouden, ligt in het gebied van 3:100 tot 12:100.
        10. Werkwijze volgens een van de conclusies 9 tot 16, waarin bovendien teruggewonnen asfalt wordt bijgemengd in stap d).
        10. Werkwijze volgens conclusie 17, waarin de teruggewonnen asfalt wordt verhit voordat het aan de hete nieuwe bitumen wordt toegevoegd in stap d).
      
      
    
    
      2.3.
      BAM heeft op 29 juni 2013 OCNL verzocht om voornoemde aanvraag te onderwerpen aan een onderzoek naar de stand van de techniek van het internationaal type als bedoeld in artikel 34 lid 2 ROW. Dat onderzoek is verricht door het EOB (hierna: het OCNL-onderzoek). Uit het onderzoeksrapport van 10 december 2013 en de daarbij horende schriftelijke opinie volgt dat het octrooi als niet inventief wordt beschouwd uitgaande van het Japanse octrooi JP-A-2008208606 (hierna JP 606). De opinie luidt als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.4.
      BAM heeft de aanvraag na de uitkomst van dit onderzoek niet gewijzigd. Het octrooi is verleend op 16 oktober 2014 onder nummer 2010588 (hierna: het octrooi of NL 588).
      
    
    
      2.5.
      In de beschrijving van NL 588  is – voor zover van belang – het hierna volgende opgenomen:
      
      p. 2, r. 14-31: 
      The present inventors have found that if lumps of reclaimed asphalt is crushed in a conventional way, the amount of bitumen on the aggregates is still too high to be used in a conventional drying and heating drum. They surprisingly found that if reclaimed asphalt lumps are treated by means of impact instead of by using jaw crushers or cone crushers, and subsequently separated into at least a coarse fraction and a fine fraction, the aggregates in the reclaimed asphalt are not further crushed, and that the content of bitumen in the coarse fraction is a significantly lower than the amount of bitumen in the fine fraction. Accordingly, the present invention provide a process for the production of reclaimed asphalt aggregates, comprising the steps: 
      a. a) providing reclaimed asphalt lumps and treating the reclaimed asphalt lumps by the use of impact to obtain reclaimed asphalt aggregates that comprise recycle bitumen; and 
      b) separating the reclaimed asphalt aggregates into at least a coarse fraction having granular particles with a maximum diameter of more than 2 mm and at least a fine fraction having granular particles with a maximum diameter of at most 2 mm.
      By an impact is understood a force or shock applied for a short time period when two or more bodies collide. The force of the impact is suitable chosen so that the crushing of the aggregates themselves is minimized whilst the decomposition into the separate aggregates is optimized.
      
      p. 3, r. 18-37:
      
        In the industry a number of different crusher types are known. Known types include jaw crushers, which comprise tapered plates that form a jaw and which due to the movement of at least one of the plates, a piece of solid material is crushed to smaller pieces; and cone crushers, wherein rocks are squeezed between an eccentrically gyrating spindle and a concave hopper, and thus crushed. According to the invention the reclaimed asphalt lumps are decomposed by the use of impact. This means that the lumps are allowed to collide with another body that had a different speed from the speed of the lumps. An example of equipment using impact, is e.g. a hammer mill. 
        It has been found that very good results are obtained when a different type of equipment for delivering impact is used, viz. a vertical shaft impact crusher. In this type a high-speed rotor is designed to throw lumps of material to a surface. In this way velocity is used rather than pressure to achieve size reduction. Utilizing velocity allows the size reduction to take place evenly. In this way the breaking occurs at the adhesion between coarse aggregates and bitumen, so that coarse aggregates that are substantially free from bitumen and mastic particles are obtained, mastic being defined as a mixture of bitumen and fine aggregates with a maximum diameter of at most 2 mm,. Without wishing to be bound by any theory, it is believed that via such a mechanism the advantageous products of the present invention are obtained. A main advantage of the process of the present invention resides in that the aggregates in the reclaimed asphalt lumps remain unaffected to a significant extent by the impact.
      
      
      p. 4, r. 1-17:
      
        Suitably, the reclaimed asphalt lumps in accordance with the process of the present invention are decomposed in a centrifugal mill. In such a mill the lumps are accelerated and given a certain velocity that is used for the impact by means of a centrifugal force. The accelerated lumps are made to impact on an impact wall. Advantageously, the impact wall is a solid wall of the housing of the centrifugal mill or a layer of crushed reclaimed asphalt aggregates. The skilled person can adjust the configuration of the centrifugal mill (e.g. speed and the angle of impact) to achieve the optimal result.
        A suitable centrifugal mill has been described in EP1335794. This mill comprises a twin-chamber rotor that is mounted in a centrifugal mill housing. Reclaimed asphalt lumps are fed into the rotor, accelerated and hurled to the outside. The lumps or blocks are thrown against a wall of the housing that serves as anvil. Alternatively, the solid material is thrown against a layer of particles that have been passed through the rotor before. By varying the rotor speed and the angle of impact, and by selecting the anvil or the layer of particles as impact wall for the reclaimed asphalt lumps, the skilled person can determine the optimal crushing strength for the reclaimed asphalt lumps. In this way the skilled person is able to optimize the breaking up of the lumps of reclaimed asphalt into coarse and fine particles, wherein the skilled person can minimize the breaking of the aggregates in the reclaimed asphalt.
      
      
    
    
      2.6.
      BAM heeft op 8 april 2014 een internationale (PCT-)aanvrage WO 2014/168479 (hierna WO 479) ingediend die prioriteit inroept van NL 588. Het EOB is in het onderzoek naar de stand van de techniek en de (drie) daarbij horende schriftelijke opinies, die zijn overgelegd als producties 6-8 bij het verweerschrift (laatste rapport gedateerd 17 juni 2015) (hierna: het EOB-onderzoek), tot dezelfde conclusie gekomen als in het onderzoek naar de aanvraag voor NL 588, namelijk dat de conclusies niet inventief zijn. Daarbij voert de onderzoeker niet alleen JP 606 aan, maar ook het Japanse octrooi JP-A-2002079136 (hierna JP 136) en Europese aanvrage EP1 469 038 (hierna: EP 038). De aanvrage WO 479 is daarna niet in de Europese fase of in een andere jurisdictie doorgezet.
      
      
        
          Technische achtergrond
        
      
      
    
    
      2.7.
      Asfalt bestaat uit een mix van steenslag (de steentjes die met het blote oog zichtbaar zijn in het asfalt), zand, vulstof en bitumen. Om wegverharding te vormen worden asfaltaggregaten gemixt met bitumen, verhit, verspreid en gecomprimeerd. Als wegen verouderen en worden vernieuwd, wordt het oude asfalt van de weg geschraapt en komen grote hoeveelheden teruggewonnen asfalt beschikbaar. Het is in het belang van het milieu en duurzaam om teruggewonnen asfalt te recyclen.
      
    
    
      2.8.
      Het recyclen van teruggewonnen asfaltaggregaten was in de stand van de techniek reeds bekend. Om asfalt opnieuw te kunnen gebruiken, moet het worden gemixt met nieuw asfalt en weer worden verhit. Omdat teruggewonnen asfalt bitumen bevat, kan het teruggewonnen asfalt slechts tot een beperkte temperatuur worden verhit. Wanneer de temperatuur te hoog wordt, wordt het bitumen kleverig of zelfs vloeibaar, waardoor het teruggewonnen asfalt moeilijk is te hanteren of zelfs helemaal niet meer hanteerbaar is tijdens verwerking. Ook verliest bitumen door verhitting de gewenste kwaliteit. De temperatuur moet echter hoog genoeg zijn om teruggewonnen asfalt te kunnen hergebruiken in de productie van een nieuwe asfaltsamenstelling, omdat teruggewonnen asfalt een bepaalde hoeveelheid vocht bevat en moet worden gedroogd.
      
    
    
      2.9.
      Voor de aanvraagdatum van het octrooi waren daarom al verschillende technieken bekend om het gebruikte asfaltgranulaat zo veel als mogelijk te scheiden in de oorspronkelijke componenten, namelijk in steenslag (asfaltaggregaten die zo veel als mogelijk vrij zijn van bitumen) en mastiek (een mengsel van bitumen, zand en vulstof). Herwonnen steenslag dat geen of nauwelijks bitumen bevat, kan namelijk als nieuwe steenslag worden gebruikt en wordt ook niet meer beschouwd als asfaltgranulaat. De milieu-impact van deze herwonnen steenslag is veel kleiner dan die van nieuwe steenslag die uit een groeve moet worden gewonnen en per schip naar Nederland moet worden vervoerd. Herwonnen steenslag is gecertificeerd onder de Europese norm NEN-EN 13043, die ook geldt voor ‘nieuwe’ steenslag die uit een groeve wordt gewonnen.
      
      
        
          PA-stone van BAM
        
      
      
    
    
      2.10.
      BAM past de werkwijze van het octrooi in de praktijk toe met een installatie (een asfaltscheider) waarmee teruggewonnen asfaltgranulaat wordt behandeld door dit (met een snel roterende arm) met grote snelheid (en dus een hoge frequentie) tegen een wand te slingeren. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de visco-elastische eigenschappen van bitumen. Bij de klap van het asfaltgranulaat tegen de wand, gedraagt de mastiek (het mengsel van bitumen, zand en vulstof) zich bros en breekt het (op de aanhechting) van het mineraal aggregaat (de steenslag). Vervolgens wordt het gebroken materiaal gezeefd. Zo wordt een grove fractie, met mineraal aggregaat dat nagenoeg vrij is van bitumen, gescheiden van een fijne fractie. BAM brengt de herwonnen steenslag als ‘nieuwe’ steenslag op de markt onder de naam PA-stone.
      
      
        
          KWS
        
      
      
    
    
      2.11.
      KWS is een grond- en wegenbouwbedrijf dat zich bezighoudt met de aanleg, reconstructie en het onderhoud van verhardingen (wegen, paden, bedrijfsterreinen en vliegvelden), riolering en grondverzet. Onderdeel van de activiteiten van KWS is het produceren van (duurzaam) asfalt. KWS brengt herwonnen steenslag als ‘nieuwe’ steenslag op de markt onder de naam Konwé Stone. In de OPWA-lijst is Konwé Stone van KWS net als het PA-stone van BAM opgenomen onder de categorie ‘steenslag en grind’.
      
    
    
      2.12.
      In de periode van maart t/m juli 2021 heeft KWS onderstaande berichten geplaatst op haar website, LinkedIn en Facebook over de asfaltscheider waarmee zij Konwé Stone verkrijgt:
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij vonnis in kort geding van 8 maart 2022 (in een aanbestedingsprocedure waarin KWS partij was) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag ten aanzien van het door KWS geproduceerde Konwé Stone overwogen: “bestaand asfalt (ook wel: asfaltgranulaat) door middel van een speciale machine te trommelen. Hierdoor worden de verschillende elementen van asfaltgranulaat gescheiden en herwonnen. Op deze manier wint KWS de oorspronkelijk in het bestaande asfalt toegepaste steenslag voor 99% terug en hoeft zij ten behoeve van haar asfaltmengsel geen steen meer te winnen uit een groeve. Hierdoor kan CO2 uitstoot worden bespaard die wordt veroorzaakt bij het winnen van steen uit een groeve en het transport daarvan naar de asfaltcentrale.” 
      
      
      
      
        
          Hulpverzoeken
        
      
      
    
    
      2.14.
      BAM heeft in deze procedure bij producties 8-13 een document met vijf geformuleerde hulpverzoeken overgelegd, die als volgt luiden:
      
      
        
          Hulpverzoek 1:
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          Hulpverzoek 2:
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Hulpverzoek 2A:
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Hulpverzoek 3:
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Hulpverzoek 4:
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Hulpverzoek 5:
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      BAM verzoekt de rechtbank – samengevat – een voorlopig deskundigenbericht te gelasten als bedoeld in artikel 202 Rv, ter beantwoording van de vraag of de asfaltscheider waarmee KWS Konwé Stone produceert, teruggewonnen asfaltaggregaten behandelt volgens de werkwijze van het octrooi. BAM stelt tien vragen voor om te weten te komen of de asfaltscheider van KWS de teruggewonnen asfaltaggregaten met een stoot behandelt, welke fracties (deeltjes van welke diameters) daarmee worden verkregen, wat wordt gescheiden, of er verdere vermaling van brokken asfalt plaatsvindt, wat het gehalte aan recycle bitumen is in de verschillende fracties en of, en zo ja, hoe (met gebruik van welke temperatuur), KWS (vervolgens) een asfaltsamenstelling bereidt.
      
    
    
      3.2.
      KWS stelt dat het verzoek moet worden afgewezen en verzoekt BAM te veroordelen in de proceskosten in de zin van art. 1019h Rv. KWS voert daartoe aan dat het verzoek niet ter zake dienend is en/althans BAM er onvoldoende belang bij heeft. KWS stelt dat het octrooi nietig is en dat het deskundigenbericht dus niet zal kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van octrooi-inbreuk. Bovendien wordt de deskundige gevraagd een juridisch oordeel te geven over de uitleg van en inbreuk op het octrooi. Verder heeft BAM haar beweerdelijke vermoeden van inbreuk onvoldoende onderbouwd. Ook verzetten zwaarwegende belangen van KWS bij het vertrouwelijk houden van haar bedrijfsprocessen zich tegen toewijzing van het verzoek. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Gronden verzoek
    
    
      4.1.
      BAM doet dit verzoek omdat zij op grond van de uiterlijke kenmerken van de asfaltscheider van KWS in combinatie met de hiervoor onder 2.12 en 2.13 opgenomen berichten vermoedt dat KWS, zonder toestemming van BAM, met haar asfaltscheider de werkwijze uit het octrooi toepast, wat KWS bestrijdt. BAM wil antwoorden op haar vragen, zodat ze haar rechtspositie kan bepalen.  
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 202 Rv dient de rechter een ter zake dienend verzoek, dat voldoende concreet is en gericht op feiten die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden, in beginsel te gelasten. Dit is anders als het verzoek in strijd is met een goede procesorde, als van de bevoegdheid om toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt (bijvoorbeeld omdat de verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van de bevoegdheid kan worden toegelaten) of als het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. De rechtbank is van oordeel dat de tweede afwijzingsgrond aan de orde is; de rechtbank zal het verzoek van BAM afwijzen vanwege de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen.
      
    
    
      4.3.
      Daarvoor is allereerst van belang dat BAM haar verzoek baseert op een octrooi waarvan zij weet dat de bescherming (geldigheid) uiterst twijfelachtig is. BAM moet immers sinds de uitkomst van het OCNL-onderzoek hebben beseft dat NL 588 alleen is verleend omdat het een registratie-octrooi betreft. De eindconclusie van het OCNL-onderzoek is immers dat NL 588 niet inventief is en dit is onderstreept door het EOB-onderzoek naar de octrooieerbaarheid van de internationale aanvrage WO 479.
      
    
    
      4.4.
      BAM heeft in deze procedure weliswaar een opinie van haar octrooigemachtigde J.C. Volmer overgelegd, waarin hij betoogt dat en waarom conclusies 1 en 9 (en daarmee de volgconclusies) van het octrooi wel (nieuw en) inventief zijn ten opzichte van JP 606 en JP 136, maar dat neemt de wankele basis van het octrooi niet weg, en wel hierom.
    
    
      4.5.
      Als het gaat om JP 606 schrijft de octrooigemachtigde dat dat document een kogelmolen openbaart, oftewel een roterende trommel met een of meer stalen kogels, die met de asfaltaggregaten mee ronddraaien in de trommel en die aggregaten ook (deels) vermalen door sterke druk- en wrijvingskrachten. Volgens de octrooigemachtigde kan een kogelmolen niet worden aangemerkt als het gebruik van een stoot, omdat met een stootbewerking juist zou worden vermeden dat asfaltaggregaten worden vermalen. De octrooigemachtigde meent daarom dat de OCNL-onderzoeker het kenmerk van het gebruik van een stoot ten onrechte niet als verschilkenmerk heeft aangemerkt. Ook als het gaat om JP 136 stelt de octrooigemachtigde dat dat document niet het gebruik van een stoot laat zien. De octrooigemachtigde schrijft in zijn opinie dat JP 136 een werkwijze beschrijft waarin teruggewonnen asfalt in drie stappen worden verkleind, waarvan twee stappen vermaalstappen zijn. Door de herhaalde verkleining wordt ten opzichte van een behadelingsstap met een stoot volgens het octrooi een relatief omvangrijke fijne fractie verkregen met een lage verhouding tussen bitumen en asfalt, aldus de octrooigemachtigde.
      
    
    
      4.6.
      Uit de drie door KWS overgelegde opinies uit het EOB-onderzoek naar WO 479 volgt dat de onderzoeker zich heeft gebogen over de vraag of in voornoemde documenten uit de stand van de techniek het gebruik van een stoot als bedoeld in conclusie 1 van het octrooi wordt geopenbaard en zich daarbij kennelijk ook rekenschap heeft gegeven van reacties van de aanvrager (BAM, althans de octrooigemachtigde voor haar) op die opinies. In de eerste opinie, door KWS overgelegd als productie 6 bij het verweerschrift, schrijft de onderzoeker daarover:
      
      
        “JP-A-2008208606 discloses a process for the production of reclaimed asphalt aggregates, comprising the steps:
      
      a. Providing reclaimed asphalt lumps (paragraph [0021]) and treating the reclaimed asphalt lumps by the use of impact (par. [0024]), mill 7) to obtain reclaimed asphalt aggregates that comprise recycle bitumen;
      
        
          (…)
        
        
          JP-A-2002079136, cf. fig. 1, discloses a process for the production of reclaimed asphalt aggregates, comprising the steps:
        
      
      a. Providing reclaimed asphalt lumps (“asphalt waste material”, paragraph [0005]) and treating the reclaimed asphalt lumps by the use of impact (crushing installations 11,20: “impeller breaker” par.[0011], “centrifugal force” par. [0016]) to obtain reclaimed asphalt aggregates that comprise recycle bitumen;
      
        (…)”
      
      
        De opinie die daarop volgt, overgelegd door KWS als productie 7 bij het verweerschrift, is gericht aan de octrooigemachtigde en houdt het volgende in over het gebruik van een stoot in de documenten uit de stand van de techniek:
      
      
      
        “JP-A-2002079136, cf. fig. 1, discloses a process for the production of reclaimed asphalt aggregates, comprising the steps:
      
      a. providing reclaimed asphalt lumps (“asphalt waste material”, paragraph [0005]) and treating the reclaimed asphalt lumps by the use of impact (crushing installations 11,20: “impeller breaker” par.[0011] as well as the proposed alternative proposed in par. [0015-0016], “centrifugal force” par. [0016]) to obtain reclaimed asphalt aggregates that comprise recycle bitumen; the fact that a further jaw breaker (6), not being an impact breaker, is foreseen, is not construed to distinguish the subject-matter of claim 1 from said prior art;”
      
      
        En ten slotte schrijft de onderzoeker voor zover van belang in de laatste opinie, overgelegd door KWS als productie 8 bij het verweerschrift:
      
      
      
        ´3.1	(…)
        
          JP-A-2002079136 shows a pre-grading arrangement using a jaw breaker (6), not being an impact breaker, to separate the aggregate in fractions above and below 50 mm. Such a pre-grading of aggregate treating the primary asphalt lumps by a use different of “impact” is not excluded by the production process described by the application. Moreover, even if such a pre-grading would be seen as a “pre-selection” of aggregate not necessary for the present invention, such a preparatory step would also not be excluded by the production process described by the application, as the defined process could be seen as part of a larger process.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        JP-A-2002079136
         discloses however within the production process the step:
      
      
      
        a) providing reclaimed asphalt lumps (“asphalt waste material”, paragraph [0005]) and treating the reclaimed asphalt lumps by the use of impact (crushing installations 11,20: “impeller breaker” par.[0011] as well as the proposed alternative proposed in par. [0015-0016], “centrifugal force” par. [0016]) to obtain reclaimed asphalt aggregates that comprise recycle bitumen; the “polishing facility” shown in figure 2 is a preferable embodiment, and a possible impact of generating lots of fines or round shapes is therefore not discussed.
      
      
      
        
          Provided asphalt lumps <30 mm at the beginning of the process are indeed bypassing the size reduction and collected in a so called “RC-30-fraction”, the further use of said fraction being not discussed in JP-A-2002079136, said fraction then again not affecting the parallel operating “process for the production of reclaimed asphalt aggregates”.
        
      
      
      
        
          An important feature of the invention appears to be that the impact treated aggregates subsequently separated into at least a coarse fraction and a fine fraction, 
          are not further crushed
          , the content of bitumen in the coarse fraction being significantly lower than the amount of bitumen in the fine fraction, cf. p. 2/l.28-32. Such an avoidance of additional size reduction is however not reflected in the subject-matter of claim 1, and can therefore not be considered as limiting. 
        
        
          (…)”
      
      
      
        De onderzoeker heeft aldus in het EOB-onderzoek in elk geval de tegenwerping van de octrooigemachtigde dat JP 136 geen gebruik maakt van een stoot volgens het octrooi terzijde geschoven en is gebleven bij het oordeel dat de conclusies (van WO 479, maar daarmee ook) van het octrooi als niet inventief moeten worden beschouwd.
      
      
    
    
      4.7.
      BAM houdt kennelijk ook rekening met de mogelijkheid dat het octrooi, zoals nu is verleend, ongeldig is, en heeft hulpverzoeken geformuleerd (zie onder 2.14). Tijdens de mondelinge behandeling heeft BAM op de vraag op welke wijze in deze procedure betekenis kan toekomen aan die hulpverzoeken, geantwoord dat zij daarmee wil laten zien welke terugvalposities het octrooi heeft en dat zij de antwoorden op de aan de deskundige te stellen vragen ook wil gebruiken om te bepalen welke terugvalpositie zij te zijner tijd het beste kan kiezen. Aan eventuele terugvalposities kan de rechtbank in deze procedure echter geen waarde toekennen. BAM heeft ervoor gekozen NL 588 (ondanks de uitkomst van het OCNL-onderzoek) ongewijzigd te registreren en beroept zich in deze procedure op die registratie. Het octrooi zoals geregistreerd is daarom het uitgangspunt van de beoordeling van het verzoek van BAM.
      
    
    
      4.8.
      Tegenover het belang van BAM bij de beantwoording van haar vragen, staat het belang van KWS bij het niet prijs geven van informatie over de werking van haar asfaltscheider. BAM en KWS zijn allebei marktleiders in de Nederlandse wegenbouw en de productie van asfalt en zijn dus grote concurrenten van elkaar. Beide partijen verwerven met hun duurzame asfaltmengsels grote infrastructurele (wegenbouw)projecten. Bij het aanbesteden van grote infrastructurele projecten wordt vergund niet alleen op basis van prijs maar ook de milieu-impact, waardoor (het geheimhouden van) kennis van duurzaam asfalt een concurrentievoordeel biedt. 
      
    
    
      4.9.
      De onzekere bescherming van het registratie-octrooi van BAM staat naar het oordeel van de rechtbank niet in verhouding tot het belang van KSW om informatie over haar werkwijze zo veel als mogelijk voor zich te houden. Dat geldt zeker nu BAM met de vragen die zij door de deskundige beantwoord wenst te zien, het gehele productieproces van KWS in kaart wil krijgen. Wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen kan BAM in redelijkheid niet in dat verzoek worden toegelaten. Door dit registratie-octrooi in te roepen als basis om het gehele productieproces van KWS te leren kennen, wordt van de bevoegdheid om toepassing van een voorlopig deskundigenbericht te verlangen misbruik gemaakt.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank zal het verzoek ook niet beperkt toewijzen door te bepalen dat BAM tot het stellen van één vraag of een deel van de vragen aan de deskundige zal worden toegelaten, waarmee wellicht wat meer balans zou kunnen worden verkregen in de over en weer betrokken belangen bij het verzochte voorlopig deskundigenbericht. Kennelijk kan met een beperktere (feitelijke) vraagstelling aan de deskundige niet tegemoet worden gekomen aan het verzoek van BAM. De rechtbank heeft tijdens de mondelinge behandeling namelijk de mogelijkheid besproken (aangezien KWS inbreuk, ook los van de geldigheid van NL 588, bestrijdt) om een onderdeel van het productieproces van KWS prijs te geven of te doen onderzoeken, om BAM te laten zien dat de asfaltscheider waarmee KWS Konwé Stone produceert, teruggewonnen asfaltaggregaten niet behandelt volgens de werkwijze van het octrooi, zonder het gehele proces prijs te geven. Tijdens de mondelinge behandeling is KWS bereid gebleken om een onderdeel van haar proces, waardoor zij meent geen inbreuk te maken op NL 588, met BAM te delen. BAM heeft vervolgens aangegeven dat het afhankelijk is van de rest van de werkwijze of dat onderdeel inderdaad niet (of toch wel) onder de (als geldig) beschermingsomvang van het octrooi valt.
      
      
      
      
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.11.
      BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. KWS heeft een volledige proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv gevorderd en haar kosten gespecificeerd tot een bedrag van € 40.096,50. 
      
    
    
      4.12.
      
        De rechtbank is met KWS van oordeel dat onderhavige procedure, waarin een voorlopig deskundigenbericht wordt verzocht, kan worden gezien als een zaak ter handhaving van intellectuele eigendomsrechten waarop de Handhavingsrichtlijn van toepassing is. Hoewel in onderhavige procedure nog niet wordt beoordeeld of sprake is van inbreuk op het octrooi van BAM, legt BAM haar octrooirecht wel ten grondslag aan haar verzoek, met als doel om bewijs te vergaren ter onderbouwing van die inbreuk in een latere procedure. Deze procedure is dus een voorbereiding op een handhavingsactie en geldt daarom naar het oordeel van de rechtbank ook als een procedure ter handhaving van een 
        IE-recht waarop artikel 1019h Rv van toepassing is. 
      
      
    
    
      4.13.
      Om de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde advocaatkosten te kunnen beoordelen, zoekt de rechtbank aansluiting bij de Indicatietarieven in octrooizaken (versie 1 september 2020). Onderhavige zaak valt naar het oordeel van de rechtbank onder de categorie ‘eenvoudig kort geding’ omdat dit qua werkbelasting daarmee te vergelijken is. De gevorderde advocaatkosten zullen worden toegewezen tot het maximale bedrag van deze categorie, te weten € 10.000,-. Dit bedrag wordt vermeerderd met griffierecht van € 676,-, zodat het totaal toe te wijzen bedrag uitkomt op € 10.676,-. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het verzochte af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt BAM in de proceskosten aan de zijde van KWS, tot op heden begroot op € 10.676,-;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze beslissing wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M. Knijff en in het openbaar uitgesproken op
        18 april 2023.
      
    
  
  
    Octrooicentrum Nederland
  
  
    Rijksoctrooiwet 1995
  
  
    Europees Octrooibureau
  
  
    Gecertificeerd onder de Europese norm NEN-EN 13043
  
  
    Gecertificeerd onder de Europese norm NEN-EN 13043
  
  
    Omschrijving Productgroep Warm Asfalt (OPWA) op basis van de Nationale Beoordelingsrichtlijn voor het NL BSB productcertificaat voor Bitumineus gebonden mengsels (BRL 9320), opgesteld door TOP Management Consultants, versie juni 2022-v1.
  
  
    ECLI:NL:RBDHA:2022:2062, r.o. 5.2
  
  
    Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
  
  
    Zie Hoge Raad 19 december 2002, NJ 2004/584 (Wustenhoff/Gebuis)