ECLI:NL:GHSHE:2002:AE4400, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-05-2002, 98/01948
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Belastingkamer
      Nr. 98/01948
      HET GERECHTSHOF TE 'Shertogenbosch
    
    
    U I T S P R A A K
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zevende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heren X en Y beiden wonende te Z, tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Registratie en successie te P, thans het Hoofd van de eenheid particulieren te P,  van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op hun bezwaarschrift betreffende het bedrag aan overdrachtsbelasting dat op aangifte is voldaan in verband met na te melden notariële akte.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Bij notariële akte van 31 december 1997 is aangifte gedaan van een bedrag aan overdrachtsbelasting van fl. 19.200,=.  Na tijdig tegen het op deze aangifte voldane bedrag aan overdrachtsbelasting gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak besloten geen teruggaaf te verlenen.
      Belanghebbenden zijn tijdig en op regelmatige wijze tegen die uitspraak in beroep gekomen. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier een recht geheven van fl. 80,=. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 4 maart 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbenden, alsmede, de Inspecteur.
      Belanghebbenden hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren hiervan aan het Hof en aan de Inspecteur overgelegd. Belanghebbenden hebben hierbij zonder bezwaar van de Inspecteur aan het Hof en aan de Inspecteur exemplaren overgelegd van twee daarbij behorende bijlagen. Het Hof rekent die pleitnota en die bijlagen tot de stukken van het geding.
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
      2.1. Bij notariële akte van 31 december 1997 (hierna: de akte) heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X Beheer B.V. te A (hierna: de verkoper) verkocht aan  haar directeuren, belanghebbenden in deze zaak (hierna ook wel: de koper) die daarbij van de verkoper hebben gekocht:
      "de bedrijfshal in gedeeltelijk gesloopte staat met ondergrond aan
      de Astraat 1 en 3 te Z, groot 24 aren 37 centiaren (hierna: het verkochte)".
    
    
    2.2. In de akte staat, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld, waarbij het Hof, anders dan in de akte, de bedragen alleen in cijfers heeft weergegeven.
    
    
      "	KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN
      De koopprijs bedraagt f 320.000,00 (exclusief 17,5%) omzetbelasting, ten bedrage van f 56.000,00, welke koopprijs
      door koper is voldaan door verrekening in rekening-courant.
      (...)
      Verkoper verleent koper kwijting voor de betaling van de koopprijs.
    
    
    
      AFLEVERING, ECONOMISCHE OVERDRACHT
      Het verkochte wordt op heden in economische zin overgedragen (afgeleverd) aan koper, met als gevolg dat alle baten en lasten, voor zover uit deze akte niet het tegendeel volgt, voor rekening en risico van koper zijn met ingang van heden.
      Het risico van het tenietgaan van het verkochte blijft evenwel uitdrukkelijk voor rekening van verkoper, die het verkochte op zijn naam verzekerd zal houden.
      De overeenkomst van koop en economische overdracht is gesloten onder de navolgende:
      BEDINGEN.
      economische eigendom.
      Artikel 1.
      Koper is van heden af bevoegd tot het verrichten van alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte als was hij eigenaar. Daaronder is begrepen het vervreemden, het splitsen in appartementsrechten en het verhypothekeren van het geheel of een gedeelte van het verkochte, alles onder de door hem te bepalen voorwaarden en bedingen. De opsomming van deze laatste handelingen houdt niet in dat een andere handeling is uitgesloten. Van deze handelingen moet verkoper zich onthouden tenzij op vordering van koper. In het laatste geval is verkoper gehouden de handeling op zijn naam doch voor rekening van koper te verrichten binnen een door laatstgenoemde te bepalen redelijke termijn.
      lasten en belastingen.
      artikel 2.
      1.a. (...)
      	b. De koper/verkrijger stelt zich op het standpunt dat de onder-
      havige verkrijging van het onderhavige registergoed niet is belast met overdrachtsbelasting, aangezien hij van mening is dat deze verkrijging niet valt aan te merken als verkrijging van economische eigendom in de zin van artikel 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.
      (...)
      informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper.
      Artikel 5.
      Afgezien van het hiervoor bepaalde staat, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).
      (...)
    
    
    
      juridische overdracht.
      artikel 7.
      1. De akte van levering, vereist voor de overdracht in eigendom van het verkochte, zal worden verleden door de notaris-bewaarder van deze minuut, diens plaatsvervanger of opvolger, behoudens nadere overeenkomst tussen partijen en wel op het tijdstip door koper te bepalen.
      Koper is bevoegd te verlangen dat de overdracht in eigendom, geheel of gedeeltelijk, niet aan hem maar aan een of meer door hem aan te wijzen andere personen moet plaatsvinden. Deze aanwijzing moet door koper geschieden in de akte van levering.
      2. Partijen zijn overeengekomen dat de huidige akte niet bestemd is tot levering in eigendom van het verkochte.
      3. In de akte van levering zal nauwkeurig melding gemaakt worden van de onderhavige akte en van de hierin opgenomen bepalingen, bedingen en voorwaarden. Bijkomstige bepalingen, die niet op de eigendomsoverdracht betrekking hebben kunnen worden weggelaten.
      onherroepelijke volmacht.
      Artikel 8.
      1. Verkoper geeft onherroepelijke volmacht aan koper, zulks met de bevoegdheid voor koper een ander voor zich in de plaats te stellen, om op zijn naam, doch voor rekening van koper, desgewenst te verrichten alle handelingen bedoeld in artikel 1 en in artikel 7, ook met zichzelf als wederpartij.
      2. Deze volmacht vormt een onverbrekelijk bestanddeel van de koopovereenkomst en strekt uitsluitend in het belang van koper casu quo van degeen die voor hem in de plaats is gesteld.
      Uit dit belang volgt dat zij niet zal eindigen door het overlijden of onder curatelestelling van de volmachtgever, noch van de gevolmachtigde, alsmede niet door de herroeping door de volmachtgever.
      3. Ontbinding van de rechtspersoon wordt gelijkgesteld met het overlijden van een natuurlijk persoon.
    
    
    
      overneming van verplichtingen.
      Artikel 9.
      (...)
      Artikel 10.
      1. Verbeteringen en/of herstellingen, na heden vanwege de overheid en/of nutsbedrijven voorgeschreven en niet voor dat tijdstip aan verkoper aangekondigd, komen voor rekening van koper.
      2. Indien voor rekening van verkoper komende voorgeschreven verbeteringen en/of herstellingen bedoeld in lid 1 op het in lid 1 genoemde tijdstip nog niet (geheel) zijn uitgevoerd en/of vanwege de overheid en/of nutsbedrijven goedgekeurd, is verkoper verplicht terzake voldoende zekerheid te stellen."
    
    
    2.3. Tot de gedingstukken behoort in kopie het op 17 februari 1998 voor B Schadeverzekering N.V. ondertekende voorblad van een onder polisnummer 1, gesloten Uitgebreide Gebouwenverzekering. Dit voorblad vermeldt een wijzigingsdatum van 12 februari 1998, en een verzekeringsduur tot 11 januari 2000 te 12 uur, voorts voor 10 jaar. Verzekeringnemer is blijkens dit voorblad de koper. De verzekerde objecten zijn Astraat 1, 3 en 5 te Z. Daaronder valt mitsdien ook het verkochte. Nadien is als medeverzekerde in die polis opgenomen D B.V., naar het Hof verstaat de van naam veranderde verkoper.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of door de akte bewerkstelligd is dat belanghebbenden de economische eigendom in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 1997; hierna: de Wet) van het verkochte hebben verkregen. Het geschil spitst zich daarbij toe op de volgende vragen:
      3.1.1.	Is door de onder 2.1 vermelde overeenkomst van verkoop- en koop enig risico van tenietgaan van het verkochte op de koper overgegaan?
      3.1.2. 	Indien vraag 3.1.1 ontkennend moet worden beantwoord, is in casu dan sprake van een schijnhandeling?
      3.1.3. 	Indien ook vraag 3.1.2 ontkennend moet worden beantwoord is dan in casu sprake van handelen in fraudem legis?
    
    
    Belanghebbenden beantwoorden al deze vragen ontkennend, de Inspecteur daarentegen bevestigend.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat betreft belanghebbenden, de door hen ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota met twee bijlagen als hiervóór onder 1 vermeld. Van al deze stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden aangemerkt. Partijen hebben hieraan ter zitting, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd.
    
    3.2.1. Belanghebbenden
    
    
      De verkoper betaalt de premie van de onder 2.3 vermelde verzekering.
      Bij brand is de verkoper aansprakelijk. Indien het pand geheel of gedeeltelijk tenietgaat zullen belanghebbenden de verkoper aanspreken.
    
    
    De verzekeraar, C Verzekeringen, eiste dat de verzekering op naam van de heren X als verzekeringnemer zou komen te staan. Het vormde een probleem om de vennootschap als verzekeringnemer op te nemen.
    
    
    3.2.2. De Inspecteur
    
    De verkoper draagt het risico terwijl zij bij het aangaan van de onder 2.3 vermelde overeenkomst van verzekering geen verzekeringnemer is. Dat is vreemd. Het ligt toch voor de hand om eigen risico te verzekeren.
    
    Zo het Hof van oordeel is dat op grond van de akte niet enig risico van tenietgaan op de koper is overgegaan, wordt het standpunt ingenomen dat in casu sprake is van een schijnhandeling.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.Artikel 2, lid 2, van de Wet luidt aldus:
      "Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede
      begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en tenietgaan en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde.".
    
    
    4.2. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de onder 4.1 genoemde wettelijke bepaling volgt dat in de definitie van economische eigendom de twee elementen "risico van tenietgaan" en "risico van waardeveranderingen" zijn opgenomen die de essentie van die definitie vormen en die ten opzichte van elkaar zelfstandige betekenis hebben. Dient het element "risico van tenietgaan" zinvol zijn dan dient daaronder ook te worden verstaan "risico van gedeeltelijk tenietgaan".
    
    4.3. Zoals uit de wetsgeschiedenis en de tweede volzin van de aangehaalde wetsbepaling is af te leiden, en door de Hoge Raad in zijn arrest van 3 november 1999, nr. 34 829, BNB 2000/23*, in rechtsoverweging 3.5 wordt bevestigd, gaat het bij de economische eigendom om een rechtstreeks belang. 
    
    4.4. Het Hof verstaat de onder 2.2 aangehaalde vet gedrukte zin in de akte aldus dat onder "risico van tenietgaan" ook verstaan moet worden "risico van gedeeltelijk tenietgaan" alsmede dat de twee elementen in die zin te weten: "het uitdrukkelijk voor rekening van de verkoper blijven van het tenietgaan van het verkochte" en "de door de verkoper op zich nemen van de verplichting het verkochte op zijn naam verzekerd te houden" van elkaar onafhankelijke zelfstandige elementen zijn. Dat wil zeggen dat ook wanneer de verkoper zijn verplichting het verkochte op zijn naam verzekerd te houden niet nakomt in dat geval toch het risico van het tenietgaan van het verkochte uitdrukkelijk bij de verkoper blijft.
    
    4.5. Artikel 6:75 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
    
    
      4.6. In het onderhavige geval is de tussen contractspartijen gesloten overeenkomst van verkoop en koop de rechtshandeling als bedoeld in de onder 4.5 vermelde wetsbepaling. Bij die rechtshandeling heeft de verkoper zich verbonden om als schuldenaar van zijn uit die overeenkomst op zich genomen verplichtingen -waaronder die van levering van het eigendom-  de tekortkoming van het tenietgaan dan wel gedeeltelijk tenietgaan van het verkochte voor zijn rekening te nemen, zodat deze tekortkoming krachtens de rechtshandeling wél aan hem kan worden toegerekend.
      Met andere woorden: de verkoper draagt voor het geheel dan wel gedeeltelijk tenietgaan van het verkochte op grond van vorenvermelde rechtshandeling risico-aansprakelijkheid. Dat wil zeggen dat bij geheel of gedeeltelijk tenietgaan van het verkochte op de verkoper de verplichting rust dit ongedaan te maken en de kosten daarvan voor zijn rekening te nemen.
    
    
    4.7. De omstandigheid dat de verzekeringsmaatschappij als onder 2.3 genoemd belanghebbenden heeft verplicht het verkochte te verzekeren, doet niets af aan de uit de overeenkomst van verkoop en koop op de verkoper rustende risico-aansprakelijkheid ter zake van het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van het verkochte. 
    
    4.8. Het Hof verstaat artikel 10 van de akte aldus dat in die bepaling geregeld wordt de verhouding tussen belanghebbenden en de overheid en/of de nutsbedrijven, en wel zo dat indien belanghebbenden door zulk een instelling ten aanzien van verbetering en/of herstelling worden aangesproken, zij zich verbinden de daaruit voortvloeiende rekeningen in die verhouding voor hun rekening te nemen. Dit laat echter onverlet dat, indien die verbetering en/of herstelling verband houdt met het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van het verkochte, belanghebbenden de daarvoor aansprakelijke verkoper, voor wiens rekening in de verhouding verkoper-koper die rekeningen komen, zullen aanspreken.
    
    
      4.9. Met betrekking tot de tweede volzin van artikel 5 van de akte, als weergegeven onder 2.2, merkt het Hof het volgende op.
      De onder "AFLEVERING, ECONOMISCHE OVERDRACHT" vermelde vetgedrukte volzin gaat vooraf aan de bedingen van de overeenkomst van verkoop en koop. Naar het oordeel van het Hof derogeert deze zin aan de bepalingen van het contract, zodat, indien geoordeeld mocht worden dat er een strijdigheid is tussen die zin en zo'n bepaling, hetgeen in die zin wordt bepaald voorgaat. Met ander woorden: voor zover met betrekking tot vorenbedoelde tweede zin en de genoemde vetgedrukte zin strijdigheid mocht bestaan gaat laatstbedoelde zin voor.
    
    
    4.10 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de contracterende partijen in werkelijkheid en - in weerwil van het bepaalde in de risicoclausule - ingeval van tenietgaan van het verkochte geen gevolg zouden willen geven aan de risicoclausule. Ook de gestelde feiten en omstandigheden nopen niet tot een zodanige conclusie. Dit voert tot de slotsom dat in de akte opgenomen risicoclausule niet berust op een schijnhandeling van de contracterende partijen.
    
    
      4.11. Voor fraus legis is cumulatief vereist strijd met doel en strekking van de wet en doorslaggevend oogmerk van belasting ontgaan. Zoals uit bovenvermelde wetgeschiedenis volgt heeft de wetgever uitdrukkelijk niet als belastbaar feit willen aanmerken de economische overdracht waarbij de koper niet enig risico van tenietgaan van de onroerende zaak verkrijgt.
      Tijdens de parlementaire behandeling van de aangehaalde wetsbepaling is de Staatssecretaris van Financiën op de onderhavige voor de handliggende ontgaansmogelijkheid gewezen. Deze is hierop niet inhoudelijk ingegaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308* volgt dat een door de wetgever te voorzien gebruik van een wetsbepaling niet als misbruik, dat wil zeggen bewust gebruik in strijd met doel en strekking van die wetsbepaling, kan worden aangemerkt. Op grond hiervan dient ook het beroep op fraus legis te worden afgewezen.
    
    
    4.12. Op grond van het vorenstaande dient te worden beslist in de door belanghebbenden voorgestane zin.
    
    
    5. Griffierecht en proceskosten
    
    Nu het beroep van belanghebbenden gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, lid 7, eerste volzin van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan hen het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= (€ 36,30)te vergoeden.
    
    In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak)  is fl. 2.130,= (€ 966,55) voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    6. Beslissing.
    
    
      Het Hof	vernietigt de bestreden uitspraak;
      verleent belanghebbenden teruggave van voormelde bedrag aan overdrachtsbelasting van € 8.712,58 (fl. 19.200,=);
      gelast dat de Inspecteur belanghebbende het griffierecht ad 
      € 36,30 (fl.80,=) vergoedt; 
      veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding tot een bedrag van € 966,55 (fl. 2.130,=) en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 13 mei 2002 door mr. M.E. van Hilten, lid van voormelde Kamer, integenwoordigheid van mr. D.G. Moll van Charante, waarnemend-griffier, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 13 mei 2002
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ  's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
            a. de naam en het adres van de indiener;
            b. de dagtekening;
            c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
               cassatie is gericht;
            d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.