ECLI:NL:GHSHE:2013:3643, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-08-2013, HD 200.088.070-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht. In hoger beroep wordt de partij uit de eerste aanleg gedagvaard in plaats van de inmiddels benoemde bewindvoerder. Poging tot herstel na afloop van de appeltermijn strandt. Hoger beroep niet ontvankelijk.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.088.070/01
    
    
    
      
        arrest van 6 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. B. Breederveld,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam van [erflater],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. H. Weinans,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 februari 2011, gevolgd door een exploot van 16 mei 2011, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 6 januari 2010 en 17 november 2010 tussen appellante als eiseres en [erflater] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 189332/HA ZA 08-846) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 27 augustus 2008.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 16 februari 2011;
      
      
        een exploot van 16 mei 2011;
      
      
        de memorie van grieven met vier producties en voorwaardelijke eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met een producties en bezwaar eiswijziging;
      
      
        het pleidooi op 24 juli 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 16 juli 2013 toegezonden producties, die appellante bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Geïntimeerde heeft daarbij het procesdossier overgelegd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de vijf grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      
        
          Appellante is een dochter van [erflater] (verder: de moeder). Zij heeft bij dagvaarding van 17 april 2008 de onderhavige procedure tegen haar moeder aanhangig gemaakt. De moeder heeft in reconventie een vordering tegen appellante ingesteld.
        
        
          Bij tussenvonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Bij tussenvonnis van 6 januari 2010 heeft de rechtbank aan appellante twee bewijsopdrachten verstrekt. Bij eindvonnis van 17 november 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van partijen over en weer gedeeltelijk toegewezen en voor het overige afgewezen.
        
        
          Bij beschikking van 28 september 2010 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom op verzoek van appellante een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de moeder. Tot bewindvoerder is benoemd de Stichting Beschermingsbewind Meerderjarigen te Bergen op Zoom.
        
        
          De moeder is op [datum] 2011 overleden. Geïntimeerde, haar zoon, is haar enige erfgenaam. 
        
      
      
    
    
      4.2
      Appellante heeft de appeldagvaarding van 16 februari 2011 uitgebracht aan de moeder ten kantore van haar advocaat in eerste aanleg, mr. H. Weinans. De dagvaarding is uitgebracht tegen de rolzitting van 31 mei 2011. Bij exploot van 16 mei 2011 heeft appellante de gezamenlijke erfgenamen van de moeder opgeroepen ter zitting van 31 mei 2011 te verschijnen, onder gestanddoening van de dagvaarding van 16 februari 2011. Dit exploot is uitgebracht aan het kantoor van de notaris die door de moeder bij testament tot executeur is benoemd. Geïntimeerde is hierop in hoger beroep verschenen.
      
    
    
      4.3
      Volgens geïntimeerde dient appellante niet-ontvankelijk verklaard te worden in haar hoger beroep omdat de appeldagvaarding niet is uitgebracht aan de bewindvoerder van de moeder, maar aan de moeder zelf. 
      
    
    
      4.4
      Appellante erkent dat de appeldagvaarding uitgebracht had moeten worden aan de bewindvoerder en stelt dat deze bij vergissing aan de moeder zelf is uitgebracht. Appellante voert aan dat de vergissing voor het aanbrengen van de zaak is ontdekt en dat het op dat moment niet mogelijk was om deze te herstellen door het oproepen van de bewindvoerder aangezien het bewind inmiddels door het overlijden van de moeder was geëindigd. Appellante voert verder aan dat de procedure in eerste aanleg is voortgezet op naam van de moeder ook na de onderbewindstelling. Geïntimeerde is verschenen en hij is door deze gang van zaken niet benadeeld, aldus appellante. Wellicht kan geconcludeerd worden, aldus appellante dat ook de bewindvoerder feitelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van mr. Weinans, waar de appeldagvaarding deugdelijk is uitgebracht.
      
    
    
      4.5
      Het hof overweegt hierover het volgende. Ten tijde van de appeldagvaarding was ten aanzien van de moeder het bewind van kracht en diende de appeldagvaarding niet aan haarzelf maar aan de bewindvoerder uitgebracht te worden, aangezien deze tijdens het bewind de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt (artikel 1:441 lid 1 BW). Dat is binnen de appeltermijn niet gebeurd. De consequentie hiervan is dat appellante niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in het hoger beroep. Het exploot van 16 mei 2011 verandert daar niets aan, aangezien daardoor niet het ontbreken van een binnen de appeltermijn aan de bewindvoerder uitgebrachte appeldagvaarding wordt geheeld. Het gegeven dat in eerste aanleg het laatste gedeelte van de procedure na de onderbewindstelling op naam van de moeder gevoerd is blijven worden, is in dit verband evenmin relevant aangezien het wel mogelijk is binnen dezelfde instantie voort te procederen op naam van de oorspronkelijke partij, maar juist bij het aanvangen van een volgende instantie, in dit geval het hoger beroep, dient degene die op dat moment als wederpartij heeft te gelden, in dit geval de bewindvoerder, in rechte te worden betrokken. De suggestie van appellante dat de bewindvoerder wellicht woonplaats heeft gekozen ten kantore van de advocaat van moeder in eerste aanleg kan haar evenmin baten. Ten eerste blijkt dat nergens uit en ten tweede zou dat, als het zo was, nog niet inhouden dat de appeldagvaarding ook aan de bewindvoerder was uitgebracht. Dat is namelijk niet het geval. Of geïntimeerde al dan niet is verschenen en al dan niet door deze gang van zaken is benadeeld, is evenmin relevant aangezien daarvan niet afhangt of appellante al dan niet niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Dat hangt in dit geval alleen af van het antwoord op de vraag of de bewindvoerder gedurende de appeltermijn is gedagvaard en niet van de processuele opstelling en/of positie van geïntimeerde.
      
    
    
      4.6
      Appellante zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Ondanks de familierelatie tussen partijen  en het onderwerp van het geschil ziet het hof gezien de uitkomst van dit hoger beroep geen grond voor compensatie van de kosten daarvan.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart appellante niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt appellante in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 1.475,= aan vast recht en op € 9.789,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2013.