ECLI:NL:GHSHE:2024:1284, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-04-2024, 200.321.643_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Onderhands gegunde opdracht kunstmatig gesplitst, onjuist geraamd dan wel ten onrechte niet vooraf bekend gemaakt? Het geschil betreft een kunstproject op eigen initiatief dat onderhands is gegund zonder voorafgaande bekenmaking. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt met een (duidelijk) grensoverschrijdend belang, het splitsingsverbod en de aanbestedingsregels met betrekking tot de raming van opdrachten (met inbegrip “eventuele” verlengingen en opties en inkomsten van derden). De vorderingen van appellante worden afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.321.643/01
    
    
    
      
        arrest van 16 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X] Gevelrenovatie,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      hierna aan te duiden als [X] ,
      advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Gemeente Heerlen,gevestigd te Heerlen ,
    advocaat: mr. H.C. Lejeune te Maastricht,
    2. Stichting Atelier Stadsrevisie Asta,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij (drie) exploten van dagvaarding van 4 januari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 oktober 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [X] als (mede)eiseres en geïntimeerden als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/290037 / HA ZA 21-160)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis in incident van 23 juni 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep jegens de gemeente [woonplaats] (hierna: “de Gemeente”) van 4 januari 2023;
      
      
        de dagvaarding in hoger beroep jegens Stichting Atelier Stadsrevisie Asta (hierna: “de Stichting”) van 4 januari 2023;
      
      
        de dagvaarding in hoger beroep jegens [geïntimeerde 3] (hierna: “ [geïntimeerde 3] ”) van 4 januari 2023;
      
      
        de memorie van grieven tevens wijziging eis van [X] van 4 april 2023 met producties 8 en 9;
      
      
        de memorie van antwoord van de Gemeente van 27 juni 2023;
      
      
        de memorie van antwoord van de Stichting en [geïntimeerde 3] van 27 juni 2023;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De feiten
      
      
      
        3.1.1
        In overweging 2.1. tot 2.10 van het vonnis in incident van 23 juni 2021 en 2.1.1. en 2.1.3. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen, voor zover niet bestreden,  ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
        
      
      
        3.1.2.
        
          In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 
          a.	[geïntimeerde 3] , ontwerper en kunstenaar, heeft een plan uitgewerkt om het aanzien van de binnenstad van [woonplaats] te verbeteren en te laten aansluiten op het Maankwartier, waarvoor hij als ontwerper verantwoordelijk was. Dit project met de naam ‘Atelier Stadsrevisie’ is door de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders omarmd (productie 4 bij conclusie in het incident van de Gemeente). Het project ‘Atelier Stadsrevisie’ wordt door de Gemeente gezien als een kunstproject en een sociaal project. Belangrijk onderdeel van het project ‘Atelier Stadsrevisie’ is het bieden van oplossingen voor pandeigenaren, die de gevel van hun pand willen renoveren.
        
        
        
          b.	Het jaar 2020 gold voor de Gemeente als een proefjaar voor het project ‘Atelier Stadsrevisie’. Bij een positief resultaat was beoogd het project voortgang te laten vinden in de jaren 2021 en 2022 door inzet van een in te richten stichting waarbinnen de werkzaamheden van [geïntimeerde 3] zouden worden uitgevoerd. 
        
        
        
          c.	De Stichting is op 8 juli 2020 opgericht. Het doel van de Stichting wordt in artikel 2 van de oprichtingsakte omschreven als:
          
            “Het – zoveel mogelijk tezamen met alle daarbij betrokken partijen – bevorderen, ondersteunen, begeleiden en faciliteren van kunstproject ‘Atelier Stadsrevisie van de Heerlense kunstenaar [geïntimeerde 3] , alsmede het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, een en ander in de ruimste zin des woords.”
          
        
        
        
          d. 	In de begroting van de Gemeente is een bedrag van ruim € 400.000,00 gereserveerd voor renovatie van gevels met inschakeling van de Stichting.
        
        
        
          e.	[geïntimeerde 3] drijft een onderneming zonder personeel met de naam ‘ [onderneming 1] ’ en is – met terugwerkende kracht – voor de periode 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020 als ZZP-er ingehuurd door de Gemeente op basis van een payrollconstructie met onderneming [onderneming 2] (hierna: [onderneming 2] ) ten behoeve van het project Atelier Stadsrevisie. Een en ander blijkt uit de bevestiging van de overeenkomst van 22 juli 2020 door [onderneming 2] . De overeengekomen vergoeding bedraagt € 135.000,00 ex btw voor [geïntimeerde 3] en € 7.890,00 (ex btw) voor [onderneming 2] . De kosten van [geïntimeerde 3] worden door de Gemeente betaald uit het budget van het Programma Centrum, kostenplaats Uitvoeringsregeling Gevelfonds. De kosten van [onderneming 2] vallen onder de ‘Raamovereenkomst voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten; perceel 3: Payrolling en dienstverlening t.b.v. ZZP-ers’ van d.d. 26 november 2018 (hierna: de Raamovereenkomst) die met [Y] B.V. is gesloten.
        
        
        
          f.	Met [geïntimeerde 3] is een drietal kritieke prestatie-indicatoren overeengekomen in het kader van zijn werkzaamheden in het project Atelier Stadsrevisie. Het gaat om:
          I. 	het realiseren van minimaal zeven panden uiterlijk 31 december 2020, waaronder het pand “de Worstenhemel”,
          II.	het maken van een realistisch ondernemingsplan voor 2021 en 2022 uiterlijk op 1 november 2020, waarin begrepen liquiditeitsbegroting waaruit onder meer blijkt hoeveel de pandeigenaren financieren en hoeveel andere financiers betalen, een plan voor het aanboren van fondsen en subsidies en het inrichten van een zichtbaar, overtuigend en actief project ‘Atelier Stadsrevisie’ per 31 december 2020,
          III. 	het zorgdragen voor een organisatiemodel voor het project ‘Atelier
          Stadsrevisie’, onder meer door het inrichten van een stichting en het oprichten van een vereniging, alsmede een model voor het aantrekken van vrijwilligers uiterlijk vóór 1 oktober 2020. 
          Het werk van [geïntimeerde 3] zal geëvalueerd worden. De Gemeente zal daarna een besluit nemen over voortzetting van het project. [geïntimeerde 3] zal bij voortzetting van het project ‘Atelier Stadsrevisie’ dit uitvoeren binnen de Stichting.
        
        
        
          g. 	De Stichting heeft een subsidieaanvraag bij de Gemeente gedaan in het kader van het project ‘Atelier Stadsrevisie’. Het betreft een bijdrage in de kosten van zes winkelpuien, de Worstenhemel en een bijdrage in de exploitatiekosten van de Stichting, alsmede een bijdrage voor het aanstellen van een project-assistent. 
        
        
        
          h.	De Gemeente heeft € 65.000,00 subsidie voor de zes winkelpuien en € 50.000,00 voor de Worstenhemel aan de Stichting toegekend. De subsidie voor exploitatie van de Stichting en een project-medewerker is afgewezen, omdat in het Gevelfonds daarvoor geen budget beschikbaar is en de Gemeente ook geen andere middelen kan inzetten.
        
        
        
          i. Tot op heden heeft het project ‘Atelier Stadsrevisie’ nog geen (financieel) vervolg gekregen.
        
        
        
          j.	Zowel het inhuren van [geïntimeerde 3] , als het verlenen van subsidies uit het Gevelfonds zijn bevoegdheden van het college van burgemeester en wethouders.
        
        
        
          k.	Er zijn geen vervolgopdrachten voor 2021 en 2022 aan de Stichting of aan [geïntimeerde 3] verstrekt. 
        
        
        
          l.	Na evaluatie van het proefjaar heeft de Gemeente besloten tot de aanbesteding van een gevelrenovatieproject geïnspireerd op het project ‘Atelier Stadsrevisie’ met gebruikmaking van een procedure van concurrentiegerichte dialoog. Bij aankondiging van 13 februari 2022 heeft de Gemeente een aanbesteding ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad [woonplaats] ’ gepubliceerd.
        
        
        
          m. 	[X] hebben niet ingeschreven op deze aanbesteding. Er zijn geen geldige inschrijvingen voor de aanbesteding ingediend, waarna de Gemeente de aanbestedingsprocedure heeft beëindigd.
        
        
        
          n. 	[geïntimeerde 3] is sinds december 2022 in loondienst bij de Gemeente.  
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        Het geschil in eerste aanleg
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure hebben [X] en de Monumentencentrale B.V. (hierna: “ [X] ”), na wijziging van eis in de hoofdzaak, gevorderd dat de rechtbank,
          voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
        
        
        
          
            primair
          
        
        ( a)	verklaart voor recht dat de Gemeente en/of de Stichting een overheidsopdracht voor
        gevelrenovaties in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (hierna: “Aw 2012”) en/of de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna “VWEU”), en daarmee onwettig, onderhands hebben gegund,
        ( b) 	de rechtshandelingen tussen de Gemeente en/of de Stichting en [geïntimeerde 3] die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie vernietigt en gedaagden veroordeelt tot ongedaan making van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn,
        
          subsidiair
        
        ( c) 	verklaart voor recht dat de Gemeente aan [geïntimeerde 3] en de Stichting aan [geïntimeerde 3]
        
          overheidsopdrachten voor gevelrenovaties in strijd met de Aw 2012
          en/of de beginselen van het VWEU, en daarmee onwettig, onderhands hebben gegund,
        
        ( d) 	de rechtshandelingen tussen de Gemeente en [geïntimeerde 3] , alsmede tussen de Stichting
        
          	en [geïntimeerde 3] , die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie vernietigt en
          gedaagden veroordeelt tot ongedaan making van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.
          
            meer subsidiair
          
        
        ( e) 	gedaagden gebiedt de rechtshandelingen tussen de Gemeente en/of de Stichting en
        
          	[geïntimeerde 3] , die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie te beëindigen en
          hen veroordeelt tot ongedaan making van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.
          
            in alle gevallen
          
        
        ( f) 	verklaart voor recht dat de opdracht ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad [woonplaats] ’
        (TenderNed-kenmerk [kenmerk] ) op grond van de Aw2012 een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is,
        ( g) 	ieder der gedaagden, althans de Gemeente en/of de Stichting, veroordeelt om aan
        
          eiseressen te voldoen een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 (zegge: duizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per
          	dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalaat om te voldoen aan een van de
          vordering onder a t/m d, tot een maximum van € 408.000,00 (zegge: vierhonderdachtduizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen maximum;
        
        ( h) 	gedaagden veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten van deze
        procedure, met inbegrip van salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair artikel 6:119 BW over deze kosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vorderingen hebben [X] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de Gemeente een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht ten onrechte, namelijk
          in strijd met de Aw 2012 onderhands heeft gegund aan de Stichting en/of aan [geïntimeerde 3] . Daarnaast stellen [X] dat het ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad [vestigingsplaats] ’, waarvoor de Gemeente een aanbestedingsprocedure op basis van de concurrentiegerichte dialoog heeft uitgeschreven, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is en dienaangaande vorderen zij een verklaring voor recht.
        
        
      
      
        3.2.3.
        De Gemeente, de Stichting en [geïntimeerde 3] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [X] afgewezen en [X] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.2.5.
        De tevens in eerste aanleg zijdens [X] ingediende incidentele vorderingen op grond van artikel 223 Rv en artikel 843a Rv zijn door de rechtbank bij vonnis in incident van 23 juni 2021 en in het bestreden vonnis afgewezen. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        Het geschil in hoger beroep
      
      
      
        3.3.1.
        
          [X] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [X] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen met inachtneming van haar in hoger beroep gewijzigde eis.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [X] vordert in hoger beroep – na eiswijziging – bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        1. te vernietigen het vonnis op 5 oktober 2022 door de rechtbank Limburg onder
        
          zaaknummer C/031290037 / HA ZA 21-160 gewezen tussen [X]
          als eiseressen en de Gemeente, de Stichting en [geïntimeerde 3] als gedaagden, en
          opnieuw rechtdoende:
          
            primair
          
        
        2. te verklaren voor recht dat de Gemeente en/of de Stichting
        
          een overheidsopdracht in strijd met de Aw 2012 en/of de
          beginselen van het VWEU, en daarmee onwettig, onderhands heeft/hebben gegund aan [geïntimeerde 3] .
          
            subsidiair
          
        
        3. te verklaren voor recht dat de Gemeente aan [geïntimeerde 3] , en de Stichting aan [geïntimeerde 3] , overheidsopdrachten in strijd met de Aw 2012 en/of de beginselen uit het VWEU, en daarmee onwettig, onderhands hebben gegund.
        
          in alle gevallen
        
        4. geïntimeerden hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – te
        
          veroordelen om al hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan
          geïntimeerden heeft voldaan aan [X] terug te betalen, vermeerderd met de
          wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling;
        
        5. geïntimeerden hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – te
        veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
        
      
      
        3.3.3.
        Geïntimeerden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [X] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
      
      
        3.3.4.
        
          Geïntimeerden concluderen tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling 
          van [X] in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
        
          
            omvang van het hoger beroep	
          
        
      
      
        3.3.5.
        Monumentenbureau B.V. heeft geen hoger beroep ingesteld. Zij is dan ook geen procespartij in dit hoger beroep. 
        
      
      
        3.3.6.
        
          [X] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in incident van 23 juni 2021 en handhaaft na eiswijziging haar vorderingen ex 223 Rv en ex 843a Rv niet. Dit brengt met zich dat die vorderingen van [X] geen rol spelen in dit hoger beroep. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        De grieven van [X]
      
      
      
        3.4.1.
        De grieven van [X] strekken ertoe de vorderingen van [X] voor zover daaraan ten grondslag ligt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht die niet onderhands, althans niet zonder voorafgaande bekendmaking van het voornemen tot gunning, aan [geïntimeerde 3] gegund had mogen worden, toe te wijzen. Het hof zal deze grieven achtereenvolgens behandelen. 
        
        
          
            raming opdracht
          
        
      
      
        3.4.2.
        
          Grief 1 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.3. van het bestreden vonnis dat van een ongeoorloofd splitsen van de opdracht tussen de Gemeente aan [geïntimeerde 3]
          enerzijds en de opdracht van de Stichting aan [geïntimeerde 3] anderzijds geen sprake is. Volgens [X] miskent de rechtbank ten onrechte de relevante feiten en geeft zij ten onrechte
          geen toepassing aan artikel 2.14 Aw 2012. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de opdracht van de Gemeente aan [geïntimeerde 3] niet kan worden beschouwd als een aanbestedingsplichtige opdracht, nu de waarde daarvan onder de drempelwaarde van artikel 2.3 Aw 2012 blijft. [X] betoogt dat de rechtbank een onjuiste toepassing geeft aan hoofdstuk 2.1 Aw 2012 en irrelevante omstandigheden bij haar oordeel betrekt. Volgens [X] bedraagt met toepassing van artikel 2.15 lid 2 Aw 2012 (en artikel 5 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU) de opdracht van de Gemeente aan [geïntimeerde 3] , met inbegrip van opties en verlengingen, ten minste € 405.000,00, waarbij volgens haar niet relevant is dat nog tijdens de looptijd van de opdracht aan [geïntimeerde 3] door de Gemeente is beslist dat na het eerste jaar een aanbesteding zou moeten plaatsvinden voor de jaren 2021 en 2022 en die aanbesteding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
        
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof stelt het volgende voorop. Afdeling 2.1.2 van de Aw 2012 bevat bepalingen die een aanbestedende dienst dient te hanteren bij de raming van de waarde van een opdracht. Aan de hand van de raming dient te worden vastgesteld of de toepasselijke drempelwaarden worden overschreden en als gevolg daarvan sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. Deze bepalingen betreffen (onder meer) de nationale implementatie van Europese aanbestedingsrichtlijnen. Voor zover van belang luiden deze bepalingen als volgt:
        
        
          
            “
            Artikel 2.14 Aw 2012 
          
        
        
          1	De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.
        
        
        
          2	De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.
        
        
        
          
            Artikel 2.15 Aw 2012 
          
        
        
          1	De waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht of, indien niet in een aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de procedure voor de gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid.
        
        
        
          2	De aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.
        
        
        
          3	(…)
        
        
        
          
            Considerans (19) Richtlijn 2014/24/EU
          
          
            Verduidelijkt dient te worden dat, voor de raming van de waarde van een opdracht, rekening moet worden gehouden met alle inkomsten, ongeacht of deze afkomstig zijn van de aanbestedende dienst of van derden. (…)
          
        
        
        
          
            Artikel 5 Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht lid 1 Richtlijn 2014/24/EU
          
        
        
          1.	De berekening van de geraamde waarde van een opdracht is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.” 
        
        
        
          Op grond van bovenstaande bepalingen dient de aanbestedende dienst zich bij de raming van de waarde van de opdracht te laten leiden door de behoefte aan de opdracht. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof strekt de raming ertoe de potentiële opdrachtnemer vooraf in staat te stellen vast te stellen wat de omvang van de opdracht is (HvJEG 18 oktober 2007, C-220/05 (Auroux)). 
        
        
      
      
        3.4.4.
        Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [X] de last te stellen en zo nodig te bewijzen dat de Gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld bij de opdrachtverstrekking aan [geïntimeerde 3] . 
        
      
      
        3.4.5.
        
          Het hof volgt [X] niet in haar betoog dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht aan [geïntimeerde 3] . Daartoe is het volgende redengevend. 
          Volgens de opdracht inhoudende inhuur van [geïntimeerde 3] van 22 juli 2020 en het collegevoorstel van 8 juli 2020 heeft de opdracht betrekking op het kunstproject Atelier Stadsrevisie van kunstenaar [geïntimeerde 3] “bedoeld om een ingrijpende en overtuigende verandering van sfeer en beleving van de binnenstad te Realiseren (…) niet enkel in architectonische zin, maar ook in alle aspecten die nodig zijn om de stadsgeest warm te blazen”. Het project beoogt “de sociale cohesie van de stad” te “bevorderen en het gevoel van betrokkenheid van burgers” te vergroten. Het project was bedoeld om de reeds bestaande subsidie voor de renovatie van gevels uit het gevelfonds aan te zwengelen, door pandeigenaren te enthousiasmeren om over te gaan tot gevelrenovatie met gebruikmaking van de subsidieregeling en hen te faciliteren bij de subsidieaanvraag. Atelier Stadsrevisie “ontwerpt, doet historisch, bouwkundig en in situ vooronderzoek, berekent, voert uit, zoekt naar middelen, onderhandelt, doet acquisitie en onderbouwt (…) met participatie van vrijwilligers, langdurig werklozen en omgeschoolden”  
        
        
      
      
        3.4.6.
        Uit de verstrekte opdracht inhoudende inhuur van [geïntimeerde 3] van 22 juli 2020 blijkt dat aan [geïntimeerde 3] voor de periode van één kalenderjaar een opdracht is verstrekt, zonder dat daarin verlengingsopties zijn voorzien. In de opdracht is immers expliciet vervat dat [geïntimeerde 3] als zzp’er is ingehuurd “voor diens expertise op het gebied van kunst en ontwerp”, gedurende een periode van één jaar (“Ingangsdatum: 1 januari 2020” tot “Einddatum: 31 december 2020”). De aan [geïntimeerde 3] te betalen vergoeding betreft € 135.000,00. In de opdrachtbrief is geen verlengingsoptie opgenomen, noch is daarin voorzien dat de opdracht voor meerdere jaren zou worden verstrekt. Uit de opdrachtverstrekking volgt dus niet dat bij de raming daarvan rekening had moeten worden gehouden met opties en verlengingen in de zin van de Aw 2012.
      
      
        3.4.7.
        Uit het collegevoorstel van 8 juli 2020 blijkt dat besloten is aan [onderneming 2] de opdracht te verstrekken tot inhuur van [geïntimeerde 3] als zzp’er onder de Raamovereenkomst. De Raamovereenkomst is gesloten met het aan [onderneming 2] gelieerde bureau [Y] na een daartoe door de Gemeente gehouden aanbesteding. Uit dat collegevoorstel blijkt dat [geïntimeerde 3] als zzp’er wordt ingehuurd “voor de periode van 1 januari 2020 t/m 31 december 2020 voor een bedrag van maximaal € 142.830 inclusief kosten payroll bureau.” Ook uit dit collegevoorstel blijkt niet dat de aan [geïntimeerde 3] verstrekte opdracht voorziet in verlengingen en opties als bedoeld in artikel 2.15 lid 2 Aw 2012. De opdrachtverstrekking als zodanig biedt dan ook geen aanknopingspunten dat sprake is van een opdracht voor diensten die de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. 
        
      
      
        3.4.8.
        De stelling van [X] dat uit de besluitvorming voorafgaand aan de opdrachtverstrekking anderszins blijkt dat sprake is van een beoogde opdracht aan [geïntimeerde 3] voor de periode 2020 tot en met 2022 bestaande uit werkzaamheden die zich kenmerken door een inherente coherentie en functionele continuïteit kan evenmin worden gevolgd. [X] beroept zich ter onderbouwing van die stelling op de raadsinformatiebrief van 12 augustus 2020. Door de Gemeente is voldoende onderbouwd weersproken dat de raadsinformatiebrief de strekking had die [X] daaraan toegekend wenst te zien. De raadsinformatiebrief strekte volgens de Gemeente tot het verschaffen van inzicht aan de raad wat een project als dit over meerdere jaren zou kunnen kosten, maar ook ten aanzien van het ontbreken van financiële dekking daarvoor voor opvolgende jaren. Het door de raad te nemen besluit had als doel middelen te alloceren voor de inhuur van [geïntimeerde 3] ter uitvoering van het project. De Gemeente heeft verder toegelicht dat uit de raadsinformatiebrief expliciet blijkt dat de Gemeente geen financiële middelen had voor een eventuele voortzetting van het project ná de periode van één jaar en dat de Gemeente geen financiële middelen beschikbaar had voor de inzet van [geïntimeerde 3] anders dan de begrote € 135.000,00 voor het jaar 2020. Uit het collegevoorstel en de raadsinformatiebrief volgt duidelijk dat sprake was van een pilotproject waarbij één proefjaar is overeengekomen, aldus de Gemeente. In het licht van deze gemotiveerde betwisting door de Gemeente van de stellingen van [X] ten aanzien van de raadsinformatiebrief kan niet worden aangenomen dat sprake was van opties of verlengingen die zonder meer konden worden ingeroepen in de zin van de Aw 2012. 
        
      
      
        3.4.9.
        
          Voor zover [X] betoogt dat reeds aan de hand van de verstrekte informatie in de raadsinformatiebrief vaststaat dat sprake is van een “eventuele” optie of verlenging als bedoeld in artikel 5 van de Richtlijn 2014/24/EU van de opdracht aan [geïntimeerde 3] , volgt het hof haar daarin niet. In artikel 5 van de Richtlijn 2014/24/EU is – net als in artikel 2.15 Aw 2012 – vervat dat opties en verlengingen reeds uitdrukkelijk dienen te zijn vermeld in de aanbestedingsstukken. Dat in artikel 5 van de Richtlijn het begrip “eventuele” is opgenomen, welk term in de tekst van artikel 2.15 Aw 2012 ontbreekt, maakt het voorgaande niet anders. Ook op grond van de Richtlijn dient de waarde van de opdracht te worden bepaald met inbegrip van opties en verlengingen die bij het plaatsen van de opdracht zijn voorzien en in de opdracht zelf zijn vervat. De ratio daarvan is dat de omvang van de opdracht voor (de potentiële) opdrachtnemer vooraf voldoende bepaalbaar dient te zijn. 
          De Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat de mogelijkheid tot verlenging van de opdracht (of opties daartoe) bij de verstrekking van de opdracht aan [geïntimeerde 3] vaststond, dan wel dat bij de raming van de opdracht aan [geïntimeerde 3] daarmee rekening diende te worden gehouden. Zowel in het collegevoorstel van 8 juli 2020 als de raadsinformatiebrief van 12 augustus 2020 is expliciet vervat dat financiering van het project in de toekomst onzeker was. Ook heeft de Gemeente toegelicht dat gelet op de aard van de opdracht, te weten een “pilot”, enig vervolg van het project afhankelijk was van de uitkomst van het proefjaar. 
          Als reactie op de gemotiveerde betwisting van de Gemeente, heeft [X] haar stellingen op dit punt niet nader onderbouwd. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat de opdracht aan [geïntimeerde 3] verlengingsmogelijkheden of opties behelsde in de in artikel 2.15 Aw 2012 en artikel 5 Richtlijn 2014/24/EU bedoelde zin, waarmee rekening had moeten worden gehouden bij de raming van de waarde van de opdracht aan [geïntimeerde 3] . 
        
        
      
      
        3.4.10.
        Dat in de raadsinformatiebrief is opgenomen dat de vergoeding voor de diensten van [geïntimeerde 3] € 135.000,00 per jaar is “voor maximaal een periode van 3 jaar”, brengt het hof gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel. Die mededeling legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu uit de ten tijde van de opdrachtverstrekking bekende informatie blijkt dat de omvang van de opdracht beperkt was tot het bedrag van € 135.000,00 voor het proefjaar. 
        
      
      
        3.4.11.
        
          Dat de Gemeente [geïntimeerde 3] in december 2022 in dienst heeft genomen, maakt het voorgaande niet anders. De Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat zij van meet af aan wilde bereiken dat [geïntimeerde 3] tegen betaling aan de slag zou gaan om het gevelaanzicht van de binnenstad van [vestigingsplaats] te verbeteren, zoals [X] stelt. De Gemeente heeft toegelicht dat de pilot toegekend kon worden aan degene die het plan heeft bedacht, [geïntimeerde 3] , omdat de waarde daarvan de toepasselijke drempelwaarde niet overschreed. Na evaluatie van het proefjaar is de Gemeente overgegaan tot het aanbesteden van een op het kunstproject Atelier Stadsrevisie geïnspireerd project. Deze aanbesteding heeft geen geldige inschrijvingen opgeleverd, waarna de Gemeente de aanbesteding heeft beëindigd. Tegen dit aanbestedingsresultaat is geen bezwaar gemaakt. Van handelen in strijd met het aanbestedingsrecht door de Gemeente door het volgen van de aanbestedingsprocedure ná het proefjaar en de beëindiging daarvan nadat geen geldige inschrijvingen zijn ingediend, is niet gebleken.
          Daar komt bij dat, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, werkzaamheden verricht in dienstbetrekking niet als een overheidsopdracht voor diensten kwalificeren aangezien arbeidsovereenkomsten zijn uitgezonderd van de scope van het aanbestedingsrecht. 
          Van een ontduiking van de aanbestedingsregels door de Gemeente door [geïntimeerde 3] als ambtenaar sinds december 2022 in dienst te nemen, is geen sprake. Door [X] is niet, althans onvoldoende, weersproken dat [geïntimeerde 3] andere werkzaamheden verricht dan de werkzaamheden die hij voor het project Atelier Stadsrevisie heeft uitgevoerd. De (latere) dienstbetrekking als zodanig brengt niet met zich dat de oorspronkelijk aan [geïntimeerde 3] verstrekte opdracht bovendrempelig was. 
        
        
        
          
            geen aanbestedingsplichtige opdracht aan de Stichting 
          
        
      
      
        3.4.12.
        Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een overheidsopdracht door de Gemeente aan de Stichting. [X] betoogt dat het beschikbaar stellen van gelden aan de Stichting dient te worden gekwalificeerd als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor diensten. Dit betoog gaat niet op. 
        
      
      
        3.4.13.
        
          De Aw 2012 (artikel 1.1) definieert een “overheidsopdracht voor diensten” als volgt:
          
            “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken”. 
          
        
        
      
      
        3.4.14.
        De Gemeente heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat sprake is van een opdracht inhoudende dienstverlening van haar aan de Stichting. De Gemeente heeft met een verwijzing naar de subsidiebeschikking van 13 oktober 2020 toegelicht dat in het jaar 2020 middelen uit het Gevelfonds uit hoofde van een subsidieregeling aan de Stichting beschikbaar zijn gesteld voor de revisie van zes winkelpuien en de realisatie van de Worstenhemel. Dit betreffen (zuivere) subsidies uit het Gevelfonds aan particuliere pandeigenaren met inschakeling van de Stichting. Deze subsidies waren incidenteel en het betrof geoormerkt geld voor particuliere pandeigenaren. Door de Gemeente is toegelicht dat geen subsidie voor exploitatiekosten of inzet van personeel is verleend en anderszins geen gelden ter beschikking zijn gesteld voor het verrichten van diensten door de Stichting, zodat geen sprake is van een opdracht van de Gemeente aan de Stichting. 
        
      
      
        3.4.15.
        Met stukken, waaronder de statuten van de stichting, heeft de Gemeente ook onderbouwd dat enige subsidieverstrekking aan de Stichting (in de toekomst) het beschikbaar stellen van middelen uit het Gevelfonds zou betreffen aan de hand van aanvragen van pandeigenaren voor zover deze tot inschakeling van de Stichting zouden overgaan voor (advisering bij) de aanvraag, zodat de pandeigenaren en niet de Gemeente (of de Gemeente via de Stichting) opdrachtgever zijn. De pandeigenaren bepalen de specificaties van de renovatie en zij krijgen het resultaat geleverd, niet de Gemeente. Op de pandeigenaren rust op grond van de subsidie geen contractuele realisatieplicht jegens de Gemeente. Daarbij heeft de Gemeente – kort samengevat – onderbouwd dat inschakeling van de Stichting of [geïntimeerde 3] voor aanvragen uit het Gevelfonds niet verplicht was of in de toekomst zou zijn. De subsidie kwalificeert volgens de Gemeente daarmee niet als een overheidsopdracht voor diensten als bedoeld in de zin van de Aw 2012. De Stichting en [geïntimeerde 3] hebben de toelichting van de Gemeente onderschreven. 
        
      
      
        3.4.16.
        Gelet op deze gemotiveerde betwisting van de Gemeente dat sprake is van een opdrachtrelatie met of via de Stichting, had het op de weg van [X] gelegen om concreet te onderbouwen dat in dit geval sprake is van opdrachtverlening. Dat heeft [X] niet gedaan. [X] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat hiervan sprake is, volstaan met een verwijzing naar voormelde raadsinformatiebrief waaruit volgens haar zou blijken dat tot de werkzaamheden van [geïntimeerde 3] onder meer behoren het opzetten en inrichten van de Stichting en het realiseren van zeven gevels, alsook dat vanaf 2021 het bestuur van de Stichting opdrachtgever van [geïntimeerde 3] zou worden, waarbij [geïntimeerde 3] als ontwerper/directievoerder opdrachtnemer zou worden voor de opdrachten vanuit de Stichting. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de Gemeente, de Stichting en [geïntimeerde 3] dat hiervan sprake is, is dit niet voldoende. 
        
      
      
        3.4.17.
        Door [X] is met een verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie betoogd dat ook een subsidierelatie een overheidsopdracht kan inhouden. Zij heeft echter niet concreet onderbouwd dat in dit geval de door de Gemeente verstrekte subsidie uit het Gevelfonds aan de Stichting dient te worden aangemerkt als een overheidsopdracht van de Gemeente aan de Stichting. Zij heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit dit blijkt. Daarom passeert het hof deze stelling. De subsidiëring van de Stichting door de Gemeente kan niet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor diensten als bedoeld in de Aw 2012 aan de Stichting. 
        
      
      
        3.4.18.
        Het splitsingsverbod van artikel 2.14 Aw 2012 (hiervoor geciteerd in rov. 3.4.5.) heeft uitsluitend betrekking op overheidsopdrachten. Nu geen sprake is van een overheidsopdracht verleend aan de Stichting, was de Gemeente niet verplicht de beschikbaarstelling van de middelen aan de Stichting te betrekken bij de berekening van de raming van de waarde van de opdracht aan [geïntimeerde 3] . Van kunstmatig splitsen of kunstmatige tussenkomst van de Stichting zoals [X] stelt is geen sprake, nu de beschikbaarstelling van middelen aan de Stichting in dit geval geen overheidsopdracht betreft. Enig handelen van de Gemeente in strijd met artikel 2.14 Aw 2012 ten aanzien van de beschikbaarstelling van middelen aan de Stichting, is dan ook niet komen vast te staan. 
        
        
          
            de Stichting geen aanbestedende dienst  
          
        
      
      
        3.4.19.
        
          [X] betoogt met grief 5 dat ten onrechte door de rechtbank is geoordeeld dat de Stichting niet kwalificeert als een aanbestedende dienst. Ook dit betoog slaagt niet.
        
      
      
        3.4.20.
        Daartoe stelt het hof het volgende voorop. Als een “aanbestedende dienst” en een “publiekrechtelijke instelling” in de zin van de Aw 2012 worden op grond van artikel 1.1 Aw 2012 aangemerkt: 
        
        
          “aanbestedende dienst: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen;
          
            (…)
          
          
            publiekrechtelijke instelling: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
          
        
        
          a.	de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,
        
        
          b. 	het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of
        
        
          c.	de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen;”
        
        
        
          De definities uit de Aw 2012 dienen richtlijnconform te worden uitgelegd. Op grond van vaste jurisprudentie is alleen sprake van ‘financiering door een andere aanbestedende dienst’ als activiteiten van een entiteit worden gefinancierd of ondersteund zonder dat daar een specifieke (contractuele) tegenprestatie van die entiteit tegenover staat (HvJ EU 3 oktober 2000, C-380/98 (Cambridge); HvJ EU 13 december 2007, C-337/06 (Bayerischer Rundfunk), ECLI:EU:C:2007:786 en HR 1 juni 2007 (Amphia), ECLI:NL:HR:2007:AZ9872).
        
        
      
      
        3.4.21.
        
          Ter onderbouwing van haar betoog dat de Stichting als een aanbestedende dienst dient te worden aangemerkt, beroept [X] zich op de subsidierelatie tussen de Gemeente en de Stichting. In de kern komt het betoog van [X] erop neer dat omdat de Stichting voor haar inkomsten afhankelijk is van subsidies van de Gemeente, er sprake is van (indirecte) financiering van de activiteiten van de Stichting in de zin van de definitie van “publiekrechtelijke instelling” in artikel 1.1 Aw 2012. Door de Gemeente is gemotiveerd weersproken dat subsidieverstrekking aan de Stichting in dit geval tot gevolg heeft dat sprake is van financiering harerzijds van de Stichting in vorenbedoelde zin. Zoals reeds in rov. 3.4.14. en 3.4.15. aan de orde is geweest, heeft de Gemeente met een verwijzing naar diverse beschikkingen en de statuten van de Stichting toegelicht dat de aan de Stichting beschikbaar gestelde middelen toegekende subsidies betreffen voor de pandeigenaren die met inschakeling van de Stichting over zijn gegaan tot gevelrenovatie en dat van het bekostigen van de Stichting als zodanig geen sprake is. 
          
            [X] heeft haar stelling dat de verstrekte subsidies aan de Stichting in dit geval gelijk te stellen zijn aan overheidsfinanciering als bedoeld in de definitie van publiekrechtelijke instelling van artikel 1.1 Aw 2012 onvoldoende concreet onderbouwd. De verwijzing naar de raadsinformatiebrief volstaat niet, terwijl [X] evenmin onderbouwt dat en waarom het verstrekken van subsidies (in algemene zin) dient te worden aangemerkt als overheidsfinanciering als bedoeld in voormelde definitie (onder a.). Dat uit Europese jurisprudentie blijkt dat sprake moet zijn van (indirecte of directe) financiering ter ondersteuning of financiering van de activiteiten van de betrokken instelling anders dan de afhankelijkheid die in normale commerciële relaties bestaat, houdt geen voldoende onderbouwing daarvan in.
        
        
      
      
        3.4.22.
        De Gemeente heeft voorts betwist dat zij enige zeggenschap heeft over de Stichting. De Gemeente en de Stichting hebben aan de hand van de statuten van de Stichting en het functioneren daarvan in de praktijk, gemotiveerd betwist dat de betrokkenheid van de Gemeente bij de Stichting heeft geleid tot zeggenschap of toezicht op beheer in de zin van de definitie van publiekrechtelijke instelling in artikel 1.1. Aw 2012 (onder b. en c.). Dat tot voorzitter van de Stichting voormalig politicus en SP-prominent Jan de Wit is benoemd en de SP sinds jaar en dag de politieke dienst uitmaakt in [vestigingsplaats] , zoals [X] betoogt, zijn geen omstandigheden die met zich brengen dat van zeggenschap dan wel toezicht op beheer van de Stichting in de zin van in de definitie van “publiekrechtelijke instelling” in artikel 1.1. Aw 2012 sprake is. Evenmin blijkt anderszins uit de raadsinformatiebrief dat van zeggenschap of toezicht in vorenbedoelde zin sprake is. 
        
      
      
        3.4.23.
        Dat de betrokkenheid van de Gemeente verder strekt dan een enkele subsidierelatie, zodat aan de definitie van publiekrechtelijke instelling is voldaan, is dan ook niet komen vast te staan. Het hof komt tot de conclusie dat de Stichting niet kwalificeert als een aanbestedende dienst in de zin van de Aw 2012. Van handelen in strijd met de Aw 2012 als gevolg van de subsidievestrekking aan de Stichting is geen sprake. 
        
        
          
            inkomsten van derden 
          
        
      
      
        3.4.24.
        Voor zover [X] met een beroep op overweging 19 van Richtlijn 2014/24/EU (hiervoor geciteerd in rov. 3.4.3.) betoogt dat de waarde van de opdracht aan [geïntimeerde 3] de toepasselijke drempelwaarden overschrijdt, omdat bij de raming van de waarde daarvan ook rekening had moeten worden gehouden met inkomsten afkomstig van derden, slaagt ook dit betoog niet. Door [X] is niet onderbouwd dat bij opdrachtverstrekking aan [geïntimeerde 3] was voorzien dat [geïntimeerde 3] inkomsten van derden zou genereren op basis van de door de Gemeente aan hem verstrekte opdracht van een zodanige omvang, dat de toepasselijke drempelwaarden voor diensten zou worden overschreden. 
        
      
      
        3.4.25.
        
          
            [X] voert hier (opnieuw) aan dat de opdracht aan [geïntimeerde 3] mede omvatte de afgesproken vergoeding van € 135.000 per jaar voor de jaren 2021 en 2022, die via de Stichting aan [geïntimeerde 3] zou worden betaald. Niet is gebleken dat de Gemeente daarvoor de middelen beschikbaar had.  
          Uit zowel het collegevoorstel van 8 juli 2020 als de raadsinformatiebrief van 12 augustus 2020 blijkt juist dat voor voortzetting van het project “het verwerven van externe subsidies en financiering” nodig was. De Stichting heeft nog toegelicht dat aan haar geen bedragen zijn toegekend of toegezegd anders dan de subsidies die zij heeft ontvangen. Tussen de Stichting en [geïntimeerde 3] bestaat geen contractuele relatie en er zijn geen opdrachten door de Stichting aan [geïntimeerde 3] verstrekt, aldus de Stichting. [geïntimeerde 3] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat het zijn bedoeling was bij verschillende kunstfondsen subsidies aan te vragen voor het project. Deze subsidies zouden worden uitgekeerd aan de Stichting, niet aan hem in persoon, mede gelet op de subsidievoorwaarden van fondsen, zoals het Mondriaanfonds. [X] heeft als reactie op het verweer van geïntimeerden volstaan met een verwijzing naar de raadsinformatiebrief. Dat is in het licht van de gemotiveerde betwisting van geïntimeerden niet voldoende. 
        
        
      
      
        3.4.26.
        Voor zover [X] tevens heeft beoogd te betogen dat [geïntimeerde 3] bedragen zou ontvangen van de pandeigenaren voor de uitvoering van werkzaamheden die vermeend voortvloeien uit de aan hem door de Gemeente verleende overheidsopdracht voor diensten, heeft [X] gelet op het voorgaande evenmin voldoende gemotiveerd onderbouwd dat daarmee bedragen zouden zijn gemoeid die van een zodanige omvang zijn, dat beschouwd in samenhang met de door de Gemeente aan [geïntimeerde 3] verstrekte opdracht, de toepasselijke drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor diensten zou worden overschreden. 
        
      
      
        3.4.27.
        De grieven 1, 2 4 en 5 falen daarmee. 
        
        
          
            geen grensoverschrijdend belang
          
        
      
      
        3.4.28.
        Aan haar vordering dat de Gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld, heeft [X] tevens ten grondslag gelegd dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang zodat – kort gezegd – de Gemeente zonder het vooraf op passende wijze openbaarmaken daarvan niet tot onderhandse gunning van de opdracht aan [geïntimeerde 3] had mogen overgaan (grief 3). 
        
      
      
        3.4.29.
        
          Het hof stelt voorop dat op grond van vaste rechtspraak bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer dient te worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de opdracht) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.
          Uit rechtspraak van het EU-hof volgt dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient de partij die daarop een beroep doet derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers bij de opdracht bestaat dat reëel en niet fictief is (Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:720, r.o. 3.4.4.).
        
        
      
      
        3.4.30.
        Door ook in hoger beroep te volstaan met een verwijzing naar de omvang van het economisch belang van de opdracht en de plaats van uitvoering daarvan, zonder concreet te onderbouwen waaruit kan worden afgeleid dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zouden kunnen zijn in de opdracht, heeft [X] haar stelling niet voldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
        
      
      
        3.4.31.
        Het hof betrekt bij zijn oordeel dat in casu geen ondernemingen uit andere lidstaten een inschrijving hebben ingediend dan wel anderszins interesse hebben getoond in de door de Gemeente ná het proefjaar aanbestede opdracht (zie rov. 3.1.2. onder l.). De Gemeente heeft daarnaast gemotiveerd onderbouwd dat gelet op de opgedragen werkzaamheden, zoals de communicatie met onder andere de plaatselijke eigenaren van de panden, het creëren van draagvlak en het committeren van vrijwilligers, het project een veelal Nederlandse inbedding heeft. 
        
        
          Grief 3 is dan ook tevergeefs voorgesteld. 
        
        
        
          
            incidentele vorderingen niet aan de orde
          
        
      
      
        3.4.32.
        Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank inzake de vordering in het incident ex artikel 843a Rv. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, nu [X] haar eis heeft gewijzigd en in dit hoger beroep niet langer een voorziening ex art. 843a Rv vordert. Evenmin heeft zij gegriefd tegen de afwijzing van de rechtbank van haar vordering ex art. 843a Rv in het bestreden vonnis. Zij heeft verder niet geappeleerd tegen het tussenvonnis en de daaraan vervatte beslissingen van de rechtbank ter zake deze incidentele vordering.
        
        
          
            veeggrief
          
        
      
      
        3.4.33.
        Grief 7 is een veeggrief en behoeft geen zelfstandige behandeling. 
        
      
    
    
      3.5.
      
        Slotsom
      
      
      
        3.5.1.
        De grieven van [X] falen. Het door [X] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          
            [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep zijdens geïntimeerden, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [X] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [X] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening. 
          De door de Gemeente gevorderde wettelijke rente daarover zal worden toegewezen als vermeld in het dictum. 
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden: 
    
    
    - aan de zijde van de Stichting en [geïntimeerde 3] op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.428,00 aan salaris advocaat, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [X] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [X] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    - aan de zijde van de Gemeente op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.428,00 aan salaris advocaat, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [X] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [X] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    veroordeelt [X] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten aan de zijde van de Gemeente als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
    
    
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, Z.D. van Heesen-Laclé en W.F.R. Rinzema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer