ECLI:NL:GHAMS:2017:2090, Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2017, 200.193.986/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; verzoekers ontvankelijk; afwijzing onderzoek en onmiddellijke voorzieningen; 2:345 lid 1, 349a lid 2, 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.193.986/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 6 juni 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    wonende te [....] , 
    2. [B],
    wonende te [....] ,
    3. [C],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. M.M.J. Arts, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [D]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te Emmen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [E] B.V.,
      gevestigd te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te Emmen.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekers 	ieder afzonderlijk met [A] , [B] en Welling en gezamenlijk met [G c.s.] ;
        
        
          verweerster 			met [D] ;
        
        
          belanghebbende	met [E] en haar enig bestuurder en aandeelhouder [F] met [F] .  
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [G c.s.] hebben bij op 27 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [D] over de periode vanaf 2011 tot en met 27 juni 2016. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – primair [D] en [E] hoofdelijk, althans subsidiair alleen [D] , althans meer subsidair alleen [E] in de onderzoekskosten te veroordelen, alsmede om [D] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      
        [D] heeft bij op 4 augustus 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [G c.s.] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek dan wel het verzoek af te wijzen en [G c.s.] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 augustus 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, – wat mr. Arts betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat mr. Van Rossum betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. van Rossum heeft namens [D] aangeboden [G c.s.] toegang te verlenen tot haar administratie. [G c.s.] hebben vervolgens toegezegd binnen een week na de zitting te laten weten of zij al dan niet wensen dat de beslissing op het verzoek wordt aangehouden.   
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 5 september 2016 heeft mr. Arts de Ondernemingskamer verzocht om de beslissing op het verzoek met een periode van zes maanden aan te houden. Bij brief van 13 september 2016 heeft mr. Van Rossum ingestemd met dat verzoek. Bij brief van 14 september 2016 is partijen medegedeeld dat de behandeling pro forma is aangehouden tot 8 maart 2017.  
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 7 maart 2017 heeft mr. Arts namens [G c.s.] verzocht om een beslissing op hun verzoek. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [D] is op 28 september 2010 door [E] opgericht. Op 6 september 2011 hebben [G c.s.] zich ieder ingekocht voor een bedrag van € 25.000 waarmee zij thans elk 16,11% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [D] houden. De overige 51,67% van de aandelen worden gehouden door [E] . [E] is tevens enig bestuurder van [D] . [F] is statutair bestuurder van [E] . 
      
    
    
      2.2
      
        [D] dreef een bouwonderneming die zich toelegde op metsel- en afbouwwerkzaamheden. Materiaal werd door de opdrachtgevers rechtstreeks voldaan; uitsluitend vierkante meters metselwerk werden bij de opdrachtgever in rekening gebracht. [G c.s.] verrichtten zelf de werkzaamheden en afhankelijk van de omvang van de opdracht werd extra personeel ingehuurd. Tot hun aandeelhouderschap waren [G c.s.] in loondienst van [D] , nadien werden zij verloond alsof zij grootaandeelhouders waren (zonder afdracht van sociale verzekeringpremies).
      
    
    
      2.3
      De opdrachten van [D] werden via zustervennootschap [H] gegenereerd. 
      
    
    
      2.4
      
        [G c.s.] en [E] hielden wekelijks op zaterdag een vergadering over onder meer uitvoerende werkzaamheden, financiën en de planning. Daarbij waren eveneens de boekhouder en bedrijfsleider van [D] geregeld aanwezig. 
      
    
    
      2.5
      In april 2015 hebben [G c.s.] – met uitzondering van één project in het kader van een zzp-opdracht – hun werkzaamheden voor [D] gestaakt. 
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 13 juli 2015 aan [D] hebben [G c.s.] gevraagd “een aanzienlijk bedrag” van hun inleg voor de aandelen van in totaal € 75.000 terug te krijgen.
      
    
    
      2.7
      
        Op een door [D] in het geding gebrachte productie met opschrift “Notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] , gevestigd te Emmen, gehouden op woensdag 28 november 2015 (…)” staat naast de afgedrukte lijst aanwezigen – onder wie verzoekers – in handschrift het volgende:
         “t/m april 2015 in dienst. Vanaf juli augustus 2015 geen contact meer. Dat ze op de algemene vergadering zijn komt ongeloofwaardig over.” 
      
      
    
    
      2.8
      
        Op 5 november 2015 heeft [A] met zijn boekhouder, [I] (hierna: [I] ), in het bijzijn van de boekhouder van de vennootschap, de administratie van [D] in kunnen zien. Bij brief van 6 november 2015 heeft [I] namens [G c.s.] [E] onder meer het volgende laten weten:
        
          “(…) de jaarrekening 2013 geeft een verlies weer van maar liefst € 192.000 (op een omzet van plm. € 850.000) (…). Gisteren heb ik bij u op kantoor even 1,5 uur vluchtig de boeken in mogen zien (…). Er waren (…) verkoopfacturen aanwezig die gewoon niet verwerkt waren in de boekhouding (ze werden zelfs “fictief” genoemd?!?), interne doorbelastingen van andere [F] -bedrijven (…) waren fors aanwezig, terwijl de onderneming dikke verliezen heeft geleden. (…) de verhouding omzet/direkte kosten is volledig zoek (het gaat om tonnen) in 2011 en (vooral) 2013 en dat terwijl andere bedrijven in de “groep” winst maakten. (…) Verder zijn de jaarrekeningen 2011 t/m 2014 steeds opgemaakt en gepubliceerd, zonder dat er een A.v.A. is uitgeschreven om deze jaarrekeningen vast te stellen! Cliënten hebben dus nimmer notulen A.v.A. ondertekend en maken hierbij dan ook bezwaar tegen deze jaarrekeningen. (…) Cliënten willen het geld terug zien (…). Het schadeloos stellen zal moeten bestaan uit het kopen van (…) de aandelen voor € 75.000 door [E] ”
        
      
      
      
        Bij brief van 26 november 2016 heeft [E] afwijzend gereageerd op dat laatste verzoek.  
      
      
    
    
      2.9
      De vennootschap leidt sinds het vertrek van [G c.s.] in april 2015 een slapend bestaan: de ondernemingsactiviteiten zijn beëindigd. Per ultimo 2015 had [D] een schuld in rekening-courant aan haar zustervennootschappen [H] en [J] van respectievelijk € 263.723,60 en € 45.790,19 in de boeken staan.
      
    
    
      2.10
      In 2015 had [D] een negatief eigen vermogen van €260.916,61. 
      
    
    
      2.11
      Mr. Van Rossum heeft bij brief van 7 maart 2016 namens [D] [G c.s.] opnieuw de gelegenheid geboden de boekhouding van de vennootschap in te komen zien. Van deze nadere gelegenheid hebben [G c.s.] geen gebruik gemaakt. 
      
    
    
      2.12
      
        Op 22 maart 2016 heeft de Belastingdienst aangekondigd een boekenonderzoek te doen bij
        
          [D] , [E] en de daaraan gelieerde vennootschappen [H] , [K] , [J] en [L] Het doel van het onderzoek was in eerste instantie vaststelling van de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen 2014 en 2015 en de aangiften omzetbelasting 2014 en 2015, voor zover het de aan het privégebruik gerelateerde aangifte omzetbelasting betreft. Tijdens het boekenonderzoek is de controleperiode uitgebreid met de jaren 2011 tot en met 2013. Op 27 juni 2016 heeft de Belastingdienst de uitkomsten van het boekenonderzoek gerapporteerd, naar aanleiding waarvan alleen aan [D] een correctie is opgelegd, te weten een (extra) aanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2014 ten bedrage van € 7.512.
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        
          [G c.s.] hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [D] in de kern het volgende ten grondslag gelegd:
        a) [G c.s.] vinden het onbegrijpelijk dat – anders dan hen was voorgehouden toen zij aandeelhouder werden – geen dividend is uitgekeerd. Zij hebben in dat verband gewezen op de voor hen onbegrijpelijk hoge kosten van [D] . Volgens hen moeten er uitgaven zijn geboekt die niet bij de vennootschap thuishoren. Zij hebben vanaf 2013 geen enkel inzicht meer in de financiën. [G c.s.] werd toegezegd dat zij wekelijks financiële overzichten zouden ontvangen en er zouden nacalculaties worden verricht, hetgeen beide niet is gebeurd; Op verzoek van [G c.s.] tot afgifte van (kopieën van) alle verkoop- en inkoop/kostenfacturen vanaf 1 januari 2011, de onverdichte grootboekkaarten alsmede alle jaarrekeningen, is hen slechts beperkt inzage in de boekhouding geboden. [G c.s.] vermoeden dat er fictieve facturen zijn opgemaakt. 
        b) Gedurende de periode dat [G c.s.] in dienst waren van [D] zijn ten onrechte nimmer premies sociale verzekeringen, vakantiegeld en pensioenpremies voldaan.
        c) Sinds het toetreden van [G c.s.] zijn er geen formele aandeelhoudersvergaderingen gehouden. De door [D] overgelegde notulen van de aandeelhoudersvergaderingen van 5 september 2012 en 28 oktober 2015 waaruit zou volgen dat [G c.s.] aanwezig waren, zijn gefalsificeerd. De jaarrekeningen 2011 tot en met 2014 zijn derhalve telkens buiten [G c.s.] om vastgesteld en gedeponeerd. De jaarrekening over het jaar 2011 is bovendien te laat gedeponeerd.  
      
      
    
    
      3.2
      
        [D] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat [G c.s.] niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij niet zozeer hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken binnen de vennootschap kenbaar hebben gemaakt, maar slechts inzicht in de boekhouding hebben verlangd, waartoe zij vervolgens in de gelegenheid zijn gesteld. Bovendien betreft het geschil in wezen de zuiver vermogensrechtelijke vraag of [E] gehouden is de aandelen in [D] van [G c.s.] over te nemen tegen de oorspronkelijke koopsom. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer volgt [D] niet in haar ontvankelijkheidsverweer. [G c.s.] hebben immers met de brief van hun boekhouder van 6 november 2015 (zie 2.8) hun bezwaren – in ieder geval de belangrijkste daarvan – tegen het beleid en de gang van zaken in de vennootschap voldoende kenbaar gemaakt. Voorts betreffen de onder 3.1 genoemde bezwaren rechtstreeks de vennootschappelijke orde van [D] . Van een zuiver vermogensrechtelijk belang is derhalve geen sprake.
      
    
    
      3.4
      
        Inhoudelijk heeft [D] het volgende verweer gevoerd. [G c.s.] hebben geen belang bij een onderzoek, nu [D] nog steeds bereid is aan hen inzage te verschaffen in de administratie van de vennootschap. Het verzoek van [G c.s.] aan [E] tot verkrijging van een kopie van de complete boekhouding van de vennootschap is onredelijk. Anders dan [G c.s.] stellen zijn er algemene vergaderingen van aandeelhouders gehouden. Bovendien vond vrijwel ieder zaterdagmorgen een werkoverleg plaats waarbij [F] , [G c.s.] , de boekhouder [M] en de bedrijfsleider geregeld aanwezig waren. Tijdens die (informele) overleggen werd  de uitvoering, financiën en planning van de projecten besproken, waaronder het aantal in te huren manuren, en werd de tariefstelling afgestemd. Daarnaast kregen [G c.s.] van de boekhouder de jaarstukken uitgereikt dan wel mochten zij die kopiëren. De jaarrekeningen zijn telkens vastgesteld en gepubliceerd. Notulen van algemene vergaderingen zijn de aandeelhouders toegestuurd. [G c.s.] hadden zo volledig inzicht in de administratie, waartoe zij bovendien ook fysieke toegang hadden. Het bestaan van spookfacturen wordt betwist. [G c.s.] hebben lange tijd geen oog gehad voor de achterblijvende omzetten en de oplopende kosten. De toenemende schuldenlast is ontstaan door toedoen van [G c.s.] , aangezien zij zelf te veel kosten hebben gemaakt door inhuur van personeel, terwijl daar onvoldoende omzet tegenover stond. Zustervennootschappen hebben moeten bijspringen om de vennootschap voor een faillissement te behoeden.
        Omdat [G c.s.] sinds september 2011 aandeelhouder zijn, behoeft voor hen geen premie te worden afgedragen aan het UWV. Het betalen van vakantiegeld en de afdracht van pensioenpremie vormen geen op de vennootschap rustende verplichtingen, aldus nog altijd [D] .
      
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van de gronden genoemd onder 3.1 a) en b) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Met betrekking tot de administratie van de vennootschap is gerede twijfel ontstaan over de juistheid van het beleid en de gang van zaken. Zo plaatst de Ondernemingskamer onder meer vraagtekens bij de toedeling van kosten aan de vennootschap. De in rekening gebrachte kosten lijken, afgezet tegen de omzet, hoog. Het feit dat de Belastingdienst na boekenonderzoek slechts tot een marginale naheffing is gekomen, betekent niet zonder meer dat de boekhouding in orde is bevonden, nu dat onderzoek voornamelijk was gericht op loonheffingen. De overgelegde stukken lijken er minst genomen op te wijzen dat de bestuurder onvoldoende heeft bijgestuurd en dat de verliezen zo konden oplopen door een gebrek aan projectbeheersing. De stelling van [D] dat [G c.s.] geen oog hadden voor de achterblijvende omzetten en de oplopende kosten terwijl zij daarvoor binnen het kader van de bedrijfsvoering zelf verantwoordelijk waren, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van (de bestuurder van) [D] op dit punt.  
      
    
    
      3.6
      Met betrekking tot de onder 3.1 c) verwoorde grond overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [D] heeft aannemelijk gemaakt dat de aandeelhouders jarenlang wekelijks op informele wijze naar behoren zijn geïnformeerd over de voortgang van de onderneming en dat deze gang van zaken ieders instemming had (zie 2.4). [G c.s.] hebben ter zitting bovendien erkend dat zij in ieder geval de jaarstukken tot en met 2014 hebben ontvangen en dat zij nooit om een formele algemene vergadering van aandeelhouders hebben verzocht. Een dergelijke informele wijze van overleg is niet ongebruikelijk binnen een bedrijf van dit type en deze omvang. Het enkele feit dat binnen de vennootschap de formaliteiten rondom het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders niet in acht zijn genomen, is in het onderhavige geval geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [D] .  
      
    
    
      3.7
      Voorts overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Het heeft er alle schijn van dat de “notulen”, zoals aangehaald in 2.7, ten onrechte vermelden dat [G c.s.] ter vergadering van 28 oktober 2015 – zo die al gehouden is – aanwezig waren, gelet op de handgeschreven toevoeging. Verweerster heeft ter zitting desgevraagd geen afdoende andersluidende verklaring voor die bewuste opmerking kunnen geven, zodat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat de handgeschreven toevoeging niet overeenstemt met de werkelijkheid. Het is daarbij ook de vraag of de algemene vergaderingen van 5 september 2012 en 28 oktober 2015 daadwerkelijk zijn gehouden. Een en ander draagt bij aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [D] .
      
    
    
      3.8
      Ook het feit dat de jaarrekening over het jaar 2011 te laat is gedeponeerd levert een aanwijzing op om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. 
      
    
    
      3.9
      In hetgeen hierboven onder 3.5, 3.7 en 3.8 is overwogen ziet de Ondernemingskamer echter onvoldoende aanleiding om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [D] te gelasten. Daartoe is het volgende redengevend. Het verzochte onderzoek zou volgens [G c.s.] met name gericht moeten zijn op de boekhouding vanaf 2011 tot en met heden, en dan in het bijzonder op de daarin opgevoerde kosten en doorberekeningen aan de vennootschap. Ter zitting heeft [D] nogmaals verklaard dat verzoekers volledige toegang hebben tot de boekhouding van de vennootschap, waaronder de projectadministratie en de onderliggende bankafschriften. Uit de projectadministratie moet per project de winst dan wel het verlies en de kostentoerekening blijken. Met die toezegging is het belang van [G c.s.] bij openheid van zaken ten aanzien van de gevoerde boekhouding en de onderlinge kosten- en omzetverdeling in voldoende mate gewaarborgd en heeft het bevelen van een onderzoek aan belang ingeboet. De Ondernemingskamer neemt mede in aanmerking dat voornoemd aanbod al eerder door [E] is gedaan maar dat [G c.s.] destijds daarvan zonder afdoende verklaring (“omdat dat waarschijnlijk toch weer niets zou opleveren”) geen gebruik heeft gemaakt.  Daarbij komt dat een enquêteprocedure aanzienlijke kosten voor de vennootschap zal meebrengen, terwijl die een fors negatief eigen vermogen heeft en de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap in 2015 zijn beëindigd. Een afweging van deze belangen in onderlinge samenhang bezien leidt ertoe dat het verzoek zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.10
      De vraag of het bestuur bij de verloning van [G c.s.] de destijds geldende regels juist in acht heeft genomen kan onbeantwoord blijven, aangezien een dergelijk gesteld gebrek in dit geval onvoldoende zwaarwegend is om een onderzoek te rechtvaardigen.
      
    
    
      3.11
      Nu geen enquête zal worden gelast, komt het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aan de orde.
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [G c.s.] af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar,  mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA,  raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 juni 2017.