ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4468, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2007, R200700484
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Onder verwijzing naar EHRM Sommerfeld-Duitsland, 8 juli 2003, nr. 31871/96, stelt hij dat art. 1:377a lid 3 BW analoog dient te worden toegepast.
        Het hof oordeelt dat er in casu geen sprake is van zwaarwegende redenen om het onderscheid, erin bestaande dat de aanspraak van “juridische” vaders op omgang wordt gebaseerd op de zwaardere ontzeggingsgronden van art. 1:377a BW, terwijl “natuurlijke” vaders, alleen aanspraak op omgang kunnen maken op basis van art. 1:377f BW en de daarin vermelde lichtere ontzeggingsgronden, te rechtvaardigen, zodat het onderscheid naar het oordeel van het hof discriminatoir is. Bij de beoordeling van het op art. 1:377f BW gebaseerde verzoek van de vader dient aansluiting te worden gezocht bij de ontzeggingscriteria van art. 1:377a BW.
        Zie ook: “Bevordering voortgezet ouderschap na scheiding”, EK 2006-2007, 30145, A.

WG
      19 september 2007
      Sector civiel recht
      Rekestnummer  R07/00484
      Zaaknummer eerste aanleg 76663 / FA RK 06-1658
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Tussenbeschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],
      procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.] en [Z.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [Y.], respectievelijk, [Z.],
      procureur mr. E.H.H. Schelhaas.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 14 februari 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 9 mei 2007, heeft [X.] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende hem alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hemzelf en [A.] en een omgangsregeling vast te stellen tussen hemzelf en [A.] inhoudende dat: 
      - [A.] één dag per drie weken bij hem zal verblijven, afwisselend in de omgeving van [plaatsnaam], waarbij hij [A.] zal ophalen en thuis brengen, en in Amsterdam, waarbij de moeder [A.] zal brengen en ophalen
      - [A.] na verloop van een half jaar een weekend per drie weken bij hem zal verblijven, waarbij hij hem zal ophalen en thuisbrengen, en
      - [A.] rond de feestdagen en vakanties een aaneengesloten periode van een week bij [X.] zal verblijven. 
    
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 5 juni 2007, hebben [Y.] en [Z.] verzocht [X.] niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, danwel het beroep ongegrond te verklaren onder bekrachtiging van voormelde beschikking, zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juli 2007. Bij die gelegenheid zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten, gehoord.
      Voorts is namens de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad, mr. Werger ter zitting verschenen en gehoord.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - de brief van de raad d.d. 24 mei 2007.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. [Y.] en [X.] hebben een affectieve relatie gehad, tijdens welke relatie zij enige tijd hebben samengewoond. Uit deze relatie is geboren:
      - [A.], hierna te noemen: [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
      De affectieve relatie van [X.] en [Y.] is verbroken. [A.] verblijft bij [Y.].
    
    
    4.2. [Y.] heeft thans een relatie met [Z.] en woont met hem samen. [Z.] heeft [A.] op 28 maart 2006 erkend. Bij die gelegenheid is de achternaam van [A.] veranderd van “[Y.]” in “[Z.]”. [Y.] en [Z.] oefenen tezamen het gezag uit over [A.].
    
    4.3.1. [X.] heeft de rechtbank in eerste aanleg voor zover in hoger beroep van belang verzocht op grond van art. 1:377a BW, danwel art. 1:377f BW een omgangsregeling tussen hemzelf en [A.] vast te stellen. 
    
    
      4.3.2. De rechtbank heeft [X.] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met [A.]. 
      [X.] kan zich daar niet mee verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      4.3.3. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder meer overwogen dat in art. 1: 377f BW is bepaald dat de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. De rechter kan het verzoek afwijzen indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet.
      Voor de ontvankelijkheid van een dergelijk verzoek is vereist dat [X.], naast het biologisch vaderschap, ook bijkomende omstandigheden stelt waaruit voortvloeit dat er tussen hem en [A.] een band bestaat die kan worden aangemerkt als “family life” in de zin van art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Slechts bijkomende omstandigheden, gelegen in de aard van de relatie tussen [X.] en [Y.] voor de geboorte, de omstandigheden na de geboorte, danwel een combinatie van omstandigheden voor en na de geboorte, kunnen meebrengen dat family life aangenomen moet worden.
      [A.] is uit een affectieve relatie van [Y.] en [X.] geboren. [X.] is bij de geboorte van [A.] aanwezig geweest en partijen hebben na de geboorte gedurende 5 maanden samengewoond. Tijdens de detentie van [X.] van 2003 tot april 2006 heeft hij gedurende twee korte periodes contact gehad met [A.]. In april 2006 is [X.] in aanmerking gekomen voor proefverlof en heeft er tot augustus 2006 om de drie weken onder begeleiding contact plaatsgevonden bij [Y.] thuis. In augustus 2006 is het contact definitief verbroken.
      De rechtbank is van oordeel dat er, zo er al family life bestond ten tijde van de samenwoning, dit door de langdurige detentie van [X.] zijn karakter heeft verloren. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de contacten in de gevangenis, waar [X.] [A.] onder begeleiding zag, niet kunnen worden aangemerkt als bijkomende omstandigheden om family life aan te tonen, nu deze contacten onregelmatig en met grote tussenpozen hebben plaatsgevonden en heeft [X.] derhalve niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.
    
    
    Ontvankelijkheid
    
    
      4.4. Het hof overweegt dat als niet weersproken is komen vast te staan dat [X.] de biologische vader is van [A.]. Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de ontvankelijkheid van [X.] in zijn verzoek om op grond van art. 1:377f BW een omgangsregeling te treffen tussen hem als biologische vader en zijn kind vereist dat [X.], naast het biologisch vaderschap, voldoende bijzondere omstandigheden stelt waaruit blijkt dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind. Tussen partijen staat vast dat zij voorafgaand aan, alsmede gedurende een periode van 5 maanden na de geboorte van [A.] hebben samengewoond. Het hof is op grond van deze bijkomende omstandig-heden van oordeel dat tussen [X.] en [A.] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat die kan worden aangemerkt als family life in de zin van art. 8 EVRM. 
      Hoewel niet is uitgesloten dat family life door latere gebeurtenissen wordt verbroken, kan zich dit slechts voordoen onder buitengewone omstandigheden. De enkele omstandigheid dat contact gedurende een bepaalde periode, in het onderhavige geval tijdens detentie van [X.], achterwege is gebleven, danwel niet structureel heeft plaatsgevonden, is daarvoor niet toereikend. Slechts beschouwd in samenhang met andere, zwaarwegende feiten en omstandigheden kan zodanig tijdsverloop een factor vormen bij het beantwoorden van de vraag of bestaand family life nadien is verbroken. Nu van de zijde van [Y.] en [Z.] dergelijke andere zwaarwegende feiten en omstandigheden niet zijn gesteld en daarvan ook overigens aan het hof niet is gebleken, gaat het hof voorbij aan de stelling van [Y.] en [Z.] dat, indien en voor zover er tussen [X.] en [A.] sprake was van family life, dit door het ontbreken van contact tussen [X.] en [A.] teloor is gegaan.
      Het hof acht [X.] ontvankelijk in zijn verzoek op grond van art. 1:377f BW een omgangsregeling tussen hem en [A.] vast te stellen.
    
    
    Rechtsgronden
    
    4.5.1.  De rechter kan het verzoek van een biologische vader om op grond van art. 1:377f BW een omgangsregeling vast te stellen, onder meer afwijzen indien het belang van het kind zich tegen toewijzing van het verzoek verzet. Ter zitting heeft [X.] onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM Sommerfeld-Duitsland, 8 juli 2003, nr. 31871/96) betoogd dat in het onderhavige geval de zwaardere ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 BW analoog dienen te worden toegepast. Ter zitting hebben [Y.] en [Z.] bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling van de rechtsgrond. Dit bezwaar kan [Y.] en [Z.] niet baten. In eerste aanleg heeft [X.] zich ook op de maatstaf van art. 1:377a BW beroepen, onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM. Doordat de grief van [X.] tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank opgaat, ligt het geschil in volle omvang aan het hof voor, en daarmee ook de door [X.] in eerste aanleg aangevoerde maatstaf van art. 1:377a BW.
    
    
      4.5.2. Het verzoek om op grond van art. 1:377f BW een omgangsregeling vast te stellen, kan onder meer worden afgewezen indien het belang van het kind zich tegen toewijzing van het verzoek verzet. Een dergelijk verzoek kan op grond van art. 1:377a BW onder meer slechts worden afgewezen wanneer omgang ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind zou opleveren, de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind. 
      De ontzeggingsgronden van art. 1:377a BW zijn zwaarder dan de ontzeggingsgronden van art. 1:377f BW, zodat bij een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling enig onderscheid bestaat tussen de positie van de juridisch ouder (art. 1:377a BW) en de louter biologische ouder, (art. 1:377f BW, degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind). Hoewel de lidstaten van het EVRM beoordelingsvrijheid genieten bij de beoordeling van de vraag of en zo ja in welke mate verschillen in verder vergelijkbare situaties een verschillende behandeling rechtvaardigen, blijkt uit jurisprudentie van het EHRM dat een verschil in behandeling op grond van geboorte slechts wegens zeer zwaarwegende redenen te rechtvaardigen is (vgl. EHRM Sahin/Duitsland , 8 juli 2003, nr. 30943/96).
      Het hof overweegt dat [X.] sedert de geboorte van [A.] op 12 augustus 2002 tot aan de datum van erkenning van [A.] door [Z.] op 28 maart 2006 de gelegenheid had [A.] te erkennen. Weliswaar heeft [X.] nagelaten [A.] te erkennen, terwijl niet is gesteld, noch is gebleken dat [Y.] zich daartegen zou hebben verzet, doch zulks vormt naar het oordeel van het hof een onvoldoende zwaarwegende reden om het verschil te rechtvaardigen, erin bestaande dat de aanspraak van “juridische” vaders op omgang wordt gebaseerd op de zwaardere ontzeggingsgronden van art. 1:377a BW, terwijl “natuurlijke” vaders, als in dit geval [X.], alleen aanspraak op omgang kunnen maken op basis van art. 1:377f BW en de daarin vermelde lichtere ontzeggingsgronden. 
      Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof geen sprake van zwaarwegende redenen om het bestaande onderscheid te rechtvaardigen, zodat het onderscheid naar het oordeel van het hof discriminatoir is. Bij de beoordeling van het op art. 1:377f BW gebaseerde verzoek van [X.] tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hemzelf en [A.] dient naar het oordeel van het hof dan ook aansluiting te worden gezocht bij de ontzeggingscriteria van art. 1:377a BW.
      Ten overvloede vermeldt het hof nog dat het huidige onderscheid wordt opgeheven in het reeds door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel “Bevordering voortgezet ouderschap na scheiding”, EK 2006-2007, 30145, A; zie daar art. 1:377a lid 1 BW. Zowel de ouders als diegenen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan hebben recht op omgang met het kind. Voor beiden gelden dan gelijke ontzeggingscriteria. Niet alleen overigens voor de biologische ouder met family life, maar ook voor ieder ander met family life.  Art. 1:377f BW komt dan te vervallen.
    
    
    Inhoudelijke beoordeling
    
    4.6.1. [X.] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangevoerd dat tussen hem en [A.] reeds eerder omgang heeft plaats- gevonden en dat dat niet alleen voor hem-zelf, maar ook voor [A.] belangrijk was. Nadat de detentie van [X.] eindigde heeft ook nog een aantal keren omgang plaatsgevonden. [X.] heeft na zijn vrijlating nooit inbreuk gemaakt op het gezinsleven van [Y.] en [Z.]. [X.] heeft aangegeven dat hij aan alle wensen en voorwaarden van [Y.] en [Z.] tegemoet wil komen, teneinde omgang te kunnen hebben met [A.]. [X.] heeft daarbij aangegeven dat hij beseft dat omgang geleidelijk zal moeten worden opgebouwd. [X.] acht het echter niet onmogelijk dat in de toekomst omgang zal plaatsvinden gedurende een weekend per drie weken.
    
    4.6.2. [Y.] en [Z.] hebben in reactie daarop naar voren gebracht dat [X.] en [A.] elkaar tijdens en ook na de detentie van [X.] weliswaar een aantal keren hebben gezien, maar dat van omgang destijds geen sprake was. Tot maart 2004 vonden in de gevangenis ontmoetingen tussen [X.] en [Y.] plaats, waarbij [A.] dan ook aanwezig was. Daarna zag [X.] [A.] vanaf maart 2005 alleen wanneer [A.] [Z.] bij ontmoetingen met [X.] vergezelde. [Z.] wilde weten wat voor persoon [X.] was, omdat [X.] [Y.] tijdens hun relatie mishandelde en de detentie van [X.] op enig moment zou eindigen. Deze contacten tussen [X.] en [Z.] zijn opgehouden toen [X.] zich op dwingende wijze begon te mengen in het gezinsleven van [Y.] en [Z.]. Dit heeft zijn weerslag op met name [Y.], en daardoor ook op [A.], hetgeen niet in het belang van [A.] is. Bovendien ziet [A.] [Z.] als zijn vader. Hoewel [Y.] het belang van statusvoorlichting onderkent, heeft zij ter zitting aangegeven [A.] eerst over geruime tijd te willen inlichten over zijn biologische vader. Met name [Y.] heeft ter zitting aangegeven dat zij niet wil dat omgang tussen [X.] en [A.] plaatsvindt. Zij heeft de mogelijkheid van een onderzoek door de raad geopperd.
    
    4.6.3. De vertegenwoordiger van de raad heeft ter zitting aangegeven dat de raad bereid is een onderzoek te verrichten. Daarbij zal volgens de raad de situatie van [X.] dienen te worden onderzocht en zal met hem dienen te worden gesproken over zijn rol als biologische ouder, naast [Z.] als sociale ouder. Daarnaast zal met [Y.] gesproken dienen te worden over het belang van statusvoorlichting en zal met [Z.] dienen te worden besproken dat [X.] als biologische vader van [A.] een plaats in het leven van [A.] verdient.
    
    
      4.7.1. [Y.] en [Z.] hebben ter zitting, alsmede in het verweerschrift aangegeven dat [X.] [Y.] tijdens hun relatie heeft mishandeld. Hoewel is gebleken dat [X.] wegens mishandeling van een derde tot een gevangenisstraf is veroordeeld, is niet gebleken van mishandeling van [Y.] door [X.]. Het hof gaat daarbij voorbij aan het aanbod van de zijde van [Y.] ter zitting om haar stelling alsnog te onder-bouwen door middel van het overleggen van meldingen terzake van mishandeling uit het politiesysteem. Indien komt vast te staan dat [X.] [Y.] in het verleden heeft mishandeld, kan dat op zichzelf nog niet de conclusie wettigen dat er gerecht-vaardigde vrees bestaat dat [X.] [A.] zal mishandelen. Niet is gesteld, noch gebleken dat [X.] [A.] heeft mishandeld. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [Y.] [X.] tijdens zijn detentie meermaals tezamen met [A.] heeft bezocht.
      Het hof ziet, gelet op het bovenstaande in de door [Y.] gestelde mishandeling, geen reden het verzoek van [X.] tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [A.] bij voorbaat af te wijzen. 
    
    
    4.7.2. De algehele situatie is echter zodanig gecompliceerd, gelet op het tijds-verloop sinds het laatste contact tussen [X.] en [A.] in combinatie met de leeftijd van [A.], de huidige gezinssituatie van [A.] en het feit dat [A.] [Z.] als zijn vader ziet, dat een onderzoek door de raad noodzakelijk is, alvorens kan worden beslist op basis van de criteria van art. 1:377a BW op het verzoek van [X.]. Het hof zal de raad daarom verzoeken een onderzoek te verrichten naar de vraag of er een omgangsregeling tot stand gebracht kan worden tussen [X.] en [A.]. Indien dit niet het geval is dient de raad aan te geven op welke grond hij een omgangsregeling niet in het belang van [A.] acht. Indien een omgangsregeling wel tot stand kan worden gebracht dient de raad aan te geven hoe daaraan vorm kan worden gegeven en wat de duur en frequentie van de omgang volgens de raad zou moeten zijn. Het hof verwacht dat indien de raad het in het kader van het onderzoek nodig acht proefcontacten te laten plaatsvinden tussen [X.] en [A.], alle partijen daaraan hun medewerking zullen verlenen.
    
    4.7.3. De raad wordt verzocht de resultaten van zijn onderzoek neer te leggen in een aan het hof uit te brengen rapport en advies. Het hof zal de zaak pro forma aanhouden teneinde de resultaten van het onderzoek af te wachten.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek te bewerkstelligen zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.7.2. is vermeld en het hof omtrent de resultaten tijdig op de onder rechtsoverweging 4.7.3. opgenomen wijze vóór de hierna te noemen pro forma datum te informeren;
    
    houdt de zaak pro forma aan tot 6 februari 2008.
    
    Deze tussenbeschikking is gegeven door mrs. Philips, Kranenburg en Draijer-Udo en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 september 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.