ECLI:NL:GHAMS:2017:2176, Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2017, 200.212.698/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Voorzitter; accountantsonderzoek bij fusie; aanwijzing één accountant 2:328 lid 3 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.212.698/01 OK
    
    
    
      beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 3 mei 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ OOST NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Deventer,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ OOST NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. E.M. Mulder, kantoorhoudende te Nijmegen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verzoek
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen verzoeksters ook worden aangeduid als Oost NV en PPM Oost.
      
    
    
      1.2
      Oost NV en PPM Oost hebben bij op 28 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer met het oog op hun voorgenomen juridische fusie op de voet van artikel 2:328 lid 3 BW verzocht goed te keuren dat bij de voorgenomen fusie dezelfde persoon, te weten drs. H. Hokse RA, werkzaam bij Ernst & Young Accounts LLP (hierna: EY) althans een daartoe bevoegde accountant van EY, zal worden aangewezen voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:328 lid 1 BW en het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 2:328 lid 2 BW. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Oost NV en PPM Oost houden zich beide bezig met het bevorderen van de economische ontwikkeling in de provincies Gelderland en Overijssel, gericht op bedrijfsinnovaties, het aantrekken en versterken van bedrijven en het tot stand komen van een duurzame bedrijfsomgeving. 
      
    
    
      2.2
      Oost NV en PPM Oost zijn voornemens een juridische fusie aan te gaan als bedoeld in Titel 7 van Boek 2 BW, aldus dat Oost NV als verkrijgende vennootschap het vermogen van PPM Oost onder algemene titel verkrijgt en PPM Oost als de verdwijnende vennootschap van rechtswege zal ophouden te bestaan. 
      
    
    
      2.3
      Als gevolg van de fusie zullen de houders van aandelen in het geplaatst kapitaal van PPM Oost – behoudens Oost NV als aandeelhouder van PPM Oost – aandelen in het geplaatst kapitaal van Oost NV verkrijgen. 
      
    
    
      2.4
      De houders van aandelen in het geplaatst kapitaal van Oost NV zijn thans:
      
        
          de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken) met 7.911.965 aandelen (55,93%); 
        
        
          de Provincie Gelderland met 17.892.400 aandelen (30,56%); en 
        
        
          de Provincie Overijssel met 32.750.755 aandelen (13,51%). 
        
      
      
      
    
    
      2.5
      De houders van aandelen in het geplaatst kapitaal van PPM Oost zijn thans: 
      
        
          Oost NV met 56.798.832 aandelen (97,49%); 
        
        
          de publiekrechtelijke rechtspersoon Openbaar lichaam Regio Twente (hierna: Regio Twente) met 1 aandeel (0,0000017%); en 
        
        
          de publiekrechtelijke rechtspersoon Universiteit Twente (hierna: Universiteit Twente) met 1.461.567 aandelen (2,51%).
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Universiteit Twente heeft op 27 maart 2017 schriftelijk verklaard:
        
          “(…) in te stemmen met het door de fuserende vennootschappen (doen) indienen van een verzoekschrift als bedoeld in artikel 2:328 lid 3 BW, op grond waarvan, bij inwilliging van dat verzoek door de voorzitter van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, een en dezelfde accountant door de beide fuserende vennootschappen zal worden aangewezen als de accountant die de werkzaamheden verricht als bedoeld in 2:328 BW.” 
        
      
      
    
    
      2.7
      De accountant die belast is met het onderzoek van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:393 BW van beide vennootschappen is drs. H. Hokse RA, voornoemd. 
      
    
    
      2.8
      Goedkeuring van het fusievoorstel en bijbehorende documentatie is voorzien in de algemene vergaderingen van Oost NV en PPM Oost op 11 mei 2017. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Ter toelichting van hun verzoek hebben verzoeksters – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Zowel de aandeelhouders van Oost NV als de aandeelhouders van PPM Oost hebben de fuserende vennootschappen laten weten geen behoefte te hebben aan benoeming van een tweede accountant die de werkzaamheden gaat verrichten als bedoeld in artikel 2:328 BW, mede gelet op de daarmee gepaard gaande kosten voor de fuserende vennootschappen.
      
    
    
      3.2
      De ruilverhouding ten behoeve van de toekenning aan Regio Twente en Universiteit Twente van aandelen in het geplaatst kapitaal van Oost NV is vastgesteld volgens de ‘pooling of interests-methode’, waarbij de waardering van de fuserende vennootschappen geschiedt op basis van de boekwaarde. Regio Twente zal bij de voorgenomen fusie in ruil voor haar aandeel in PPM Oost één aandeel van nominaal € 1 in Oost NV verkrijgen onder de verplichting tot bijbetaling van € 0,02. Op basis van de concept cap table vertegenwoordigen de 1.461.567 aandelen die Universiteit Twente houdt in het geplaatst kapitaal van PPM Oost een waarde van € 1.981.582 (1.461.567 x (€ 78.989.044/58.260.400)). Bij de voorgenomen fusie zal Universiteit Twente 1.431.399 aandelen van nominaal € 1 in Oost NV verkrijgen, zonder verdere verplichting tot bijbetaling. Op basis van de intrinsieke waarde van Oost NV na fusie en per ultimo 2016 eenzelfde waarde van € 1.981.582 vertegenwoordigen. 
      
    
    
      3.3
      De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Artikel 2:328 lid 3 BW, dat bepaalt dat indien twee of meer van de fuserende vennootschappen naamloze vennootschappen zijn, dezelfde persoon slechts als accountant wordt aangewezen na goedkeuring daarvan door de voorzitter van de Ondernemingskamer, strekt tot waarborging van de belangen van (minderheids)aandeelhouders van de fuserende vennootschappen, doordat het fusievoorstel wordt onderzocht en de toelichting daarop en de redelijkheid van de voorgestelde ruilverhouding worden beoordeeld door verschillende, van elkaar onafhankelijke registeraccountants. Deze ratio brengt met zich dat – onder meer – in het geval dat alle aandeelhouders van alle bij een fusie betrokken rechtspersonen uitdrukkelijk instemmen met de aanwijzing van slechts één registeraccountant in de regel een daartoe strekkend verzoek zal kunnen worden ingewilligd.
      
    
    
      3.5
      Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat beide fuserende vennootschappen feitelijk een besloten kring van aandeelhouders kennen en dat de (uiteindelijke) aandeelhouders alle publiekrechtelijke rechtspersonen zijn (zie 2.4 en 2.5). 
      
    
    
      3.6
      Omdat alle aandeelhouders van Oost NV en PPM Oost hebben ingestemd met de aanwijzing van slechts één registeraccountant – hetgeen voor wat betreft Universiteit Twente (de in dit verband meest relevante minderheidsaandeelhouder) blijkt uit de in 2.6 geciteerde schriftelijke verklaring – is het verzoek in beginsel toewijsbaar. 
      
    
    
      3.7
      In de omstandigheden van het onderhavige geval staat het feit dat Hokse tevens is belast met de controle van de jaarrekeningen van Oost NV en PPM Oost in de zin van art. 2:393 BW, niet in de weg aan toewijzing van het verzoek. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzitter van de Ondernemingskamer:
    
    
    
      keurt goed de aanwijzing door verzoeksters, met het oog op hun voorgenomen fusie, van drs. H. Hokse RA, werkzaam bij Ernst & Young Accounts LLP, althans een door Ernst & Young Accounts LLP in de plaats te stellen accountant met dezelfde bevoegdheden in het geval van belet of ontstentenis van drs. H. Hokse RA, als enige deskundige in de zin van artikel 2:328 BW, voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:328 lid 1 BW en het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 2:328 lid 2 BW.  
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter van de Ondernemingskamer in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 mei 2017.