ECLI:NL:GHSHE:2018:1206, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2018, 200.199.320_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op Hof ’s-Hertogenbosch 5 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5463. Beroep van WA-verzekeraar op verval van het recht op uitkering op grond van artikel 7:941 lid 5 BW wegens gestelde onjuiste aangifte met betrekking tot de omvang van de door de aanrijding veroorzaakte schade. Kop-/staartbotsing bij rotonde. Bewijslastverdeling. Aanwijzingen dat de voorste auto plotseling zonder verkeersnoodzaak heeft afgeremd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.199.320/01
    
    
    
      
        arrest van 20 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , Duitsland,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. D.C. Bitter te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      mede handelend onder de naam [handelsnaam] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 3183999 \ CV EXPL 14-7124 gewezen vonnissen van 1 juli 2015 en 30 maart 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 5 december 2017;
      
      
        de akte overlegging vertaling van [appellant] ;
      
      
        de akte overlegging vertaling van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        Verdere beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] dat het recht op uitkering is vervallen
      
    
    
    
      6.1.1.	Bij het tussenarrest van 5 december 2017 heeft het hof geoordeeld dat het wenselijk is om te beschikken over Nederlandse vertalingen van de rapporten van [Sachverständigenburö] en [Ingenieursburö] bij de beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] dat de aanspraak van [appellant] op uitkering is vervallen omdat [appellant] een onjuiste aangifte heeft gedaan met betrekking tot de omvang van de door de aanrijding veroorzaakte schade. Het hof heeft daarom bij het tussenarrest:
    
    
      
        
          [appellant] in de gelegenheid gesteld om een Nederlandse vertaling over te leggen van het door hem als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde schaderapport van [Sachverständigenburö] van 11 november 2013;
      
      
        
          [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om een Nederlandse vertaling over te leggen van het door haar als productie 1 bij de conclusie van antwoord overgelegde rapport van [Ingenieursburö] van 11 december 2013.
      
    
    
    
      6.1.2.	De partijen hebben de gevraagde vertalingen overgelegd. Het hof zal nu nader oordelen over het genoemde verweer van [geïntimeerde] .
    
    
    
      6.2.1.	Volgens artikel 7:941 lid 2 BW zijn de verzekerde en de tot uitkering gerechtigde verplicht om binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Volgens artikel 7:941 lid 5 BW vervalt het recht op verzekeringsuitkering indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Uit deze bepalingen volgt dat het recht van [appellant] (zijnde ‘de tot uitkering gerechtigde’) op een uitkering door [geïntimeerde] in beginsel vervalt indien [appellant] , met het opzet om [geïntimeerde] te misleiden, een onjuiste opgave heeft gedaan over de door de aanrijding van [datum] 2013 veroorzaakte schade. 
    
    
    
      6.2.2.	Omdat [geïntimeerde] een beroep doet op artikel 7:941 lid 5 BW, ligt het op haar weg om voldoende te onderbouwen dat [appellant] met het opzet om [geïntimeerde] te misleiden, een onjuiste opgave heeft gedaan over de door de aanrijding van [datum] 2013 veroorzaakte schade.
    
    
    
      6.2.3.	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat [appellant] een onjuiste opgave heeft gedaan over de door de aanrijding van [datum] 2013 veroorzaakte schade. Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
    
    
      
        De in geding zijnde Mercedes is in de twee maanden vóór [datum] 2013 betrokken geweest bij twee gelijksoortige aanrijdingen, waarbij de Mercedes abrupt heeft geremd en toen van achteren is aangereden. Dit betreft de aanrijdingen van 11 en 13 september 2013 die genoemd zijn in rov. 3.5.6 van het tussenarrest. [appellant] had de Mercedes ten tijde van deze twee aanrijdingen al gekocht van de vorige eigenaar en hij had de Mercedes in verband daarmee al tot zijn beschikking gekregen. [appellant] was ten tijde van deze twee aanrijdingen de bestuurder van de Mercedes.
      
      
        In het rapport van [Ingenieursburö] is op gedetailleerde wijze uiteengezet dat de schade die bij deze eerdere aanrijdingen is veroorzaakt, ten tijde van de aanrijding van [datum] 2013 nog niet, althans zeker nog niet volledig, was hersteld en dat [appellant] dit heeft verzwegen bij het aansprakelijk stellen van [geïntimeerde] voor de schade die na de aanrijding van [datum] 2013 aanwezig was aan de Mercedes. 
      
      
        Ook is in het rapport uiteengezet dat sprake was van nog oudere schades, onder meer aan de wielkast aan de rechterzijwand, hetgeen onder meer tot gevolg heeft dat de achterkant van het portier rechtsachter wat meer naar buiten wijst. In het rapport is uiteengezet dat deze schade (aan het “kniestuk” van de rechterzijwand) de door [Sachverständigenburö] foutief geïnterpreteerde ‘scheeftstand van de totale achterkant’ verklaart, zodat die schade niet het gevolg is van de aanrijding van [datum] 2013 maar van de oudere ‘parkeerschade’. Ook die al bestaande schade heeft [appellant] verzwegen bij het aansprakelijk stellen van [geïntimeerde] voor de schade die na de aanrijding van [datum] 2013 aanwezig was aan de Mercedes. 
      
      
        In het rapport is voorts geconcludeerd – kort gezegd – dat de schadeomvang die in het rapport van [Sachverständigenburö] is beschreven, op essentiële punten niet te verklaren is door enkel de aanrijding van [datum] 2013.
      
    
    
    
      6.2.4.	Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] het bij de melding van de schade aan [geïntimeerde] heeft doen voorkomen dat de schade waarvan na de aanrijding van [datum] 2013 sprake was aan, kort gezegd, de achterste helft van de Mercedes, geheel veroorzaakt was door de aanrijding van [datum] 2013. Het rapport van [Ingenieursburö] wijst er sterk op dat [appellant] daarmee artikel 7:942 lid 2 BW heeft geschonden, door voor [geïntimeerde] te verzwijgen dat tevens sprake was van niet herstelde schade door eerdere aanrijdingen. [appellant] heeft immers, dusdoende, aan [geïntimeerde] niet alle inlichtingen en bescheiden verschaft die voor [geïntimeerde] van belang waren om (de hoogte van) haar uitkeringsplicht te beoordelen. [geïntimeerde] heeft haar desbetreffende betoog gelet op het bovenstaande voldoende onderbouwd.
    
    
    
      6.2.5.	Ook de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] dit heeft gedaan met het opzet om [geïntimeerde] te misleiden en aldus een hogere schadevergoeding te verkrijgen, heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd, onder meer door te wijzen op de betrokkenheid van [appellant] bij nog meer gelijksoortige aanrijdingen in de jaren voor de aanrijding van [datum] 2013, en de omstandigheid dat [appellant] de aanrijding van [datum] 2013 pas aan [geïntimeerde] heeft gemeld op 11 november 2013, nadat hij de Mercedes had verkocht aan een derde die daaraan 
      herstelwerkzaamheden heeft laten uitvoeren, zodat het voor [geïntimeerde] niet meer mogelijk was om vast te stellen wat de staat van de Mercedes direct na de aanrijding van [datum] 2013 was.
    
    
    
      6.2.6.	Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of [appellant] de gemotiveerde en met producties onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] over deze kwestie voldoende heeft betwist. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. [appellant] heeft het rapport van [Ingenieursburö] slechts in algemene bewoordingen bestreden. [appellant] is daarbij in het geheel niet ingegaan op de concrete bevindingen van [Ingenieursburö] , die in diens rapport zijn neergelegd. [appellant] heeft kennelijk ook niet aan de aanvankelijk door hem ingeschakelde expert [Sachverständigenburö] gevraagd om op het rapport van [Ingenieursburö] te reageren. [appellant] heeft er in elk geval vanaf gezien om enige reactie van [Sachverständigenburö] in het geding te brengen. Het hof ziet geen aanleiding om op dit punt nog een deskundigenbericht te laten plaatsvinden. Als [appellant] zijn verweer met een nadere opinie van [Sachverständigenburö] of van een andere deskundige had willen onderbouwen, had hij zo’n opinie zelf in het geding kunnen brengen.
    
    
    
      6.2.7.	[appellant] heeft voorts volstaan met de blote stelling dat de schades die door de aanrijdingen van 11 en 13 september 2013 zijn veroorzaakt, op [datum] 2013 (de datum van de nu in geschil zijnde aanrijding) al geheel waren hersteld. [appellant] heeft deze stelling echter op geen enkele wijze onderbouwd of aannemelijk gemaakt. De door [appellant] als productie 24 bij de inleidende dagvaarding overgelegde foto’s van de achterzijde van de Mercedes met daarbij een krant van 28 oktober 2013, kunnen niet als deugdelijke onderbouwing gelden, reeds omdat die foto’s op elke denkbare datum ná 27 oktober 2013 kunnen zijn gemaakt, dus ook nadat de nieuwe eigenaar van de Mercedes in november of december 2013 herstelwerkzaamheden had laten uitvoeren. 
    
    
    
      6.2.8.	Het geven van een deugdelijke nadere onderbouwing had wel op de weg van [appellant] gelegen, aangezien hij de ten tijde van de aanrijdingen van september 2013 de auto al had gekocht van de vorige eigenaar en de auto in verband daarmee al tot zijn beschikking had gekregen. [appellant] heeft voorts niet betwist dat hij ter zake deze aanrijdingen van september 2013, waarbij hij zelf als bestuurder van de Mercedes betrokken was, schadevergoeding heeft gevorderd van de verzekeraars van de betreffende achterop komende auto’s. Indien [appellant] de Mercedes na deze aanrijdingen van september 2013 daadwerkelijk vóór [datum] 2013 had laten herstellen, had hij dat eenvoudig kunnen aantonen door daarvan bewijsstukken over te leggen zoals reparatienota’s of een of meer verklaringen van de garage of persoon die het herstel heeft uitgevoerd. [appellant] heeft dat helemaal achterwege gelaten. [appellant] heeft zelfs in het geheel niets gesteld over de datum of data waarop de reparatie(s) zou(den) zijn uitgevoerd, over de plaats waar de reparatie(s) zou(den) zijn uitgevoerd, over de persoon die of het bedrijf dat de reparatie(s) zou hebben uitgevoerd of over de daarvoor in rekening gebrachte en betaalde kosten. 
    
    
    
      6.2.9.	Dat een nadere toelichting of onderbouwing wel van [appellant] te vergen was, geldt te meer omdat de omstandigheden die in de rechtsoverwegingen 3.5.6 tot en met 3.5.10 zijn opgesomd, het vermoeden doen rijzen dat [appellant] de aanrijding opzettelijk heeft veroorzaakt teneinde verzekeringsfraude te kunnen plegen. Gelet op die aanwijzingen had [appellant] in het kader van het debat over artikel 7:941 lid 5 BW niet mogen volstaan met een blote en in het geheel niet onderbouwde betwisting van de gedocumenteerde stellingen van [geïntimeerde] over het verzwijgen van de op [datum] 2013 vóór de aanrijding reeds aanwezige schade.
    
    
    
      6.2.10.	Het hof concludeert dat [appellant] tegenover de onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij een onjuiste opgave aan [geïntimeerde] heeft gedaan over de omvang van de door de aanrijding van [datum] 2013 veroorzaakte schade door te verzwijgen dat op het moment dat die aanrijding plaatsvond, nog sprake was van niet geheel herstelde schade van eerdere aanrijdingen.
    
    
    
      6.2.11.	Om de hierboven genoemde redenen, acht het hof evenmin voldoende betwist dat [appellant] dit heeft gedaan met het opzet om [geïntimeerde] te misleiden en aldus een hogere schadevergoeding te verkrijgen. Enige andere aannemelijke reden voor het niet vermelden van de reeds aanwezige schade, heeft [appellant] niet gegeven. 
    
    
    
      6.3.1.	Het voorgaande brengt mee dat, indien [appellant] al zou slagen in de levering van het in de rechtsoverwegingen 3.7.2 en 3.7.5 van het tussenarrest bedoelde bewijs en tegenbewijs en hij om die reden in beginsel een recht op verzekeringsuitkering zou hebben, dat recht op uitkering op grond van artikel 7:941 lid 5 BW in beginsel is vervallen. Dat zou op grond van de aan het slot van artikel 7:941 lid 5 BW neergelegde uitzondering alleen anders zijn indien geoordeeld zou moeten worden dat ‘deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt’.
    
    
    
      6.3.2.	Met die zinsnede wordt de rechter bij toepassing van de sanctie de mogelijkheid gegeven met de bijzonderheden van elk geval rekening te houden. Aldus kan de rechter een gezien de zwaarte van het bedrog passende, meer proportionele sanctie toepassen, bijvoorbeeld indien het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend. Wel zal als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van uitkering niet gerechtvaardigd is (zie NvW I, Kamerstukken II 1999/2000, 19529, 5, p. 27-28 en zie HR 3 december 2004, NJ 2005/160). Het hof is gelet op de hierboven opgesomde feiten en omstandigheden van oordeel dat in dit geval geen aanleiding bestaat om toepassing van de aan het slot van artikel 7:941 lid 5 BW neergelegde uitzondering. Het hof zal dan ook, overeenkomstig de in artikel 7:941 lid 5 BW neergelegde hoofdregel, beslissen dat het recht van [appellant] op verzekeringsuitkering geheel is vervallen. Dit verweer van [geïntimeerde] treft dus doel.
    
    
    
      
        Conclusie en afwikkeling
      
    
    
    
      6.4.1.	Uit het voorgaande volgt dat [appellant] niet meer hoeft te worden toegelaten tot de levering van het in de rechtsoverwegingen 3.7.2 en 3.7.5 van het tussenarrest bedoelde bewijs en tegenbewijs. Ook als [appellant] in de levering van dat bewijs en tegenbewijs zou slagen, leidt dat niet tot een andere uitkomst dan dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen. Het bestreden eindvonnis van 30 maart 2016 moet dus onder aanvulling van gronden worden bekrachtigd. De tegen het eindvonnis gerichte grieven van [appellant] treffen daarom geen doel.
    
    
    
      6.4.2.	Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.5.13 en 3.5.14 van het tussenarrest geoordeeld dat de tegen het tussenvonnis gerichte grieven 1 en 2 slechts ten dele gegrond zijn. Het hof zal het tussenvonnis in verband daarmee ten dele vernietigen en ten dele bekrachtigen, zoals hierna onder “De uitspraak” nader te vermelden.
    
    
    
      6.4.3.	Het voorgaande brengt mee dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep moet worden veroordeeld. 
    
    
    
      6.4.4.	[geïntimeerde] heeft het hof in haar memorie van antwoord verzocht om ter zake nakosten een bedrag van € 550,-- toe te wijzen in verband met betekening van het te wijzen arrest aan het adres van [appellant] in Duitsland. Het hof zal dat verzoek niet toewijzen omdat [appellant] niet op dat verzoek heeft kunnen reageren en omdat nog onzeker is of (en zo ja tot welk bedrag) de genoemde kosten gemaakt zullen worden. Het hof tekent hierbij aan dat de kostenveroordeling als bedoeld in art. 237 lid 1 Rv mede betrekking heeft op de na de uitspraak te maken kosten, en ook voor die kosten een executoriale titel oplevert (HR 19-03-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116 en HR 14-2-2014, ECLI:NL:HR:2014:335). Voor het geval over de hoogte van de nakosten bij de executie een geschil rijst, kan het hof het bedrag van deze kosten op grond van artikel 237 lid 4 Rv alsnog begroten. Het hof ziet er in het onderhavige geval om de hierboven genoemde redenen vanaf om de nakosten vooraf (voorwaardelijk) te begroten.
    
    
    
      6.4.5.	Uit het voorgaande volgt de hierna te vermelden uitspraak.
    
    
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van 1 juli 2015, voor zover bij dat vonnis aan [appellant] de levering van nader bewijs is opgedragen (zie rov. 3.5.13 van het tussenarrest);
    
    
    
      vernietigt het bestreden tussenvonnis van 1 juli 2015, voor zover het betreft de wijze waarop de kantonrechter de bewijsopdracht heeft geformuleerd (zie rov. 3.5.14 van het tussenarrest);
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 30 maart 2016 onder aanvulling van gronden zoals gegeven in het tussenarrest en in dit eindarrest;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die proceskosten tot op heden op € 1.957,-- aan griffierecht en op € 1.341,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer