ECLI:NL:GHAMS:2016:5118, Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2016, 200.203.537/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK: Enquête; spoedvoorziening; art. 2:349a lid 2 en 3 BW; bij wijze van onmiddellijke voorziening zijn aandelen ten titel van beheer overgedragen.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.203.537/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 24 november 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Malta
      
        EOLIA LIMITED,
      gevestigd te Malta,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. J.W. de Groot, mr. A.W. van der Veen en mr. E.S. van Dusschoten, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AVINCO HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. M.B. Krestin, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    1. de vennootschap naar het recht van Curaçao
    
      
        AVINCO GROUP HOLDINGS N.V.,
      gevestigd te Curaçao,
    
    2.	[A],
    wonende te [....] ,
    3.	[B],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. H.A. van Hulst, mr. P.G.M. Brouwer en mr. G. Beurskens, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    4. de rechtspersoon naar het recht van de republiek van Panama
    
      
        RIATA INTERNATIONAL INC.,
      gevestigd te Planta Baja (Panama),
    
    5.	[C], 
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. E.M. Soerjatin, kantoorhoudende te Amsterdam. 1.	Het verloop van het geding
    
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster 	als Eolia;
      
      
        verweerster 	als Avinco;
      
      
        belanghebbende sub 1 	als AGH;
      
      
        belanghebbende sub 2 	als [A] ;
      
      
        belanghebbende sub 3 	als [B] ; 
      
      
        AGH, [A] en [B] tezamen 	als [A] c.s.;
      
      
        belanghebbende sub 4 	als Riata;
      
      
        belanghebbende sub 5 	als [C] ; 
      
      
        Riata en [C] tezamen 	als [C] c.s.
      
    
    
    
      1.2 Eolia heeft bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 18 november 2016, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Avinco over in het verzoekschrift nader aangeduide onderwerpen en perioden, en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
    
    
      
        de door AGH in Avinco gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon;
      
      
        de voor 25 november 2016 geplande algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van Avinco te verdagen en te bevelen dat Avinco deze vergadering uiterlijk op 31 januari 2017 zal houden;
      
      
        de voor 2 december 2016 geplande buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: BAVA) te verdagen totdat duidelijk is wie bevoegd is AGH te vertegenwoordigen;
      
      
        subsidiair het stemrecht van AGH te schorsen;
      
      
        meer subsidiair te bepalen dat alleen gestemd kan worden over agendapunten 1 tot en met 7 van de agenda van de AVA;
      
      
        uiterst subsidiair die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht om te voorkomen dat [A] en [B] namens AGH besluiten nemen op de AVA, BAVA of enig andere aandeelhoudersvergadering van Avinco zolang niet vaststaat dat zij bevoegd zijn Avinco rechtsgeldig te vertegenwoordigen;
      
      
        SGG te schorsen als bestuurder van Avinco, [E] te benoemen tot bestuurder en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder, die mede de belangen van AGH behartigt;
      
    
    met veroordeling van Avinco in de kosten van het geding.
    
    
      1.3 Avinco heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 november 2016, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Eolia, met veroordeling van Eolia in de kosten van het geding. 
    
    
    
      1.4 [A] c.s. hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 november 2016, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Eolia.
    
    
    
      1.5 [C] c.s. hebben bij verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk zelfstandig verzoek (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 november 2016, verzocht, zakelijk weergegeven:
    
    
      
        de reikwijdte van het te gelasten onderzoek te beperken als nader omschreven in het verweerschrift van [C] c.s.; 
      
      
        ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
      
    
    
      (i) de AVA en BAVA op te schorten, althans te verbieden besluiten te nemen over de in het verweerschrift genoemde agendapunten totdat onomstotelijk vaststaat wie bevoegd is AGH te vertegenwoordigen,
      (ii) SGG te schorsen als bestuurder en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder, althans
      (iii) zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht met het oog op de belangen van Avinco en [C] c.s.;
    
    voor het geval het enquêteverzoek van Eolia niet wordt toegewezen, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Avinco over de periode vanaf 1 oktober 2016 en de hiervoor onder b vermelde onmiddellijke voorzieningen te treffen,
    kosten rechtens.
    
    
      1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2016. Bij die gelegenheid hebben mrs. De Groot en Van der Veen, mr. Krestin, mrs. Van Hulst en Brouwer, en mr. Soerjatin de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - aantekeningen, en wat mrs. De Groot en Van der Veen, alsmede mrs. Van Hulst en Brouwer betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden nadere producties (productie 47 en 48 van de zijde van Eolia, productie 36 van de zijde van [A] c.s.). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
    
    
    
      1.7 De Ondernemingskamer heeft na schorsing en beraad in raadkamer terstond mondeling uitspraak gedaan op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals hieronder in 3.7 tot en met 3.13 en in het dictum weergegeven. 
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      Avinco is op 19 oktober 2000 opgericht. Avinco houdt alle aandelen in de Zwitserse vennootschap Avinco Management AG (hierna: Avinco Management) en in de Ierse vennootschap Avinco Ltd. (hierna: Avinco Ltd.). Avinco Management houdt alle aandelen in de te Monaco gevestigde vennootschap Avinco SAM (hierna: Avinco SAM). Avinco drijft, in het bijzonder via haar (klein)dochtervennootschappen Avinco SAM en Avinco Ltd., een onderneming gericht op de handel in en het ombouwen van vliegtuigen en helikopters. De operationele activiteiten staan onder leiding van [G] (hierna: [G] ), CEO en bestuurder van Avinco SAM en Avinco Ltd. Airbus was aanvankelijk betrokken bij de onderneming als initiatiefnemer en financier.
      
    
    
      2.2
      SGG Management (Netherlands) B.V. (hierna: SGG) is enig bestuurder van Avinco. AGH houdt 74% van de aandelen in Avinco en Eolia houdt 26% van de aandelen in Avinco. 
      
    
    
      2.3
      In ieder geval tot de hierna te noemen overdracht van de aandelen op 13 oktober 2016, hield Riata alle aandelen in AGH. [C] houdt alle aandelen in Riata.
      
    
    
      2.4
      De aandelen in Eolia worden gehouden door [D] (50%), [E] (25%) en [F] (25%).
      
    
    
      2.5
      Eolia heeft op 20 december 2007 haar belang van 26% in Avinco verworven tegen een koopsom van € 19,4 miljoen, op grond van een Memorandum of Agreement en een Share Purchase Agreement, beide gedateerd op 28 december 2006. Tot dat tijdstip hield AGH (sinds 13 juni 2003) op één na alle aandelen in Avinco en hield Yellow Sun Holdings N.V. (een aan Airbus gelieerde vennootschap) één aandeel in Avinco.
      
    
    
      2.6
      Op 16 juni 2008, althans op 1 oktober 2008 zijn tussen Eolia en AGH de volgende overeenkomsten gesloten:
      
        
          Strategic & Financial Agreement (hierna: SFA);
        
        
          Operational Agreement;
        
        
          Profit Sharing Agreement (hierna: PSA);
        
        
          Put Option Agreement (hierna: POA);
        
        
          Call Option Agreement (hierna: COA).
        
      
      Deze overeenkomsten houden kort gezegd het volgende in:
      
        
          AGH en Eolia hebben het recht ieder een vertegenwoordiger in het bestuur van Avinco te benoemen (artikel 3.1 SFA).
        
        
          Bepaalde investeringsbeslissingen van Avinco zijn onderworpen aan goedkeuring van een Investment Committee, bestaande uit een lid voorgedragen door AGH en een lid voorgedragen door Eolia (artikel 6 SFA).
        
        
          AGH is gerechtigd tot een jaarlijks preferent dividend van € 1,4 miljoen (Basic Dividend) (artikel 1 PSA).
        
        
          Het dividend boven het Basic Dividend, de zogenaamde Additional Distributable Earnings (hierna: ADE) wordt als volgt verdeeld (artikel 2 PSA):
        
      
      
        - ADE gegenereerd door Eolia wordt uitgekeerd aan Eolia;
        - ADE gegenereerd door AGH wordt tot € 5 miljoen voor 70% uitgekeerd aan Eolia en voor 30% aan AGH en boven € 5 miljoen voor de helft aan Eolia en voor de helft aan AGH.
      
      
        
          Op grond van de POA heeft AGH het recht om de door haar gehouden aandelen in Avinco aan Eolia te verkopen voor een prijs van € 7 miljoen, te vermeerderen met (onder meer) aan AGH toekomende bedragen aan Basic Dividend en ADE.
        
        
          Op grond van de COA heeft Eolia het recht om de door AGH gehouden aandelen in Avinco te kopen voor een prijs van € 7 miljoen, te vermeerderen met (onder meer) aan AGH toekomende bedragen aan Basic Dividend en ADE.
        
      
      
    
    
      2.7
      In de jaren 2008 tot en met 2014 is jaarlijks in een door AGH en Eolia ondertekend stuk getiteld Consent of Shareholders het dividend vastgesteld. De door AGH en Eolia ondertekende Consent of Shareholders nummer 6 van 25 maart 2014 houdt onder meer in: “The total accumulated Basic Dividend due to Avinco Group Holdings amounts to EURO 7,808,734.97 as at 31st  December 2013.”
      
    
    
      2.8
      De notulen van een aandeelhoudersvergadering van Avinco, gehouden op 10 november 2015 in Monaco houden onder meer in: “[ [E] ] informed that (…) the minority shareholder intends to do the exit”.
      
    
    
      2.9
      Op 5 januari 2016 heeft Avinco een dividend van € 8 miljoen uitgekeerd. Dit dividend is niet overeenkomstig de onder 2.6 genoemde PSA en Consent of  Shareholders uitgekeerd, maar naar rato van het aandelenbelang van elk van beide aandeelhouders, dat wil zeggen € 5,92 miljoen aan AGH en € 2,08 miljoen aan Eolia.
      
    
    
      2.10
      Bij besluit van 11 januari 2016 van Riata als enig aandeelhouder van AGH, is Quadris Management AG (hierna: Quadris), een corporate administrator, ontslagen als bestuurder van AGH en zijn [A] en [B] benoemd tot bestuurders van AGH.
      
    
    
      2.11
      Bij besluit van 22 januari 2016 van Avinco als enig aandeelhouder van Avinco Management, is Quadris ontslagen als bestuurder van Avinco Management en zijn [A] , [B] en [H] (laatstgenoemde verbonden aan Gewerbe Treuhand AG) benoemd tot bestuurders van Avinco Management.
      
    
    
      2.12
      Op 24 februari 2016 heeft in Parijs een informele bespreking plaatsgevonden tussen Eolia, vertegenwoordigd door [D] en [E] , en AGH, vertegenwoordigd door [A] en [B] . Het verslag van die bespreking houdt onder meer in: 
      
      
        “[ [E] ] explained Eolia’s position in relation to the shareholder arrangements (ie Eolia did not consider itself bound by these arrangements (particularly the preferential profit share and its use in the option pricing formula) given Alpha’s [lees: Airbus] decision not to support them). Eolia didn’t have any involvement in or visibility of the original Avinco deal structure and/or terms as these arrangements had been between Alpha [lees: Airbus] and AGH.”
        en:
        “[ [E] ] acknowledged that the $3M had been tabled in discussion but recalled it had been considered too high at that time (…). Since then there had been no discussion on the terms of Eolia’s exit as the focus had been on achieving the € 8M dividend payment for the benefit of both shareholders.”
      
      
    
    
      2.13
      Bij e-mail van 29 juli 2016 heeft [A] aan Avinco SAM te kennen gegeven dat een dividenduitkering van € 200.000 zou moeten plaatsvinden aan Avinco Management. Nadat [G] deze e-mail had doorgestuurd aan Eolia, heeft Eolia op 14 augustus 2016 aan [C] onder meer geschreven:
      
      
        “The reason I am writing to you is to express my concern that your new team that has replaced Quadris seems to be pursuing a new agenda which involves trying to make a break with the past and excluding Eolia from the role in the management of the Group (…). I also have concerns that the new aggressive approach instigated by [B] is increasingly alienating [G] and his management team.”
      
      
    
    
      2.14
      Eolia heeft bij brief van 5 september 2016 SGG verzocht een algemene vergadering van Avinco te beleggen met als agendapunten onder meer:
      
        
          de governance van Avinco en haar dochtervennootschappen, waaronder het gedrag van de bestuurders van AGH en de rol en bevoegdheid van de vertegenwoordigers die handelen namens de ultimate beneficial owner van AGH;
        
        
          de benoeming van bestuurders van Avinco Management;
        
        
          de geldstromen van Avinco SAM naar Avinco Management;
        
        
          compliancevereisten uit hoofde van anti-witwasbepalingen en het “know your customer” principe;
        
        
          de wijze waarop Eolia haar aandelen in Avinco heeft verkregen.
        
      
      
    
    
      2.15
      
        [A] en [B] hebben namens AGH bij brief van 27 september 2016 een van het verzoek van Eolia afwijkend voorstel gedaan met betrekking tot de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders. AGH heeft onder meer de volgende agendapunten voorgesteld:
      
        
          vaststelling van de jaarstukken 2015;
        
        
          uitkering van € 3.745.731 als accumulated Basic Dividend aan AGH, voorafgegaan door dividenduitkeringen van in totaal ruim € 4,3 miljoen door Avinco SAM en Avinco Ltd. aan Avinco;
        
        
          benoeming van [A] als lid van het Investment Committee;
        
        
          de verkoop van de aandelen in Avinco Management, Avinco SAM en/of Avinco Ltd. aan het management of aan Eolia of de liquidatie van Avinco.
        
      
      
    
    
      2.16
      SGG heeft bij brief van 6 oktober 2016 Eolia en AGH opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 24 oktober 2016, met als agendapunten onder meer de door AGH bij brief van 27 september 2016 voorgestelde agendapunten.De oproep bevat tevens een uitnodiging voor een aan de aandeelhoudersvergadering voorafgaande bespreking op dezelfde dag, met als agendapunten onder meer de door Eolia bij brief van 5 september 2016 voorgestelde agendapunten.
      
    
    
      2.17
      Een Share Sale and Transfer Agreement van 13 oktober 2016 houdt in dat Riata, daarbij vertegenwoordigd door [A] , de door haar gehouden aandelen in AGH verkoopt en overdraagt aan ASI Global Investment Inc. (hierna: ASI), vertegenwoordigd door [J] (dochter van [C] en zus van [A] ) tegen een koopsom van $ 8.789.645,92, welke koopsom is voldaan door overdracht van een vordering van ASI op [C] uit hoofde van een Settlement Agreement van 13 oktober 2016 tussen ASI, [C] en Riata. [A] vertegenwoordigde op basis van een volmacht van 27 maart 2011 [C] bij het aangaan van de Settlement Agreement en tekende namens Riata in zijn hoedanigheid van  bestuurder. Volgens een Share Transfer Agreement van 18 oktober 2016 heeft ASI vervolgens de aandelen in AGH overgedragen aan [I] (hierna: [I] ), echtgenote van [C] en moeder van [A] en Dina. Volgens een Share Transfer Agreement van 18 oktober 2016 heeft [I] vervolgens de aandelen in AGH overgedragen aan [A] , in zijn hoedanigheid van enig trustee van Avinco Trust. 
      
    
    
      2.18
      Eolia heeft bij brief van 14 oktober 2016 aan SGG bezwaar gemaakt tegen de door AGH voorgestelde agendapunten en aangedrongen op uitstel van de aandeelhoudersvergadering, met handhaving van de voorafgaande bespreking op 24 oktober 2016. Bij brief van 17 oktober 2016 hebben [A] en [B] namens AGH zich verzet tegen het door Eolia gevraagde uitstel. Bij brief van 20 oktober 2016 heeft SGG de oproep voor de aandeelhoudersvergadering op 24 oktober 2016 gehandhaafd.
      
    
    
      2.19
      
        [G] heeft bij e-mail van 21 oktober 2016 [C] geïnformeerd over de op handen zijnde aandeelhoudersvergadering en gevraagd te bevestigen dat hij ( [C] ) de door AGH voorgestelde agendapunten niet steunt. Op 21 oktober 2016 heeft [K] (hierna: [K] ), de in Dubai gevestigde advocaat van [C] , aan Eolia bericht dat [C] aan [B] en [A] te kennen heeft gegeven dat zij hem ( [C] ) niet langer kunnen vertegenwoordigen en dat [C] zich verzet tegen de aandeelhoudersvergadering van 24 oktober 2016 (waarvan hij tot 21 oktober 2016 niet op de hoogte was) en de aldaar geagendeerde besluiten. 
      
    
    
      2.20
      
        [C] heeft op 21 oktober 2016 [A] (en [L] ) ontslagen als bestuurders van Riata en zichzelf en [K] als zodanig benoemd en voorts [A] en [B] ontslagen als bestuurders van AGH en zichzelf als zodanig benoemd.
      
    
    
      2.21
      SGG heeft uiteindelijk op 24 oktober 2016 de algemene vergadering van aandeelhouders afgelast en partijen onder meer als volgt bericht:
      
      
        
          “(…) the Board of Directors must be in a position to verify the authority of the representatives of both shareholders of the Company, including the representatives of [AGH], beyond any reasonable doubt, not least considering certain material items on the agenda of the general meeting. In view of the fact that the Board of Directors has only yesterday been confronted with conflicting statements regarding the authority to  represent [AGH], it is not in a position today to verify such authority beyond any reasonable doubt.”
      
      
    
    
      2.22
      SGG heeft bij brief van 28 oktober 2016 AGH en Eolia opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 22 november 2016 en een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 28 november 2016. De brief houdt voorts in dat SGG ervan uitgaat dat [A] en [B] bevoegd zijn AGH te vertegenwoordigen tenzij [K] uiterlijk op 7 november 2016 aantoont dat [A] en [B] die bevoegdheid niet hebben.
      
    
    
      2.23
      SGG heeft op 1 november 2016 medegedeeld dat de AVA zal worden gehouden op 25 november 2016 en de BAVA op 2 december 2016. 
      
      
        De oproep voor de AVA van 25 november 2016 vermeldt onder meer de volgende agendapunten:
      
      
        
          vaststelling van de jaarstukken 2015;
        
        
          benoeming van [E] als bestuurder;
        
        
          benoeming van [A] als bestuurder in het geval SGG als bestuurder terugtreedt en/of [E] als bestuurder wordt benoemd.
        
      
      
      
        De oproep voor de BAVA van 2 december 2016 vermeldt onder meer de volgende agendapunten:
      
      
        
          voorstel tot uitkering, bij wijze van interimdividend over 2014 en 2015, van € 2,8 miljoen als accumulated Basic Dividend aan AGH, voorafgegaan door dividenduitkeringen van € 3 miljoen door Avinco Ltd. en van € 654.713,37 van Avinco SAM aan Avinco Management;
        
        
          voorstel het bestuur te machtigen onderzoek te doen naar de mogelijkheden de aandelen in Avinco Ltd. en Avinco SAM te verkopen aan Eolia en, indien Eolia geen belangstelling heeft, aan het management van de onderneming, alsmede om de aandelen te veilen indien geen verkoop aan Eolia of het management zal plaatsvinden; 
        
        
          voorstel het bestuur te machtigen tot het beleggen van een algemene vergadering van aandeelhouders met als agendapunten een voorstel tot ontbinding en liquidatie van Avinco indien verkoop van de aandelen in Avinco Ltd. en/of Avinco SAM niet voor 30 april 2017 is gerealiseerd.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Eolia heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Avinco en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Avinco staat op het punt leeggetrokken en geliquideerd te worden door personen, [A] en [B] , die zeer waarschijnlijk niet bevoegd zijn grootaandeelhoudster AGH te vertegenwoordigen. Zij hebben zeer verstrekkende besluiten, tot het uitkeren van dividend, het verkopen van de onderneming en het liquideren van Avinco, geagendeerd, zonder deze deugdelijk toe te lichten, terwijl de zorgen van Eolia onbeantwoord blijven. [A] en [B] handelen in strijd met de wens van [C] , in ieder geval tot voor kort de ultimate beneficial owner van AGH, en hebben hem door middel van dubieuze aandelentransacties tussen 13 en 18 oktober 2016, geprobeerd buitenspel te zetten. SGG gaat ten onrechte uit van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] en [B] . Het  onderzoek zou voorts betrekking moeten hebben op de achtergrond van de aandelentransactie waarbij Eolia haar belang in Avinco heeft verkregen en van het Basic Dividend, alsmede naar de totstandkoming en bestemming van de indertijd door Eolia betaalde koopsom van € 19,4 miljoen.
      
    
    
      3.2
      Avinco heeft als verweer kort samengevat het volgende aangevoerd. Het verzoek van Eolia is prematuur omdat geschillen tussen aandeelhouders eerst in de algemene vergadering van aandeelhouders besproken moeten worden en omdat de voorstellen van AGH om de dochtervennootschappen te verkopen en Avinco te ontbinden, zich nog niet in het stadium van besluitvorming bevinden. Voor zover het enquêteverzoek betrekking heeft op de achtergrond van de aandelentransactie waarbij Eolia aandelen in Avinco heeft verworven, heeft Eolia haar bezwaren niet tijdig kenbaar gemaakt. SGG mocht er redelijkerwijze van uitgaan dat [A] en [B] bevoegd zijn AGH te vertegenwoordigen. SGG mocht de AVA van 25 november 2016 en de BAVA van 2 december 2016 bijeenroepen en de door de aandeelhouders voorgestelde onderwerpen op de agenda zetten. Er is geen grond voor schorsing van SGG als bestuurder. SGG wenst overigens slechts als bestuurder van Avinco aan te blijven indien zij daarin wordt gesteund door beide aandeelhouders.
      
    
    
      3.3
      
        [A] c.s. hebben kort samengevat het volgende naar voren gebracht. [C] kan niet worden aangemerkt als belanghebbende in deze procedure omdat hij geen indirect aandeelhouder meer is van Avinco en AGH. In november 2015 is tussen AGH en Eolia overeenstemming bereikt over verkoop door Eolia van haar aandelen in Avinco aan AGH voor € 3 miljoen. De dividenduitkering aan Eolia van ruim € 2 miljoen in januari 2016 moet worden beschouwd als gedeeltelijke betaling van de koopprijs. Eolia wenst die koopovereenkomst geen gestand te doen en AGH is ook niet langer geïnteresseerd in de koop van de door Eolia gehouden aandelen in Avinco. Per 1 december 2015 heeft AGH recht op € 9,9 miljoen aan accumulated Basic Dividend. Zij heeft in mindering daarop in januari 2016 € 6 miljoen aan dividend ontvangen. Ook na de thans voorgestelde dividenduitkering door Avinco aan AGH van € 2,8 miljoen, beschikt de onderneming over voldoende werkkapitaal, zoals blijkt uit de working capital review die AGH op 14 november 2016 aan Avinco en Eolia heeft toegezonden. Ook overigens heeft AGH de door haar voorgestelde agendapunten toereikend toegelicht.
      
    
    
      3.4
      
        [C] c.s. hebben kort gezegd het volgende aangevoerd. [C] was niet op de hoogte van of betrokken bij de aandelentransacties tussen 13 en 18 oktober 2016, heeft daarvoor geen toestemming gegeven en betwist de geldigheid van deze transacties. De Settlement Agreement en de Share Sale and Transfer Agreement tussen Riata en ASI zijn nietig althans vernietigbaar zoals blijkt uit een legal opinion van een Panamese advocaat en de aandelen zijn dus niet rechtsgeldig geleverd aan ASI en uiteindelijk evenmin aan [A] . [C] was daarom nog altijd bevoegd  [A] en [B] te ontslaan als bestuurders van AGH. SGG veronderstelt ten onrechte dat [A] en [B] bevoegd zijn AGH te vertegenwoordigen.
      
    
    
      3.5
      
        [G] heeft ter zitting als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat hij de blijkens de oproep voor de BAVA voorgestelde dividenduitkeringen (zie 2.23) niet verantwoord acht gelet op het belang van de onderneming. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.7
      Nu de rechtsgeldigheid van de aandelentransacties tussen 13 en 18 oktober 2016 in geschil zijn en daarover onzekerheid bestaat, kunnen [C] c.s. aangemerkt worden als belanghebbenden in deze procedure.
      
    
    
      3.8
      Uit de stukken en de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat deze procedure voortvloeit uit twee geschillen die elkaar beïnvloeden. Het ene geschil bestaat tussen [C] en [A] en komt er kort gezegd op neer dat [A] stelt dat zowel zijn optreden als bestuurder van AGH als de aandelentransacties tussen 13 en 18 oktober 2016, strekken ter bescherming van het familievermogen, nu [C] niet langer in staat is zijn belangen zelf waar te nemen, terwijl [C] stelt dat [A] misbruik heeft gemaakt van het in hem gestelde vertrouwen en van de aan hem verleende volmacht door [C] de positie van ultimate beneficial owner van AGH te ontnemen. Het andere geschil bestaat tussen AGH, vertegenwoordigd door [A] en [B] , en Eolia en heeft betrekking op de door AGH geagendeerde dividenduitkering en verkoop van de dochtervennootschappen, alsmede op de betekenis van de in 2.6 genoemde overeenkomsten.  
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer constateert dat, naar ter zitting is gebleken, de algemene vergadering van aandeelhouders van Avinco thans niet functioneert als gevolg van onzekerheid over de vraag wie bevoegd is AGH als aandeelhouder te vertegenwoordigen. Dit wordt bevestigd door de afgelasting op 24 oktober 2016 van de die dag geplande aandeelhoudersvergadering (zie 2.21) en door de mededeling van SGG ter zitting dat, bij de huidige stand van zaken, vanwege die onzekerheid de AVA van 25 november 2016 geen doorgang zal kunnen vinden, althans dat ter vergadering geen besluiten genomen kunnen worden.
      
    
    
      3.10
      Er bestaat geen concreet uitzicht op doorbreking van deze situatie op korte termijn. Partijen hebben uiteenlopende opvattingen over de rechtsgeldigheid van de aandelentransacties tussen 13 en 18 oktober 2016 en dus over de vraag of het ontslag op 21 oktober 2016 van [A] en [B] als bestuurders van AGH rechtsgeldig is. Zekerheid daarover vergt bij de huidige stand van zaken – partijen hebben geen overeenstemming bereikt over een alternatieve, meer voortvarende vorm van beslechting van deze geschillen – waarschijnlijk procedures in verschillende jurisdicties; Panamees recht is van toepassing op de Settlement Agreement en de rechter te Panama is bevoegd in geschillen ten aanzien van die overeenkomst, terwijl het recht van Curaçao van toepassing is op de Share Transfer Agreements tussen ASI en [I] en tussen [I] en [A] .
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer oordeelt dat het niet kunnen functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders voorshands moet worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juiste gang van zaken te twijfelen.
      
    
    
      3.12
      Mede gelet op het belang van Avinco dat de algemene vergadering van aandeelhouders besluiten kan nemen waarvan de geldigheid niet met onzekerheid is omgeven, acht de Ondernemingskamer het nodig om een onmiddellijke voorziening te treffen in de vorm van overdracht ten titel van beheer van de door AGH gehouden aandelen in Avinco aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder (onderdeel a. van het verzoek van Eolia tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen).
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal voor het overige de beslissing aanhouden tot het eerste verzoek van de meest gerede partij om op de overige onderdelen van de verzoeken te beslissen, met dien verstande dat de Ondernemingskamer uiterlijk over een maand partijen zal vragen zich uit te laten over het vervolg van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle door Avinco Group Holdings N.V. gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Avinco Holdings B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Avinco en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2016 en op schrift gesteld op 29 november 2016.