ECLI:NL:GHSHE:2017:2273, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-05-2017, 200.179.379_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. Boete verschuldigd. Geen matiging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.179.379/01
    
    
    
      
        arrest van 23 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.G.M. Daemen te Brunssum,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,
      beiden wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden],
      advocaat: mr. H.P. Janssen-Wikkers te Venray,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3973535 CV EXPL 15-2883)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep gaat het om het volgende.
      a.	[appellant] is eigenaar geweest van een woning aan de [adres] te [plaats].
      b.	Bij koopovereenkomst d.d. 9 september 2014 hebben [geïntimeerden] deze woning van [appellant] gekocht tegen een koopsom van € 142.000,00 en de overige in de desbetreffende schriftelijke overeenkomst vermelde condities.
      c.	Tot deze condities behoort het in artikel 11 van deze overeenkomst opgenomen beding, ingevolge welk beding ontbinding van de koopovereenkomst op grond van tekortkoming mogelijk is, terwijl in zo een situatie een boete van 10% van de koopsom verschuldigd zal zijn.
      d.	In artikel 16 van de koopovereenkomst (Ontbindende voorwaarden) is het volgende opgenomen:
      
        “16.1.	Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
        (…)
      
      b.	op 22 oktober 2014 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 162.000,- (…) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. (…)
    
    
      
      
        De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
        Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub b., wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overlegd. Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd.”
      
      e.	Op 21 oktober 2014 stuurt de hypotheekadviseur van [geïntimeerden] aan de makelaar van [appellant] de volgende e-mail:
      
        “Op verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stuur ik je deze mail.
        Betrokkenen zijn met mij in gesprek voor de afhandeling van de hypotheek.
        De ontbindende voorwaarden voor het verkrijgen van deze hypotheek lopen morgen af.
        We hebben nog geen toezegging van de bank. Dit is gelegen in het feit dat [geïntimeerde 2] deels zelfstandig werkt en de bank de prognosecijfers 2014 wil ontvangen.
        Daarnaast is ze ook nog van baan veranderd, waardoor er niet eerder een werkgeversverklaring kon worden overlegd.
        Op grond hiervan het verzoek van hun beiden om dit met de verkoper te bespreken en te vragen om een verruiming van deze voorwaarden.
        Gezien de doorlooptijden bij de banken zou ik dit op minimaal 14 dagen willen stellen.”
      
      f.	Na het verstreken zijn van deze in de overeenkomst genoemde datum van 22 oktober 2014 hebben partijen, ditmaal rechtstreeks en in onmiddellijk persoonlijk contact, geprobeerd alsnog een financiering te verkrijgen. [appellant] is daarbij, in eigen persoon, zelf bemiddelend en behulpzaam actief geweest, onder meer door [geïntimeerden] te introduceren bij een tussenpersoon [X.] Assurantiën; ook deze goeddeels gezamenlijke pogingen van partijen – na 22 oktober 2014 – alsnog een financiering rond te krijgen, zijn mislukt, in feite als gevolg van een BKR registratie die is gebleken te bestaan en die niet op korte termijn ongedaan kon worden gemaakt. 
      g.	Bij brief van 2 december 2014 heeft [appellant] [geïntimeerden] in gebreke gesteld. Bij brief van 6 januari 2015 heeft de advocaat van [appellant] namens [appellant] de overeenkomst ontbonden.
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan hem van een totaal bedrag ad € 15.309,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag in hoofdsom van € 14.200,- met ingang van 11 december 2014 tot de dag van algehele betaling, te vermeerderen met rente en met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [geïntimeerden] hebben niet tijdig een beroep gedaan op de vervulling van de ontbindende financieringsvoorwaarde, zodat de koopovereenkomst tussen partijen perfect is geworden en [geïntimeerden] die na dienden te komen. Omdat [geïntimeerden] daar niet toe over zijn gegaan heeft [appellant] van zijn kant de koopovereenkomst ontbonden, hetgeen betekent dat [geïntimeerden] de in deze overeenkomst voorziene boete ad € 14.200,- verschuldigd zijn. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de mededeling van de hypotheekadviseur (zie r.o. 3.1.e) voorop gesteld en hierbij overwogen dat ofwel tegen de achtergrond van artikel 16 van de koopovereenkomst tussen partijen moet worden geoordeeld dat de daar bedoelde ontbindende voorwaarde voorafgaand aan 22 oktober 2014 werd vervuld ofwel dat sprake is geweest van een verlenging van de periode tot na 22 oktober 2014.
        De kantonrechter komt tot de conclusie dat voormelde ontbindende voorwaarde hoe dan ook in vervulling moet zijn getreden omdat [geïntimeerden] nu eenmaal de bedoelde financiering niet hebben verkregen. Op deze omstandigheid stuiten alle vorderingen van [appellant] af, aangezien die vorderingen nu eenmaal een grondslag vinden in het voortbestaan van de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst, die evenwel vervallen is, aldus de kantonrechter.
        Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep (naar het hof begrijpt) één grief aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
        Hij stelt hiertoe onder meer dat de kantonrechter de beslissing dat de ontbindende voorwaarden op 22 oktober 2014 werd vervuld in het geheel niet heeft gemotiveerd. [appellant] stelt dat het volgens hem vaststaat dat op 21 oktober 2014 door [geïntimeerden] een verzoek is gedaan tot verlenging van de termijn, maar dat daarover op die dag geen overeenstemming is bereikt. Het staat volgens [appellant] dan ook vast dat op 22 oktober 2014 de termijn was verstreken zonder dat een beroep was gedaan op de ontbindende voorwaarde. [appellant] verwijst vervolgens nog naar artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst waarin staat op welke wijze een beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan moet worden. Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden] deze procedure niet gevolgd zodat het er op gehouden moet worden dat de ontbindende voorwaarde op 22 oktober 2014 niet was vervuld en daarom de koopovereenkomst onvoorwaardelijk was geworden.
        Verder stelt [appellant] over de tweede ‘ofwel’-redenering van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van een nader overeengekomen verlenging van de termijn en dat de kantonrechter op geen enkele wijze motiveert dat er een verlenging overeengekomen is, noch feitelijk, noch formeel zoals in de koopovereenkomst vereist.
        
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
      
        3.5.1.
        
          Het hof overweegt als volgt. 
          Tussen partijen is allereerst in geschil of [geïntimeerden] met het aan de makelaar van [appellant] gerichte e-mailbericht van 21 oktober 2014 (zie hiervoor in 3.1 onder e) een geldig beroep hebben gedaan op de in art. 16 van de koopovereenkomst vervatte ontbindende voorwaarde (het financieringsvoorbehoud). 
          Het verweer van [geïntimeerden] komt er op neer dat zij de overeenkomst hebben ontbonden door een beroep op het financieringsvoorbehoud zoals neergelegd in art. 16 van de koopovereenkomst te doen. Dit is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op [geïntimeerden] rust omdat [appellant] uitdrukkelijk heeft betwist dat zij een beroep op dat voorbehoud hebben gedaan. [geïntimeerden] stellen hiertoe dat hun hypotheekadviseur bij voormeld e-mailbericht van 21 oktober 2014 aan de makelaar van [appellant] heeft aangegeven dat de ontbindende voorwaarde de dag erop afliep en dat [geïntimeerden] nog geen toezegging van de bank hadden en dat zij daarmee (zo begrijpt het hof) een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde. Dat zij bovendien verzochten  om dit met de verkoper te bespreken en  de voorwaarden met minimaal 14 dagen te verruimen, kan volgens [geïntimeerden] daaraan niet afdoen. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          De vraag hoe deze e-mail moet worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW, zodat het aankomt op de zin die [appellant] in de gegeven  omstandigheden redelijkerwijs aan deze e-mail heeft mogen toekennen. Daarvoor zijn álle omstandigheden van het geval van belang en dus niet alleen de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de e-mail gebruikte bewoordingen (zie HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315 (http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00CD85A2&cpid=WKNL-LTR-Nav2)).
          Uit de betreffende e-mail leidt het hof af - anders dan [geïntimeerden] stellen - dat [geïntimeerden] slechts het financieringsvoorbehoud wilden verlengen en niet dat een beroep gedaan werd op het financieringsvoorbehoud ten gevolge waarvan de overeenkomst zou worden ontbonden. Dat [geïntimeerden] c.s. c.q. hun hypotheekhouder hier zelf ook vanuit gingen blijkt uit het volgende. De hypotheekadviseur van [geïntimeerden] schrijft in zijn e-mailbericht van 30 oktober 2014 aan [geïntimeerden] (productie 4 bij conclusie van antwoord): 
          “Ik had van jou begrepen dat de verkoper het geen probleem vond om de voorwaarde te verlengen, als 1 december maar gehaald zou worden.
          Nu blijkt dat dat niet zo is en dat de voorwaarden inderdaad verstreken zijn. Ik was ook in de veronderstelling dat het wel naar jullie toe zou worden medegedeeld.”
          De makelaar van [appellant] vraagt via de e-mail op 19 november 2014 aan de hypotheekadviseur of er een offerte is aangevraagd. Hierop antwoordt de hypotheekadviseur bij e-mailbericht van 19 november 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord) het volgende:
          “Dat is wel gebeurd (op 14 oktober), alleen zijn er allerlei omstandigheden geweest die het proces behoorlijk vertraagd hebben en het zelf in eerste instantie onmogelijk maakten om uberhaupt een offerte aan te vragen. Dat is ook de reden geweest voor het verzoek tot verlengen van de ontbindende voorwaarden.”
          Ten overvloede overweegt het hof dat de e-mail, indien deze al zou kunnen worden aangemerkt als een beroep op de ontbindende voorwaarde, niet het beoogde effect heeft gesorteerd omdat dit beroep niet is gedaan op de wijze zoals bepaald in artikel 16 lid 3 van de overeenkomst, namelijk onder overlegging van een afwijzing van een verzoek om financiering door een erkende geldverstrekkende bankinstelling.
          Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat zij een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud. Niet gebleken is immers dat [geïntimeerden] op de eerste werkdag na 22 oktober 2014 op de wijze zoals vermeld in artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst aan [appellant] hebben medegedeeld dat zij de ontbinding van de koopovereenkomst wilden inroepen. Nu terzake door [geïntimeerden] te weinig feitelijk is gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, nog daargelaten dat door [geïntimeerden] geen bewijsaanbod is gedaan.
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof merkt ten overvloede het volgende op. In het geval [appellant] met het verlengingsverzoek (telefonisch) ingestemd zou hebben, dan nog kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [geïntimeerden] na de “overeengekomen” verlenging van 14 dagen of wellicht zelfs langer een geldig beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan. Immers, ook is niet gebleken dat [geïntimeerden] na afloop van de gewenste verlenging van veertien dagen overeenkomstig de wijze zoals omschreven in artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde. Zo hebben [geïntimeerden] in het geheel niet aan [appellant] of zijn makelaar schriftelijk medegedeeld, en dus ook niet goed gedocumenteerd, dat zij de ontbinding van de koopovereenkomst hebben ingeroepen.
        Dat [appellant] [geïntimeerden] na 22 oktober 2014 nog heeft geholpen met de financiering maakt het vorenstaande niet anders.
      
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerden] stellen voorts nog dat, voor het geval het hof van oordeel is dat de ontbindende voorwaarde niet (tijdig) is vervuld, [appellant] de vervulling van de voorwaarde heeft belet en deze op grond van de redelijkheid en billijkheid in relatie tot artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld moet gelden.
      
    
    
      3.8.
      Het hof ziet niet in dat op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals vermeld in artikel 6:23 BW de ontbindende voorwaarde als vervuld zou moeten gelden Nog afgezien van het feit dat niet gebleken is dat [geïntimeerden] aan (de makelaar van) [appellant] hebben medegedeeld dat zij de ontbinding wilden inroepen, is door [geïntimeerde 1] niet concreet gesteld op welke wijze [appellant] of diens makelaar de vervulling van de ontbindende voorwaarde zouden hebben belet.
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat niet vast is komen te staan dat [geïntimeerden] een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud zodat de overeenkomst perfect is geworden. Nu [geïntimeerden] ook na ingebrekestelling de woning niet hebben afgenomen heeft [appellant] de overeenkomst terecht ontbonden, ten gevolge waarvan [appellant] een beroep kan doen op de in artikel 11 van de koopovereenkomst genoemde boete. 
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof stelt over de matiging van de boete het volgende voorop. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 
        Deze maatstaf, die noopt tot terughoudendheid bij het hanteren van de bevoegdheid tot matiging, geldt ook indien het gaat om een contractuele boete ter hoogte van 10% van de koopprijs in koopovereenkomsten ter zake onroerend goed (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende voor matiging.
        Het beroep van [geïntimeerden] op matiging van de boete wordt verworpen. Een boete van 10% van de koopsom is in dergelijke situaties volstrekt gebruikelijk. [geïntimeerden] hebben bovendien enkel gesteld dat de de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot nihil gematigd moet worden, maar dit standpunt wordt door hen niet onderbouwd met een beroep op concrete omstandigheden die, gelet op de hiervoor vermelde maatstaf, aan het beroep op het boetebeding in de weg zouden kunnen staan. De enkele stelling dat door het opeisen van de boete door [appellant] hij in een veel voordeligere positie komt te verkeren, en [geïntimeerden] in een veel nadeligere positie, dan wanneer wel geldig een beroep zou zijn gedaan op de ontbindende voorwaarde, acht het hof onvoldoende om te matigen.
      
      
    
    
      3.11.
      
        
          [appellant] vordert nog een bedrag van € 917,- exclusief btw ter zake buitengerechtelijke kosten.
        Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten, dat overigens niet door [geïntimeerden] wordt betwist, blijft binnen de grenzen van het rapport BGK Integraal 2013. Voorts kan het redelijk worden geacht dat [appellant] in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt, zodat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is.
        De over de buitengerechtelijke incassokosten meegevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg.
      
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. [geïntimeerden] zullen als de ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden], hoofdelijk des dat als de een heeft betaald de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan [appellant] van een bedrag van:
    
    -	€ 14.200,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 11 december 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    -	€ 917,-, ter zake buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de btw en met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden], hoofdelijk des dat als de een heeft betaald de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 100,24 aan dagvaardingskosten, op € 466,- aan griffierecht en op € 300,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 98,13 aan dagvaardingskosten, op € 711,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.S. Frakes en H.AE. Uniken Venema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer