ECLI:NL:RBBRE:2006:AV1703, Rechtbank Breda, 25-01-2006, 143969 HA ZA 05-472
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen van de Bank tegens de overige crediteuren van de failliet. Het na opzegging van het krediet laten oplopen van de schuldenlast, onder het stellen van extra zekerheden.

AR / 6.1.99
      143969/HA ZA 05-472 (BR)
      datum vonnis: 25 januari 2006
    
    
    
      RECHTBANK BREDA
      sector civiel recht - enkelvoudige kamer
    
    
    VONNIS in de zaak van:
          
    
      mr. Peter Ernst  BUTTERMAN handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMLIN HOLDING B.V.,
      wonende te Breda,
      eiser,
      procureur: mr. P.E. Butterman,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie (U.A.) COÖPERATIEVE RABOBANK EINDHOVEN U.A.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      procureur: mr. R.A.H. Post.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "Rabobank".
    
    Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      ? de dagvaarding d.d. 2 februari 2005, met producties;
      ? de conclusie van antwoord, met producties;
      ? de conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
      ? de conclusie van dupliek, met productie;
      ? de akte van de zijde van de curator, met productie;
      ? de antwoordakte van de zijde van Rabobank.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1 Amlin Holding B.V. (hierna: “Amlin”) hield alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschappen Amlin Nederland B.V., Amlin Skills B.V. en Amlin België B.V. De naamloze vennootschap naar Belgisch recht VW&A was bestuurder van Amlin Holding. Bestuurder van VW&A is de heer [Van W.] (hierna: “[Van W.]”).
    
    1.2 Op 10 november 1998 is Amlin met de heer [Z.] (hierna: “[Z.]”), verhuurder van het pand waar Amlin gevestigd was (hierna: “het pand”), overeengekomen dat Amlin het pand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar van [Z.] zou kopen voor een bedrag van NLG 1.750.000,-. 
    
    1.3 Een financieringsvoorstel van Rabobank d.d. 1 juli 1999 luidt onder meer als volgt.
    
    
      “Financieringsvoorstel aan:
      Amlin Holding B.V. c.s.
      [Van W.]
      (…)
      Financiering van f 1.600.000,- bestaande uit:
      Krediet in rekening-courant van	f 100.000,-
      Lening van f 800.000,-
      Lening van f 200.000,-
      Lening van f 500.000,-
      (…)
      Verdere uitwerking financieringsvoorstel  
      Krediet in rekening-courant van f 100.000,- 
      Het krediet wordt (hoofdelijk) verstrekt aan Amlin Holding B.V., Amlin Nederland B.V., Amlin Skills Benelux B.V. en Amlin België N.V.
      (…)
      Lening van f 800.000,- 
      De lening wordt (hoofdelijk) verstrekt aan Amlin Holding B.V., Amlin Nederland B.V., Amlin Skills Benelux B.V. en Amlin België N.V.
      (…)
      Lening van f 200.000,-    
      De lening wordt (hoofdelijk) verstrekt aan [Van W.].
      (…)
      Lening van f 500.000,- 
      De lening wordt (hoofdelijk) verstrekt aan [Van W.]. 
      (…)
      Behandelingskosten
      De behandelingskosten bedragen f 5.000,-- en zijn éénmalig verschuldigd bij verstrekking van de financiering.
      (…)
      Op de relatie met onze bank zijn van toepassing de algemene bankvoorwaarden.
      (…)” 
    
    
    1.4 [Van W.] heeft een verklaring getekend waarin hij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor “alle beschikkingen door of namens kredietnemer gedaan op rekeningnummer [0]”. Amlin heeft voorts aan Rabobank verpand al de huidige en toekomstige voorraden, de huidige en toekomstige inventaris, vorderingen op derden en de rechten uit verzekeringsovereenkomsten terzake. Amlin heeft zich voorts verbonden om aan Rabobank middels pandlijsten kort gezegd toekomstige vorderingen te verpanden. Op de verpanding zijn de algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie en de algemene bankvoorwaarden van Rabobank van toepassing verklaard. 
    
    1.5 Op 28 mei 2001 heeft Rabobank Amlin onder meer het volgende geschreven.
    
    
      “Op uw verzoek zullen wij (…) uiterlijk tot 1 juli 2001 boven uw bestaande limiet geadministreerd onder rekeningnummers [0] en [1], een tijdelijke overstand toestaan ad f 400.000,--.
      (…)
      Zoals wij hebben afgesproken is de overstand bedoeld ter voorfinanciering van de debiteuren en zal worden afgebouwd uit de ontvangsten van de debiteuren.
      De tijdelijke kredietoverschrijding zal aan het einde van bovengenoemde periode niet verlengd worden. (…)
      Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming:
      - Wij wensen van u wekelijks een actuele liquiditeitsprognose te ontvangen;
      - Uiterlijk 15-6-2001 ontvangen wij de definitieve geconsolideerde jaarcijfers van de Amlin Groep over 2000,
      - Een positieve en een negatieve hypotheekverklaring door de heer [Van W.].”
    
     
    1.6 Op 3 juli 2001 heeft Rabobank nogmaals een overschrijding van de kredietlimiet toegestaan, tot uiterlijk 30 oktober 2001. De bank heeft Amlin onder meer het volgende medegedeeld.
    
    
      “(…) Op basis van de ons bekende gegevens en de structurele overstanden bezien wij de positie van uw onderneming als zorgelijk.
      (…)
      Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming:
      - (…),
      - Uiterlijk 30-07-2001 ontvangen wij de verkoopopdracht inzake het onroerend goed in Zuid-Afrika,
      - Zo spoedig mogelijk na het ondertekenen van een contract wensen wij hiervan een kopie te ontvangen.”   
    
     
    1.7 Vervolgens is op 20 november 2001 nogmaals een overschrijding van de kredietlimiet toegestaan, ditmaal uiterlijk tot 30 mei 2002. Op 20 november 2001 heeft Rabobank de positie van Amlin wederom als zorgelijk beoordeeld. Als aanvullende voorwaarde wordt dit keer, naast de wekelijkse liquiditeitsprognose en de ontvangst van een kopie van het contract, zoals op 3 juli 2001 geformuleerd, de afbouw van de kredietfaciliteit gesteld. Op 30 april 2002 diende het krediet binnen de limiet van NLG 100.000,- te zijn.
    
    1.8 Op 2 april 2002 werd nogmaals een overschrijding van de kredietlimiet toegestaan, uiterlijk tot 14 juni 2002. Rabobank heeft Amlin bij deze gelegenheid het volgende medegedeeld.
    
    
      “De bank wenst d.m.v. dit schrijven tevens haar bezorgdheid uit te spreken omtrent de continuïteit van de onderneming. Op basis van de door u afgegeven prognose 2002 onderbouwd met uw opgave van de reeds contractueel gerealiseerde omzet zijn wij toch bereid uw verzoek voor tijdelijke uitbreiding te honoreren.
      De overstand dient afgebouwd te worden conform de door u opgegeven liquiditeitsprognose. 
      (…)
      Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming:
      - Fiattering van de betaling zal geschieden op basis van een door u wekelijks aan te leveren overzicht van betalingen. Deze betalingen dienen binnen de afgegeven liquiditeitsprognose te passen.
      - Voorziene tekorten op basis van het genoemde inperkingschema dienen door de heer [Van W.] in privé te worden aangevuld. 
      - Wij wensen inzicht te verkrijgen in de privé vermogenssituatie van de heer [Van W.] (…). Bij een eventuele overwaarde op het onroerend goed dient u een tweede hypothecaire inschrijving ad € 500.000,- op het object ten behoeve van de bank af te geven. Wij ontvangen dit taxatierapport uiterlijk 19 april 2000. 
      - (…) Tevens ontvangen wij de meest recente jaarcijfers van Amlin Garnier BV en B.V.B.A van Waesberghe.
      De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.”   
    
        
    1.9 Op 8 mei 2002 heeft Amlin Rabobank onder meer haar voorlopige jaarcijfers over 2001 en het resultaat over het eerste kwartaal van 2002 toegezonden.
    
    1.10 Op 12 juni 2002 heeft Rabobank Amlin een brief gezonden, waarin zij haar, voorzover in het kader van deze procedure van belang, het volgende heeft medegedeeld.
    
    
      “In de brief de dato 2 april 2002 kwamen wij overeen dat deze overschrijdingen volgens een in overleg met u vastgesteld schema zouden worden teruggebracht zodat per 15 juni a.s. weer binnen de reguliere kredietlimiet zou worden gebankierd. Ook werd in deze brief een aantal voorwaarden gesteld, ondermeer aanvulling in voorziene tekorten op basis van het genoemde inperkingschema door u in privé.
      Wij hebben moeten constateren dat de met u overeengekomen afspraken niet door u worden nagekomen. Tevens deelde u mede dat er inmiddels ook sprake is van een forse achterstand in uw belastingbetalingen waarover – naar uw mededeling – een regeling met de betreffende belastingdienst is getroffen.
      De bank is van mening dat het niet langer verantwoord is om de huidige positie te accepteren en wij stellen ons dan ook op het standpunt dat het huidige saldo op uw rekening-courant dient te worden teruggebracht. Ter bepaling van de ruimte die hiervoor aanwezig is en de tijdspanne waarin afbouw kan plaatsvinden, hebben wij als basis de door u aangeleverde liquiditeitsprognose d.d. 6 juni jl. genomen en het navolgende besloten.
      - Per week ontvangen wij van u een rechtsgeldig ondertekende actuele debiteurenlijst met een kopie van de uitgebrachte facturen betreffende de vorderingen die op genoemde lijst staan vermeld;
      - Per gelijke datum ontvangen wij van u een volledig gespecificeerde opgave van de geplande (crediteuren)betalingen welke exact dient overeen te komen met de betalingen die u via ons systeem Telebankieren aanbiedt.
      - Van iedere binnenkomende debiteurenbetaling zal 50% kunnen worden aangewend voor de (crediteuren)betalingen en 50% zal worden aangewend voor de afbouw van uw debetstand;
      In dit kader is het voor u van belang dat u aangeeft welke betalingen als eerste dienen te worden voldaan. Wij wijzen u met name op de salarisbetalingen en betalingen aan de belastingdienst alsmede de betalingen die met creditcards zijn gedaan; 
      Wij verzoeken u vriendelijk de machtigingen van automatische incasso’s in te trekken bij de instanties aan wie deze zijn afgegeven. Totdat dit is gerealiseerd zullen de automatische geïncasseerde bedragen worden gestorneerd.   	    
      Aan de hiervoor genoemde betalingsafspraken zal de voorwaarde worden gesteld dat u aan ons een bankgarantie ter beschikking stelt (…) ter grootte van EUR 50.000,-- (…) dan wel een ons conveniërende zekerheidstelling anderszins waaraan de bank een 100% zekerheidswaarde aan kan ontlenen.
      Voor het overige adviseren wij u kritisch de kostenstructuur van uw onderneming te bezien, zodat er tijdig geanticipeerd kan worden op een mindere gang van zaken binnen uw onderneming.
      Uw zaken zullen vanaf heden worden behartigd door (…) afdeling Bijzonder Kredietbeheer van onze bank. (…)”
    
          
    1.11 Op 15 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [Van W.], een aantal van zijn adviseurs, waaronder de heer [H.] (hierna: “[H.]”) en een aantal mensen van Rabobank. Het door Rabobank opgestelde gespreksverslag luidt voorzover relevant als volgt.
    
    
      “Sinds de bespreking van 7 okt. 2002 werd het gebruik van het rekening-courant krediet, onder afgifte van een additionele borgstelling door de heer N. [H.] tijdelijk tot 28-11-02 met € 150.000,= verruimd tot maximaal € 197.453,=. (…)
      Sinds 7-10-02, toen de rekening-courantstand zich op de hoogte van de kredietlimiet ad € 45.000 bevond, is de “cash-flow” dus circa € 190.000,= negatief geweest, nl. ingebrachte eigen middelen ad € 100.000,= en meer gebruik van het krediet met € 90.000,= . (…)
      Geconstateerd werd dat op basis van de voorhanden zijnde informatie, de bestaande opdrachten hun voltooiing naderen en weinig nieuwe opdrachten werden gecontracteerd, waardoor de inkomende geldstroom tanende is. Door Amlin werd ingebracht dat recent vier analyses werden voltooid waarvan de opdrachten op korte termijn gecontracteerd gaan worden. Dat wordt ook noodzakelijk geacht want, bij uitblijven van nieuwe opdrachten die snel in uitvoering genomen kunnen worden en dus snel nieuwe middelen genereren, dreigt discontinuïteit van Amlin. (…) De adviseurs zijn van mening dat, ter waarborging van de continuïteit, per 31 december 2002 de gecontracteerde en nog uit te voeren werkopdrachten tenminste 50% van de break-even omzet van het boekjaar 2003 moeten bedragen (…).
      Een eventueel volgend beslispunt is gepland per 31 januari 2003. De maanden december 2002 en januari 2003 moeten voldoende tijd bieden om de continuïteit van Amlin c.s. te onderbouwen.”               
    
    
    1.12 Op 27 november 2002 heeft Rabobank [Van W.] medegedeeld de extra kredietruimte nog twee maanden langer ter beschikking te stellen, onder verlenging van de borgstelling van [H.]. Rabobank heeft [Van W.] bij deze gelegenheid onder meer het volgende geschreven.
    
    
      “De bank verlengt de tijdelijke kredietfaciliteit van € 150.000,- met twee maanden tot 28 januari 2003 onder de navolgende voorwaarden:
      (…)
      - De overige bestaande voorwaarden, zekerheden en condities gesteld aan de aan u en uw vennootschappen verstrekte financieringen blijven gehandhaafd. 
      - Per 28 januari 2003 is de stand van de rekening teruggebracht tot maximaal de oorspronkelijke kredietlimiet van € 45.378,= dan wel is een onderbouwde financieringsaanvraag bij de bank ingediend waaraan de bank haar goedkeuring heeft kunnen hechten.
      (…)”
    
       
    1.13 Op 31 juli 2003 heeft Rabobank [Van W.], voorzover van belang in deze procedure, het volgende geschreven.
    
    
      “(…) De borgtocht van de heer [H.] is een bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering. Het niet verlengen van deze borgtocht leidt tot een aantasting van de zekerheidspositie van de bank welke zij onacceptabel acht. 
      Hierbij zeggen wij formeel de aan u verstrekte financieringen op en verzoeken u, zonodig sommeren wij u, om de bank vóór 15 augustus 2003 het navolgende te betalen uit hoofde van:
      Geldlening d.d. 21 juli 1999, nummer [x]
      Oorspronkelijk groot € 363.024,17
      (…)
      Geldlening d.d. 21 juli 1999, nummer [y] 
      oorspronkelijk groot € 226.890,11
      (…)
      Rekening-courant d.d. 20 juni 1997
      debetsaldo rekening [3] per heden
      (…)
      Rekening-courant d.d. 27 juli 1998
      debetsaldo rekening [4] per heden
      (…)
      krediet in rekening-courant d.d. 21 juli 1999 
      debetsaldo rekening [0] per heden 
      (…)
      Ter zekerheid van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van u te vorderen heeft zijn bij onderhandse akte d.d. 21 juli 1999 de inventarissen, voorraden en vorderingen op derden aan de bank verpand. Bij notariële akte d.d. 11 augustus 1999 is ten gunste van de bank hypotheek gevestigd tot een bedrag van NLG 1.200.000,-- op de onroerende zaak gelegen te Hoogstraten, Groot Eyssel 57. De heer [H.] heeft zich bij akte van 30 augustus 2002 en volgende data als borg verbonden voor de aan u verstrekte financieringen tot een bedrag van € 300.000,--. De akte van borgtocht is geldig tot uiterlijk 31 juli 2003. Daarnaast heeft u tot meerdere zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en heeft VW&A NV een vermogensverklaring afgegeven.
      Omdat de bank –zonodig- ook gebruik wil maken van haar pandrecht wil zij voorts geacht worden aan u te hebben opgezegd de bevoegdheid tot het gebruik van de goederen waarop de bank haar pandrecht kan uitoefenen.
      Betaling van de vorderingen, welke aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door de bank aangehouden rekening-courant. De roerende zaken (inventaris, voorraden etc) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar af te geven. Zonder toestemming van de bank mag er niets worden verkocht of verwijderd.
      De bank is bereid de incassomaatregelen (waaronder het informeren van debiteuren) tot uiterlijk 7 augustus 2003 op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen de herfinanciering van uw woonhuis te België en de afwikkeling van uw woning in Zuid-Afrika te regelen indien u voortaan dagelijkse de nieuwe vorderingen op derden aan de bank verpandt (…).
      U kunt de rekeningen die u bij de bank aanhoudt, behoudens voor crediteringen, niet meer gebruiken.”       
    
    
    1.14 Op 23 september 2003 heeft Rabobank het overeengekomen afbouwschema aan [Van W.] bevestigd. Rabobank heeft [Van W.] onder meer het volgende geschreven.
    
    
      “De bevestiging van de afbouwregeling door de heer [H.], in de vorm van een geaccordeerde conditiebrief en een nieuwe borgtochtovereenkomst, bereikte ons op 18 september 2003. De op die datum aangereikte betalingsopdrachten zijn dan ook prompt uitgevoerd.
      Helaas is de kapitaalstorting van € 200.000,00 in week 38 uitgebleven waardoor het terugdringen van het gecombineerde debetsaldo naar maximaal € 150.000,00 per 20 september 2003 niet gerealiseerd werd. Dientengevolge was er evenmin dispositieruimte voor de fiattering van nieuw aangeboden betalingsopdrachten.”    
    
     
    1.15 Op 8 oktober 2003 heeft Rabobank een nieuw afbouwschema voorgesteld, met daaraan gekoppeld een hernieuwde borgstelling door [H.], tot 5 januari 2004, “waarop van toepassing zal zijn de periodieke vermindering zoals hiervoor weergegeven”. Dit nieuwe afbouwschema is door de betrokken partijen geaccordeerd.
     
    1.16 Bij overeenkomst d.d. 14 november 2003 heeft Amlin het pand bij voorbaat aan Ouborg Vastgoed B.V. (hierna: “Ouborg”) verkocht, tegen een koopprijs van EUR 1.025.000,-. 
    
    1.17 Op 2 december 2003 heeft Rabobank onder meer het volgende aan [Van W.] geschreven.
    
    
      “Het krediet wordt tot ultimo december 2003 gehandhaafd op € 195.378,00, met als zekerheid de borgstelling afgegeven door de heer [H.] en verpanding van debiteuren, inventaris en voorraden. Tevens wordt de verkoopopbrengst van het pand Raadhuisstraat 6 te Breda, groot € 1.025.000,00 verpand aan de Rabobank Eindhoven. Separaat zenden wij u deze overeenkomst mee.
      Na ontvangst van de verkoopopbrengst wordt de kredietlimiet ingetrokken en op nihil gezet. De borgstelling van de heer  [H.] vervalt dan per dezelfde datum.
      (…)
      Met betrekking tot de herfinanciering van uw privé financiering, verwachten wij dat u dit in het 1e kwartaal van 2004 effectueert.”       
    
    
    1.18 In de pandakte d.d. 12 december 2003 heeft Amlin verklaard in onderpand te geven:
    
    
      “de vorderingen op 
      Ouborg Vastgoed B.V.
      (…)
      uit hoofde van de verkoopopbrengst betreffende het pand (…)
      (te zamen) nominaal groot €1.025.000,00 (…)
      waarvan blijkt uit akte d.d. 14 november 2003
      (…)”
    
     
    1.19 Op 17 december 2003 heeft Rabobank de notaris die de eigendomsoverdracht van het pand zou verzorgen medegedeeld dat “bij akte van verpanding d.d. 12 december 2003 door Amlin (…) aan onze bank is verpand de vordering uit hoofde van de verkoopopbrengst betreffende het pand (…)”.
    
    1.20 Op 16 februari 2004 heeft [Van W.] het faillissement van Amlin en Amlin Nederland aangevraagd. Eveneens op 16 februari 2004 om 16.50 uur is de transportakte terzake van het pand getekend door [Z.], Amlin en Ouborg. Ouborg heeft de koopprijs op 16 februari 2004 betaald op de kwaliteitsrekening van de notaris.
    
    1.21 De overdracht van het pand is op 17 februari 2004 om 9.05 uur voltooid door inschrijving daarvan in de registers van het kadaster. Eveneens op 17 februari 2004 is Amlin failliet verklaard, met benoeming van mr. Butterman tot curator. De notaris heeft, ook op 17 februari 2004, de opbrengst behaald met de verkoop van het pand ad EUR 186.367,32 aan Rabobank betaald. Rabobank heeft dit bedrag verrekend met haar vordering op Amlin.  
     
    2. Het geschil
    
    2.1 De curator vordert, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      I voor recht zal verklaren dat:
      a. Rabobank jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld;
      b. de door Rabobank op 17 februari 2004 ontvangen althans verrekende betaling ad EUR 186.367,32 een betaling betreft van een niet aan haar verpande debiteur;
    
    
    
      II Rabobank zal veroordelen tot betaling aan de curator tegen bewijs van kwijting van:
      a. een bedrag van EUR 186.367,32, primair uit hoofde van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van artikel 53 en/of 54 Fw.;
      b. een bedrag van EUR 242.054,78 uit hoofde van onrechtmatige daad;
      c. een schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      d. de wettelijke rente over de onder II a, b en c gevorderde bedragen vanaf 17 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    III Indien en voorzover het gevorderde onder 2a op de primaire grondslag of onder 2b wordt toegewezen, voor recht zal verklaren dat Rabobank het op grond daarvan aan de curator verschuldigde niet mag debiteren in rekening-courant met Amlin of anderszins in rekening mag brengen aan Amlin;
    
    IV Rabobank zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
          
    
      2.2 De curator legt aan zijn vorderingen, naast voormelde vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag.
      Ad I.a  Rabobank heeft onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin door, terwijl zij wist of moest weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 de opeisbaarheid van haar vordering steeds uit te stellen tegen de verschaffing van extra zekerheden. Dit had tot gevolg dat toen het – onvermijdelijke – faillissement van Amlin werd uitgesproken er geen niet aan Rabobank verbonden actief resteerde, waardoor de overige crediteuren zijn benadeeld, doordat hun vorderingen grotendeels onbetaald blijven. Nu Rabobank zelf bij opzegging van de financieringsovereenkomst aangegeven heeft te vrezen dat het aan haar verpandde onvoldoende zou zijn om haar vordering te voldoen, moest zij weten dat voor de overige crediteuren niets zou overblijven. Immers, alle activa van Amlin waren aan de bank verpand, zodat na voldoening van Rabobank’s vordering niets zou resteren voor concurrente crediteuren. Deze omstandigheid had Rabobank moeten weerhouden van het verder laten oplopen van schuldenlast. Dat zij die schuldenlast toch heeft laten oplopen, is onrechtmatig jegens de overige crediteuren. Deze onrechtmatige daad is Rabobank toe te rekenen, nu zij volledig inzicht had in de financiële positie van Amlin, hetgeen in ieder geval blijkt uit het feit dat Rabobank haar fiat diende te geven voor elke betaling. 
      Ad I.b  Rabobank heeft op 17 februari 2004 de koopsom die Ouborg voor het pand betaald heeft ontvangen. Dit betreft een betaling op een niet aan haar verpande vordering. Het pandrecht zou rusten op de vordering van Amlin op Ouborg tot betaling van de koopprijs voor het pand. De verpanding is echter niet aan Ouborg medegedeeld, zodat Ouborg op 16 februari 2004 bevrijdend aan Amlin heeft betaald op de derdenrekening van de notaris. De vordering op Ouborg, en daarmee het pandrecht op die vordering, is daardoor teniet gegaan. 
      Voorzover de verpanding wel geldig zou zijn, geldt dat de curator de verpanding bij brief van 21 april 2004 tezamen met alle verpandingen na 31 juli 2003 op grond van artikel 42 Fw vernietigd heeft. Alle verpandingen na 31 juli 2003 zijn onverplicht verricht, nu immers op die datum de financieringsovereenkomst en alle daarmee samenhangende overeenkomsten door opzegging beëindigd zijn, zodat deze overeenkomsten niet tot verpanding verplichtten. Voorzover een verplichting tot verpanding zou voortvloeien uit na 31 juli 2003 gesloten overeenkomsten, geldt dat deze overeenkomsten onverplicht zijn aangegaan. Deze overeenkomsten zijn door de curator eveneens vernietigd. 
      Ten aanzien van na 31 juli 2003 gesloten overeenkomsten tot verpanding geldt dat op grond van artikel 43 sub 1 en sub 2 Fw wetenschap van benadeling van crediteuren vermoed wordt aanwezig te zijn. Door verpanding van bijvoorbeeld de vordering op Ouborg (ad EUR 186.367,62) verkreeg Amlin slechts een maand uitstel van betaling, hetgeen een ongelijkwaardige tegenprestatie is (sub 1). Doordat Rabobank de opeisbaarheid van Amlin’s schuld aan haar steeds maar uitstelde, was deze schuld bovendien op het moment van verpanding niet opeisbaar, zodat de verpandingen plaatsvond ter zekerheidstelling van een niet opeisbare schuld (sub 2). Na vernietiging van de overeenkomsten, zijn de verpandingen onverplicht verricht en terecht vernietigd op grond van artikel 42 Fw, zodat Rabobank, ook ingeval het ervoor gehouden moet worden dat in beginsel sprake was een geldige verpanding, betaling ontving van een niet aan haar verpande vordering.
      Ad II.a Rabobank was op grond van artikel 53 Fw niet bevoegd tot verrekening van de ontvangen verkoopopbrengst terzake van het pand. Dit artikel heeft immers betrekking op verrekening in de situatie dat een partij vóór het faillissement zowel schuldeiser als schuldenaar van de failliet was. Rabobank was op het moment dat het faillissement intrad echter slechts schuldeiser. Zij werd pas schuldenaar door ontvangst van de koopsom, nadat het faillissement reeds was uitgesproken. Daarbij geldt dat de schuld aan Amlin niet voortvloeit uit een met Amlin verrichte rechtshandeling, nu de opdracht van de notaris om het geld over te maken op een rekening van Rabobank de rechtshandeling is die de schuld heeft doen ontstaan. 
      Doordat de notaris aan Rabobank betaald heeft, ontstond een schuld van Rabobank aan Amlin. Rabobank heeft deze schuld in rekening-courant verrekend op 17 februari 2004. Daarmee is sprake van schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw. Rabobank had deze schuld niet mogen verrekenen, nu de overname van deze schuld eerst na de faillietverklaring plaatsvond. Op grond van vaste rechtspraak lijdt deze regel uitzondering ingeval het een betaling op een verpande vordering betreft. Deze uitzondering gaat hier echter niet op, nu geen geldige verpanding heeft plaatsgevonden. Rabobank was dan ook niet bevoegd tot verrekening van deze na het faillissement van de bank van de notaris overgenomen schuld aan Amlin. Door haar schuld aan Amlin desondanks te verrekenen met Amlin’s schuld aan haar, handelde Rabobank onrechtmatig jegens de overige crediteuren. De schade als gevolg van die onrechtmatige daad bestaat uit het door Rabobank verrekende bedrag, dat aan de gezamenlijke crediteuren ten goede had moeten komen. Voorzover dit bedrag op grond van onrechtmatige daad niet in zijn geheel als schadevergoeding kan worden toegewezen, vordert de curator betaling van dat bedrag op grond van artikel 54 Fw.   
      Ad II.b Rabobank heeft voorts onrechtmatig jegens de overige crediteuren gehandeld door Amlin in staat te stellen meer schulden te maken, door steeds de opeisbaarheid van haar vordering op Amlin uit te stellen, op een moment dat zij wist dat Amlin de nieuwe crediteuren niet zou kunnen betalen. Rabobank had moeten persisteren bij de opzegging van de financieringsovereenkomst, in welk geval Amlin direct na 31 juli 2003 failliet gegaan zou zijn en geen schulden meer zou hebben kunnen maken. Alle schulden van na 31 juli 2003 dienen te worden beschouwd als schade voortvloeiend uit de onrechtmatige daad van Rabobank. Het bedrag aan ingediende vorderingen van na 31 juli 2003 is EUR 242.054,78. Rabobank dient deze schade aan de curator te vergoeden.
      Ad III   Als de verrekening in rekening-courant teruggedraaid wordt door een vernietiging op grond van artikel 42 of 54 Fw, ontstaat een schuld van Amlin aan Rabobank ter hoogte van het ten onrechte verrekende bedrag, welke Rabobank op grond van artikel 53 Fw strikt genomen zou mogen verrekenen met Amlin’s schuld aan haar. Indien de vordering op grond van onrechtmatige daad toegewezen wordt, mag het echter niet zo zijn dat Rabobank de te betalen schadevergoeding kan verrekenen. Dit betreft immers een vergoeding van schade, geleden door de overige crediteuren en dient dan ook aan hen ten goede te komen.       
    
        
    2.3 Rabobank voert gemotiveerd verweer.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 De rechtbank is bevoegd van onderhavig geschil kennis te nemen, nu, naar zij begrijpt, partijen in onderling overleg het geschil in afwijking van artikel 99 Rv aan deze rechtbank hebben voorgelegd. 
    
    3.2 Uit de stellingen van de curator volgt dat de grondslag van de vorderingen onder I.a en II.b (en II.c) in feite dezelfde is – namelijk het gestelde onrechtmatig handelen van Rabobank kort gezegd gelegen in het laten oplopen van Amlin’s schulden ten behoeve van het stellen van zekerheden voor haar eigen vorderingen. De rechtbank zal deze vorderingen gezamenlijk behandelen. Hetzelfde geldt voor het onder I.b en II.a gevorderde – de verrekening door Rabobank van de betaling op een niet aan haar verpande vordering. Na beoordeling van deze twee grondslagen komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het onder III gevorderde.
    
    Onrechtmatig handelen door laten oplopen schuldenlast Amlin	
    
    3.3 De rechtbank is met de curator van oordeel dat de vaststaande feiten bezien in het licht van vaste rechtspraak op dit punt geen ruimte laten voor een ander oordeel dan dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door na de opzegging van de financieringsovereenkomst Amlin de gelegenheid te blijven bieden om meer schulden te maken, terwijl uit haar eigen correspondentie met Amlin blijkt dat zij zich te allen tijde ervan bewust is geweest dat Amlin deze schulden hoogstwaarschijnlijk niet zou kunnen aflossen. Het door Rabobank gevoerde verweer leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank neemt daarbij onder meer het volgende in aanmerking.
    
    -Uit de cijfers over 2001, zoals door Rabobank overgelegd, blijkt reeds een solvabiliteit van slechts 6,5 % (owned capital index).
    
    -Bij opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 heeft Rabobank Amlin medegedeeld dat sprake was van een onacceptabele aantasting van haar zekerheidspositie, terwijl op dat moment naast enkele zekerheden verstrekt door [Van W.] in privé en [H.], reeds alle activa van Amlin aan haar verpand waren. 
    
    - Rabobank heeft Amlin tot aan de datum van het faillissement nog gebruik laten maken van de opgezegde kredietfaciliteit, waartegenover stond dat Amlin Rabobank nog meer zekerheden (op nieuwe vorderingen en verkregen goederen) verstrekte.
    
    - Onweersproken is dat op de datum van het faillissement van Amlin geen enkel niet aan Rabobank verbonden actief resteerde.   
    
    - De stelling van Rabobank dat zij uit de winst en verliesrekening over eerste acht maanden van 2003 een positief beeld zou hebben gekregen (of kunnen krijgen) is in het licht van het voorgaande niet aannemelijk. Daarbij heeft Rabobank deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat een winst en verliesrekening slechts de weergave is van veranderingen ten opzichte van de situatie zoals die blijkt uit de daaraan voorafgaande balans. Zonder de balans over 2002, welke Rabobank niet in het geding heeft gebracht, kan niet gezegd dat de winst en verliesrekening een positief beeld geeft. 
    
    - Bezien in het licht van het feit dat Rabobank vlak voor het bekend worden van deze cijfers de financieringsovereenkomst opgezegd heeft en ook na het bekend worden van deze cijfers slechts bereid was tot een betalingsregeling, onder gelijktijdige hernieuwde borgstelling door [H.] (naast de verpanding van alle activa van Amlin), is niet aannemelijk dat Rabobank op enig moment na het bekend worden van de cijfers over 2001 daadwerkelijk een positief beeld had (mogen hebben) van de financiële vooruitzichten van Amlin. Door Rabobank zijn in ieder geval geen cijfers overgelegd die een eventueel positief beeld van de financiële situatie zouden hebben kunnen rechtvaardigen.  
    
    - Van aflossing door Amlin is in de periode na 31 juli 2003 niet of nauwelijks sprake geweest, zodat ook niet op grond daarvan een positiever beeld over Amlin’s financiële toekomst bij Rabobank zou hebben kunnen bestaan. 
    
    - De rekeningen van Amlin mochten nog slechts gebruikt worden voor creditering van bedragen en iedere betaling na 31 juli 2003 behoefde het fiat van Rabobank, zodat Rabobank feitelijk bepaalde welke schuldeiser zijn vordering betaald kreeg.  
    
    3.4 Uit alle hiervoor genoemde omstandigheden blijkt dat Rabobank het aan Amlin verstrekte krediet heeft opgezegd vanwege de ongunstige financiële toestand van Amlin, waarna zij de kredietfaciliteit feitelijk heeft laten bestaan, waarbij in dit kader niet van belang is of dat een voortzetting van het oude krediet was dan wel een nieuw krediet tot dezelfde hoogte. Het feit dat Amlin op 31 juli 2003 al haar activa al aan Rabobank in zekerheid had gegeven en vervolgens na voortzetting van de kredietfaciliteit aanvullende zekerheden op alle nieuw verworven activa verstrekt heeft, heeft als noodzakelijk en kenbaar gevolg dat voor de overige schuldeisers geen goederen zouden resteren voor verhaal, terwijl door verlenging van de kredietfaciliteit naar derden toe ogenschijnlijk niets mankeerde aan Amlin’s kredietwaardigheid. 
    
    3.5 Onder de bovenomschreven omstandigheden heeft Rabobank onrechtmatig gehandeld tegenover de overige schuldeisers van Amlin (de boedel), zodat de onder I.a gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.  
    
    3.6 De rechtbank neemt bij het voorgaande in aanmerking dat uit de stukken van het geding in het algemeen, en de correspondentie tussen Rabobank en Amlin in het bijzonder, ook blijkt dat Rabobank zich bewust was van de slechte financiële positie van Amlin, althans zich daarvan bewust had moeten zijn. Verder blijkt uit de overgelegde cijfers niet dat op enig moment sprake was van een structurele verbetering, terwijl uit de overgelegde correspondentie ook niet blijkt dat Rabobank op enig moment in de veronderstelling verkeerd heeft dat van een dergelijke verbetering sprake was.  
    
    3.7 Ten aanzien van de hoogte van de schade die de boedel als gevolg van de onrechtmatige daad van Rabobank lijdt, geldt het volgende. De curator heeft voldoende onderbouwd gesteld, en Rabobank heeft onvoldoende weersproken, dat het totaalbedrag aan schulden dat na de opzegging van de financieringsovereenkomst ontstaan is EUR 242.054,78 bedraagt. Rabobank stelt echter dat rekening gehouden dient te worden met het feit dat na de opzegging van de kredietovereenkomst nog schulden afgelost zijn. De rechtbank volgt Rabobank hierin, in die zin dat als schade te gelden heeft het verschil tussen de totale schuldenlast ten tijde van de opzegging van de kredietovereenkomst en de totale schuldenlast op de datum van het faillissement, hetgeen niet zonder meer gelijk is aan het bedrag aan nieuw ontstane schulden. Immers, niet ondenkbaar is dat bepaalde aflossingen een daling van de totale schuldenlast tot gevolg hebben gehad, bijvoorbeeld indien een aflossing betaald is uit positief bedrijfsresultaat en derhalve niet tegenover die aflossing een gelijke stijging van de schuld van Amlin aan Rabobank stond. 
    
    3.8 De rechtbank zal de curator dan ook in de gelegenheid stellen bij akte aan te geven wat het verschil is tussen de totale schuldenlast op 31 juli 2003 en op 17 februari 2004. Rabobank kan hierop vervolgens bij antwoordakte reageren. 
    
    3.9 Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden. De rechtbank overweegt terzake alvast het volgende. 
    
    3.10 Niet uitgesloten is dat de schade, voortvloeiend uit de onrechtmatige daad van Rabobank, hoger zal blijken te zijn dan het verschil tussen de totale schuldenlast op 31 juli 2003 en op 17 februari 2004, bijvoorbeeld doordat zich meer crediteuren melden, waardoor de definitieve  schuldenlast hoger zal zijn dan de schuldenlast op de datum van het faillissement. De onder II.c gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat zal derhalve toegewezen worden.
    
    
      Onrechtmatig handelen door verrekening van een niet aan Rabobank verpande vordering
      3.11 Met betrekking tot de verpanding van de vordering tot betaling van de koopprijs terzake van het pand, heeft, zoals de curator terecht stelt, te gelden dat dit een vordering van Amlin op de koper van het pand, Ouborg, betreft. Op grond van artikel 3:246 BW kon Ouborg bevrijdend betalen aan Amlin, nu Rabobank de verpanding van Amlin’s vordering op Ouborg aan de betrokken notaris in plaats van aan Ouborg had  medegedeeld. De vordering van Amlin op Ouborg – waarop het pandrecht van Rabobank gevestigd zou zijn – is derhalve teniet gegaan door de bevrijdende betaling op de daartoe door Amlin aangewezen derdenrekening. De curator stelt terecht en onweersproken dat door die betaling een vordering van Amlin op de bank, waarbij de notaris zijn derdenrekening aanhield, ontstaan is. Gesteld noch gebleken is echter dat Rabobank op die vordering een pandrecht had, zodat zij een betaling op een niet aan haar verpande vordering verrekend heeft. De onder I.b gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. 
    
    
    3.12 De op 17 februari 2004 door Rabobank ontvangen betaling betrof derhalve een betaling op een vordering van Amlin, welke niet aan Rabobank verpand was. Doordat de notaris het bedrag terzake van die vordering (van Amlin op de bank waar de notaris zijn derdenrekening aanhield) aan Rabobank betaalde, nam Rabobank de schuld van die bank aan Amlin van die bank over. Rabobank heeft deze schuld vervolgens verrekend met Amlin’s schuld aan haar. De betaling door de notaris vond echter plaats na faillietverklaring, zodat Rabobank op grond van artikel 54 lid 2 Fw niet tot verrekening bevoegd was. Tegen de stellingen van de curator dat Rabobank niet op grond van artikel 53 Fw bevoegd was tot verrekening, nu zij op het moment van faillietverklaring slechts schuldeiser was van Amlin en geen schuldenaar, voert Rabobank geen verweer. De rechtbank gaat dan ook van de juistheid van de stellingen van de curator op dit punt, zodat ook op grond van artikel 53 Fw geen bevoegdheid tot verrekening bestond. 
    
    3.13 Door zonder daartoe bevoegd te zijn over te gaan tot verrekening van het van de notaris ontvangen bedrag heeft Rabobank in strijd met de wet gehandeld, hetgeen onrechtmatig is. Door Rabobank zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit zou blijken dat die onrechtmatige daad haar niet toegerekend zou kunnen worden. De rechtbank neemt ook hier in aanmerking dat Rabobank zich bewust was van de slechte financiële positie van Amlin, althans zich daarvan bewust had moeten zijn. 
     
    3.14 De schade die voor de gezamenlijke overige crediteuren uit deze onrechtmatige daad voortvloeit is tenminste gelijk aan het bedrag dat Rabobank aan hen onthouden heeft door tot verrekening over te gaan zonder daartoe bevoegd te zijn (EUR 186.367,32). De vordering onder II.a zal dan ook worden toegewezen, zoals gevorderd. 
    
    3.15 Nu de vorderingen van de curator reeds op grond van het voorgaande in hun geheel toegewezen zullen worden, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de vraag of de onderhavige verpanding en overige verpandingen na opzegging van de financieringsovereenkomst al dan niet onverplicht geschied zijn.
    
    3.16 Rabobank voert geen verweer ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente, zodat deze toegewezen zal worden, zoals gevorderd.
    
    
      Verklaring voor recht dat Rabobank niet tot verrekening over mag gaan
      3.17 Ten aanzien van de onder III gevorderde verklaring voor recht geldt dat Rabobank zich onvoldoende gemotiveerd verweert, terwijl de curator bij een dergelijke verklaring voor recht voor recht belang heeft, zodat de rechtbank de gevorderde verklaring zal toewijzen. 
    
    
    3.18 De rechtbank is van oordeel dat Rabobank onvoldoende onderbouwd verweer voert tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, terwijl het belang van de curator daarbij evident is. De rechtbank zal het eindvonnis derhalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.  
    
    3.19 Rabobank zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van de curator. 
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    I verwijst de zaak naar de rol van 8 februari 2006 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.8 door de curator en bepaalt dat Rabobank vervolgens hierop bij antwoordakte kan reageren;
    
    II houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.