ECLI:NL:RBSHE:2005:AX3067, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13-04-2005, 106851 - HA ZA 04-470
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen Kluwer en een advocatenkantoor bestond een overeenkomst tot levering en implementatie van het automatiseringsprogramma Fidura. Er is sprake van een tekortkoming aan de zijde van Kluwer. Kluwer beroept zich op haar algemene voorwaarden. De bepaling die ontbinding door de wederpartij uitsluit, is hier onredelijk bezwarend. Dat geldt niet voor de bepaling waarin de aansprakelijkheid wordt beperkt. Een deel van de gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen. Daarnaast ongedaanmaking op grond van artikel 6:271 BW.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    VONNIS
    
    
      Zaaknummer		: 106851 / HA ZA 04-470
      Datum uitspraak	: 13 april 2005
    
    
    Vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap MR. A. STEINZ PRAKTIJK B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam, doch kantoorhoudende te Laren,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A. Steinz,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap KLUWER B.V.,
      statutair gevestigd te Deventer, doch kantoorhoudende te Best,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.M. Grondman,
      procureur mr. F.V.B.M. Mutsaerts,
    
    
    als vervolg op het tussenvonnis van 12 mei 2004.
    
    Partijen zullen hierna "Steinz" en "Kluwer" worden genoemd.
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
      -	de dagvaarding;
      -	de akte inzake bewijsaandraagplicht;
      -	de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 november 2004;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 10 februari 2005.
    
    
    1.2.	Partijen hebben vonnis gevraagd.
    
    
    2.  De vaststaande feiten
    
    2.1.  Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    2.2.  Fidura Office (verder ook te noemen: Fidura) is een door Kluwer ontwikkeld automatiseringsprogramma voor advocatenkantoren. Het programma bestaat uit een standaardpakket. In reclamemateriaal voor Fidura stelt Kluwer onder meer het volgende: 'Door de modulaire opzet worden onder andere het dossier- en relatiebeheer en de uren- en financiële administratie moeiteloos geïntegreerd (...).' Voorts wordt opgemerkt dat Fidura 'een uitermate gebruiksvriendelijk en toegankelijk pakket' is dat 'eenvoudig (...) geïmplementeerd (kan worden)', goed afgestemd kan worden op de praktijksituatie en 'bij uitstek geschikt voor kleine en middelgrote kantoren' is. 
    
    2.3.  Op 11 december 2001 hebben partijen een overeenkomst gesloten over de levering en implementatie van Fidura door Kluwer aan en bij Steinz. De totstandkoming van de overeenkomst is door Kluwer bij brief van 11 december 2001 schriftelijk bevestigd. 
    
    2.4.  Fidura kent acht modules, te weten relatiebeheer, dossierbeheer, urenadministratie, financiële administratie, inkoopbeheer, declaraties, activiteiten en medewerkers. Volgens het Technisch voorbereidingsdocument van Kluwer van 10 december 2001 voldoen de besturingsprogramma's Windows 95, 98, NT en 2000 aan de eisen voor aanbevolen hardware en kan daarmee 'een goede performance van Fidura Office (worden) verwacht'. Dit wordt in het door Kluwer aan Steinz verstrekte implementatieplan herhaald. Windows 98 wordt echter inmiddels, in ieder geval sinds februari 2003, niet meer toegestaan als besturingsprogramma voor computers waarop Fidura wordt geïnstalleerd.
    
    2.5.  Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden van Fidura, hierna te noemen: de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden zijn in december 2001 bij de totstandkoming van de overeenkomst aan Steinz gezonden. De artikelen 4, 12, 15 en 24 van de algemene voorwaarden luiden voor zover relevant als volgt:
    
    
      'Artikel 4. Onderzoek en informatie, medewerking door Cliënt
      1.   Cliënt zal Fidura steeds tijdig alle voor een behoorlijke uitvoering van de overeenkomst nuttige en noodzakelijke gegevens of inlichtingen verschaffen en alle medewerking verlenen.
      2-4	(...)
      5. Fidura is niet aansprakelijk voor schade, voortvloeiend uit onjuiste, ontijdige of onvolledige informatie van de Cliënt.
      6. (...)
    
    
    
      Artikel 12. Aansprakelijkheid
      1. Hoewel met betrekking tot de inhoud van de door Fidura geleverde Zaken en/of diensten de uiterste zorg is nagestreefd, kan voor de afwezigheid van eventuele fouten, of onvolledigheden daarin niet worden ingestaan. Waar in deze algemene voorwaarden sprake is van rechten of verplichtingen met betrekking tot fouten, wordt onder fouten verstaan het niet voldoen aan de door Fidura kenbaar gemaakte functionele Specificaties zoals neergelegd in de Documentatie en, ingeval van het ontwikkelen van Maatwerkprogrammatuur, aan de uitdrukkelijk overeengekomen functionele Specificaties. Van een fout is alleen sprake indien deze kan worden aangetoond en kan worden gereproduceerd. Cliënt is gehouden van fouten onverwijld melding aan Fidura te maken. Fidura aanvaardt slechts wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding voor zover dat uit dit artikel 12 blijkt.
      2. (...)
      3. De totale aansprakelijkheid van Fidura wegens toerekenbare tekortkoming in de verplichting tot levering van enige prestatie is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal een bedrag gelijk aan de voor het jaar waarin de schade bij Fidura gevorderd wordt in rekening gebrachte vergoedingen. (excl. BTW) In geen geval zal de totale vergoeding voor directe schade per jaar echter meer bedragen dan 500.000 Euro (vijfhonderdduizend).
      4. (...)
      5. De totale aansprakelijkheid van Fidura voor schade door dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van goederen zal in geen geval meer bedragen dan het bedrag dat onder de verzekering van Fidura wordt uitgekeerd, doch in geen geval meer dan 1.000.000 Euro (één miljoen Euro) per gebeurtenis.
      6. Aansprakelijkheid van Fidura voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, schade door verminkte of verloren gegane gegevens, schade door bedrijfsstagnatie en enige andere schade dan die bedoeld in de artikelen 12.4 en 12.5 is uitgesloten. De aansprakelijkheid van Fidura voor indirecte schade bestaat wel in geval van opzet of grove schuld van Fidura of door haar ingeschakelde derden.
      7-8 (...)
      9. Cliënt kan de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een met Fidura gesloten overeenkomst slechts inroepen, nadat Cliënt Fidura deugdelijk schriftelijk in gebreke heeft gesteld en Fidura ook na het verstrijken van de daarbij gestelde redelijke termijn tekort blijft schieten. De ingebrekestelling dient een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, teneinde Fidura in staat te stellen daarop adequaat te reageren.
      10. Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is steeds dat Cliënt de schade zo spoedig mogelijk na het ontstaan daarvan schriftelijk bij Fidura meldt.
      	(...)
    
    
    
      Artikel 15. Toepasselijk recht en geschillen
      1-2	(...)
      3.	Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van de Overeenkomst dan wel nadere overeenkomsten, zullen uitsluitend worden voorgelegd aan de naar regels van absolute competentie bevoegde rechter in het arrondissement 's-Hertogenbosch, doch niet dan nadat de procedure conform het Minitrialreglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar (= niet bindende adviesprocedure) is gevolgd, onverminderd het recht van partijen een voorziening in kort geding te vragen.
    
    	
    
      Artikel 24. Duur en beëindiging van het gebruiksrecht
      1. (...) De licentieovereenkomst kan uitsluitend worden beëindigd of ontbonden in de in artikel 24 bedoelde gevallen.
      2. De Licentieovereenkomst kan door of vanwege Fidura of door Cliënt tegen het einde van een periode van 1 jaar worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. (...)
      3. Fidura heeft het recht de Overeenkomst met onmiddellijke ingang voor de toekomst door middel van een schriftelijke kennisgeving zonder voorafgaande ingebrekestelling te beëindigen indien:
      * Cliënt toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van enige verplichting die voortvloeit uit deze overeenkomst; (...)
      Fidura is wegens voornoemde beëindiging van de overeenkomst jegens Cliënt nimmer tot enige schadevergoeding of betaling gehouden, onverminderd het recht van Fidura op volledige schadevergoeding wegens schending door Cliënt van zijn verplichtingen of rechten als hiervoor bedoeld en onverminderd Fidura overigens terzake toekomende rechten.
      (...)'
    
    
    2.6.  Voor het jaar 2002 heeft Kluwer een bedrag van in totaal € 5.112,11 aan Steinz in rekening gebracht voor Fidura. Ook voor 2003 zijn bedragen in rekening gebracht.
    
    2.7.  Steinz heeft Kluwer voor Fidura een bedrag van € 3.778,75 (exclusief B.T.W.) betaald. Zij heeft een bedrag van € 6.154,56 (exclusief B.T.W.) ter zake van Fidura onbetaald gelaten. 
    
    2.8.  Steinz maakt voor het besturen van haar computers gebruik van het besturingsprogramma Windows 98. In het door Kluwer aan Steinz verstrekte technisch voorbereidingsdocument van 10 december 2001 en in het plan voor de implementatie van Fidura Office is Windows 98 vermeld als zowel de minimale als aanbevolen hardware.
    
    2.9.  Steinz heeft bij brieven van 10 december 2002 en 3 februari 2003 onder meer de volgende klachten aan Kluwer gemeld. Onder Windows 98 kunnen slechts twee van de acht modules van Fidura tegelijk worden geopend. Het programma is niet dan wel slecht compatibel met het electronic banking systeem van ABN Amro en niet compatibel met het door de accountant van Steinz gehanteerde accountantsprogramma Grote Beer. Het numerieke toetsenbord is nog niet volledig in Fidura geïntegreerd, hetgeen lastig is bij het maken van financiële declaraties en het inboeken van bedragen in het financiële systeem. Het schrijven van een brief aan twee personen met verschillende achternamen is in Fidura niet mogelijk.
    
    2.10. Op 17 januari 2003 heeft een consultant van Kluwer een dag op het kantoor van Steinz doorgebracht om op kosten van Kluwer assistentie te verlenen bij het gebruik van Fidura.
    
    2.11. Steinz heeft in een brief van 25 februari 2003 aan Kluwer opgenomen dat de heer [D], hoofd service en business consultant van Kluwer, telefonisch aan Steinz heeft bevestigd dat de gemelde klachten door Kluwer niet kunnen worden verholpen. Voorts heeft Steinz Kluwer in deze brief verzocht akkoord te gaan met ontbinding van de overeenkomst, in welk geval Steinz verklaarde geen aanspraak te zullen maken op vergoeding van de aan Fidura bestede tijd.
    
    2.12. Bij brief van 10 maart 2003 heeft Kluwer Steinz meegedeeld dat de implementatie van Fidura conform de normale projectaanpak is verlopen, over de dienstverlening van Kluwer geen klachten geuit kunnen worden en weliswaar het gebruik van de software Steinz tegenvalt, maar dat er in de optiek van Kluwer geen grond is voor terugstorting van het licentiegebruiksrecht. Kluwer heeft Steinz voorts meegedeeld dat haar brief wordt opgevat als opzegging van de overeenkomst tegen de vervaldatum van de licentieovereenkomst, derhalve per 1 januari 2004.
    
    2.13. Steinz heeft Kluwer bij brief van 2 september 2003 in gebreke gesteld en de overeenkomst in dezelfde brief per 16 september 2003 ontbonden voor het geval de klachten niet voor die datum verholpen zouden zijn. Kluwer heeft de klachten niet verholpen.
    
    2.14. Steinz heeft bij brief van 9 oktober 2003, overeenkomstig hetgeen in artikel 15 lid 3 van de algemene voorwaarden is bepaald, aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) verzocht een minnelijke oplossing te bewerkstelligen voor het geschil. Kluwer heeft de SGOA laten weten niet aan een dergelijke oplossing te willen deelnemen. Tijdens de comparitie van 8 november 2004 heeft de heer [van W], manager activiteiten Fidura van Kluwer hieromtrent verklaard dat de kosten hiervoor te hoog zouden zijn en de geschillencommissie bovendien geen bindende uitspraak kon doen. Kluwer heeft ter comparitie van 10 februari 2005 erkend dat zij Steinz de door de SGOA in rekening gebrachte administratiekosten van € 400,00 moet vergoeden.
    
    2.15. Tijdens de comparitie van 8 november 2004 heeft de heer [D], hoofd service en business consultant van Kluwer, onder meer verklaard dat het probleem dat bij Windows 95 maar twee van de acht  modules tegelijk konden worden geopend bij Kluwer bekend was. Hij heeft verder verklaard dat hij niet wist of het reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Steinz bij Kluwer bekend was dat dit probleem zich ook bij Windows 98 voordeed. Volgens de heer [D] is het, om op termijn volledig met Fidura te kunnen werken, nodig dat meer dan twee modules tegelijk geopend kunnen worden.
    
    2.16. Tijdens de comparitie van 10 februari 2005 heeft mr. M.M. Grondman, advocaat voor Kluwer, verklaard dat tijdens de uitgebreide onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van de overeenkomst niet onderhandeld is over de inhoud van de algemene voorwaarden.
    
    3. Het geschil
    
    In conventie
    
    3.1.  Steinz vordert na vermeerdering van eis - kort gezegd - dat Kluwer wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 23.124,75 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 en kosten.
    
    
      3.2.  Steinz legt naast de genoemde vaststaande feiten (voor zover door haar aangedragen) aan deze vordering het volgende ten grondslag. 
      Kluwer is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst en zij is verplicht de schade die Steinz daardoor heeft geleden ter hoogte van € 19.346,00 te vergoeden. Door de ontbinding van de overeenkomst is voor Kluwer een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaan op grond waarvan zij een bedrag van € 3.778,75 aan Steinz verschuldigd is. 
      Steinz heeft geen gebruik kunnen maken van Fidura Office. Het programma Fidura Office is uiterst gebruiksonvriendelijk en heeft vanaf het begin tot vele klachten geleid, onder meer omdat onder het besturingsprogramma Windows 98 slechts twee van de acht modules tegelijkertijd kunnen worden gebruikt. Steinz heeft Kluwer tevergeefs gevraagd deze gebreken te verhelpen. Steinz heeft vervolgens de overeenkomst ontbonden. 
      De gevorderde schadevergoeding is als volgt samengesteld:
      €    400,00	wegens de aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde factuur;
      € 7.560,00 	personeelskosten vanwege tevergeefs bestede tijd aan onder meer de implementatie van het programma,  	                             de invoering van kantoor- en dossiergegevens in het programma en het bijwonen van instructies;
      €      86,00	terzake reiskosten;
      € 3.750,00 	terzake facturen van derden;
      €    750,00	terzake kosten accountantskantoor Wijle;
      €    800,00 	wegens door mr. Steinz tevergeefs aan de procedure bij de SGOA bestede tijd;
      € 6.000,00	terzake door mr. Steinz bestede tijd.
    
    
    
      3.3. Kluwer voert het volgende verweer.
      De implementatie van Fidura Office is conform de normale projectaanpak verlopen; over de dienstverlening van Kluwer zijn geen klachten geuit. Weliswaar valt het gebruik van de software Steinz tegen, doch van een tekortkoming aan de zijde van Kluwer is geen sprake. Daaraan doen de onder 2.2 genoemde uitingen in het reclamemateriaal niet af nu iedere normaal denkende consument weet dat enige overdrijving eigen is aan reclame. 
      Kluwer beroept zich op haar algemene voorwaarden. Deze zijn door Steinz aanvaard en maken deel uit van de overeenkomst. De algemene voorwaarden zijn niet onredelijk bezwarend. Steinz is een professionele partij en bovendien een advocatenkantoor waar meerdere advocaten werken, zodat haar geen beroep toekomt op de reflexwerking van de zwarte en grijze lijst. Steinz heeft Kluwer niet duidelijk en niet tijdig genoeg gemeld wat haar klachten precies inhielden. Er is geen sprake van fouten als bedoeld in artikel 12 lid 1, aangezien de klachten niet gebreken in de specificaties van Fidura Office betreffen, maar wensen van Steinz waaraan volgens haar niet is voldaan. Met de bepaling in artikel 12 lid 3 van de algemene voorwaarden wordt de directe schade gemaximeerd tot het door Steinz betaalde bedrag aan licentievergoedingen voor het jaar waarin de schade bij Fidura wordt gevorderd, te weten € 1.545,00 per jaar. Kluwer doet geen beroep op het in artikel 12 lid 4 bepaalde.
      De brief van Steinz van 2 september 2003 houdt geen ingebrekestelling in. Steinz heeft de door haar gestelde schade niet tijdig schriftelijk bij Kluwer gemeld, terwijl dit krachtens de algemene voorwaarden van Kluwer wel voorwaarde is voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding.
      Volgens artikel 24 van de algemene voorwaarden kan Steinz de overeenkomst alleen beëindigen door opzegging, niet door ontbinding. Alleen Kluwer kan de overeenkomst ontbinden. Voor zover in beginsel wel aan Steinz een recht op ontbinding zou toekomen, beroept Kluwer zich erop dat de tekortkoming van Kluwer geen ontbinding rechtvaardigt.
      De door Steinz gevorderde bedragen zijn niet onderbouwd of bewezen. Kluwer betwist dat zij gehouden zou zijn de door mr. Steinz aan Fidura bestede tijd te vergoeden.
    
    
    3.4. Steinz reageert als volgt op dit verweer. Het beroep door Kluwer op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), inhoudende dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, is tardief gedaan en niet nader gemotiveerd. De algemene voorwaarden van Kluwer zijn onredelijk bezwarend en moeten worden vernietigd. Voor zover de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn, dient een beroep daarop te worden geacht in strijd met de redelijkheid en billijkheid te zijn. Steinz heeft de nadere stellingen van Kluwer gemotiveerd bestreden.
    
    In reconventie
    
    3.5. Kluwer vordert - kort gezegd - dat Steinz wordt veroordeeld  tot betaling van een bedrag van € 6.154,56, vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.6. Kluwer legt naast de genoemde vaststaande feiten (voor zover door haar aangedragen) aan deze vordering ten grondslag dat Steinz een deel van de facturen terzake Fidura onbetaald heeft gelaten zonder daartoe gerechtigd te zijn. 
    
    3.7. Steinz voert het volgende verweer. Uit hetgeen in conventie is betoogd, volgt dat Steinz de overeenkomst met recht heeft ontbonden, zodat zij bevrijd is van de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    In conventie
    
    4.1 Steinz heeft haar eis schriftelijk vermeerderd door haar brief van 5 augustus 2004, waarin deze eiswijziging duidelijk is opgenomen, ter zitting van 8 november 2004 in het geding te brengen. Kluwer heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en zij heeft inhoudelijk op deze vermeerderde eis gereageerd. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de vermeerderde eis zoals onder ro. 3.1 is weergegeven.
    
    4.2 De rechtbank zal eerst de door Steinz gevorderde schadevergoeding en daarna de ongedaanmakingsverbintenis waarop Steinz zich beroept bespreken.
    
    4.3 Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is in de eerste plaats vereist dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Kluwer. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Het was Kluwer bij het aangaan van de overeenkomst bekend dat Steinz het besturingsprogramma Windows 98 gebruikte. Vaststaat dat dit besturingsprogramma in het technisch voorbereidingsdocument van Kluwer van 10 december 2002 en in het plan voor de implementatie van Fidura Office is vermeld als zowel de minimale als aanbevolen hardware. Onder Windows 98 kunnen slechts twee van de acht modules van Fidura tegelijk worden geopend. Zoals uit de tijdens de comparitie van 8 november 2004 door de heer [D] afgelegde verklaring blijkt, is het echter nodig dat meer dan twee modules tegelijk geopend kunnen worden om op termijn volledig met Fidura te kunnen werken. Dit wordt bevestigd door het reclamemateriaal van Kluwer, waarin de modulaire opzet als één van de belangrijkste voordelen van Fidura wordt gepresenteerd en waarin wordt vermeld dat juist door die modulaire opzet onder andere dossier- en relatiebeheer en de uren- en financiële administratie moeiteloos geïntegreerd worden. Uit het voorgaande volgt reeds dat, anders dan Steinz op basis van de door Kluwer aangegeven productspecificaties mocht verwachten, Fidura niet geschikt is om te worden gebruikt op een computer waarop Windows 98 als besturingsprogramma draait. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat Kluwer in ieder geval sinds februari 2003 Windows 98 niet meer toestaat als besturingsprogramma voor computers waarop Fidura wordt geïnstalleerd.
    
    4.4 Steinz heeft voorts onvoldoende weersproken aangevoerd dat het programma Fidura op punten een zeer omslachtig en onhandig programma is, dat het numerieke toetsenbord nog niet volledig in Fidura is geïntegreerd, en dat het schrijven van een brief aan twee personen met verschillende achternamen in Fidura niet, dan wel slechts via een omweg mogelijk is. Voorts heeft Steinz een beroep gedaan op de in het door Kluwer voor Fidura gebruikte reclamemateriaal opgenomen termen. Aan Kluwer moet worden toegegeven dat enige overdrijving eigen is aan reclamemateriaal en dat aan de uitingen in reclame niet al te groot belang kan worden gehecht. Dat neemt niet weg dat die uitingen wel degelijk kunnen bijdragen tot het ontstaan van gerechtvaardigde verwachtingen van de afnemer, zoals ook blijkt uit de tekst van artikel 7:17 lid 2, eerste zin BW, welke bepaling hetzij rechtstreeks, dan wel analoog op de onderhavige overeenkomst van toepassing is.
    
    4.5 De rechtbank is op grond van de voorgaande overwegingen van oordeel dat Fidura niet voldoet aan hetgeen Steinz op grond van de overeenkomst mocht verwachten van het programma, zodat Kluwer tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. 
    
    4.6 Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is evenwel tevens vereist dat nakoming onmogelijk is, dan wel dat Kluwer in verzuim is geraakt. De rechtbank overweegt in dit verband dat door Kluwer niet is weersproken dat de heer [D] Steinz telefonisch heeft medegedeeld dat Kluwer de gemelde klachten niet kan verhelpen. Kluwer heeft ook nagelaten op dit punt te reageren op de bevestiging van deze opmerking door Steinz in haar brief van 25 februari 2003. Dat nakoming door partijen kennelijk voor onmogelijk is gehouden, wordt ook ondersteund door het feit dat Kluwer in ieder geval sinds februari 2003 Windows 98 niet meer toestaat als besturingsprogramma voor computers waarop Fidura Office wordt geïnstalleerd. Voor zover uit het voorgaande al niet voortvloeit dat nakoming blijvend onmogelijk is dan wel dat het verzuim krachtens de redelijkheid en billijkheid van rechtswege is ingetreden, is het verzuim in ieder geval ingetreden per 16 september 2003 toen de in de ingebrekestelling van 2 september 2003 gestelde termijn verliep. De rechtbank overweegt in dit verband dat deze brief, anders dan door Kluwer - overigens zonder dit nader te adstrueren - wordt betoogd, moeilijk anders kan worden gezien dan als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW. 
    
    
      4.7 De vordering tot schadevergoeding als gevolg van de tekortkoming van Kluwer dient krachtens artikel 6:75 BW te worden afgewezen indien de tekortkoming niet aan Kluwer kan worden toegerekend. Kluwer heeft zich in dit verband beroepen op het bepaalde in artikel 12, leden 1, 3, 9 en 10, van haar algemene voorwaarden. Steinz heeft betoogd dat deze bepaling onredelijk bezwarend jegens haar is. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat:
      a. het voor de hand ligt dat Kluwer een aansprakelijkheidsverzekering heeft die de door Steinz gevorderde schade dekt, terwijl de verzekering van Steinz de schade niet dekt;
      b. 
      de algemene voorwaarden eenzijdig door Kluwer zijn opgelegd;
      c. Steinz vertrouwde op het grote bedrijf Kluwer en dat zij niet kon verwachten dat de diensten van Kluwer zo zouden falen als hier het geval is;
      d. haar een beroep toekomt op de reflexwerking van het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en onder f BW;
      e. zij hinder en ellende tengevolge van Fidura heeft ondervonden.
    
    
    4.8. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. De stelling van Steinz (c) dat zij op het grote bedrijf Kluwer vertrouwde en dat zij niet kon verwachten dat de diensten van Kluwer zo zouden falen als hier het geval is, kan Steinz niet baten aangezien een exoneratieclausule als de onderhavige nu juist bedoeld is zijn werking te hebben op een moment dat de prestatie van Kluwer niet aan de overeenkomst beantwoordt en de wederpartij daarvan schade heeft ondervonden. Aangezien Steinz een advocatenkantoor is, moet zij worden geacht deze strekking van het beding te hebben begrepen en er tevens op bedacht te zijn dat in algemene voorwaarden een dergelijke exoneratieclausule kan zijn opgenomen. Vaststaat voorts dat Steinz een commercieel opererende rechtspersoon is die weliswaar niet haar bedrijf maakt van het sluiten van overeenkomsten betreffende automatisering, maar als advocatenkantoor geacht moet worden deskundig te zijn op het gebied van de inhoud van overeenkomsten. Steinz verkeert daarmee niet in een met een consument vergelijkbare positie, zodat geen plaats is voor reflexwerking van het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en onder f BW, zoals onder (d) wordt betoogd. Weliswaar is, zoals Steinz onder (b) betoogt, sprake van een eenzijdig door Kluwer opgelegd beding, maar Steinz heeft niet aangevoerd of aannemelijk gemaakt dat Kluwer niet bereid was om over het beding te onderhandelen. Veeleer vloeit uit de stelling dat Steinz op het grote bedrijf Kluwer vertrouwde en dat zij niet kon verwachten dat de diensten van Kluwer zo zouden falen als hier het geval is, voort dat Steinz het om haar moverende redenen niet de moeite waard vond om over het beding te onderhandelen. Dat Steinz volgens haar stellingen hinder en ellende van Fidura heeft ondervonden (e), is geen omstandigheid die tot de conclusie kan leiden dat de bepaling uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. De omstandigheid dat Kluwer een aansprakelijkheidsverzekering heeft die de door Steinz gevorderde schade dekt (a), hetgeen door Kluwer overigens wordt betwist, en het feit dat de verzekering van Steinz de schade niet dekt, is als zodanig onvoldoende zwaarwegend om tot het oordeel te kunnen leiden dat het beding onredelijk bezwarend is tegenover Steinz. 
     
    4.9. Door Steinz is tevens aangevoerd dat een beroep op het beding in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Hiermee beoogt Steinz kennelijk een beroep te doen op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. Nu zij evenwel geen nadere omstandigheden aanvoert dan die onder ro. 4.7  zijn genoemd, faalt dit beroep op dezelfde gronden als waarmee het beroep op artikel 6:233 onder a BW in ro. 4.8  is verworpen.
    
    4.10. Aan Kluwer komt derhalve een beroep op haar exoneratieclausule toe. Dat brengt mee dat de eventuele aansprakelijkheid van Kluwer beperkt is tot de hoogte van in het jaar waarin de schade bij Kluwer is gevorderd aan Steinz in rekening gebrachte vergoedingen, zoals in artikel 12 lid 3 van de algemene voorwaarden is vastgelegd. Anders dan Kluwer betoogt kan deze bepaling niet zo worden uitgelegd dat de aansprakelijkheid is beperkt tot de hoogte van de in rekening gebrachte licentievergoedingen, nu de tekst van het artikel noch de verklaringen en gedragingen van partijen ten tijde van de contractsluiting hiervoor enige houvast bieden. Vaststaat dat de klachten van Steinz betrekking hebben op 2002, zodat de aansprakelijkheid van Kluwer beperkt is tot de voor dat jaar in rekening gebrachte vergoedingen ter hoogte van in totaal € 5.112,11.
    
    4.11. De rechtbank verwerpt het betoog van Kluwer dat Steinz haar klachten niet tijdig genoeg, niet duidelijk genoeg en te laat schriftelijk zou hebben gemeld - en daarmee het beroep van Kluwer op artikel 4 leden 1 en 5, en 12 lid 10, van de algemene voorwaarden - nu vaststaat dat Steinz herhaaldelijk Kluwer heeft verzocht de gebreken te verhelpen en dit vanaf 10 december 2002 ook schriftelijk heeft gedaan. Kluwer heeft niet aannemelijk gemaakt dat Steinz haar klachten duidelijker of tijdiger kenbaar had kunnen maken dan zij heeft gedaan noch dat van haar had mogen worden verwacht dat zij haar klachten eerder schriftelijk aan Kluwer kenbaar zou maken. 
    
    4.12. Het beroep van Kluwer op het bepaalde in artikel 12 lid 9 van de algemene voorwaarden, inhoudende dat een cliënt de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming slechts kan inroepen na schriftelijke ingebrekestelling van Kluwer met daarbij een gedetailleerde omschrijving van de klachten, wordt onder verwijzing naar de overwegingen 4.6 en 4.11 verworpen.
    
    4.13. Kluwer beroept zich erop dat de schade niet is veroorzaakt door fouten in de zin van het bepaalde in artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden en dat Kluwer derhalve niet aansprakelijk is. De rechtbank is evenwel van oordeel dat in ieder geval de in ro. 4.3 geconstateerde tekortkoming van Kluwer moet worden gezien als een fout in de zin van artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden, zodat Kluwer aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, voor zover het directe schade in de zin van artikel 12 lid 3 van de algemene voorwaarden betreft. 
    
    4.14. Steinz vordert onder meer vergoeding van de door haar aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten ter hoogte van € 400,00. Kluwer heeft ter comparitie van 10 februari 2005 erkend dat zij deze kosten aan Steinz dient te vergoeden. Deze kosten zullen derhalve worden toegewezen.
    
    4.15. Steinz vordert voorts vergoeding van een bedrag van € 7.560,00 terzake personeelskosten vanwege tevergeefs bestede tijd aan onder meer de implementatie van Fidura, de invoering van kantoor- en dossiergegevens in het programma en het bijwonen van instructies. Ter nadere onderbouwing van dit onderdeel van de vordering heeft zij onder meer gesteld dat twee van haar medewerkers elk tien dagen bezig zijn geweest met het invoeren van gegevens in Fidura. Zij is uitgegaan van een uurloon van € 35,00 voor die medewerkers. De heer [D] heeft ter comparitie van 10 februari 2005 verklaard dat de duur van het invoeren van de dossiers in Fidura afhankelijk is van de manier waarop de gegevens georganiseerd zijn en dat het wel zou kunnen dat de door Steinz gestelde tijd daaraan is besteed. Het in rekening gebrachte uurloon is niet weersproken. Evenmin is weersproken dat de kosten van het invoeren van de gegevens in Fidura directe schade in de zin van de algemene voorwaarden opleveren. Deze zijn door Steinz voldoende gesubstantieerd en door Kluwer als zodanig niet betwist, zodat zij in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen. De kosten bedragen 2 personen x 10 dagen x 8 uur x € 35,00 = € 5.600,00. De aansprakelijkheid van Kluwer is echter overeenkomstig het onder ro. 4.10 overwogene beperkt tot een bedrag van € 5.112,11, terwijl reeds is geoordeeld dat een bedrag van € 400,00 wordt toegewezen terzake de administratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De gevorderde personeelskosten komen derhalve slechts tot een bedrag van € 4.712,11 voor vergoeding in aanmerking. 
    
    4.16. Het overige gedeelte van de door Steinz gevorderde schadevergoeding dient te worden afgewezen, nu door (gedeeltelijke) toewijzing van de in de voorgaande overwegingen besproken kosten het maximaal door Kluwer aan schadevergoeding te betalen bedrag van € 5.112,11 reeds is bereikt. 
    
    4.17. Steinz stelt dat zij de overeenkomst heeft ontbonden en zij vordert daarom, naast de reeds besproken schadevergoeding, op grond van een op Kluwer rustende ongedaanmakingsverbintenis terugbetaling van het door haar aan Kluwer betaalde bedrag van € 3.778,75. 
    
    4.18. Voordat geoordeeld kan worden of aan de voorwaarden voor ontbinding door Steinz is voldaan, dient te worden beoordeeld in hoeverre Steinz bevoegd is tot ontbinding, nu Kluwer zich op het standpunt stelt dat artikel 24 van haar algemene voorwaarden meebrengt dat Steinz zich alleen door opzegging van de overeenkomst kan bevrijden van gebondenheid aan de overeenkomst. Steinz heeft tegen deze bepaling aangevoerd dat zij jegens haar onredelijk bezwarend is.
    
    4.19. De rechtbank overweegt dat krachtens artikel 24 van de algemene voorwaarden Kluwer bij een toerekenbare tekortkoming van Steinz de overeenkomst wel zou kunnen ontbinden, ongeacht de ernst van de tekortkoming en de aard van de verplichting waarin Steinz tekort zou schieten en zonder dat Kluwer Steinz voorafgaand aan de ontbinding in gebreke zou behoeven te stellen. Volgens de bepaling zou daarentegen een dergelijke bevoegdheid aan Steinz niet toekomen, ongeacht de ernst van de tekortkoming van Kluwer en de mate waarin aan Kluwer een verwijt zou kunnen worden gemaakt van de tekortkoming. De rechtbank is van oordeel dat artikel 24 van de algemene voorwaarden daarmee buitengewoon onevenwichtig is. De uitsluiting van de ontbindingsbevoegdheid voor Steinz is naar het oordeel van de rechtbank ook niet noodzakelijk ter behartiging van de gerechtvaardigde belangen van Kluwer en vloeit niet voort uit de aard van de overeenkomst. Ook staat vast dat tussen partijen tijdens de uitgebreide onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van de overeenkomst niet is onderhandeld over de inhoud van de algemene voorwaarden, zodat het onredelijke karakter van het beding niet uitdrukkelijk door Steinz is aanvaard - al dan niet in ruil voor andere voordelen. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden artikel 24 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW moet worden geacht, zodat het beroep van Steinz op vernietiging van deze bepaling slaagt.
    
    4.20. Derhalve dient te worden vastgesteld in hoeverre Steinz een beroep toekomt op ontbinding overeenkomstig artikel 6:265 BW. Krachtens deze bepaling dient Steinz te stellen en zonodig te bewijzen dat Kluwer is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen en dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, dan wel dat Kluwer met de nakoming van haar verbintenis in verzuim is geraakt. Indien Steinz daarin slaagt, is het aan Kluwer om te stellen en zonodig te bewijzen dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
    
    4.21. In de overwegingen 4.5 en 4.6 is reeds vastgesteld dat Kluwer tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst en dat nakoming blijvend onmogelijk is dan wel dat Kluwer in verzuim is geraakt. Aan Steinz komt derhalve in beginsel een beroep op ontbinding van de overeenkomst toe. De rechtbank is op grond van het onder 4.5. overwogene van oordeel dat de tekortkoming van Kluwer voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen, nog daargelaten dat Kluwer, op wie in dit verband de stelplicht rust, niet aannemelijk heeft gemaakt waarom de tekortkoming geen ontbinding zou rechtvaardigen. Daarmee staat vast dat de overeenkomst per 16 september 2003 is ontbonden. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:271 BW brengt dit mee dat voor Kluwer een verbintenis tot ongedaanmaking van de door haar van Steinz ontvangen betaling is ontstaan. Zij zal derhalve worden veroordeeld tot betaling van het door Steinz gevorderde bedrag van € 3.778,75. 
    
    4.22. De gevorderde wettelijke rente is niet weersproken en deze zal worden toegewezen zoals gevorderd.
    
    In reconventie
    
    4.23. De vordering van Kluwer in reconventie dient te worden afgewezen, nu de overeenkomst ontbonden is en Steinz derhalve is bevrijd van de op haar rustende verbintenis tot betaling van vergoedingen die Kluwer haar voor Fidura in rekening heeft gebracht. 
    
    In conventie en in reconventie
    
    4.24. Nu Kluwer zowel in conventie als in reconventie voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld, dient zij de kosten van Steinz in deze procedure te dragen.	
    
    5. De beslissing
    
    In conventie
    
    De rechtbank:
    
    
      veroordeelt Kluwer B.V. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan mr. A. Steinz Praktijk B.V. te betalen een bedrag van € 8.890,86 (zegge achtduizendachthonderdnegentig
      euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag
      vanaf 1 januari 2003;
    
    
    
      veroordeelt Kluwer B.V. in de proceskosten in conventie, tot op heden aan de zijde van mr. A. Steinz Praktijk B.V. begroot op € 1.721,40, waarvan € 1.356,00 salaris procureur en
      € 365,40 verschotten;
    
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    In reconventie
    
    De rechtbank:
    
    wijst het door Kluwer B.V. gevorderde af;
    
    veroordeelt Kluwer B.V. in de proceskosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van mr. A. Steinz B.V. begroot op € 192,00 aan salaris procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Pols en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.