ECLI:NL:RBGEL:2020:2407, Rechtbank Gelderland, 24-03-2020, C/05/365566 / KG ZA 20-35
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Geen aanleiding voor ingrijpen in de beoordeling door de aanbestedende dienst van de inschrijving van eiser op subgunningscriterium back-up.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/365566 / KG ZA 20-35
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BBC BOUWMANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ARNHEM,
      zetelend te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna BBC en de gemeente worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 6
        
        
          de nagezonden productie 7 van BBC
        
        
          de productie 1 van de gemeente
        
        
          de nagezonden producties 2 en 3 van de gemeente
        
        
          de mondelinge behandeling van 10 maart 2020
        
        
          de pleitnota van BBC
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Het gebouw van Museum Arnhem zal ingrijpend worden vernieuwd. Om dat te realiseren heeft de gemeente de meervoudig onderhandse aanbesteding “Kwaliteitscontrole vernieuwing Museum Arnhem” georganiseerd. De aanbestedingsleidraad van 26 november 2019 vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
      
    
    
      4.1
      
        
          Gunningscriterium
        
        Het gunningscriterium is: “Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding”. Nadere criteria zijn:
         Relevante ervaring van de beoogde persoon in relatie tot de opdracht
         Backup ten behoeve van eventuele vervanging
         Visie op de Opgave
         Honorarium
      
      
    
    
      4.2
      
        
          Indienen
        
        Bij inschrijving dient ten behoeve van de gunningscriteria het volgende, enkel digitaal, aangeleverd te worden:
        (…)
         Backup (paragraaf 4.4); maximaal 1 A4
        (…)
        Daarnaast dient Inschrijver een mondelinge toelichting te geven op de visie, backup en de relevante ervaring. (…)
      
      
    
    
      4.4
      
        
          Backup
        
        Inschrijver wordt gevraagd aan te geven hoe de ‘backup’ van de in te zetten persoon is geregeld in geval van gelijkwaardige vervanging door bijvoorbeeld uitval of ziekte.
        (…)
      
      
    
    
      4.7
      
        
          Mondelinge toelichting
        
        De inschrijver wordt in de gelegenheid gesteld de inschrijving mondeling toe te lichten. In deze gesprekken komt het kwalitatieve gedeelte van de inschrijving aan de orde; oftewel de ervaring, backup en visie. De toelichting zal niet apart worden beoordeeld. De beoordelingscommissie neemt in de beoordeling het schriftelijke gedeelte én het mondelinge gedeelte ten behoeve van de kwalitatieve gunningscriteria mee. (…)
      
      
    
    
      4.8
      
        
          Puntentoekenning
        
        In onderstaande tabel zijn de maximale scores per onderdeel, de weging en de totale maximale score weergegeven.
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Max. score
              
              
                Weging
              
              
                Totaal
              
            
            
              
                Ervaring
              
              
                10
              
              
                3
              
              
                30
              
            
            
              
                Backup
              
              
                10
              
              
                1
              
              
                10
              
            
            
              
                Visie
              
              
                10
              
              
                2
              
              
                20
              
            
            
              
                Honorarium
              
              
                10
              
              
                4
              
              
                40
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                  100
                
              
            
          
        
      
      
      
        
        De puntentoekenning voor de kwalitatieve onderdelen geschiedt conform onderstaande tabel:
      
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                1 punt:                zeer slecht
              
              
                6 punten:            voldoende
              
            
            
              
                2 punten:            slecht
              
              
                7 punten:            ruim voldoende
              
            
            
              
                3 punten:            matig
              
              
                8 punten:            goed
              
            
            
              
                4 punten:            ruim onvoldoende
              
              
                9 punten:            zeer goed
              
            
            
              
                5 punten:            onvoldoende 
              
              
                10 punten:          uitmuntend
              
            
          
        
      
      
      
        
        	De beoordelingscommissie kent door middel van consensus hele punten per onderdeel toe. 
      
      
      
        Bij de beoordeling wordt gelet op de mate waarin de onderdelen specifiek zijn voor deze opgave en integraal, aantoonbaar realistisch en haalbaar zijn.
        (…)’
      
      
    
    
      2.2.
      
        BBC heeft naast drie andere partijen tijdig op de opdracht ingeschreven. Bij brief van 23 januari 2020 heeft de gemeente onder meer het volgende aan BBC bericht:
        	‘(…)
        Wij hebben in het kader van bovengenoemde aanbesteding vier inschrijvingen ontvangen. (…)
        Het resultaat van de beoordeling van de inschrijvingen is dat wij voornemens zijn over te gaan tot gunning van de opdracht aan [bedrijf X] uit [plaats] .
      
      
      
        In onderstaande tabel is uw score-uitslag en die van [bedrijf X] weergegeven:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Hieronder is de onderbouwing opgenomen voor de aan u toegekende punten op de kwalitatieve onderdelen: 
        (…)
      
      
      
        
          Backup
        
        ISO-9001 certificering is een aantoonbare methode voor documenteren en kennisdelen. Ook de rol van de kwaliteitsmedewerker hierin die u beschrijft vindt de beoordelingscommissie positief. Een naam en CV of ervaring van een (potentiële) vervangende persoon ontbreekt. U gaf hier in het gesprek wel een toelichting op, maar dit was nog onvoldoende concreet en specifiek in de ogen van de beoordelingscommissie. Het werd de beoordelingscommissie ook niet duidelijk hoe een collega tijdens het traject wordt meegenomen en geïnformeerd. De eventuele overname lijkt nu puur schriftelijk; uit het systeem. De ‘warme overdracht’ werd onvoldoende duidelijk voor de beoordelingscommissie. Uw back-up-methode werkt wellicht goed, maar u heeft dit onvoldoende aannemelijk en concreet kunnen maken voor de beoordelingscommissie.
      
      
      
        Overall is uw inschrijving op dit onderdeel als ‘ruim voldoende’ beoordeeld. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.3.
      BBC heeft bij brief van 27 januari 2020 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente. Het bezwaar richt zich tegen de beoordeling van het onderdeel backup. 
      
    
    
      2.4.
      Namens de gemeente is bij brief van 28 januari 2020 een toelichting op de beoordeling op dat onderdeel gegeven en medegedeeld dat voor de gemeente geen aanleiding bestaat haar gunningsvoornemen te wijzigen.
      
    
    
      2.5.
      Reeds eerder, in 2017, heeft de gemeente in het kader van de voorgenomen vernieuwing van het gebouw van Museum Arnhem de meervoudig onderhandse aanbesteding ‘Toezichthouder - Nieuwbouw en renovatie Museum Arnhem’ georganiseerd. Onderdeel van deze aanbestedingsprocedure vormde ook destijds het gunningscriterium ‘backup’. BBC heeft eind 2017 tijdig op deze aanbesteding ingeschreven. Wat betreft het onderdeel ‘backup’ heeft zij destijds eenzelfde soort aanbieding gedaan als in de onderhavige aanbestedingsprocedure. De beoordelingscommissie van de gemeente heeft de inschrijving van BBC op het onderdeel ‘backup’ destijds als ‘onderscheidend’ beoordeeld en BBC heeft de opdracht vervolgens op 26 januari 2018 definitief gegund gekregen. De uitvoering van de opdracht heeft vervolgens niet plaatsgevonden, omdat de aanverwante aanbestedingsprocedure met betrekking tot de uit te voeren renovatiewerkzaamheden uiteindelijk niet tot gunning heeft geleid.   
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        BBC vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I	primair de gemeente te veroordelen:
      
      a. de gunningsbeslissing van 23 januari 2020 in te trekken, en
      b. de inschrijving van BBV te herbeoordelen met inachtneming van dit vonnis, en
      c. een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waartegen inschrijvers bezwaar kunnen maken conform het gestelde in paragraaf 2.9 van de aanbestedingsleidraad;
      
        II	subsidiair een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van BBC;
        III	in alle gevallen de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
        IV	in alle gevallen een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de gemeente in gebreke blijft bij de naleving van dit vonnis. 
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil 
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van BBC voort. 
      
    
    
      4.2.
      BBC komt in dit kort geding op tegen de beoordeling van haar aanbieding op het subgunningscriterium back-up. Volgens haar heeft de gemeente ten onrechte in de beoordeling betrokken dat zij niet de naam en het cv of de ervaring bekend heeft gemaakt van de potentiële vervanger, noch de ‘warme’ overdracht aan de vervanger duidelijk heeft gemaakt. BBC beroept zich er in de eerste plaats op dat haar inschrijving op dit onderdeel daarmee is beoordeeld aan de hand van eisen die in het aanbestedingsdocument niet zijn gesteld en dus niet vooraf bekend zijn gemaakt. In de tweede plaats beroept zij zich erop dat de gemeente door deze aspecten in de beoordeling te betrekken de verschillende inschrijvingen relatief heeft beoordeeld en niet elk op zichzelf. In de derde plaats stelt BBC zich op het standpunt dat het noemen van een vaste vervanger organisatorisch niet mogelijk of wenselijk is en dat van een ‘warme’ overdracht per definitie geen sprake kan zijn omdat het onderdeel back-up ziet op niet planbare vervanging. De gemeente heeft het een en ander gemotiveerd weersproken. Hierna zal op de standpunten nader worden ingegaan.
      
    
    
      4.3.
      Voor de beoordeling moet in de eerste plaats worden geconstateerd dat de vraag met betrekking tot het subgunningscriterium back-up open is geformuleerd. De inschrijver wordt gevraagd aan te geven hoe de back-up van de in te zetten persoon in geval van gelijkwaardige vervanging door bijvoorbeeld uitval of ziekte is geregeld. De inschrijver wordt op deze manier alle vrijheid gelaten op te geven in al zijn aspecten hoe hij dit heeft geregeld. Een dergelijk wijze van vraagstelling zonder dat gespecificeerd wordt aangegeven aan welke eisen in dit geval de back-up regeling precies moet voldoen en in welke mate daarmee punten kunnen worden gescoord, is in beginsel toelaatbaar. Het is dan aan de aanbestedende dienst de inschrijving te beoordelen en te waarderen overeenkomstig de daarvoor bekend gemaakte scoringstabel. De aanbestedende dienst komt daarbij een ruime vrijheid in beoordeling en waardering toe waarbij enige subjectiviteit niet te vermijden is. De voorzieningenrechter kan de beoordeling slechts marginaal toetsen, omdat hij zijn oordeel niet in de plaats van de aanbestedende dienst moet stellen en meestal ook niet over de expertise zal beschikken die nodig is voor een oordeel over de beste kwaliteit. Alleen in geval van evidente fouten, aperte onbegrijpelijkheden of kennelijke misslagen is er plaats voor ingrijpen.
      
    
    
      4.4.
      De klacht dat niet naar naam, cv of ervaring van een vaste vervanger is gevraagd en evenmin specifiek naar ‘warme’ overdracht en dat met die aspecten daarom geen rekening mocht worden gehouden in de beoordeling is gezien het voorgaande in zoverre ongegrond. Wat betreft de tweede hiervoor onder 4.1. genoemde klacht geldt het volgende. Aan de wijze waarop de vraag naar de back-up regeling is ingekleed, is inherent dat de verschillende inschrijvingen tot op zekere hoogte met elkaar worden vergeleken. Het is niet geheel te vermijden dat wat als pluspunt in de aanbieding van de ene inschrijver wordt gewaardeerd tot op zekere hoogte een minpunt vormt in de inschrijving van de ander die dit niet op dezelfde of vergelijkbare wijze in zijn aanbod heeft opgenomen. Dat ligt voor een deel ook besloten in de eis dat de aanbestedende dienst de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving in de motivering van de gunningsbeslissing moet betrekken. In de aanbestedingsdocumenten is niet met zoveel woorden te lezen dat elke inschrijving geheel op zichzelf en onafhankelijk van andere inschrijvingen zal worden beoordeeld en gewaardeerd, voor zover dat al mogelijk is. Dat volgt ook niet uit § 4.8, blz. 19 van het aanbestedingsdocument. Bij gebreke daarvan moet de inschrijver er in een geval als dit rekening mee houden dat de beoordeling en de waardering van zijn inschrijving tot op zekere hoogte in vergelijking met de andere inschrijvingen plaatsvindt. Namens de gemeente is verklaard dat door andere inschrijvers wel een vaste vervanger met naam en beschrijving van zijn kennis en ervaring is genoemd en een vorm van ‘warme’ overdracht is aangeboden. Het stond de gemeente in beginsel vrij het ontbreken daarvan in de inschrijving van BBC mede aan haar waardering en beoordeling ten grondslag te leggen.
      
    
    
      4.5.
      Het zijn overigens niet alleen de beide hiervoor genoemde aspecten die de gemeente aan de beoordeling en waardering ten grondslag heeft gelegd. Uit de beslissing van 23 januari 2020 blijkt dat de beoordelingscommissie de toelichting op de vervanging en overdracht van BBC onvoldoende concreet en specifiek vond en tevens meer in het algemeen de back-up methode van BBC onvoldoende concreet en aannemelijk gemaakt vond. Dat oordeel is in beginsel aan de aanbestedende dienst voorbehouden. Apert onjuist of onbegrijpelijk kan het niet worden genoemd. Namens de gemeente is ter zitting verklaard dat er naast de winnende inschrijver, die zzp’er is, twee andere inschrijvers met een organisatie van vergelijkbare grootte als BBC hebben ingeschreven, die wel een vaste vervanger met naam en toenaam konden opgeven en kennelijk wel in staat waren een vorm van ‘warme’ overdracht in geval van vervanging concreet te maken. De voorzieningenrechter heeft geen reden aan de juistheid hiervan te twijfelen. Aangenomen moet daarom worden dat dit kennelijk ook in geval van onplanbare overdracht voor vergelijkbare organisaties wel mogelijk is. Het stond de gemeente vrij hieraan de voorkeur te geven boven het back-up systeem van BBC. Dat een vergelijkbaar aanbod van BBC op het onderdeel back-up in het kader van de eerdere aanbesteding door de gemeente toen als onderscheidend is beoordeeld met toekenning van het maximum aantal punten, lijkt een beetje te schuren met de zuiniger beoordeling in deze aanbesteding. Die eerdere beoordeling kan er echter niet toe leiden dat de beoordeling in de onderhavige aanbesteding als apert onjuist of evident onbegrijpelijk terzijde moet worden gesteld. Afgezien van het meer principiële bezwaar dat dit een beoordeling in een andere aanbesteding betrof, geldt dat, zoals hiervoor gezegd, de beoordeling in een geval als dit in een zekere mate van vergelijking van de inschrijvingen tot stand komt. Het is dus alleszins voorstelbaar dat het aanbod van BBC gezien de inhoud van de overige inschrijvingen in deze aanbesteding minder wordt gewaardeerd dan in de eerdere aanbesteding. Daarbij komt overigens dat het thans om een andersoortige opdracht gaat dan in de eerdere aanbesteding.
      
    
    
      4.6.
      Gezien het voorgaande is er geen grond en geen aanleiding voor ingrijpen in de beoordeling door de gemeente van de inschrijving van BBC op het subgunningscriterium back-up. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      BBC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht	€    656,00
        
        
          salaris advocaat	€    980,00
        
      
      		Totaal		€ 1.636,00
      
    
    
      4.8.
      De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt BBC tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.636,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
      
       
    
    
      5.3.
      veroordeelt BBC in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 24 maart 2020.