ECLI:NL:RBNNE:2024:694, Rechtbank Noord-Nederland, 04-03-2024, C/18/223264 / FA RK 23-2348
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wensouderproblematiek, wettelijke beperkingen en artikel 8 EVRM. Onderzoeksplicht familierechter bij artikel 8 EVRM-verweer. De rechter gaat aan wettelijke beperkingen en belemmeringen voorbij, op de grond dat die een ontoelaatbare inbreuk maken op het in artikel 8 EVRM geborgde recht op family life.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      zaak-/rekestnummer: C/18/223264 / FA RK 23-2348 en C/18/227009 / FA RK 23-5238
    
    
    
      
        beschikking van 4 maart 2024 over de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, het gezag en de adoptie in de zaken die betrekking hebben op  
      
    
    
    
      [de minderjarige] , 
    
      die geboren is op [geboortedag] [geboortemaand] 2023 in de gemeente [geboorteplaats 1] , 
      en die hierna “ [de minderjarige] ” wordt genoemd. 
    
    
    
      De rechtbank wijst in deze zaken als belanghebbenden aan: 
    
    
    
      [de draagouders] ,  
    
      die beiden wonen in [woonplaats 1] ,  
      en die hierna “de draagouders” worden genoemd,  
      advocaat mr. K.S.M. Smienk, die zich aan de zaak heeft onttrokken. 
    
    
    
      [de wensouders] ,  
    
      die beiden wonen in [woonplaats 2] ,  
      en die hierna “de wensouders” worden genoemd,  
      advocaat mr. M.M. Mok, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    mr. M. Wierts q.q.,
    
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [de minderjarige] ,
      hierna te noemen "de bijzondere curator". 
    
    
    
    
  
  
    Het (verdere) procesverloop
    
    
      Bij beschikking van 5 december 2023 heeft de rechtbank een bijzondere curator over [de minderjarige] benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
    
      Op 25 januari 2024 heeft de rechtbank een brief van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna "de Raad") ontvangen. 
    
    
    
      Op 16 februari 2024 heeft de rechtbank een brief van de bijzondere curator ontvangen. 
    
    
    
      Op 15 februari 2024 heeft de rechtbank een brief met bijlage van de wensouders ontvangen. 
    
    
    
      Op 23 februari 2024 heeft de rechtbank een brief met bijlage van de bijzondere curator ontvangen.
    
    
    
      Ten slotte is bepaald dat vandaag deze beschikking wordt gegeven. 
    
    
  
  
    De (verdere) beoordeling 
    
    
      
        Waar gaat het nog om in deze zaken? 
      
      Het gaat in de gevoegd behandelde zaken om [de minderjarige] , die uit het huwelijk van zijn moeder en zijn (juridische) vader is geboren. Hij is geboren uit dat huwelijk, vanuit de wens van zijn moeder en (juridische) vader om als draagouders het mogelijk te maken dat hij zal opgroeien in het gezin van de wensouders, waarvan wordt aangenomen dat een van hen de biologische vader is van [de minderjarige] . In lijn met die intentie willen de draag- en wensouders van [de minderjarige] regelen dat het daarheen wordt geleid dat de wensouders zijn juridische ouders worden, die samen het gezag over hem zullen uitoefenen.  
    
    
    
      Omdat de Nederlandse wet niet voorziet in een regeling die mogelijk maakt wat de draag- en wensouders willen, heeft de rechter bij beschikking van 5 december 2023 een bijzondere curator over [de minderjarige] benoemd die namens hem (onder meer) verzocht heeft de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap gegrond te verklaren. De rechter zal hierna bepalen of hij dat verzoek zal toewijzen, zodat het mogelijk wordt dat de overige verzoeken kunnen worden behandeld en beslist. Dat kan ertoe leiden dat gerechtelijk wordt vastgesteld wie de biologische vader van [de minderjarige] is, die daardoor de juridische vader van [de minderjarige] wordt, die vader vervolgens uitsluitend het gezag over [de minderjarige] zal uitoefenen, de partner van die vader [de minderjarige] adopteert en vervolgens samen met die vader het gezag uitoefent.
    
    
    
      
        De gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap
      
      Op grond van artikel 1:200 lid 1 BW kan het vaderschap dat is ontstaan door huwelijk ingevolge het bepaalde in artikel 1:199 sub a BW, worden ontkend door het kind, op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is. De bijzondere curator heeft hiertoe namens [de minderjarige] een verzoek ingediend. 
    
    
    
      Nu uit de stukken is gebleken dat de draagvader niet de biologische vader is van [de minderjarige] en het verzoek bovendien tijdig door de bijzondere curator namens [de minderjarige] is ingediend, zal de rechter het verzoek toewijzen.
    
    
    
      
        De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap
      
      Artikel 1:207 BW bepaalt dat het ouderschap van een persoon door de rechter kan worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind. De bijzondere curator heeft hiertoe namens [de minderjarige] een verzoek ingediend. 
    
    
    
      Voorwaarde voor gerechtelijke vaststelling vaderschap is dat het verwekkerschap van de biologische wensvader vaststaat. In deze procedure is bewijs bijgebracht, onder meer met een DNA verwantschapsonderzoek. Uit het bijgebrachte bewijs is voldoende komen vast te staan dat [de minderjarige] biologisch gezien een kind van de biologische wensvader is. Deze biologische realiteit rechtvaardigt de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ongeacht de wijze waarop die biologische realiteit tot stand is gebracht. Hieraan kan niet afdoen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1:207 BW volgt dat de wetgever een onderscheid wil maken tussen de verwekker, waaronder wordt verstaan de man die door een geslachtsdaad het kind heeft verwekt, en een zaaddonor (zie Kamerstukken II 1995/1996, 24 649, nr. 3, p. 8).  
    
    
    
      Voor zover de Nederlandse wet in verband met het voorgaande aan toewijzing in de weg staat, geldt dat de bijzondere curator een beroep heeft gedaan op artikel 8 EVRM. Wat de bijzondere curator aanvoert, wordt door de rechter begrepen als een artikel 8 EVRM-verweer, in de zin van HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:25. Dat verweer noopt tot een gedetailleerd onderzoek door de rechter.
    
    
    
      Dat onderzoek leidt tot de conclusie dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) het in de Nederlandse wetgeving bestaande onderscheid tussen enerzijds een biologische vader - verwekker, en anderzijds een biologische vader - donor, niet maakt. In de rechtspraak van het EHRM is de biologische realiteit doorslaggevend, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een andersluidende opvatting een inbreuk maakt op het in artikel 8 EVMR geborgde recht op family life (zie EHRM 27 oktober 1994, ECLI:NL:XX:1994:AD2238).
    
    
    
      In het licht van de concrete feiten en omstandigheden van deze zaak, zou het niet gerechtelijk vaststellen van het vaderschap een ontoelaatbare inbreuk opleveren op het hiervoor bedoelde recht op family life. Dat komt omdat [de minderjarige] vrijwel direct na zijn geboorte in het gezin van de wensouders is opgenomen en hij sindsdien door hen wordt verzorgd en opgevoed. De rechter is daarom van oordeel dat de biologische wensvader gelijkgesteld dient te worden met de verwekker.
    
    
    
      Omdat verder geen sprake is van een van de in lid 2 genoemde uitzonderingsgronden, zal de rechter het vaderschap van de biologische wensvader vaststellen. 
    
    
    
      De rechter merkt daarbij op dat – omdat  gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de biologische wensvader, gelet op het bepaalde in artikel 1:202 BW, pas mogelijk is nadat de beslissing tot ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van de draagvader in kracht van gewijsde is gegaan – de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de biologische wensvader ten aanzien van [de minderjarige] zal worden uitgesproken onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
    
      
        De geslachtsnaam na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap
      
      De biologische wensvader en de draagmoeder hebben overeenkomstig artikel 1:5 lid 2 BW verklaard dat de geslachtsnaam van [de minderjarige] na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap " [geslachtsnaam] " zal zijn. De rechter zal deze naamskeuze opnemen in deze beschikking. 
    
    
    
      
        Het gezag
      
      Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezamenlijk gezag met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. 
    
    
    
      Wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek om de tot het gezag bevoegde ouder, bedoeld in het eerste lid, alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (lid 3).
    
    
    
      De rechter constateert dat alle belanghebbenden het met elkaar eens zijn dat het gezag van de draagmoeder moet worden beëindigd ten behoeve van de biologische wensvader. De draagmoeder heeft niet de intentie om voor [de minderjarige] te zorgen en om hem op te voeden. De rechter zal daarom bepalen dat, zodra de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, het gezag van de draagmoeder wordt beëindigd en de biologische wensvader vanaf dat moment alleen het gezag over [de minderjarige] uitoefent. 
    
    
    
      
        De adoptie
      
      Op grond van artikel 1:227 lid 2 BW kan het verzoek tot adoptie door twee personen tezamen slechts worden gedaan, indien zij ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. Uit het uittreksel van de Basisregistratie Personen valt af te leiden dat de wensouders sinds oktober 2015 op hetzelfde adres ingeschreven staan. Aan het vereiste van drie jaar samenleving als bedoeld in artikel 1:227 lid 2 BW wordt daarmee ruimschoots voldaan.
    
    
    
      Artikel 1:227 lid 3 BW bepaalt dat een verzoek tot adoptie alleen kan worden toegewezen indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie kennelijk vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft en aan de voorwaarden genoemd in artikel 1:228 lid 3 BW wordt voldaan.
    
    
    
      De rechter stelt verder vast dat voor adoptie op grond van artikel 1:228 lid 1 sub f BW vereist is dat de adoptanten het kind gedurende een periode van tenminste een jaar hebben verzorgd en opgevoegd. De rechter constateert dat niet voldaan is aan deze termijn. 
    
    
    
      In deze zaak is naar het oordeel van de rechter echter sprake van een bijzondere situatie waarbij de genoemde termijn van een jaar geen redelijk doel dient. De rechter overweegt dat de vereiste termijn van een jaar bedoeld is om de bestendigheid van de verzorging en opvoeding te toetsen. [de minderjarige] is het biologische kind van de biologische wensvader en de wensouders zijn, mede gelet op de overeenkomst die zij met de draagouders hebben afgesloten, gedurende de zwangerschap intensief betrokken geweest bij [de minderjarige] . De wensouders hebben [de minderjarige] vanaf zijn geboorte verzorgd en opgevoed en de bedoeling is dat zij [de minderjarige] zullen blijven verzorgen en opvoeden. Ook hier geldt dat het niet mogen adopteren in het licht van de concrete feiten en omstandigheden van dit geval naar het oordeel van de rechter een ontoelaatbare inbreuk oplevert op het in artikel 8 EVRM geborgde recht op family life. De rechter gaat daarom voorbij aan de verzorgingstermijn van een jaar. 
    
    
    
      De rechter vindt verder dat de verzochte adoptie in het kennelijk belang van [de minderjarige] is, omdat hij vanaf zijn geboorte door de wensouders wordt verzorgd en opgevoed en bij hen zal opgroeien. De draagmoeder heeft met dat gegeven én met het onderhavige verzoek ingestemd en in de hoedanigheid van ouder (anders dan als een soort tante) heeft [de minderjarige] dan ook niets meer van haar te verwachten. Nu vaststaat dat ook aan de overige vereisten voor adoptie zoals vermeld in de artikelen 1:227 en 1:228 BW is voldaan, zal de rechter het verzoek tot adoptie door de niet-biologische wensvader toewijzen, onder de opschortende voorwaarde dat alle hiervoor genoemde beslissingen in kracht van gewijsde zijn gegaan.
    
    
    
      De rechter overweegt dat op grond van artikel 1:229 lid 3 BW de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en diens ouder blijft bestaan indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van die ouder het kind adopteert. De rechter stelt dan ook vast dat de familierechtelijke betrekking tussen de biologische wensvader en [de minderjarige] na de adoptie in stand blijft.  
    
    
    
      
        Terugwerkende kracht adoptie
      
      Het verzoekschrift tot adoptie is ingediend voor de geboorte van [de minderjarige] . De rechter vindt in deze zaak het in het belang van [de minderjarige] om, analoog aan het bepaalde in artikel 1:230 lid 2 BW, te bepalen dat de adoptie zal terugwerken tot het tijdstip van de geboorte van [de minderjarige] , en daarom tot [geboortedatum 1] . 
    
    
    
      
        Het gezag na de adoptie
      
      De rechter stelt vast dat de wensouders, na het in kracht van gewijsde gaan van de adoptie, gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige] dragen. 
    
    
    
    
      
        De geslachtsnaam na de adoptie
      
      De wensouders hebben overeenkomstig artikel 1:5 lid 3 BW verklaard dat de geslachtsnaam van [de minderjarige] na de adoptie " [geslachtsnaam] " zal zijn. De rechter zal deze naamskeuze opnemen in deze beschikking. 
    
    
    
      
        Conclusie
      
      Met deze beschikking wordt beoogd alle aspecten rondom de afstamming, het ouderschap en het gezag te regelen. Gelet op de wet en de volgordelijkheid van de te nemen beslissing, waaraan ook de ambtenaar van de burgerlijke stand uitvoering zal geven, geldt dat nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap een feit is en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een feit is, iets wat de ambtenaar verplicht tot inschrijving van dat feit met de voor die situatie uitgesproken naamskeuze voor de geslachtsnaam " [geslachtsnaam] ". Met het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking is ook de adoptie van [de minderjarige] een feit, en zal vervolgens die geslachtsnaam moeten worden gewijzigd in de gecombineerde geslachtsnaam " [gecombineerde geslachtsnaam] ". Bij het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking geldt bovendien dat de griffier van deze rechtbank een aantekening dient te maken in het gezagsregister betreffende het gezag en de adoptie ingevolge artikel 2 van het Besluit gezagsregisters.
    
    
    
      Om een en ander te realiseren wordt de volgende beslissing genomen. 
    
    
    
  
  
    De beslissing 
    
    
      De rechter:
    
    
    
      verklaart gegrond de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van [draagvader], geboren op [geboortedatum 2] in [geboorteplaats 2] , over [de minderjarige], geboren op [geboortedag] [geboortemaand] 2023 in de gemeente [geboorteplaats 1] ;
    
    
    
      stelt - onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan - vast het vaderschap van [wensouder 1], geboren op [geboortedatum 3] in de gemeente [geboorteplaats 3] , ten aanzien van [de minderjarige], geboren op [geboortedag] [geboortemaand] 2023 in de gemeente [geboorteplaats 1] ;
    
    
    
      beëindigt - onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde zijn gegaan - het ouderlijk gezag van [draagmoeder], geboren op [geboortedatum 4] in de gemeente [geboorteplaats 4] , over [de minderjarige] en bepaalt dat [wensouder 1] vanaf dat moment het gezag over [de minderjarige] uitoefent; 
    
    
    
      stelt vast dat [de minderjarige] , na het in kracht van gewijsde gaan van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, zal heten: " [geslachtsnaam] "; 
    
    
    
      spreekt uit de adoptie door [wensouder 2], geboren op [geboortedatum 5] in de gemeente [geboorteplaats 5] , van [de minderjarige] , onder de opschortende voorwaarde dat alle hiervoor genoemde beslissingen in kracht van gewijsde zijn gegaan;
    
    
    
      bepaalt dat de adoptie zal terugwerken tot het tijdstip van de geboorte van [de minderjarige] , en daarom tot [datum] ;
    
    
    
      verstaat dat de familierechtelijke betrekking met [wensouder 1] in stand blijft;
      verstaat dat [wensouder 1] en [wensouder 2] , na het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking, gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige] uitoefenen;  
    
    
    
      stelt vast dat [de minderjarige] , na het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking, waarmee de adoptie een feit is, zal heten: " [gecombineerde geslachtsnaam] "; 
    
    
    
      draagt de griffier op, nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] ; 
    
    
    
      gelast de ambtenaar burgerlijke stand van de gemeente [plaats] een latere vermelding van deze rechterlijke beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en de adoptie aan de geboorteakte van [de minderjarige] toe te voegen;
    
    
    
      draagt de griffier op om aantekening te maken in het gezagsregister betreffende het gezag en de adoptie ingevolge artikel 2 van het Besluit gezagsregisters;
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze beschikking is gegeven door mr. B.R. Tromp, (kinder)rechter, bijgestaan door mr. S. Eding, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2024. 
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Hoger beroep tegen deze beschikking kan worden ingesteld:
              -	door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak.
              -	door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
              Het hoger beroep moet door een advocaat worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden