ECLI:NL:HR:2010:BL5528, Hoge Raad, 06-07-2010, 08/03365 J
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Jeugdzaak. Rechtmatigheid bewijsgaring. Het Hof heeft de verklaring van verdachte die hij heeft afgelegd zonder dat hij tevoren was gewezen op zijn zwijgrecht als onrechtmatig verkregen aangemerkt en van het bewijs uitgesloten. ’s Hofs oordeel dat de nadien t.o.v. de politie, de hulp-OvJ en de R-C afgelegde verklaringen van verdachte die vóór de desbetreffende verhoren uitdrukkelijk op zijn zwijgrecht was gewezen, niet van het bewijs uitgesloten behoeven te worden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

6 juli 2010
      Strafkamer
      Nr. 08/03365 J
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 30 juli 2008, nummer 21/004549-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel komt onder meer op tegen de verwerping van het verweer inzake de rechtmatigheid van de bewijsgaring. 
    
    
      2.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota van de raadsman van de verdachte houdt onder meer het volgende in:
      "In het geval als het onderhavige, dat zich onder meer hierdoor kenmerkt dat ter gelegenheid van een onrechtmatig binnentreden van de woning van de minderjarige verdachte laatstbedoelde is aangehouden, welke aanhouding door de kinderrechter onrechtmatig is geoordeeld, en dat die minderjarige verdachte bij die aanhouding is verhoord zonder dat hem daaraan voorafgaand de cautie is gegeven, bij welk verhoor die verdachte een verklaring heeft afgelegd, dient te worden geoordeeld dat niet alleen dat laatstbedoelde verklaring uitgesloten moet worden voor het bewijs, maar óók dat later verkregen verklaringen van die minderjarige verdachte voor uitsluiting in aanmerking komen wanneer niet feitelijk kan worden vastgesteld dat hem bij het geven van de cautie bij het latere verhoor is uitgelegd dat, als hij ervoor kiest om te zwijgen, zijn eerdere verklaring niet voor het bewijs zal worden gebruikt, dan wel dat de minderjarige verdachte de mogelijkheid is geboden om voorafgaand aan dat latere verhoor contact te hebben met een advocaat. 
      Ter toelichting wordt het volgende opgemerkt. In het proces-verbaal van aanhouding (dossierpagina 13) ontbreekt de vermelding dat door de verbalisanten voorafgaand aan hun vraag aan [verdachte] "hoe hij de verwonding had toegebracht", de cautie is gegeven, zodat moet worden aangenomen dat de cautie niet gegeven is (NJ 1979, 567, T&C, aant. 5 op artikel 29 Sv). 
      De verklaring van [verdachte], afgelegd ten tijde van de aanhouding, kan dus niet voor het bewijs worden gebruikt. Weliswaar is vóór de latere verhoren van 12 juli 2007 wel de cautie gegeven, maar die enkele omstandigheid is niet voldoende om te kunnen komen tot het oordeel dat die latere verklaring niet als 'fruit of the poisonous tree' is aan te merken. Uit de door AG Machielse in punt 6.3.2. van de COM bij HR 23 januari 2001, LJN AA9594, aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat cruciaal is of de verdachte 'kon kiezen' om te zwijgen. Uit onder meer HR DD 96.55 vloeit voort dat 'kiezen' veronderstelt dat men beschikt over informatie die wezenlijk is om de gevolgen van die keuze te overzien, welke informatie onder meer geacht wordt aanwezig te zijn wanneer de verdachte door een raadsman wordt bijgestaan. In verband met het voorgaande neem ik kort de relevante tijdstippen met u door:
      - 11 juli 2007 te 23.00 uur: aanhouding en eerste verhoor (pagina 13);
      - 12 juli 2007 te 09.40 uur: tweede verhoor (pagina 33);
      - 12 juli 2007 te 13.35 uur: inverzekeringstelling en derde verhoor (pagina 16);
      - 12 juli 2007 te 14.08 uur: melding aan Raad voor Rechtsbijstand i.v.m. rechtsbijstand van een advocaat 12 juli 2007 14.08 uur (pagina 15).
      Temeer nu het in onderhavige zaak om een minderjarige verdachte gaat, dient door hen die met de opsporing en/of vervolging zijn belast voldoende zorgvuldigheid te worden betracht om zich er serieus van te vergewissen niet alleen dat formeel een herstelcautie is gegeven, maar dat de betrokken minderjarige de consequenties daarvan kan overzien in het licht van het eerdere cautieverzuim. Nu niet kan blijken dat aan deze uit het fair-trial beginsel voortvloeiende zorgvuldigheidseis is voldaan dient óók hetgeen later door [verdachte] is verklaard voor het bewijs te worden uitgesloten."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft het aangevoerde als volgt weergegeven en verworpen(1):
      "De raadsman heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verweer gevoerd.
      De verbalisanten zijn op onrechtmatige wijze de woning van de minderjarige verdachte binnengetreden en hebben hem eveneens onrechtmatig aangehouden. Vervolgens hebben de verbalisanten verdachte zonder hem de cautie te geven verhoord, hetgeen moet leiden tot uitsluiting van de door de verdachte afgelegde politieverklaringen voor het bewijs. Bovendien hebben de verbalisanten de uitlevering van het mes gevorderd, terwijl deze vordering is geschied na het onrechtmatig binnentreden van de woning en zonder dat de verdachte de cautie was gegeven, hetgeen ook tot de conclusie moet leiden dat het verkrijgen van het mes en het daarop gevolgde onderzoek moet leiden tot bewijsuitsluiting.
      Het hof is van oordeel, zoals door de raadsman bepleit, dat de zonder voorafgaande cautie afgelegde verklaring van de verdachte bij zijn aanhouding ten overstaan van de verbalisanten op 11 juli 2007, niet gebruikt kan worden voor het bewijs van het tenlastegelegde, aangezien deze verklaring op onrechtmatige wijze tot stand is gekomen. Datzelfde geldt voor de direct daarop, op basis van de verklaring van verdachte gevorderde uitlevering van het mes, met de aan de onrechtmatige verkrijging van dat mes verbonden onderzoeksresultaten.
      De door het hof aangenomen onrechtmatigheid strekt zich niet uit tot de door de aangever [aangever] afgelegde verklaringen, de medische verklaring van de aangever gedateerd 30 juli 2007, de verklaringen van verdachte afgelegd op 12 juli 2007 omstreeks 09:17 uur ten overstaan van de verbalisante [verbalisant 1], op 12 juli 2007 omstreeks 13.35 uur afgelegd tegenover de hulpofficier van justitie en door hem in aanwezigheid van zijn raadsman afgelegd bij de rechter-commissaris op 13 juli 2007. De inhoud van deze reeks onderling consistente verklaringen van verdachte kan, anders dan door de verdediging betoogd, gelden als rechtmatig verkregen bewijs. De verklaringen zijn immers afgelegd nadat verdachte, blijkens de van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal, uitdrukkelijk is gewezen op zijn zwijgrecht en niet aannemelijk is geworden dat hij deze verklaringen niet in vrijheid heeft kunnen afleggen. Bovendien heeft verdachte zijn verklaring bij de rechter-commissaris afgelegd in aanwezigheid van zijn raadsman en is deze verklaring in hoger beroep door de verdediging niet betwist.
      De verdachte heeft op 13 juli 2007 bij de rechter-commissaris onder meer verklaard:
      "Ik heb ruzie gehad met een achterbuurman (het hof begrijpt: aangever [aangever]). 
      Ik draag sinds die tijd een stanleymes bij me (...). 
      Het klopt dat ik gezegd heb dat ik mezelf niet meer in de hand zou hebben als ik hem weer tegen zou komen. Het klopt dat ik gezegd heb dat ik het mes zou gebruiken als ik hem tegen zou komen. Ik was bang dat hij mij iets zou aan doen. Het is gebeurd omdat ik bang ben."
      Het hof komt tot dit oordeel aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de verdachte tot bovenvermelde, voor het bewijs gebruikte verklaringen is gekomen uitsluitend omdat hij deze reeds eerder had gedaan zonder dat daaraan de mededeling van de cautie was voorafgegaan (HR 26 januari 1988, LJN AD0157). De bedoelde verklaringen zijn in vrijheid afgelegd, zoals bedoeld in artikel 29, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering."
    
    
    2.4. Het Hof heeft de verklaring van de verdachte die hij heeft afgelegd zonder dat hij tevoren was gewezen op zijn zwijgrecht, als onrechtmatig verkregen aangemerkt en van het bewijs uitgesloten. Het oordeel van het Hof dat de nadien ten overstaan van de politie, de hulpofficier van justitie en de Rechter-Commissaris, afgelegde verklaringen van de verdachte die vóór de desbetreffende verhoren uitdrukkelijk op zijn zwijgrecht was gewezen, niet van het bewijs uitgesloten behoeven te worden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtopvatting en is toereikend gemotiveerd, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.
    
    2.5. Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf van dertig uren, subsidiair vijftien dagen jeugddetentie, alsmede voorwaardelijke jeugddetentie van een maand met een proeftijd van twee jaren, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 6 juli 2010.
    
    1 De vindplaatsen van de bewijsmiddelen waarop 's Hofs overwegingen steunen, zijn niet opgenomen in dit arrest.