ECLI:NL:RBROT:2011:BP8663, Rechtbank Rotterdam, 02-03-2011, 298760 - HA ZA 08-72
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfrechtzaak. Testament. Cautio socini. Aan de orde is de vraag of twee van de erfgenamen zich (zodanig) tegen enige bepaling in het testament of tegen de uitvoering daarvan hebben verzet dat eisers zich met vrucht op de cautio socini kunnen beroepen met als gevolg dat deze twee erfgenamen slechts in de legitieme worden gesteld. De rechtbank oordeelt als volgt. Het enkele feit dat een of meer erfgenamen met de executeur-testamentair van mening verschillen, hem kritische en de meest uiteenlopende vragen stellen, dan wel weigeren hun medewerking te geven aan bepaalde verzoeken van de executeur en “zelfs” een verzoek tot zijn ontslag wegens gewichtige redenen indienen bij de kantonrechter, rechtvaardigen nog niet de conclusie dat zij zich daarmee verzetten tegen enige bepaling van het testament of de uitvoering daarvan. Dit zou immers betekenen dat erfgenamen niet een eigen opvatting aan de executeur kenbaar zouden kunnen maken, zonder, zoals in dit geval, hun recht op het hen toekomende deel van de nalatenschap te verliezen. De eigen erfrechtelijke bevoegdheden die een erfgenaam toekomen om informatie en rekening en verantwoording te vragen en zo nodig om ontslag van de executeur te vragen indien daartoe gewichtige redenen bestaan in verband met zijn verplichtingen jegens die erfgenaam, rechtvaardigen een kritische opstelling van de erfgenaam.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaak-/rolnummer: 298760 / HA ZA 08-72
      Uitspraak: 2 maart 2011
    
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1. [persoon 1],
      wonende te [X],
      2. [persoon 2],
      wonende ter [XX],
      3. [persoon 3],
      wonende te [XXX],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. H.J. Smit,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [persoon 4],
      wonende te [XXXX],
      2. [persoon 5],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. J.G. Princen.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[persoon 1]”, “[persoon 2]” en “[persoon 3]” (en gezamenlijk als [eisers].), respectievelijk "[persoon 4]” en “[persoon 5]”. 
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      1.1  De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 21 december 2007 met producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, 
                     met producties;
      -	conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, 
                     met producties;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, 
                     met producties, waarbij de vordering in reconventie sub III is ingetrokken;
      -	akte wijziging van eis in conventie tevens akte houdende met producties;
      -	de bij gelegenheid van de pleidooien door beide partijen overgelegde pleitnotities.
    
    
    De rechtbank stelt vast dat [eisers]. op de rol van 24 juni 2009 hebben afgezien van het recht een conclusie van dupliek in reconventie te nemen.
    
     
    1.2 Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van de ter voorbereiding op de pleidooien ingekomen brieven met bijlagen van de zijde van [eisers]. d.d. 11 januari 2010, 28 oktober 2010 en 8 november 2010 en aan de zijde van [persoon 5] en [persoon 4] van een brief en een fax met bijlage(n) d.d. 7 januari 2010 en een brief met bijlagen d.d. 28 oktober 2010. 
    
    
      1.3 Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter gelegenheid van de op 
      12 november 2010 gehouden pleidooien.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1 	[persoon 6] (hierna: erflater) heeft op 23 juni 1997 bij notariële akte verleden voor notaris mr. R.P. Kroes een uiterste wilsbeschikking (testament) gemaakt, waarbij hij zijn vier kinderen (te weten [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5]), gezamenlijk en voor gelijke delen, tot zijn enige erfgenamen heeft benoemd. 
      Erflater heeft daarbij aan zijn echtgenote [persoon 1], een keuzelegaat vermaakt, alsmede een vruchtgebruiklegaat over de rest van de nalatenschap. Als executeur heeft erflater bij zijn testament aangewezen mr. [persoon 7] (hierna: [persoon 7]). 
      Het testament van erflater bevat - onder meer - de volgende bepalingen:
      “(…) 
      IV	KEUZELEGAAT
      1. Ik legateer aan mijn echtgenote, [persoon 1] voornoemd, alle goederen welke tot mijn nalatenschap zullen blijken te behoren, of zovele en zodanige daarvan als zij zal verkiezen, zulks tegen inbreng in mijn nalatenschap van de waarde der verkozen goederen. 
      2. De waardering van de verkozen goederen geschiedt in onderling overleg.
      (…)
      3. De inbreng zal geschieden door schuldigerkenning aan mijn erfgenamen.
      (…)
      V	LEGAAT VRUCHTGEBRUIK
      Ik legateer voorts, af te geven, desgewenst, bij notariële akte zo spoedig mogelijk na mijn overlijden, aan mijn echtgenote het vruchtgebruik van mijn gehele nalatenschap onder de navolgende bepalingen:
      (…)
      11. Aan de vruchtgebruikster zullen toekomen alle vruchten die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Door de vruchtgebruikster zullen worden voldaan alle op de vruchten drukkende lasten alsmede de belastingen, verschuldigd over de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen, echter slechts voorzover deze tijdens de duur van het vruchtgebruik verschuldigd zullen worden, zonder dat bij de aanvang of het einde van het vruchtgebruik deswege enige verrekening zal plaatshebben. 
      (…)
      VI 	ERFSTELLING EN ALGEMENE BEPALINGEN
      1. Ik benoem, onder last van voorschreven legaten, tot mijn enige erfgenamen mijn kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen.
      (…)
      4. Indien een van mijn kinderen zich tegen enige bepaling van dit testament of tegen de uitvoering daarvan verzet, beperk ik het erfdeel van dat kind uitdrukkelijk tot zijn wettelijk erfdeel (legitieme portie). Het tengevolge hiervan vrijkomende gedeelte van mijn nalatenschap zal toekomen aan mijn echtgenote, die ik voor dat gedeelte alsdan tot erfgename benoem.
      (…)”.
    
    
    2.2 	Erflater is overleden op 20 februari 2004 te [X].
    
    2.3 	Op 2 maart 2004 heeft [persoon 5] de nalatenschap van erflater aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving.
    
    2.4 	Bij verzoekschrift van 12 juli 2004 heeft [persoon 5] zich tot de kantonrechter te Rotterdam gewend met – onder meer – het verzoek de executeur op grond van gewichtige redenen te ontslaan. Tijdens de mondelinge behandeling door de kantonrechter hebben partijen een gedeeltelijke schikking bereikt en is de zaak aangehouden. 
    
    
      2.5 	Bij verzoekschrift van 22 december 2004 heeft [persoon 4] zich tot de kantonrechter te Rotterdam gewend met het verzoek de executeur wegens gewichtige redenen te ontslaan. 
      De kantonrechter heeft partijen geadviseerd een mediator/gesprekleider te benoemen, waarmee partijen hebben ingestemd. 
    
    
    2.6 	De kantonrechter te Rotterdam heeft uiteindelijk bij beschikking d.d. 30 oktober 2007 de verzoeken van [persoon 5] en [persoon 4] tot ontslag van de executeur afgewezen.
    
    
      2.7 	Bij brief van 23 augustus 2007 heeft [persoon 7] aan de erfgenamen voorgelegd een  document ‘akte vaststelling deelgerechtigdheid inzake de nalatenschap van de heer [persoon 6], alsmede rekening en verantwoording executeur’. In dat document heeft [persoon 7] de inwerkingtreding van artikel VI sub 4 van het testament (hierna: de cautio socini) verwerkt en de gerechtigdheid van de deelgenoten berekend. Volgens zijn berekening zijn de deelgenoten als volgt in de nalatenschap gerechtigd:
      [persoon 1]	[bedrag 1] + het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap	
      [persoon 4]			[bedrag 2]
      [persoon 5]			[bedrag 2]
      [persoon 2]			[bedrag 3]
      [persoon 3]			[bedrag 4].
      [eisers]. kunnen zich in die berekening vinden. [persoon 5] en [persoon 4] kunnen zich daarin niet vinden en hebben hun goedkeuring aan de akte onthouden.
    
    
    2.8   In verband met de nalatenschap van erflater zijn er diverse procedures bij gerechtelijke en tuchtrechtelijke instanties gevoerd.
    
    
    
    3	De vordering in conventie
    
    
      3.1 	[eisers]. hebben bij inleidende dagvaarding gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I	te verklaren voor recht dat de op 23 augustus 2007 door de executeur aan 
      de erfgenamen voorgelegde akte getiteld: “akte vaststelling deelgerechtigdheid inzake de nalatenschap van [persoon 6], alsmede rekening en verantwoording executeur” rechtens juist is;
      II	te verklaren voor recht dat de erfgenamen van [persoon 6] tot de nalatenschap gerechtigd zijn voor hun deel als vermeld in de hiervoor sub I bedoelde akte;
      III	[persoon 5] en [persoon 4] te veroordelen de door hun onrechtmatig handelen jegens [eisers]. aan [eisers]. veroorzaakte schade te vergoeden, nader op te maken bij staat;
      IV	[persoon 5] en [persoon 4] te veroordelen in de proceskosten van deze procedure.
    
    
    3.2 	Bij pleidooi hebben [eisers]. akte verzocht van een wijziging van de eis waarbij zij, daarnaar gevraagd door de rechtbank, hebben toegelicht dat in plaats van het sub I bij dagvaarding gevorderde thans wordt gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat artikel VI sub 4 van het testament van [persoon 6] jegens [persoon 5] en [persoon 4] in vervulling is gegaan en van toepassing is. [eisers]. hebben deze akte wijziging van eis ter voorbereiding op de pleidooien bij brief van 28 oktober 2010 aan de rechtbank en aan (de advocaat van) [persoon 5] en [persoon 4] gestuurd. 
    
    3.3 	[persoon 5] en [persoon 4] hebben bij pleidooi gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij merken op dat hen niet duidelijk is in hoeverre deze eiswijziging strekt. Zij  voeren verder aan dat een eiswijziging eerst bij pleidooi en in dit stadium van de procedure na jaren procederen tussen erfgenamen, over het vermeende ten onrechte niet willen ondertekenen van de conceptakte vaststelling deelgerechtigdheid, niet is toegestaan. Een eerst bij pleidooi voorgestelde wijziging van eis is dusdanig laat in de procedure gedaan dat deze in strijd is met de goede procesorde. [persoon 5] en [persoon 4] stellen dat het debat tussen partijen gaat over een verklaring voor recht met betrekking tot de door [persoon 7] opgestelde conceptakte vaststelling deelgerechtigdheid van 23 augustus 2007 en niet over slechts één artikel daarvan. [persoon 5] en [persoon 4] zijn van mening dat een vordering tot het verkrijgen van een declaratoir vonnis, zoals [eisers]. thans voor ogen staat, naar zijn aard niet kan worden gewijzigd door bij eiswijziging slechts een onderdeel van de rechtsverhouding voor recht te laten verklaren en afstand te nemen van het meerdere dat eerst ook onder de verklaring voor recht had moeten vallen.
    
    3.4	Ingevolge artikel 130 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft  eiser in beginsel het recht zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De rechtbank vermag niet in te zien dat de voorgestelde eiswijziging in strijd zou zijn met de eisen van de goede procesorde. [eisers]. hebben de bij pleidooi te nemen akte wijziging van eis op voorhand bij brief van 28 oktober 2010 en daarmee voldoende tijdig voor de pleidooien, schriftelijk aan [persoon 5] en [persoon 4] kenbaar gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat [persoon 5] en [persoon 4] zich op die eiswijziging niet deugdelijk hebben kunnen voorbereiden. Zij zijn bij pleidooi ook uitvoerig op de gewijzigde eis ingegaan, zodat zij naar het oordeel van de rechtbank niet in hun verdediging zijn geschaad. De enkele omstandigheid dat het debat tussen partijen al jaren gaat om een - door de eiswijziging niet langer gehandhaafde vordering om een verklaring voor recht ten aanzien van de door [persoon 7] opgestelde conceptakte vaststelling deelgerechtigdheid, maakt het vorenstaande niet anders. Bovendien ziet de eiswijziging juist op de kern van het geschil tussen partijen: het al dan niet toepasselijk zijn van de cautio socini in het kader van de vaststelling van de omvang van de deelgerechtigdheid van de erfgenamen in de nalatenschap waarin, zoals ook in de oorspronkelijke vordering sub I, nu juist de uitleg van de testamentaire bepaling de basis vormt voor het debat tussen partijen. Het bezwaar van [persoon 5] en [persoon 4] tegen de eiswijziging wordt verworpen, zodat de rechtbank op de gewijzigde eis recht zal doen.
     
    
      3.5 	[eisers]. hebben aan hun gewijzigde vorderingen de volgende 
      – samengevat en zakelijk weergegeven – stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
    3.5.1 	[persoon 5] en [persoon 4] hebben ongefundeerd en bij voortduring zich verzet tegen het testament van erflater en tegen de uitvoering daarvan, zodat artikel VI sub 4 van het testament (de cautio socini) jegens hen in vervulling is gegaan en van toepassing is. 
    
    
      3.5.1.1 [persoon 5] en [persoon 4] hebben zich verzet tegen het testament door zich te verzetten tegen de benoeming van de executeur. Onmiddellijk na het overlijden van hun vader hebben zij het vertrouwen in de bij testament benoemde executeur [persoon 7] opgezegd, terwijl objectief gezien geen enkele reden of aanleiding was om zich zo jegens hem uit te laten. Dit is een zeer vergaande daad van verzet tegen het testament. 
      [persoon 5] en [persoon 4] hebben permanent dwarsgelegen en tal van geschillen tegen [persoon 7] opgeworpen. Zij hebben die geschillen onmiddellijk gejuridiseerd door een advocaat (mr. Maaldrink) in te schakelen, die in 2004 zowel [persoon 7] alsook [eisers]. met een stroom van correspondentie heeft geconfronteerd. De directie van de familie-vennootschap [bedrijf 1], die wordt gevormd door [persoon 7] en [persoon 2], werd voortdurend bestookt met brieven van [persoon 5] over volstrekt nutteloze aangelegenheden. 
      [persoon 5] en [persoon 4] hebben elk bij de kantonrechter een verzoekschrift ingediend tot ontslag van [persoon 7], terwijl zij daarbij geen redelijk belang hadden of een algemeen aanvaard doel nastreefden. Verzoeken tot ontslag van de executeur zijn de meest vergaande vorm van verzet tegen het testament. [persoon 7] was immers de vertrouweling van erflater, die deze benoeming bovendien had gestoeld op zijn deskundigheid als executeur. 
      De kantonrechter heeft telkenmale geoordeeld dat er geen gewichtige redenen voor zijn ontslag waren en heeft uiteindelijk alle verzoeken van [persoon 5] en [persoon 4] tot ontslag van executeur [persoon 7] afgewezen. 
    
    
    3.5.1.2 Door toedoen van [persoon 5] en [persoon 4] is het resultaat van de mediation mislukt. Zij hebben  hun in het kader van de overeengekomen mediation gegeven woord gebroken om hun toe-zeggingen na te komen de volmachten tot het passeren van de akte verdeling huwelijks-gemeenschap te zullen tekenen, indien de mediator zich daarmee akkoord had verklaard, hetgeen het geval was. 
    
    3.5.1.3  [persoon 5] en [persoon 4] hebben geweigerd mee te werken aan het “Novotelakkoord” van 7 november 2006, waar het ging om de akte overdracht aandelen [bedrijf 1], waarbij een algehele schikking was bereikt en alle disputen tussen de erfgenamen zouden worden beëindigd. Voorts hebben [persoon 5] en [persoon 4] onrechtmatige beslagen doen leggen op zaken die in het testament in vruchtgebruik zijn gegeven, hetgeen eveneens moet worden opgevat als het zich verzetten tegen het testament.
    
    3.5.1.4 [persoon 5] en [persoon 4] hebben dwarsgelegen bij de benoeming van taxateurs, bij het opleggen van voorlopige aanslagen successierecht, bij het doen van een aangifte successierecht, door contacten met de fiscus te bemoeilijken, bij het passeren van aktes, bij het niet willen oplossen van liquiditeitsproblemen van hun moeder [persoon 1] inzake verschuldigde successiebelasting en hebben gemorreld aan verschillende in vruchtgebruik aan [persoon 1] gegeven zaken. 
    
    3.5.1.5  Daarnaast zijn er nog diverse vormen van verzet door [persoon 5] en [persoon 4] tegen enige bepalingen van het testament en de uitvoering daarvan, te weten: het niet mede ondertekenen van de successierechtaangifte; het telkenmale bekritiseren van de uitoefening van het aan [persoon 1] toegekende recht van keuzelegaat, het dwarsbomen van de wens de onverdeelde boedel liquiditeit aan te laten trekken, het verstrekken van onjuiste informatie aan een rentmeesterkantoor inzake een tot de onverdeelde boedel behorende onroerende zaak, het verschaffen van onjuiste en kwaadbedoelde informatie aan de werkgever van [persoon 2], verzet tegen de inschakeling van taxateurs inzake roerende- en onroerende boedelzaken, en het verstrekken van onjuiste en kwaadbedoelde informatie aan het bestuur van [bedrijf 2], de organisatie waaraan [persoon 7] was verbonden.
    
    3.5.2 	De beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap door [persoon 5] op 2 maart 2004 was, gezien de omvang van de nalatenschap, een dwaze actie van [persoon 5]. Daardoor is de reputatie van erflater en van de familie [achternaam] ten onrechte bezoedeld en in opspraak geraakt, nu [persoon 5] daarbij rondvertelde dat grote claims op de boedel te verwachten waren, hetgeen niet het geval was. 
    
    3.5.3 	[persoon 5] heeft op 26 november 2007 vexatoir beslag doen leggen op het Niderviller servies, dat op grond van het testament in vruchtgebruik is bij [persoon 1]. [persoon 5] heeft daarmee niet alleen geen respect getoond voor het testament, maar ook niet voor het vruchtgebruik van [persoon 1]. Vrees voor verduistering was ongegrond en het beslag diende geen enkel redelijk doel. Het beslag beoogde uitsluitend [eisers]. onnodig te kwetsen en hun goede naam te schaden. Het beslag is daarmee ook onrechtmatig.
     
    
      3.5.4 	[persoon 5] en [persoon 4] hebben met hun verzet tegen het testament en al hun acties jegens 
      [eisers]. onrechtmatig gehandeld jegens [eisers].. 
      [eisers]. hebben dientengevolge schade geleden, nu [persoon 5] en [persoon 4] onnodige kosten aan de nalatenschap hebben veroorzaakt. [eisers]. hebben bovendien door toedoen van [persoon 5] en [persoon 4] emotionele schade en reputatieschade opgelopen en moesten aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand maken. [persoon 5] en [persoon 4] zijn schadeplichtig jegens [eisers].. Die schade dient nader opgemaakt te worden bij staat en vereffend volgens de wet.
    
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      [persoon 5] en [persoon 4] hebben de (gewijzigde) vorderingen gemotiveerd betwist. De conclusie van [persoon 5] en [persoon 4] strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers]. in de kosten van het geding.
    
    
    [persoon 5] en [persoon 4] hebben daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:
    
    4.1 	De cautio socini is niet in werking getreden, omdat een dergelijke bepaling naar het thans geldende erfrecht nietig is.
    
    4.2 	De door [eisers]. in deze procedure aangevoerde gronden voor het inroepen van de cautio socini zijn in strijd met artikel 4:4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
      4.3 	[persoon 5] en [persoon 4] hebben zich niet verzet tegen het testament en de uitvoering daarvan. Zij hebben slechts gebruik gemaakt van door de wet aan hen toegekende bevoegdheden. Door de opstelling van [persoon 7] jegens [persoon 5] en [persoon 4] en de onjuiste en onzorgvuldige wijze waarop hij zijn taak uitvoerde, is hun vertrouwen in de onafhankelijkheid van [persoon 7] als executeur sterk verminderd.
       4.3.1 [persoon 7] hield vanaf het begin belangrijke informatie achter voor [persoon 5] en [persoon 4], terwijl hij die informatie wel verschafte aan [eisers].. Zo weigerde [persoon 7], zelfs na uitdrukkelijke vragen van de raadsman van [persoon 5] onder meer: een kopie te verstrekken van de op dat moment ingediende aangifte IB 2003, aan te geven om welke redenen welke – door [persoon 7] aangeduid als noodzakelijke – polissen uit het safeloket van erflater waren gelicht, een boedelbeschrijving op te maken en bankafschriften ter inzage te leggen.
    
    
    4.3.2 Daarnaast heeft [persoon 7] steeds doen voorkomen alsof hij niet bereid was een minnelijke waardering ten aanzien van de onroerende zaken van de huwelijksgoederen-gemeenschap met de fiscus aan te gaan, terwijl dit wel in het belang van de nalatenschap was. Ook weigerde [persoon 7] een successietaxatie van de kostbare inboedel, die in 2001 nog was getaxeerd op omgerekend [bedrag 5]. Voorts weigerde hij een concept verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap op te stellen, zodat de nalatenschap hiervan niet werd afgezonderd en kon worden beschreven. Het had derhalve alle schijn dat [persoon 7] niet in het belang van de nalatenschap en alle erfgenamen handelde.
    
    4.3.3 Doordat [persoon 7] zich van meet af aan op deze manier opstelde was [persoon 5] genoodzaakt in juni 2004 de kantonrechter te vragen [persoon 7] als executeur te ontslaan. Onjuist is de suggestie van [eisers]. dat [persoon 5] zijn verzoek tot ontslag van de executeur heeft ingetrokken, omdat de kantonrechter zou hebben aangegeven dat het verzoek niet toewijsbaar zou zijn. Partijen hebben tijdens de zitting op 30 augustus 2004 afspraken gemaakt over de taxatie van enkele zaken en met betrekking tot het handelen van [persoon 7]. Aangezien [persoon 7] zich willens en wetens niet aan de daarbij gemaakte afspraken hield, heeft [persoon 4] in december 2004 een verzoek tot ontslag van [persoon 7] ingediend bij de kantonrechter. Ter zitting van 28 januari 2005 heeft de kantonrechter – anders dan [eisers]. willen doen geloven – geen uitspraak gedaan over het verzoek tot ontslag, maar partijen voorgesteld een gespreksleider aan te stellen ten behoeve van overleg tussen [persoon 7], de erfgenamen en [persoon 1]. Partijen hebben met dit voorstel ingestemd en mevrouw mr. [persoon 8] aangewezen. 
    
    
      4.3.4 [persoon 7] heeft voorts ten onrechte nagelaten [persoon 5] en [persoon 4] te informeren over de door hem aan de notaris gegeven instructie om twee akten keuzelegaten te laten passeren in juni 2004 en in december 2004. Deze keuzelegaten op basis van het testament hadden betrekking op banktegoeden en effecten in [land], de juridische eigendom van de woning aan [adres 1] te [XX] en de ouderlijke woning aan [adres 2] te [X].
      Bovendien bleek dat voorafgaand aan de afgifte van deze legaten geen waardering van de goederen had plaatsgevonden, terwijl dat wel was voorgeschreven. Tevens kwam aan het licht dat [persoon 7] omstreeks eind 2004/begin 2005 op basis van de akte van executele voor [persoon 1] en alle erfgenamen de voorlopige aangifte successierechtbelasting aan de fiscus had verzonden. Ook ter zake van deze akte heeft [persoon 7] [persoon 5] en [persoon 4] in het ongewisse gelaten.
    
    
    4.3.5. De in de akte van 23 augustus 2007 opgenomen rekening en verantwoording van [persoon 7] voldoet niet aan de wettelijke eisen. [persoon 7] weigerde rekening en verantwoording af te leggen als executeur, maar wilde wel op voorhand decharge verleend krijgen. In de akte heeft [persoon 7] geen verslag gedaan van de financiële ontwikkelingen tussen 1 januari 2007 en 23 augustus 2007, zodat decharge van [persoon 7] niet mogelijk was. De afgifte van de drie keuzelegaten aan [persoon 1] is nietig, omdat niet alle deelgenoten het keuzelegaat hebben bekrachtigd, met als gevolg dat de huwelijksgoederengemeenschap en dientengevolge de nalatenschap niet is verdeeld. 
    
    
      4.4 	De in de conceptakte opgenomen cautio socini is bovendien niet van kracht geworden omdat;
      a. [persoon 7] als executeur een beroep heeft gedaan op de cautio socini, terwijl een dergelijk beroep hem niet toekomt, daar een executeur niet kan en mag beoordelen of de voorwaarde voor de inwerkingtreding van de cautio socini is vervuld, maar alleen de erfgenamen die hierover in een 50-50 verhouding zijn verdeeld;
      b. de clausule in het testament alleen betrekking heeft op het verzet van een erfgenaam als legitimaris. Naar het huidige toepasselijke erfrecht kan een erfgenaam zich niet met een beroep op zijn legitieme portie tegen een bepaling in het testament verzetten;
      c. de verwijten die [persoon 5] en [persoon 4] worden gemaakt niets te maken hebben met de bepalingen in het testament;
      d. de omstandigheid dat geschillen zijn gerezen tussen de aandeelhouders van [bedrijf 1] losstaat van het testament en de afwikkeling van de nalatenschap.
    
    
    4.5 	[eisers]. hebben hun eventuele rechten op het inroepen van de cautio socini reeds verwerkt medio mei 2007, gezien de notariële akten van februari 2007, waaruit volgt dat ieder kind tot ¼ van de nalatenschap gerechtigd is.
    
    4.6 	[persoon 5] en [persoon 4] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers]. en betwisten dat [eisers]. schade hebben geleden. [persoon 5] en [persoon 4] zijn niet aansprakelijk voor de door [eisers]. gestelde emotionele schade en reputatieschade. [eisers]. hebben hun vordering en schade niet gespecificeerd of onderbouwd, zodat alleen al daarom dit onderdeel van de vordering dient te worden afgewezen. 
    
    4.7 	[persoon 5] heeft de nalatenschap beneficiair aanvaard omdat op dat moment tegen zowel erflater als tegen [persoon 2] in strafrechtelijke zin verdenkingen waren gerezen ter zake van overtreding van een strafrechtelijke bepaling ter bestrijding van misbruik van voorweten-schap. [persoon 5] kon toen niet beoordelen in hoeverre de civielrechtelijke aansprakelijkheid strekte van de ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe de nalatenschap van erflater behoorde. De hoofdverdachten in die strafzaak zijn door het OM vervolgd, terwijl de overige medeverdachten, waaronder [persoon 2], niet zijn vervolgd omdat zij een schikking met het OM hebben getroffen. Pas na het overlijden van erflater is duidelijkheid ontstaan over de opstelling van het OM tegenover alle verdachten.
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      De (verminderde) vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      I	[persoon 1] te veroordelen binnen 4 weken na het ten deze te wijzen vonnis 
      een boedelbeschrijving op te maken, als bedoeld in artikel 3:205 BW met betrekking tot alle goederen waarover zij na het overlijden van erflater het vruchtgebruik uitoefent, met vermelding van de plaats waar deze goederen zich bevinden, zulks op straffe van een dwangsom van [bedrag 6] voor iedere dag dat [persoon 1] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      II 	voor recht te verklaren dat [persoon 1] als vruchtgebruikster gehouden is de jaarlijks door [persoon 5] en [persoon 4] te betalen inkomstenbelasting (onderdeel rendements-heffing box 3) over het door [persoon 5] en [persoon 4] in vruchtgebruik gegeven aandeel in de nalatenschap volledig te vergoeden en deze bij niet-betaling schuldig dient te erkennen aan [persoon 5] en [persoon 4], tot aan de datum waarop het vruchtgebruik zal eindigen;
      III	[eisers]. te veroordelen in de kosten van dit geding in reconventie.
    
    
    
    Aan deze vordering hebben [persoon 5] en [persoon 4] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende – zakelijk weergegeven – stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      5.1 	Nu [persoon 1] sinds het overlijden van erflater het vruchtgebruik uitoefent over een aantal goederen van de nalatenschap, dient zij een boedelbeschrijving op te maken als bedoeld in artikel 3:205 BW, hetgeen zij nog altijd heeft nagelaten te doen. 
      [persoon 5] en [persoon 4] wensen in het bijzonder geïnformeerd te worden over de volgende zaken:
      - het motorvoertuig [Y];
      - een koffer met zilverwerken uit de nalatenschap van [persoon 9];
      - het Niderviller servies;
      - een schilderij voorstellende de St. Laurenskerk te Rotterdam met uurwerkmechanisme.
    
    
    5.2 	Zolang [persoon 1] het vruchtgebruik heeft van delen van de nalatenschap zijn [persoon 5] en [persoon 4] gehouden hierover jaarlijks inkomstenbelasting (rendementsheffing box 3) te voldoen. [persoon 1] is als vruchtgebruikster op grond van het testament artikel V onder 11 gehouden deze belasting(schade) voor de duur van het vruchtgebruik jaarlijks te voldoen. Tot nu toe heeft [persoon 1] deze belasting nimmer voor [persoon 5] en [persoon 4] voldaan.
    
    
    6	Het verweer in reconventie
    
    [eisers]. hebben de vorderingen van [persoon 5] en [persoon 4] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [persoon 5] en [persoon 4] in de kosten van het geding.
    
    [eisers]. hebben daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      6.1 	De boedelbeschrijving van de in vruchtgebruik gegeven zaken is gemaakt. 
      [eisers]. verwijzen in dit verband naar het taxatierapport van [persoon 10] van Vendu Notarishuis van 7 december 2004, dat in het bezit is van [persoon 5] en [persoon 4].
    
    
    6.2 	Het testament bevat geen bepaling die enige verplichting inhoudt voor [persoon 1] tot vergoeding van door bloot-eigenaren verschuldigde inkomstenbelasting.
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie
    
    
    
      7.1 	[eisers]. vorderen (onder I) een verklaring voor recht dat artikel VI sub 4 van het testament van [persoon 6] jegens [persoon 5] en [persoon 4] in vervulling is gegaan en van toepassing is. Artikel VI sub 4 van het testament luidt: 
      “ Indien een van mijn kinderen zich tegen enige bepaling van dit testament of tegen de uitvoering daarvan verzet, beperk ik het erfdeel van dat kind uitdrukkelijk tot zijn wettelijk erfdeel (legitieme portie). Het tengevolge hiervan vrijkomende gedeelte van mijn nalatenschap zal toekomen aan mijn echtgenote, die ik voor dat gedeelte alsdan tot erfgename benoem.”
    
    
    7.2 	Vaststaat dat erflater bij testament zijn vier kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen, tot zijn enige erfgenamen heeft benoemd. Hij heeft daaraan de ontbindende voorwaarde verbonden dat het kind dat zich tegen een bepaling in het testament of tegen de uitvoering van dat testament verzet, slechts zijn wettelijk erfdeel van de nalatenschap verkrijgt, waarbij aan zijn echtgenote, [persoon 1], die in eerste instantie als erfgename is uitgesloten, onder dezelfde opschortende voorwaarde het alsdan vrijkomende deel van de nalatenschap toekomt. 
    
    De vraag die mitsdien moet worden beantwoord is of [eisers]. zich met vrucht op de cautio socini kunnen beroepen doordat [persoon 4] en/of [persoon 5] zich (zodanig) tegen enige bepaling in het testament of tegen de uitvoering daarvan hebben verzet dat zij slechts in de legitieme worden gesteld. 
    
    7.3 	Zowel uit de gebruikte bewoordingen van erflater in de betreffende bepaling van het testament (“beperk ik het erfdeel van dat kind) als uit de aard van de rechtshandeling (een uiterste wilsbeschikking) volgt dat de cautio socini door de erflater uitdrukkelijk is verbonden aan de verkrijging van de nalatenschap als erfgenamen. Dit impliceert dat op deze bepaling slechts een beroep kan worden gedaan door de erfgenamen van erflater  (de kinderen) als rechtsopvolgers onder algemene titel en dus niet door de legataris ([persoon 1]) of de executeur ([persoon 7]). De enkele omstandigheid dat het door de cautio socini vrijvallende gedeelte van de nalatenschap zou toekomen aan [persoon 1], maakt het vorenstaande niet anders. Artikel 4:138 BW bepaalt immers dat wanneer een erfstelling onder een voorwaarde is gemaakt, degene aan wie het vermaakte tot de vervulling van de voorwaarde toekomt, als de uitsluitend rechthebbende wordt aangemerkt voor zover het betreft de door en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsgevolgen. Op basis van het testament wordt [persoon 1] in eerste instantie dus geen erfgenaam.[persoon 1] en [persoon 7] kunnen zich dus niet op de cautio socini beroepen. Alleen [persoon 2] en [persoon 3] zouden dat in dit geval kunnen. 
    
    
    7.4	De verwijten die in dit verband aan [persoon 5] en [persoon 4] worden gemaakt kunnen, ook in onderling verband en onderlinge samenhang bezien, niet leiden tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat artikel VI sub 4 van het testament van erflater jegens [persoon 5] en [persoon 4] in vervulling is gegaan en van toepassing is, omdat de handelwijze van [persoon 5] en [persoon 4] naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden gekwalificeerd als een verzet tegen het testament of tegen de uitvoering daarvan. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [persoon 5] en [persoon 4], kunnen leiden tot het oordeel dat [persoon 5] en [persoon 4] met hun handelwijze misbruik van hun bevoegdheden zouden hebben gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 BW. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
    
    Voorop gesteld wordt dat een door erflater gemaakte bepaling in een uiterste wilsbeschikking op grond van artikel 4:4 lid 1 BW nietig is, voor zover deze de strekking heeft een kind te belemmeren in zijn vrijheid de bevoegdheden uit te oefenen, die hem op grond van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de nalatenschap toekomen. Dit betekent dat een erfgenaam indien hij daarvoor gegronde redenen heeft,   zoals in dit geval, ook gerechtigd is een nalatenschap beneficiair te aanvaarden. 
    
    Het enkele feit dat een of meer erfgenamen met de executeur van mening verschillen, hem kritische en de meest uiteenlopende vragen stellen, dan wel weigeren hun medewerking te geven aan bepaalde verzoeken van de executeur en ‘zelfs’ een verzoek tot zijn ontslag wegens gewichtige redenen indienen bij de kantonrechter, rechtvaardigen nog niet de conclusie dat zij zich daarmee verzetten tegen een bepaling van het testament of de uitvoering daarvan. Dit zou immers betekenen dat erfgenamen niet een eigen opvatting aan de executeur kenbaar zouden kunnen maken, zonder, zoals in dit geval, hun recht op het hen toekomende deel van de nalatenschap te verliezen. De eigen erfrechtelijke bevoegdheden die een erfgenaam toekomen om informatie en rekening en verantwoording te vragen en zo nodig om ontslag van de executeur te vragen indien daartoe gewichtige redenen bestaan in verband met zijn verplichtingen jegens die erfgenaam, rechtvaardigen een kritische opstelling van de erfgenaam. In deze zaak zijn de verwijten die [persoon 5] en [persoon 4] aan [persoon 7] maakten, naar inmiddels duidelijk is geworden, bovendien niet van iedere grond ontbloot nu de door [persoon 7] aan [persoon 5] en [persoon 4] voorgelegde akte vaststelling deelgerechtigdheid en rekening en verantwoording uiteindelijk inderdaad niet correct blijkt te zijn. Bovendien is als onweersproken komen vast te staan dat [persoon 5] en [persoon 4] op goede gronden geen decharge hebben willen verlenen, omdat [persoon 7] geen rekening en verantwoording heeft afgelegd over 2007. Onenigheid over de verdeling kan evenmin tot vervulling van de ontbindende voorwaarde leiden. 
    
    
      7.5 	De verwijten die verder aan [persoon 5] en [persoon 4] worden gemaakt (hiervoor onder 3.5.1 weergegeven) kunnen, wat daar overigens ook van zij, evenmin leiden tot de conclusie dat de voorwaarde is ingetreden, omdat deze handelingen ofwel niets met de gewraakte bepaling van het testament te maken hebben ofwel niet kunnen worden aangemerkt als een verzet tegen het testament of de uitvoering daarvan. 
      [persoon 5] en [persoon 4] hebben ook voldoende aannemelijk gemaakt dat het beslag op het Niderviller servies is gelegd om de rechten van de bloot-eigenaren op de nalatenschap veilig te stellen, toen [persoon 1], nadat zij bij akte van 28 februari 2007 het vruchtgebruik daarvan had verkregen, besloot te verhuizen en het servies wilde verkopen. Dat een erfgenaam bij de afwikkeling van de nalatenschap van mening verschilt met de executeur over de vraag een bepaalde zaak al dan niet onder het keuzelegaat te laten vallen, is geen verzet tegen een bepaling in het testament of de uitvoering daarvan. Het voeren van een procedure tot nakoming van verplichtingen tot het passeren van notariële akten tenslotte staat in een dusdanig ver verwijderd verband met de bepalingen van het testament dat dit het inroepen van de cautio socini evenmin rechtvaardigt.
    
    
    7.6	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de onder I gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. 
    
    
      7.7 	[eisers]. vorderen (onder II) een verklaring voor recht dat de erfgenamen van erflater tot de nalatenschap gerechtigd zijn voor hun deel als vermeld in de door de executeur aan de erfgenamen voorgelegde ‘akte vaststelling deelgerechtigdheid inzake de nalatenschap van erflater, alsmede rekening en verantwoording executeur’ van 23 augustus 2007.
      Nu inmiddels tussen partijen in confesso is dat de betreffende akte onjuistheden bevat dient de vordering sub II reeds daarom te worden afgewezen.
    
    
    
      7.8 	De vordering (onder III) strekt tot schadevergoeding op te maken bij staat, die
      [eisers]. stellen te hebben geleden als gevolg van onrechtmatige handelingen van [persoon 5] en [persoon 4]. 
      [eisers]. hebben echter geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [persoon 5] en [persoon 4] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Zij hebben bovendien nagelaten de gestelde schade nader te concretiseren en te onderbouwen. 
      Wil een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar zijn moet volgens vaste rechtspraak op zijn minst genomen aannemelijk zijn dat de mogelijkheid aanwezig is dat schade is geleden. Nu de gestelde schade in het geheel niet is geconcretiseerd of onderbouwd, ook niet na de gemotiveerde betwisting daarvan door [persoon 5] en [persoon 4], zal de vordering onder III wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag worden afgewezen. 
    
    
    
    in reconventie
    
    
      7.9 	[persoon 5] en [persoon 4] vorderen (onder I) dat [persoon 1] een boedelbeschrijving opmaakt als bedoeld in artikel 3:205 BW met betrekking tot alle zaken van de nalatenschap waarover zij het vruchtgebruik uitoefent. [persoon 1] heeft daartegen het verweer aangevoerd dat de boedelbeschrijving reeds is opgemaakt. [persoon 1] volstaat daarbij te verwijzen naar een taxatierapport van het Vendu Notarishuis d.d. 7 december 2004, dat volgens haar reeds in het bezit is van [persoon 5] en [persoon 4], hetgeen door [persoon 5] en [persoon 4] wordt betwist. 
      [persoon 1], die heeft afgezien van het nemen van een conclusie van dupliek in reconventie, heeft haar stelling na de gemotiveerde betwisting door [persoon 5] en [persoon 4], niet nader onderbouwd, zodat deze niet is komen vast te staan. De rechtbank zal dit verweer daarom ter zijde laten. 
      De vordering onder I zal derhalve als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken worden toegewezen. De rechtbank vindt aanleiding om het aan dwangsommen te verbeuren bedrag te matigen en daaraan een maximum te verbinden, zoals hierna is vermeld.
    
    
    7.10	De (onder II) gevorderde verklaring voor recht dat [persoon 1] als vruchtgebruikster gehouden is de jaarlijks door [persoon 5] en [persoon 4] te betalen (inkomsten)belasting volledig te vergoeden over het door [persoon 5] en [persoon 4] in vruchtgebruik gegeven aandeel in de nalatenschap en bij niet betaling schuldig te erkennen aan [persoon 5] en [persoon 4], is eveneens als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken toewijsbaar. [persoon 1] heeft tegen deze vordering enkel ingebracht dat het testament geen bepaling bevat die enige verplichting tot vergoeding van belasting inhoudt voor [persoon 1]. De rechtbank kan [persoon 1] in dit betoog niet volgen, gelet op de hiervoor onder 2.1 weergegeven inhoud van het testament en verwerpt dit verweer. 
    
    
    In conventie en in reconventie voorts 
    
    
      7.11	De rechtbank ziet geen aanleiding om [eisers]., dan wel [persoon 5] en [persoon 4], 
      te veroordelen in de kosten van de procedure in conventie dan wel in reconventie en zal 
      – zoals in zaken van familierechtelijke aard gebruikelijk – de kosten in conventie en in reconventie compenseren. De verzoeken van elk van partijen om de andere partij in de kosten te veroordelen zullen derhalve worden afgewezen. 
    
    
    
    8	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie:
    
    wijst af de vorderingen van [eisers].;
    
    in reconventie:
    
    veroordeelt [persoon 1] om binnen 4 weken na betekening van dit vonnis een boedelbeschrijving op te maken, als bedoeld in artikel 3:205 BW met betrekking tot alle goederen waarover zij na het overlijden van erflater het vruchtgebruik uitoefent, met vermelding van de plaats waar deze goederen zich bevinden, zulks op straffe van een aan [persoon 5] en [persoon 4] te verbeuren dwangsom van [bedrag 7] (zegge: [..........]) voor iedere dag dat [persoon 1] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, een en ander met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van [bedrag 8] (zegge: [...........]);
    
    verklaart voor recht dat [persoon 1] als vruchtgebruikster gehouden is de jaarlijks door [persoon 5] en [persoon 4] te betalen op de vruchten drukkende lasten alsmede belastingen (onderdeel rendementsheffing box 3) over het door [persoon 5] en [persoon 4] in vruchtgebruik gegeven aandeel in de nalatenschap volledig te vergoeden en deze bij niet-betaling schuldig dient te erkennen aan [persoon 5] en [persoon 4], tot aan de datum waarop het vruchtgebruik zal eindigen;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordeling;
    
    in conventie en in reconventie voorts:
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. De Gruijl-van Benthem, Van Lokven-van der Meer en  Van de Ven.
    
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      275/120/1489