ECLI:NL:GHSGR:2006:AV1251, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-02-2006, 2200710104
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Haagse gasexplosie, Herman Costerstraat
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in verband met tapsverslagen in het dossier met geheimhouders.
        Verschoningsrecht. Processtukken

Rolnummer:		22-007101-04  
      Parketnummer(s):	09-757611-03 
      Datum uitspraak:	9 februari 2006
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 15 november 2004 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
    Widjaiprakas Subhas B[.]
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 17 februari 2005, 28 april 2005, 19 mei 2005 en 26 januari 2006.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    Ter terechtzitting in eerste aanleg op 15 november 2004 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat (kort weergegeven) het openbaar ministerie in strijd met het gestelde in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en het gestelde in het Besluit regels omtrent vernietiging van gegevens heeft gehandeld.
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat er kennelijk met geheimhouders getapte gesprekken ten onrechte zeer geruime tijd deel uit hebben gemaakt van het strafdossier. Nu deze stukken op dat moment geen deel meer uitmaakten of behoorden uit te maken van het procesdossier, was de rechtbank niet in staat te toetsen in hoeverre genoemde gesprekken richtinggevend zijn geweest voor het onderzoek.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tevens heeft zij in een appelmemorie haar grieven tegen het vonnis kenbaar gemaakt.
    
    
      Tijdens de behandeling bij het gerechtshof hebben de verdediging en het openbaar ministerie op meerdere momenten hun standpunten aan het gerechtshof kenbaar gemaakt.
      Op 17 februari 2005 is door de advocaat-generaal mr. G.C. Haverkate gerequireerd tot vernietiging van het vonnis en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het gerechtshof het vonnis van de rechtbank zou moeten bekrachtigen, een en ander op basis van de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte stukken. Daarna is het onderzoek geschorst teneinde de advocaat-generaal en de raadsman in de gelegenheid te stellen repliek en dupliek voor te bereiden.
      Op 28 april 2005 hebben de raadsman en de advocaat-generaal overeenkomstig de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting van 28 april 2005 en 19 mei 2005 gehechte stukken gerepliceerd en gedupliceerd.
      Daarna heeft het hof het onderzoek gesloten.
    
    
    Tijdens de behandeling in hoger beroep is gebleken dat er meer geheimhoudersgesprekken zijn dan waar men in eerste aanleg van uitging.
    
    Het gerechtshof heeft bij tussenarrest van 2 juni 2005 het volgende vastgesteld en besloten:
    
    
      "Vast staat, dat lopende het opsporingsonderzoek - onder vigeur van een daartoe verleende machtiging - telefoongesprekken van de verdachten zijn getapt. Tussen de getapte gesprekken bevonden zich gesprekken tussen de verdachten en hun raadslieden, welke gesprekken deels, in strijd met de toepasselijke regelgeving niet ter vernietigingsbeoordeling zijn uitgewerkt en in ieder geval niet terstond voor die beoordeling aan het openbaar ministerie zijn aangeboden. 
      De verdediging heeft gesteld dat telefoongesprekken met geheimhouders daadwerkelijk voor het opsporingsonderzoek zijn gebruikt en daarbij zelfs richtinggevend zijn geweest. Ter terechtzitting in hoger beroep is die stelling zeer summier (om redenen van geheimhouding) toegelicht.
      De advocaat-generaal heeft de voornoemde stelling, onder verwijzing naar processen-verbaal van de politieambtenaren Devilee, Schilderman en Niessink d.d. 29 november 2004 en 11 februari 2005, waarin deze ontkennen dat bedoelde gesprekken met geheimhouders gebruikt zijn, betwist.
    
    
    Teneinde de door de verdediging en de advocaat-generaal ingenomen standpunten te kunnen beoordelen acht het hof het noodzakelijk kennis te nemen van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 oktober 2003 (waarin gerelateerd de inhoud van zogenaamde geheimhoudergesprekken d.d. 21, 22 en 23 oktober 2003 met de nummers 20, 27, 35 en 38), dat zich onder de officier van justitie bevindt. Het hof zal daartoe de advocaat-generaal bevelen dat proces-verbaal over te leggen.
    
    Voorts verzoekt het hof de advocaat-generaal een nader proces-verbaal te laten opmaken waarin de politie relateert op welke datum en welk tijdstip de gesprekken met de nummers 20, 27, 35 en 38 zijn uitgeluisterd, alsmede op welke dag en tijd deze gesprekken op schrift zijn gesteld (anders dan in voormeld proces-verbaal van bevindingen).
    
    
      Eveneens zal het hof de advocaat-generaal bevelen het proces-verbaal van 26 oktober 2004 over te leggen, waarin gerelateerd de inhoud van een tiental geheimhoudergesprekken (met de nummers 95, 118, 120, 131, 150, 162, 459, 464, 475 en 476) gevoerd in de periode van 29 oktober 2003 tot en met 7 november 2003.
      Voorts verzoekt het hof de advocaat-generaal - in aanvulling op wat daarover reeds door de advocaat-generaal is medegedeeld - een nader proces-verbaal te laten opmaken waarin de politie relateert op welke datum en welk tijdstip de gesprekken met de nummers 95, 118, 120, 131, 150, 162, 459, 464, 475 en 476 zijn uitgeluisterd, alsmede op welke dag en tijd deze gesprekken op schrift zijn gesteld (anders dan in voormeld proces-verbaal van bevindingen van 26 oktober 2004)."
    
    
    De verdediging heeft in een raadkamerprocedure op 17 augustus 2005 verzocht het onderzoek te heropenen wegens spoedeisend belang. Op 29 augustus 2005 is het verzoek van de verdediging bij beschikking afgewezen.
    
    Vlak voor de terechtzitting van het hof op 26 januari 2006 is door de advocaat-generaal uitvoering gegeven aan de bevelen van het hof van 2 juni 2005. Hij heeft een bundel met processen-verbaal alsmede verslagen van de bedoelde tapgesprekken aan de verdediging en het hof doen toekomen. Blijkens een in die bundel opgenomen proces-verbaal en uit het verhoor van de getuige Niessink ter terechtzitting van dit gerechtshof op 26 januari 2006 is gebleken dat de dag en het tijdstip dat deze gesprekken op schrift zijn gesteld, niet meer zijn te achterhalen. 
    
    Aan de hand van die stukken zijn ter terechtzitting van 26 januari 2006 naast Niessink als getuigen gehoord de opsporingsambtenaren Devilee, Ooms, Schilderman en Kooij.
    
    Vervolgens hebben de raadslieden en de advocaat-generaal overeenkomstig de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting van 26 januari 2006 gehechte stukken het woord gevoerd, kort en zakelijk weergegeven dat zij persisteren bij de eerder ingenomen, hiervoor weergegeven standpunten.
    
    Het hof zal de verweren van de verdediging hierna bespreken en voorts een beslissing nemen over de status van de bundel met processen-verbaal alsmede verslagen van de bedoelde tapgesprekken waarvan het hof kennis heeft genomen.
    
    
      De verweren van de verdediging laten zich als volgt samenvatten:
      1. het openbaar ministerie moet niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging, omdat de informatie, afkomstig uit de tapverslagen met de geheimhouders, is gebruikt voor sturing in het opsporingsonderzoek
      2. schending van het verschoningsrecht, c.q. het door het openbaar ministerie in strijd handelen met het gestelde in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en het gestelde in het Besluit regels omtrent vernietiging van gegevens, is zo ernstig, dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar minsterie op basis van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering de enige juiste sanctie is
      3. schending van het verschoningsrecht, c.q. het door het openbaar ministerie in strijd handelen met het gestelde in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en het gestelde in het Besluit regels omtrent vernietiging van gegevens, is zo ernstig dat, deze constatering op zichzelf genomen voldoende is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, zonder dat dit verzuim aan de (strikte) voorwaarden van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering hoeft te voldoen.
    
    
    Het hof zal deze verweren hieronder bespreken.
    
    
      Ad 1
      Het hof heeft kennis genomen van de hierboven bedoelde tapverslagen tussen de geheimhouders en de verdachten.
    
    
    Gelet op de inhoud van de gesprekken, alsmede hetgeen daaromtrent door de getuigen ter terechtzitting is verklaard en de feitelijke gang van zaken zoals deze uit de stukken in het dossier blijkt, acht het hof niet aannemelijk geworden dat de informatie, ware deze al volledig uitgewerkt en ter beschikking gesteld, op enig moment in het opsporingsonderzoek een rol heeft gespeeld bij de nader te ondernemen stappen in dat opsporingsonderzoek. Met andere woorden: voor sturing heeft het gerechtshof geen enkel aanknopingspunt kunnen vinden. De verdediging heeft haar eerdere stelling op dit punt - na lezing van de aan het hof overgelegde processen-verbaal - ook niet nader geconcretiseerd. Wel zijn ter zitting van 26 januari 2006 naar aanleiding van de overgelegde weergave van (geheimhouders)tapgesprekken twee onderwerpen genoemd, waarbij in theorie sturing denkbaar was, maar van concrete feiten en omstandigheden, die op sturing zouden duiden, is het hof niet gebleken.
    
    
      Ad 2
      Het in strijd met artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en het gestelde in het Besluit regels omtrent vernietiging van gegevens tapverslagen niet vernietigen van tapgesprekken van geheimhouders en de daarmee samenhangende schending van het verschoningsrecht is een verzuim dat plaats heeft gevonden in het voorbereidend onderzoek. Dat brengt met zich dat voor een sanctie voor dit verzuim moet worden teruggegrepen op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan er slechts sprake zijn van een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort werd gedaan.
      Het hof is niet gebleken dat aan deze voorwaarden voor een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is voldaan. 
      De getuigen die ter terechtzitting van 26 januari 2006 zijn gehoord hebben omtrent het opsporingonderzoek verklaard, kort samengevat, dat het onderzoek werd gedaan door een klein team. Lopende het onderzoek zijn er andere personen bijgekomen (van een ander bureau of zelfs uit een andere regio), een beslissing die voornamelijk is voortgekomen uit capaciteitsgebrek. 
      Het hof stelt vast dat het onderzoek in een ernstige zaak als de onderhavige kennelijk met onvoldoende mankracht heeft moeten gebeuren. Het hof moet tevens vaststellen dat het onderzoek daardoor slordig, zo niet op onderdelen onzorgvuldig, is geschied. Van doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen en rechten van de verdachte is het hof echter niet gebleken. 
      Voorts is uit de getuigenverhoren van 26 januari 2006 naar voren gekomen dat het tappen pas ter onderbouwing en verificatie van een en ander, dus pas in een laat, afrondend stadium van het opsporingsonderzoek is geschied en dat de betrokken personen deels inmiddels alweer in andere teams waren opgenomen en andere onderzoeken zijn gaan "draaien". Deze getuigenverklaringen worden ondersteund door de inhoud van het politieonderzoek: de verhoren van betrokkenen hebben meteen een aanvang genomen op 28 juni 2003. Zij zijn geëindigd op 23 oktober 2003. De eerste tapverslagen dateren van 20 oktober 2003. Dit is zeker geen excuus om vervolgens onzorgvuldig met geheimhoudersgesprekken om te gaan, maar wel maakt het gegeven van de krappe en deels vertrokken bezetting van het team inzichtelijk waarom een deugdelijke administratieve afhandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden.
      Het hof heeft tijdens het verhoor van enkele betrokken verbalisanten de indruk gekregen dat zij zich bewust waren van het feit dat er gesprekken met geheimhouders zijn opgenomen en dat deze uitgewerkt ter beoordeling aan de zaaksofficier van justitie dienden te worden gezonden. 
    
    
    
      Uit niets heeft het hof af kunnen leiden dat de verbalisanten of het openbaar ministerie een andere bedoeling hadden met die tapverslagen of dat deze op enigerlei wijze bij te nemen beslissingen in het opsporingsonderzoek een rol hebben gespeeld.
      Veeleer is aannemelijk geworden dat sprake is geweest van - laakbare - slordigheden, die enerzijds gelet op de inhoud van de tapverslagen en anderzijds gelet op de stand waarin het politieonderzoek zich reeds bevond in geen enkel opzicht op dat onderzoek c.q. de voortgang ervan van invloed zijn geweest.
    
     
    
      Ad 3
      Het hof heeft in zijn tussenarrest van 2 juni 2005 reeds het volgende vastgesteld:
    
    
    "Vast staat, dat lopende het opsporingsonderzoek - onder vigeur van een daartoe verleende machtiging - telefoongesprekken van de verdachten zijn getapt. Tussen de getapte gesprekken bevonden zich gesprekken tussen de verdachten en hun raadslieden, welke gesprekken deels, in strijd met de toepasselijke regelgeving niet ter vernietigingsbeoordeling zijn uitgewerkt en in ieder geval niet terstond voor die beoordeling aan het openbaar ministerie zijn aangeboden."
    
    
      Dit is zonder meer ernstig. Een raadsman moet, ook over de telefoon, vrijelijk met zijn cliënt kunnen overleggen zonder dat de inhoud van die gesprekken in het strafdossier terecht komt.
      De stelling van de verdediging dat de enkele (ernstige) overtreding van deze regel reeds op zichzelf voldoende is om de sanctie van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uit te spreken, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht. 
      In de onderhavige zaak is het hof van oordeel dat er, gelet op 
      - de ernst van de zaak (er heeft een gasexplosie plaatsgevonden waarbij niet alleen een twintigtal personen, onder wie een paar ernstig, gewond zijn geraakt maar ook hele woningen door de ontploffing zijn ontzet), alsmede 
      - de omstandigheden waardoor deze tapgesprekken tot op de dag van vandaag niet zijn vernietigd (deels omdat de verdediging bij de vernietiging daarvan persoonlijk aanwezig wil zijn, deels omdat de inhoud van de tapverslagen onderdeel werden gemaakt van een verweer),
      - de verklaringen van de getuigen over hetgeen zij met deze tapverslagen hebben gedaan en de verwaarloosbare rol die niet alleen de tapverslagen met de geheimhouders, maar alle tapverslagen in het onderzoek hebben gespeeld, en
      - hetgeen het hof op basis van de stukken kan vaststellen,
      onvoldoende gronden zijn om, buiten artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering om, de sanctie van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op te leggen. Voor de stelling dat de schending van het verschoningsrecht een zodanige omvang heeft aangenomen dat hiermee de kern van de strafrechtspleging is aangetast, is in de onderhavige zaak onvoldoende steun te vinden.
    
    
    
      Gelet op hetgeen hierboven is weergegeven, komt het hof tot het volgende oordeel.
      Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Het beroepen vonnis kan derhalve niet in stand blijven, hetgeen leidt tot na te melden beslissing.
      De rechtbank, waarnaar de zaak zal worden verwezen ter berechting van de hoofdzaak, zal hebben te bezien of en in hoeverre de hier vastgestelde schending dient te worden verdisconteerd in de strafmaat, indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan.
    
     
    
      De bundel processen-verbaal en de tapverslagen met geheimhouders
      Naar het oordeel van het hof zijn de processen-verbaal en de tapverslagen nog geen processtukken.
      Het enkele feit dat de verdediging, de advocaat-generaal en het gerechtshof in de gelegenheid zijn gesteld om bedoelde stukken in te zien, maakt die stukken nog niet tot processtukken in de zin van de wet. Eerst door toevoeging daarvan aan het strafdossier wordt die status bereikt (zie ook HR 7 mei 1996, NJ 1996/687, meer in het bijzonder r.o. 5.9).  
      Het hof heeft onder ogen gezien dat deze stukken in het verdere verloop nog steeds een rol kunnen spelen. Zij dienen echter, teneinde recht te doen aan de belangen van de verdediging, niet aan het strafdossier te worden toegevoegd. Het is hierom dat het gerechtshof de stukken die het hof heeft ontvangen bij de uitspraak in handen van de advocaat-generaal zal stellen en hem zal verzoeken de stukken, alle mogelijke zorgvuldigheid in acht nemend, te bewaren totdat in de hoofdzaak onherroepelijk is beslist.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
    
    Wijst de zaak terug naar de rechtbank te 's-Gravenhage, teneinde met inachtneming van 's Hofs arrest, de zaak opnieuw te berechten en af te doen.
    
    Stelt de hierboven bedoelde stukken in handen van de advocaat-generaal.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Verheij, mr. M.P.J.G. van der Putten-Göbbels en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffiers mr. B.Y. de Boer en mr. B.P.L. de Vries.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 9 februari 2006.