ECLI:NL:RBHAA:2008:BD2992, Rechtbank Haarlem, 19-03-2008, 130191 - HA ZA 06-1501
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident. Zaken van eiseres zijn gestolen uit de loods van gedaagde. Gedaagde vordert in dit incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard, zich daarbij beroepende op de arbitragecluasule (art. 23) van de FENEX-condities. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in dit incident voor wat betreft de vraag of zij een overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht. De rechtbank oordeelt dat de FENEX-condities, inclusief de daarvan deel uitmakende arbitrageclausule, van toepasing zijn op de overeenkomst tussen partijen. Op grond van de omstandigheden van het onderhavige geval is de rechtbank voorts van oordeel dat de FENEX-condities op alle door gedaagde verrichtte diensten van toepassing zijn, zodat de vraag of de zaken zich in de loods bevonden op grond van de expeditie-overeenkomst danwel op grond van de vervoersovereenkomst in het midden kan blijven. Er is voldaan aan het schriftelijkheidsverweiste van artikel 1021 Rv. Het beroep van eiseres op vernietiging wordt afgewezen op grond van artikel 6:247 lid 2 BW.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 130191 / HA ZA 06-1501
    
    Vonnis in incident van 19 maart 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      NORTHCOM APS,
      gevestigd te Ishoej, Denemarken,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      procureur mr. M. Middeldorp,
      advocaat mr. P.M. Verwijs te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DATEMA HELLMAN WORLDWIDE AIR LOGISTICS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      procureur mr. L. Koning,
      advocaat mr. B.S. Janssen te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Northcom en Datema genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring
      -	de incidentele conclusie van antwoord
      -	het verkort proces-verbaal van het op 31 januari 2008 gehouden pleidooi.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    
      2.	Feiten
      2.1.	Northcom is een bedrijf dat handelt in computeronderdelen. 
    
    
    
      2.2.	Partijen hebben voor het eerst zaken met elkaar gedaan in april 2005. Ter gelegenheid daarvan heeft Northcom een “Power of attorney” (hierna: de volmacht) getekend. Hierin staat onder meer:  
      POWER OF ATTORNEY
      to carry out customs formalities and activities in connection therewith
    
    
    
      The undersigned/the grantor of power of attorney, hereafter known as the undersigned, grants The Freight Forwarding Company Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V.
      […]
      hereafter known as the freight forwarder, until recalled, power of attorney to carry out the transactions and formalities for the undersigned as prescribed by Customs and related laws with respect to shipments of goods brought by/on behalf of the undersigned or destined for the undersigned. 
    
    
    The undersigned hereby authorizes the freight forwarder […] to carry out the transactions and activities as prescribed in the Customs Code with respect to the aforementioned shipments of goods in the name of the freight forwarder, but on behalf of the undersigned.
    
    
      The undersigned also authorizes the freight forwarder for the levy of VAT to act for the undersigned as tax representative, with a limited license with respect to the shipments mentioned above. 
      […]
      With respect to that, the undersigned accepts the applicability of the Dutch Forwarding Conditions, deposited bij FENEX at the Registry of the District Courts of Amsterdam, Arnhem, Breda and Rotterdam, most recent version. […]
      The undersigned/grantor of power or attorney [bedrijfsstempel met naam en adres NorthcomDatema en handtekening]   
    
    
    
      2.3.	Op 14 april 2005 heeft Datema aan Northcom een factuur gestuurd waarop onder meer staat:
      Charges for handling resp. having goods carried:
      handling all-in excl delivery			   86,00
      delivery charges					380,00
      fiscal representation charges  			 35,00
      […]
      Van toepassing zijn de Nederlandse Expeditievoorwaarden, gedeponeerd door de FENEX  […], laatste versie. De voorwaarden zullen op verzoek worden toegezonden. […]
      The Dutch Forwarding Conditions in the latest version by FENEX […], shall apply. The conditions will be send to you on request. 
    
    
    
      2.4.	Op de achterzijde van de factuur zijn de Nederlandse Expeditievoorwaarden (hierna: FENEX-condities) in het Engels afgedrukt. In artikel 23 lid 1 van deze voorwaarden staat onder meer:
      All disputes which may arise between the forwarder and the other party shall be decided by three arbitrators to the exclusion of the ordinary courts of law, and their decision shall be final. 
    
    
    2.5.	Van 14 april 2005 tot en met 7 juni 2005 heeft Datema 33 zendingen voor Northcom behandeld. Voor iedere zending heeft Datema aan Northcom een factuur gestuurd waarop telkens onderaan is vermeld dat, zoals in 2.3 is beschreven, de FENEX-condities van toepassing zijn. Northcom heeft deze facturen behouden en betaald. 
    
    2.6.	In de nacht van 4 op 5 juni 2005 zijn zaken van Northcom uit de douaneloods van Datema gestolen.  
    
    
      3.	De vordering in de hoofdzaak
      3.1.	Northcom vordert – samengevat – Datema te veroordelen tot betaling van                £ 1.007.212,50, te vermeerderen met expertisekosten, buitengerechtelijke incassokosten, rente en proceskosten. 
    
    
    3.2.	Northcom heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Datema op grond van het CMR-Verdrag aansprakelijk is voor de door Northcom geleden schade als gevolg van de in 2.6 beschreven diefstal van zaken van Northcom uit de loods van Datema.  
    
    
      4.	De beoordeling in het incident
      4.1.	Datema vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Northcom voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.2.	Datema heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat partijen de toepasselijkheid van de FENEX-condities zijn overeengekomen en dat ingevolge de in artikel 23 van de FENEX-condities opgenomen arbitrageclausule de rechtbank Haarlem niet bevoegd is om kennis te nemen van het onderhavige geschil. 
    
    4.3.	  Northcom heeft betwist dat Datema heeft gehandeld als expediteur en heeft in het verlengde daarvan betwist dat partijen de toepasselijkheid van de FENEX-condities zijn overeengekomen voor alle activiteiten die Datema voor Northcom heeft verricht. Volgens Northcom zijn partijen ingevolge de volmacht alleen de toepasselijkheid van de FENEX-condities overeengekomen voor de door Datema voor Northcom te verrichten activiteiten van fiscale vertegenwoordiging en niet tevens voor vervoer en/of opslag. Voor zover de FENEX-condities zouden zijn overeengekomen, beroept Northcom zich op vernietiging van die voorwaarden, stellende dat ze niet vooraf ter hand zijn gesteld en dat Northcom kan worden gekwalificeerd als een kleine onderneming in de zin van artikel 6:235 BW. Voor zover de FENEX-condities zijn overeengekomen en voor zover deze voorwaarden niet vernietigbaar zijn, voert Northcom aan dat geen sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst in de zin van artikel 1021 Rv, omdat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst tot arbitrage nu de vervoersopdracht telefonisch is verstrekt.  
    
    
      4.4.	De rechtbank overweegt als volgt. Gegeven het feit dat partijen ter gelegenheid van het pleidooi voor wat betreft de vraag of zij een overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten 
      een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht, zal aan de hand daarvan moeten worden vastgesteld of zulks het geval is.  Ingevolge het bepaalde in artikel 1021 Rv wordt een overeenkomst tot arbitrage bewezen door een geschrift, waarvoor voldoende is een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank Haarlem bevoegd is om van de vordering van Northcom kennis te nemen, dient te worden onderzocht of de FENEX-condities, waarin het arbitragebeding is opgenomen en waarnaar in de volmacht en de onder 2.5 bedoelde facturen wordt verwezen, op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. 
    
    
    4.5.	Naar Nederlands recht is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden nodig dat de wederpartij de gelding daarvan heeft aanvaard. In dit verband is van belang hetgeen partijen over en weer daaromtrent hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. 
    
    4.6.	Vast staat dat Northcom vanaf april 2005 verschillende malen aan Datema opdracht heeft gegeven tot het (doen) doorvervoeren van door haar geïmporteerde zaken via Nederland. Ook voor wat betreft de lading die in de nacht van 4 op 5 juni 2005 werd gestolen, waren partijen overeengekomen dat Datema die in opdracht van Northcom zou (doen) doorvervoeren. Partijen verschillen van mening over de vraag of Datema bij het uitvoeren van deze opdracht uitsluitend optrad als expediteur dan wel tevens als vervoerder. Hierna zal blijken dat het antwoord op die vraag vooralsnog, in het kader van dit incident, geen beantwoording behoeft. 
    
    4.7.	Vast staat dat Northcom door middel van het ondertekenen van de volmacht de toepasselijkheid van de FENEX-condities heeft aanvaard met betrekking tot het uitvoeren van douanewerkzaamheden door Datema en dat deze volmacht in zoverre ook van toepassing is op de overeenkomst die ziet op de gestolen goederen. In het midden kan blijven of de door Datema te verrichten douanewerkzaamheden tevens inhielden dat de betreffende goederen zich gedurende enige tijd bevonden op het terrein van Datema. Van belang is dat Datema Northcom in juni 2007 al meer dan 30 facturen heeft gestuurd waarop telkens zowel in het Nederlands als in het Engels staat dat de FENEX-condities van toepassing zijn, dat de FENEX-condities in het Engels op de achterzijde van elke factuur stonden afgedrukt, en dat Northcom de facturen, welke zoals Northcom zelf betoogt zowel betrekking hadden op fiscale vertegenwoordiging als op vervoer, zonder protest heeft behouden en betaald. Aldus moet Northcom als internationaal opererende onderneming geacht worden met betrekking tot de zending die in juni is gestolen met de toepasselijkheid van de FENEX-condities als onderdeel van de tussen partijen (per zending afzonderlijk) gesloten overeenkomst te hebben ingestemd, althans mocht Datema in redelijkheid uitgaan van die instemming. Aangezien uit de inhoud van de facturen, waarin immers naast handling all-in on fiscal representation charges, ook delivery charges in rekening worden gebracht, blijkt dat deze betrekking hebben op alle door Datema verrichtte diensten en de FENEX-condities op al die diensten van toepassing zijn verklaard, kan in het midden blijven of de onderhavige goederen zich in de loods van Datema bevonden op grond van een expeditie-overeenkomst dan wel op grond van een vervoerovereenkomst. De mogelijkheid om de FENEX-condities eveneens van toepassing te kunnen verklaren op vervoerovereenkomsten volgt uit het bepaalde in artikel 1 van de FENEX-condities, waarin het ruime toepassingsgebied van deze voorwaarden omschreven staat. Bovendien is in artikel 23 lid 7 van de FENEX-condities voldaan aan het vereiste van artikel 33 CMR.   
    
    4.8.	De omstandigheid dat Northcom de opdracht tot het (doen) doorvervoeren van de onderhavige lading aan Datema telefonisch heeft verleend doet aan het voorgaande niet af. Door niet te protesteren tegen de toepasselijkheid van de FENEX-condities bij het ontvangen van de facturen voor de eerdere opdrachten, terwijl bovendien niet in geschil is dat de FENEX-condities in het Engels op de achterzijde van elke factuur waren afgedrukt zodat Northcom met de inhoud daarvan bekend kon zijn, is sprake van stilzwijgende aanvaarding daarvan ook voor wat betreft latere opdrachten, ook al zijn deze telefonisch overeengekomen. Nu de facturen verwijzen naar de FENEX-condities die in arbitrage voorzien, is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 1021 Rv. Het voorgaande brengt dan ook mee dat het arbitragebeding rechtsgeldig is overeengekomen. 
    
    
      4.9.	Het verweer van Northcom dat de FENEX-condities op grond van het bepaalde in artikel 6:233 BW vernietigbaar zijn omdat deze voorwaarden vooraf nooit aan haar ter hand zijn gesteld, faalt. Datema heeft in zoverre terecht gewezen op artikel 6:247 lid 2 BW waarin staat dat boek 6, titel 5, afdeling 3, waartoe ook behoort artikel 6:233 BW, niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, zoals in de onderhavige zaak het geval is. Northcom komt derhalve geen beroep toe op artikel 6:233 BW. 
      Ten overvloede merkt de rechtbank in dat verband nog op dat de FENEX-condities wel voor het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Tussen partijen staat immers vast dat per zending een overeenkomst werd gesloten. Vóór het sluiten van de overeenkomst die betrekking had op de gestolen lading, had Northcom reeds tientallen facturen met daarop afgedrukt de FENEX-condities ontvangen van Datema. 
    
    
    4.10.	Het beroep van Datema op het arbitraal beding slaagt. De rechtbank zal zich onbevoegd verklaren. 
    
    4.11.	Northcom zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van deze procedure worden veroordeeld. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      5.1.	verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,
    
    
    5.2.	veroordeelt Northcom in de kosten van het incident, aan de zijde van Datema tot op heden begroot op € 1.356,00,
    
    5.3.	veroordeelt Northcom in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van Datema tot op heden begroot op € 4.667,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.?