ECLI:NL:GHSHE:2015:4582, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-11-2015, HD 200.163.676_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Is de werknemer gebonden aan de door (de rechtsvoorganger van) de werkgever doorgevoerde eenzijdige wijziging? Goed werkgeverschap art. 7:611 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.163.676/01
    
    
    
      
        arrest van 17 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NTS Group B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als NTS,
      advocaat: mr. E.G. Hoorn te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 30 oktober 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en NTS als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2976533/14-4573)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi van 15 oktober 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In onderdeel 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling op een klein onderdeel bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
      a.	[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 oktober 1988 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van NTS.
      b.	Per 10 maart 1992 is [appellant] met de rechtsvoorganger van NTS schriftelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst overeengekomen. Daarnaast heeft de rechtsvoorganger van NTS op deze datum [appellant] aanvullende arbeidsvoorwaarden gestuurd. Artikel 10 van deze aanvullende arbeidsvoorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
      
        “10. Arbeidsongeschiktheidsverzekering
        (…)
        Bij ziekte langer dan 24 maanden komt u in aanmerking voor de suppletieverzekering die de werkgever heeft afgesloten bij verzekeringsmaatschappij Centraal Beheer in [vestigingsplaats 2] .
        De W.A.O.-uitkering wordt dan aangevuld tot 90% van het bruto salaris.
        Dit bedrag is dan samengesteld uit de uitkering van de W.A.O. aangevuld met een jaarlijkse rente die zal worden uitbetaald door de verzekeringsmaatschappij. 
        Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal uiteraard een evenredig deel worden uitbetaald, gebaseerd op de uitkeringspercentages zoals die gelden voor de W.A.O.-uitkering. (…)
        De jaarrente wordt na ingang van elk jaar met 3% verhoogd overeenkomstig het bepaalde in art. 3 van de Voorwaarden van de Arbeidsongeschiktheids-verzekering. De premie is thans volledig voor rekening van de werkgever.”
      
      c.	Bij brief van 22 juni 1994 heeft de rechtsvoorganger van NTS aan [appellant] onder meer het volgende bericht.
      
        “Bijgaand zenden wij u de “stand van verzekering” t.b.v. het WAO-aanvullingsprogramma. Gelijktijdig met het onderbrengen van de verzekering t.b.v. het WAO-gat, is in overleg met de COR besloten de aanvullende WAO-verzekering (de zogenaamde WAO-excedentverzekering) aan te passen per 1 januari 1994 en wel als volgt:
        	aanpassing van de hoogte van de excedent-verzekering van 90% naar 80% van het bruto jaarsalaris. Het nivo van 90% wordt in relatie met de WAO-uitkering van 70% als “goudgerand” gezien. Aanpassing tot 80% wordt als reëel ervaren. Hierdoor sluit de excedentverzekering anno 1994, met het oog op maatschappelijke ontwikkelingen en wijzigingen in de wetgeving, beter aan op wat in deze als redelijk en billijk wordt ervaren. 
        -	alleen nieuwe medewerkers met een salaris boven het maximum WAO loon (1994: ƒ 74.578,-) worden voortaan opgenomen in de excedentregeling i.p.v. 80% van dit WAO-loon. De huidige groep medewerkers onder dit maximum blijven echter verzekerd.	
        	als voorwaarde voor een premievrije deelname aan deze verzekering, geldt dat de medewerker zich heeft verzekerd voor het WAO-gat.
        Op bijgaand overzicht zijn deze verwijzingen verwerkt. (…) De polis wordt slechts éénmalig verstrekt. De verzekeringsvoorwaarden heeft u reeds in uw bezit.”
      
      d.	[appellant] is sinds 16 oktober 1997 gedeeltelijk arbeidsongeschikt en ontvangt een WAO-uitkering op basis van 65-80%. De WAO-uitkering van [appellant] is vanaf die datum aangevuld tot 90% van het bruto salaris.
      e.	Met ingang van 1 januari 1999 is [appellant] op verzoek van de toenmalige controller, de heer [controller] , op parttime basis de salarisadministratie voor Hermus B.V. gaan opzetten. Hierbij is de afspraak gemaakt dat [appellant] tot 100% van het brutosalaris uitbetaald kreeg.
      f.	Met ingang van september 2008 is [appellant] 80% tot 100% arbeidsongeschikt.
      g.	NTS heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] met toestemming van het CWI opgezegd op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. De arbeidsovereenkomst met [appellant] is per 1 november 2008 beëindigd.
      h.	Sinds 1 november 2008 is de WAO-uitkering van [appellant] niet meer tot 90% maar tot 80% van het bruto salaris aangevuld.
      i.	[appellant] heeft bij brief van 29 oktober 2013 aan NTS tevergeefs aanspraak gemaakt op de aanvulling van de WAO-uitkering tot 90% over de periode van 1 november 2008 tot 1 november 2013, te verhogen met de indexering van 3% vanaf 18 mei 2009, de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg vorderde [appellant] - kort samengevat betaling van:
        a.	een bedrag van € 30.757,86 bruto terzake van een aanvulling op de WAO-uitkering tot en met maart 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        b.	een maandelijkse aanvulling van € 507,20 zolang aanspraak bestaat op een WAO-uitkering, van 1 april 2014 tot uiterlijk 1 juni 2017;
        c.	de buitengerechtelijke kosten ad € 702,00,
        zulks met veroordeling van NTS in de kosten van de procedure. 
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Hij maakt aanspraak op nakoming van de bepalingen van de arbeidsovereenkomst van 10 maart 1992, waarin is opgenomen dat de WAO-uitkering wordt aangevuld tot 90% van het bruto salaris.
        
      
      
        3.2.3.
        NTS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        In het eindvonnis van 30 oktober 2014 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] de juistheid niet heeft bestreden van de stelling van NTS dat de wijziging van de aanvulling op de WAO-uitkering, die in overleg en met instemming van de COR in de organisatie is doorgevoerd, tot 80% als reëel wordt ervaren aangezien het niveau van 90% in relatie met de WAO-uitkering van 70% als “goudgerand” wordt gezien. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] na betwisting door NTS ook niet aangetoond dat hij tegen de wijziging heeft gereclameerd. [appellant] heeft niet bestreden dat hij de wijziging in 1994 niet in rechte heeft aangevochten en dat deze wijziging door alle andere werknemers, die in aanmerking komen voor deze arbeidsvoorwaarde, is geaccepteerd, aldus de kantonrechter.
        De kantonrechter komt vervolgens tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor NTS onaanvaardbaar is om haar vanaf het einde van de overeenkomst (1 november 2008) tot aan de datum waarop de aanspraak op de WAO-uitkering eindigt (1 juni 2017) te houden aan het oorspronkelijk afgesproken percentage van 90%.
        Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met dien verstande dat [appellant] blijkens de conclusie van zijn memorie van grieven niet langer buitengerechtelijke kosten vordert. 
        Grief 1 ziet op het in r.o. 2.8 van het bestreden vonnis vastgestelde feit dat NTS met ingang van 1 november 2008 aan [appellant] een WAO-uitkering tot 80% van het bruto salaris betaalt.
        In grief 2 stelt [appellant] - kort gezegd - dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet heeft bestreden dat het percentage van de WAO-uitkering is gewijzigd in verband met het oog op de maatschappelijke ontwikkelingen zodat de WAO-verzekering beter aansluit op wat als billijk wordt ervaren.
        Grief 3 is gericht tegen r.o. 4.3.3 waarin de kantonrechter onder andere heeft geoordeeld dat door NTS is bestreden en dat door [appellant] niet is aangetoond dat hij heeft gereclameerd tegen de wijziging in 1994.
        In grief 4 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat [appellant] de wijziging niet heeft geaccepteerd, dat (de rechtsvoorganger van) NTS dit heeft geaccepteerd en dat partijen vervolgens aanvullende afspraken hebben gemaakt op grond waarvan [appellant] de aanspraken die hij op 10 maart 1992 heeft gemaakt met (de rechtsvoorganger van) NTS behield.
        Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal eerst het meest verstrekkend verweer van NTS, inhoudende dat de vordering tot nakoming verjaard is op grond van artikel 3:307 en 308 BW, behandelen. NTS stelt dat [appellant] nimmer - gerechtelijke - actie heeft ondernomen tegen de aanpassing in 1994. Op grond van voormelde wetsartikelen stelt NTS dat de verjaring geldt ten aanzien van elke verschenen maandelijkse aanspraak afzonderlijk. Volgens NTS is de loonvordering verjaard.
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        
          [appellant] vordert nakoming van de tussen partijen op 10 maart 1992 gesloten overeenkomst vanaf het moment dat hij niet meer werkzaam is bij NTS of wel vanaf 1 november 2008. Het betreft dus een vordering die pas vanaf 1 november 2008 opeisbaar is geworden. De verjaringstermijn is dus na deze datum beginnen te lopen. [appellant] heeft bij brief van 29 oktober 2013 – dus binnen vijf jaar na 1 november 2008 – de verjaring gestuit overeenkomstig de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen. Hij heeft immers aan NTS het volgende medegedeeld:
        “Hierbij houd ik mij het ondubbelzinnig recht op nakoming voor ten aanzien van voorgaande vorderingen. Niet nakoming hiervan noodzaakt mij om gerechtelijke stappen te nemen (…).
        U dient u deze brief tevens te beschouwen als stuitingsbrief ter voorkoming van verjaring, eerste lid van artikel 3:317 BW.”
        Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] de verjaring tijdig heeft gestuit. Het beroep van NTS op verjaring wordt verworpen.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof komt derhalve toe aan de behandeling van de door [appellant] opgeworpen grieven. 
        Over grief 1 overweegt het hof dat de feiten naar aanleiding van deze grief opnieuw zijn vastgesteld, zodat deze grief geen verdere behandeling meer behoeft.
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal de grieven 2, 3 en 4 gezamenlijk behandelen. In de kern genomen gaat het er om of de door (de rechtsvoorganger van) NTS doorgevoerde wijziging in 1994 - ten gevolge waarvan de WAO-uitkering niet tot 90% maar tot 80% van het bruto salaris wordt aangevuld - [appellant] bindt. 
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft ter zitting desgevraagd gesteld dat sprake is van een individuele afspraak die hij met (de rechtsvoorganger van) NTS in 1992 heeft gemaakt. NTS heeft ter zitting op haar beurt gesteld dat alleen de arbeidsovereenkomst die door beide partijen is ondertekend, de arbeidsovereenkomst B, een individuele arbeidsovereenkomst is. De aanvullende arbeidsvoorwaarden, waarin de aanvulling van de WAO-uitkering tot 90% is opgenomen, zijn collectieve voorwaarden die gevoegd zijn bij de individueel met [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst waaraan [appellant] direct rechten kan ontlenen, aldus NTS.
      
    
    
      3.10.
      Wat er ook zij van de vraag of sprake is van een individuele arbeidsovereenkomst of niet, beide partijen hebben desgevraagd ter zitting aangegeven dat de maatstaf aan de hand waarvan de in rechtsoverweging 3.8 geformuleerde vraag moet worden beantwoord, is gelegen in artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap). Hierbij is van belang dat, nu de arbeidsovereenkomst geen wijzigingsbeding bevat, het hier een eenzijdige wijziging door de (rechtsvoorganger van) NTS van een arbeidsvoorwaarde in het nadeel van [appellant] betreft. De vraag of [appellant] deze eenzijdig doorgevoerde wijziging tegen zich moet laten gelden, dient dan ook te worden beoordeeld met inachtneming van artikel 7:611 BW, zoals uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet). Kort gezegd komt die maatstaf erop neer dat onderzocht dient te worden of NTS als goed werkgever in de aangevoerde wijziging van de omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden voor het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door NTS gedane voorstel redelijk is. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede -naast het belang van NTS en de door haar gedreven onderneming - de positie van [appellant] en zijn belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarde. Indien van een redelijk voorstel sprake is, dient vervolgens nog te worden onderzocht of aanvaarding van dat voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [appellant] gevergd kon worden. 
      
      
        3.11.1.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          
            [appellant] betwist dat sprake is van gewijzigde omstandigheden en wijst op het korte tijdsbestek tussen zijn arbeidsovereenkomst van 10 maart 1992 en de wijziging daarvan zoals aangekondigd in de brief van 22 juni 1994. 
          NTS stelt dat de omstandigheden wel gewijzigd waren. In dat kader verwijst NTS naar de valutacrisis van beginjaren 90; er was volgens NTS destijds sprake van een stijgende dollarkoers die leidde tot onherroepelijke spanningen in het toenmalige Europese monetaire stelsel, het EMS. Tot en met 1992 beleefde de EU de ene valutacrisis na de andere. De criteria van de EMU hebben nadien de Europese landen gedwongen tot drastische saneringen van hun overheidsfinanciën. Op microniveau heeft dit geleid tot aanpassingen binnen verschillende bedrijven. “Goudgerande” werknemersregelingen waren ineens niet meer vanzelfsprekend, aldus NTS. 
        
        
      
      
        3.11.2.
        
          Hoewel NTS stelt dat ten gevolge van de valutacrisis zij genoodzaakt was de wijziging door te voeren, acht het hof de stelling te weinig concreet en onvoldoende onderbouwd. NTS heeft betoogd dat het feiten van algemene bekendheid betreft, maar zelfs als dit zo zou zijn, heeft NTS niet duidelijk aangegeven en onderbouwd wat het niet doorvoeren van de wijziging in concreto voor haar (bedrijfsvoering) zou betekenen.
          Reeds hierom is niet voldaan aan het eerste onderdeel van de toetsingsmaatstaf. Daar komt nog bij dat aan [appellant] destijds evenmin een voorstel is gedaan waarmee hij wel of niet kon instemmen. Als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat immers tussen partijen vast dat [appellant] pas bij brief van 22 juni 1994 met de wijziging, nadat deze definitief was geworden, is geconfronteerd.
          Het hof is op grond van het vorenstaande dan ook van oordeel dat [appellant] niet gebonden is aan de door (de rechtsvoorganger van) NTS in 1994 doorgevoerde wijziging.
        
        
      
    
    
      3.12.
      Uit het voorgaande vloeit ook voort dat - voor zover NTS een beroep doet op artikel 6:248 BW - dit niet tot een ander oordeel leidt. NTS heeft immers geen andere omstandigheden genoemd dan die hiervoor in 3.11.1 zijn genoemd en in 3.11.2 zijn besproken en die naar het oordeel van het hof, kort gezegd, de wijziging van 1994 niet konden rechtvaardigen. Andere omstandigheden die ertoe leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor NTS onaanvaardbaar is om haar vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst (1 november 2008) tot aan de datum waarop de aanspraak op de WAO-uitkering eindigt (1 juni 2017) te houden aan het oorspronkelijke percentage van 90%, zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het vorenstaande slagen de grieven 2, 3 en 4. De gevorderde bedragen zijn niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. De vorderingen, zoals geformuleerd in de memorie van grieven zullen worden toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en NTS als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt NTS tot betaling van:
    
    - een bedrag van € 30.757,86 bruto terzake van een aanvulling op de WAO-uitkering tot en met maart 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
    - een maandelijkse aanvulling van € 507,20 zolang en voor zover aanspraak bestaat op een WAO-uitkering, van 1 april 2014 tot uiterlijk 1 juni 2017, jaarlijks te indexeren met 3%, te beginnen vanaf 19 mei 2014;
    
    
      veroordeelt NTS in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 562,33 aan verschotten en op € 800,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 812,96 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M.A. Wabeke en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer