ECLI:NL:GHAMS:2018:950, Gerechtshof Amsterdam, 20-03-2018, 200.216.604/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Uitkoopzaak. Bij akte na tussenarrest heeft eiseres, zonder nadere toelichting, stukken in het geding gebracht. In het tussenarrest van 28 november 2017 heeft de Ondernemingskamer, overeenkomstig de stellingen van eiseres, als feit vastgesteld dat de overeenkomst van 22 november 2016 strekte tot overdracht van de aandelen tegen betaling van USD 2,86 in contanten Uit de nadien overgelegde overeenkomst blijkt echter dat een deel van de aandelen is gekocht tegen een cash consideration en een ander deel tegen non-cash consideration. Eiseres heeft geen uitleg gegeven over de discrepanties tussen haar stellingen in de dagvaarding en de thans overgelegde overeenkomst. Als de stellingen in de dagvaarding niet juist zijn, dan zou eiseres in strijd met de verplichting uit hoofde van artikel 21 Rv niet de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid hebben aangevoerd. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten alvorens de Ondernemingskamer beslist over de daaruit te maken gevolgtrekking.
        Voorts stelt de Ondernemingskamer eiseres in de gelegenheid zich uit te laten waarom zij van oordeel is dat de Ondernemingskamer de prijs zonder nader deskundigenbericht kan vaststellen op USD 2,86. Tevens dient zij zich uit te laten over de eventuele betrokkenheid van Jefferies LLC bij eiseres en dient zij duidelijk te maken of ze de later gesloten overeenkomsten ook ten grondslag legt aan haar stelling dat USD 2,86 een billijke prijs vormt voor de over te dragen aandelen.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.216.604/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 20 maart 2018
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRICER NL BIDCO 4 B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        EISERES,
      advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DEEPOCEAN GROUP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: E.C.H.J. Lokin, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        DUPONT PENSION TRUST,
      	gevestigd te Wilmingon, Delaware (Verenigde Staten),
    
    3. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        RESERVE CAPITAL ASSOCIATES INCORPORATED,
      	gevestigd te Darien, Connecticut (Verenigde Staten),
    
    4. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        COMPASSPOINT PARTNERS LIMITED PARTNERSHIP,
      	gevestigd te Darien, Connecticut (Verenigde Staten),
    
    5. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        CENTURY NATIONAL INSURANCE COMPANY,
      	gevestigd Van Nuys, Californië (Verenigde Staten),
    
    6.	[A],
    
      	wonende te [....] ,
      niet verschenen,
      
        GEDAAGDEN.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres en gedaagde sub 1 zullen hierna wederom als Tricer en DeepOcean worden aangeduid.
      
    
    
      1.2
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest in deze zaak van 28 november 2017. 
      
    
    
      1.3
      Tricer heeft op 9 januari 2018 een akte overlegging nadere producties genomen en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Tricer vordert in deze procedure - kort gezegd - op grond van artikel 2:201a BW overdracht van de aandelen in het kapitaal van DeepOcean tegen betaling van USD 2,86 per aandeel. In het tussenarrest van 28 november 2017 heeft de Ondernemingskamer, kort samengevat, overwogen dat zij zich op grond van de bij dagvaarding overgelegde stukken niet voldoende voorgelicht acht om zelfstandig de prijs vast te stellen voor de aandelen in DeepOcean. De Ondernemingskamer heeft Tricer in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld nadere informatie in het geding te brengen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij eerst tot zelfstandige prijsvaststelling in staat is, nadat zij de beschikking heeft gekregen over (kopieën van) de ondertekende versie van de door Tricer Holdco S.C.A. (hierna werderom: Tricer Holdco) gesloten overeenkomsten, gegevens betreffende de hoedanigheid van de toenmalige aandeelhouders die hun aandelen aan Tricer Holdco hebben verkocht en de mate van verspreiding van het aandelenbezit destijds, een onderbouwing van de destijds geboden prijs, alsook de geconsolideerde jaarrekeningen van DeepOcean van de afgelopen drie boekjaren. 
      
    
    
      2.2
      Tricer heeft bij akte, zonder nadere toelichting, de volgende (kopieën van) stukken in het geding gebracht:
      ( i)	de ondertekende versie van de door Tricer Holdco gesloten Share Purchase Agreement van 22 november 2016;
      
        (ii)	het aandeelhoudersregister van DeepOcean zoals dit luidde voorafgaand aan de onder (i) genoemde overeenkomst;
        (iii)	een e-mail van [B] van Kirkland  & Ellis International LLP waarin een korte toelichting wordt gegeven op de gevorderde uitkoopprijs van USD 2,86;
        (iv)	de geconsolideerde jaarrekeningen van DeepOcean over de boekjaren 2014, 2015 en 2016;
      
      ( v)	een statement of the board of managers van [C] , Class A Manager, en [D] , Class B Manager, van Triton Luxembourg II GP S.à.r.l. (hierna: GP), acting in its capacity as general partner of [Tricer Holdco], van 5 januari 2018, die als volgt luidt:
      	“As a response to the question asked by the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal in its decision dated 28 November 2017, the board of managers of the GP, in its capacity as general partner of [Tricer Holdco], hereby declares that there was no other relationship between the selling shareholders and [Tricer Holdco] or its subsidiaries at the time of signing of the SPA dated 22 November 2016 except that all parties were shareholders in [DeepOcean].”
      
    
    
      2.3
      
        Het Ondernemingskamer constateert het volgende.
        	In de dagvaarding heeft Tricer gesteld dat Tricer Holdco op 22 november 2016 een “onherroepelijk bod” heeft gedaan op alle aandelen in DeepOcean, dat dit bod “is opgenomen” in een overeenkomst tot overdracht van de aandelen tussen Tricer Holdco en het overgrote deel van de toenmalige aandeelhouders, dat de levering heeft plaatsgevonden op 30 december 2016 en dat de “prijs in contanten” die door Tricer Holdco is betaald USD 2,86 per aandeel bedroeg (dagvaarding sub 20). Voor de bepaling van de uitkoopprijs heeft Tricer de Ondernemingskamer verzocht aan te sluiten “bij de prijs die in contanten betaald is voor de aandelen die op 30 december 2016 zijn verkregen, zijnde USD 2,86 per aandeel” (dagvaarding sub 33). 
        	In rechtsoverweging 2.2 van het tussenarrest van 28 november 2017 heeft de Ondernemingskamer, overeenkomstig deze stellingen van Tricer, als feit vastgesteld dat de overeenkomst van 22 november 2016 strekt tot overdracht van de aandelen tegen betaling van USD 2,86 per aandeel in contanten. 
        	De Ondernemingskamer begrijpt echter uit de thans overgelegde overeenkomst van 22 november 2016 dat een deel van de aandelen is gekocht tegen een Cash Consideration en een ander deel tegen een Non-Cash Consideration. Laatstgenoemde vergoeding kent twee varianten: Consideration Ordinary Shares (in de overeenkomst gedefinieerd als : “ordinary shares in the capital of [Tricer Holdco] to be issued by [Tricer Holdco] at USD 1.00 per ordinary share”) en Consideration PEC’s (in de overeenkomst gedefinieerd als: “preferred equity certificates of nominal value USD 1.00 to be issued by [Tricer Holdco], entitling the holder of such preferred equity certificates to a cumulative return of 8% per annum”). Uit Schedule A bij de overeenkomst blijkt dat het merendeel van de aandelen waarop de overeenkomst betrekking heeft zijn verworven tegen betaling van (een van beide varianten van) de Non Cash Consideration en Tricer Holdco slechts een minderheid van de aandelen waarop de overeenkomst betrekking heeft verkregen tegen betaling van USD 2,86 in contanten.  
        	Tricer heeft geen uitleg gegeven over de discrepanties tussen haar stellingen in de dagvaarding (en de dienovereenkomstige vaststelling in het tussenarrest) en de inhoud van de thans overgelegde overeenkomst van 22 november 2016. 
      
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer gaat er vooralsnog van uit dat de hierboven genoemde stellingen in de dagvaarding niet juist zijn, aangezien deze niet stroken met de overgelegde overeenkomst. Dit zou betekenen dat Tricer in strijd met haar verplichting uit hoofde van artikel 21 Rv. niet de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid heeft aangevoerd.  De Ondernemingskamer zal Tricer in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten alvorens te beslissen over de daaruit te maken gevolgtrekking.
      
    
    
      2.5
      Voorts stelt de Ondernemingskamer Tricer in de gelegenheid toe te lichten waarom zij van oordeel is dat de Ondernemingskamer de prijs, zonder deskundigenbericht, kan vaststellen op USD 2,86 per aandeel. De Share Purchase Agreement roept de vraag op of Tricer zich op het standpunt stelt dat de betaalde Non Cash Consideration (in beide varianten) een waarde heeft van USD 2,86 en zo ja, op grond waarvan dit kan worden vastgesteld. In dit kader is ook van belang of de betrokken aandeelhouders de keuze hadden tussen Cash Consideration dan wel Non Cash Consideration. Indien Tricer niet gemotiveerd stelt dat de Non Cash Consideration gelijk te stellen is aan USD 2,86 in contanten, zal de Ondernemingskamer er van uit moeten gaan dat er aandelen in DeepOcean zijn verkocht tegen een prijs waarvan zij de waarde thans niet kan vaststellen.
      
    
    
      2.6
      Tricer heeft ter onderbouwing van haar stelling dat USD 2,86 een billijke prijs is voor de aandelen DeepOcean ook gewezen op de overeenkomst die zij met Jefferies LLC heeft gesloten op 27 februari 2017 tot overdracht van 75.000 aandelen in DeepOcean tegen betaling van USD 2,86 per aandeel (zie tussenarrest onder 2.6). De overgelegde statement of the board of managers  (hierboven in 2.3 onder (v)) houdt geen verklaring in ten aanzien van eventuele betrokkenheid van deze partij bij DeepOcean dan wel Tricer (Holdco). De Ondernemingskamer verzoekt Tricer zich in de akte ook over dit punt uit te laten.  
      
    
    
      2.7
      Tot  slot heeft Tricer bij het aanbrengen van de dagvaarding de “deed of sale, purchase and transfer of shares in DeepOcean” van respectievelijk 2 maart 2017, 6 maart 2017, 8 maart 2017, 6 april 2017 en 26 mei 2017 overgelegd waarbij Tricer aandelen heeft verworven van steeds een andere aandeelhouder. Deze overeenkomsten zijn, naar de Ondernemingskamer begrijpt, enkel overgelegd om de intrekking van de vordering jegens een aantal gedaagden te onderbouwen. De Ondernemingskamer verzoekt Tricer om in de akte duidelijk te maken of zij ook deze overeenkomsten ten grondslag legt aan haar stelling dat USD 2,86 een billijke prijs vormt voor de over te dragen aandelen in het kapitaal van DeepOcean. Indien dit het geval is, dient Tricer per overeenkomst een toelichting te geven, in het bijzonder strekkende ten bewijze dat de betreffende wederpartij niet een rechtspersoon betreft die in een wezenlijk andere positie verkeert dan houders van aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie (vgl. Ondernemingskamer 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)).
      
    
    
      2.8
      De Ondernemingskamer houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 17 april 2018 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverwegingen 2.4, 2.5, 2.6 en 2.7;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.