ECLI:NL:GHSGR:2004:AR5351, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-07-2004, C03/1510 KA KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: UItleg CAO, afwijking van art. 7:668a BW.

Uitspraak: 23 juli 2004 
      Rolnummer: 03/1510 KA KG 
      Rolnr. rechtbank: VV 03-50 
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM ZEELAND,
      gevestigd te Vlissingen,
      appellante,
      hierna te noemen: ROC Zeeland,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen 
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 oktober 2003 is ROC Zeeland in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 oktober 2003, door de kantonrechter te Middelburg in kort geding gewezen tussen partijen.
    
    Bij memorie van grieven heeft ROC Zeeland zes grieven tegen het vonnis aangevoerd.
    
    ROC Zeeland heeft bij akte houdende productie een productie overgelegd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [appellant] de grieven bestreden.
    
    Op 16 juli 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, ROC Zeeland door mr. S.A. Geerdink, advocaat te Woerden, en [appellant] door mr. P. Buijs, advocaat te Vlissingen. Beide raadslieden hebben pleitnotities overgelegd.
    
    Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.5 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
    
    2. Het gaat kort samengevat om het volgende. Na een loopbaan in het bedrijfsleven is [appellant] op 6 januari 1997 als zij-instromer begonnen als docent economie en bestuurskunde op het Delta College, de rechtsvoorganger van ROC Zeeland. [appellant] is tewerkgesteld, aanvankelijk via uitzendbureaus, op contracten voor bepaalde tijd. [appellant] is niet in het bezit van een akte van didactische bekwaamheid. Bij brief van 27 juni 2003 heeft ROC Zeeland aan [appellant] meegedeeld het laatste contract voor bepaalde tijd, dat gold tot en met 31 juli 2003, niet te verlengen. Volgens [appellant] was er op grond van de flexwet sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Hij heeft doorbetaling van zijn salaris vanaf 1 augustus 2003, toelating tot zijn werk en inroostering gevorderd. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen.
    
    3. De grieven I, II en V zijn gericht tegen de in het bestreden vonnis weergegeven opvatting dat de bepaling van artikel H-16a van de toepasselijke CAO-BVE, verder te noemen de CAO, niet alleen van toepassing is op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel H-12 van de CAO, maar ook op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel H-11 van de CAO. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
    
    
      3.1 Artikel H-11 van de CAO luidt:
      "De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd wanneer:
      a. de werknemer 65 jaar of ouder is;
      b. de werknemer op grond van de uitslag van de geneeskundige keuring tijdelijk geschikt is verklaard, tot het moment waarop de werknemer onvoorwaardelijk geschikt is verklaard; 
      c. de werknemer niet voldoet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan benoeming in de betrokken functie;
      d. enige overige wettelijke bepaling, waaronder begrepen bekostigingsvoorwaarden, zich tegen benoeming voor onbepaalde tijd verzet.
      e. zij wordt aangegaan met een Leraar In Opleiding als bedoeld in Bijlage K."
    
    
    
      3.2 Artikel H-12 van de CAO luidt:
      "Onverminderd het bepaalde in artikel H-11 kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan:
      a. bij eerste indiensttreding;
      b. in geval van vervanging van met naam en functie te noemen werknemer(s);
      c. indien zij wordt aangegaan in verband met door de instelling te verrichten contractactiviteiten of activiteiten van kennelijk tijdelijke aard."
    
    
    
      3.3 Artikel H-14 van de CAO luidt:
      "In de gevallen zoals genoemd in artikel H-12 onder b en c bedraagt de duur van de arbeidsovereenkomst ten hoogste drie jaar."
    
    
    
      3.4 Artikel H-15 van de CAO luidt:
      "1. Indien een overeenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan, na het verstrijken van deze bepaalde tijd voor bepaalde tijd wordt voortgezet, dienen ten aanzien van deze voortzetting(en) de in artikel H-13 en H-14 genoemde maximumtermijnen onverkort in acht te worden genomen en wel met dien verstande dat voortzetting van de overeenkomst voor bepaalde tijd slechts mogelijk is indien en voorzover de gezamenlijke duur van het tijdvak waarvoor de overeenkomst aanvankelijk is aangegaan en van de termijn(en) waarmede zij is voortgezet geen overschrijding inhoudt van de van toepassing zijnde maximumtermijn.
      2. Voor de berekening van de maximumtermijnen, bedoeld in het vorige lid, wordt de feitelijke tijdsduur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die als voortzetting gelden, bij elkaar opgeteld. De periode(n) gelegen tussen de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd blijven voor de berekening van de maximumtermijnen buiten beschouwing."
    
    
    
      3.5 Artikel H-16 van de CAO luidt:
      "Indien tussen de werkgever en de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten, die een eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen opvolgt met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden, wordt, voor de toepassing van het gestelde in artikel H-15 eerstgenoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geacht een voortzetting te zijn van laatstgenoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij de dienstbetrekkingen louter betreffen het verrichten van losse onregelmatige arbeid en zij ieder voor zich binnen drie maanden eindigen."
    
    
    
      3.6 Artikel H-16a van de CAO luidt:
      "Met inachtneming van artikel H-15 kunnen ten hoogste zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan die elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, zonder dat sprake is van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst."
    
    
    4. Het hof overweegt als volgt. Artikel H-11 regelt de gevallen waarin verplicht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden aangegaan zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mag worden aangegaan. Artikel H-12 regelt de gevallen waarin, onverminderd de eisen van artikel H-11, facultatief een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag worden aangegaan. Artikel H-14 geeft een maximum termijn voor de duur voor de arbeidsovereenkomst zoals genoemd in artikel H-12 onder b en c. 
    
    4.2. Artikel H-15 regelt dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de in artikel H-13 en H-14 genoemde maximumtermijnen onverkort in acht dienen te worden genomen. Deze regeling is dus ook alleen van toepassing op de arbeidsovereenkomsten zoals genoemd in artikel H-12 onder b en c.
     
    4.3 In artikel H-16a staat dat met inachtneming van artikel H-15 ten hoogste zes opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan. Aangezien artikel H-15 slechts van toepassing is op arbeidsovereenkomsten zoals genoemd in artikel H-12 onder b en c, is artikel H-16a ook slechts van toepassing op arbeidsovereenkomsten zoals genoemd in artikel H-12 onder b en c. 
    
    4.4 Uit het bovenstaande volgt dat volgens de tekst van de CAO artikel H-16a niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten zoals genoemd in artikel H-11. De overweging in het bestreden vonnis dat de tekst van Hoofdstuk H van de CAO geen enkele steun geeft aan de opvatting dat artikel 16a CAO geen betrekking zou hebben op artikel H-11 CAO, is dan ook onjuist. Argumenten waarom artikel H-16a ondanks de duidelijke tekst van de CAO wel van toepassing zou zijn op arbeidsovereenkomsten zoals genoemd in artikel H-11, zijn niet aangevoerd. Dit betekent, dat de grieven I, II en V slagen. Artikel H-16a van de CAO is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten als genoemd in artikel H-11 van de CAO.
    
    5. De grieven III, IV en VI zijn gericht tegen de in het bestreden vonnis weergegeven opvatting dat artikel H-11 van de CAO niet gelezen kan worden als een afwijking van de regeling van artikel 7: 668a BW. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    5.1 Met ingang van 1 januari 1999 is artikel 7:668a BW ingevoerd. Deze bepaling is onderdeel van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Volgens lid 1 sub a van artikel 7:668a BW geldt vanaf de dag dat opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen een periode van 36 maanden hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Volgens lid 1 sub b van artikel 7:668a BW geldt vanaf de dag dat meer dan drie voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd, de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Volgens lid 5 van dit artikel kan bij collectieve arbeidsovereenkomst van het in lid 1 bepaalde worden afgeweken. Het gaat in deze procedure om de vraag of in de CAO voor de in artikel H-11 genoemde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van artikel 7: 668a lid 1 BW is afgeweken.
    
    5.2 Omtrent deze vraag overweegt het hof het volgende. Niet is betwist dat de teksten van de artikelen H-11 en H-12 van de CAO voor en na 1 augustus 1999 dezelfde waren. Voor 1 augustus 1999 moest in de in artikel H-11 genoemde gevallen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesloten. Het was niet mogelijk in die gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten. Nergens in de CAO stond een uitzondering op deze bepaling. Voor de in artikel H-12 genoemde gevallen kon zowel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden gesloten.
    
    
      5.3 De toelichting op de CAO vermeldt de volgende passage:
      "Vanwege de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb 300 en 741 1998) per 1 januari 1999 hebben CAO-partijen per 1 augustus 1999 een aantal artikelen van Hoofdstuk H gewijzigd, zoals H-15 en H-16 (niet meetellen van de tussenpozen en verlengen van de tussenpoos van 80 dagen naar drie maanden), H-16a (maximaal zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten), H-24 (proeftijd van twee maanden) H -52 (overgangsmaatregel voor werknemers die vóór 1 januari 1999 een langere opzegtermijn hadden) en H-53 (de opzegtermijnen). De overige artikelen behoefden niet te worden gewijzigd omdat zij hetzij niet afwijken van de flexwet, hetzij van de flexwet afwijken op een manier die bij CAO mogelijk is."
    
    
    5.4 Uit de laatste zin van deze passage uit de toelichting op de CAO kan worden afgeleid dat voorzover niet gewijzigde artikelen afwijken van de flexwet, zij zodanig moeten worden uitgelegd, dat zij afwijken op een manier die bij CAO mogelijk is. Artikel H-11, dat vóór 1 augustus 1999 inhield dat in de in het artikel genoemde gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet mogelijk was, is een afwijking van art. 7:668a lid 1 BW. Uit niets blijkt dat partijen bij de CAO bedoeld hebben om aan het verbod om in de artikel H-11 genoemde gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten, een einde te maken. Dit betekent dat artikel H-11 zo moet worden uitgelegd dat partijen bij de CAO bedoeld hebben van het bepaalde in artikel 7:668a BW af te wijken, welke afwijking ingevolge lid 5 mogelijk is.
    
    5.5 Als artikel H-11 van de CAO niet zou worden gelezen als een afwijking van artikel 7:668a lid 1 BW en artikel 7:668 lid 1 BW voor de in artikel H-11 van de CAO genoemde gevallen onverkort geldig zou zijn, zou dat tot de volgende consequentie leiden. In de gevallen van artikel H-11, waarin het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verboden is, zou volgens artikel 7:668a lid 1 onder b BW reeds bij het sluiten van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl er in de gevallen van artikel H-12 van de CAO, waarin facultatief arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd mogen worden gesloten, volgens artikel H-16a van de CAO pas bij het sluiten van de zevende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze consequentie zou ongerijmd zijn.
    
     5.6 Uit het bovenstaande volgt dat de grieven III, IV en VI slagen. Artikel H-11 moet zo worden uitgelegd dat dit artikel een in lid 5 mogelijk gemaakte afwijking van artikel 7:668a lid 1 BW bevat.
    
    6. Nu de grieven slagen, zal het hof het betreden vonnis vernietigen. Het hof zal de vorderingen van [appellant] afwijzen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 6 oktober 2003
    
    en opnieuw rechtdoende in kort geding:
    
    wijst de vorderingen van [appellant] af;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 6 oktober 2003 aan de zijde van ROC Zeeland begroot op € 540,- aan salaris van de gemachtigde;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van ROC Zeeland tot op heden begroot op € 2.586,20, waarvan € 273,20 aan verschotten en € 2.313,- aan salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Schuering, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2004 in aanwezigheid van de griffier.