ECLI:NL:GHSHE:2014:735, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-03-2014, HD 200.077.308_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Bewijs uitwisselbaarheid functies en niet-vervallen functie niet geleverd. Geen kennelijk onredelijk ontslag. Vervolg van ECLI:GHSHE:2012:545 en ECLI:SHSHE:2013:3537.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.077.308/01 (gevoegd behandeld met HD 200.077.313/01)
    
    
    
      
        arrest van 18 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      hierna: [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Semiconductor Ideas To The Market (ITOM) B.V.,
      
      hierna: ItoM,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Wouters te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2012 en 5 februari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda onder zaaknummer 592001/CV 10-2078 gewezen vonnis van 28 juli 2010.
    
    
  
  
    
      10Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 5 februari 2013;
    - een akte houdende opgave getuigen met producties van de zijde van [appellant];
    - het proces-verbaal van de enquête van 10 april 2013;
    - de processen-verbaal van de contra-enquête van 15 juli 2013 en 5 augustus 2013;
    
      
        de memorie na enquête van [appellant] met een productie;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van ItoM.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      11De verdere beoordeling
    
    
      11.1.
      Het hof brengt in herinnering dat bij zijn arrest van 1 maart 2011 is bepaald dat deze zaak gevoegd zal worden behandeld met zaak HD 200.077.313/01 [de man]/ItoM. Het hof zal ook nu in twee afzonderlijke documenten arrest wijzen.
      
    
    
      11.2.
      
        Aan de orde is nog de ontslagvolgorde/het anciënniteitsbeginsel (grief I eerste onderdeel en grief III). Voor de weergave van de standpunten van [appellant] en ItoM verwijst het hof naar de beide tussenarresten. Bij tussenarrest van 5 februari 2013 is aan [appellant] bewijs opgedragen van zijn stelling dat de functies van hem en [collega van appellant] onderling uitwisselbaar waren.
        
          [appellant] diende onder meer te bewijzen dat [collega van appellant] en hij dezelfde werkzaamheden uitvoerden op het terrein van analoge Intermediate Frequency en/of Radio Frequency, en in welke mate. Ook diende aandacht te worden besteed aan de vraag of en in welke mate [appellant] en [collega van appellant] zich bezighielden met BiCMOS-technologie en/of CMOS-technologie en of in welke mate [appellant] en [collega van appellant] zich bezighielden met digital design. Voor het geval [appellant] niet zou slagen in het bewijs van de uitwisselbaarheid van de functies van hem en [collega van appellant] is [appellant] is tevens toegelaten te bewijzen dat de functie van Analog Design Engineer niet is vervallen.
        Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest, met name in 8.3.2., is overwogen.
      
      
    
    
      11.3.
      
        
          [appellant] heeft in enquête doen horen de heer [getuige 1.] en de heer [getuige 2.].
        ItoM heeft in contra-enquête doen horen de heer [getuige 3.] en de heer [getuige 4.].
      
      
    
    
      11.4.
      De getuigen hebben als volgt – samengevat – verklaard:
      
      
        De getuige [getuige 2.]:
        
          
            [appellant] en [collega van appellant] waren beiden analoog ontwerper. [appellant] werkte aan tv-chips met BiCMOS voor Sanyo en [collega van appellant] aan radio-chips met CMOS voor ST. Het onderscheid is niet wezenlijk, de technologie maakt niet uit. Er is onderscheid tussen IF- [intermediate frequency, hof]  en RF- [radio frequency, hof] design, maar waar de grens ligt zijn verschillende meningen over. [appellant] deed vier gigahertz ontwerp en dat noem ik RF. [collega van appellant] heeft gewerkt met frequenties van twee tot vier gigahertz. Er is dus geen onderscheid te maken tussen [appellant] en [collega van appellant]. Ik heb voor beiden lay-outwerk gedaan, voor [collega van appellant] alleen in CMOS en voor [appellant] in 80% in BiCMOS voor Sanyo en in CMOS. Het kan zijn dat [appellant] minder CMOS-ervaring en –kennis heeft dan [collega van appellant]. Dat maakt niet uit voor de werkzaamheden die beiden deden, namelijk simulatie. [collega van appellant] was hoger opgeleid, maar dat werd door [appellant] gecompenseerd door zijn grotere ervaring. Hun functies waren uitwisselbaar. 
      
      
      
        De getuige [getuige 1.]:
        
          
            [appellant] deed hetzelfde werk als ik, dat wil zeggen het simuleren van elektrische schakelingen, het testen en optimaliseren en het verrichten van metingen. Voor [appellant] lag het zwaartepunt op tv-chips en bij mij op radio-chips. Ik zie geen wezenlijk onderscheid tussen het een en het ander; in beide gevallen gaat het om een ontvanger. Mijn functie was uitwisselbaar met die van [appellant]. In een tv-chip komt IF voor, maar ook RF. [appellant] kon beide. Ik maak zelf geen onderscheid tussen RF en IF omdat het allebei onder analoog design valt. [appellant] heeft CMOS kennis en ook RF CMOS kennis en heeft ook met beide gewerkt. Het is niet zo dat [appellant] alleen bipolaire ervaring had. Ik maak geen onderscheid tussen bipolair, BiCMOS of CMOS. Alleen als het om hele kleine structuren en hele hoge frequenties gaat (RF CMOS), dan is er wel een verschil. [collega van appellant] zou ik in hetzelfde rijtje plaatsen bij [appellant] en mijzelf, maar ik teken daarbij aan dat ik minder dan een jaar met hem gewerkt heb en dat ik hem onvoldoende ken. Wat [collega van appellant] precies kon en deed weet ik niet. [collega van appellant] zat qua frequentie hoger dan [appellant] gelet op het feit dat hij aan LNA [Low noise amplifier, hof] werkte. Op de vraag of het verschil in opleiding tussen [appellant] (HTS) en [collega van appellant] (Universiteit) verschil uitmaakte voor het werk dat zij deden kan ik geen antwoord geven. 
        
          De functie van ‘Analog Design Engineer’ moet blijven voorbestaan bij ItoM omdat het laatste stukje (RF) nog steeds analoog is en ook wel zal blijven. In 2009 is het hele IF stuk digitaal geworden. 
        
      
      
      
        De getuige [getuige 3.]:
        
          
            [appellant] en [collega van appellant] waren beide ontwerper van analoge schakelingen, [appellant] maakte tv-chips voor Sanyo en [collega van appellant] radio-chips voor ST. Het werk van [collega van appellant] was veel complexer, dat zit hem in de schakelingen en in de frequenties waarmee gewerkt wordt. [collega van appellant] werkte voornamelijk met RF (gigahertz) en [appellant] werkt met de stukken die daarna komen. Daar zit een factor duizend verschil in, dat wil zeggen IF ofwel megahertz. Het ontwerpen van tv- en radio-chips is in grote lijnen hetzelfde; het verschil zit hem in de frequenties waarmee gewerkt wordt. Het is niet mijn expertise. Ik weet dus ook niet of er verschil in kennis moet zijn. De schakelingen die [appellant] maakte lagen op een lager frequentiegebied dan de schakelingen die [collega van appellant] maakte. Hoe hoger de frequentie, hoe moeilijker het werk. [appellant] en [collega van appellant] deden niet elkaars werk. [appellant] werkte voornamelijk met BiCMOS, maar de laatste periode ook met CMOS omdat BiCMOS een aflopende zaak was. [collega van appellant] heeft alleen met CMOS gewerkt. 
        
      
      
      
        De getuige [getuige 4.]:
        
          Ik was direct leidinggevende van [appellant] en [collega van appellant]. [appellant] maakte het laatste jaar voor zijn ontslag analoge designs in het BiCMOS-proces, een tv-project voor Sanyo in IF. Het hoogfrequente stuk van dit project heb ik ontworpen. [collega van appellant] maakte in die tijd analoge designs in hoogfrequente RF CMOS voor het ST-project. Het maken van een radio-chip en een tv-chip is niet hetzelfde. Bij een tv-chip wordt breedbandig (40-1000 megahertz) gewerkt en bij een radio-chip smalbandig (80-100 megahertz).  Het is veel moeilijker om breedbandig te werken. Het verschil BiCMOS (te vergelijken met een olifant) en RF CMOS (te vergelijken met een mier) is groot. [appellant] werkte met BiCMOS in het IF-stuk en [collega van appellant] werkte met RF CMOS. [collega van appellant] had veel ervaring met RF CMOS en [appellant] niet. Als [appellant] in RF CMOS had moeten ontwerpen, dan zou dat niet gelukt zijn.
        
      
      
    
    
      11.5.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [appellant] als analoog ontwerper tv-chips voor Sanyo ontwierp, voornamelijk in BiCMOS en dat [collega van appellant] als analoog ontwerper radio-chips ontwierp in CMOS voor ST. Zij verrichtten niet elkaars werkzaamheden. 
        
          [getuige 2.] en [getuige 1.] hebben verklaard dat [appellant] en [collega van appellant] beiden in RF werkten. Volgens [getuige 3.] en [getuige 4.] echter werkte [appellant] met IF en [collega van appellant] voornamelijk met RF. Opvallend is dat [getuige 1.], anders dan de andere getuigen, geen verschil maakt tussen IF en RF omdat beide onder analoog design vallen. Volgens [getuige 1.] werkte [collega van appellant] wel met hogere frequenties dan [appellant]. Wat [collega van appellant] precies deed kon [getuige 1.], wiens functie volgens hem uitwisselbaar was met de functie van [appellant], echter niet zeggen.
        Volgens [getuige 3.] was het werk van [collega van appellant] veel complexer dan dat van [appellant] vanwege de hogere frequenties waarmee [collega van appellant] werkte. [getuige 4.] heeft verklaard dat [appellant] ook niet in RF CMOS had kunnen ontwerpen. 
        
          [appellant] heeft bij memorie na enquête gesteld ook aan radio-chips te hebben gewerkt en met CMOS en RF waarbij hij verwijst naar - deels onleesbare - logboekaantekeningen van 6 verschillende data (prod. 13 bij memorie na enquête). Als uit deze fragmentarische aantekeningen al zou moeten worden afgeleid dat [appellant] ook aan radio-chips heeft gewerkt, met CMOS en/of met RF, dan is niet te herleiden hoe vaak en hoe hij dit heeft gedaan. Overigens was ook niet door ItoM bestreden dat [appellant] (in 2006) betrokken is geweest bij RF CMOS-ontwerp onder leiding van [getuige 4.] en Van der Tang op het gedeelte binnen de chip met een lagere frequentie (zie 8.2.5. tussenarrest). De – door ItoM bestreden – logboekaantekeningen doet niet af aan hetgeen door het hof uit de getuigenverklaringen is afgeleid. 
      
      
      
        Op grond van een en ander komt het hof tot de conclusie dat werkzaamheden van [appellant] en [collega van appellant] feitelijk en qua complexiteit zodanig verschilden, dat geen sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [collega van appellant] voorafgaand aan het ontslag van [appellant]. Weliswaar heeft [appellant] de periode voorafgaand aan het ontslag ook met CMOS gewerkt omdat BiCMOS een aflopende zaak was, doch dat doet aan het voorgaande niet af. 
        
          [appellant] is niet in het hem opgedragen bewijs met betrekking tot de uitwisselbaarheid van de functies van hemzelf en [collega van appellant] geslaagd.
      
      
      
        Aan [appellant] is voor dat geval tevens opgedragen te bewijzen dat de functie van Analog Design Engineer niet is vervallen. Hieromtrent heeft alleen [getuige 1.] verklaard, zie hiervoor r.o. 11.4. 
        Ook dit bewijs is door [appellant] niet geleverd. Uit de verklaring van [getuige 1.] volgt immers juist dat een groot deel van het werk, het hele IF-stuk, in 2009 digitaal is geworden. Van belang is dat [appellant] ook zelf van mening is dat hij specialist analoog ontwerp was (zie 8.3.2. tussenarrest 5 februari 2013). Herhaald zij dat de print screens van de website van ItoM van augustus en november 2009 (prod. 10 bij akte d.d. 25 september 2012 van [appellant] en productie 13 bij akte opgave getuigen), waarop [appellant] opnieuw heeft gewezen, op zich niet het bewijs leveren dat de functie van Analog Design Engineer niet is vervallen. Nu de verklaringen van de door [appellant] gehoorde getuigen dus wijzen op het tegendeel van zijn stelling en nergens uit blijkt dat ItoM een Analog Design Engineer in dienst heeft genomen, acht het hof die print screens derhalve onvoldoende om [appellant] geslaagd te achten in de bewijslevering.
      
      
      
        Het hof ziet, anders dan aanvankelijk werd gedacht, geen aanleiding meer tot de benoeming van een deskundige.
      
      
    
    
      11.6.
      Het vorenoverwogene houdt in dat ook grief I eerste onderdeel en grief III van [appellant] falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief het incident.  
      
    
  
  
    
      12De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 28 juli 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, die van het incident inbegrepen, welke kosten tot op heden aan de zijde van ItoM worden begroot op € 1.745,-- aan verschotten en op € 4.632,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2014.