ECLI:NL:RBGEL:2024:994, Rechtbank Gelderland, 21-02-2024, C/05/409654 / HA ZA 22-447
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Geschil tussen twee verzekeraars over onderlinge draagplicht na coulancehalve betaling. Toepassing van art. 7:961 BW. Er is sprake van samenloop, maar partijen hanteren na u-clausules. Harde samenloopclausule wint van zachte, in deze zaak geen verhaalsrecht. Vorderingen afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/409654 / HA ZA 22-447
    
    
    
      
        Vonnis van 21 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        MS AMLIN INSURANCE SE,
      gevestigd te Amstelveen,
      eiseres,
      advocaat mr. P.C. Knijp te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna MS Amlin en Interpolis genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 8 februari 2023
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 4 oktober 2023. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      MS Amlin is de AVB-verzekeraar van [betrokkene 1] (hierna: het bouwbedrijf). In de polisvoorwaarden ‘Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven’ is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
      
      
        
          Eigen risico
        
        	(...)
        Voor het bepaalde in de clausule “werk- en/of landmaterieel” geldt een eigen risico van: 
        € 1.000.000,00 per aanspraak voor schade als bedoeld in lid 2 van de clausule (...).
      
      
      
        (...)
        
          WERK- EN/OF LANDMATERIEEL
        
        	(...)
      
    
    
      1.1
      
        Onder werk- en of landmaterieel (...) worden verstaan motorrijtuigen die in de zin van artikel 1 van de WAM als zodanig kunnen worden beschouwd, waarbij uitdrukkelijk wordt bepaald dat hieronder niet zijn begrepen vracht- en bestelauto’s en andere motorrijtuigen die primair bedoeld zijn voor vervoer over de openbare weg. 
        1.1i Ten aanzien van in het vorige lid genoemde materieel (...) blijft de dekking gelden voor schade veroorzaakt door of toegebracht met het materieel met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden. 
      
      
      
        2. Eigen materieel
        Indien schade is veroorzaakt door of toegebracht met materieel waarvan de aangesproken verzekerde (...) eigenaar is (...) geldt een op het polisblad vermeld eigen risico.
        	(...)
      
      
    
    
      2.2.
      In de op de polis van toepassing zijnde algemene voorwaarden (NBA 2007) van MS Amlin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      
      
        
          Artikel 1 Begripsomschrijvingen
        
        (...)
      
    
    
      1.3
      
        
          Verzekeraars
        
        Zij die gezamenlijk het verzekerde risico dragen, ieder voor zijn aandeel in het verzekerde bedrag.
        	(...)
      
      
      
        
          Artikel 2 Omvang van de dekking
        
        (...)
      
    
    
      2.2.
      
        
          Verzekerde bedrag
        
        Verzekeraars vergoeden voor alle verzekerden tezamen per aanspraak respectievelijk per verzekeringsjaar boven het eigen risico ten hoogste de in de polis genoemde verzekerde bedragen. 
        (...)
      
      
    
    
      2.8
      
        
          Samenloop
        
        In afwijking van het bepaalde in artikel 7:961 BW geldt het volgende:
      
      
        2.8.1
        Indien blijkt dat een door deze verzekering gedekte aanspraak eveneens onder (een) andere verzekering(en) is gedekt, geldt de onderhavige verzekering als excedent van die andere verzekering(en) respectievelijk als dekking voor het verschil in voorwaarden. 
      
      
        2.8.2
        
          Als in de andere verzekering een zelfde bepaling voorkomt als genoemd in het vorige lid of een bepaling met een soortgelijke strekking of als de schaderegeling onder die verzekering problemen oplevert, dan nemen verzekeraars de schade in behandeling.
          Verzekeraars vergoeden tot een bedrag gelijk aan de schadevergoeding die zou zijn betaald als de andere verzekering(en) niet zou(den) hebben bestaan. Verzekerde verplicht zich om zijn vordering op de verzekeraars van de andere verzekering(en) aan verzekeraars te cederen. De cessie heeft uitsluitend betrekking op dat deel van de door verzekeraars betaalde vergoeding, dat uitstijgt boven hetgeen verzekeraars verschuldigd zouden zijn als er alleen sprake zou zijn geweest van onderhavige polis. Het eigen risico dat krachtens die andere verzekering wordt gelopen blijft evenwel van de dekking uitgesloten. 
        
        
      
    
    
      2.3.
      Het bouwbedrijf heeft ook een ‘Bedrijven Compact Polis MKB’ bij Interpolis. In de polisvoorwaarden is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
      
      
        (...)
        
          Samenloopclausule met andere verzekeringen:
        Geldt voor: § 1, 11, 13
        Als een aansprakelijkheid die door deze verzekering gedekt wordt, ook op een of meer andere verzekeringen is gedekt of daarop gedekt zou zijn als deze verzekering niet zou hebben bestaan, geeft deze verzekering uitsluitend aanvullende dekking op die andere verzekering(en). Een eigen risico op een andere verzekering wordt niet vergoed. 
      
      
      
        (...)
      
      
      
        
          Paragraaf 13
        
        Wettelijke aansprakelijkheid werkmaterieel
        (...)
        
          Wij verzekeren de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade aan personen en zaken, en de schade die daaruit voortvloeit, voor zover die schade tijdens de verzekeringsduur is veroorzaakt met of door het verzekerd object en/of de aanhangwagen. (...)
        
          Wij verzekeren ook de aansprakelijkheid voor schade die veroorzaakt is door zaken die zich bevinden in/op of die vallen of gevallen zijn uit/van het verzekerd object en/of de aanhangwagen. 
        (...)
      
      
    
    
      2.4.
      Op 2 mei 2018 heeft een ongeval plaatsgevonden bij door het bouwbedrijf uitgevoerde werkzaamheden. Tijdens het hijsen van een betontrap is deze trap losgeschoten en uit de kraan gevallen. De trap is op een verdiepingsvloer gevallen, die vervolgens is bezweken. Daarbij is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), op het bouwproject als zzp’er werkzaam in opdracht van het bouwbedrijf, ernstig gewond geraakt. 
      
    
    
      2.5.
      Op 7 mei 2018 meldde het bouwbedrijf het bedrijfsongeval bij MS Amlin en op 29 mei 2018 bij Interpolis. 
      
    
    
      2.6.
      Op 26 juni 2018 heeft [betrokkene 2] MS Amlin aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade en haar gevraagd als regelend verzekeraar op te treden en een voorschot beschikbaar te stellen. Bij e-mailbericht van 1 augustus 2018 heeft MS Amlin hem bericht dat de schade “onder voorbehoud van polisdekking” in behandeling zal worden genomen. MS Amlin is vervolgens begonnen met het afwikkelen van de schade van [betrokkene 2] . 
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mailbericht van 10 maart 2020 heeft MS Amlin Interpolis, voor zover relevant, als volgt bericht:
      
      
        (...) Weliswaar is schade veroorzaakt door of toegebracht met eigen werkmaterieel op de AVB (mee)verzekerd, maar is hiervoor een eigen risico van € 1.000.000,- van toepassing. We mogen er echter vanuit gaan dat de schade beneden dit bedrag blijft. Van eventuele samenloop is dan ook geen sprake. 
      
      
      
        Graag hoor ik of u dekking biedt voor deze schade en of u de schaderegeling wellicht wenst over te nemen (voor zover de belangenbehartiger en benadeelde daarmee ook instemmen). 
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 25 maart 2020 heeft Interpolis, samengevat, gereageerd dat het voorval een “typisch AVB risico” is omdat er geen sprake was van gebrekkig hijsmateriaal en Interpolis dus geen taak heeft. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 11 november 2020 heeft MS Amlin Interpolis, voor zover relevant, als volgt bericht:
      
      
        (...) MS Amlin heeft de schaderegeling onder voorbehoud van dekking opgepakt. Dit jaar is [betrokkene 2] overleden aan de gevolgen van kanker. (...) 
      
      
      
        Zoals door MS Amlin in de e-mail van 10 maart 2020 is aangegeven, is [betrokkene 1] bij MS Amlin slechts verzekerd voor de aansprakelijkheid voor dit ongeval voor schade boven EUR 1 miljoen. Daarvan is in dit geval geen sprake, zodat de AVB-polis bij MS Amlin voor dit geval geen dekking biedt. 
      
      
      
        (...) Uit het bovenstaande volgt dat de onderhavige schade evident is veroorzaakt door of toegebracht met de hijskraan. Of het hier gaat om een ‘typisch AVB-risico’ is hierbij juridisch irrelevant; het gaat om wat in de polis staat. Het betoog van MS Amlin is overigens ook juist dat het verwezenlijkte risico hier als zodanig onder deze AVB is gedekt (ware niet het te hoge eigen risico, zie hierna). (...)
      
      
      
        Kort en goed volgt uit het voorgaande dus dat de Clausule Werk- en of Landmaterieel van toepassing is en in dat verband het eigen risico voor eigen materieel van EUR 1 miljoen. De schade ter zakte het arbeidsongeval van [betrokkene 2] bedraagt evenwel (bij lange na) geen EUR 1 miljoen. Zo is tot dusver EUR 200.308,77 aan [betrokkene 1] uitgekeerd. Mede nu [betrokkene 2] inmiddels is overleden, ligt niet in de rede dat de schade nog dusdanig hoger zal uitvallen dat het dit eigen risico zal overstijgen. 
      
      
      
        (...) Daarentegen biedt de Werkmaterieelpolis van [betrokkene 1] bij Interpolis wél dekking voor het ongeval. Aan eventuele regelingen van samenloop komt men daarom hier niet toe – van samenloop is immers geen sprake, omdat de AVB-polis bij MS Amlin geen dekking biedt. MS Amlin heeft slechts onverschuldigd uitkeringen gedaan, om [betrokkene 2] op die manier niet in de kou te laten staan. 
      
      
      
        Ms Amlin kan dan ook verhaal nemen op Interpolis voor alle gedane uitkeringen. Tevens is Interpolis gehouden om in plaats van MS Amlin – indien aan de orde – nieuwe uitkeringen te doen. 
      
      
      
        Wij verzoeken u dan ook vriendelijk doch dringend om binnen drie weken na heden te bevestigen dat Interpolis dit verhaalsrecht van MS Amlin erkent. (...)
      
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mailbericht van 23 maart 2022 heeft Interpolis MS Amlin, voor zover van belang, als volgt bericht:
      
      
        (...) Wij nemen deze schade niet in behandeling. (...)
        In artikel 2.8.2 heeft Amlin ook een harde na u-clausule opgenomen. Normaal gesproken – waarin beide verzekeraars een harde na u-clausule hanteren – vallen de clausules tegen elkaar weg en vallen we terug op artikel 7:961 BW, de wettelijke regels omtrent samenloop. Wij hebben echter in onze voorwaarden opgenomen (zoals ook Amlin dat heeft) dat het eigen risico op een andere verzekering niet vergoed wordt. Dat houdt in dat wij geen dekking bieden voor de schade tot € 1 miljoen. Pas daarna nemen wij de schade in behandeling en is er sprake van samenloop. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        MS Amlin vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Interpolis veroordeelt:
        I. tot betaling aan MS Amlin van € 304.987,65, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 mei 2021;
        II. tot betaling aan MS Amlin van € 8.023,93 aan buitengerechtelijke kosten; 
        III. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis. 
      
      
    
    
      3.2.
      MS Amlin legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat zij onverplicht de schade van het bouwbedrijf heeft vergoed, nu deze onder het op de polis geldende eigen risico bleef. Op grond van art. 7:961 lid 2 en 3 BW kan zij voor de volledige schadelast verhaal nemen op Interpolis, de verzekeraar die gehouden was verzekeringsdekking te verlenen. Volgens MS Amlin is geen sprake van samenloop, zodat Interpolis zich niet op haar samenloopclausule kan beroepen. 
      
    
    
      3.3.
      Interpolis voert verweer. Volgens haar kan MS Amlin zich niet op de wettelijke regeling van samenloop beroepen als zij zich tegelijk op het standpunt stelt dat er geen dekking is. In de polisvoorwaarden van MS Amlin is ook van art. 7:961 BW afgeweken. Er is dus geen rechtsgrond voor regres, aldus Interpolis. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat indien sprake zou zijn van samenloop, de door haar gehanteerde ‘harde na u-clausule’ het wint van de ‘zachte na u-clausule’ van MS Amlin. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In deze zaak is tussen partijen niet (meer) in geschil dat schade is ontstaan als gevolg van het ongeval op 2 mei 2018 en dat een dergelijke schade in beginsel op de polissen bij zowel MS Amlin als Interpolis is verzekerd, waarbij geldt dat MS Amlin voor een dergelijk schadevoorval een eigen risico hanteert van € 1.000.000,00. Verder staat niet ter discussie dat de schade eerst bij MS Amlin is gemeld en daarna bij Interpolis, dat MS Amlin als eerst aangesproken verzekeraar de schaderegeling ter hand heeft genomen en in dat kader een bedrag van € 253.599,95 aan [betrokkene 2] heeft uitgekeerd en dat Interpolis geen uitkeringen heeft gedaan. Tussen partijen is in geschil of MS Amlin een regresvordering heeft op Interpolis tot vergoeding van de door haar gedane onverplichte uitkeringen, zoals zij stelt en Interpolis betwist. 
      
    
    
      4.2.
      Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van samenloop van verzekeringen. De standpunten van partijen lopen hierover uiteen. Volgens MS Amlin is van samenloop geen sprake, omdat daarvoor is vereist dat de schade onder twee verzekeringen is gedekt. Dat is niet het geval, aldus MS Amlin, omdat de schade het bij haar geldende eigen risico niet oversteeg. Nu zij toch bedragen heeft uitgekeerd, moet dit worden aangemerkt als een coulance-uitkering. MS Amlin kan, zo stelt zij, op grond van art. 7:961 lid 2 en 3 BW verhaal nemen op Interpolis als verzekeraar die wel dekking bood voor de schade. Aan de verdere regels omtrent samenloop, alsmede de daarvoor in de polisvoorwaarden opgenomen clausules, wordt volgens MS Amlin niet toegekomen. Interpolis heeft erop gewezen dat MS Amlin zich niet tegelijk op het ontbreken van samenloop kan beroepen en wel een vordering op grond van art. 7:961 BW kan instellen. Als geen sprake is van samenloop, ontbreekt ook de grondslag voor een regresvordering, nu het bouwbedrijf geen vordering aan MS Amlin heeft gecedeerd. Indien wel sprake is van samenloop, geldt dat art. 7:961 lid 3 BW geen toepassing vindt vanwege de samenloopclausules die partijen hanteren, aldus Interpolis. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank volgt MS Amlin niet in haar standpunt dat van samenloop van verzekeringen geen sprake is. Daarvoor is het volgende van belang. MS Amlin beroept zich voor haar regresvordering op art. 7:961 lid 2 en 3 BW. Die leden zijn onlosmakelijk verbonden met lid 1 van dat zelfde artikel, waarin is bepaald dat indien dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt, de verzekerde iedere verzekeraar kan aanspreken (met inachtneming van het indemniteitsbeginsel van art. 7:960 BW, op grond waarvan de verzekerde niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken). Art. 7:961 BW regelt daarmee de situatie van de meervoudige verzekering, die ook wel dubbele verzekering of eigenlijke samenloop van verzekeringen wordt genoemd (mr. T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:961 BW, aant. 1). Voor samenloop van verzekeringen is nodig dat eenzelfde belang voor dezelfde periode, tegen hetzelfde gevaar en ten behoeve van dezelfde verzekerde onder meer dan één verzekering is gedekt. In het onderhavige geval is niet in geschil dat in beide polissen een ongeval met werkmaterieel een verzekerd risico is, zij het dat MS Amlin aan een dergelijk voorval een eigen risico van € 1.000.000,00 heeft verbonden. Bij schade onder dat bedrag heeft zij dus geen uitkeringsplicht. Partijen twisten over de betekenis van het feit dat het schadebedrag onder het geldende eigen risico bleef. 
      
    
    
      4.4.
      Aan de vraag of in een dergelijk geval technisch gezien wel of niet van “dekking” kan worden gesproken, kan naar het oordeel van de rechtbank echter voorbij worden gegaan. MS Amlin beroept zich immers, naar het oordeel van de rechtbank terecht, op lid 2 van art. 7:961 BW. Daarin wordt schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed gelijkgesteld met de in lid 1 genoemde “schade die door een verzekering wordt gedekt”. MS Amlin was niet verplicht de schade van het bouwbedrijf van € 253.599,95 uit te keren, maar heeft dit toch gedaan. Dat is dus een uitkering waartoe volgens de polis geen gehoudenheid bestaat, ook wel een coulance-uitkering genoemd. Om te voorkomen dat de aangesproken verzekeraar zich mengt in de vraag in hoeverre de uitkerende verzekeraar terecht de schade heeft vergoed, is dit artikellid opgenomen. Het zou ook, volgens de wetgever, onwenselijk zijn dat een verzekeraar die onverplicht de schade van een verzekerde vergoedt geen verhaal kan nemen op een andere verzekeraar die de schade wel dekt, omdat dit het doen van coulance-uitkeringen ontmoedigt (vgl. Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 2007, p. 198-199). 
      
    
    
      4.5.
      Anders dan MS Amlin meent, betekent dit niet dat van samenloop geen sprake is. In de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis is immers ook opgenomen dat het uitzonderen van coulance-uitkeringen tot merkwaardig gevolg zou hebben dat “bij meervoudige verzekering verhaal kan worden genomen indien de schade verplicht wordt vergoed, maar niet indien deze onverplicht wordt vergoed”. De wetgever spreekt dus, ook bij een coulance-uitkering, alsnog van meervoudige verzekering en dus van samenloop, zie hierboven (zie in dit verband ook – de titel van – aant. 487 bij art. 7:961 BW, Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/487). Bij het voorgaande past ook de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde ‘Regeling Samenloop’, waarin in art. 1 is bepaald dat onder samenloop alle gevallen worden verstaan waarin het bestaan – als zodanig – van verschillende verzekeringsovereenkomst een of meer betrokken verzekeraars aanleiding geeft – al dan niet rechtstreeks – te verwijzen naar een door een andere verzekeraar te bieden dekking. Ook de door MS Amlin aangehaalde uitspraak van de Subcommissie Samenloop van de Geschillencommissie Schadeverzekeraars maakt dit niet anders. In die zaak hoefden beide partijen geen dekking te verlenen vanwege een uitsluitingsgrond in de polis. Om die reden was er in die zaak geen sprake van samenloop, maar niet zoals MS Amlin meent, vanwege het feit dat één van beide verzekeraars uit coulance een uitkering had gedaan. Aan de vraag welk deel van de kosten deze uitkerende verzekeraar kon verhalen op de andere verzekeraar werd, vanwege het ontbreken van samenloop, niet toegekomen. 
      
    
    
      4.6.
      De conclusie is dat ook bij een coulance-uitkering wordt uitgekomen bij de in lid 3 van art. 7:961 BW neergelegde regeling: verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Dat lijkt ook de wetgever te beogen: “het thans derde lid van dit artikel heeft dan tot gevolg dat indien bij het onderling verhaal vaststaat dat de schade onverplicht is vergoed, de verzekeraar die de uitkering heeft gedaan binnen de verzekerde som voor het volledige bedrag verhaal heeft op de andere verzekeraar” (zie Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 2007, p. 198-199). Het stelsel van samenloop, neergelegd in art. 7:961 BW, is dus erop gericht dat wanneer een verzekerde bij meervoudige verzekering slechts één verzekeraar aanspreekt, die uitkerende verzekeraar zich tot de andere verzekeraar kan wenden om tot een evenredige verdeling te komen. In beginsel is dat de grondslag van het verhaalsrecht van MS Amlin op Interpolis. 
      
    
    
      4.7.
      Een uitzondering op de toepassing van lid 3 is erin gelegen dat art. 7:961 BW van regelend recht is. Verzekeraars mogen daarvan dus in hun polisvoorwaarden afwijken en doen dit geregeld door middel van samenloopbepalingen (‘na u-clausules’). Het beroep op een dergelijke clausule wordt in de rechtspraak als verweer erkend om art. 7:961 BW geen toepassing te doen hebben. Aanvaard wordt dat een verzekeraar die een ‘na u-clausule’ heeft bedongen, zich daarop tegenover een andere verzekeraar mag beroepen. Door middel van samenloopclausules kunnen verzekeraars bedingen dat in geval van samenloop de betrokken verzekering geen dekking biedt indien en voor zover er een andere verzekering is die de schade dekt (zachte samenloopclausule), dan wel indien en voor zover er een andere verzekering is die de schade dekt ingeval de onderhavige verzekering niet zou bestaan, hetgeen meebrengt dat de laatstgenoemde verzekering in het geval van samenloop geheel moet worden weggedacht (harde samenloopclausule). Dit heeft tot gevolg dat de vraag welke verzekering dekking verleent, moet worden beoordeeld alsof zich in het geheel geen samenloop voordoet, zodat ook de in de voorwaarden van de andere verzekering opgenomen zachte samenloopclausule niet van toepassing is (vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282). Indien beide verzekeraars zich op een harde samenloopclausule beroepen, wordt teruggevallen op de gewone regels van art. 7:961 BW (vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2600 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1678 en de conclusie bij dit arrest, ECLI:NL:PHR:2014:373). 
      
    
    
      4.8.
      Zowel MS Amlin als Interpolis heeft een samenloopclausule in haar voorwaarden opgenomen. MS Amlin heeft vastgelegd dat indien blijkt dat een door haar verzekering gedekte aanspraak eveneens onder een andere verzekering is gedekt, haar verzekering geldt als excedent van die andere verzekering respectievelijk als dekking voor het verschil in voorwaarden (zie r.ov. 2.2.). Wanneer de andere verzekeraar zich beroept op een soortgelijke bepaling, vergoeden verzekeraars tot een bedrag gelijk aan de schadevergoeding die zou zijn betaald als de andere verzekering niet zou hebben bestaan, aldus art. 2.8.2 van MS Amlin. In de samenloopclausule van Interpolis is bepaald dat zij, in het geval een aansprakelijkheid die door haar verzekering gedekt wordt, ook op een of meer andere verzekeringen is gedekt of daarop gedekt zou zijn als deze verzekering niet zou hebben bestaan, haar verzekering uitsluitend aanvullende dekking biedt. Partijen wijken daarmee dus beide af van de regeling van art. 7:691 BW, waarbij dit in de voorwaarden van MS Amlin ook expliciet is vermeld. De stelling van MS Amlin dat slechts is afgeweken van lid 3 van art. 7:961 BW kan niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat dit onderscheid in de tekst van haar clausule niet is gemaakt, valt ook niet in te zien waarom zij heeft bedoeld af te wijken van het systeem waarin iedere verzekeraar zijn deel draagt, maar dit artikel niet de regresmogelijkheden raakt van lid 2 bij coulance-uitkeringen. MS Amlin heeft dit ook niet verder toegelicht, zodat de rechtbank hieraan verder voorbij gaat.  
      
    
    
      4.9.
      Vervolgens is de vraag aan de orde hoe de samenloopclausules van partijen moeten worden gekwalificeerd. Van een harde samenloopclausule is alleen sprake indien deze bepaalt dat bij samenloop de verzekering waarin de clausule is opgenomen geheel moet worden weggedacht. Volgens de Hoge Raad is deze “wegdenktournure” het meest kenmerkende element dat de "harde" samenloopclausule van de "zachte" onderscheidt. Indien dit zou vervallen zou dat leiden tot onduidelijkheid die met het oog op de niet zelden gecompliceerde problematiek van de samenloop van verzekeringen, ongewenst is (vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282). 
      
    
    
      4.10.
      Hoewel Interpolis in de correspondentie tussen partijen het standpunt heeft ingenomen dat beide partijen een harde samenloopclausule hanteren (zie r.ov. 2.10), stelt zij in deze procedure dat alleen in haar voorwaarden sprake is van een harde samenloopclausule. De rechtbank volgt deze stelling, die MS Amlin overigens ook niet gemotiveerd heeft weersproken. Alleen de clausule van Interpolis bepaalt immers dat zij uitsluitend aanvullend dekking biedt in het geval een aansprakelijkheid ook op een andere verzekering is gedekt of daarop gedekt zou zijn als deze (die van Interpolis, rb.) niet zou hebben bestaan. In art. 2.8 van MS Amlin is bepaald dat haar verzekering bij samenloop geldt als excedent van de andere verzekering of als dekking voor het verschil in voorwaarden. In de tweede alinea van het artikel is bepaald dat, in het geval de andere verzekeraar zich beroept op een soortgelijke bepaling, ‘verzekeraars’ de schade vergoeden die zou zijn betaald als de andere verzekering niet zou hebben bestaan. Daarmee wordt niet de eigen verzekering weggedacht, hetgeen volgens de Hoge Raad vereist is, maar de andere verzekering. Van een harde samenloopclausule is dus geen sprake. 
      
    
    
      4.11.
      Bij het voorgaande komt dat de voorwaarde van MS Amlin ook vanwege het volgende niet kan worden uitgelegd als een harde samenloopclausule. Uit de begripsomschrijvingen en uit art. 2.2 van de voorwaarden leidt de rechtbank af dat onder het woord ‘verzekeraars’ in art. 2.8.2 MS Amlin moet worden verstaan en niet beide verzekeraars die een samenloopclausule tegen elkaar inroepen. Kennelijk heeft MS Amlin bedoeld vast te leggen dat zij in een dergelijk geval de schade uitkeert en dat de verzekerde vervolgens verplicht is om zijn vordering op de verzekeraar(s) van de andere verzekeringen aan haar te cederen voor zover de schade-uitkering het bedrag overstijgt dat alleen op grond van de polis van MS Amlin verschuldigd zou zijn geweest. Ook hieruit blijkt dat geen sprake is van het wegdenken van de eigen verzekering, maar van de andere verzekering. Van een cessie als in het artikel bedoeld is hier, zo heeft ook MS Amlin niet weersproken, overigens geen sprake. De rechtbank zal dan ook verder aan de stellingen van partijen in dit verband voorbij gaan. 
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de samenloopclausule in art. 2.8 van de voorwaarden van MS Amlin moet wijken voor de harde samenloopclausule van Interpolis. Het gevolg is dat de verzekering van Interpolis moet worden weggedacht en MS Amlin dus geen verhaalsrecht heeft op Interpolis. Dat betekent dat de grondslag voor de stelling van MS Amlin dat zij regres kan nemen op Interpolis ontbreekt. De vorderingen van MS Amlin zullen daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.13.
      MS Amlin zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Interpolis worden tot op heden begroot op:
      - griffierecht	€	  6.617,00	
      
        - salaris advocaat	€	  5.290,00 (2 punten × € 2.645,00)
      
      Totaal		€	11.907‬,00
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.	
      
    
    
      4.15.
      Ten overvloede overweegt de rechtbank als volgt. Eén van de gedachten achter art. 7:961 BW is dat wordt voorkomen dat een verzekerde, bij het bestaan van meerdere verzekeringen, van het kastje naar de muur wordt gestuurd. Daarom is getracht om achteraf tot een evenredige verdeling te komen indien de verzekerde zich tot één van beide verzekeraars wendt. MS Amlin heeft gehandeld naar het doel van deze bepaling en heeft, hoewel onzeker was of zij tot uitkering gehouden zou zijn, de schaderegeling ter hand genomen. De enkele toevalligheid dat het bouwbedrijf de schade eerst bij MS Amlin heeft gemeld en deze, met het oog op de belangen van haar verzekerde en de ernstige gezondheidssituatie van de betrokken werknemer, de schaderegeling ter hand heeft genomen, leidt er nu dus toe dat zij de gehele schade moet dragen en Interpolis niet verplicht kan worden tot enige betaling terwijl zij, gelet op het schadebedrag en het geldende eigen risico, in tegenstelling tot MS Amlin, daartoe wel gehouden zou kunnen zijn indien de schade bij haar als eerste gemeld zou zijn. In het licht van deze omstandigheden geeft de rechtbank partijen in overweging, zonder dat daartoe enige verplichting bestaat, om in onderling overleg alsnog tot een andere oplossing te komen. Van Interpolis mag verwacht worden daartoe het initiatief te nemen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van MS Amlin af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt MS Amlin in de proceskosten, aan de zijde van Interpolis tot dit vonnis begroot op € 11.907,00, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt MS Amlin in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als MS Amlin niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      
    
    
      5.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.F. van den Berg en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.