ECLI:NL:GHAMS:2008:BF1791, Gerechtshof Amsterdam, 05-06-2008, 106.005.969/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sommatie tot het uitvoeren van werkzaamheden is gevolgd door besluit gemeente tot oplegging van een last onder dwangsom. Onvoldoende aannemelijk gemaakt dat besluit is verzonden. Aan het dwangbevel dat daarop voortbouwt, ligt geen rechtsgeldig besluit ten grondslag.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BAKARO AMSTERDAM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      APPELLANTE,
      procureur: mr. B. Meijer,
    
    
    t e g e n
    
    
      de GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. E.A. Minderhoud.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna Bakaro en de gemeente genoemd. 
    
    Bij dagvaarding van 17 november 2006 is Bakaro in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 4 januari 2006 en 4 oktober 2006, in deze zaak onder zaaknummer/ rolnummer: 306384/HA ZA 04-4084 gewezen tussen Bakaro als  opposante en de gemeente als geopposeerde.
    
    Bij memorie heeft Bakaro zeven grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog het door Bakaro ingestelde verzet tegen het tegen haar uitgevaardigde dwangbevel gegrond zal verklaren, kosten rechtens. 
    
    De gemeente heeft - onder overlegging van een procesvolmacht in hoger beroep – geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Bakaro in de kosten van het beroep. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    2. De feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 4 januari 2006 (hierna: het tussenvonnis) onder 1, a tot en met g, een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. 
    
    2.2. In grief 1 maakt Bakaro bezwaar tegen de vaststelling door de rechtbank (onder 1.e) van hetgeen is opgenomen in een namens Bakaro op 1 oktober 2004 verzonden brief. Uit de toelichting op die grief begrijpt het hof dat Bakaro evenwel niet de weergave van de inhoud van die brief bestrijdt, maar slechts de uitleg die de rechtbank daar vervolgens in haar overwegingen aan verbindt. In zoverre kan die grief dan ook niet slagen. Op de door de rechtbank aan de brief van 1 oktober 2004 gegeven uitleg zal hierna in het kader van de overige grieven worden ingegaan. 
    
    2.3. Omtrent de vaststelling van de feiten bestaat overigens geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
    
    3.1.1. Bakaro is van 9 april 2001 tot 23 juli 2003 eigenaar geweest van het pand aan de Veerstraat 70 te Amsterdam (hierna: het pand). Tijdens een inspectie op 24 januari 2002 heeft de Inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht geconstateerd dat het pand niet voldeed aan de eisen van het Bouwbesluit en/of de Bouwverordening. De gemeente heeft Bakaro op 12 juni 2002 gesommeerd tot het (doen) uitvoeren van (op een bij de brief behorende lijst omschreven) werkzaamheden aan het pand, met aankondiging dat, indien aan de sommatie niet zou worden voldaan, een aanschrijving zou volgen waarin bestuursdwang zou kunnen worden aangezegd of een last onder dwangsom zou kunnen worden opgelegd. Aan deze sommatie heeft Bakaro niet (volledig) voldaan. 
    
    3.1.2. Bij brief van 3 december 2003 heeft de gemeente aan Bakaro onder meer het volgende geschreven: “Wegens het niet voldoen aan de opgelegde last van 8 november 2002 van het Dagelijks Bestuur van Stadsdeel Amsterdam Oud Zuid, verbeurt u hierbij de in de last vastgestelde dwangsom over de termijn van 9 juni 2003 tot 18 augustus 2003 (eerste tot en met tiende en laatste verbeuring) ten bedrage van € 120.000,-.” 
    
    3.1.3. De hiervoor genoemde dwangsom van € 120.000,- heeft de gemeente later teruggebracht tot € 84.000,- in verband met de omstandigheid dat Bakaro de eigendom van het pand op 23 juli 2003 via de Amsterdamse Huizenveiling aan een derde heeft overgedragen.
    
    3.1.4. Bij dwangbevel van 5 oktober 2004, dat in opdracht van de gemeente aan Bakaro op 11 november 2004 is betekend, heeft de gemeente Bakaro aangesproken tot betaling van een bedrag van € 84.000,- aan hoofdsom en een bedrag van € 12.600,- aan gefixeerde invorderingskosten, een en ander in verband met het verzuim om alle benodigde werkzaamheden aan het pand te verrichten.
    
    3.2. Bakaro komt in deze procedure op tegen (de tenuitvoerlegging van) het dwangbevel van 5 oktober 2004. Als grond voor het door haar ingestelde verzet heeft Bakaro aangevoerd dat zij het besluit van 8 november 2002 nimmer heeft ontvangen. 
    
    3.3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis overwogen – haar oordeel daarbij steunend op een viertal omstandigheden – dat de gemeente voorshands heeft bewezen dat het besluit van 8 november 2002 Bakaro heeft bereikt en Bakaro toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen die voorshands bewezen stelling. Na bewijslevering heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 4 oktober 2006 geoordeeld dat Bakaro niet is geslaagd in het tegenbewijs en het verzet in overwegende mate ongegrond verklaard; alleen voor wat betreft de invorderingskosten (niet zijnde de explootkosten) is het verzet gegrond verklaard.
    
    3.4. In hoger beroep is slechts het verzet met betrekking tot de verschuldigdheid van de hoofdsom ad € 84.000,- nog aan de orde. 
     
    3.5. Met grief III komt Bakaro op tegen de beslissing van de rechtbank om haar op te dragen tegenbewijs te leveren voor het voorshands aangenomen bewijs dat het besluit van 8 november 2002 haar heeft bereikt. Zij betoogt dat het bewijs van verzending bij de gemeente moet worden gelegd en betrekt daarbij de nieuwe, in eerste aanleg niet betrokken, stelling dat het besluit niet is verzonden. Zij lijkt daarbij het oog te hebben op het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader van artikel 3:37 lid 3 BW. De gemeente geeft in haar antwoord op deze grief aan dat het beoordelingskader dat van de artikelen 3:40 en 3:41 Awb behoort te zijn. 
    
    3.6. Het hof oordeelt als volgt. In dit geding staat centraal de vraag of het besluit van 8 november 2002 (hierna: het besluit) jegens Bakaro, die ontkent dat zij het besluit heeft ontvangen, rechtsgevolg heeft verkregen. Met grief III wordt die vraag in eerste instantie toegespitst op de vraag of wel verzending aan Bakaro heeft plaats gehad. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 4 januari 2006 hieromtrent het volgende overwogen:
    
    “Anders dan de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat, nu Bakaro betwist het besluit van 8 november 2002 te hebben ontvangen, uit artikel 3:37 lid 3 BW (zie ook HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411) voortvloeit dat de Gemeente dient te bewijzen dat het besluit Bakaro heeft bereikt, althans dat het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van een omstandigheid die voor risico van Bakaro komt. Uit artikel 3:41 Awb (zie ook CRvB 24 mei 2005, JB 2005, 236) vloeit voort, dat, indien wordt betwist dat een besluit is ontvangen, het bestuursorgaan aannemelijk dient te maken dat het besluit op de aangegeven datum is verzonden. Het verweer van de Gemeente dat de bekendmaking van het besluit heeft plaatsgevonden door toezending en dat de betwisting van de ontvangst door Bakaro niet van belang is, gaat dan ook niet op.”
    
    
      Het hof constateert dat de rechtbank terecht (impliciet) heeft geoordeeld dat bewijslast en bewijsrisico van het door middel van de brief van 8 november 2002 ingeroepen rechtsgevolg rusten op de gemeente. De rechtbank noemt vervolgens vier omstandigheden en overweegt:
      “(...) is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het besluit van 8 november 2002 Bakaro wel heeft bereikt. Bakaro zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte stelling van de Gemeente.
      (...) 
      Indien Bakaro daarin mocht slagen, geldt dat de dwangsommen ten onrechte zijn gebeurd, daar Bakaro niet op de hoogte was van het door de Gemeente genomen besluit.”
    
    
    Het hof begrijpt dat de rechtbank bij de beantwoording van de hiervoor genoemde (centrale) vraag, het criterium, als genoemd in artikel 3:37 lid 3 BW, heeft toegepast en op grond daarvan een bewijsopdracht heeft gegeven.
    
    3.7. De gemeente heeft in eerste aanleg en in hoger beroep verdedigd dat de vraag, of het besluit van 8 november 2002 rechtsgevolg heeft, slechts aan de hand van het bepaalde in artikel 3:41 Awb moet worden beantwoord. Het hof acht dat standpunt juist. Het hof zal de zaak beslissen aan de hand van de maatstaf van de artikelen 3:40 en 3:41 Awb en zal derhalve onderzoeken of het besluit van 8 november 2002 is bekendgemaakt doordat het besluit aan Bakaro is toegezonden. Uitgangspunt daarbij is dat het aan de gemeente is om aannemelijk te maken dat het besluit is verzonden.
    
    3.8. Naar de gemeente stelt, heeft zij, zoals binnen haar organisatie te doen gebruikelijk voor besluiten als de onderhavige, het besluit zowel per gewone als per aangetekende post verstuurd. Het besluit is, aldus de gemeente, net als andere aan Bakaro gerichte correspondentie, geadresseerd aan: “Bakaro Amsterdam BV, t.a.v. de heer [A], Cruqiuskade 5, 1018 AM Amsterdam”.
    
    3.9. Aangenomen mag worden dat aan de hand van haar administratie en de gegevens met betrekking tot de aangetekende verzending de gemeente op relatief eenvoudige wijze kan aantonen dat het besluit is verzonden. De gemeente heeft die gegevens evenwel niet verstrekt. De enkele omstandigheid dat de adressering – naar tussen partijen vast staat - juist was, ook indien dat in samenhang wordt bezien met het gegeven dat andere door de gemeente aan Bakaro verzonden correspondentie wél door laatstgenoemde is ontvangen, brengt op zich zelf nog niet mee dat het besluit als verzonden moet worden beschouwd. Evenmin zijn er naar het oordeel van het hof andere concrete aanwijzingen die verzending van het besluit voldoende aannemelijk maken. In dat oordeel betrekt het hof de volgende omstandigheden.
    
    (i) In de verklaring van [gemeenteambtenaar B], die in eerste aanleg als getuige is gehoord, is geen steun te vinden voor de stelling dat het besluit is verzonden. [B] heeft slechts verklaard dat hij in overleg met een collega het besluit van 8 november 2002 heeft opgesteld en dat de verdere verwerking is geschied door een medewerker van de administratie. In hoeverre dit laatste in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, blijkt niet uit de verklaring van [B]. Andere getuigen zijn hierover niet naar voren gebracht.
    
    (ii) Van aangetekende verzendingen wordt door de gemeente altijd aantekening gehouden in zogeheten aantekenboekjes door middel van een stempel van de behandelend postbeambte. In dit geval heeft de gemeente in haar administratie geen aantekening betreffende de verzending van het besluit kunnen vinden. Getuige [B] heeft hierover verklaard:
    
    “In het onderhavige geval is het aantekenboekje betreffende de verzending van de last (bedoeld wordt: het besluit van 8 november 2002, toevoeging hof) onvindbaar gebleken. (…) Mij is niet bekend dat er ooit eerder een aantekenboekje zoek is geraakt. Er zijn op de afdeling DIV op een bepaalde datum verschillende aantekenboekjes in gebruik. Ik heb gezocht naar een stempel betreffende de verzending van de last, maar deze stempel niet gevonden. U vraagt mij of ik zeker weet dat er een boekje kwijt is geraakt. Dat kan ik niet zeggen. Ik kan alleen zeggen dat ik geen stempel heb gevonden betreffende de aangetekende verzending van de last.”
    
    (iii) Zowel een gewone als een aangetekende verzending wordt blijkens de verklaring van [B] geregistreerd in het voortgangsinformatiesysteem SVIS van de gemeente. Hoewel dit op de weg van de gemeente had gelegen, heeft zij verzuimd informatie te produceren waaruit volgt dat de verzending van het besluit aan Bakaro in het voortgangsinformatiesysteem is geregistreerd, zodat ervan uit moet worden gegaan dat dat niet is gebeurd.
    
    (iv) Het besluit van 8 november 2002 is door de gemeente in het Kadaster ingeschreven. Uit een door Bakaro in het geding gebracht uittreksel uit het Kadaster blijkt dat het datumstempel onderaan de in het Kadaster ingeschreven brief ontbreekt. Terwijl volgens de gemeente onderaan het aan Bakaro verzonden exemplaar wel een datumstempel was geplaatst (hetgeen ook gebruikelijk is) en het besluit pas op 13 november 2002 aan het Kadaster ter inschrijving is aangeboden, heeft de gemeente geen verklaring kunnen geven voor het ontbreken van een datum op het aan het Kadaster ter inschrijving aangeboden besluit. De indruk ontstaat dat de gemeente een niet verzonden brief in het Kadaster heeft doen inschrijven en dat derhalve (ook) bij de inschrijving van het besluit in het Kadaster iets is misgegaan.
    
    
      (v) Niet is komen vast te staan dat Bakaro het besluit heeft ontvangen, zodat op grond daarvan de verzending zou kunnen worden aangenomen. Voor het aannemen van een dergelijke ontvangst zijn onvoldoende aanknopingspunten aanwezig. Zo kan uit de schriftelijke mededeling die de notaris op 12 juni 2003 in verband met de veiling aan de makelaar van Bakaro heeft gedaan, namelijk dat aan de hand van in het Kadaster opgenomen gegevens is geconstateerd dat er twee aanschrijvingen op het pand rusten, alsmede de opname van die aanschrijving in de veilingvoorwaarden van 23 juni 2003, niet worden afgeleid dat Bakaro het besluit heeft ontvangen. Daaruit volgt hooguit dat Bakaro in juni 2003 wetenschap heeft gekregen, althans heeft kunnen krijgen, van het besluit van 8 november 2002, maar niet dat die aanschrijving reeds in november 2002 aan Bakaro is verzonden of haar heeft bereikt.
      Voorts kan een dergelijke ontvangst evenmin worden gebaseerd op de namens Bakaro op 1 oktober 2004 verzonden brief. In die brief staat weliswaar 
    
    
    “Dhr. [A] heeft diverse malen geprobeerd met hem een afspraak te maken om de zaak te bespreken, hij belde nimmer terug. 8 november 2002, opeens was er haast, lag de aanschrijving in de bus” (cursivering hof) [Cursivering van de woorden ‘lag de aanschrijving in de bus’.]
    
    maar het hof acht die formulering niet eenduidig. Allereerst moet in aanmerking worden genomen dat de bewuste brief dateert van 1 oktober 2004, derhalve bijna twee jaar na het beweerdelijke besluit. Voorts dient te gelden dat de door Bakaro’s gemachtigde gebezigde spreekwoordelijke formulering vooral moet worden bezien in de context van de gehele brief, waarin erop wordt gewezen dat de gemeente in 2002 ineens zeer voortvarend te werk is gegaan met het handhaven van de aanschrijvingen en, ondanks herhaalde pogingen van de zijde van Bakaro om in overleg te treden, een last onder dwangsom heeft uitgebracht, terwijl reeds vanaf 1997 aanschrijvingen op het pand rustten zonder dat aan die eerdere aanschrijvingen ooit gevolg is gegeven. Uit de enkele formulering in de brief van 1 oktober 2004 kan derhalve zonder andere aanwijzingen, die ontbreken, niet worden afgeleid dat het besluit van 8 november 2002 destijds door Bakaro is ontvangen.  
    
    3.10. Op grond van al het voorgaande moet worden geconcludeerd dat bekendmaking van het besluit niet heeft plaatsgevonden, aangezien niet is komen vast te staan dat de brief van 8 november 2002 door de gemeente aan Bakaro is toegezonden. Dit betekent dat, nu niet is voldaan aan artikel 3:41 Abw, het beoogde besluit van 8 november 2002 geen werking heeft gekregen, zodat aan het dwangbevel, dat daarop voortbouwt, geen rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt. Grief III slaagt derhalve en het verzet door Bakaro tegen het dwangbevel is gegrond. 
    
    3.11. Het hof gaat voorbij aan het in algemene bewoordingen geformuleerde bewijsaanbod van de gemeente, omdat dat niet is betrokken op voldoende concrete stellingen.
    
    3.12. De overige grieven behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking.
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd en het verzet tegen het dwangbevel alsnog, in zijn geheel, gegrond zal worden verklaard. Hoewel het geschil in hoger beroep beperkter van omvang is dan dat in eerste aanleg, zullen – omwille van de leesbaarheid - de vonnissen in hun geheel worden vernietigd en zal het dictum opnieuw worden geformuleerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld. 
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de op 4 januari 2006 en 4 oktober 2006 door de rechtbank te Amsterdam in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer: 306384 / HA ZA 04-4084 tussen partijen gewezen vonnissen en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart het verzet tegen het dwangbevel van 5 oktober 2004 gegrond en stelt het dwangbevel buiten effect;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Bakaro tot op heden in eerste aanleg begroot op € 2.682,- aan salaris procureur en € 324,78 aan verschotten en in hoger beroep begroot op € 1.631,- aan salaris procureur en € 367,32 aan verschotten.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, G.J. Visser en P.G. Wiewel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2008.