ECLI:NL:GHARL:2017:478, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2017, 200.165.965
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepasselijkheid (artikel 7) AV 1989; vernietigbaarheid artikel 7 AV 1989; kenbaarheid AV 1989;
        onredelijk bezwarend karakter beding – strijdigheid met artikel 1 Eerste Protocol

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN        
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.165.965
      (zaaknummer rechtbank 2606278)
    
    
    
      
        arrest van 24 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. R. Brouwer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Gemeente Utrecht,
      zetelend te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. S.I. Elsinga.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      12 maart 2014 en 15 oktober 2014 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 december 2014,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de akte na antwoord met één productie,
      - de antwoordakte.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep grotendeels en met een enkele aanvulling uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het bestreden vonnis van 15 oktober 2014, die voor de leesbaarheid van dit arrest in zoverre ook hierna worden opgenomen.
    
    
    
      3.1
      
        
          [appellante] is eigenaresse van het appartementsrecht aan de [adres]
         (hierna: het appartement).
      
      
    
    
      3.2
      
        Het appartement van [appellante] maakt deel uit van een appartementencomplex genaamd
        ‘ [naam complex] . De grond waarop dit complex is gerealiseerd is door de
        gemeente bij akte van 28 november 2003 aan Stijlgroep Bouwontwikkeling B.V. in erfpacht
        uitgegeven.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het appartement is bij akte van levering op 14 maart 2006 door Stijlgroep
        Bouwontwikkeling B.V. (hierna: SBO) geleverd aan [appellante] . In de akte van levering staat
        opgenomen dat het verkochte appartement een bedrijfs-/praktijkruimte betreft. Tevens staat
        hierin dat de ‘Algemene voorwaarden voor de uitgifte van gronden in erfpacht van de
        gemeente Utrecht 1989’ (hierna: AV 1989) deel uitmaken van de akte.
      
      
    
    
      3.4
      Artikel 7 van de AV 1989 luidt als volgt:
      
      
        ‘Verschuldigdheid van de meerwaarde
      
      
    
    
      7.1.
      
        Naar aanleiding van een door de erfpachter voorgenomen en door de Burgemeester en
        Wethouders goedgekeurde wijziging van het gebruik van het perceel grond en/of een
        wijziging van opstallen, is de gemeente gerechtigd van de erfpachter de betaling te vorderen
        van de uit die wijziging voortvloeiende economische meerwaarde van het erfpachtrecht.
      
    
    
      7.2.
      
        Deze meerwaarde wordt berekend door het verschil te nemen van de grondwaarde met het oog op het volgens de akte van vestiging toegestane gebruik, respectievelijk de
        toegestane bebouwing. De in dit lid bedoelde grondwaarden worden vastgesteld met
        inachtneming van de waarderingsmaatstaven van het moment van waardebepaling. De
        erfpachter is het aldus berekend bedrag verschuldigd aan de gemeente.
        (…)
      
    
    
      7.4.
      
        Indien de erfpachter zich niet kan verenigen met het door de gemeente vastgesteld
        bedrag van de economische meerwaarde doet hij hiervan binnen twee maanden na ontvangst van de aangetekende kennisgeving van de nieuwe grondprijs schriftelijk mededeling (...). In
        dat geval wordt het bedrag van de economische meerwaarde met inachtneming van het
        bepaalde in lid 2 vastgesteld door deskundigen als bedoeld in artikel 27.
      
    
    
      7.5
      
        De wijziging van het gebruik van het perceel grond en/of de wijziging van de opstallen
        alsmede het bedrag van de betaalde meerwaarde zal worden geconstateerd bij notariële akte.
        die Burgemeester en Wethouders voor rekening van de erfpachter doen overschrijven in de
        openbare registers.’
      
      
    
    
      3.5
      Het appartement wordt door [appellante] gebruikt voor woondoeleinden.
      
    
    
      3.6
      
        In juli 2010 heeft [appellante] een verzoek om ‘verklaring bestemming en gebruik’
        ingediend hij de gemeente.
      
      
    
    
      3.7
      In de brief van de gemeente d.d. 14 juli 2010 staat voor zover van belang vermeld:
      
      
        ‘Toetsing aan planologische bepalingen
        Het bestemmingsplan Griftpark e.o. (...) is van toepassing. Op grond van artikel 10 van de
        bij dat plan behorende voorschriften is de bestemming van het gebouw ‘Gemengde
        doeleinden 2. Gd 2’ (zie bijlagen).
      
      
      
        Het gebouw kan worden gebruikt zoals in voormelde voorschriften is aangegeven. Als het
        huidige feitelijke gebruik daarvan afwijkt kan dat, mits toegestaan, worden voortgezet.
        Toestemming voor het huidige gebruik kan bijvoorbeeld ontstaan door overgangsrecht of
        doordat vrijstelling of ontheffing van de planologische regeling is verleend, al dan niet in
        combinatie met een bouwvergunning.
      
      
      
        (...) Echter op grond van de tekeningen die horen bij de verleende bouwvergunning en
        vrijstelling (BV9901848) is voornoemd adres ingetekend als bedrijfsgebouw. Dit betekent dat indien dit gewijzigd wordt naar wonen, hiervoor een bouwvergunning moet worden
        aangevraagd. (...).’
      
      
    
    
      3.8
      
        Op 28 september 2010 heeft [appellante] een aanvraag voor een reguliere
        bouwvergunning ingediend om de bewoning van haar appartement te legaliseren, welke
        bouwvergunning zij op 1 november 2010 heeft gekregen. Deze is op 14 december 2010
        onherroepelijk is geworden.
      
      
    
    
      3.9
      Bij brief van 9 december 2010, verzonden op 10 december 2010, heeft de gemeente, afdeling grondzaken, [appellante] –  voor zover van belang – het volgende gemeld:
      
      
        ‘Het perceel met opstallen [adres] op 28 november 2003 door de
        gemeente in erfpacht uitgegeven. Bij deze uitgifte zijn de Algemene Voorwaarden voor de
        uitgifte van gronden in erfpacht van de gemeente Utrecht 1989 (AV 1989) van toepassing verklaard. De (privaatrechtelijke) bestemming die op grond van de erfpachtvoorwaarden voor
        het onderhavige perceel van toepassing is luidt ‘bedrijfsruimte/praktijkruimte op de
        eerste verdieping met toebehoren.’
      
      
      
        Krachtens artikel 13 van de AV 1989 is wijziging van een erfpachtrecht eerst mogelijk na schriftelijke toestemming hiertoe van het college van burgemeester en wethouders. Aan deze toestemming kunnen door ons college voorwaarden worden verbonden, waaronder de betaling door de erfpachter(s) van de uit de wijziging van het erfpachtrecht voortvloeiende economische meerwaarde als bedoeld in artikel 7 van de  AV 1989. 
      
      
      
        Om te kunnen vaststellen of uit de wijziging van het gebruik van het erfpachtrecht
        economische meerwaarde ontstaat, is aan beëdigd taxateur, de heer J.N. Brantsma van 
        DTZ Zadelhoff, opdracht gegeven om de grondwaarde hij het gewijzigd gebruik en de
        grondwaarde hij het toegestane gebruik te taxeren en vast te stellen. (...).’
      
      
    
    
      3.10
      Bij brief van 17 januari 2011 heeft de gemeente [appellante] medegedeeld dat het door DTZ Zadelhoff getaxeerde en vastgestelde bedrag aan economische meerwaarde een bedrag van € 33.000,- betreft. Tevens wordt [appellante] in deze brief verzocht dit bedrag te betalen en de kosten ten behoeve van de administratieve verwerking van de privaatrechtelijke wijziging voor haar rekening te nemen.
      
    
    
      3.11
      
        [appellante] heeft vervolgens een tegentaxatie laten uitvoeren door K. Droste van Droste De Vries.
      
    
    
      3.11
      Volgens mededeling van de gemeente bij brief van 17 februari 2012 heeft DTZ Zadelhoff haar taxatie naar aanleiding daarvan bijgesteld en de economische meerwaarde vastgesteld op € 21.000,-.
      
    
    
      3.12
      Bij gebrek aan overeenstemming met [appellante] heeft de gemeente [appellante] bij brief van 5 april 2012 voorgesteld een derde deskundige/taxateur te (laten) benoemen om een onafhankelijk en voor partijen bindend advies op te stellen. 
      
    
    
      3.13	0
      p 3 juli 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en de gemeente, waarbij de gemeente [appellante] nader heeft voorgesteld om twee onafhankelijke gecertificeerde taxateur(s) voor te dragen die bekend zijn met residuele grondwaarde berekeningen, waarvan er dan één door de gemeente wordt gekozen om een bindende taxatie te geven. Mocht [appellante] slechts één taxateur voordragen en de gemeente kon met deze taxateur instemmen, dan zou deze bedoeld bindend advies geven. 
      
    
    
      3.14
      Bij brief van 19 juli 2012 heeft de gemeente [appellante] een en ander bevestigd en daarbij in aanvulling op het gesprek van 3 juli 2012 medegedeeld dat de kosten van de voorgestelde derde taxatie door beide partijen voor 50% zullen worden gedragen.
      
    
    
      3.15
      Bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 14 bij conclusie van antwoord) heeft (de advocaat van) [appellante] de gemeente medegedeeld dat zij met de offerte en het feit dat  50% van de kosten voor haar rekening kwamen, akkoord ging, echter onder protest, aangezien zij reeds eerder soortgelijke kosten had moeten maken voor de eerdere taxaties. Voorts verbond zij aan die kostendeling de voorwaarde dat deze pas aan het einde van de procedure aan haar in rekening zouden worden gebracht en dat het bedrag evenals de meerwaarde in termijnen zou kunnen worden afgelost.
      
    
    
      3.16
      Bij e-mailbericht van 7 september 2012 heeft [appellante] Ritsema van Van Heijst en Partners uit Zwolle als bindend adviseur naar voren gebracht.
      
    
    
      3.17
      Bij e-mailbericht van 11 september 2012 heeft de gemeente ingestemd met het aanstellen van Ritsema als taxateur.
      
    
    
      3.18
      Op 13 november 2012 heeft Ritsema een taxatie uitgebracht ter hoogte van € 11.200,- aan economische meerwaarde. De kosten voor de taxatie bedragen € 1.447,55.
      
    
    
      3.19
      
        Bij brief van 15 januari 2013 aan de gemeente heeft de advocaat van [appellante] om
        compensatie van onder meer de juridische kosten tot 15 januari 2013 ter hoogte van
        € 4.817,06 (incl. btw) en de helft van de taxatiekosten van € 2.300.- inzake de vaststelling van de economische meerwaarde verzocht. 
      
      
    
    
      3.20
      Bij brief van 7 februari 2013, verzonden op 18 februari 2013, heeft de gemeente geantwoord dat zij geen reden zag [appellante] te compenseren in de gemaakte kosten en gestelde schade. De gemeente bood [appellante] ter zake wel een betalingsregeling in de vorm van een jaarlijkse canon aan.
      
    
    
      3.21
      Bij diezelfde brief deelde de gemeente [appellante] mede bereid te zijn het college van burgemeester en wethouders voor te stellen (civielrechtelijke) goedkeuring te verlenen aan het gewijzigde gebruik van het erfpachtrecht van haar appartement, onder de voorwaarde onder meer van opname van een economische meerwaarde van € 11.200,- in de op te maken notariële akte houdende wijziging bestemming/gebruik overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.5 van de AV 1989. 
      
    
    
      3.22
      De bedoelde brief van de gemeente van 7 februari 2013 is door [appellante] op 6 april 2013 ‘onder protest’ ondertekend.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        
          primair:
        
      
      - zal verklaren voor recht dat [appellante] niet is gebonden aan de AV 1989, althans aan de bepaling daarin die geldt als de grondslag voor economische afrekening, althans die bepaling zal vernietigen, alsmede de overeenkomst tussen de gemeente en [appellante] zal vernietigen;
      - zal verklaren voor recht dat het bedrag, dan wel de reeds voldane termijnen van de
      
        afrekening van de economische meerwaarde door [appellante] onverschuldigd aan de
        gemeente zijn betaald;
      
      - de gemeente zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 17.886,53 binnen 14 dagen 
      
        na vonnisdatum, vermeerderd met rente en kosten;
        
          subsidiair:
        
      
      - de gemeente zal veroordelen tot betaling van € 17.886,53 wegens strijd met het
      
        bepaalde in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) binnen 14 dagen
        na vonnis, vermeerderd met rente en kosten.
        
          meer subsidiair:
        
      
      - de gemeente zal veroordelen tot betaling van € 6.686,53 binnen 14 dagen na vonnisdatum,
      
        vermeerderd met rente en kosten wegens door [appellante] gemaakte advocaat- en
        deskundigenkosten in deze procedure;
        
          zowel primair als subsidiair als meer subsidiair:
        
      
      - de gemeente zal veroordelen binnen 14 dagen na vonnisdatum tot betaling van een nader
      
        vast te stellen bedrag aan kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, met
        verwijzing naar een schadestaatprocedure;
      
      - de gemeente zal veroordelen binnen 14 dagen na vonnisdatum tot betaling van de kosten van de procedure, indien betaling binnen de gestelde termijn uitblijft, te vermeerderen met
      wettelijke rente en kosten.
      
    
    
      4.2
      De gemeente heeft tegen die vorderingen van [appellante] gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] bij het bestreden vonnis afgewezen, kortweg omdat artikel 7 van de AV 1989 naar zijn oordeel zakelijke werking toekomt en daarmee ook geldt jegens [appellante] als opvolgende eigenaresse van het appartement, dat de AV 1989 voor haar voldoende kenbaar waren en de bepaling van artikel 7 van de AV 1989 niet onredelijk bezwarend. Van onverschuldigde betaling van het desbetreffende bedrag door [appellante] is naar oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake. Van onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande in gebrekkige informatievoorziening, kan evenmin worden gesproken. [appellante] had een eigen verantwoordelijkheid en onderzoeksplicht ter zake van die voorwaarden. Ook haar stelling dat de gemeente haar kosten in verband met de vaststelling van de meerwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid diende te vergoeden, wijst de kantonrechter van de hand, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de gemeente. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Tegen dat oordeel komt [appellante] op met een zestal grieven. Daarmee stelt zij in het bijzonder de goederenrechtelijke werking van artikel 7 van de AV 1989 aan de orde, de niet-kenbaarheid van die bepaling en de vernietigbaarheid van (artikel 7 van) de AV 1989 in verband met het onredelijk bezwarend karakter onderscheidenlijk de niet ter handstelling ervan (grieven 1 tot en met 3). Zij komt voorts op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gemeente niet onzorgvuldig jegens haar zou hebben gehandeld, althans dat op [appellante] zelf een onderzoeksplicht zou rusten (grieven 4 en 5). Ten slotte bestrijdt [appellante] de afwijzing van de verplichting van de gemeente haar kosten te vergoeden (grief 6).
      
    
    
      5.2
      De gemeente heeft tegen de grieven gemotiveerd verweer gevoerd en zich daarbij wat betreft de bekendheid althans kenbaarheid van de AV 1989 bij [appellante] mede beroepen op de dwingende bewijskracht van de leveringsakte, volgens welke [appellante] bij de levering van het appartement aan haar, aldus de gemeente, kort gezegd verklaarde de AV 1989 te hebben ontvangen, alsmede op verjaring van haar eventuele vernietigingsbevoegdheid.
      
    
    
      5.3
      De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          Toepasselijkheid AV 1989 / artikel 7 daarvan
        
      
      
    
    
      5.4
      In de akte van levering van SBO aan [appellante] is op blad 6 per citaat vermeld dat in de akte vestiging erfpacht, opstalrecht en erfdienstbaarheden, bij welke akte SBO de onroerende zaak waaruit het appartementsrecht van [appellante] is afgesplitst op 1 december verkreeg, werd bepaald dat bedoelde vestiging geschiedde onder de AV 1989,
      
      
        ‘waarvan de erfpachter verklaarde een exemplaar te hebben ontvangen, met de inhoud daarvan volkomen bekend te zijn en akkoord te gaan, en deze te beschouwen als woordelijk in deze akte te zijn opgenomen; mitsdien maken de AV 1989 onverbrekelijk deel uit van deze akte, tenzij hierna in deze akte daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken dan wel ter aanvulling daarop bijzondere bedingen en/of voorwaarden worden gesteld; (…)’.
      
      
      
        Vaststaat daarmee dat de AV 1989 op de erfpachtovereenkomst tussen de gemeente en SBO van toepassing zijn althans waren. 
      
      
    
    
      5.5
      
        In verband met de toepasselijkheid van artikel 7 van de AV 1989 in de verhouding tussen de gemeente en [appellante] als rechtsopvolgster van SBO, oordeelt het hof naar aanleiding van het – door [appellante] bestreden – beroep van de gemeente op het zakelijke karakter van de erfpachtvoorwaarden, als volgt.
        Bedingen in erfpachtvoorwaarden hebben goederenrechtelijke werking voor zover zij niet in strijd zijn met de wet en voldoende verband houden met het wezen van de erfpacht. In zoverre behoren zij tot de inhoud van het recht van erfpacht. 
      
      
    
    
      5.6
      In deze zaak gaat het met name om het zogenoemde meerwaardebeding van artikel 7 van de erfpachtvoorwaarden (AV 1989). Het eerste lid van dit artikel, hiervoor onder 3.4 reeds aangehaald, luidt als volgt:
      
      
        ‘Naar aanleiding van een door de erfpachter voorgenomen en door Burgemeester en Wethouders goedgekeurde wijziging van het gebruik van het gebruik van het perceel grond en/of een wijziging van de opstallen, is de gemeente gerechtigd van de erfpachter de betaling te vorderen van de uit die wijziging voortvloeiende economische meerwaarde van het erfpachtrecht.’
      
      
      
        Volgens de erfpachtakte (blad 3 onder ‘Bestemming’) zou [appellante] het appartementsrecht gebruiken als bedrijfsruimte. In feite gebruikte [appellante] het appartementsrecht echter, in strijd daarmee, als woonruimte. Volgens artikel 7 lid 1 van de AV 1989 was de gemeente, bij goedkeuring, gerechtigd naar aanleiding van een gebruikswijziging als hier bedoeld van de erfpachter de betaling te vorderen van de uit die wijziging voortvloeiende economische meerwaarde van het erfpachtrecht.
        Anders dan [appellante] voorstaat, vormt het gebruik van het appartementsrecht in feite de kern van het erfpachtrecht. Wijziging van het toegestane gebruik van het appartementsrecht verandert dan ook de inhoud van dat recht als zodanig. Zoals de gemeente bepleit, hangt een beding als het onderhavige ten nauwste samen met het doel en de strekking van het erfpachtrecht. Een en ander brengt mee dat een beding als artikel 7 AV 1989 naar het oordeel van het hof geacht moet worden voldoende verband te houden met het wezen van de erfpacht om tot dat recht te kunnen worden gerekend. Dit beding behoort derhalve tot de inhoud van het recht van erfpacht en heeft goederenrechtelijke werking. Het hof gaat in zoverre derhalve uit van de gelding van artikel 7 van de AV 1989 ook in de verhouding tussen de gemeente en [appellante] . 
        Grief 1 faalt derhalve.
      
      
      
        
          Vernietigbaarheid artikel 7 van de AV 1989 
        
      
      
    
    
      5.6
      
        
          [appellante] beroept zich ook in appel op de vernietigbaarheid van (artikel 7 van) de AV 1989 op grond van artikel 6:233 a en b BW, betreffende het onredelijk bezwarend karakter onderscheidenlijk de niet ter handstelling van de AV 1989.
        In verband daarmee zal het hof allereerst het beroep van de gemeente bij memorie van antwoord op de verjaring van de desbetreffende bevoegdheid van [appellante] ex artikel 3:52 lid 1 sub d BW beoordelen. 
        
          [appellante] heeft bij akte na antwoord bestreden dat haar desbetreffende bevoegdheid zou zijn verjaard en bepleit dat artikel 3:51 lid 3 BW van toepassing is, volgens welk artikel geen verjaringstermijn geldt. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat haar eerst een beroep op vernietiging als hiervoor bedoeld toekwam vanaf het moment dat uitvoering was gegeven aan de te vernietigen bepaling, derhalve vanaf de overeenkomst tot afrekening economische meerwaarde. De schade werd, zo stelt zij, eerst daarmee geleden, zodat de verjaringstermijn van drie jaar, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante] op dit punt, eerst vanaf 8 april 2013, de datum van de overeenkomst, is gaan lopen. 
      
      
    
    
      5.7
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Allereerst heeft [appellante] , anders dan zij aanvoert, het hiervoor onder 5.6 bedoelde beroep op de vernietigbaarheid van (artikel 7 van) de AV 1989 op grond van artikel 6:233 a en b BW,  betreffende het onredelijk bezwarend karakter onderscheidenlijk de niet ter handstelling van de AV 1989 niet gedaan ter afwering van een op (artikel 7 van) de AV 1989 steunende vordering of andere maatregel als in artikel 3:51 lid 3 BW bedoeld. In zoverre zij dit beroep daadwerkelijk heeft gedaan, deed zij dit met name ter ondersteuning van haar (primaire) vordering uit onverschuldigde betaling jegens de gemeente. 
        De onderhavige situatie wordt derhalve, zoals de gemeente stelt, beheerst door het in artikel 3:52 lid 1 sub d BW bepaalde.
      
      
    
    
      5.8
      Artikel 6:235 lid 4 BW bepaalt ten aanzien van de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 234 BW in het algemeen dat de termijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 onder d BW begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan.
      
    
    
      5.9
      
        Vaststaat tussen partijen dat de gemeente voor het eerst een beroep op artikel 7 AV 1989 jegens [appellante] heeft gedaan met haar brief van 9 december 2010, verzonden op 10 december 2010. Alstoen – en niet eerder, zoals de gemeente heeft betoogd, of later, zoals [appellante] heeft bepleit – is de onderhavige verjaringstermijn van drie jaar derhalve gaan lopen. 
        
          [appellante] heeft aangevoerd (bij akte na antwoord onder 6) dat zij sinds 9 december 2010 zich altijd heeft verweerd 
      
      
      
        ‘tegen deze gang van zaken, zoals volgt uit het feitelijke relaas in de inleidende dagvaarding. Zij heeft op geen enkel moment berust in de situatie. In die context is de verjaringstermijn, ongeacht weke, nimmer aan een verstrijkingsdatum aangekomen. Er heeft steeds weer een stuitingsdatum plaatsgevonden.’
      
      
      
        Naar blijkt uit de inleidende dagvaarding (van 18 november 2013), waarnaar [appellante] verwijst, heeft zij zich daarbij onder randnummer 46 op de vernietigbaarheid van de AV 1989 ex artikel 6:233 onder b BW beroepen. In zoverre faalt het beroep van de gemeente op verjaring van de vernietigingsbevoegdheid van [appellante] . 
        Overigens is de verwijzing van [appellante] naar ‘het feitelijke relaas in de inleidende dagvaarding’, zoals de gemeente bij haar antwoordakte onder 9 ook aanvoert, te vaag om aan de eisen van stuiting van een lopende verjaring volgens het in artikel 3:317 lid 2 BW bepaalde te voldoen. 
        Op de vernietigbaarheid van de AV 1989 ex artikel 6:233 onder a BW heeft [appellante] zich bij de inleidende dagvaarding niet beroepen. Uit het feit dat de kantonrechter een zodanig beroep harerzijds behandelt, terwijl vóór vonniswijzing geen verdere procestukken door [appellante] zijn ingediend, is mogelijk af te leiden dat zij daarop ter gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 17 juni 2014 (de aantekeningen zoals overgelegd in het procesdossier geven daarover geen uitsluitsel) een beroep heeft gedaan. Op dat moment was de genoemde termijn van drie jaar echter ruim verstreken. 
        Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep op artikel 6:233 onder b niet, en onder a wel is verjaard.
      
      
      
        
          Kenbaarheid AV 1989
        
      
      
    
    
      5.10
      
        Hetgeen hiervoor omtrent verjaring is overwogen, en in het bijzonder het falen van het beroep van de gemeente op verjaring van de vernietigingsbevoegdheid van [appellante] ex artikel 6:233 onder b BW, brengt overigens nog niet mede dat de gemeente zich ten opzichte van [appellante] niet op artikel 7 van de AV 1989 kan beroepen.
        Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, gaat het hof, overeenkomstig de stellingname van de gemeente, uit van de toepasselijkheid van artikel 7 van de AV 1989 ook in de verhouding tussen de gemeente en [appellante] , dit ingevolge de goederenrechtelijke werking ervan. Deze brengt mede dat het beding behoort tot de inhoud van het recht van erfpacht en in die zin van rechtswege van SBU op [appellante] als haar verkrijger is overgegaan. Bij de vestiging van de erfpacht eenmaal rechtsgeldig overeengekomen, kan de gelding van bedoelde bepaling dan ook niet meer worden beïnvloed door een niet ter handstelling van de AV 1989 door een rechtsopvolger van de gemeente (in dit geval SBU) aan een latere verkrijger (in dit geval [appellante] ).
      
      
    
    
      5.11
      
        In verband met de bekendheid van [appellante] met althans de kenbaarheid voor [appellante] van (artikel 7 van) de AV 1989, oordeelt het hof, voor zover hier nog relevant, als volgt.
        Hiervoor volstaat niet het beroep van de gemeente op de eerste hiervoor onder 5.4 aangehaalde passage uit de akte van levering door SBO aan [appellante] (blijkens haar memorie van antwoord onder 6 t/m 9). Zij leidt daaruit ten onrechte af, dat deze verklaring van [appellante] afkomstig zou zijn en beroept zich uit dien hoofde evenzeer ten onrechte op de dwingende bewijskracht van die akte. De gemeente miskent daarmee dat de in de akte van SBO aan [appellante] aangehaalde verklaring afkomstig is van SBO als eerste erfpachter. 
      
      
    
    
      5.12
      
        De gemeente heeft zich er (bij conclusie van antwoord onder 36), onder verwijzing naar artikel 3:17 lid 1, aanhef en sub d jo. artikel 46 lid 5 Kadasterwet, in dit verband echter wel met recht op beroepen dat de AV 1989 zijn ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en Openbare Registers te Utrecht in register Hypotheken 4, deel 6242 nummer 19, zoals ook in de erfpachtakte en de akte van levering aan [appellante] is vermeld. Aldus moet [appellante] , zoals de gemeente heeft bepleit, daadwerkelijk geacht worden met de AV 1989, als feiten die door raadpleging van de registers konden worden gekend, bekend te zijn geweest. Het hof zal in zoverre derhalve van bekendheid van [appellante] met (artikel 7 van) de AV 1989 althans de kenbaarheid daarvan uitgaan. 
        Grief 2/3 faalt derhalve in zoverre.
      
      
      
        
          Onredelijk bezwarend karakter beding – strijdigheid met artikel 1 Eerste Protocol
        
      
      
    
    
      5.13
      
        Wat betreft het door [appellante] gestelde onredelijk bezwarend karakter van de AV 1989 oordeelt het hof, voor zover hier nog relevant, als volgt.
        Het hof stelt voor zoveel nodig ambtshalve voorop dat [appellante] , die het appartement volgens de akte van levering voor het uitsluitend gebruik als bedrijfsruimte/praktijkruimte heeft gekocht, geen consument is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen, zodat deze Richtlijn toepassing mist.
        Voor zover [appellante] met haar grieven in verband met het onredelijke bezwarend karakter van het beding een beroep op die Richtlijn wenste te doen, faalt haar desbetreffende grief (2) derhalve reeds op die grond ook in zoverre. 
      
      
    
    
      5.14
      Voor zover [appellante] met haar grief 2 het onredelijk bezwarende karakter van artikel 7 van de AV 1989 mede wil baseren op artikel 1 van het Eerste Protocol bepleit, faalt dit, reeds op grond van verjaring verworpen, beroep eveneens. Niet alleen heeft [appellante] dit beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol onvoldoende geadstrueerd, maar zo een bepaling als deze (artikel 7 van de AV 1989) het eigendomsrecht van [appellante] al beperkt, is van een volledige negatie daarvan geen sprake en acht het hof deze voldoende gerechtvaardigd. Behalve een planologisch belang heeft de gemeente immers tevens het belang van de gemeentelijke grondexploitatie met het daarmee samenhangende financieel-economisch belang van de gemeente te dienen, te weten het bevorderen van financieel rendement van de, in dit geval in erfpacht, uitgegeven grond. [appellante] van haar kant heeft het appartement als bedrijfsruimte/praktijkruimte gekocht. De hoogte van de meerwaarde als gevolg van de door haar zelf aangevraagde bestemmingswijziging is – uiteindelijk en niettegenstaande haar protest tegen de verschuldigdheid ervan – in overeenstemming met [appellante] getaxeerd. Van strijdigheid van artikel 7 AV 1989 met het Eerste Protocol, is, anders dan [appellante] stelt, dan ook geen sprake.
      
      
        
          Onzorgvuldig handelen gemeente? / eigen onderzoeksplicht [appellante]
        
      
      
    
    
      5.15
      
        [appellante] stelt zich op het standpunt dat de gemeente haar publiekrechtelijke aanvraag tot wijziging van de bedrijfsbestemming van haar appartement niet op zorgvuldige en adequate wijze heeft behandeld door haar niet op de privaatrechtelijke consequenties ervan te wijzen. De gemeente stelt daartegenover dat het aan [appellante] bekend was dat haar praktijk/bedrijfsruimte in erfpacht was uitgegeven en dat het op haar weg lag om nader onderzoek te doen naar (de implicaties van) de wijziging van de bestemming voor haar erfpachtrecht.
      
    
    
      5.16
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Ofschoon het, zoals de gemeente naar het hof begrijpt ook heeft onderkend, beter was geweest, indien de gemeente [appellante] voorafgaand aan de behandeling van haar aanvraag tot wijziging van de (publiekrechtelijke) bedrijfsbestemming van haar appartement op de privaatrechtelijke consequenties daarvan zou hebben gewezen, rustte op de gemeente geen algemene zorgplicht om deze consequenties voorafgaand daaraan te onderzoeken en [appellante] daarover te informeren. Met de behartiging van haar belangen is [appellante] primair zelf belast. Waar zij wist dat haar praktijk/bedrijfsruimte in erfpacht was uitgegeven en de AV 1989 voor haar kenbaar waren (zie hiervoor onder 5.12), beschikte zij zelf over de mogelijkheid tot onderzoek hiervan. Dat zij daartoe voorafgaand aan haar aanvraag niet is overgegaan, komt derhalve voor haar rekening en risico. Er is, anders dan [appellante] aanvoert en de gemeente bestrijdt, ook geen sprake van schending door de gemeente van publiekrechtelijke bepalingen dan wel rechtsbeginselen, die het onderhavige standpunt van [appellante] voldoende ondersteunt.
        Ook de grieven 4 en 5 falen derhalve.
      
      
      
        
          Verplichting gemeente de kosten (van advocaat en deskundige Ritsema) te vergoeden
        
      
      
    
    
      5.17
      
        Ten slotte komt het hof toe aan de door [appellante] gestelde verplichting van de gemeente de kosten van haar advocaat en deskundige Ritsema te vergoeden.
        
          [appellante] heeft de afwijzing van haar desbetreffende vordering ter hoogte van een bedrag van (€ 5.238,98 + € 1.447,55 =) € 6.686,53 door de kantonrechter in eerste aanleg bestreden. [appellante] heeft zich in dit verband onder meer beroepen op de in artikel 27 van de AV 1989 voorgeschreven procedure, die de duur van de taxatie aanmerkelijk zou hebben bekort, op het feit dat de gemeente op grond van artikel 27.12 van de AV 1989 de kosten van de deskundigenprocedure zou hebben moeten dragen, als de in het ongelijk gestelde partij, terwijl [appellante] zich ten behoeve van het verkrijgen van haar gelijk moest bedienen van juridische bijstand met de daaraan verbonden kosten. De weigering van de gemeente haar afschrift van de taxaties van gemeentezijde te geven is volgens [appellante] in strijd met het fair-play beginsel en heeft een eerder vergelijk tussen partijen mogelijk in de weg gestaan.
      
      
    
    
      5.18
      De gemeente stelt zich op het standpunt naar analogie van artikel 27 AV 1989 te hebben gehandeld, alsmede dat [appellante] door die handelwijze niet is geschaad. De tijd gemoeid met het vaststellen van de meerwaarde is naar haar mening met name aan [appellante] zelf te wijten. Wat betreft de deskundigenkosten van Ritsema beroept de gemeente zich op de afspraak met [appellante] deze te delen; zij ziet bovendien niet dat zij als de volgens artikel 27.12 AV 1989 in het ongelijk te stellen partij zou zijn aan te merken. Voor de kosten van haar advocaat is [appellante] zelf verantwoordelijk; zij heeft er immers ook zelf voor gekozen deze in te schakelen, aldus de gemeente. De desbetreffende kosten staan bovendien niet in conditio sine qua non-verband met het niet volgen van de procedure volgens artikel 27 AV 1989, zo besluit de gemeente.
      
    
    
      5.19
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Zoals de gemeente heeft aangevoerd, is tussen partijen, op voorstel van [appellante] van
        7 september 2012 overeenstemming bereikt over Ritsema van Van Heijst en Partners uit Zwolle als bindend adviseur. De gemeente had aan het volgen van die in juli 2012 door partijen ingeslagen weg de voorwaarde verbonden van kostendeling bij gelijke helften. Ook daarmee is [appellante] akkoord gegaan; zij stelt niet (gemotiveerd) waarom over deze voorwaarde geen overeenstemming is bereikt noch waarom achteraf op die afspraak zou moeten worden teruggekomen. Haar beroep op artikel 27.12 van de AV 1989 is daartoe onvoldoende. Zoals de gemeente terecht aanvoert, staat ook geenszins vast hoe een commissie, indien overeenkomstig artikel 27 van de AV 1989 ingesteld, zou hebben geoordeeld over de hoogte van de meerwaarde en evenmin of zij de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij zou hebben aangemerkt.
        Ook het beroep van [appellante] op het fair play beginsel in verband met een mogelijk eerder bereikt vergelijk kan deze vordering niet dragen.
        Grief 6 faalt derhalve.
      
      
    
    
      5.20
      Al het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter de vorderingen van [appellante] , waaraan iedere grondslag ontbreekt, terecht heeft afgewezen, zodat het bestreden vonnis integraal zal worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis integraal moet worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.920,-
      - salaris advocaat		€ 1.341,-  (1,5 punten x tarief II à € 894,-)
      Totaal		€ 3.261,-.
      
    
    
      6.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, sector kanton, locatie Utrecht) van 15 oktober 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, L.F. Wiggers-Rust en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.