ECLI:NL:RBHAA:2004:AO5875, Rechtbank Haarlem, 12-03-2004, 100010 - KG ZA 04-84
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2004-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoogheemraadschap is begonnen met de kap van 360 populieren op de Beemster Omringdijk. Omwonenden en milieuvereniging vorderen verbod op kapwerkzaamheden in verband met aanwezigheid van beschermde inheemse diersoorten. Vordering toegewezen in afwachting van nader onderzoek en, indien vereist, een ontheffing ex artikel 75 Flora- en faunawet.

Zaaknummer:	100010/KG ZA 04-84
       Vonnisdatum:	12 maart 2004
       134
    
     
    
       RECHTBANK TE HAARLEM,
       VONNIS IN KORT GEDING
    
     
     in de zaak van:
     
    
       1.	[eiser sub 1],
       2.	[eiser sub 2],
       3.	[eiser sub 3],
       4.	[eiser sub 4],
       5.	[eiser sub 5],
       allen wonende te [woonplaats],
      6.	de vereniging DE NOORDHOLLANDSE MILIEUFEDERATIE,
      	gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,
       eisende partij,
       procureur mr. M.B. Meindersma,
       advocaat mr. W.A. Swildens te Alkmaar,
    
     
     -- tegen --
     
    
       de publiekrechtelijke rechtspersoon HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
       gevestigd en kantoorhoudende te Purmerend,
       gedaagde partij,
       verschenen bij P.W.J. Minneboo. 
    
     
    
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] respectievelijk het Hoogheemraadschap
      1. Het verloop van het geding
      1.1 Ter terechtzitting van 4 maart 2004 hebben [eisers]. overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het Hoogheemraadschap heeft tegen deze vor-dering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
      1.2 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 12 maart 2004 of zoveel eerder als mogelijk. Het Hoogheem-raadschap heeft desgevraagd toegezegd in afwachting van het vonnis in dit geding de onderhavige kapwerkzaamheden te zullen opschorten.
    
     
    
      2. De vaststaande feiten
      2.1 In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
    
    
    a. [eisers] sub 1 tot en met 5 zijn woonachtig in Noordbeemster nabij de Beemster Omringdijk, een dijk die een gedeelte van de polder de Beemster omgeeft. Eiseres sub 6 is een ver-eniging die zich blijkens haar statuten ten doel stelt de bevordering van natuurbe-houd, een verantwoord milieubeheer en de landschapsbescherming, alles in de ruimste zin des woords, in de provincie Noord-Holland.
    
    b. Het Hoogheemraadschap is eigenaar, beheerder en onderhoudsplichtige van de Beemster Omringdijk.
    
    c. De Beemster Omringdijk is circa vijftig jaar geleden beplant met circa 360 popu-lieren. Het Hoogheemraadschap is in het kader van de uitvoering van het Beleids-plan Wegbeplantingen Waterschap De Waterlanden, dat in 1995 door het alge-meen bestuur is vastgesteld, begonnen met het kappen van de populieren op de Beemster Omringdijk. Het voornemen is de populieren te vervangen door duurza-mer bomen, met name iepen.
    
    d. [eisers] hebben getracht langs bestuursrechtelijke weg opschorting van de kap-werkzaamheden te bewerkstelligen. De desbetreffende verzoeken zijn op formele gronden afgewezen.
    
    e. Bij brief van 31 januari 2004 hebben [eisers] het Hoogheemraadschap gewezen op de richtlijnen die op grond van de Flora- en faunawet in acht moeten worden genomen voordat tot de uitvoering van voorgenomen werkzaamheden als onder c. bedoeld kan worden overgegaan.
    
    
      f. Het Hoogheemraadschap heeft daarop bij brief van 9 februari 2004 onder meer het volgende geantwoord:
      "(…)
      Bij uw schrijven d.d. 31 januari 2004 heeft u gewezen op de Flora- en Fauna wet en de daaruit vloeiende verplichting tot het aanvragen van een ontheffing op grond van artikel 75 van deze wet, in verband met de naar uw mening mogelijke aanwezigheid van de Myotis Daubentonii.
      Wij hebben reeds in het najaar van augustus informatie ingewonnen betreffende de mogelijke aan-wezigheid van vleermuizen dan wel andere beschermde diersoorten ter plaatse van de Beemster-dijk. Geraadpleegd is de Provincie Noord-Holland, in de persoon van de coördinator van de afde-ling onderzoek, de heer T. Eggertshuizen. Voorts is advies gevraagd aan de Vereniging voor Zoog-dieren (VZZ). Op grond van de op deze wijze verkregen informatie is gebleken dat geen sprake is van broedplaatsen of winterverblijven van vleermuizen in populieren. Wel is het mogelijk dat de vleermuis de bomen als herkenningspunt gebruikt.
      Omdat op geen enkele wijze bleek dat sprake zou kunnen zijn van mogelijke ontheffingsplicht in het kader van de Flora- en Faunawet is naar onze mening terecht geen aanvraag ingediend. Recent hebben wij overleg gevoerd met het bureau Laser van het Ministerie van LNV, de provincie Noord Holland en de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van LNV. Uit de door deze instanties verkregen informatie blijkt dat een ontheffing in het kader van de Flora en Faunawet aan de orde is indien daadwerkelijk sprake is van de aanwezigheid van de door deze wet beschermde diersoorten. Het is niet zo dat slechts een bewering van aanwezigheid kan leiden tot ontheffingsplicht. Hierbij past de opmerking dat in uw schrijven weliswaar wordt gesteld dat de beschermde vleermuissoort Myotis Daubentonii aanwezig zou zijn, waarbij wordt verwezen naar rapportage van de heer P. ter Linden, maar dat dit onderzoek niet aan ons is toegezonden. 
      Ten overvloede hebben wij een onafhankelijk deskundige verzocht om een oordeel uit te spreken over de vraag of de door u genoemde vleermuis mogelijk verblijf heeft in de populieren. De heer K. Kaptein, deskundige op het gebied van vleermuizen, en verbonden aan het Noord Hollands Land-schap, tevens schrijver van het boek, "Vleermuizen in het landschap, over ecologie, gedrag en ver-spreiding", heeft ons zijn oordeel gegeven. De heer Kaptein heeft ons inmiddels laten weten, en dit is conform het eerder oordeel van de VZZ, dat de populieren op de Noord- en Westdijk niet door de watervleermuis als kolonieverblijfplaats worden gebruikt. De watervleermuis komt naar het oordeel van de heer Kaptein sporadisch voor in de Beemster en gebruikt eventueel andere oudere bomen als mogelijke verblijfplaats.
      Wij zijn van mening dat thans geen beletselen meer aanwezig kunnen zijn om uitvoering te geven aan ons voornemen tot de noodzakelijke kap van bomen op de u bekende locatie aan de West- en Noorddijk van de Beemster.
      (…)"
    
    
    g. Bij brief van 23 februari 2004 heeft de raadsman van [eisers] het Hoogheem-raadschap verzocht de kapwerkzaamheden op te schorten in afwachting van de uitkomst van een aanhangig te maken kort geding.
    
    
      h. Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als volgt geantwoord:
      "(…)
      Wat betreft de beweerdelijke overtreding van de Flora- en faunawet kunnen wij u melden dat uit door ons ingesteld onderzoek is gebleken dat met de bomenkap geen belang als door die wet be-schermd wordt aangetast. Dat is ook gebleken uit onderzoeken die op verzoek van uw cliënt door verschillende inspectiediensten zijn uitgevoerd.
      Wellicht ten overvloede merken wij nog op dat de Flora- en faunawet niet strekt tot bescherming van enig civielrechtelijk belang van uw cliënt.
      (…)"
    
    
    i. Inmiddels zijn 80 á 100 populieren op de Beemster Omringdijk gekapt.
    
    
      3. De vordering en de grondslag daarvan
      3.1 [eisers] vorderen, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, het Hoogheemraadschap op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen tot het stopzetten van de kapwerkzaamheden aan de Beemster Omringdijk zolang geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van be-schermde inheemse dier- en vogelsoorten en zolang geen ontheffing is aangevraagd voor de verstoring van de reeds aangetroffen vleermuizen.
      3.2 [eisers] leggen aan hun vordering ten grondslag dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig handelt. Het kappen van de populieren is volgens [eisers] in strijd  met de bepalingen van de Flora- en faunawet, Richtlijn 92/43 EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna ook "Habitatrichtlijn" te noemen) en het Verdrag ter bescherming van vleermuizen (Verdrag van Bonn van 23 juni 1979). 
    
     
    
      4. Het verweer en de slotsom daarvan
      Het Hoogheemraadschap heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het ge-schil nader worden ingegaan. 
    
     
    
      5. De gronden van de beslissing
      5.1 Voor de beoordeling van het onderhavige geschil zijn relevant de Flora- en faunawet en de Habitatrichtlijn. 
      Artikel 4, lid 1 van de Flora- en faunawet bepaalt dat als beschermde inheemse dier-soorten onder meer worden aangemerkt alle van nature in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, met uitzondering van gedomesticeerde dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten en met uitzondering van de zwarte rat, de bruine rat en de huismuis. Ingevolge artikel 10 van voornoemde wet is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten. Artikel 11 van de wet bepaalt onder meer dat het verboden is vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen of te verstoren. 
      Van voormelde verboden kan op de voet van artikel 75 van de Flora - en faunawet vrijstelling of ontheffing worden verleend. Ingevolge het vijfde lid van voormeld arti-kel wordt voor de soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn slechts vrij-stelling of ontheffing verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing be-staat. Op die bijlage staan vermeld dier- en plantensoorten van communautair belang die ingevolge artikel 12 van de richtlijn strikt moeten worden beschermd. Daartoe be-horen onder meer de watervleermuis en de meervleermuis. 
      5.2 [eisers] stellen zich op het standpunt dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig handelt omdat het kappen van de populieren, in verband met het voorkomen aldaar voornoemde vleermuissoorten, strijd oplevert met de bepalingen van de Flora- en fau-nawet en de Habitatrichtlijn. 
      5.3 Het Hoogheemraadschap heeft primair aangevoerd dat de bepalingen van de Flora- en faunawet niet strekken tot bescherming van de belangen van [eisers] Dit verweer wordt verworpen. De bepalingen van de Fauna- en florawet strekken tot bescherming van het belang van het behoud van een goed milieu. Voor zover de aantasting van die belangen bestaat in activiteiten die directe consequenties hebben voor het milieu in een bepaald gebied strekken deze bepalingen in ieder geval mede tot de bescherming van de belangen van de inwoners van dat gebied. Eiser sub 6. stelt zich voorts blijkens haar statuten ten doel de bevordering van natuurbehoud, verantwoord milieubeheer en landschapsbescherming. Die doelstelling biedt voldoende basis om in rechte te kunnen opkomen voor de bescherming van wilde planten- en diersoorten die de Flora- en fau-nawet beoogt te geven. 
      5.4 Bij de inhoudelijke beoordeling van het onderhavige geschil geldt als uitgangspunt dat voor een bestuursorgaan bij voorgenomen ingrepen als de onderhavige een zelfstandi-ge onderzoeksplicht bestaat ten aanzien van de vraag of zich een situatie voordoet waarin een vrijstelling of ontheffing ex artikel 75 Flora- en faunawet vereist is. 
      5.5 Het Hoogheemraadschap stelt zich op het standpunt dat het in voldoende mate aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. In het Beleidsplan Wegbeplantingen, in het kader waarvan de populieren worden gekapt, zijn de natuurbelangen, aldus het Hoogheem-raadschap, reeds uitgebreid onderzocht. Voordat met het kappen werd begonnen is de heer Eggenhuizen van de provincie Noord-Holland geraadpleegd en is een oriënterend advies gevraagd aan de Vereniging voor Zoogdierkunde en Zoogdierbescherming (VZZ). Voorts is advies gevraagd aan K. Kapteijn, die geldt als expert op het gebied van vleermuizen. Op basis van de resultaten van dit onderzoek is het Hoogheemraad-schap tot de conclusie gekomen dat het mocht overgaan tot het kappen van de populie-ren zonder daarvoor een ontheffing ex artikel 75 van de Flora en faunawet aan te vra-gen. 
      5.6 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was die conclusie niet gerechtvaardigd. Daarvoor is het volgende redengevend.
      5.7 In het Beleidsplan Wegbeplantingen wordt de algemene constatering gedaan dat wegbeplantingen voor de voedselvoorziening van vleermuizen van groot belang zijn. Over de specifieke betekenis van de thans in het geding zijnde populieren worden geen concrete feiten of omstandigheden gemeld. 
      De heer Eggenhuizen heeft, blijkens een door [eisers] overgelegd e-mailbericht d.d. 19 februari 2004, geen informatie verstrekt maar slechts verwezen naar het Ministerie van Landbouw Natuurbeheer en Visserij en de VZZ.
      5.8 De VZZ heeft laten weten dat bomenlanen in een open landschap voor vleermuizen een belangrijke foerageerplaats vormen, waar met name de kleine soorten jagen omdat het er windluw is en er relatief veel insecten te vinden zijn. Ook zijn bomenlanen, al-dus de VZZ, voor vleermuizen van belang als oriëntatiepunten in het landschap. Klei-ne vleermuissoorten hebben een sonar die niet ver reikt. In een zeer open landschap kan het al dan niet voorkomen van verschillende soorten vleermuizen afhankelijk zijn van de aanwezigheid van één bomenlaan. 
      Deze door de VZZ aan het Hoogheemraadschap verstrekte informatie heeft niet speci-fiek betrekking op de situatie op de populieren op de Beemster Omringdijk, maar is algemeen en oriënterend van aard. De VZZ adviseert het Hoogheemraadschap vleer-muizendeskundigen te raadplegen over het belang van de populieren voor de ver-schillende soorten vleermuizen. 
      5.9 K. Kapteijn heeft op basis van gegevens uit een onderzoek dat plaats vond in de periode 1989-1994 onder meer het volgende gemeld:
      "(…)
      De populieren als potentiële verblijfplaats
      Om de hiervoor geschetste redenen vormen de Populieren op de Beemsterringdijk-noord als verblijf-plaats voor kraamkolonies van vleermuizen vermoedelijk een te verwaarlozen betekenis. Met andere worden, er is een uiterst geringe kans dat de bomen als kraamplaats fungeren.
      De populieren als functie in het terreingebruik en foerageergebied
      De bomen zijn wel van betekenis in het terreingebruik voor vleermuizen in de Beemster. Vleermuizen hebben een complex ruimtegebruik: hun kraamkolonies, paarplaatsen en foerageergebieden zijn alle van elkaar gescheiden. Zoals hiervoor gezegd, gebruiken vleermuizen meerdere verblijfplaatsen. Maar ze wisselen ook van Foerageergebied in de loop van de nacht. Zo leggen ze in één nacht vele kilometers af om van de ene naar de andere te komen. Dat is ook logisch omdat het insectenaanbod in grote mate kan veranderen als gevolg van weersomstandigheden (wind, temperatuur, neerslag), maar ook verandert met het nachtelijk tijdstip en met het seizoen.
      Daarbij vliegen ze langs specifieke vliegroutes, die de ene met de andere verbinden. Die routes liggen uiteraard langs de insectenrijke plekken: bomenrijen in het open polderlandschap. De bomenrijen in de Beemster zijn uiterst belangrijk in deze ecologische infrastructuur van de vleermuizen. Ze bieden be-schutting tegen wind aan de insecten, bovendien houden de bomen lang de warmte vast die zonder de bomen tijdens de nachtelijke uren flink zou kelderen. Voor vleermuizen zijn deze bomenrijen daardoor van groot belang als foerageergebied.
      Aanbeveling
      Het Hoogheemraadschap staat voor de taak om het voorgenomen besluit tot de kap van populieren op de Beemsterringdijk zorgvuldig af te wegen, mede in het kader van de Flora en Faunawet. Deze notitie vormt een bijdrage in de benodigde kennis voor dit laatste. De beschreven waarde van de populieren als mogelijke verblijfplaats (verwaarloosbaar), als foerageergebied (groot) en als paringsgebied (relatief) is in het voorgaande beschreven.
      (…)"
    
    
    
      Gelet op hetgeen Kapteijn meldt aangaande het ruimtegebruik van vleermuizen valt uit de informatie niet met voldoende zekerheid op te maken dat vleermuizen in de po-pulieren geen vaste rust- of verblijfplaats in de zin van de Flora- en faunawet hebben en derhalve evenmin of ontheffing ex artikel 75 Flora- en faunawet vereist is.
      5.10 Anders dan het Hoogheemraadschap heeft betoogd wordt die zekerheid ook niet geboden door het door haar overgelegde e-mailbericht d.d. 16 februari 2004 van het agentschap LASER van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, dat verzoeken om ontheffingen ex artikel 75 Flora- en faunawet behandelt. LASER deelt daarin mede :
      "(…)
      Wanneer door erkende vleermuisdeskundigen als de VZZ, alsmede dhr. Kapteijn is vastgesteld dat er geen vleermuizen in de populieren aanwezig zijn, mag u hierop vertrouwen. Indien in deze bomen geen vleermuizen hun vast rust- of verblijfplaats hebben worden door de kap geen verbodsbepalingen van de Flora en faunawet overtreden en is derhalve geen ontheffing vereist. LASER, als ontheffingverlener voor de Minister van LNV acht een verkennend onderzoek door de VZZ op aanwezigheid van be-schermde zoogdieren als toereikend in de beoordeling of ontheffing nodig is.
      (…)"
      LASER gaat er van uit dat Kapteijn heeft vastgesteld dat er geen vleermuizen in de populieren "aanwezig zijn" en dat de VZZ terzake een verkennend onderzoek heeft uitgevoerd, en acht die aanwezigheid dus kennelijk relevant. Kapteijn heeft die vast-stelling echter niet gedaan, hij noemt de populieren van groot belang voor de vleer-muizen als foerageergebied. Evenmin heeft de VZZ een zelfstandig onderzoek naar de aanwezigheid van beschermde diersoorten uitgevoerd. 
      5.11 Tenslotte is nog van belang dat onderzoeksbureau Els en Linde naar aanleiding van een opdracht voor een inventarisatie van de natuurwaarden van de groene dijk rond een deel van de Beemster [[eisers]]. bij brief van 8 februari 2004 het volgende laat weten:
      "(...)
      De internationaal aanvaarde standaardmethode voor onderzoek naar vleermuizen waarvan hier sprake is is beschreven in (…) Deze stelt dat verantwoord onderzoek naar het voorkomen van vleermuizen eerst in het voorjaar (kraamkolonies, roepende mannetjes) kan starten en gedurende het seizoen (tot eind september) uit minstens acht bezoeken bestaat. Pas dan is een min of meer sluitende uitspraak over het gebruik van vleermuizen van het te onderzoeken gebied te doen. (…)
      Uit een korte literatuurstudie mijnerzijds blijkt dat op en langs het onderhavige deel van de dijk vijf verschillende vleermuizen zijn waargenomen: gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis, laatvlie-ger, watervleermuis en meervleermuis. Gezien de aard en de leefwijze van de aangetroffen vleermuizen ben ik ervan overtuigd dat de populieren een belangrijk onderdeel van hun habitat uitmaken. 
      (…)"
    
    
    
      Deze informatie levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vol-doende aanknopingspunten op om met betrekking tot de vraag of de populieren een vaste rust- of verblijfplaats vormen voor de vleermuizen nader onderzoek geboden te achten. Door zonder het uitvoeren van een dergelijk onderzoek over te gaan tot de kap van de bomen loopt het Hoogheemraadschap het risico te handelen in strijd met de genoemde verbodsbepalingen. Nu een zwaarwegend belang bij de snelle kap niet is gebleken is die gedragslijn is tegenover eisers onrechtmatig. 
      5.12 Dit brengt met zich dat de gevraagde voorziening zal worden toegewezen, in na te melden vorm, die door eisers kennelijk is beoogd. Hetgeen eisers ten aanzien van an-dere planten- en diersoorten aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd behoeft dan ook geen bespreking meer. Aangezien ervan mag worden uitgegaan dat het Hoogheemraadschap, een openbaar lichaam, zich naar een rechterlijke veroordeling zal richten, komt het niet noodzakelijk voor aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. Het Hoogheemraadschap zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    
      6. De beslissing
      	De voorzieningenrechter:
      1.1 Veroordeelt het Hoogheemraadschap de kapwerkzaamheden aan de Omringdijk te Beemster te staken en gestaakt te houden zolang geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van beschermde inheemse diersoorten en zolang voor de kap geen ont-heffing is verkregen, indien en voor zover uit genoemd onderzoek mocht blijken dat die ontheffing is vereist.
      6.2 Veroordeelt het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [[eisers]]. begroot op € 324,78 aan verschotten en 
      € 703,-- aan procureurssalaris.
      6.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      6.4 Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van deze recht-bank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 12 maart 2004, in tegen-woordigheid van de griffier.