ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0038, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2007, KGC0700406-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 7:662 e.v. BW Overgang van onderneming. 
        Welke (arbeids) voorwaarden gaan over? Bedrijfsgebonden voorwaarden. Personeelsfaciliteiten? procesrecht: appellant niet ontvankelijk voor zover in hoger beroep een vordering wordt ingesteld tegen de gevoegde partij (art.217 Rv). Wkn zijn werkzaam bij een ondersteunende dienst van een bankinstelling. In het kader van outsourcing (uitbesteden) wordt de dienst overgenomen door een gespecialiseerd bedrijf, dat zelf geen bankinstelling is. Alle wkn treden in dienst van de overnemer. De overdragende bankinstelling en de overnemer hebben met instemming van OR en vakbonden een regeling bereikt over de door de overnemer te hanteren arbeidsvoorwaarden. De regeling komt er op neer dat het nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket zoveel mogelijk gelijkwaardig moet zijn aan de bestaande voorwaarden. De door partijen als tertiair dan wel als faciliteit aangeduide arbeidsvoorwaarden/personeelsregelingen (zoals personeelskorting op hypotheken en verzekeringen, een winstdelings- en optieregeling) en de pensioenregeling van de bank worden niet overgenomen. Aan de wkn is daarvoor een compensatie toegekend in de vorm van een compensatievergoeding van drie jaar en een eenmalige “ontslagvergoeding” van 5 tot 15 duizend euro. 560 van de betrokken 770 wkn hebben de regeling geaccepteerd. 119 anderen starten een kort geding strekkende tot veroordeling van de overnemer tot nakoming van alle overeengekomen arbeidsvoorwaarden. De overdragende bankinstelling voegt zich in die procedure aan de zijde van de overnemer. Hof oordeelt dat ingevolge de EG Richtlijn en artikel 7:663 BW alle verplichtingen van de werkgever bij de overgang betrokken zijn. Het is daarbij niet relevant of die verplichting als ‘faciliteit’ zou moeten worden beschouwd, aangezien de wkn tot de overgang van die faciliteit gebruik kunnen maken. Ook als die faciliteit binnen de grenzen van artikel 7:611 BW eenzijdig door de werkgever is in te trekken mag dat in ieder geval niet op de enkele grond van een (voorgenomen) overgang van onderneming. Het hof onderzoekt vervolgens de vraag wat de aard is van de verplichting die overgaat en voorts of van de nieuwe werkgever nakoming daarvan kan worden verlangd. Per onderdeel oordeelt het hof:
        personeelskorting: hof stelt vast dat deze verplichting neerkomt op het bieden van de mogelijkheid om bepaalde door de werkgever gevoerde producten met korting af te nemen. Die verplichting 
        - gaat over op de nieuwe werkgever, die echter die producten zelf niet voert en dus al naar de letter van de regeling daar niet aan zal kunnen voldoen. De vordering tot nakoming kan bij gebrek aan belang daarbij op die grond niet worden toegewezen. Wel vormt dit een tekortkoming aan de zijde van de nieuwe werkgever, maar de gevolgen daarvan zijn in dit geding niet aan de orde gesteld.
        - winstdelingsregeling: deze voorwaarde gaat over in de zin dat de wkn recht hebben op een vergelijkbare regeling bij de nieuwe werkgever. Hof oordeelt een beslissing in kort geding op dit onderdeel niet aangewezen omdat partijen de gelegenheid moeten krijgen zich over deze situatie te beraden en omdat er al een financiële tegemoetkoming is geboden zodat voor de korte termijn geen reden is voor het treffen van een spoedvoorziening. 
        - aandelenoptie: hof stelt vast dat de regeling inhoudt het toekennen van opties in de eigen aandelen van de (nieuwe) werkgever. Een aanspraak op opties in aandelen van specifiek de oude werkgever kan dan niet worden aangenomen. Zo dat wel zou moeten worden aangenomen, ligt het niet voor de hand dat de nieuwe werkgever tot nakoming daarvan kan worden gedwongen, zulks gelet op het doel van optieregelingen - namelijk meer betrokkenheid en belang van de wkn bij het eigen bedrijf van de werkgever. Hof oordeelt voorts - in afwijking van de beoordeling van de winstdelingsregeling - dat er geen grond is om aan te nemen dat de wkn jegens de nieuwe werkgever aanspraak hebben op een vergelijkbare regeling van opties in de aandelen van de nieuwe werkgever. Niet aannemelijk is immers dat een dergelijke regeling bij de nieuwe werkgever - een B.V. ipv een N.V. - mogelijk is.
        - bank-CAO: hof oordeelt dat de rechten en plichten uit die CAO van rechtswege overgaan en de nieuwe werkgever daaraan is gebonden. Er is evenwel onvoldoende grond om in kort geding een voorziening op dit onderdeel te treffen.
        bankpensioen: hof oordeelt dat de wkn onvoldoende de stelling van de nieuwe werkgever hebben bestreden dat op het moment van de overgang van de onderneming al wkn bij die werkgever in dienst waren aan wie zij een eigen pensioentoezegging had gedaan. Hof gaat daarom vooralsnog van de juistheid van dat standpunt uit, zodat artikel 7:663 BW ingevolge artikel 7:664 lid 1 aanhef en onder a. BW voor wat die pensioentoezegging betreft geen toepassing vindt Hof oordeelt voorts dat EG Richtlijn en artikel 7:663 e.v. BW tot een strikte toepassing nopen en dat weliswaar niet valt uit te sluiten dat onder bijzondere omstandigheden het overeenkomstig EG Richtlijn en artikel 7:663 e.v. BW vorderen van nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is maar dat het op de weg van de overnemende werkgever is om daartoe voldoende feiten te stellen. Hof oordeelt dat daarvan in dit geval geen sprake is en dat in feite niet meer is gesteld dan dat de outsourcingpraktijk in Nederland in gevaar zou komen bij toewijzing van de vorderingen en dat nakoming voor de nieuwe werkgever onuitvoerbaar of onevenredig bezwaarlijk is zonder deze algemeenheden aan de hand van een schets van concrete gevolgen van de overnameverplichting te onderbouwen. De grieven slagen derhalve voor zover zij erover klagen dat in eerste aanleg is geoordeeld dat geen strikte toepassing van artikel 7:663 e.v. BW kan worden aanvaard indien de door de wkn gevorderde nakoming van de arbeidsvoorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het vonnis wordt evenwel op andere gronden bekrachtigd.

rolnr. KGC0700406/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 17 juli 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats],
      alsmede 118 andere natuurlijke personen van wie de namen en woonplaatsen zijn vermeld in de aan dit arrest gehechte bijlage,
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2007,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. ASTRON DOCUMENT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
      2. ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      3. ING PERSONEEL V.O.F.,
      eveneens gevestigd te Amsterdam,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
      geïntimeerden bij gemeld exploot,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 5 maart 2007 tussen appellanten - de Werknemers - als eisers en geïntimeerden - Astron, respectievelijk ING en ING vof – als gedaagde (Astron) respectievelijk de aan de zijde van gedaagde gevoegde partijen (ING en ING vof, gezamenlijk eveneens aangeduid als ING).
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 154173/KGZA 07-69) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij appeldagvaarding hebben de Werknemers acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het aan geïntimeerden verbieden uitvoering te geven aan het Sociaal Kader Sourcing respectievelijk het Employment Protocol voor zover daarin is afgeweken van de rechten van de Werknemers per 31 maart 2007 en tot het gebieden van geïntimeerden om die uitvoering ongedaan te maken en voorts Astron te verplichten iedere eiser (bedoeld is appellant, hof) schriftelijk te bevestigen dat die bij haar in dienst zal treden met behoud van alle rechten zoals die bestaan ten tijde van de overgang met inbegrip van de pensioenregeling en Astron te verplichten die rechten te handhaven zolang niet na de overgang afwijkend met één of meer eisers (appellanten, hof) rechtsgeldig is overeengekomen alles onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per werknemer met tot slot de veroordeling van geïntimeerden tot betaling van de door de Werknemers gemaakte en te maken kosten van rechtsbijstand en in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord hebben Astron en ING de grieven bestreden.
    
    
      Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de Werknemers door mr. Tan, Astron door mr. De Wind en ING door mr. Duk. Voorafgaand aan het pleidooi heeft mr. Tan meegedeeld dat de appellanten [Y.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 48) en [Z.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 116) hun beroep niet langer handhaven. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de inhoud van de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Voor de beoordeling van deze zaak gaat het hof uit van de door de Voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 2. vastgestelde feiten (met uitzondering van de hierna door het hof gegeven nuancering op onderdeel 2.6 uit het vonnis), nu het hof deze vaststelling ook juist oordeelt. 
    
    4.1.1 In aanvulling op onderdeel 2.6 van het bestreden vonnis stelt het hof vast dat uitgangspunt van het “Employment Protocol” en (daarmee) van ING is geweest dat de Werknemers voor bepaalde (met de overgang naar Astron voor hen verdwijnende) voorzieningen een compensatie ontvangen door toekenning van een bedrag gelijk aan driemaal dat verdwijnende voordeel op jaarbasis en dat zij daarnaast een met de diensttijd variërende vergoeding, door ING aangeduid als “ontslagvergoeding”, ontvangen van minimaal € 5.000,- en maximaal € 15.000,- bij vol dienstverband.
    
    4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
    
    
      4.2.1 ING heeft in 2006 besloten haar interne activiteiten op het gebied van “document services” uit te besteden aan Astron, een op het gebied van die activiteiten gespecialiseerde onderneming. De Werknemers maken deel uit van een groep van circa 700 bij de “document services” van ING betrokken werknemers. Zij zijn tot 1 april 2007 in dienst geweest van ING vof. De overdracht van de activiteiten van ING aan Astron heeft op 1 april 2007 plaatsgevonden. Vanaf die datum zijn de Werknemers in dienst van Astron. Astron en ING hebben met instemming van de vakbonden en na positief advies van de ondernemingsraad overeenstemming bereikt over de bij Astron te hanteren arbeidsvoorwaarden. Uitgangspunt is daarbij dat het arbeidsvoorwaardenpakket bij Astron gelijkwaardig moet zijn aan het arbeidsvoorwaarden pakket bij ING, maar dat betekent niet dat alle voorwaarden één op één door Astron worden overgenomen. Voorwaarden die verdwijnen of verslechteren worden gecompenseerd door andere arbeidsvoorwaarden, het verdwijnende voordeel wordt drie jaar lang gecompenseerd en er is een eenmalige “ontslagvergoeding” toegekend, aldus Astron en ING.
      De Werknemers zijn er niet van overtuigd dat hun arbeidsvoorwaarden per saldo na de overgang op Astron gelijk zijn gebleven. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat op de voet van de EG Richtlijn 77/187, zoals nadien aangepast door EG Richtlijn 98/50 en 2001/23, (hierna kortheidshalve aangeduid als de EG Richtlijn) en artikel 7:663 BW alle rechten en verplichtingen zonder uitzondering overgaan, tenzij zulks onmogelijk is. Nu ING, Astron en een aantal vakbonden overeenkomsten hebben gesloten (te weten een principe overeenkomst tussen ING en de vakbonden met de naam “sociaal kader sourcing” en de uitwerking daarvan in de overeenkomst tussen ING en Astron en de vakbonden met de naam “Employment Protocol”) op grond waarvan met name de door partijen als tertiair aangeduide arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling van ING niet door Astron worden overgenomen, zal Astron niet aan die wettelijke verplichting jegens de Werknemers voldoen. De Werknemers hebben zich op het standpunt gesteld dat deze overeenkomsten nietig zijn en dat zij spoedeisend belang hebben bij de door hen in kort geding ten laste van Astron gevorderde voorzieningen strekkende tot onverkorte nakoming van de bij de overgang naar Astron bestaande arbeidsvoorwaarden. 
    
    
    
      4.2.2 Astron heeft verweer gevoerd en ING heeft zich in het geding aan haar zijde gevoegd. 
      Astron heeft zich op het standpunt gesteld dat uitgangspunt is dat de ING-voorwaarden worden overgenomen, be-houdens in de gevallen waarin voorzetting daarvan niet mogelijk of voor haar onredelijk bezwarend is. In die gevallen is uitgeweken naar een volgens Astron “goudgerande” compensatieregeling. Astron heeft belang bij één algemene per 1 april 2007 op de gehele grote groep van betrokken Werknemers van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardenregeling die past bij het nieuwe bedrijf Astron en bij de (niet-bank)sector waarin Astron zich bevindt. 560 van de betrokken 770 Werknemers, de vakbonden en de ondernemingsraad van ING hebben de nieuwe arbeidsvoorwaarden geaccepteerd. De praktijk van outsourcing, waarbij bepaalde arbeidsvoorwaarden worden afgekocht door bij de overgang een compensatie aan te bieden, heeft een grote vlucht genomen en toewijzing van de vorderingen van de Werknemers zal het voeren van die praktijk in Nederland praktisch onmogelijk maken. Het is voor Astron onmogelijk of onevenredig bezwaarlijk bepaalde - veelal bedrijfsgebonden – arbeidsvoorwaarden over te nemen. Daarnaast zal Astron, indien de vorderingen worden toegewezen, niet aan het vonnis kunnen voldoen en weer met ING moeten gaan onderhandelen. De weigering van de Werknemers om mee te werken aan de gewijzigde arbeidsvoorwaarden is in strijd met hetgeen van hen als goed werknemer mag worden verwacht. Naast een beroep op artikel 7:611 BW heeft Astron betoogd dat het terzijde schuiven van de ING-voorwaarden ingevolge artikel 6:248 BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de Werknemers niet onaanvaardbaar is (pleitnota eerste aanleg onder 3.3). Voor wat de pensioenregeling betreft heeft Astron een beroep gedaan op artikel 7:664 lid 1 BW omdat zij de collectieve pensioenregeling van de ICK-branche toepast. 
      Astron heeft tot slot nog aangevoerd dat geen sprake is van een spoedeisend belang van de Werknemers nu zij door de compensatieregeling in ieder geval voorlopig financieel er niet op achteruit gaan.
    
    
    4.2.3 ING heeft ter ondersteuning van het verweer van Astron nog aangevoerd dat de in het “Employment Protocol” geregelde punten geen verplichtingen van de werkgever in de zin van artikel 7:663 BW zijn zodat de algemene vordering van de Werknemers reeds moet stranden vanwege de noodzaak per punt te onderzoeken of er geen sprake is van een “faciliteit” die in de ogen van ING naar de discretie van de werkgever beëindigd kan worden en die niet overgaat op Astron. Veel voorzieningen hebben voorts een strikt bedrijfsgebonden karakter en vervallen met het beëindigen van het dienstverband met ING vof. Volgens ING is het niet zo dat per se exact dezelfde rechten en plichten moeten overgaan en zal in de praktijk met een compensatieregeling moeten worden gewerkt. Voor de Werknemers is een compensatieregeling getroffen, waarover goed is nagedacht en waarmee te goeder naam en faam bekend staande vakbonden hebben ingestemd. Het protocol treedt ook proactief op ten aanzien van allerlei onafwendbare voor Werknemers onaantrekkelijke consequenties van een overgang, bijvoorbeeld door een zekere terugkeergarantie te bieden voor “spijtoptanten”. 
    
    
      4.2.4 De Werknemers hebben daartegenover benadrukt dat arbeidsvoorwaarden zoals de winstdelings- en optieregeling, de korting op bank- en verzekeringsproducten en de pensioenregeling van ING verdwijnen en voorts dat de eenmalige compensatie-uitkering bij lange na niet genoeg is om de werkelijke schade te dekken nu deze uitsluitend is gekoppeld aan dienstjaren. Compensatieregelingen vormen volgens de Werknemers ook geen rechtvaardiging voor het verlies van arbeidsvoorwaarden en de instemming van de vakbonden is irrelevant. Als een arbeidsvoorwaarde niet overgaat moet het volledige nadeel worden goed gemaakt. De Werknemers ondersteunen hun standpunt met een verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De Werknemers hebben in hun visie op grond van de EG Richtlijn zonder meer aanspraak op overgang van alle voorwaarden, ook van de zogenoemde bedrijfsgebonden voorwaarden. Er is geen plaats voor het verwijt aan de Werknemers dat zij zich niet als goed werknemer gedragen als zij aanspraak maken op dit door de EG Richtlijn gewaarborgde recht. De personeelsfaciliteiten van ING maken jaar in jaar uit deel uit van het pakket van de Werknemers en worden door ING zelf als arbeidsvoorwaarden gezien. Er staat niets aan overgang van de bedrijfsgebonden voorwaarden in de weg, dit kost de werkgever alleen geld. De pensioenregeling van ING gaat volgens hen over omdat Astron ten tijde van de ondertekening van het Employment Protocol (16 november 2006) nog geen eigen werknemers in dienst had, aan wie een eigen pensioenregeling is toegezegd. De Werknemers hebben een spoedeisend belang omdat zij moeten weten waar zij bij indiensttreding aan toe zijn.
      Aldus samengevat de stellingen van partijen in eerste aanleg. 
    
    
    
      4.2.5 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat onder omstandigheden niet een strikte toepassing kan worden aanvaard van de regel dat alle arbeidsvoorwaarden ongewijzigd overgaan. Met name (het verschil in) de aard van de bij de overgang betrokken ondernemingen kan zich tegen een dergelijke overgang verzetten. De voorzieningenrechter heeft vervolgens voorlopig oordelend vastgesteld dat een dergelijk verschil tussen ING en Astron bestaat waardoor de overgang van bepaalde faciliteiten bijvoorbeeld op fiscale problemen zal stuiten waarvoor dan weer oplossingen moeten worden bedacht waarvan niet is te zeggen dat die van Astron kunnen worden gevergd. Het standpunt van de Werknemers dat compensatie alleen is toegestaan in geval van onmogelijkheid van overgang van een arbeidsvoorwaarde miskent dat ook de rechtsverhouding tot Astron wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat er daarom een grens is aan wat nog van Astron en van ING kan worden verlangd. 
      Gelet op die grens is voor ingrijpen door de voorzieningenrechter slechts plaats indien voldoende aannemelijk is dat het verweer van Astron en ING dat verdergaande tegemoetkoming aan de eisen van de Werknemers in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet opgaat. 
      Gezien de instemming van de vakbonden zal voor die beoordeling naar de individuele omstandigheden per werknemer moeten worden gekeken, maar die individuele omstandigheden zijn door de Werknemers niet of onvoldoende aangevoerd. Reeds op die grond heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. 
      Aldus het in hoger beroep bestreden oordeel van de voorzieningenrechter.
    
    
    De beoordeling 
    
    4.3 In hoger beroep hebben de Werknemers hun eis vermeerderd in die zin dat zij thans op onderdelen eveneens de veroordeling van ING verlangen. Het hof stelt vast dat ING zich op de voet van artikel 217 Rv. heeft gevoegd aan de zijde van Astron, derhalve ter ondersteuning van Astron in haar verweer tegen de door de Werknemers jegens haar ingestelde vorderingen. Slechts in zoverre is ING partij in dit geding geworden. Nu de betrokkenheid van ING als partij in dit geding is beperkt tot de ondersteuning van het verweer van de oorspronkelijk gedaagde partij, komt aan de Werknemers niet het recht toe in het kader van dit geding een vordering tegen ING in te stellen. Dat zou er immers op neer komen dat ING niet langer uitsluitend de oorspronkelijk gedaagde ondersteunende partij is en geheel zelfstandig - los van haar belang bij afwijzing van de vorderingen op Astron - partij in het geding wordt. In die hoedanigheid is ING echter geen partij en ING kan die rol ook niet alsnog verkrijgen. De Werknemers worden derhalve niet ontvangen in hun vorderingen voor zover deze op ING betrekking hebben. 
    
    4.4 Het hof stelt voorts vast, zoals de voorzieningenrechter reeds in onderdeel 4.3 van het beroepen vonnis heeft overwogen, dat in dit geding tussen partijen niet ter discussie staat dat de Werknemers allen werkzaam zijn (inmiddels: waren, hof) bij (een concernonderdeel van) ING en dat zij per 1 april 2007 in dienst komen (inmiddels: zijn, hof) bij Astron omdat het bedrijfs-onderdeel van ING waarbij de Werknemers werken dan overgedragen wordt (inmiddels: is, hof) aan Astron. Partijen gaan er daarbij van uit dat de bepalingen van de artikelen 7:662 BW en volgende alsmede van artikel 14a van de Wet CAO op die overgang van toepassing zijn.
    
    4.5 Hoewel Astron en ING er terecht op hebben gewezen dat de vorderingen van de Werknemers wel erg algemeen zijn geformuleerd (betrekking hebbend op ‘de arbeidsvoorwaarden’ in het algemeen) is uit de loop van het debat wel duidelijk geworden dat de kernvraag die partijen verdeeld houdt de vraag betreft of de door ING gehanteerde specifiek met haar bedrijf verband houdende personeelsregelingen alsmede haar pensioenregeling als gevolg van de overgang van haar ondernemingsonderdeel op Astron deel zijn gaan uitmaken van de verplichtingen van Astron jegens de Werknemers die bij de overgang betrokken zijn. Het hof beperkt zich bij de beoordeling tot die concrete onderdelen van de personeelsregelingen waarvan blijkens het debat tussen partijen vaststaat dat Astron die niet heeft overgenomen. Voor een algemene veroordeling van Astron bestaat geen grond, nu de Werknemers bij een dergelijke algemene veroordeling geen belang hebben: dat zou immers ook een veroordeling inhouden tot nakoming van verplichtingen waarvan de nakoming tussen partijen (nog) niet in geschil is.
    
    4.5.1 Het hof oordeelt voorshands dat ingevolge de EG Richtlijn en artikel 7:663 BW alle verplichtingen van de werkgever bij de overgang betrokken zijn. Wat er ook zij van het betoog van ING dat bepaalde regelingen slechts als ‘faciliteit’ zijn te beschouwen (die de werkgever naar believe zou kunnen aanbieden of intrekken), feit blijft dat de Werknemers (tot de overgang) net als de overige personeelsleden die bij ING achterblijven van die faciliteit gebruik kunnen maken. In zoverre is sprake van een verplichting van ING als bedoeld in de EG Richtlijn en in artikel 7:663 BW. Het in een individueel geval of in een groep van gevallen laten vervallen van die faciliteit mag wellicht gelet op de aard van de toezegging (het hof doet daar thans geen uitspraak over) binnen de grenzen getrokken door artikel 7:611 BW tot de mogelijkheden behoren, daarvan is echter in ieder geval geen sprake indien het vervallen van die faciliteit uitsluitend is gebaseerd op de (voorgenomen) overgang van het betreffende ondernemingsonderdeel. De aanspraak op deze faciliteiten gaat derhalve in beginsel over, evenals het eventueel aan de werkgever toekomende recht die faciliteit (na de overgang) weer in te trekken. Dat laatste mag echter niet zijn gebaseerd op de enkele overgang van de onderneming. 
    
    4.5.2 De volgende vragen die zich ter beantwoording aandienen zijn: welke verplichtingen gaan over en kan van de nieuwe werkgever nakoming worden geëist? Voor wat de personeelskortingen betreft komt de verplichting er op neer dat ING haar personeel in de gelegenheid stelt bepaalde met name genoemde en door haar, ING, in de markt gevoerde producten met korting van haar af te nemen. De aldus omlijnde verplichting gaat op grond van artikel 7:663 BW weliswaar over op Astron, maar Astron voert die producten zelf niet en kan derhalve aan die overgenomen verplichting reeds naar de letter ervan niet voldoen. De vorderingen van de Werknemers, die erop gericht zijn nakoming van die verplichting af te dwingen, kunnen op die grond (bij gebreke van belang daarbij) niet worden toegewezen. Wel vormt dit een tekortkoming aan de zijde van de na overgang nieuwe werkgever, maar de gevolgen daarvan zijn in dit geding - dat alleen ziet op nakoming - verder niet aan de orde gesteld. Gelet op dit oordeel is vooralsnog niet van belang dat de kortingregeling mogelijk fiscaal anders wordt behandeld indien deze door Astron in plaats van door ING wordt aangeboden, waarbij het hof volledigheidshalve nog opmerkt dat gesteld noch gebleken is dat de kortingregeling bij ING inhield dat de Werknemers altijd een netto (onbelaste) korting zouden genieten (met andere woorden: een eventueel recht op korting gaat dus wel over, de eventuele fiscale gevolgen daarvan komen echter niet zonder meer voor rekening van de werkgever). 
    
    
      4.5.3 Voor wat de winstdelingsregeling betreft hebben de Werknemers een afdruk overgelegd uit de personeelsgids van de winstdelingsregeling die ING hanteert en beschikbaar heeft gesteld via haar intranet. Daaruit blijkt dat de Werknemers niet delen in de winst van hun werkgever (ING vof) maar van (kennelijk) de moedermaatschappij ING Groep N.V. Deze regeling komt voorlopig oordelend neer op de toezegging van de werkgever dat de werknemer volgens de in de personeelsgids genoemde berekeningssystematiek meedeelt in de winst van de onderneming ten behoeve waarvan hij (uiteindelijk) wordt ingezet. Vooralsnog valt niet in te zien waarom dit recht op winstdeling, in dit geval afgeleid van de dividendresultaten van - kort gezegd - de onderneming van de werkgever, niet kan worden overgenomen door Astron, gebaseerd op de resultaten van Astron zelf. De Werknemers hebben - naar het voorlopig oordeel van het hof - derhalve in beginsel jegens Astron aanspraak op nakoming van deze arbeidsvoorwaarde in de zin van een vergelijkbare winstdelingsregeling bij Astron. Desalniettemin oordeelt het hof onvoldoende grond aanwezig de vordering tot nakoming in dit kort geding toe te wijzen. De aanspraak is er, maar het spreekt voor zich dat de overgang naar Astron een nadere uitwerking van die regeling noodzakelijk maakt. Voor een beslissing op dat terrein is het kort geding niet bedoeld. Voor zover, zoals Astron (overigens verder feitelijk niet onderbouwd) heeft betoogd, nakoming van deze toezegging door Astron onmogelijk of onredelijk bezwarend is, zal nakoming evenmin kunnen worden afgedwongen en zal een oplossing gevonden moeten worden voor de tekortkoming in die nakoming. In dit geding is door de Werknemers evenwel geen vordering gebaseerd op een vergoeding van schade als gevolg van een tekortkoming van Astron in de nakoming ingesteld. Het hof oordeelt dat partijen de gelegenheid dienen te krijgen zich op deze situatie te beraden en met elkaar in overleg te treden om een oplossing volgens deze uitgangspunten na te streven. 
      Daarbij komt dat de Werknemers reeds een financiële tegemoetkoming hebben ontvangen zodat voor de korte termijn geen sprake is van een noodzaak tot het treffen van een spoedvoorziening. Er is derhalve onvoldoende spoedeisend belang voor het treffen van een voorziening op dit punt in kort geding.
    
    
    
      4.5.4 Ten aanzien van de aandelenoptie-regeling stelt het hof voorop dat gesteld noch gebleken is dat die regeling méér inhoudt dan het toekennen van opties in de eigen aandelen van de (nieuwe) werkgever. Een aanspraak op toekenning van opties op specifiek ING-aandelen kan dan ook niet worden aangenomen. Zo deze aanspraak wel zou moeten worden aangenomen ligt het overigens, gelet op het doel van optieregelingen, namelijk meer betrokkenheid en belang van de werknemers bij het eigen bedrijf, niet voor de hand dat deze aanspraak door Astron moet worden nagekomen. Het onverkort vorderen van nakoming staat hier op gespannen voet met de verplichting van de werknemer zich als goed werknemer te gedragen (het hof verwijst naar overweging 4.7 hierna). 
      Het hof oordeelt voorts - anders dan in overweging 4.5.3 ten aanzien van de winstdelingsregeling - dat er vooralsnog geen grond bestaat aan te nemen dat de Werknemers jegens Astron aanspraak kunnen maken op nakoming van deze arbeidsvoorwaarde in de zin van een met ING vergelijkbare aandelenoptieregeling bij Astron, aangezien vooralsnog niet aannemelijk is dat een dergelijke regeling mogelijk is bij een besloten vennootschap zoals Astron. De vorderingen van de Werknemers, die erop gericht zijn nakoming van de aandelenoptieregeling af te dwingen, kunnen dan ook niet worden toegewezen. Het hof verwijst overigens naar hetgeen hiervoor onder 4.5.2 is overwogen. 
    
    
    4.5.5 Voor wat de ten tijde van de overgang geldende ING-CAO betreft oordeelt het hof dat de rechten en verplichtingen van ING en de Werknemers uit die CAO, zoals die bij ING gold op 1 april 2007, van rechtswege per 1 april 2007 overgaan op Astron (artikel 14a Wet CAO). Astron is aan die ING-CAO gebonden totdat een van de gevallen uit artikel 14a lid 2 Wet CAO zich voordoet. Aangezien evenwel in het kader van deze procedure niet of onvoldoende is gesteld of gebleken op welke concrete punten die CAO niet door Astron wordt nagekomen, oordeelt het hof geen grond aanwezig Astron tot nakoming van die CAO te veroordelen. Het enkele feit dat Astron zich op het onjuiste standpunt stelt dat ‘haar’ ICK-CAO na de overgang in de plaats is gekomen van de bepalingen uit de ING CAO kan daar niet aan afdoen. Gesteld noch gebleken is immers dat de verschillen tussen beide CAO’s op dit moment leiden tot een zodanig concrete aantasting van de aanspraken van de Werknemers dat dit een voorziening in kort geding vereist. 
    
    4.6 Het standpunt van de Werknemers dat Astron ten tijde van het sluiten van het “Employment Protocol” geen Werknemers in dienst had aan wie een pensioentoezegging als bedoeld in artikel 7:664 BW was gedaan, zodat het ING pensioen in de verhouding tot de Werknemers is ‘overgegaan’ op Astron als de nieuwe werkgever, kan niet als juist worden aanvaard: ingevolge artikel 7:664 BW is niet beslissend het moment waarop overdragende en verkrijgende partijen overeenstemming bereiken, maar is beslissend het moment van de overgang. In hoger beroep hebben Astron en ING aangevoerd dat Astron reeds vóór de datum van overgang, 1 april 2007, een aantal Werknemers in dienst had aan wie Astron een pensioen- toezegging overeenkomstig de ICK-pensioenregeling had gedaan en dat Astron dezelfde pensioenregeling aan de Werknemers heeft toegezegd. De Werknemers hebben die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof vooralsnog van de juistheid van de stellingen van Astron en ING uitgaat. Gelet op het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 aanhef en onder a. vindt in dat geval artikel 7:663 BW ten aanzien van de pensioentoezegging van ING geen toepassing. Voorlopig oordelend betekent dit dat de vordering ook voor wat de pensioenregeling betreft moet worden afgewezen. 
    
    
      4.7 Het voorgaande maakt duidelijk dat het hof voorlopig oordeelt dat EG Richtlijn en artikel 7:663 e.v. BW tot een strikte toepassing nopen. Het hof stelt volledigheidshalve vast dat gesteld noch gebleken is dat partijen een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW zijn overeengekomen. Niet valt uit te sluiten dat onder bijzondere omstandigheden het overeenkomstig de hiervoor genoemde dwingende regelgeving vorderen van nakoming van overgedragen rechten in strijd komt met de op de werknemer ingevolge artikel 7:611 BW rustende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen, maar het ligt - voorlopig oordelend - voor de hand aan te nemen dat daarvan eerst sprake zal zijn indien het overeenkomstig EG Richtlijn en het bepaalde in artikel 7:663 e.v. BW vorderen van nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het ligt op de weg van Astron dit te stellen en aannemelijk te maken, doch het hof oordeelt dat zij daar niet in is geslaagd. In feite heeft Astron niet méér aangevoerd dan dat de outsourcingpraktijk in Nederland in gevaar komt en dat het uitvoering verlangen van de 
      ING-voorwaarden voor haar onuitvoerbaar of onevenredig bezwaarlijk is, evenwel zonder deze algemeenheden aan de hand van een schets van de volgens haar concrete gevolgen van de overnameverplichting te onderbouwen. Voor zover nakoming onmogelijk is, hebben de Werknemers bij een vordering die slechts daarop is gericht geen belang en zal reeds op die grond de vordering falen. Gelet op het voorgaande slagen de grieven 1 tot en met 4 en grief 8 doch zij treffen geen doel, nu het hof evenmin als de voorzieningenrechter grond ziet tot het treffen van een voorlopige voorziening als door de Werknemers gevorderd. Het bestreden vonnis zal derhalve met verbetering van gronden worden bekrachtigd. Grief 7 treft op die grond geen doel. De grieven 5 en 6 volgen uit grief 4 en vormen geen zelfstandige grief, zodat ook die grieven niet tot een ander oordeel kunnen leiden. 
    
    
    
      4.8 Het hof merkt volledigheidshalve nog het volgende op. Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid om ten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden “af te kopen” met een regeling als door haar getroffen (afkoop op basis van 3 jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom Werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken - hoezeer daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie tegenover staat - genoegen moeten nemen. 
      Denkbaar is dat in de uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden - gelet op het verschil in aard tussen de onder-neming van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij - een aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af. 
    
    
    4.9 De slotsom is dat het slagen van de grieven niet leidt tot een andere uitspraak dan in eerste aanleg gegeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. De Werknemers worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Astron en ING, met dien verstande dat de kosten van pleidooi niet voor rekening komen van de appellanten [Y.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 48) en [Z.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 116) nu zij blijkens mededeling voorafgaand aan het pleidooi van Mr. Tan hun beroep niet langer handhaven.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart de Werknemers niet ontvankelijk in hun in hoger beroep jegens ING ingestelde vorderingen; 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt de Werknemers in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Astron en aan de zijde van ING tot de dag van deze uitspraak worden begroot op, voor ING en Astron gezamenlijk, en voor zover betrekking hebbend op de procedure tot de pleitzitting: € 600,- aan verschotten en voor ING en Astron, ieder afzonderlijk, € 894,- aan salaris procureur;
    
    veroordeelt voorts de Werknemers, met uitzondering van [Y.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 48) en [Z.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 116), in de kosten van het hoger beroep voor zover betrekking hebbend op de pleitzitting en het vervolg van de procedure, welke kosten aan de zijde van Astron en aan de zijde van ING tot de dag van deze uitspraak worden begroot op, voor ING en Astron afzonderlijk, € 1.788,- aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en Koster-Vaags en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 juli 2007.