ECLI:NL:GHSHE:2020:2808, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-09-2020, 20-002476-19
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht; Strafprocesrecht

Samenvatting: Verspreiden kinderporno en gewoonte maken van het in bezit hebben van kinderporno; Salduz verweer; artikel 27c lid 2 Sv. Naar het oordeel van het hof was bij de doorzoeking in de woning van de verdachte sprake van een situatie die gelijk is te stellen aan een eerste verhoor. Er was op dat moment al sprake van een redelijk vermoeden van schuld. Aan de verdachte zijn gerichte vragen gesteld. Aan hem had niet alleen de cautie moeten worden gegeven, maar hij had ook moeten worden gewezen op het recht op rechtsbijstand. Daarmee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Hetgeen de verdachte tijdens de doorzoeking in zijn woning heeft verklaard kan niet tot het bewijs kan worden gebezigd.

Parketnummer	: 20-002476-19 
  Uitspraak	: 8 september 2020
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 juli 2019 in de strafzaak met parketnummer
      02-665260-17 tegen:
    
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:
    
    1. afbeeldingen en gegevensdragers bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreiden en
    afbeeldingen en gegevensdragers bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben;
    2. afbeeldingen en gegevensdragers bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt;
    veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van het voorarrest en met als bijzondere voorwaarden reclasseringstoezicht, het ondergaan van een behandeling door FPP Het Dok of een soortgelijke zorgverlener, die zal zijn gericht op seksualiteit en psychosociaal functioneren, alsmede dat de verdachte zich zal onthouden van het op digitale wijze, seksueel getint communiceren met of over seksuele handelingen met minderjarigen en dat hij zich zal onthouden van gedragingen die zijn gericht op een digitale omgeving waar kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen, waarbij de reclassering controles op digitale gegevensdragers kan uitoefenen.
    
    
      Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
    
    
    
      De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop het berust. Wel zal het hof in verband met wijzigingen ingevolge de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB) de door de rechtbank aangehaalde wetsartikelen verbeteren. Daarnaast dienen de in het vonnis van de rechtbank weergegeven tenlastelegging en bewezenverklaring verbeterd te worden gelezen, op de wijze zoals hierna vermeld. Voorts zal het hof, mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, de bewijsmiddelen, bewijsoverwegingen en strafmotivering in het vonnis van de rechtbank als volgt aanpassen en aanvullen.
    
    
    
    
      
        Verbeterde lezing van tenlastelegging en bewezenverklaring 
      
    
    
    
      In het vonnis van de rechtbank zijn in de tenlastelegging en bewezenverklaring bij feit 2 (3e regel van alinea 4) de woorden “en/of roet” vermeld. Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg behoort hier te staan: “en/of met”. Het vonnis van de rechtbank dient in die zin verbeterd te worden gelezen. Verder behoort de omschrijving van de afbeelding onderaan de 5e alinea van feit 2 te zijn: [bestandsnaam], zoals is vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg en ook op pagina 168 van het politiedossier. Tot slot dient na deze omschrijving in de tenlastelegging “(pagina 167 dossier)” te worden vervangen door: (pagina 168 dossier).
    
    
    
    
      
        Aanvulling en verbetering inzake bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Aan voetnoot 6 op pagina 5 van het beroepen vonnis wordt door het hof in verband met de in de bewijsmiddelen vermelde Compac-pc (328710) nog de volgende tekst toegevoegd: “en het proces-verbaal (relaas), pagina 10”. 
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd dat de politie bij het binnentreden van de woning de verdachte niet op zijn Salduz rechten heeft gewezen. Artikel 27c, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat buiten het geval van aanhouding aan de verdachte uiterlijk voorafgaand aan het eerste verhoor mededeling wordt gedaan van het recht op rechtsbijstand.
      Naar het oordeel van het hof was bij de doorzoeking op 17 mei 2016 sprake van een situatie die gelijk is te stellen aan een eerste verhoor, nu gelet op het Zwitserse politieonderzoek, zoals beschreven in het proces-verbaal van bevindingen op dossierpagina’s 53 en 54 van het politiedossier, jegens de verdachte sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, de woning van de verdachte werd betreden teneinde kinderpornografisch beeldmateriaal in beslag te nemen en over dergelijk materiaal gericht vragen zijn gesteld aan de verdachte. Uit het proces-verbaal van bevindingen op dossierpagina’s 111 tot en met 113 blijkt wel dat aan de verdachte de cautie is gegeven, maar niet dat hij is gewezen op het recht op rechtsbijstand. Om die reden is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    
    
      Vervolgens dient het hof te beoordelen of aan dit vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Naar het oordeel van het hof vormt het in artikel 27c van het Wetboek van Strafvordering bepaalde een belangrijk voorschrift en is de verdachte door de schending ervan dusdanig benadeeld dat hetgeen hij tijdens de doorzoeking van zijn woning op 17 mei 2016 heeft verklaard niet tot het bewijs kan worden gebezigd. Om die reden worden op pagina 5 van het vonnis van de rechtbank de zin “Daar komt bij dat verdachte op 17 mei 2016, toen de politie zijn woning bezocht, desgevraagd te kennen heeft gegeven dat hij gebruik heeft gemaakt van Gigatribe” en de bijbehorende voetnoot 8 geschrapt. 
    
    
    
    
      
        Aanvullende bewijsoverwegingen
      
    
    
    
      Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is bepleit, is vergelijkbaar met het standpunt van de verdediging in eerste aanleg en vindt zijn weerlegging in het vonnis van de rechtbank. Ook voor het hof is er geen begin van aannemelijkheid voor het door de verdediging geschetste scenario dat de in de tenlastelegging vermelde handelingen moeten worden toegeschreven aan een andere persoon, genaamd [naam] .
      Bij zijn oordeel neemt het hof - naast de bewijsoverwegingen van de rechtbank - mede in aanmerking dat uit het politieonderzoek blijkt dat een icoon van het programma Gigatribe duidelijk zichtbaar is aangetroffen op het bureaublad van de computer van de verdachte (pagina 43 van het politiedossier) en voorts de inhoud van het proces-verbaal onderzoek digitale gegevens met bijlagen, opgenomen op dossierpagina’s 179 tot en met 194 van het politiedossier. In dat proces-verbaal is op dossierpagina’s 180 en 181 vermeld dat de gebruiker van de Compaq-pc van de verdachte internetsites heeft bezocht en zoektermen heeft ingevoerd die duiden op een belangstelling voor seksuele handelingen met/door minderjarige jongens. Ook blijkt daaruit dat door de gebruiker van die computer door de jaren heen meerdere chatgesprekken zijn gevoerd waarin gesproken wordt over een belangstelling voor seks met minderjarige jongens. In die chatgesprekken komen veel persoonlijke gegevens van de verdachte voor, zoals zijn telefoonnummer, zijn voornaam, zijn woonadres, zijn leeftijd en zijn foto. 
      Uit de weergave van de chatgesprekken op dossierpagina 185 leidt het hof bovendien af dat dat soort chatgesprekken ook werden gevoerd in 2013 en 2014, in welke periode de beweerde relatie van de verdachte met [naam] volgens verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep niet intensief was.
      Dat kwam pas later, vanaf de zomer van 2015, aldus de verdachte. Voorts betrekt het hof bij zijn oordeel dat het proces-verbaal d.d. 20 februari 2017 op dossierpagina 195 van het politiedossier inhoudt dat de verbalisanten op alle gegevensdragers de zoekopdracht “ [naam] ” hebben ingevoerd, maar dat deze zoekopdracht geen enkel resultaat heeft opgeleverd. Het verweer met betrekking tot [naam] wordt ook door het hof verworpen.
    
    
    
      Wat betreft het verweer met betrekking tot het gewoonte maken van het bezit van kinderporno sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank op dat punt. Ook naar het oordeel van het hof is ten aanzien van feit 2 sprake van een gewoontedelict, omdat een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal is aangetroffen op meerdere gegevensdragers van de verdachte.
    
    
    
    
      
        Aanvulling strafmotivering
      
    
    
    
      Namens de verdachte is ook ter terechtzitting in hoger beroep aandacht gevraagd voor het recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM; dit recht is geschonden. Volgens de raadsman is de door de rechtbank gegeven korting van 10% te zuinig. In hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd ziet het hof evenwel geen aanleiding om te komen tot een andere straftoemeting. Mede gelet op de inhoud van de LOVS-oriëntatiepunten acht het hof de door de rechtbank opgelegde straf passend en geboden. De rechtbank heeft daarbij afdoende rekening gehouden met de mate van schending van de redelijke termijn.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
      mr. S. Riemens en mr. G.J. Schiffers, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
      en op 8 september 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. G.J. Schiffers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.