ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4643, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2008, 20-003809-04 OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: milieustrafrecht, ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e Sr. 
        Opbrengst en kosten van veroordeelde (een transportbedrijf) i.v.m. het vervoeren en storten van 'tarragrond' naar en op percelen afnemende agrariërs. Wegens schending art 6 EVRM wordt geschatte voordeel verlaagd met 10 procent.

Parketnummer: 20-003809-04 OWV
      Uitspraak : 18 november 2008 
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    Gerechtshof 's-Hertogenbosch
    
    economische kamer
    
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 juli 2004 in de strafzaak met parketnummer 01-075138-03 tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      [verdachte],
      gevestigd te [vestigingsplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd en dat opnieuw rechtdoende het te schatten bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van EUR 46.219,- en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van datzelfde bedrag.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
      Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
    Veroordeelde is bij arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2008 onder parketnummer 20-003163-04. Ten laste van veroordeelde is  - voor zover hier van belang – bewezenverklaard dat:
    
    
      1.
      zij in de periode november 2001, te Odiliapeel, gemeente Uden, op een perceel nabij de [adres], opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander, zich van afvalstoffen, te weten zeefzand en (gestoomde) aardappelen en aardappelschillen, heeft ontdaan door deze buiten een inrichting op de bodem brengen.
    
    
    
      2.
      zij op 13 juni 2002 te Odiliapeel, gemeente Uden, opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander, zich van afvalstoffen, te weten zeefzand en aardappelen en aardappelloof, heeft ontdaan door deze buiten een inrichting op de bodem brengen.
    
    
    Beide feiten zijn gekwalificeerd als overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja, in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde.
    
    Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en soortgelijke feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op EUR 13.260,42. 
    
    Het hof heeft hierbij de volgende berekeningswijze gehanteerd.
    
    
    Opbrengst ritten [naam agrariër 1]
    
    
      De tekst van de tenlastelegging onder 2 op grond waarvan veroordeelde in de bijbehorende
      strafzaak ter zake van - kort gezegd - het vervoer van tarragrond naar het perceel van
      [naam agrariër 1] is veroordeeld, luidt:
    
    
    “zij op of omstreeks 13 juni 2002, in elk geval in of omstreeks de periode mei 2002 en/of juni 2002, te Odiliapeel, gemeente Uden, al dan niet opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, zich van afvalstoffen, te weten zeefzand en/of aardappelen en/of aardappelloof, heeft ontdaan door deze – al dan niet in verpakking - buiten een inrichting op of in de bodem brengen”
    
    
      In het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 5 februari 2008 is ten laste van
      veroordeelde bewezenverklaard “op 13 juni 2002”, derhalve de primair tenlastegelegde pleegdatum. Dat impliceert dat het hof in de strafzaak niet meer aan een oordeel over de subsidiair tenlastegelegde pleegperiode is toegekomen. 
    
    
    
      Uit de tenlastelegging en de overwegingen uit het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch
      d.d. 5 februari 2008 in de strafzaak, in onderlinge samenhang bezien, maakt het hof op dat
      veroordeelde niet uitdrukkelijk is vrijgesproken van het (overige) handelen in de periode mei/juni 
      2002. 
    
    
    
      Op deze periode is dan ook naar het oordeel van hof niet van toepassing hetgeen het
      Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft beslist in de “Geerings-uitspraak” d.d. 
      1 maart 2007, LJN BA 1112, waarin het wel ging om een vordering tot ontneming na vrijspraak.
    
    
    Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof uitsluitend in aanmerking het vervoeren en storten van de tarragrond, waarvan is komen vast te staan dat het is gestort op het perceel van [naam agrariër 1] waar de bewezenverklaring op ziet.
    
    
      Het proces-verbaal van verhoor van de regiopolitie Brabant-Noord, afdeling Uden, mutatienummer PL2130/02-151461, gedateerd 13 juni 2002, opgemaakt door [naam verbalisant] agent van regiopolitie Brabant-Noord, houdt in als verklaring van [naam vertegenwoordiger], vertegenwoordiger van veroordeelde:
      “Op 13 juni 2002 omstreeks 09.25 uur reed ik met een tractor (het hof leest op basis van het ter  terechtzitting in hoger beroep behandelde: trekker) met daarachter een laadbak. In die laadbak lagen aardappels en zand. Deze zijn afkomstig van [bedrijf] te Odilliapeel. Ik heb deze laadbak geleegd op een stuk land aan [adres]. De inhoud van de laadbak die ik geleegd heb, is ongeveer 25 ton. Deze laadbak was helemaal vol. Op het land aan de [adres] ligt nu ongeveer 2000 ton. Ik leeg iedere dag, 6 dagen per week, een laadbak vol daar.”
    
    
    Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan deze verklaring en gaat derhalve uit van een totaal van 2000 ton tarragrond.
    
    Zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt , met name uit een berekening van de facturen van veroordeelde aan [bedrijf], heeft veroordeelde voor deze werkzaamheden van [bedrijf] EUR 5,38 per ton ontvangen. 
    
    De opbrengst van het vervoeren van de tarragrond naar het perceel van [naam agrariër 1] bedraagt derhalve voor veroordeelde:
    
    2000 X EUR 5,38 p/ ton = EUR 10.760,-
    
    Kosten ritten [naam agrariër 1]
    
    
      Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient eveneens acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.
      Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten, in mindering te worden gebracht.
    
    
    Het hof gaat ervan uit dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt ten behoeve van de brandstof. Bij de berekening van de kosten gaat het hof uit van de afstand van het bedrijf van [bedrijf] in Odiliapeel naar het terrein van [naam agrariër 1], vice versa neerkomend op: 2 X 1,8 km  = 3,6 km Voorts gaat het hof er – in het voordeel van veroordeelde – vanuit dat de trekker waarmee is vervoerd een brandstofverbruik heeft van 1km : 1 liter brandstof. Uitgaande van een brandstofprijs (gewone diesel) van 0,56 per liter in het jaar 2002, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, zijn de brandstofkosten door veroordeelde gemaakt als volgt te berekenen.
    
    
    Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de verklaring van veroordeelde, inhoudende dat de totale hoeveelheid van 2000 ton tarragrond per laadbak van 25 ton (hof: neerkomend op in totaal 80 vrachten c.q. ritten) is vervoerd naar het bewuste perceel van [naam agrariër 1] aan [adres], toebehorend aan [naam agrariër 1]. 
    
    De kosten van het vervoeren van de tarragrond naar het perceel van [naam agrariër 1] bedraagt derhalve voor veroordeelde:
    
    80 vrachten x 3,6 km = 288 km x 0,56 p/liter = EUR 161,28
    
    De voornoemde kosten dienen op het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht. 
    
    De overige door veroordeelde aangevoerde kosten zijn vaste bedrijfskosten die betrekking hebben op de algehele (legale) bedrijfsvoering van veroordeelde (o.a. afschrijvingen zandauto en personeelskosten). Niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde voor de onderhavige transporten extra kosten heeft moeten maken, bijvoorbeeld door het inhuren van ander personeel. Die kosten staan naar het oordeel van het hof dan ook niet in directe relatie tot de onderhavige feiten, zodat die niet in mindering zullen worden gebracht.
    
    Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de ritten naar [naam agrariër 1] komt hiermee uit op:
    
    
      Opbrengst:	€     10.760,-
      Kosten:	€          161,28
      	-/-
      		--------------------
      Totaal		€     10.598,72
    
    
    
    Opbrengst ritten [naam agrariër 2]
    
    Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Brabant-Noord, district De Leijgraaf, BGZ Landerd, mutatienummer PL2130/02-015738, gedateerd 21 juli 2002, opgemaakt door [verbalisanten], brigadier van regiopolitie Brabant-Noord, werd op 20 november 2001 door verbalisanten (landbouw)grond, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], waargenomen dat een aarden wal, bestaande uit tarragrond, van in totaal 400m3 was gestort. Uit de verklaring van [naam agrariër 2] hierover, inhoudende dat deze grond afkomstig was van [bedrijf] en dat hij benaderd is door veroordeelde met de vraag of [naam agrariër 2] het goed vond dat zand op zijn grond werd gebracht, leidt het hof af dat veroordeelde een berg van 400m3 tarragrond naar het perceel van [naam agrariër 2] te Odiliapeel, gemeente Uden, heeft vervoerd. Niet is gebleken dat veroordeelde naast deze partij van 400m3 – ten aanzien van dit bewuste perceel van [naam agrariër 2] - overige soortgelijke strafbare feiten heeft gepleegd. 
    
    Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal dan ook van deze hoeveelheid worden uitgegaan.
    
    
      Naar het oordeel van het hof is het een feit van algemene bekendheid dat 1m3 (droog) zand ongeveer 1,6 ton weegt . Niettegenstaande het feit dat het materiaal dat op de bodem niet louter uit zand bestond, gaat het hof daar voor de berekening van het tonnage wel vanuit, nu het grootste gedeelte van dit materiaal daaruit bestaat. Op basis van het hiervoor overwogene leidt het hof af dat de berg van 400m3 die veroordeelde heeft vervoerd (400 x 1,6) ongeveer 640 ton weegt. 
      Zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt , met name uit een berekening van de facturen van veroordeelde aan [bedrijf], heeft veroordeelde voor deze werkzaamheden van [bedrijf] EUR 4,35 per ton ontvangen. 
    
    
    De opbrengst van het vervoeren van de tarragrond naar het perceel van [naam agrariër 2] bedraagt derhalve voor veroordeelde:
    
    640 X EUR 4,35 p/ ton = EUR 2.784,-
    
    Kosten ritten [naam agrariër 2]
    
    
      Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient eveneens acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.
      Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten, in mindering te worden gebracht.
    
    
    Het hof gaat ervan uit dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt ten behoeve van de brandstof. Bij de berekening van de kosten gaat het hof uit van de afstand van het bedrijf van Kroef  voornoemd naar het terrein van [naam agrariër 2], vice versa neerkomend op 2 X 4,2 km = 8,4 km. Voorts gaat het hof er – in het voordeel van veroordeelde – vanuit dat de trekker waarmee is vervoerd een brandstofverbruik heeft van 1km : 1 liter brandstof. Uitgaande van een brandstofprijs (gewone diesel) van 0,56 per liter in het jaar 2002, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, zijn de brandstofkosten door veroordeelde gemaakt als volgt te berekenen.
    
    Op basis van het hiervoor overwogene leidt het hof af dat veroordeeld een berg van 400m3, die 640 ton weegt, heeft vervoerd naar het perceel van [naam agrariër 2] te Odiliapeel, gemeente Uden. Deze hoeveelheid van 640 ton tarragrond staat, uitgaande van eerdergenoemde verklaring van [naam vertegenwoordiger], gelijk aan (640: 25 =) (afgerond in het voordeel van de veroordeelde) 26 vrachten. 
    
    De kosten van het vervoeren van de tarragrond naar het perceel van [naam agrariër 2] bedraagt derhalve voor veroordeelde:
    
    26 vrachten x 8,4 km = 218,40 km x 0,56 p/liter = EUR 122,30
    
    De voornoemde kosten dienen op het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht. 
    
    Ten aanzien van de overige door veroordeelde aangevoerde -vaste- kosten geldt mutatis mutandis hetgeen het hof ter zake hiervoor heeft overwogen, zodat die niet in mindering zullen worden gebracht.
    
    Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de ritten naar [naam agrariër 2] komt hiermee uit op:
    
    
      Opbrengst:	€      2.784,-
      Kosten:	€          122,30
      	-/-
      		--------------------
      Totaal		€       2.661,70
    
    
    
    Aangezien het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts in aanmerking neemt de tarragrond die veroordeelde op de bewuste percelen van [naam agrariër 1] (2000 ton tarragrond, volgens eigen verklaring [naam vertegenwoordiger]) en [naam agrariër 2] (in totaal 640 ton tarragrond, gelet op relaas verbalisanten) heeft gestort, ziet het hof geen aanleiding om de zaak aan te houden teneinde te onderzoeken naar welke (andere) percelen tarragrond is vervoerd.
    
    
    Totaal netto wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de ritten naar [naam agrariër 1] en [naam agrariër 2] komt hiermee uit op:
    
    
    
      [naam agrariër 1]	€     10.598,72
      [naam agrariër 2]	€       2.661,70	  +/+
      		--------------------
      Totaal		€       13.260,42
    
    
    
    Op te leggen betalingsverplichting
    
    Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep meest subsidiair verzocht om, gelet op de draagkracht van veroordeelde, het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel te matigen.
    
    Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de omzet- en winstcijfers van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken –bruto jaaromzet: circa 1 miljoen euro en winstpercentage: circa 6%-, en de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. 
    
    De gedingstukken geven het hof aanleiding om te onderzoeken of het ontnemingsbedrag dient te worden gematigd, omdat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van veroordeelde op een openbare behandeling van de ontnemingzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
    
    Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een veroordeelde langer dan redelijk is onder de dreiging van een ontneming zou moeten leven.
    
    Naar het oordeel van het hof is het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn in hoger beroep geschonden.
    
    Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van veroordeelde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze ontnemingzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
    
    
    
    
      Het hof merkt in dit verband op dat:
      -	de eerste rechter in de ontnemingszaak vonnis heeft gewezen op 9 juli 2004;
      -	op 13 juli 2004 door veroordeelde hoger beroep tegen die beslissing is ingesteld;
      -	het dossier op 14 oktober 2004 is binnengekomen ter griffie van het gerechtshof;
      -	de eerste behandeling van de zaak bij het hof heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2006;
      -	tussen het instellen van het hoger beroep door veroordeelde en de eerste behandeling van de zaak bij het hof een periode is gelegen van 2 jaar en (ongeveer) 1 maand, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze lange periode rechtvaardigen;
      -	het hof eerst op 18 november 2008 arrest zal wijzen in de ontnemingszaak;
      -	de totale periode tussen het instellen van het hoger beroep en de einduitspraak van het hof 4 jaar en (ongeveer) 4 maanden bedraagt.
    
    
    In deze omstandigheden vindt het hof aanleiding het door veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel in voege als hierna te melden.
    
    Het hof zal genoemd geschatte voordeel verlagen met 10 procent.
    
    Het hof zal, gelet op de geconstateerde overschrijding van veroordeeldes recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, het door de veroordeelde te betalen bedrag niet vaststellen op de hoogte van het wederrechtelijke genoten voordeel van EUR 13.260,42, zoals hiervoor becijferd, maar vaststellen op een bedrag van EUR 11.934,38.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 13.260,42 (dertienduizend tweehonderdzestig euro en tweeënveertig cent).
    
    Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 11.934,38 (elfduizend negenhonderd drieënveertig euro en achtendertig cent).
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. A. de Lange, voorzitter,
      mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. F.L. Muskens,
      in tegenwoordigheid van mr. H.J.A. van Ham, griffier,
      en op 18 november 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.