ECLI:NL:GHSGR:2007:BB6257, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-10-2007, C05-1427
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onrechtmatige daad jegens financiers/aandeelhouders failliete vennootschap? (geen ABP/Poot-situatie).

Uitspraak:    17 oktober 2007                                                                
      Rolnummer: 05/1427
      zaaknr. rechtbank:  224082/HA ZA 04-2124 (DH)
    
                            
    HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, derde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      1. [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats].
      2. [APPELLANT] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen [appellanten]
      en afzonderlijk te noemen [appellant] respectievelijk [appellant] Beheer, 
      procureur: mr. R. van Kessel,
    
    
    tegen 
    
    
      DECORETTE B.V. (volgens de memorie van antwoord inmiddels door een fusie opgegaan in Euretco Wonen B.V.),
      gevestigd te Gouda,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Decorette,
      procureur: mr H.J.A. Knijff.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 21 september 2005 zijn [appellanten] in beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 september 2004 en 22 juni 2005. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vijf grieven aangevoerd, die door Decorette bij memorie van antwoord zijn bestreden. Hierop hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. [appellanten] zijn niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van 29 september 2004, nu daar geen grieven tegen zijn gericht.
    
    2. De door de rechtbank in haar eindvonnis van 22 juni 2005 (onder 1.1 t/m 1.4) weergegeven feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.
    
    
      3. Het gaat, kort gezegd, in dit geding om het volgende. 
       (i)   Tussen Decorette en Decorette [plaatsnaam 1] B.V. (hierna Decorette-[plaatsnaam 1]) is in 1992 een franchiseovereenkomst gesloten, eindigend, na een verlenging met vijf jaar, op 28 februari 2002.
       (ii)  Tussen Decorette en Decorette [naam] (hierna Decorette-[naam]) is in 1996 een franchiseovereenkomst gesloten voor een periode van vijf jaar, eindigend 31 augustus 2001.
       (iii) In beide franchiseovereenkomsten is de volgende bepaling opgenomen: “De franchisegever garandeert de franchisenemer, dat de aan deze overeenkomst gehechte exploitatiebegroting voor de komende 2 jaar naar beste weten en kunnen is opgesteld en gebaseerd is op een daartoe verricht recent vestigingsplaats- en marktonderzoek.”
       (iv)  [appellant] is enig aandeelhouder geweest van Decorette [plaatsnaam 2] B.V., welke vennootschap vóór 1992 met Decorette een franchiseovereenkomst had gesloten. [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van [appellant] Beheer.
       (v)   [appellant] Beheer hield alle aandelen in Decorette-[plaatsnaam 1] en [naam] B.V. 
       (vi)  [naam] B.V. hield alle aandelen in Decorette-[naam]. 
       (vii) Decorette-[plaatsnaam 1] en Decorette-[naam] zijn in maart 2001 failliet verklaard. Deze faillissementen zijn op 9 januari 2003 opgeheven bij gebrek aan baten. 
       (vi)  De door [appellanten] indertijd ten behoeve van Decorette-[plaatsnaam 1] en Decorette-[naam] verschafte zekerheden zijn uitgewonnen (in verband met de onder (vii) genoemde faillissementen). 
       (ix)  [appellanten] zoeken hiervoor verhaal op Decorette.
    
    
    4. [appellanten] vorderen (verkort weergegeven) (I) een verklaring voor recht dat Decorette jegens Decorette-[plaatsnaam 1] en Decorette-[naam] (verder ook: de dochtervennootschappen) toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste/onvolledige of op onvoldoende recente gegevens gebaseerde prognoses te verstrekken en (II) dat zij hierdoor tevens onrechtmatig tegenover [appellanten] heeft gehandeld; voorts (III) dat Decorette aansprakelijk is jegens [appellanten] voor de door hen ten gevolge van dit onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat.
    
    
      5. Zij stellen daartoe dat Decorette heeft gehandeld in strijd met de door haar (in 3.iii) omschreven garanties van gedegen en actueel onderzoek (mvgr onder 6); dat de prognoses niet “naar beste weten en kunnen” zijn opgesteld, terwijl Decorette evenmin de garantie waar heeft kunnen maken dat de exploitatiebegrotingen zijn gebaseerd op een “daartoe verricht recent vestigingsplaats- en marktonderzoek”. 
      Ten aanzien van Decorette-[plaatsnaam 1] hebben [appellanten] weliswaar een exploitatie-opzet (prod. III cva) ontvangen met gegevens over marktpotentieel doch niet duidelijk is (kort gezegd) waarop deze gegevens zijn gebaseerd. In de loop van 1992 hebben [appellanten] de beschikking gekregen over een rapport (prod. IV cva) dat wellicht aangemerkt zou kunnen worden als een vestigingsplaats- en marktonderzoek, maar het rapport blijkt gebaseerd te zijn op gegevens uit 1986, hetgeen niet recent te noemen is.
      Ten aanzien van Decorette-[naam] ontbreekt zo’n onderzoek.
      Een direct en logisch gevolg hiervan is, aldus nog steeds [appellanten], dat ook de door Decorette afgegeven prognoses niet correct konden zijn hetgeen Decorette zich maar al te zeer bewust moet zijn geweest (mvgr. 9). De verschillen in de geprognosticeerde cijfers/resultaten en de daadwerkelijke cijfers/resultaten (prod VI inl. dagv.) zijn dusdanig groot (inl. dagv. 15) dat gezegd kan worden dat de door Decorette verstrekte prognoses “natte-vinger-werk” zijn geweest en dus niet naar beste weten en kunnen zijn opgesteld. De geprognosticeerde omzet werd niet gehaald, terwijl de bedrijfskosten op een substantieel hoger niveau lagen dan begroot, met als resultaat dat er verlies werd geleden. 
      Decorette is aldus toerekenbaar tekort geschoten jegens de dochtervennootschappen en heeft hierdoor tevens onrechtmatig gehandeld jegens [appellanten].als borgstellers. Zij achten Decorette voor de uit de uitwinning voortvloeiende schade aansprakelijk uit onrechtmatige daad. 
    
    
    
      6. De rechtbank heeft bij het thans bestreden eindvonnis van 2 juni 2005 de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat (1) het enkele feit dat prognoses en begrotingen niet uitkomen nog niet met zich brengt dat die stukken onzorgvuldig zijn vervaardigd en (2) dat de gestelde geschonden norm (het afgeven van zorgvuldige en correcte prognoses) niet strekt ter bescherming van derden, zoals [appellanten]. 
      [appellanten] komen hier in hoger beroep tegenop.
    
    
    
      7. Het hof oordeelt als volgt.
      Klaarblijkelijk wordt de vordering niet ingesteld door [appellanten] als aandeelhouders van de gelaedeerde dochtervennootschappen. Als dat wel het geval zou zijn geweest zou de vordering, kort gezegd, bij gebreke van specifieke onzorgvuldigheid jegens de aandeelhouders, stranden op HR 02-12-1994, NJ 1995, 288; Poot/ABP.
    
    
    8. [appellanten] stellen evenwel uitdrukkelijk dat zij hun vordering instellen als borgstellers van de dochtervennootschappen, die als zodanig zijn aangesproken. In dit geval vormt HR 16-02-2007, JOR 2007, 112, een richtsnoer. Dit betekent dat zal worden onderzocht of er sprake is van een onrechtmatige daad jegens [appellanten] als financiers/borgstellers van de dochtervennootschappen. Onderzocht moet hierbij met name worden of Decorette jegens [appellanten] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het verwijt van [appellanten] aan Decorette betreft het in strijd met de gegeven garanties bewust verstrekken van onjuiste cijfers aan de dochtervennootschappen, waardoor [appellanten] (uiteindelijk) zijn uitgewonnen. 
    
    9. Indien komt vast te staan dat het verwijt gegrond is, kan deze gestelde handelwijze onrechtmatig zijn jegens [appellanten]. Allereerst moet hiervoor worden onderzocht of Decorette wanprestatie heeft gepleegd jegens de dochtervennootschappen.
    
    Toerekenbare tekortkoming jegens de dochtervennootschappen?
    
    
      10. Decorette betwist (onder meer) wanprestatie te hebben gepleegd jegens de dochtervennootschappen. .
      Ten aanzien van Decorette-[plaatsnaam 1] voert Decorette het volgende aan.
      De franchiseovereenkomst is gesloten op 1 maart 1992, op een moment dat [appellant] reeds een Decorette-winkel exploiteerde in [plaatsnaam 3]. Voorafgaande hieraan heeft Decorette een vestigingplaats- en marktonderzoek laten opstellen en op basis hiervan een exploitatieopzet gemaakt. Deze vestigingsplaats- en marktonderzoeken zijn naar alle waarschijnlijkheid door het IMK (Instituut Midden en Kleinbedrijf) opgemaakt. Decorette liet in die periode het IMK in beginsel al dit soort onderzoeken uitvoeren, maar gezien het grote tijdsverloop – het onderzoek dateert van 1991 – kan zij dit thans niet meer met 100 % zekerheid zeggen. Deze onderzoeken zijn deels gebaseerd op het toen meest recente, uit 1986 daterende, Distributie Planologisch Onderzoek (DPO) van de gemeente [plaatsnaam 1], welke gemeente eens per 10 jaar gegevens over het winkelaanbod binnen haar grenzen verzamelt. Op basis van dit DPO, waarvan de informatie overigens altijd wordt gecontroleerd, en de kennis van Decorette van het betreffende gebied heeft vervolgens een derde (waarschijnlijk het IMK) een rapport opgesteld. In de maanden oktober, november en december 1991 hebben partijen besprekingen gevoerd over de mede hierop gebaseerde explotatiebegrotingen. Bij deze besprekingen, die hebben geleid tot door Decorette aangepaste exploitatiebegrotingen (prod. 5, 6 en 7 cva), was tevens de accountant van [appellant], de heer [naam], betrokken.
      Ten aanzien van Decorette-[naam] voert Decorette het volgende aan.
      In tegenstelling tot hetgeen [appellanten] beweren is ook hierbij een vestigingsplaats- en marktonderzoek gedaan. [appellant] wilde de door hem gedreven verf- en behangspeciaalzaak ([naam]) in [plaatsnaam 3] verhuizen naar een nieuw pand en daarbij tevens overstappen op het Decorette concept. Op 22 maart 1995 is door het IMK een rapport opgesteld naar aanleiding van een op 17 maart 1995 verricht vestigingsplaatsonderzoek (prod. 8 cva). In dit rapport wordt afgeraden om met de vestiging [naam] al helemaal naar de Decorettestijl over te gaan. [appellant] heeft dit advies van het IMK bewust naast zich neergelegd. 
      Er zijn ook exploitatiebegrotingen opgemaakt, die mede op aangeven van [appellanten] zijn gebaseerd op ervaringscijfers van de verf- en behangzaak [naam]. Tijdens een bespreking op 3 januari 1996 met Decorette, twee heren van het IMK en [appellant] met zijn accountant, de heer [naam], is, aldus nog steeds Decorette, nog uitgebreid stilgestaan bij deze exploitatieopzet. 
    
    
    De garantie
    
    
      11. Decorette wordt verweten niet te hebben voldaan aan haar garantieverplichting. Deze verplichting hield in:
       a) dat een recent vestigingsplaats- en marktonderzoek was uitgevoerd en
       b) dat op basis daarvan naar beste weten en kunnen een exploitatiebegroting voor de komende twee jaar was opgesteld.
      Decorette wordt niet verweten dat de prognoses niet exact zijn gehaald.
      De garantie van een recent vestigingsplaats- en marktonderzoek (a)
    
    
    12. Ten aanzien van Decorette-[plaatsnaam 1]  staat vast dat er een vestigingsplaats- en marktonderzoek is uitgevoerd. Volgens [appellanten] was dit echter niet recent genoeg omdat dit was gebaseerd op cijfers van het DPO uit 1986. Decorette heeft hier echter tegenover gesteld, dat dit onderzoek in 1991 heeft plaatsgevonden nadat [appellant] haar had benaderd of hij niet nog een Decorette-winkel kon openen. Daarbij zijn, aldus Decorette, de meest recente DPO-gegevens gebruikt. Deze worden bovendien altijd gecontroleerd. Voorts is gebruik gemaakt van de kennis van Decorette van het betreffende gebied, waarna vervolgens een derde (waarschijnlijk het IMK) het rapport heeft opgesteld. 
    
    
      13. [appellanten] hebben deze gang van zaken niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken.
      Naar het oordeel van het hof mist onder deze omstandigheden het verwijt dat het onderzoek niet recent genoeg was feitelijke grondslag. De DPO-gegevens zijn immers in 1991 nog gecontroleerd en vormen bovendien niet de enige basis voor het vestigingsplaats- en marktonderzoek. Gelet voorts op het feit dat Decorette pas 13 jaar later in rechte is betrokken kan haar thans niet worden tegengeworpen dat zij haar verweer op dit punt niet nader heeft weten te onderbouwen.
    
    
    
      14. Ten aanzien van Decorette-[naam] heeft Decorette gesteld dat op 17 maart 1995 een vestigingsplaatsonderzoek is verricht. Zij heeft daarbij verwezen naar productie 8 bij conclusie van antwoord. Deze productie betreft een brief van het IMK aan Decorette van 22 maart 1995 over een specifiek op winkelexploitatie in [plaatsnaam 3] gericht onderzoek van 17 maart 1995. In deze vijf bladzijden tellende, niet betwiste, brief worden verschillende markt-alternatieven gemotiveerd besproken. Ook hierop zijn [appellanten] niet meer ingegaan. Zonder nadere concrete stellingen of aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, valt niet in te zien waarom deze brief niet als een recent vestigingsplaats- en marktonderzoek zou hebben te gelden. De stelling van [appellanten] dat zij geen markt- en vestigingsplaatsonderzoek hebben ontvangen wordt als in de gegeven omstandigheden onvoldoende onderbouwd verworpen.
      Verwijt a) gaat niet op.
    
    
    De garantie van de “naar beste weten en kunnen” uitgevoerde exploitatiebegrotingen (prognoses) (b) 
    
    
      15. De onjuistheid/onzorgvuldigheid van de exploitatiebegrotingen (prognoses) wordt door [appellanten], naast hetgeen hiervoor ten aanzien van a) is besproken, met name afgeleid uit het verschil tussen de prognoses en het uiteindelijke bedrijfsresultaat. Volgens [appellanten] werd de geprognosticeerde omzet niet gehaald, terwijl de bedrijfskosten op een substantieel hoger niveau lagen dan begroot, met als resultaat dat er verlies werd geleden. 
      Naar het oordeel van het hof is deze stellingname alléén onvoldoende om de conclusie te dragen dat de prognoses niet naar beste weten en kunnen zijn opgesteld. 
      Het hof wijst er op dat een afwijkend bedrijfsresultaat tal van oorzaken (mede liggend binnen de risicosfeer van [appellanten]) kan hebben en een van de prognose afwijkend resultaat niet hoeft te betekenen dat de prognose niet “naar beste weten en kunnen” is opgesteld. Zo kan bijvoorbeeld onvoorzien consumentengedrag en/of onvoorziene concurrentie (zoals opkomst doe-het-zelf-markten) – de verklaring die de curator geeft voor de tegenvallende omzet (producties 18 en 19 bij conclusie van antwoord) – hiervan de oorzaak zijn. Hier komt nog het volgende bij.
    
    
    16. [appellanten] hebben niet concreet aangegeven op welke punten de exploitatiebegrotingen niet deugden. Evenmin hebben zij de stelling van Decorette, dat de opgestelde exploitatiebegrotingen onderwerp van overleg zijn geweest, betwist (zie cva onder 11 en 14 en producties 5, 6 en 7, 8 en 9 cva). Als niet weersproken staat in verband met dit laatste vast dat de exploitatieopzet van Decorette-[plaatsnaam 1] in overleg is aangepast in die zin dat de kosten naar beneden toe zijn bijgesteld, terwijl bij Decorette-[naam] het advies van het IMK (om niet meteen over te gaan naar de Decorette-huisstijl) niet is opgevolgd.
    
    
      17. Kort samengevat komt  hetgeen in r.o. 15 en r.o. 16 is overwogen dus op het volgende neer:
       1. Het enkele feit dat prognoses niet uitkomen is ontoereikend.
       2. Niet concreet is aangegeven wat er schort aan de exploitatiebegrotingen.
       3. Er is een voor de hand liggende verklaring is voor de lagere omzetten.
       4. In overleg met [appellant] zijn de aanvankelijk begrote kosten van Decorette –[plaatsnaam 1] naar beneden toe bijgesteld, zodat het verwijt van te lage kostenbegroting niet voor de hand ligt.
       5. Bij Decorette-[naam] heeft [appellant] het advies van het IMK om nog niet over te gaan naar de Decorette-huisstijl niet opgevolgd, zodat zonder nadere stellingen of aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, het tegenvallende resultaat niet tot een ondeugdelijke prognose is te herleiden.
      De conclusie van dit alles is dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om de conclusie te dragen dat de exploitatiebegrotingen niet naar beste weten en kunnen zijn opgesteld. Verwijt b) faalt eveneens.
    
    
    Conclusie
    
    18. Uit het voorgaande volgt dat de grondslag aan de gevraagde verklaringen voor recht is komen te ontvallen. Niet is immers komen vast te staan dat Decorette wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellanten], zodat de daarop voortbouwende onrechtmatige daad jegens [appellanten] als borgen/financiers reeds hierom grondslag mist.
    
    19. Dit betekent dat het hof niet in zal gaan op de overige weren van Decorette, zoals het verjaringsverweer en het verweer omtrent het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedragingen en de gestelde schade van [appellanten].
    
    20. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van [appellanten] falen, althans niet verder afzonderlijk besproken hoeven te worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd worden met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    - verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van 29 september 2004;
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis van 22 juni 2005;
    
    - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van Decorette begroot op € 291,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris van de procureur;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.H.W. de Planque en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2007 in aanwezigheid van de griffier.