ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9853, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-12-2008, HD 200.015.952/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in eerste aanleg. Het bestaan van artikel 351 Rv (schorsing tenuitvoerlegging door appelrechter) staat er niet aan in de weg dat de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging kan schorsen (art. 438 Rv).

typ.
      rolnr. HD 200.015.952/01
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 23 december 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] en/of Frankrijk,
      en
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      echtelieden,
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2008,
      verder te noemen: huurders,
      advocaat: mr. H.M.G. Kerckhoffs,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING WONEN ZUID,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: verhuurster,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond onder zaak-/rolnummer 88808/KG ZA 08-187 gewezen vonnis van 2 oktober 2008 tussen huurders als eisers en verhuurster als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding hebben huurders één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot ontvankelijkverklaring van huurders in hun vordering en tot toewijzing van die vordering, althans tot terugverwijzing naar de voorzieningenrechter voor inhoudelijke behandeling, met veroordeling van verhuurster in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft verhuurster de grief bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grief en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Huurders (de man is sinds 29 januari 1986 huurder; de vrouw is door het huwelijk met de man, nadien, van rechtswege medehuurster geworden) huren van verhuurster de woning gelegen te [plaatsnaam] aan de [adres]. Zij hebben de zorg voor twee kinderen: [kind A.], geboren op [geboortejaar], en [kind B.], geboren op [geboortejaar].
    
    4.1.2. Bij vonnis van de kantonrechter Roermond van 17 juni 2008 is de huurovereenkomst ontbonden (kort gezegd op grond van het veroorzaken van overlast door huurders en/of hun kinderen aan derden) en zijn huurders veroordeeld de woning met hun kinderen te ontruimen binnen 14 dagen na betekening. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het vonnis is huurders op 30 juni 2008 betekend en de ontruiming is bij een later exploot aangezegd tegen 24 september 2008.
    
    4.1.3. Op 9 juli 2008 hebben huurders hoger beroep ingesteld. De memorie van grieven is nog niet genomen, en evenmin een incidentele vordering tot schorsing van de executie op de voet van artikel 351 Rv.
    
    4.1.4. Huurders hebben bij dagvaarding van 8 september 2008 een executie-kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 juni 2008 te schorsen. Zij hebben daartoe feiten aangevoerd en gesteld dat die moeten leiden tot het oordeel dat aan de maatstaf voor die schorsing, zoals gegeven in HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra), is voldaan.
    
    
      4.1.5. De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis huurders niet-ontvankelijk verklaard (en in de proceskosten veroordeeld) daartoe overwegende:
      4.1. De vordering van (hof: huurders) strekt tot schorsing van de executie van het vonnis van de kantonrechter te Roermond van 17 juni 2008 totdat in hoger beroep op het door (hof: huurders) tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep zal zijn beslist.
    
    
    
      4.2. In dat verband is artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van belang. Dit artikel luidt als volgt: (...)
      Deze formulering duidt op een exclusieve bevoegdheid van de rechter in hoger beroep.
    
    
    4.3. Artikel 351 Rv wil uit doelmatigheidsoverwegingen voorkomen dat naast de gang naar de appelrechter een aparte procedure nodig is bij de voorzieningenrechter in de rechtbank. Een vordering strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarvan hoger beroep is ingesteld kan worden voorgelegd aan de appelrechter, waardoor de onderliggende zaak in één hand gehouden kan worden. Doorkruising van de procedure in hoger beroep door nadere vonnissen in eerste aanleg wordt zo voorkomen.
    
    
      4.4. Met de mogelijkheid die artikel 351 Rv biedt, is een rechtsgang opengesteld waarvan moet worden aangenomen dat deze een vergelijkbaar snelle mogelijkheid biedt als een kort geding in eerste aanleg, aangezien dit kennelijk de bedoeling is geweest van de wetgever. Die bedoeling ligt impliciet besloten in de aard van de regeling: een middel om op te komen tegen de tenuitvoerlegging van een vonnis.
      Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de regeling van artikel 351 Rv zo moet worden uitgelegd dat partijen een vordering, strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarvan hoger beroep is ingesteld, slechts kunnen voorleggen aan de rechter in hoger beroep. De rechter is dan ook van oordeel dat (hof: huurders) niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun vordering.
    
    
    4.1.6. De grief bestrijdt deze overwegingen en beslissingen van de voorzieningenrechter.
    
    4.2. De grief is gegrond. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    4.2.1. Anders dan de voorzieningenrechter in rov. 4.2 van het bestreden vonnis overweegt, valt, naar het oordeel van het hof, aan de tekst van artikel 351 Rv geen argument te ontlenen voor het aannemen van exclusieve bevoegdheid van de rechter in hoger beroep. In dat artikel wordt niet meer bepaald dan dat – indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – aan partijen de mogelijkheid geboden is bij de rechter in hoger beroep een incidentele vordering tot schorsing van de executie in te stellen. Zij hoeven van die mogelijkheid geen gebruik te maken. De tekst van artikel 351 Rv verbiedt een kort geding met hetzelfde oogmerk niet, noch uitdrukkelijk, noch impliciet.
    
    4.2.2. Aangenomen moet worden dat het executie-kort geding ex artikel 438 lid 1 Rv ook reeds aanhangig kan worden gemaakt vóórdat hoger beroep wordt ingesteld. Niet valt in te zien dat de belanghebbende partij eerst hoger beroep zou moeten instellen, alvorens zij de schorsing van de op handen zijnde executie ten toets kunnen brengen.
    
    4.2.3. Uit de tekst van artikel 351 Rv, in het bijzonder de beginwoorden, valt ook niet af te leiden dat de mogelijkheid van een executie-kort geding komt te vervallen met het instellen van hoger beroep. Dit neemt uiteraard niet weg dat de voorzieningen- rechter een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging kan afwijzen op de grond dat van de appelrechter in het bodemgeding een beslissing ex artikel 351 Rv op korte termijn valt te verwachten. Anderzijds ontneemt de afwijzing van de incidentele vordering tot schorsing van de executie de belanghebbende partij niet de mogelijkheid om nadien – bijvoorbeeld op grond van nieuwe feiten en omstandigheden – schorsing van de tenuitvoerlegging aan de voorzieningenrechter te vragen.
    
    
      4.2.4. De door de voorzieningenrechter in rov. 4.3 van het bestreden vonnis genoemde doelmatigheidsoverwegingen zijn mogelijk ontleend aan de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis (MvT 26 855, nr 3, p. 166, Van Mierlo/Bart p. 466):
      Het is niet doelmatig wanneer men, eenmaal in hoger beroep gekomen, of in geval van een voornemen daartoe, gedwongen is om een apart kort geding bij de president van de rechtbank aanhangig te maken enkel en alleen om de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen.
    
    
    4.2.5. In deze passage valt niet te lezen dat de wetgever een executie-kort geding niet toestaat in het geval hoger beroep wordt ingesteld. De wetgever heeft slechts doelmatig geoordeeld dat de schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad mede in hoger beroep kan worden gevorderd, dus naast de mogelijkheden die een executie-kort geding biedt.
    
    
      4.2.6. In rov. 4.4 van het bestreden vonnis overweegt de voorzieningenrechter dat sprake is van een vergelijkbaar snelle mogelijkheid als een kort geding in eerste aanleg. De praktijk leert, naar het oordeel van het hof, anders. 
      Bij de voorzieningenrechter kan in bijzondere omstandigheden een kort gedingvordering binnen enkele dagen behandeld zijn. 
      De omstandigheid dat in hoger beroep de behandeling van de incidentele vordering via de rol verloopt (er wordt altijd een termijn gegeven voor schriftelijk antwoord in het incident terwijl de uitspraaktermijn in de regel 6 weken bedraagt), zorgt voor ruime vertragingen die bij de voorzieningenrechter niet spelen. 
      Principiëler van aard is het feit dat de wetgever de appellant in het bodemgeding een appeltermijn van (meestal) drie maanden gunt en dat van hem niet mag worden verlangd dat hij van deze termijn voor beraad niet ten volle gebruik zal mogen maken enkel, met het oog op zijn spoedeisend belang bij een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Ook deze appeltermijn kan een aanzienlijke vertraging meebrengen. In het onderhavige geval is door de kantonrechter de ontruiming bevolen binnen twee weken na betekening van het vonnis, dus, als spoedig zou zijn betekend, een ontruiming lang voordat de appeltermijn is verstreken.
      Ten slotte, wordt in hoger beroep soms pleidooi gevraagd in het incident, of wenst de appelrechter te compareren, en dan treedt nog meer vertraging op. Zulke mondelinge behandelingen, zo leert de praktijk, vinden in de regel op veel langere termijn plaats dan een behandeling in kort geding.
    
    
    4.2.7. Daarbij komt nog het volgende. In de onderhavige zaak hebben huurders de voorzieningenrechter gevraagd de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg te schorsen totdat in de appelprocedure is beslist. Dezelfde vordering dus als die genoemd in artikel 351 Rv. Denkbaar is evenwel dat, behalve die schorsing aan de voorzieningenrechter ook andere voorzieningen worden gevraagd ten aanzien van de executie, zoals een partiële schorsing (bijvoorbeeld een deel van het gehuurde of alleen ten van degenen die geen overlast veroorzaken), of een schorsing voor een bepaalde (kortere) periode (bijvoorbeeld om verhuizing op korte termijn mogelijk is geworden). De voorzieningenrechter heeft bovendien de mogelijkheid om – ambtshalve – modaliteiten aan te brengen (zoals een verlenging van de periode waarbinnen nog niet behoeft te worden ontruimd).
    
    4.2.8. Aan de voorzieningenrechter kan worden toegegeven dat de behandeling van de onderhavige vordering tot schorsing van de executie, eerst door de voorzieningenrechter – gevolgd door een hoger beroep - en vervolgens nogmaals door de appelrechter ex artikel 351 Rv, niet efficiënt is en onnodig vertragend werkt. Zulks is evenwel ontoereikend voor niet-ontvankelijk verklaring van huurders in eerste aanleg of in hoger beroep.
    
    
      4.3. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient de vordering van huurders alsnog te worden beoordeeld. 
      Voor terugverwijzing naar de voorzieningenrechter zou alleen plaats zijn indien zij zich ten onrechte onbevoegd had verklaard van de vordering kennis te nemen. Dat is niet het geval. De uitgesproken niet-ontvankelijk verklaring kan ook niet worden aangemerkt als een verkapte onbevoegd verklaring. De voorzieningenrechter oordeelde zichzelf kennelijk wel bevoegd van de vordering kennis te nemen en is alleen op grond van het feit dat in het bodemgeding hoger beroep was ingesteld tot haar beslissing gekomen.
      De spoedeisendheid van de gevraagde voorziening is niet in geding. Het hof is van oordeel dat die spoedeisendheid in hoger beroep onverminderd is blijven bestaan.
    
    
    4.4. De juridische of feitelijke misslag 
    
    
      4.4.1. De misslag die door huurders wordt aangewezen is de volgende. De kantonrechter had in het vonnis van 17 juni 2008 overwogen:
      (...) Tijdens de comparitie werd afgesproken dat partijen nog de tijd kregen tot de zitting van 6 mei 2008 om een minnelijke regeling te treffen, en dat anders de huurovereenkomst zou worden ontbonden en de huurwoning zou worden ontruimd. (...)
      De kantonrechter is van oordeel dat er inderdaad sprake is van ernstige overlast, die een ontbinding van de huur- overeenkomst en een ontruiming van de woning rechtvaardigen. Nu ter terechtzitting een minnelijke regeling is voorgesteld, welke niet is beproefd, zal de kantonrechter zich uitspreken zoals tijdens de terechtzitting reeds is voorgehouden. De ontruiming en de ontbinding zullen dan ook worden uitgesproken.
      Volgens huurders zou het oordeel gegrond zijn op een afspraak tussen partijen die naar de mening van de kantonrechter zou zijn gemaakt. De afspraak zou behelzen dat wanneer de minnelijke regeling niet tot stand zou komen, de ontruiming zou worden gelast. Die afspraak wordt ontkend door huurders.
    
    
    4.4.2. De stellingen van huurders berusten, naar het voorlopig oordeel van het hof, op een verkeerde lezing van het vonnis. De kantonrechter baseert zijn beslissing niet op enige gemaakte afspraak, maar op zijn zelfstandig oordeel dat er inderdaad sprake is van ernstige overlast, die een ontbinding en de ontruiming rechtvaardigen.
    
    4.5. Belangenafweging
    
    4.5.1. Het hof begrijpt dat huurders voorts stellen dat de executie van het ontruimingsvonnis misbruik oplevert omdat het belang van verhuurster om haar (andere) huurders een rustig woongenot te verschaffen niet in verhouding staat tot het belang van huurders bij het behoud van de woning (punt 16 inleidende dagvaarding).
    
    4.5.2. Naar het oordeel van het hof, die in deze als executierechter oordeelt, kan deze stelling huurders reeds niet baten omdat de kantonrechter kennelijk anders heeft geoordeeld toen het vonnis uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard. 
    
    4.6. Nieuwe feiten en de noodtoestand.
    
    4.6.1. Als nieuw feit, opleverende een noodtoestand, beroepen huurders zich erop dat zij in oktober 2007 de hulp van Bureau Jeugdzorg hebben ingeroepen en dat op 2 september 2008 bij de rechtbank een verzoekschrift is ingediend tot ondertoezichtstelling (ots) van de oudste zoon. Deze ots is uitgesproken voor de duur van een jaar. Er is een gezinsvoogd benoemd. Een verklaring van de gezinsvoogd is in geding gebracht. Hij is van mening dat een ontruiming niet in het belang van de kinderen is.
    
    4.6.2. Het hof verwerpt dit beroep. Aangenomen moet worden dat de kantonrechter in de belangenafweging, die heeft geleid tot uitvoerbaar verklaring van het vonnis, de belangen van de kinderen heeft meegewogen. De omstandigheid dat een ots is uitgesproken en thans een gezinsvoogd is benoemd, verandert op zich zelf genomen niets aan de situatie van de kinderen. Uit de verklaring van de gezinsvoogd blijkt niet van een specifieke nieuwe situatie die is opgetreden of geconstateerd na het vonnis van 17 juni 2008. Dat verhuizing voor kinderen als [kind A.] en [kind B.] onrust teweeg brengt, en dat dit ongewenst is, is niet nieuw en zal de kantonrechter in zijn overwegingen hebben betrokken.
    
    4.7. Het bewijsaanbod wordt reeds gepasseerd omdat in het kader van het onderhavige executiegeding geen plaats is voor nadere bewijslevering.
    
    4.8. Het hof zal de gevorderde voorzieningen afwijzen. Huurders zullen in de proceskosten worden verwezen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de proceskosten;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de proceskosten.
    
    en opnieuw recht doende:
    
    verklaart huurders ontvankelijk in kort geding;
    
    wijst af de vordering tot terugverwijzing naar de voorzieningenrechter in eerste aanleg;
    
    wijst de vordering van huurders tot schorsing van de executie af;
    
    veroordeelt huurders in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van verhuurster, tot op heden begroot op € 303,- voor vast recht en op € 894,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Venhuizen en Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2008.