ECLI:NL:GHSGR:2007:BA7975, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-06-2007, C04/16
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omvang zorgplicht bank bij beleggen in opties

Uitspraak:            12 juni 2007
      Rolnummer:        04/16
      Rolnr. rechtbank:              	01-2285
    
                
                            
    HET GERECHTSHOF TE S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te Rijswijk,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. W.M. Schonewille, 
    
    
    tegen 
    
    
      COÖPERATIEVE RABOBANK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A.,
      gevestigd te Barendrecht, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de bank,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij tussenarrest van 15 augustus 2006 heeft het hof partijen verzocht zich bij akte uit te laten. [appellant] heeft een akte na tussenarrest met produkties genomen, waarop de bank bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.
    
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De primaire vordering van [appellant] is gegrond op zijn stelling dat de bank in de periode van april tot oktober 1998 heeft toegestaan dat [appellant] niet voldeed aan zijn marginverplichtingen. Er zouden in die periode langdurig grote dekkingstekorten hebben bestaan, die de bank overeenkomstig de (toen reeds) geldende normen hadden moeten nopen om [appellant] om aanvullende dekking of aanvullende zekerheden te vragen; bij gebreke daarvan zou de bank na 5 dagen zelfstandig posities hebben moeten sluiten om het dekkingstekort op te heffen. 
    
    2. Het hof zal eerst onderzoeken of de door [appellant] gestelde dekkingstekorten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. Daarbij is het volgende van belang.
    
    3. Partijen zijn het erover eens dat tussen hen de afspraak gold dat de waarde van de (aan de bank verpande) effectenportefeuille van [appellant] voor 60% in aanmerking mocht worden genomen ter dekking van de mogelijke betalings-verplichtingen van [appellant]. Tussen partijen staat tevens vast dat de bank [appellant] had toegezegd dat aan margintekorten “niet te zwaar zou worden getild”. [appellant] stelt daaromtrent allereerst dat die toezegging geen nadere overeenkomst behelst, omdat hij daarmee niet heeft ingestemd. Die stelling snijdt geen hout, nu [appellant] zelf kon beslissen of hij gebruik wenste te maken van de aldus verschafte extra ruimte. In dit verband is van belang dat [appellant] bij grieven (sub 11.) stelt dat de bank hem telefonisch op de hoogte stelde van margintekorten en hem de gelegenheid gaf om passende actie te ondernemen. 
    
    4. [appellant] stelt voorts dat de afspraak dat aan margintekorten niet te zwaar zou worden getild, niet toelaatbaar is. Dat zou juist zijn, voor zover met die afspraak zou zijn bedoeld dat de belegger zich niet aan de marginverplichting behoeft te houden. Evenwel valt niet in te zien waarom niet op voorhand zou mogen worden afgesproken dat margintekorten kunnen worden aangezuiverd door het (tijdelijk) inzetten van andere zekerheden. In dit verband is van belang dat in art. 28 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (welke regeling, die een aanscherping van de regels behelsde, eerst in juni 1999 van kracht is geworden) is bepaald dat een bank aanvullende zekerheden moet verlangen, indien de cliënt over onvoldoende saldi beschikt. Daaruit moet worden afgeleid dat, nadat dergelijke aanvullende zekerheden zijn verstrekt, weer aan de regels wordt voldaan. Indien, zoals in dit geval, aanvullende zekerheden op voorhand zijn bedongen, impliceert het bovenstaande dat tevens mag worden afgesproken dat met die zekerheden in voorkomend geval ook rekening mag worden gehouden bij de bepaling of er sprake is van een dekkingstekort. Anders dan [appellant] stelt, behoeft een dergelijke afspraak niet per se schriftelijk te zijn gemaakt. Dat die eis zou gelden voor een kredietovereenkomst, brengt niet mee dat die ook geldt voor deze anderssoortige en aanvullende afspraak.
    
    5. [appellant] heeft gesteld dat er tevens rekening mee moet worden gehouden dat tegenover de hypotheekrechten als aanvullende zekerheid andere verplichtingen staan, en wel aflossingsverplichtingen uit een hypothecaire lening. De bank heeft daar onweersproken tegenovergesteld dat daarvan geen sprake is; de hypotheken strekken tot zekerheid voor de verplichtingen uit het krediet dat [appellant] aanwendde voor zijn effectentransacties, en er is geen sprake van een andere lening. [appellant] is daarop niet verder ingegaan, en heeft met name niet aangegeven welke (andere) lening hij bedoelt met de hypothecaire lening. Het hof houdt het er daarom op dat er geen andere lening in het spel is.
    
    6. In zijn akte na tussenarrest stelt [appellant] dat hij, anders dan in prima is gesteld, in het bij eis overgelegde dekkingsoverzicht niet is uitgegaan van het overeengekomen percentage van 60%, maar van een lager percentage (rond de 51,5%). Hij stelt daartoe dat een groot deel van zijn effectenportefeuille bestond uit aandelen ASML, en dat daarvoor een bevoorschottingspercentage van 50% is gehanteerd; dat zou voor grotere aandelenpakketten “in de praktijk te doen gebruikelijk zijn” en “veelal” gelden. De bank had op deze aandelen in het geheel geen bevoorschotting moeten verlenen, althans een veel lager percentage dienen te hanteren dan 60%, aldus [appellant].
    
    7. Die (nieuwe) stelling moet worden verworpen. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat op de bank de verplichting zou rusten (ook al in 1998) om voor grotere aandelenpakketten een lager percentage te hanteren dan 60%, terwijl 60% was overeengekomen, heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd. In de regelgeving en de rechtspraak is voor een dergelijke verplichting ook geen aanknopingspunt te vinden. Weliswaar kunnen grotere eenzijdige posities risico’s in zich bergen, maar niet kan worden gezegd dat die risico’s in het onderhavige geval in die mate aanwezig en kenbaar waren dat de bank eigener beweging neerwaarts had moeten afwijken van het percentage van 60%. 
    
    8. Als produktie 12. heeft [appellant] bij akte na tussenarrest een nieuw dekkingsoverzicht in het geding gebracht, waarin de dekkingswaarde van de effecten op 60% van de waarde daarvan is gesteld. Zoals uit het bovenstaande voortvloeit, mocht de bank bij de bepaling of sprake was van een margintekort op grond van de aanvullende afspraak rekening houden met de hypothecaire zekerheden, zodat dient te worden bezien of de in het overzicht berekende tekorten (in de kolom dekkingssaldo) het bedrag van f 480.000 van die zekerheden overschreden.
    
    9. Dat blijkt op drie momenten het geval te zijn geweest: op 15 juni, 29 juli en 31 augustus 1998. De tekorten van 29 juli en 31 augustus waren op respectievelijk 31 juli en 2 september weer verdwenen, en hoefden de bank dus in ieder geval niet tot verder ingrijpen te nopen. Het tekort van 15 juni is blijven bestaan tot 30 juni.
    
    
      10. De vraag die voorligt, is derhalve of de bank door het dekkingstekort dat op 15 juni 1998 is ontstaan te laten voortduren tot 30 juni 1998, jegens [appellant] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat zij de daardoor door [appellant] beweerdelijk geleden schade moet vergoeden. Door genoegen te nemen met de aanwezige saldi en zekerheden, heeft de bank in feite gedurende 15 dagen een dekkingspercentage gehanteerd van 71,5% van de waarde van de effectenportefeuille. Gelet op het feit dat een dekkingswaarde van 70% niet ongebruikelijk is, heeft de bank [appellant] daarmee geen onaanvaardbaar risico laten lopen. Bij de beoordeling of de bank haar zorgplicht heeft geschonden, zijn nog de navolgende omstandigheden van belang:
      - [appellant] was in 1997 geconfronteerd geweest met de noodzaak om posities te sluiten om een margintekort op te heffen. Hij had derhalve de ernst van de marginverplichting aan den lijve ondervonden, en was in die zin “ervaringsdeskundige”.
      - [appellant] nam bij margintekorten steeds binnen enkele dagen maatregelen om het tekort op te heffen, bij voorbeeld door middel van stortingen.
      - De inkomens- en vermogenspositie van [appellant] was goed. Ook ten tijde van de hier bedoelde overschrijding kon [appellant] aan zijn verplichtingen voldoen, zoals blijkt uit het bovenstaande.
      - De transacties werden aangegaan op initiatief van [appellant].
      - De bank waarschuwde [appellant] bij margintekorten. [appellant] stelt weliswaar dat de bank hem niet op juiste wijze heeft geïnformeerd over margintekorten, maar hij stelt tevens dat de bank telefonisch contact met hem opnam bij margintekorten en hem de gelegenheid gaf om passende actie te nemen. Gelet op het feit dat [appellant] dergelijke actie in de regel ook nam, is een dergelijke waarschuwing voldoende.
      - De marginoverschrijding was gering, en niet zodanig dat [appellant] niet meer aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen.
      - Ook het voor korte duur toekennen van een hogere dekkingswaarde aan de effectenportefeuille paste in het kader van de afspraak dat aan tekorten niet te zwaar zou worden getild.
      - Het margintekort (ten opzichte van een dekkingswaarde van 60%) is van korte duur geweest en is (binnen of) na 15 dagen geëindigd zonder nadelige gevolgen. Daarbij is nog van belang dat eerst bij de invoering van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 een strikte termijn van 5 dagen is gaan gelden.
      Dit alles in aanmerking genomen, kan niet worden gezegd dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden door het hier bedoelde margintekort gedurende 15 dagen te laten bestaan. Zij heeft daarmee de redelijke grenzen waarbinnen de toezegging dat aan margintekorten niet te zwaar zou worden getild, toelaatbaar is, niet overschreden. Daarop stranden de primaire vorderingen van [appellant].
    
    
    11. Overigens geldt dat het risico waartegen de marginverplichting de belegger (en de bank) beoogt te beschermen, hierin is gelegen dat de belegger door de (koers)ontwikkeling van geschreven opties grotere verliezen lijdt dan hij kan dragen. Dat risico heeft zich in het geval van [appellant] niet verwezenlijkt. De marginverplichting en de zorgplicht van de bank in verband daarmee hebben niet de strekking de belegger te beschermen tegen koersverliezen in het algemeen; dergelijke verliezen kunnen zich immers ook voordoen wanneer steeds aan de marginverplichting wordt voldaan. Dat brengt mee dat, zelfs al zou de bank kunnen worden verweten dat zij de nakoming van de marginverplichting niet steeds streng genoeg heeft bewaakt, de door [appellant] beweerdelijk geleden schade niet voor vergoeding in aanmerking zou komen. Deze schade vloeit immers niet voort uit de verwezenlijking van het risico waartegen de marginverplichting bescherming biedt, maar dit alles ter zijde.
    
    12.  Uit het bovenstaande blijkt dat de grieven met betrekking tot de primaire vordering niet opgaan. Deze grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer.
     
    13. [appellant] heeft met grief 5 zijn eis subsidiair vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de schade die hij zou hebben geleden doordat de bank in oktober 1998 is overgegaan tot het sluiten van grote optieposities, althans hem daartoe heeft gedwongen, terwijl dat kennelijk niet nodig was indien de bank de aanvullende zekerheden mocht “meenemen” in de berekening van het dekkingstekort. De bank heeft echter gesteld dat zij [appellant] slechts heeft verzocht de marginoverschrijding van f 340.060,- aan te vullen. 
    
    14. Indien die stelling van de bank juist is, moet worden beoordeeld of de bank dat van [appellant] mocht verlangen, nadat zij eerder met dergelijke tekorten genoegen had genomen, mede in verband met de aanvullende zekerheden. Zoals hierboven sub 4. is vermeld, mocht de bank in het kader van de afspraak dat aan margintekorten niet te zwaar zou worden getild, (tijdelijk) rekening houden met de verstrekte hypotheken. Zij behoefde dat evenwel niet te (blijven) doen. In de omstandigheid dat [appellant] al meermalen forse bedragen had moeten bijstorten en in de steeds strengere regelgeving en rechtspraak kon de bank aanleiding vinden om niet langer genoegen te nemen met het inzetten van tijdelijke aanvullende zekerheden en terug te vallen op de basisafspraak over de 60% dekkingswaarde van de effectenportefeuille. De bank heeft daarmee niet onzorgvuldig gehandeld. 
    
    15. Indien daarentegen juist is de stelling van [appellant] dat de bank hem heeft gedwongen tot het sluiten van al zijn posities, terwijl dat (ook volgens de bank)  niet nodig was om weer aan de marginverplichting te voldoen, dan zou de bank daardoor mogelijk wel onzorgvuldig kunnen hebben gehandeld. Derhalve moet worden onderzocht wat er in oktober 1998 met betrekking tot de sluiting van de posities van [appellant] precies is gebeurd.
    
    16. Het hof zal [appellant] daarom overeenkomstig zijn aanbod toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de bank destijds tegen zijn wens is overgegaan tot het sluiten van meer posities dan nodig was om te bewerkstelligen dat [appellant] weer aan de marginverplichting zou voldoen. Over deze kwestie is tussen partijen nauwelijks gedebatteerd, mede doordat de subsidiaire vordering eerst in appel is ingesteld. Mogelijk blijkt bij nadere discussie dat partijen het eens kunnen worden over de feitelijke gang van zaken in oktober 1998, zodat bewijslevering overbodig is. Voor dat geval zal het hof een comparitie gelasten voorafgaand aan het getuigenverhoor.
    
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	gelast partijen te verschijnen voor een comparitie van partijen, te houden voor de te dezer zake benoemde raadsheer-commissaris mr. L.M. Croes op donderdag 13 september 2007 in het Paleis van Justitie te ’s-Gravenhage;
    
    -	laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de bank in oktober 1998 tegen zijn wens is overgegaan tot het sluiten van meer posities dan nodig was om te bewerkstelligen dat [appellant] weer aan de marginverplichting zou voldoen;
    
    -	bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord aansluitend aan de hierboven bedoelde comparitie;
    
    -	houdt iedere nadere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en L.M. Croes, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2007 in aanwezigheid van de griffier.