ECLI:NL:RBROT:2020:8849, Rechtbank Rotterdam, 23-09-2020, C/10/573908 / HA ZA 19-436
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tegen bindend adviseur. Niet voldaan aan maatstaf Hoge Raad voor vernietiging bindend advies (ECLI:NL:HR:2012:BW0707). Vvordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/573908 / HA ZA 19-436
    
    
    
      
        Vonnis van 23 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        KERKPLEIN REAL ESTATE B.V.,
      gevestigd te Loosdrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. W.H.J. Luijer te Loosdrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING ADIESBUREAU ONROERENDE ZAKEN,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Kerkplein en SAOZ genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 16 april 2019, met acht producties;
        
        
          het herstelexploot van 2 mei 2019;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de akte indiening producties van 2 maart 2020 van SAOZ, met één productie;
        
        
          het B16-formulier van 4 maart 2020 van Kerkplein, met twee producties;
        
        
          de conclusie van repliek, tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis, met één productie;
        
        
          de conclusie van dupliek. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Kerkplein, een vastgoedontwikkelaar, heeft het (voormalige) kantoor van de Rabobank aan het Kerkplein in Soest in januari 2018 gekocht om daarvan de bovenste twee verdiepingen en een klein deel van de begane grond te verbouwen tot negen appartementen.
      
    
    
      2.2.
      Kerkplein en de eigenaren van negen woningen rondom het kantoor (hierna: de omwonenden) hebben in juni 2018 een overeenkomst gesloten. Zij hebben afgesproken dat SAOZ zal beoordelen of de wijziging van de bestemming van het kantoor zal leiden tot planschade voor de omwonenden en zo ja, wat de omvang van die schade is. De overeenkomst bepaalt dat het oordeel van SAOZ tussen partijen zal gelden als bindend advies. Verder is in de overeenkomst onder meer het volgende bepaald.
      
      
        “	1. Vaststelling Planschade
        	(…)2. SAOZ zal de standaard te doorlopen procedure aanhouden.(…)5. SAOZ zal in het bindend advies zijn reacties op de zienswijzen aangeven;(…)
      
      
    
  
  
    
      3. Vergoeding van Planschade
    Indien SAOZ concludeert dat sprake is van Planschade voor een Eigenaar, zal de Ontwikkelaar [Kerkplein; toevoeging rechtbank] het door SAOZ voor een eigenaar vastgestelde bedrag van de Planschade aan de Eigenaar betalen. De betaling zal uiterlijk 30 kalenderdagen na de publicatie van het bindend advies van SAOZ worden uitgekeerd.
  
  
  
    
      4. 
      Afzien van aanvragen voor Planschade achteraf
    
    De Eigenaar verklaart dat hij het door SAOZ te geven bindend advies ongeacht of daarin al dan niet wordt geconcludeerd dat sprake is van Planschade aanvaardt als enige en algehele regeling van de Planschade als gevolg van de wijziging van de bestemming van het Kantoor. De Eigenaar verplicht zich tegenover de Ontwikkelaar af te zien van het indienen van een aanvraag voor een planschadevergoeding (…) bij het bevoegd gezag. Bij overtreding van deze bepaling verbeurt de Eigenaar aan de Ontwikkelaar een boete die gelijk is aan de Planschade zoals die door of namens het bevoegd gezag zal worden vastgesteld en dient de betreffende Eigenaar aan de Ontwikkelaar tevens alle kosten te vergoeden die door de Ontwikkelaar worden gemaakt in de procedure tot vaststelling van de planschade (…)
    
  
  
    
      5. Afzien van bezwaren/monddoodclausule
    De Eigenaar verplicht zich jegens de Ontwikkelaar om af te zien van indienen van bezwaar en beroep tegen de aanvraag voor een omgevingsvergunning zoals deze op 3 april 2018 is ingediend door de Ontwikkelaar (…)”
  
  
    
      
    
    
      2.3.
      In augustus 2018 heeft SAOZ een conceptadvies uitgebracht, waarop Kerkplein en een aantal omwonenden hebben gereageerd.
      
    
    
      2.4.
      In december 2018 heeft SAOZ een definitief advies uitgebracht. Hierin concludeert zij dat alle omwonenden planschade lijden vanwege aantasting van hun privacy en toename van geluid- en lichthinder. Het totale schadebedrag voor alle omwonenden samen is volgens SAOZ € 97.150,-.
      
    
    
      2.5.
      Kerkplein is het niet eens met het advies van SOAZ en heeft aanvankelijk geweigerd de planschade aan de omwonenden te vergoeden. Bij vonnis van 5 februari 2020 (met kenmerk 7934673 MC EXPL 19-6374) heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland op vordering van de omwonenden geoordeeld dat Kerkplein gehouden is de door SAOZ in haar advies vermelde planschade uit te keren aan de omwonenden, vermeerderd met de wettelijke rente. Kerkplein heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        Kerkplein vordert na eiswijziging dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:A) voor recht verklaart dat SAOZ als opdrachtnemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Kerkplein en de omwonenden gesloten overeenkomst om de planschade die het gevolg is van de ontwikkeling van het pand aan het [adres] deugdelijk te begroten;B) het advies van SAOZ vernietigt wegens de kennelijke onjuistheid daarvan als dat nodig is voor de aansprakelijkheid van SAOZ;
        C) SAOZ veroordeelt tot betaling aan Kerkplein van wat zij meer heeft betaald aan de omwonenden dan de bedragen die een door de rechtbank aan te wijzen deskundige aan planschade zal begroten;D) SAOZ veroordeelt in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      3.2.
      SAOZ betwist gemotiveerd dat zij als bindend adviseur tekort zou zijn geschoten en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling van Kerkplein in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      Beoordelingskader
      4.1.	In zijn arrest van 15 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0707) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen.
    
    
      “	3.5.2 (…)In de rechtsverhouding tussen [Kerkplein en de omwonenden; tekst rechtbank] geldt dat zij ingevolge art. 7:904 lid 1 BW de bindende kracht van het advies kunnen aantasten indien gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch zulks slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden (vgl. HR 25 maart 1994, LJN ZC1311, NJ 1995/23). Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing (vgl. HR 22 december 2009, LJN BK3585, NJ 2010/18). (…)
    
    
      3.5.3
      In de opdrachtrelatie tussen [Kerkplein en de omwonenden; tekst rechtbank] enerzijds en [SAOZ; tekst rechtbank] anderzijds geldt ingevolge art. 7:401 BW dat de bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. Voor adviseurs die, gelijk in het onderhavige geval, als beroepsbeoefenaar zijn opgetreden, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Wat in concreto de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 323), waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. 
      
      
        (…)
      
      
      
        De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aan tasten.”
      
      
    
    
      4.2.
      
        Kerkplein heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat de rechtbank reden ziet om een andere, minder strikte maatstaf toe te passen. Kerkplein en de omwonenden hebben ervoor gekozen om hun verschil van opvatting over de planschade voor te leggen aan SAOZ en zich te conformeren aan de conclusie van SAOZ. Kerkplein heeft zich ertoe verplicht om door SAOZ vastgestelde planschade binnen 30 dagen na het advies te vergoeden (artikel 3 van de overeenkomst). De omwonenden hebben zich ertoe verplicht om het advies, ongeacht of volgens SAOZ sprake is van planschade, te aanvaarden als enige en algehele regeling van de planschade, geen planschadevergoeding aan te vragen bij het bevoegd gezag en geen bezwaar te maken tegen de (destijds nog niet verleende) omgevingsvergunning (artikel 4 en 5 van de overeenkomst). Bij een dergelijke overeenkomst past dat partijen zich in beginsel neerleggen bij het bindend advies, ook als zij het daarmee niet eens zijn. Kerkplein heeft dit niet gedaan, waarna de omwonenden met succes nakoming van hun overeenkomst met Kerkplein hebben gevorderd.
        
          Heeft SAOZ een fout gemaakt die tot aansprakelijkheid leidt?
        
      
    
    
      4.3.
      Over de door SAOZ gevolgde procedure heeft Kerkplein geen opmerkingen gemaakt. Anders dan Kerkplein aanvankelijk meende, is SAOZ in het definitieve advies ingegaan op de opmerkingen van Kerkplein over het conceptadvies. Daarbij merkt SAOZ terecht op dat het karakter van een bindend adviesprocedure meebrengt dat van de opdrachtgevers mag worden verwacht al hun bezwaren tegen een conceptadvies kenbaar te maken voordat het advies definitief wordt, zodat de bindend adviseur die bezwaren kan betrekken bij zijn beoordeling. Bezwaren die pas na het uitbrengen van het bindend advies naar voren worden gebracht terwijl die ook na het conceptadvies al kenbaar gemaakt konden worden, kunnen in beginsel niet bijdragen aan de conclusie dat het bindend advies onjuist is en dat aan die onjuistheid gevolgen moeten worden verbonden.
      
    
    
      4.4.
      
        Kerkplein heeft aan haar vordering onder meer een brief van A. van de Bunt ten grondslag gelegd, waarin wordt gesteld dat de planologische mogelijkheden van het voormalige kantoorgebouw in de kern niet zijn veranderd. Daarnaast stelt Kerkplein dat SAOZ ten onrechte de (verwachte) feitelijke situatie voor en na de verlening van de vergunning mede van belang heeft geacht, in plaats van een planologische vergelijking te maken.Hiermee heeft Kerkplein niet voldoende gemotiveerd gesteld dat SAOZ in haar advies een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In de overeenkomst tussen Kerkplein en de omwonenden staat dat SAOZ wordt gevraagd te bepalen “of de wijziging van de bestemming van het Kantoor voor de Eigenaar zal leiden tot Planschade”. Daarmee is duidelijk dat SAOZ een vergelijking moet maken tussen de situatie waarin het gebouw is bestemd als kantoor en de situatie waarin het gebouw een woonbestemming heeft. Dat heeft SAOZ ook gedaan.
        De stelling van Kerkplein dat SAOZ moet beoordelen wat de te verwachten hinder is als de planologische mogelijkheden maximaal worden benut, neemt niet weg dat – zoals SAOZ gemotiveerd betoogt – mede van belang is welk gebruik bij een bepaalde bestemming normaal gesproken mag worden verwacht. Dat Kerkplein onweersproken stelt dat er planologisch gezien geen beperkingen waren om het kantoorgebouw in de avonden en weekends open te houden, betekent nog niet dat het in de rede ligt om te verwachten dat een kantoorgebouw in het algemeen of dit kantoorgebouw in het bijzonder zeven dagen per week en vierentwintig (of achttien) uur per dag in gebruik is. Kerkplein heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld dat een zo intensief gebruik van een kantoorgebouw in het algemeen of in dit geval verwacht moest worden.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Kerkplein heeft gemotiveerd betoogd dat het onbegrijpelijk is dat SAOZ verwacht dat de omwonenden meer hinder zullen ondervinden van negen appartementen met naar verwachting twee bewoners per appartement dan van een kantoorgebouw waarin veel meer personen aanwezig zijn.SAOZ stelt daar onder meer tegenover dat woningen in de regel meer permanent gebruikt worden dan kantoren, vooral in de avonden en weekends. Daarnaast verwacht SAOZ vooral in de zomermaanden meer hinder voor omwonenden, bijvoorbeeld omdat de bewoners van de appartementen beschikken over een balkon waar zij (ook in de avonduren) aanwezig kunnen zijn en geluid kunnen maken.
        De rechtbank stelt vast dat beide partijen hun standpunten uitvoerig hebben toegelicht. Het is niet aan de rechtbank om te beoordelen of de argumenten van Kerkplein sterker zijn dan die van SAOZ; dat zou in strijd zijn met de strekking van de overeenkomst tussen Kerkplein en de omwonenden, de aard van de opdracht aan SAOZ en de strekking van het in 4.1 aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Kerkplein dient voldoende onderbouwd te stellen dat SAOZ een fout of fouten heeft gemaakt die dermate ernstig is of zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om daaraan geen gevolgen te verbinden ten nadele van SAOZ. Aan deze stelplicht heeft Kerkplein niet voldaan. Anders dan Kerkplein acht de rechtbank de door SAOZ gegeven toelichting op de begroting van de planschade niet onbegrijpelijk of onmiskenbaar onjuist. De rechtbank stelt vast dat Kerkplein in de procedure tegen de omwonenden in het ongelijk is gesteld en dat het naar het oordeel van de Hoge Raad ongewenst is dat een partij de nadelige gevolgen van een onjuist bindend advies – als daarvan al sprake zou zijn – gemakkelijker op de bindend adviseur kan afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van artikel 7:904 BW kan aantasten. 
      
      
    
    
      4.6.
      Kerkplein stelt met verwijzing naar de bevindingen van makelaar Van Wijk verder dat SAOZ de woningen onjuist heeft getaxeerd. Deze stelling leidt niet tot het daarmee beoogde doel. Nog daargelaten dat SAOZ terecht stelt dat het verschil in waardering in sommige gevallen gering is, dat taxatie geen exacte wetenschap is en verschillen in waardering mogelijk zijn, betekent een eventuele onjuiste taxatie van een woning nog niet zonder meer dat de berekening van de planschade dermate onjuist is dat het onaanvaardbaar is om daaraan geen gevolgen te verbinden. Kerkplein heeft niet onderbouwd gesteld dat de volgens haar onjuiste taxaties door SAOZ hebben geleid tot een onhoudbare begroting van de planschade. Of SAOZ een of meer woningen niet heeft getaxeerd zoals van haar mocht worden verwacht, kan daarom in het midden blijven.
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Kerkplein onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat SAOZ bij haar advisering een fout of fouten heeft gemaakt die zo ernstig is of zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om daaraan geen consequenties te verbinden ten nadele van SAOZ. Dit betekent dat alle vorderingen moeten worden afgewezen.
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.8.
      Kerkplein zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SAOZ worden begroot op:
      - griffierecht	€	639,00
      - salaris advocaat		2.148,00 (2,0 punten × tarief € 1.074,00)
      Totaal	€ 	2.787,00
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Kerkplein in de proceskosten, aan de zijde van SAOZ tot op heden begroot op € 2.787,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E.M. van der Waal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2020.
      
    
  
  
    
    
    
    
    3194/1451/2294