ECLI:NL:RBZUT:2004:AR7036, Rechtbank Zutphen, 21-04-2004, 57666 HAZA 03-1132
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2004-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroepsfout advocaat. proportionele aansprakelijkheid

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
      Rolnummer: 57666 HAZA 03-1132
      Uitspraak : 21 april 2004
    
    
    Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      procureur: mr. R.H.P. van de Venne,
      advocaat: mr. J.H.M. Nijhuis te Rotterdam,
    
    
    en
    
    
      [gedaagde],
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      gedaagde partij,
      procureur: mr. F.F.P.M. Vermeer,
      advocaat: mr. D. Gribling te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser] en [gedaagde]. 
    
    
    1. Het verder verloop van de procedure
    
    
      Dit verdere verloop blijkt uit:
      ­ het vonnis van 11 februari 2004 
      ­ het proces-verbaal van de op 17 maart 2004 gehouden comparitie van partijen
    
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    
      2.1 [gedaagde] heeft [eiser] ingevolge een overeenkomst van opdracht als raadsman bijgestaan in haar geschil met haar voormalige werkgever ABN AMRO bank N.V. (hierna: de bank). Na beëindiging van het dienstverband op 1 juli 1996, heeft [gedaagde] namens [eiser] de bank op 26 september 1996 gedagvaard bij de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd dat de bank aan [eiser] een aanvulling op de WAO-uitkering diende te voldoen tot 21% x 70% van het laatstgenoten inkomen. Aan deze vordering was - voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd:
      “Volgens de toepasselijke arbeidsvoorwaarden van [eiser] zal het dienstverband met een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer niet worden beëindigd. Deze bepaling in de arbeidsvoorwaarden dient te worden gezien als een “compensatie” van een in de CAO opgenomen regeling voor andere werknemers met een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Voor die werknemers is de regeling opgenomen dat, los van het bestaan van het dienstverband een aanvulling zal worden verstrekt tot 70% van het laatst genoten inkomen (…) [eiser] ontvangt een WAO uitkering naar een ongeschiktheidpercentage van 25% tot 35%, daarbij hoort een uitkeringspercentage van 21%.”
    
    
    
      2.2 Op 7 januari 1997 heeft de bank de conclusie van antwoord, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid genomen. De eis in het bevoegdheidsincident is onder meer als volgt onderbouwd:
      “2. [eiser] baseert deze vordering op “de toepasselijke arbeidsvoorwaarden” en artikel 13, paragraaf 4 sub 2 van de CAO voor het bankbedrijf, waarin wordt bepaald dat voor werknemers met een arbeidsongeschiktheidsuitkering een aanvulling op de WAO-uitkering zal worden verstrekt tot 70% van het laatstgenoten inkomen.
    
    
    3. In artikel 16, paragraaf 2 sub 1 van de CAO voor het bankbedrijf is bepaald dat geschillen die tussen een werkgever en een werknemer ontstaan met betrekking tot de toepassing van de CAO (…) met uitsluiting van de gewone rechter worden onder-worpen aan de uitspraak van het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf.
    
    4. Zoals geformuleerd door [eiser] betreft het geschil tussen partijen op dit punt de uitleg en toepassing van artikel 13, paragraaf 4 sub 2 van de CAO voor het bankbedrijf.”
     
    
      2.3 Op 24 juni 1997 heeft [gedaagde] namens [eiser] conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis/rectificatie genomen, dit laatste mede vanwege de toename van het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] tot 65-80% per 12 juni 1997, corresponderend met een uitkeringspercentage van 50,75%. De vordering is daarbij voorts als volgt - voor zover thans van belang - nader onderbouwd:
      “1. [eiser] (…) zal (…) aangeven dat ABN/AMRO gehouden is haar WAO uitkering aan te vullen op grond van de arbeidsvoorwaarden zoals die gelden binnen de bank, althans op grond van de toepasselijke CAO.(…)
    
    
    5. In de CAO is artikel 13 opgenomen (…). De arbeidsvoorwaarden kennen een vergelijkbaar systeem voor aanvulling, zij het dat de arbeidsvoorwaarden verder gaan. Systematisch zijn artikel 13 van de CAO en artikel 8 van de arbeidsvoorwaarden gelijk. (…)
    
    8. In artikel 16, paragraaf 2 onder 1 van de toepasselijke CAO is vastgesteld dat geschillen omtrent de uitleg van de CAO moeten worden voorgelegd aan het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf. Het gaat dan om interpretatieverschillen. In het onderhavige geval gaat het niet om de interpretatie van een artikel maar vordert [eiser] nakoming van een verplichting zoals die is neergelegd in de CAO. (…)
    
    11. (…)De ABN/AMRO dient om die reden de WAO uitkering van [eiser] aan te vullen tot 100% van het laatst genoten jaarinkomen (…), althans aan te vullen met 21% respectievelijk 50,75 x het verschil tussen het jaarinkomen (…), vanaf 1 juli 1996 tot [eiser] volledig arbeidsgeschikt is maar maximaal tot de pensioengerechtigde leeftijd.”
    
    2.4 Op 27 juni 1997 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Kerncommissie van de bij de CAO voor het Bankbedrijf (hierna: de CAO) betrokken partijen. Daarin is het standpunt ingenomen dat artikel 13 van de CAO slechts gelding heeft voor volledig arbeidsongeschikten.
    
    
      2.5 Bij brief van 11 december 1997 heeft de Dienstenbond CNV aan [eiser] onder meer het volgende bericht:
      “Volgens de kerncommissie zou de suppletieverplichting van artikel 13 van de CAO alleen betrekking hebben op de volledige arbeidsongeschikte werknemer en niet op de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer. (…)
    
    
    Vóór de uitspraak van de Kerncommissie werd het betreffende artikel door CAO-partijen kennelijk verschillend uitgelegd.”
    
    
      2.6 Bij brief van 22 december 1997 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende laten weten:
      “De UNIE heeft aanvankelijk laten weten van oordeel te zijn dat artikel 13 zowel op gedeeltelijk als volledig arbeidsongeschikten van toepassing is. (…) de UNIE heeft zich min of meer neergelegd bij het standpunt van de werkgevers.
      Dat betekent dat een deel van de procedure op losse schroeven komt te staan.”
    
    
    
      2.7 Bij brief van 12 januari 1998 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende laten weten:
      “De vordering op basis van de arbeidsvoorwaarden is mede afhankelijk van artikel 13. (…)
      Mijn verwachting is dat de vorderingen die betrekking hebben op de aanvulling worden afgewezen. Mogelijk komt het tot een onbevoegdheid van de kantonrechter die verwijst naar het scheidsgerecht. 
      De procedure bij het scheidsgerecht wordt verloren, omdat de vakbonden het eens zijn met de werkgevers.”
    
    
    2.8 Op 24 december 1998 heeft de kantonrechter te Amsterdam vonnis gewezen waarbij hij zich op grond van artikel 16 § 2 sub 2 van de CAO onbevoegd heeft verklaard te oordelen over de vraag of de bank krachtens artikel 13 van de CAO gehouden was de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [eiser] aan te vullen.
    
    
      2.9 Na afloop van deze procedure heeft [eiser] de overeenkomst van opdracht met [gedaagde] beëindigd en een andere raadsman in de arm genomen. Deze heeft tegen voormeld vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft de rechtbank bij vonnis van 12 april 2000 ten aanzien van de aanvulling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering het beroep op de arbeidsvoorwaarden, althans een toezegging van de bank, verworpen en voorts overwogen:
      “Nu niet in geschil is dat uitsluitend het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf bevoegd is om over de toepassing van de CAO te oordelen, moet de stelling van [eiser], dat zij op grond van het bepaalde in de opvolgende CAO’s (…) redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de Bank ook na beëindiging van het dienstverband tot aanvulling was gehouden, buiten beschouwing blijven.” 
    
    
    2.10 Bij verzoek van 5 maart 2001 heeft [eiser] het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf (hierna: het scheidsgerecht) onder meer verzocht te bepalen dat haar op grond van artikel 13 § 4 sub 4 van de CAO aanvulling toekomt op haar arbeidsongeschiktheidsuitkering na einde dienstverband.
    
    
      2.11 Artikel 9 van het Reglement voor het scheidsgerecht bepaalt:
      “1 Een geschil wordt geacht te zijn ontstaan op het moment dat de partij die een geschil aanwezig acht, de wederpartij daarvan per aangetekende brief op de hoogte heeft gesteld (…).
    
    
    2 De brief, waarin de wederpartij op de hoogte wordt gesteld van de aanwezigheid van een geschil, dient binnen zes maanden nadat de handeling of het verzuim, aanleiding gevende tot het onstaan van het geschil heeft plaatsgevonden, te worden verzonden.”
     
    
      2.12 Bij uitspraak van 12 september 2001 is [eiser] door het scheidsgerecht niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek wegens overschrijding van de termijn. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:
      “De handeling of het verzuim, aanleiding gevende tot het ontstaan van het geschil heeft naar het oordeel van het Scheidsgerecht niet later plaatsgevonden dan op 23 september 1996. Hiertoe neemt het Scheidsgerecht mede in aanmerking dat eiseresses toenmalige raadsman zich in een brief van 6 augustus 1996 aan verweerders raadsman op het standpunt heeft gesteld dat de beëindiging van het dienstverband per 1 juli 1996 verweerder niet ontslaat van de verplichting eiseresses uitkering ingevolge de WAO aan te vullen tot 100% van haar laatstgenoten inkomen voor het WAO-gedeelte. Hierop heeft verweerders raadsman bij brief van 23 september 1996 gesteld dat gelet op onder meer de bewoordingen van de CAO en de WAO-suppletieregeling met de beëindiging van het dienstverband een einde is gekomen aan de verplichting de WAO-uitkering aan te vullen.”
    
    
    2.13 Bij vonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank te Amsterdam de vordering van [eiser] tot vernietiging van de uitspraak van het scheidsgerecht, afgewezen.
    
    
    3. De vordering
    
    
      3.1 [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis:
      1. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar te kort is geschoten in de behartiging van de belangen van [eiser] in het geschil met de ABN AMRO bank terzake van de aanvulling van haar WAO-uitkering na beëindiging van het dienstverband;
      2. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure. 
    
    
    
      3.2 [eiser] legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
      [gedaagde] had in het kader van een zorgvuldige behartiging van de belangen van [eiser] dienen te voorkomen dat de termijn waarbinnen beroep op het scheidsgerecht kon worden ingesteld, ongebruikt zou verlopen. Door dit na te laten heeft [eiser] op grond van de CAO geen aanspraak meer kunnen maken op aanvulling van haar WAO-uitkering. [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij, bij de uitvoering van de door [eiser] aan hem verleende opdracht, in acht diende te nemen. Omdat [eiser] thans verkeert in de onmogelijkheid aanvulling op haar arbeidsongeschiktheidsuitkering af te dwingen, lijdt zij schade vanaf 1 juli 1996 tot de datum waarop haar WAO-uitkering zal eindigen.
    
    
    
    4. Het verweer
    
    4.1 [gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans de vordering af zal wijzen met haar veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
      4.2 [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
      Het geschil bij de kantonrechter ging niet over de uitleg en toepassing van de CAO maar om nakoming van een verplichting uit de CAO. De te volgen strategie is uitgebreid met [eiser] doorgenomen. De kantonrechter is bij uitstek bevoegd om over nakoming van de arbeidsovereenkomst te oordelen. [eiser] heeft niet aangegeven het oneens te zijn met de door [gedaagde] genomen stappen in rechte.
      Pas na het hoger beroep heeft [eiser] een geschil bij het scheidsgerecht aanhangig gemaakt. Ook indien zij ontvangen was in haar verzoek, zou haar vordering kansloos geweest zijn. Volgens de bij de CAO betrokken partijen had artikel 13 alleen gelding voor volledig arbeidsongeschikten en dus niet voor [eiser]. 
      Nu de gekozen strategie de juiste was en een geschil bij het scheidsgerecht kansloos, heeft [gedaagde] geen fout gemaakt. 
      Omdat het beroep van [eiser] op de CAO in de procedure bij het scheidsgerecht op inhoudelijke gronden zou zijn afgewezen, ontbreekt het causaal verband tussen de aan [gedaagde] verweten gedraging en de door [eiser] geleden schade.
      Ten slotte wordt het bestaan en de omvang van de schade op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
    
    
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    5.1 Beoordeeld dient te worden of [gedaagde], door af te zien van het aanhangig maken van een procedure bij het scheidsgerecht, heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. 
    
    
      5.2 Artikel 13 van de te dezen toepasselijke CAO bepaalt, voor zover thans van belang:
      “Arbeidsongeschiktheid en uitkering bij overlijden (…)
      § 4. Bovenwettelijke uitkeringen vanaf het derde jaar (tweede jaar WAO e.v.)
      1. Na afloop van de in de vorige paragraaf bedoelde periode van arbeidsongeschiktheid gelden, zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt, doch uiterlijk tot de pensioendatum, ten minste de volgende voorzieningen:
      2. De werkgever zal ten behoeve van de werknemers een collectieve voorziening treffen die voorziet in een aanvulling op de WAO-uitkering tot 70% van het laatstgenoten jaarinkomen voor zover dit jaarinkomen de maximum WAO-uitkeringsgrondslag niet overstijgt.” 
    
    
    
      5.3 Artikel 16 van de CAO bepaalt voorts onder meer:
      “§ 2. Arbitrage en beroepsprocedure
    
    
    1. Geschillen die tussen een werkgever en een werknemer ontstaan met betrekking tot de toepassing van de CAO (…) worden onderworpen aan de uitspraak van het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf.”
    
    5.4 In de dagvaarding van 26 september 1996 beroept [eiser] zich op tussen haar en de bank geldende arbeidsvoorwaarden. De vermeende rechten uit die arbeidsvoorwaarden zijn naar analogie van artikel 13 § 4 lid 2 van de CAO ingevuld. [eiser] vordert namelijk pro rata naar haar arbeidsongeschiktheidspercentage van 21% een aanvulling tot 70% van het laatstverdiende loon. In de conclusie van repliek, is artikel 13 § 4 lid 2 van de CAO een subsidiaire grondslag geworden voor de aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Op grond hiervan wordt geoordeeld dat [eiser] (aanvankelijk naar analogie en later subsidiaire) toepassing van de CAO verlangde in de procedure bij de kantonrechter. Blijkens de onder 2.8 en 2.9 aangehaalde vonnissen, hebben de kantonrechter en de rechtbank de vordering eveneens als zodanig opgevat. In dit licht komt aan het door [gedaagde] gemaakte onderscheid tussen nakoming dan wel toepassing van de CAO - wat daar overigens ook van zij - geen betekenis toe.
    
    5.5 Het moet er dus voor worden gehouden dat het geschil bij de kantonrechter (mede) over toepassing van de CAO ging. Vast staat dat alleen het scheidsgerecht bevoegd is kennis te nemen van geschillen daarover. Het had dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen, naast de kantonprocedure, tevens tijdig een procedure aanhangig te maken bij het scheidsgerecht. Voor zover hij daarop al niet bedacht was, is hij door het inroepen van het bevoegdheidsincident door de bank alert gemaakt op de mogelijkheid dat de kantonrechter zich onbevoegd zou verklaren ten aanzien van de op de CAO gebaseerde vordering. Aan het voorgaande doet niet af dat [gedaagde], zoals hij stelt, met [eiser] had besproken alleen bij de kantonrechter een vordering in te stellen. De zorgvuldigheidsplicht van de advocaat brengt tevens mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichting waarom zijn cliënt uitdrukkelijk vraagt, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van belang is. Voorts is gesteld noch gebleken dat iets eraan in de weg stond een verzoekschrift bij het scheidsgerecht in te dienen, al dan niet vergezeld van een verzoek tot aanhouding tot na de afloop van de civiele procedure, teneinde de termijn van artikel 9 van het reglement voor het scheidsgerecht te sauveren.
    
    5.6 In de periode die voor het aanhangig maken van betreffende procedure openstond, te weten de periode van 23 september 1996 tot 23 februari 1997, was er, blijkens de door [gedaagde] in het geding gebrachte stukken, geen eenduidige interpretatie over de reikwijdte van artikel 13§ 4 lid 2 van de CAO. Het valt daarom niet in te zien op grond waarvan [gedaagde] reeds in de periode 23 september 1996 tot 23 februari 1997 kon voorzien dat een gang naar het scheidsgerecht kansloos was.
     
    5.7 Door niet tijdig een verzoek bij het scheidsgerecht in te dienen, heeft [gedaagde] niet met de vereiste zorgvuldigheid gehandeld. Hij is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
     
    5.8 Vervolgens komt de vraag aan de orde of door het handelen van [gedaagde] schade is geleden. Weliswaar heeft [eiser] verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, maar dat laat onverlet dat de rechtbank, alvorens haar tot die procedure toe te laten, vast moet stellen of aannemelijk is dat enige schade is geleden. In het onderhavig geval komt het erop neer of er redelijkerwijs een kans bestaat dat het scheidsgerecht het verzoek van [eiser] bij tijdige indiening daarvan, had gehonoreerd.
     
    5.9 Als reeds overwogen onder 5.6 gezegd was er destijds over de toepasselijkheid van artikel 13 § 4 lid 2 van de CAO op gedeeltelijk arbeidsongeschikten in de periode van belang een discussie gaande, waarin onder meer een voor [eiser] gunstige uitleg werd verdedigd. Mede afhankelijk van door partijen naar voren te brengen feiten en omstandigheden, zal de goede en kwade kans geschat moeten worden dat [eiser] in de scheidsgerechtprocedure succes zou hebben behaald.
     
    5.10 [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij nadere conclusie gemotiveerd uit te laten over de grootheid van de verloren kans op een voor haar gunstig resultaat in de scheidsgerechtprocedure. [gedaagde] zal bij antwoordconclusie hierop kunnen reageren. In de conclusiewisseling zal het verweer van [gedaagde] dat de niet-verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding (ook) aan [eiser] is te wijten, doordat zij eerst in maart 2001 een verzoek heeft gedaan en niet onmiddellijk na het vonnis van de kantonrechter, tevens aan bod kunnen komen. 
    
    5.11 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    verwijst de zaak naar de rol van 2 juni 2004, ambtshalve peremptoir voor het nemen van conclusie aan de zijde van [eiser] betreffende hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.11;
    
    bepaalt dat [gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld op deze conclusie bij antwoordconclusie te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Vergunst, E.A.M. van der Kallen en Th.C.M. Willemse en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2004.