ECLI:NL:GHSHE:2015:3000, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2015, HD 200.136.885_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussenarrest. Terugkomen op bewijsbeslissing. Bewijsopdracht bij trial in trial.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.136.885/01
    
    
    
      
        arrest van 4 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. C.A.M.J.M. Joosten te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 maart 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg onder zaaknummer C/04/114259 gewezen vonnis van 23 oktober 2013.
      Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten en partijen opnieuw aanduiden als [appellante] en [geïntimeerde] .
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 31 maart 2015;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] (met producties);
      
      
        de antwoordakte van [appellante] . 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het (varkens)sperma aan [directeur appellante] niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat, het aan [appellante] te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen.
    
    
      6.2
      
        [geïntimeerde] heeft bij haar akte van 28 april 2015 het hof primair verzocht het oordeel over de bewijslastverdeling te herzien door te verduidelijken dat in het tussenarrest van 31 maart 2015 is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat [appellante] ter zake van het causaal verband de (volledige) bewijslast draagt. Volgens [geïntimeerde] rust op [appellante] ingevolge artikel 149 en 150 Rv de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het (gestelde) causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de door [appellante] geleden schade. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht om verlof voor tussentijds cassatieberoep. Daarnaast verzoekt [geïntimeerde] het hof zich in het tussenarrest nader uit te laten over de door haar opgeworpen verweren inzake de klachtplicht en de verjaring van de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] . [appellante] heeft in haar akte van 16 juni 2015 aangevoerd dat de beslissing van het hof juridisch juist is en dat als [geïntimeerde] zou worden gevolgd [appellante] in een lastiger [het hof leest:]  bewijspositie wordt gebracht dan gerechtvaardigd is. Tegen de subsidiaire vordering maakt [appellante] bezwaar omdat sprake is van een juiste eindbeslissing. Het reeds thans beslissen op de door [geïntimeerde] genoemde verweren acht [appellante] niet nodig. 
    
    
      6.3
      Het hof overweegt als volgt.In rechtsoverweging 3.9 van het tussenarrest van 31 maart 2015  heeft het hof overwogen dat het (alsnog) diende te onderzoeken of het verweer van [geïntimeerde] slaagt dat de gebrekkigheid van het sperma niet aan KI Limburg kan worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft er immers uitdrukkelijk een beroep op gedaan dat van toerekening geen sprake kon zijn, onder meer omdat er geen schuld was bij KI Limburg. In rechtsoverweging 3.14 van dat arrest  heeft het hof overwogen dat uit de in het arrest genoemde feiten en omstandigheden lijkt voort te vloeien dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het sperma niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met, de mogelijkheid dat het aan [appellante] te leveren sperma met varkenpest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen. Omdat echter ook een getuigenverklaring was afgelegd door [directeur KI Limburg] , directeur van KI Limburg, die niet zonder meer strookte met de overige verklaringen en bewijsmiddelen, heeft het hof inzake de vraag of de tekortkoming bij de levering van het sperma door KI Limburg aan KI Limburg kon worden toegerekend geoordeeld dat dit nog niet was bewezen, en heeft het een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot de vraag of de tekortkoming kon worden toegerekend op grond van schuld. Het hof heeft daarbij overwogen dat op [geïntimeerde] de bewijslast drukte van haar stellingen "op dit punt".
    
    
      6.4
      De bewijslast dat sprake is van een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:74 lid 1 BW (zoals uitgewerkt in artikel 6:75 BW) rust op degeen die op die uitzondering een beroep doet. In de Toelichting Meijers op artikel 6.1.8.2 (thans artikel 6:75) wordt opgemerkt dat de schuldenaar zich bevrijdt "door aan te tonen dat "de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend"" (PG Boek 6 p. 264). In de Toelichting Meijers op artikel 6.3.1.1 (thans artikel 6:162) wordt opgemerkt dat de tenzij-formulering in artikel 6:74 "werd gekozen om aan te geven dat in het algemeen hij die schadevergoeding vordert ter zake van het niet-nakomen ener verbintenis, kan volstaan met de tekortkoming te stellen en te bewijzen, terwijl de wederpartij de feiten zal hebben aan te voeren en te bewijzen waaruit zou volgen dat haar de tekortkoming niet is toe te rekenen. Een dergelijke algemene regel kan echter met betrekking tot onrechtmatige daad niet worden gegeven." (PG Boek 6 p.618).In de oorspronkelijke procedure tussen [appellante] en KI Limburg zou derhalve, hoewel de bewijslast van de tekortkoming zelf rust op [appellante] , bij een beroep door KI Limburg op de uitzonderingen van artikel 6:75 de bewijslast daarvan op KI Limburg rusten. Indien KI Limburg in die procedure een beroep had gedaan op het ontbreken van schuld zou dus aan KI Limburg een daarmee corresponderende bewijsopdracht (moeten) zijn verstrekt. De stelling van [geïntimeerde] dat geen sprake is van een (bevrijdend) verweer dat de bewijslast op de tegenpartij van [appellante] legt is dus niet juist. Daarom heeft het hof overwogen dat de bewijslast op dit punt drukt op de tegenpartij van de eisende partij.
    
    
      6.5
      Het hof heeft er daarbij echter ten onrechte geen rekening mee gehouden dat weliswaar in de oorspronkelijke procedure – tussen [appellante] en KI Limburg – de bewijslast wat betreft het ontbreken van schuld drukte op KI Limburg, maar dat dat niet geldt voor [geïntimeerde] in deze procedure inzake de door haar gemaakte beroepsfout. Weliswaar kan [geïntimeerde] zich in de beroepsfoutprocedure beroepen op verweren die de wederpartij van [appellante] (in dit geval KI Limburg) had kunnen aanvoeren als de door [geïntimeerde] gemaakte fout niet aanstonds tot afwijzing van de vordering van [appellante] had geleid, maar dat betekent niet dat [geïntimeerde] daarmee de bewijspositie van KI Limburg heeft overgenomen. De motivering van dit deel van de beslissing van het hof in het tussenarrest was dus juridisch onjuist, en het hof komt daarom terug op deze beslissing.
    
    
      6.6
      Inzake het te leveren bewijs overweegt het hof thans als volgt.Nu [appellante] stelt dat zij schade heeft geleden door de beroepsfout van [geïntimeerde] drukt op haar de bewijslast dat de beroepsfout van [geïntimeerde] tot dergelijke schade heeft geleid. Aan de bewijslevering in de huidige procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] dienen echter andere eisen te worden gesteld dan in de oorspronkelijke procedure tussen [appellante] en KI Limburg. Bij de formulering van de bewijsopdracht dient er in dat verband voor gewaakt worden dat [appellante] – hoewel zij moet bewijzen dat zij door de beroepsfout van [geïntimeerde] schade heeft geleden die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend – in een lastiger bewijspositie wordt gebracht dan gerechtvaardigd is (HR 9 december 2012, NJ 2014/480).Indien immers de oorspronkelijke procedure niet was afgestuit op de beroepsfout van [geïntimeerde] had in die oorspronkelijke procedure tussen [appellante] en KI Limburg door KI Limburg, en niet door [appellante] , moeten worden bewezen dat de tekortkoming haar wegens het ontbreken van schuld kon worden toegerekend. Daarbij merkt het hof op dat (zoals de Hoge Raad in datzelfde arrest heeft beslist) – na de bewijslevering – bij de waardering van het bewijs rekening zal moeten worden gehouden met deze verschillen tussen de enerzijds de procedure tussen [appellante] en KI Limburg en anderzijds de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] , waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden.Het hof zal dan ook alsnog de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] en de motivering waarop deze berust  intrekken en in plaats daarvan een bewijsopdracht verstrekken aan [appellante] , en bij de formulering van die bewijsopdracht aansluiten bij de bewijsopdracht zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest van 9 december 2012.
    
    
      6.7
      Gelet op deze beslissing zal het hof het verzoek van [geïntimeerde] tot het openstellen van tussentijdse cassatie niet honoreren. Ook ziet het hof geen aanleiding de door [geïntimeerde] genoemde andere verweren, waarvan het hof de behandeling in het tussenarrest heeft aangehouden, alsnog thans reeds te beslissen.Derhalve wordt beslist als volgt.
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
      trekt in zijn in rechtsoverweging 3.14 van het tussenarrest van 31 maart 2015 opgenomen oordeel dat de bewijslast inzake het ontbreken van schuld rust op [geïntimeerde] ;
      trekt in de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] zoals geformuleerd in het dictum van het tussenarrest van 31 maart 2015;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      laat [appellante] toe aannemelijk te maken dat in de eerdere procedure tussen KI Limburg en [appellante] het verweer van KI Limburg inzake het ontbreken van schuld (zoals nader  omschreven in het tussenarrest van 31 maart 2015) niet zou zijn gehonoreerd;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 18 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante]  tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, E.K. Veldhuijzen van Zanten en 
      J.H.Th. Veldman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer 
      op 4 augustus  2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer