ECLI:NL:GHAMS:2019:3867, Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2019, 200.250.961/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; geen gegronde redenen aanwezig; afwijzing verzoek; 2:245, 250 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.250.961/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 11 oktober 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. A.J. Tekstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTRACO HOLDING B.V.,
      gevestigd te Wormerveer,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTRACO TRADING B.V.,
      gevestigd te Castricum,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. H. Ruiter, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    3. de vennootschap naar Zweeds recht
    
      
        NEW WAVE GROUP AB,
      gevestigd te Ytterby, Zweden,
    
    4.	[B],
    wonende te [....] ,
    5.	[C],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. S.Ph. Robbers, kantoorhoudende te Amsterdam.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster met [A] ;
      
      
        verweersters afzonderlijk met Intraco Holding en Intraco Trading en gezamenlijk met Intraco c.s.;
      
      
        belanghebbenden afzonderlijk met New Wave, [B] en [C] en gezamenlijk met New Wave c.s.; 
      
      
        
          [D ] met [D ] .
      
    
    
    
      1.2 [A] heeft bij op 7 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Intraco c.s. over de periode vanaf 1 augustus 2018. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een tijdelijk bestuurder met beslissende stem te benoemen bij Intraco Holding en [B] en [C] te schorsen als bestuurders van Intraco Holding, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, kosten rechtens.
    
    
    
      1.3 Intraco c.s. en New Wave c.s. hebben bij op 10 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschriften, tevens houdende voorwaardelijk zelfstandig verzoeken, met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht:
    
    
      
        
          [A] niet ontvankelijk te verklaren dan wel haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek af te wijzen;
      
      
        voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Intraco c.s. beveelt, de onderzoeksperiode uit te breiden tot aan het moment van toetreding van New Wave als aandeelhouder van Intraco Holding en het onderzoek ook te laten zien op het handelen van [A] als bestuurder van Intraco Holding en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Intraco Holding;
      
      
        
          [A] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
    
      1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 januari 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van, wat mr. Tekstra en mr. Ruiter betreft, aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat mr. Tekstra betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Partijen hebben nadien getracht tot een minnelijke regeling te komen. Vervolgens hebben partijen gevraagd uitspraak te doen.
    
    
    
      1.5 Bij brief van 12 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer partijen meegedeeld dat de benoemingstermijn van een van raden die ter zitting van 31 januari 2019 onderdeel uitmaakte van Ondernemingskamer per 23 april 2019 was verstreken en partijen verzocht zich uit te laten over de door hen gewenste voorzetting van de procedure. Bij e-mail van 17 juni 2019 heeft mr. Tekstra namens [A] te kennen gegeven de voorkeur te geven aan een nieuwe behandeling ter zitting. 
    
    
    
      1.6 De verzoeken zijn opnieuw behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 september 2019. Bij die gelegenheid hebben mr. Ruiter en mr. Tekstra de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Vervolgens hebben partijen wederom gevraagd uitspraak te doen.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Intraco Holding is op 27 juni 2005 opgericht en drijft een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop van (elektronische) promotieartikelen en relatiegeschenken.
      
    
    
      2.2
      
        [D ] is enig bestuurder en aandeelhouder van [A] . New Wave is een beursgenoteerde Zweedse vennootschap. [B] en [C] zijn bestuurders en aandeelhouders van New Wave. 
      
    
    
      2.3
      New Wave en [A] houden respectievelijk 63,5% en 36,5% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Intraco Holding. [B] , [C] en [A] vormen het bestuur van Intraco Holding. [B] en [C] zijn ieder zelfstandig bevoegd Intraco Holding te vertegenwoordigen. [A] was aanvankelijk ook zelfstandig bevoegd, maar is per 26 september 2018 (zie 2.17 hierna) nog slechts gezamenlijk met (een van) de andere bestuurders bevoegd Intraco Holding te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.4
      Intraco Holding is enig bestuurder en houdt alle aandelen in het geplaatst kapitaal van Intraco Trading. De feitelijke bedrijfsactiviteiten van Intraco Holding vinden voor de Beneluxmarkt plaats via Intraco Trading. Daarnaast houdt Intraco Holding aandelen in:
      
        
          Intraco Hong Kong Ltd. (100%)
        
        
          Intraco International Ltd. (100%)
        
        
          Desktop Ideas Ltd. (78,42%)
        
        
          Intraco Deutschland GmbH (100%)
        
      
      
    
    
      2.5
      
        [D ] is de onderneming van Intraco c.s. in 1990 als eenmanszaak begonnen. In 1992 is Intraco Trading opgericht. De aandelen in het geplaatst kapitaal van Intraco Trading zijn in 2005 overgedragen aan Intraco Holding. 
      
    
    
      2.6
      Op 1 juli 2005 heeft New Wave 51% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Intraco Holding van [A] verworven. Diezelfde dag is tussen New Wave, [A] , [D ] en Intraco Holding een shareholders agreement gesloten. In artikel 4 en 5 van de shareholders agreement is bepaald dat [A] , [B] en [C] statutair bestuurders van Intraco Holding zullen zijn en dat [D ] bestuurder van de dochterondernemingen van Intraco Holding zal zijn, dat [A] een management overeenkomst met Intraco Holding zal sluiten en dat zijn salary and benefits in totaal € 100.000 zullen bedragen en dat [D ] , zolang hij aandeelhouder is, voorzitter zal zijn van de Intraco concept group. In artikel 6.1 is bepaald dat beslissingen aangaande Intraco Holding en haar dochtervennootschappen betreffende onder meer (d) entering into agreements by which a subsidiary is granted bank credit, (e) lending and borrowing moneys, (i) conferring and extending power of attorney, (x) entering into or changing an agreement with any of the parties or any person or legal entity related to a party en (z) fixing of fees of the directors of the board in a subsidiary, de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van Intraco Holding behoeven. In artikel 7 is ten behoeve van New Wave een call optie op de resterende door [A] gehouden aandelen in Intraco Holding opgenomen. In artikel 10 van de shareholders agreement is bepaald dat [D ] maandelijks financiële rapportages aan New Wave zal verstrekken. 
      
    
    
      2.7
      Eveneens op 1 juli 2005 hebben Intraco Holding, [D ] en [A] (laatstgenoemden gezamenlijk aangeduid als de Manager) een management contract gesloten. In artikel 3.1 van het management contract is opgenomen dat de “Manager shall devote all his work, attention and skills to his duties with the Company and its subsidiaries and shall at all times promote the Company’s and its subsidiaries’ interests.” In artikel 3.2 van het management contract is bepaald dat de “Manager may not undertake duties for other undertakings or pursue other business activities, whether paid or unpaid, without the written approval of the Company’s Board of Directors, whereby the existing activities for WOP Holding AG, Masjo Trading Ltd and Telephone Products Inc are excluded.” Op grond van artikel 4.1 ontvangt [A] een jaarlijkse vergoeding van in totaal € 100.000. In artikel 10.1 is bepaald dat de management contract vanaf 1 juli 2005 geldt voor onbepaalde tijd en “may be terminated upon observance of a period of notice of termination of six month by either party.” Ingevolge artikel 10.2 is Intraco Holding “upon termination (…) entitled to remove the Manager from the conduct of the Group’s affairs during the period of the notice thereof.” Op grond van artikel 11.1 van het management contract is Intraco Holding “entitled to summarily dismiss the Manager, effective immediately, if the Manager has grossly neglected his statutory or contractual obligations.” 
      
    
    
      2.8
      New Wave heeft het in artikel 7 van de shareholders agreement opgenomen optierecht deels uitgeoefend en aldus in totaal 63,5% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Intraco Holding verkregen. 
      
    
    
      2.9
      In mei 2018 heeft New Wave bij Intraco Holding een audit laten uitvoeren naar aanleiding van een uit de financiële rapportages gebleken liquiditeitstekort en aanwijzingen dat [D ] zich op andere zakelijke activiteiten zou richten. In een e-mail van 1 augustus 2018 heeft de toenmalige financieel manager van Intraco Trading aan [D ] gemeld dat er nog € 80 in kas is en geen betalingen kunnen worden gedaan voordat de overstand bij ABN Amro van € 110.000 is ingehaald, dat leveranciers vragen waarom niet betaald wordt en dreigen leveranties te staken en dat ook ABN Amro steeds kritischer vragen stelt. 
      
    
    
      2.10
      Op 16 augustus 2018 is, tijdens de vakantie van [D ] , onder leiding van [B] met de controller van Intraco Holding onderzoek verricht in de administratie. Op 28 augustus 2018, na terugkomst van zijn vakantie, is [D ] door [B] uitgenodigd voor een bespreking op 4 september 2018.
      
    
    
      2.11
      Tijdens de bespreking op 4 september 2018 heeft [B] aan [D ] een door mr. Ruiter opgestelde brief van diezelfde datum overhandigd (hierna ook: de termination letter). De termination letter houdt voor zover hier van belang het volgende in:
      
      
        
          “New Wave Group AB and lntraco Holding B.V., have asked us to send you this letter. This letter is addressed to you in person and also as director / CEO of [A] , Sourcery Solutions Ltd (Hong Kong), Sticky Holding B.V., Challoch Farm Ltd (UK), Mooma Vof, IGC International BV, Masjo lnvestments Ltd (British Virgin Islands), Sourcery Solutions LLC (USA) and Eego Ltd (Hong Kong). We refer to (…) the irregularities as substantiated in the summary, which is attached as Exhibit A to this letter. Given such irregularities we conclude that you are in breach of the Management Cont[r]act (…) as well as the Shareholders Agreement. Such irregularities also constitute mismanagement as meant in article 2:9 BW (…). Given the above-mentioned breach, Intraco Holding hereby terminates (opzeggen) the Management Contract with immediate effect, as set out in clause 11.1 of the Management Contract, given the gross neglect of your statutory and/or contractual obligations. Alternatively (…) the Management Contract is also terminated (opzeggen) on the basis of clause 10.1 of the Management Contract as per the earliest date possible. As set out in clause 10.2 of the Management Contract, you are immediately removed from the conduct of the Group’s affairs”.
        
      
      
    
    
      2.12
      
        Als bijlage bij de termination letter is Exhibit A gevoegd. Exhibit A bevat een opsomming van overtredingen van bepalingen van het management contract en de shareholders agreement door [D ] en of [A] die volgens New Wave aanleiding geven het management contract per onmiddellijk op te zeggen en [D ] ( [A] ) als bestuurder van Intraco Holding en haar dochtervennootschappen te ontslaan. [D ] zou handelen in strijd met artikel 3.1. en 3.2 van het management contract door zonder toestemming als (mede)bestuurder of vennoot werkzaam te zijn voor de aan hem verbonden vennootschappen: 
        • Sourcery Solutions Ltd (Hong Kong), 
        • Sticky Holding BV (NL), 
        • Challoch Farm Ltd (UK), 
        • Mooma Vof (NL), 
        • IGC International BV (NL), 
        • Masjo lnvestments Ltd (British Virgin Islands), 
        • Sourcery Solutions LLC (USA) en,
        • Eego Ltd (Hong Kong). 
        Daarnaast zou [D ] , in strijd met artikel 3.1 van het management contract en artikel 5 en 6 van de shareholders agreement, onder meer ten onrechte:
        • zonder vergoeding medewerkers van Intraco Holding hebben ingezet voor werkzaamheden voor de aan hem verbonden vennootschappen;
        • privé kosten en kosten van de aan hem verbonden vennootschappen bij Intraco Holding en haar dochtervennootschappen in rekening hebben gebracht;
        • voor zichzelf en de aan hem verbonden vennootschappen op onzakelijke gronden bij Intraco Holding en haar dochtervennootschappen een management fee in rekening hebben gebracht en doen uitbetalen van meer dan de overeengekomen € 100.000;
        • hebben toegestaan dat de aan hem verbonden vennootschappen goederen bij Intraco Holding en haar dochtervennootschappen inkochten zonder te betalen;
        • Intraco Holding zonder zakelijke redenen leningen hebben laten verstrekken aan de aan hem verbonden ondernemingen. 
      
      
    
    
      2.13
      Bij e-mail van 4 september 2018 heeft [D ] aan [B] geschreven dat hij het niet eens is met de inhoud van de termination letter en Exhibit A en dat hij zijn werkzaamheden voor Intraco c.s. zal voortzetten. Bij e-mail van 5 september 2018 heeft [D ] aan mr. Ruiter geschreven dat alle feiten in Exhibit A weerlegd kunnen worden en dat hij er niet mee instemt terug te treden als bestuurder van Intraco Holding. 
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 7 september 2018 is [A] opgeroepen voor een op 26 september 2018 te houden bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Intraco Holding met als agendapunten onder meer: 
      
      
        
          “2. Intended dismissal/removal of [A] as managing director (…)
        
        
          3. Only if item 2.) is voted down: intended removal of title of general managing director (“algemeen directeur”) of [A] (…)”
        
      
      
      
    
    
      2.15
      Op 7 september 2018 zijn [E] en [F] beperkt gemachtigd Intraco Holding te vertegenwoordigen en per 11 september 2018 zijn zij als beperkt gevolmachtigden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.16
      Op 20 september 2018 heeft Intraco Holding [A] en [D ] in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, hen te gebieden te bewerkstelligen dat [A] ontslag zal nemen als bestuurder van Intraco Holding althans Intraco Holding – al dan niet door haar te schorsen – en [D ] te gebieden zich te onthouden van inmenging in de bedrijfsvoering.
      
    
    
      2.17
      Op de aandeelhoudersvergadering van 26 september 2018 is het voorstel tot ontslag van [A] als bestuurder bij gebreke van de statutair vereiste twee derde meerderheid verworpen. Het voorstel tot ontneming van de titel algemeen directeur is aangenomen, met als gevolg dat [A] niet langer bevoegd is om Intraco Holding zelfstandig te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.18
      Bij brief van 10 oktober 2018 heeft [A] de nietigheid ingeroepen van het besluit van Intraco Holding van 4 september 2018 tot beëindiging van het management contract, subsidiair dat besluit vernietigd, omdat [B] en [C] daarbij een tegenstrijdig belang zouden hebben gehad en de opzegging zonder hoor en wederhoor van [A] zou hebben plaatsgevonden.
      
    
    
      2.19
      Op 17 oktober 2018 heeft New Wave [A] gedagvaard en op de voet van artikel 2:336 BW gevorderd dat [A] de door haar gehouden aandelen in Intraco Holding aan New Wave overdraagt tegen een nader vast te stellen prijs. 
      
    
    
      2.20
      Bij e-mail van 19 oktober 2018 heeft ABN Amro aan [B] voor zover hier van belang het volgende geschreven:
      
      
        
          “Thank you very much for our constructive conversation on the 17th of October 2018 regarding the recent developments within Intraco (…). During the meeting we (…) expressed our concerns as financiers from Intraco regarding the (possible) internal fraud you have discovered within Intraco, which is now also subject of a legal case between New Wave (…) and Mr Oscar [van der] Spruit, who is currently still a shareholder and director of Intraco. Also we have raised our concerns towards Intraco -on multiple occasions- about the lack of transparency regarding the financial figures of the company.
        
        
          Due to these developments, together with our own findings regarding (but not limited to) the fluctuations on bankaccounts, the usage of credit lines and the quality of the collaterals as provided to us by Intraco, the account(s) that Intraco holds with us have now been handed over to the Financial Restructuring departments (…).
        
        
          We informed you that the credit lines that Intraco holds with us are currently frozen, at least until we have a full and profound assessment of the situation and get further securities from New Wave as a mother company.” 
        
      
      
    
    
      2.21
      Bij vonnis van 8 november 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland de vorderingen van Intraco Holding in kort geding afgewezen omdat, kort gezegd, nader feitelijk onderzoek naar de gang van zaken diende plaats te vinden waarvoor in kort geding geen plaats is. Intraco Holding heeft hoger beroep ingesteld. In dat hoger beroep is op 11 december 2019 een comparitie van partijen gepland. 
      
    
    
      2.22
      
        Bij e-mail met bijlagen van 20 november 2018 heeft [B] aan [D ] voor zover hier van belang het volgende geschreven:
        
          “Please see below and attached as per the request for information (…) As you are aware you are under an obligation, among others given clause 10.2 of the Management Contract, to remove yourself from the conduct of the Group’s affairs. (…) However, you are still registered as statutory director of Intraco Holding B.V. Therefore, although under protest, we will provide you on a monthly basis, or if the situation so demands on an ad hoc basis, with management information. (…)
        
        
          • Attached are financial reports for Intraco Holding BV for Q3 2018 as well as for October 2018 (…)
        
        
          • Further to the financial reports, Intraco Holding BV may inform that the subsidiary Intraco Trading BV has employed a financial manager, Maarten Mink, who fills the vacant position (…)
        
        
          • During the latter half of October, Intraco Holding entered into discussions with ABN AMRO. (…) In order to secure the continued performance of the Intraco Group’s 
        
        
          business, New Wave Group was required to:
        
        (i) deposit a security of EUR 500.000 towards ABN AMRO;
        (ii) provide a loan of USD 400.000 to Intraco HK, for the payment of outstanding debts to suppliers;
        (iii) provide a loan of EUR 96.000 to Intraco Trading, to enable payment of taxes and salaries.” 
      
      
    
    
      2.23
      Bij brief van mr. Tekstra van 21 november 2018 heeft [A] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Intraco Holding kenbaar gemaakt. 
      
    
    
      2.24
      Op 13 mei 2019 heeft in de procedure ex artikel 2:336 BW een comparitie van partijen plaatsgevonden. De rechtbank heeft verdere behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. 
      
    
    
      2.25
      Per 3 juni 2019 is de volmacht van [E] beëindigd. 
      
    
    
      2.26
      Bij e-mail van 11 juni 2019 heeft [D ] aan [B] geschreven dat hij sinds januari geen management informatie aangaande Intraco Holding meer heeft gekregen. Bij e-mail van 13 juni 2019 heeft [B] aan [D ] geschreven dat dit niet juist is en dat aan hem telkens de (financiële) maandrapportages zijn toegestuurd, en indien hij die om wat voor (technische) reden dan ook niet ontving hij dat had moeten melden. Als bijlage bij de e-mail heeft [B] de financiële rapportage voor mei 2019 (maand en cumulatief) en de laatste begroting voor 2019 toegezonden. Op 16 juli 2019 is [A] uitgenodigd voor een op 25 juli 2019 gehouden bestuursvergadering van Intraco Holding. Daarbij is aan hem de financiële rapportage van juni 2019 (maand en cumulatief over januari tot en met juni 2019) toegezonden alsmede balansen per 30 juni 2009 voor de groep en de individuele vennootschappen.
      
    
    
      2.27
      Bij e-mail van 17 juli 2019 heeft [D ] aan [B] onder meer geschreven dat hij meermaals heeft verzocht om toezending van de documenten die namens Intraco Holding zijn getekend in het kader van de met ABN Amro gemaakte afspraken over de voortzetting van de financiering. Bij e-mail van 19 juli 2019 heeft [B] geantwoord dat alle vragen met betrekking tot ABN Amro al eerder zijn beantwoord en dat de desbetreffende stukken hem al zijn toegezonden, dat niet duidelijk is welke andere documenten [D ] bedoelt, dat hij daar nooit eerder om heeft verzocht en dat deze niet bestaan.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Intraco c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] - kort samengevat - het volgende naar voren gebracht:
      
        
          i) [A] wordt sinds 4 september 2018 ten onrechte niet meer toegelaten tot het verrichten van haar werkzaamheden als bestuurder van Intraco Holding en ontvangt geen of onvoldoende informatie om haar taken als bestuurder te kunnen vervullen;
        
        
          ii) New Wave beoogt met haar handelen alle aandelen in Intraco Holding in handen te krijgen; [B] en [C] hebben als bestuurders en aandeelhouders van New Wave een tegenstrijdig belang bij hun handelen als bestuurders van Intraco Holding jegens [A] ; 
        
        
          iii) Intraco Holding heeft ten onrechte zonder [A] als mede bestuurder daarin te kennen en zonder instemming van de aandeelhoudersvergadering, in strijd met artikel 6.1 sub i van de shareholders agreement volmachten verstrekt aan Van der Kuip en Van Heesch-Blokdijk en in strijd met artikel 6.1 sub d en e van de shareholders agreement nieuwe afspraken gemaakt met ABN Amro;
        
        
          iv) [B] en [C] hebben sinds 2005 nooit enige concrete bemoeienis gehad met het feitelijk bestuur van Intraco Holding en haar dochterondernemingen en zijn, net als Van Heesch-Blokdijk (en voorheen ook Van der Kuip), onvoldoende in staat de vennootschap en haar dochterondernemingen te leiden en dat uit zich in slechte resultaten.
        
      
      
    
    
      3.2
      Intraco c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of het management contract met de termination letter van 4 september 2018 rechtsgeldig met onmiddellijke ingang (artikel 11.1) dan wel op een termijn van zes maanden (artikel 10.1) is opgezegd en of de daartoe strekkende besluiten van Intraco Holding nietig dan wel vernietigbaar zijn, is voorbehouden aan de civiele rechter.  Dit laat onverlet dat de gang van zaken rondom de termination letter van 4 september 2018 onder omstandigheden een grond kan vormen te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Intraco Holding. 
      
    
    
      3.4
      In dat kader acht de Ondernemingskamer van belang dat [A] weliswaar bestrijdt dat de in Exhibit A opgesomde feiten en omstandigheden een voldoende grond opleveren voor beëindiging van het management contract, maar dat zij de juistheid daarvan niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist. Zo bestrijdt [A] niet dat [D ] zonder schriftelijke goedkeuring van het bestuur van Intraco Holding als bestuurder en/of aandeelhouder of vennoot betrokken is bij de in Exhibit A genoemde vennootschappen, dat medewerkers van Intraco Holding zijn ingezet ten behoeve van die vennootschappen, dat (privé) kosten bij Intraco Holding en haar dochtervennootschappen in rekening zijn gebracht en dat leningen zijn verstrekt aan de aan [D ] verbonden vennootschappen en dat die vennootschappen facturen van Intraco Holding onbetaald hebben gelaten. Verder is van belang dat Intraco Holding zich bij de opzegging van het management contract heeft gebaseerd op een uitvoerig onderbouwd onderzoek en dat daarvan ook afschrift aan [A] is verstrekt. [A] heeft daartegenover weliswaar betoogd dat de bevindingen uit het onderzoek bij New Wave, [B] en [C] bekend waren of hadden kunnen zijn, niet ongebruikelijk waren of materieel geen inbreuk op het management contract of de shareholders agreement opleveren, maar zij heeft ondanks herhaalde toezegging haar stellingen niet nader met stukken onderbouwd. 
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van de verhoging van de management fee heeft [A] gewezen op de notulen van een bestuursvergadering van Intraco Holding van 30 november 2009 waarin is vermeld: “[ [D ] ] presented the budget for 2010 (…). It was noted that the managementfee to NWG increase with 180 T€ in 2010 compared with 2009”. Daarnaast heeft [A] gewezen op de jaarrekening van Intraco Trading over 2015 waarin een management fee van € 147.287 is opgenomen en waarbij uit de toelichting blijkt dat daarin ook een vergoeding voor Intraco International Ltd. is begrepen. Uit de jaarcijfers van Intraco International Ltd. over 2015 blijkt vervolgens dat aan de vennootschappen Sourcery Solutions Ltd. en Masjo Trading Ltd., waarvan [D ] bestuurder is, bedragen van respectievelijk HK$ 40.000 en HK$ 90.000 aan management fee zijn betaald. [A] heeft tegen deze achtergrond betoogd dat [B] en [C] er mee hebben ingestemd dat de management fee werd verhoogd tot boven het in het management contract genoemde bedrag van € 100.000 en dat zij op grond van de telkens toegezonden jaarcijfers ook konden weten dat een hoger bedrag aan management fee werd uitbetaald. De Ondernemingskamer stelt met New Wave c.s. vast dat niet zonder meer duidelijk is dat en waarom de zinsnede “the managementfee to NWG increase with 180 T€” betrekking heeft op de aan [A] op grond van het management contract toekomende management fee, zodat daaruit de instemming van [B] en [C] met een verhoging niet zonder meer kan volgen. Daarbij komt dat het voor de hand ligt dat tussen partijen over een verhoging van de uitdrukkelijk overeengekomen management fee duidelijke afspraken zouden zijn gemaakt. Het bestaan van die afspraken kan dan ook niet worden afgeleid uit het enkele feit dat New Wave c.s. uit de aan hen verstrekte jaarcijfers hadden kunnen afleiden dat middels Intraco International Ltd. - door tussenkomst van Sourcery Solutions Ltd. en Masjo Trading Ltd. - aan [D ] een hogere management fee werd uitbetaald dan in de shareholders agreement en in het management contract was overeengekomen en dat zij daar niet eerder tegen hebben geprotesteerd. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer acht het bij deze stand van zaken geenszins onbegrijpelijk dat [B] en [C] als bestuurders van Intraco Holding op grond van de bevindingen van het onderzoek aanleiding hebben gezien om te besluiten het management contract te beëindigen en van [A] te vragen zich niet langer met de bedrijfsvoering van Intraco c.s. bezig te houden. 
      
    
    
      3.7
      Daarbij kan in het midden blijven of sprake is van een onmiddellijke beëindiging wegens gross negligence als bedoeld in artikel 11.1 van het management contract of dat sprake is van een opzegging op termijn op de voet van artikel 10.1; ingevolge artikel 10.2 is Intraco Holding ook in dat laatste geval bevoegd “to remove the manager from the conduct of the Group’s affairs”. Vast staat dat [A] daar niet aan heeft willen voldoen. Ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering van 26 september 2018 is het voorstel om [A] te ontslaan als bestuurder van Intraco Holding verworpen, maar is haar wel de titel algemeen directeur ontnomen waardoor [A] nog slechts gezamenlijk bevoegd is Intraco Holding te vertegenwoordigen. In het kort geding zijn de vorderingen van Intraco Holding om [A] en [D ] te veroordelen te bewerkstelligen dat [A] ontslag neemt als bestuurder van Intraco Holding althans haar te schorsen afgewezen. Bijgevolg is [A] als (gezamenlijk bevoegd) bestuurder van Intraco Holding aangebleven. Intraco Holding heeft zich daar vooralsnog bij neergelegd, zij het dat dezelfde vorderingen nu in hoger beroep aanhangig zijn. Uit de stellingen van Intraco c.s. en de e-mail van [B] van 20 november 2018 volgt dat Intraco Holding [A] in ieder geval vanaf dat moment weer heeft voorzien van de benodigde informatie om zijn taken als bestuurder uit te voeren. Ter zitting is door New Wave c.s. toegelicht dat na januari 2019 de verzending van de maandelijkse (financiële) rapportages als gevolg van een interne miscommunicatie inderdaad niet heeft plaatsgevonden. Dit is volgens hen echter pas aan het licht gekomen toen [A] daartegen op 11 juni 2019 voor het eerst bezwaar maakte en direct daarop zijn op 13 juni 2019 alsnog financiële rapportages  toegezonden en dat is ook nadien  gebeurd. [A] heeft nog aangevoerd dat zij onder andere op 17 juli 2019 (zie 2.27) heeft verzocht om een afschrift van de met ABN Amro gemaakte financieringsafspraken, maar dat zij die niet heeft ontvangen. New Wave c.s. hebben op hun beurt gesteld dat alle informatie aan [A] is toegezonden en betwist dat nog andere stukken zouden bestaan. Wat daar ook van zij, [A] is in ieder geval al bij e-mail 20 november 2018 (zie 2.22) op de hoogte gesteld van het overleg met ABN Amro en de inhoud van de in dat kader gemaakte afspraken. [A] is verder uitgenodigd voor bestuursvergaderingen (voor het laatst op 25 juli 2019) en daarbij is aan haar telkens de benodigde informatie verstrekt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de eventuele tekortkomingen in de informatievoorziening daarmee voldoende zijn hersteld en neemt voorts in aanmerking dat Intraco c.s. zowel in het verweerschrift als ter zitting hebben toegezegd om aan [A] de door haar gewenste informatie te (blijven) verstrekken. Dat [A] ook overigens ondanks een daartoe strekkend concreet verzoek bepaalde informatie niet zou ontvangen is niet gebleken. [A] heeft nog aangevoerd dat in artikel 5.5 van de shareholders agreement zou zijn overeengekomen dat zij, zolang zij aandeelhouder is, aan het hoofd zal staan van Intraco c.s., maar het verweer van Intraco Holding dat de in artikel 5.5 genoemde Intraco concept group slechts een informeel advies orgaan betreft, heeft zij niet meer bestreden.  
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer is in het licht van al het voorgaande van oordeel dat de gang van zaken rondom de termination letter van 4 september 2018 en de bejegening door [B] en [C] van [A] als (mede)bestuurder van Intraco Holding onvoldoende grond oplevert om een onderzoek te gelasten. 
      
    
    
      3.9
      Ten aanzien van het betoog van [A] dat New Wave slechts beoogt alle aandelen in Intraco Holding in handen te krijgen geldt allereerst dat de vraag of en tegen welke prijs [A] al dan niet gehouden zal zijn haar aandelen in Intraco Holding over te dragen aan New Wave inmiddels aan de civiele rechter is voorgelegd en in die procedure zal moeten worden beslist. De stelling dat New Wave, althans [B] en [C] , met de termination letter op oneigenlijke wijze hebben geprobeerd [A] onder druk te zetten om zijn aandelen tegen een zo laag mogelijke prijs aan New Wave over te dragen heeft [A] in het geheel niet onderbouwd. Dat geldt ook voor de stelling dat [B] en [C] daarbij als bestuurders van Intraco Holding zouden hebben gehandeld met een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet goed in te zien waarom de omstandigheid dat [B] en [C] mogelijk een eigen belang hebben bij het verwerven door New Wave van de door [D ] gehouden aandelen, tegenstrijdig is met de belangen van Intraco Holding. Een en ander levert derhalve geen grond op te twijfelen aan een juist beleid of gang van zaken bij Intraco c.s.
      
    
    
      3.10
      Wel kan worden vastgesteld dat Intraco Holding in strijd met artikel 6.1 sub (i) van de shareholders agreement (beperkte) volmachten heeft verstrekt aan Van der Kuip en Van Heesch-Blokdijk, zonder dat [A] daarbij is betrokken en zonder dat voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is verkregen. Daar staat echter tegenover dat het gelet op de na 4 september 2018 ontstane situatie, waarbij de overige bestuurders en New Wave het vertrouwen in [A] als bestuurder van Intraco c.s. hadden verloren en het feit dat [B] en [C] hun taken als bestuurders vanuit Zweden verrichtten, om praktische redenen voor de hand lag dat ten behoeve van de dagelijkse gang van zaken bij Intraco Holding in Nederland aan ter plaatse werkzame personen een (beperkte) volmacht zou worden gegeven. 
      
    
    
      3.11
      Ook bij de in oktober 2018 met ABN Amro gemaakte financieringsafspraken is [A] niet betrokken. Vast staat echter dat in september/oktober 2018 voor Intraco c.s. en haar dochterondernemingen een liquiditeitstekort dreigde. Uit de e-mail van ABN Amro van 19 oktober 2018 blijkt dat ABN Amro de bestaande kredietfaciliteiten had geblokkeerd en als voorwaarde voor voortzetting van de financiering nadere zekerheden verlangde van New Wave als moedermaatschappij. Intraco Holding, vertegenwoordigd door [B] en [C] , heeft tegen die achtergrond financieringsafspraken met ABN Amro gemaakt en in dat kader heeft New Wave voor € 500.000 aan zekerheden aan ABN Amro verstrekt en daarnaast ten behoeve van de continuïteit van de bedrijfsvoering aan Intraco Hong Kong Ltd. een lening verstrekt van USD 400.000 en aan Intraco Trading een lening van € 96.000. [A] heeft niet bestreden dat daarmee het dreigende liquiditeitstekort is voorkomen
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan worden aangenomen dat met het verstrekken van de volmachten en het maken van de financieringsafspraken met ABN Amro het belang van Intraco Holding werd gediend, zodat dit, hoewel [A] hierbij niet is betrokken en dit op onderdelen strijdt met de shareholders agreement, in de gegeven omstandigheden geen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid of gang van zaken van Intraco c.s. te twijfelen. 
      
    
    
      3.13
      
        [A] heeft verder betoogd dat [B] en [C] net als Van der Kuip en Van Heesch-Blokdijk onvoldoende in staat zouden zijn Intraco c.s. te besturen. New Wave c.s. hebben daartegenover gesteld dat [B] en [C] jarenlange ervaring hebben in de promotie-industrie en dat zij New Wave hebben gemaakt tot wat het nu is. In de praktijk verloopt hun samenwerking met het managementteam, nu nog bestaande uit Van Heesch-Blokdijk en de nieuw aangestelde financieel manager Mink, goed. De verkopen laten inmiddels een stijgende lijn zien, over 2019 wordt een positief resultaat verwacht en de acute problemen met de bank zijn opgelost. Nu [A] dit alles inhoudelijk niet meer heeft bestreden, ziet de Ondernemingskamer ook op dit punt geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid of gang van zaken bij Intraco c.s. Een verdere inhoudelijke toetsing van het beleid past niet bij de door de Ondernemingskamer in dat verband in acht te nemen terughoudendheid. 
      
    
    
      3.14
      Ter zitting heeft [D ] nog gesteld dat de jaarrekening 2017 van Intraco c.s. niet door de algemene vergadering is vastgesteld en dat evenmin tijdig uitstel daarvoor is gevraagd en verleend. New Wave c.s. hebben toegelicht dat de jaarrekening 2017 wegens de gerezen onduidelijkheden slechts in concept is opgemaakt en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het niet tijdig vaststellen van de jaarrekening van Intraco c.s. in de geven omstandigheden geen voldoende zwaarwegende grond oplevert te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken bij Intraco c.s. 
      
    
    
      3.15
      De slotsom is dat niet is gebleken van gronden die dienen te leiden tot het gelasten van een onderzoek bij Intraco c.s. Het verzoek van [A] zal om die reden worden afgewezen. Bij die stand van zaken behoeft het voorwaardelijk tegenverzoek van Intraco c.s. geen bespreking. De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] af;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Intraco Holding B.V. en Intraco Trading B.V. begroot op € 3.963 en aan de zijde van New Wave Group AB, [B] en Ulf Thorsten [C] begroot op € 3.963.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink 11 oktober 2019.