ECLI:NL:GHARL:2018:3904, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-04-2018, 200.237.274
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 351 Rv. Incident tot schorsing executie. Ontruiming plantenkas.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					
      
        afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.237.274
      (zaaknummer rechtbank Noord Holland 6647950)
    
    
    
      
        arrest van de pachtkamer in kort geding in het incident ex artikel 351 Rv 
      
      
        van 24 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1]
    
      
        2. [appellant sub 2],
      beiden in hoedanigheid van voormalig vennoot van de vennootschap onder firma [naam vof] , 
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: [appellant] (mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. M.J. Drijftholt,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] 2. [geïntimeerde sub 2] ,
    
      beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna: [geïntimeerde] (mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. J.G. Hinnen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 22 maart 2018 dat de pachtkamer (rechtbank Noord Holland, locatie Zaanstad) heeft gewezen.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 april 2018 met grieven, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv,
      - de memorie van antwoord in het incident,
      - de pleidooien.
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest in het incident bepaald op één dossier.
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in het incident bij wijze van voorlopige voorziening de uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan wel de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding te schorsen voor de duur van het onderhavige hoger beroep  met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident. 
    
  
  
    
      3De beoordeling van het incident
    
      3.1
      Het gaat in dit kort geding kort samenvat om het volgende. Vanaf maart 2014 pacht [appellant] (broers) als vennoot van de vennootschap onder firma [naam vof] van [geïntimeerde] een kassencomplex van 10.000 m² in [plaats] voor de teelt van orchideeën voor een aanvangspachtprijs van € 3.750 excl. btw per maand (€ 45.000,- per jaar). Sinds 22 februari 2016 maakt MRS Orchids B.V. (hierna: MRS Orchids) gebruik van het gepachte. De vader van [appellant] is bestuurder en aandeelhouder van MRS Orchids. Vader en zonen werken samen in de orchideeënkas. De vennootschap onder firma [naam vof] is per 5 juli 2016 ontbonden. In de bodemzaak vordert [geïntimeerde] ontbinding van de pachtovereenkomst en ontruiming van het gepachte.  
    
    
      3.2
      In het kort geding heeft [geïntimeerde] de ontruiming van het gepachte gevorderd wegens achterstand in pachtbetalingen tot 1 april 2018 ter hoogte van € 49.467,42 en de inbreng van het gepachte in MRS Orchids zonder medeweten/toestemming van [geïntimeerde] .
    
    
      3.3
      De pachtkamer in kort geding heeft vooropgesteld dat de zaak in de kern draait om de vraag of de pachtovereenkomst tussen partijen is geëindigd, de verplichtingen daaruit met toestemming van [geïntimeerde] zijn overgedragen aan MRS Orchids en of [geïntimeerde] een nieuwe huurovereenkomst met MRS Orchids heeft gesloten. De pachtkamer heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de pachtovereenkomst tussen partijen is geëindigd zodat hij aansprakelijk is gebleven voor de verplichtingen uit de pachtovereenkomst. Aannemelijk is volgens de pachtkamer dat de bodemrechter zal oordelen dat de pachtachterstand de ontbinding van de pachtovereenkomst rechtvaardigt. De vordering tot ontruiming is vervolgens toegewezen onder de opschortende voorwaarde van betaling van de achterstand. De pachtkamer heeft [appellant] veroordeeld om – voor het geval dat niet uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis de achterstand is betaald – binnen vier weken na betekening van het vonnis het gepachte te ontruimen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      3.4
      Op 27 maart 2018 heeft [geïntimeerde] het vonnis laten betekenen. [appellant] heeft binnen de termijn van twee weken niet betaald. Tussen partijen staat vast dat op grond van het vonnis in kort geding [appellant] het gepachte op 24 april 2018, dus vandaag, moet ontruimen.
    
    
      3.5
      Het incident strekt ertoe de ontruiming te voorkomen voor de duur van de behandeling van het kort geding. Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
      ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
      
        (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
        (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
        (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
    
    
      3.6
      In het kort geding dat geleid heeft tot het vonnis van 22 maart 2018 heeft [appellant] ter zitting verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie pleitnota onder 8). De pachtkamer heeft onder 5.9 van het vonnis het volgende overwogen: “In hetgeen [gedaagde] c.s. verder heeft aangevoerd, ziet de pachtkamer geen reden om de gevorderde veroordeling tot ontruiming af te wijzen of om deze niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde] c.s. heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij het gepachte in 2016 aan [eiser] c.s. heeft opgeleverd. Bovendien heeft MRS Orchids BV het door het opnemen van de genoemde voorwaarden zelf in de hand of tot ontruiming moet worden overgegaan. Dat [gedaagde] c.s. door een eventuele ontruiming schadeplichtig jegens MRS Orchids BV worden, blijkt niet zonder meer uit hetgeen [gedaagde] c.s. heeft aangevoerd.”
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van het hof is sprake van een gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (maatstaf iv). [appellant] dient aan zijn vordering een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak ten grondslag te leggen dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
    
    
      3.8
      
        [appellant] heeft in het incident hetzelfde aangevoerd ter zake van zijn belangen als in eerste aanleg. Subsidiair heeft [appellant] een aantal misslagen kort benoemd. Het betreft vier overwegingen van de rechtbank die volgens [appellant] ten onrechte zijn. Het betreft drie feitelijke oordelen van de pachtkamer waarvan -  zonder toelichting, die ontbreekt - niet valt in te zien dat deze kennelijk feitelijke misslagen betreffen. De vierde behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte niets heeft overwogen over de gevolgen van de ontruiming voor de aanwezige planten en bloemen [van MSR Orchids, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] ] en dat de oogst vele malen minder zal zijn dan wanneer de planten nog niet hoeven te worden verwijderd. Ook dit betoog faalt. De gevolgen van de ontruiming voor de oogst zijn pas relevant indien moet worden aangenomen dat [appellant] schadeplichtig is jegens MSR Orchids. Nu de pachtkamer heeft geoordeeld dat de gestelde schadeplichtigheid niet zonder meer blijkt, hoefde zij geen oordeel te geven over die gevolgen.
    
    
      3.9
      Ten overvloede overweegt het hof dat, ook als aan een belangenafweging wordt toegekomen, deze in het voordeel uitvalt van [geïntimeerde] .  Bij de beoordeling van dit incident dienen de vaststellingen door de kortgedingrechter als uitgangspunt en dan is onvoldoende aannemelijk dat de pachtovereenkomst met [appellant] is geëindigd. Onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat [appellant] een forse betalingsachterstand heeft van bijna € 50.000. Ter zitting is weliswaar aangevoerd dat er verrekenvorderingen zijn, maar [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat volgens de pachtovereenkomst verrekening niet is toegestaan en kosten voor onderhoud ten laste van de pachter zijn gebracht. [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bovendien grotendeels betwist. Verder is ter zitting voldoende gebleken dat er geen zicht is op spoedige betaling of zekerheidstelling (door [appellant] en/of MRS Orchids). Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] de kas nog langer ter beschikking moet stellen aan pachters die de achterstallige en lopende pachttermijnen niet kunnen/zullen betalen terwijl hij mogelijk een andere, wel betalende pachter kan contracteren. Tot slot is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de teelt verloren gaat door de ontruiming. Thans bloeiende stelen kunnen kennelijk worden verkocht. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de andere orchideeën niet elders kunnen worden ondergebracht.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.10
      De incidentele vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het incident veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.788 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II).
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vordering af,
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak in kort geding in hoger beroep:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 22 mei 2018 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, J.H. Lieber en H.L. Wattel en de deskundige leden mr.ing. H.J. Vinke en ir. J.H. Jurrius, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.