ECLI:NL:HR:2011:BP6044, Hoge Raad, 24-05-2011, 09/03354 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Ontoereikende motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu noch uit de in het rapport aangehaalde verklaringen van getuigen, noch uit de verklaring die betrokkene t.t.z. in h.b. heeft afgelegd kan volgen dat betrokkene 50 gr cocaïne p.w. verkocht.

24 mei 2011
      Strafkamer
      nr. 09/03354 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juli 2009, nummer 22/003544-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.A. Fijma, advocaat te Zwijndrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. 
    
    
      3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de betrokkene in:
      "Gedurende zeven à acht maanden verkocht ik vier pakketjes per maand. Ik verdiende € 2,50 per pakketje cocaïne. Ik verdiende € 10,= per maand aan het verkopen van cocaïne. Soms handelde ik niet eens vier keer per maand."
    
    
    
      3.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder meer het volgende overwogen omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
      "Het hof neemt als grondslag van de vordering voormelde feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld bij het hierboven genoemde arrest. Het hof heeft zich bij na te melden schatting gebaseerd op de eigen verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede op het rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 19 november 2007, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], hoofdagent bij de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid.
      Deze hebben het hof gebracht tot de volgende berekening.
      Opbrengst:
      Blijkens het onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof van 16 oktober 2008 heeft de veroordeelde gehandeld in cocaïne van 1 januari 2005 tot 7 maart 2007, zijnde 795 dagen. Dit betreffen 113,57 weken, afgerond 113 weken.
      Met betrekking tot de hoeveelheid cocaïne die de veroordeelde heeft verkocht overweegt het hof dat er - in tegenstelling tot het rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel - onvoldoende aanwijzingen zijn om aannemelijk te achten dat de veroordeelde 50 gram cocaïne per dag verkocht. Gelet op de in het rapport aangehaalde verklaringen van getuigen, alsmede op zijn eigen verklaring afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde naar schatting 50 gram cocaïne per week verkocht. De veroordeelde behaalde één euro netto winst per gram cocaïne. Dit houdt in dat hij bij een verkoop van 50 gram cocaïne per week € 50,00 winst per week behaalde.
      Aldus bedraagt de geschatte opbrengst (113 weken x € 50,00 =) € 5.650,00
      (...)
      Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op EUR 5.650,00 (vijfduizend zeshonderdvijftig euro)."
    
    
    
      3.4. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:
      "1. De verklaring van de veroordeelde.
      De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2009 verklaard - zakelijk weergegeven -:
      Ik verdiende € 2,50 per pakketje cocaïne.
      Het is juist dat ik in mijn strafzaak door de meervoudige kamer van dit gerechtshof op 16 oktober 2008 onherroepelijk ben veroordeeld voor het handelen in cocaïne in de periode van 1 januari 2005 tot 7 maart 2007.
      2. Een rapport wederrechtelijk verkregen voordeel van de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, d.d. 19 november 2007, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], hoofdagent. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
      als relaas van deze opsporingsambtenaar:
      Uitgangspunten berekening WVV:
      - bij de inkoopsprijs is uitgegaan van de door de verdachte [betrokkene] opgegeven inkoopsprijs, namelijk € 67,50 per 2,5 gram cocaïne.
      - Bij de berekening is, ten voordele van de verdachte, uitgegaan van een verkoopprijs van € 70,= per 2,5 gram cocaïne. Hierover hebben de meeste gebruikers en de verdachte [betrokkene] zelf verklaard. 
      Op 15 maart 2007 werd [betrokkene 1] gehoord over de verdachte [betrokkene]. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
      - Hij een keer gezien heeft dat [betrokkene 2] 2,5 gram cocaïne bij [betrokkene] kocht.
      - Hij zag dat [betrokkene 2] het bedrag van € 70,= aan [betrokkene] gaf.
      - Hij in een periode van anderhalve maand zes keer met [betrokkene 2] naar [betrokkene] is gereden om drugs bij [betrokkene] te kopen.
      Op 5 april 2007 werd de verdachte [betrokkene] gehoord. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
      - Hij van iemand (ene [...]) cocaïne kreeg ter waarde van € 67,50 en dit voor € 70,= verkocht.
      - Hij aan [betrokkene 2] 2,5 gram cocaïne voor € 70,= heeft verkocht.
      - Hij een à twee keer in de week 1 à 2 pakketjes cocaïne van 2,5 gram aan [betrokkene 2] verkocht.
      Op 21 april 2007 werd [betrokkene 3] gehoord over de verdachte [betrokkene]. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
      - Hij [betrokkene] sinds twee jaar kent en in het begin ongeveer 0,5 gram cocaïne voor € 20,= per week bij hem kocht.
      - In de laatste maanden kocht hij voor € 40,= 1 gram cocaïne per week.
      Op 24 april 2007 werd [betrokkene 4] gehoord over de verdachte [betrokkene]. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
      - Hij in een periode van zeven maanden drie keer in de week bolletjes cocaïne bij [betrokkene] kocht.
      - Het bolletjes voor € 10,= waren.
      3. Het veroordelende arrest in de strafzaak tegen de veroordeelde d.d. 16 oktober 2008, met parketnummer 11-510108-07, van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's-Gravenhage."
    
    
    3.5. Nu noch uit de in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel aangehaalde verklaringen van getuigen, noch uit de verklaring die de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd kan volgen dat de betrokkene vijftig gram cocaïne per week verkocht is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd.
    
    3.6. Het middel slaagt.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 24 mei 2011.