ECLI:NL:GHSHE:2010:BL8121, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2010, HD 200.016.110
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzuim zonder ingebrekestelling

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.016.110
    
    arrest van de vierde kamer van 16 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. de vennootschap onder firma TRACKS PROMOTIONS,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [X.], vennoot van TRACKS PROMOTIONS,
      wonende te [woonplaats],
      3. [Y.], vennoot van TRACKS PROMOTIONS, 
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. P.L. Nijmeijer,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. F.W. Linders,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 juli 2008 tussen appellanten – hierna in enkelvoud te noemen: [X.] - als gedaagden en geïntimeerde- [Z.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 167770/HA ZA 06-1915) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 31 januari 2007.
    
    2. Het geding in hoger beroep
     
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van een productie zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het integraal afwijzen van het gevorderde.
     
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
     
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
     
    4. De beoordeling
     
    4.1. De rechtbank heeft in r.o. 3.1 van het vonnis van 16 juli 2008 de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep uitgangspunt. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest volgt hierna een overzicht van de relevante feiten.
     
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende.
    
    4.2.1. [X.] heeft een bedrijf, Track Promotions, dat onder meer handelt in oude auto’s van het merk Volvo.
    
    4.2.2. Eind 2005/begin 2006 heeft [X.] aan [Z.] een Volvo 262C Coupe Blauwmetallic (hierna: de auto) verkocht . 
    
    4.2.3. [Z.] heeft van [X.] ook een versnellingsbak ‘Overdrive/Automaat Volvo 262C” gekocht voor € 1.750,=. [X.] heeft [Z.] daarvoor op 19 september 2005 een factuur gestuurd en [Z.] heeft dit bedrag op 20 september 2005 betaald.
    
    
      4.2.4. Op 14 januari 2006 hebben partijen afspraken gemaakt over onder meer de restauratie van de auto door [X.]. [X.] heeft op 16 januari 2006 aan [Z.] een factuur verzonden. In deze factuur staat, voor zover van belang, het volgende:
      “Betreft: Aankoopnota van Volvo 262C Blauwmetallic (…) bouwjaar 1981. 
      Volgens offerte, gedateerd 9 september 2005 
      Auto wordt geleverd zoals besproken op zaterdag 14 januari 2006. (…)
      Omschrijving EURO
      - Aanbetaling Volvo 262C Coupe Blauwmetallic 
      Chassisnummer (…)
      volgens offerte en koopovereenkomst zaterdag 14 januari 2006 10.250,00 
      Wij zullen de auto conform onze afspraken gereedmaken.
      (…)
      Het resterende bedrag voor restauratie, spuitwerk en opbouw wordt gefactureerd aflevering van de auto!”
      Op 21 februari 2006 heeft [Z.] aan [X.] een bedrag van € 10.500,= voldaan.
    
    
    4.2.5. In de periode vanaf 21 februari 2006 tot en met oktober 2006 heeft tussen partijen een uitgebreide e-mail wisseling plaatsgevonden. Daarbij heeft [Z.] meer malen verzocht om toezending van foto’s en eigendomsbewijzen c.q. het kentekenbewijs van de auto, [X.] heeft de toezending daarvan diverse malen toegezegd doch zulks nagelaten. [Z.] heeft bovendien in diverse e-mails vanaf maart 2006 gevraagd wanneer de auto gereed is en in aantal e-mails vanaf augustus 2006 om toezending van een planning. 
    
    
      4.2.6. Op 1 augustus 2006 heeft [Z.] in een e-mail aan [X.] geschreven:
      “Ik moet heel eerlijk zeggen dat ik er helemaal klaar mee ben, ik heb nog nooit een bewijs gezien dat deze auto bestaat terwijl ik in totaal al wel 12.500 heb betaald. Ik wil binnen 48 uur bewijs dat de auto bestaat, het minste wat je had kunnen doen is een foto maken om te laten zien, als ik binnen 48 uur geen bewijs en kenteken bewijs heb ontvangen, zoals al meerder malen verzocht is voor mij de koek op en geef ik het uit handen en laat ik mijn geld terugvorderen.”
    
    
    
      4.2.7. [X.] heeft hierop gereageerd met de mededeling dat hij erg ziek was en bed moest houden. [Z.] heeft daarop weer afgewacht maar is tevens blijven aandringen op toezending van de eigendomsbewijzen en een planning, waarbij hij erop wees dat de auto in april 2006 klaar zou zijn. Toen dit ondanks toezeggingen van [X.] wederom uitbleef, heeft [Z.] bij e-mail van 27 september 2006 aan [X.] geschreven:
      “Het is nu 27 september en ik heb nog geen kentekenbewijs gekregen zoals beloofd in je mail van 31/08 deze zelfde belofte had je ook al 3 maart 2006 gedaan verder heb ik nog steeds geen planning gehad bijna 1 maand later.
      Zoals je al uit eerdere mails begrepen hebt ben ik er aardig klaar mee! Ik zou graag mijn geld terug ontvangen op rek nr [rekeningnummer] t.n.v. mezelf en kom de versnellingsbak wel halen en zet hem op marktplaats.
      Ben mijn geloof in jou en je bedrijf nu compleet verloren en wens ook niet verder met je te gaan. 
      ik benadruk nogmaals dat ik er alles aan heb gedaan om deze relatie goed te houden zoals ook te lezen is in de eindeloze reeks verzoeken die ik je per mail heb gestuurd.
      Mocht je niet tot terugbetaling over willen gaan laat ik je hierbij ook weten dat ik dan via de rechter mijn geld terug eis.
      En kan je een brief van mijn advocaat tegemoet zien!”
      Hierna zijn er tussen partijen nog meer mails gewisseld. [X.] is niet tot betaling overgegaan.
    
    
    4.2.8. Bij brief van 5 oktober 2006 heeft de raadsman van [Z.] [X.] bericht dat [Z.] de overeenkomst bij e-mail van 27 september 2006 buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat deze ontbinding bij deze brief wordt bevestigd. Voorts wordt in deze brief betaling gevorderd binnen zeven dagen van een bedrag van € 13.018,= (€ 12.250,= in hoofdsom en € 768,= aan buitengerechtelijke incassokosten). [X.] heeft noch aan deze sommatie noch aan de herhaalde sommatie van 13 oktober 2006 gehoor gegeven.
    
    4.2.9. [Z.] heeft op 8 juni 2007 ten laste van [X.] conservatoir beslag doen leggen op een onroerende zaak alsmede conservatoir beslag onder derden.
     
    
      4.3.1. [Z.] vordert in de onderhavige procedure, voor zover thans nog van belang, uitvoerbaar bij voorraad, [X.] hoofdelijk te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [Z.] te betalen in hoofdsom een bedrag van € 12.250,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2006 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure, de kosten van het beslag daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnisdatum.
      [Z.] legt aan zijn vordering tot terugbetaling van de koopsom primair ten grondslag dat hij de koopovereenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming op grond van artikel 6:74 BW heeft ontbonden en dat [X.] van rechtswege in verzuim verkeert op grond van het bepaalde in artikel 6:83 sub a dan wel sub c BW. Subsidiair baseert [Z.] zijn vordering op non-conformiteit en stelt hij dat hij op grond van artikel 7:22 lid 1 sub a BW bevoegd was de (consumenten)koopovereenkomst te ontbinden. Meer subsidiair grondt [Z.] zijn vor-dering op vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling c.q. bedrog. 
    
     
    4.3.2. [X.] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en in dat verband gesteld dat [Z.] niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden omdat [X.] niet in verzuim verkeert. Volgens [X.] is geen fatale termijn overeengekomen en is hij ook niet in gebreke gesteld. Ingeval wordt geoordeeld dat sprake is van verzuim, stelt [X.] dat de eventuele tekortkomingen geen ontbinding rechtvaardigen. [Z.] heeft, aldus [X.], recht op nakoming, aan welke vordering hij zal voldoen. [X.] stelt dat hij inmiddels kosten heeft gemaakt in verband met het restaureren en opspuiten van (onderdelen van) de auto, welke kosten € 10.650,= bedragen, te vermeerderen met de kosten van opbouw van de auto. Alvorens de auto kan worden opgehaald, dient [Z.] deze kosten te voldoen, aldus [X.]. Subsidiair beroept [X.] zich op verrekening. Voorts betwist [X.] de gestelde non-conformiteit, dwaling en bedrog.
     
    4.3.3. De rechtbank oordeelt in het vonnis van 16 juli 2008, kort samengevat, dat [X.] tekort is geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, dat sprake is van verzuim van [X.], dat [X.] na de sommatie van 1 augustus 2006 wederom, ondanks toezeggingen, geen foto’s noch het kentekenbewijs heeft opgestuurd en zich evenmin concreet heeft uitgelaten omtrent de stand van zaken met betrekking tot de restauratie en dat [X.] zich onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op het ontbreken van een ingebrekestelling. Dit betekent dat [Z.] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden en dat [X.] gehouden is de koopsom van € 10.250,= plus het teveel betaalde bedrag van € 250,= alsook het bedrag van € 1.750,= inzake de versnellingsbak terug te betalen. Het beroep op verrekening door [X.] wordt afgewezen. De rechtbank wijst daarop de primaire vordering inzake de hoofdsom van € 12.250, = toe, met de daarover gevorderde wettelijke rente, nu die volgens de rechtbank niet is weersproken.
     
    4.4. De grieven richten zich tegen de toewijzing van de primaire vordering van [Z.] en daarmee ligt in hoger beroep de toewijsbaarheid van deze vordering opnieuw ter beoordeling voor.
     
    
      4.5. Dit betekent dat ook in dit hoger beroep dient te worden onderzocht of [Z.] bevoegd was de overeenkomst met [X.] te ontbinden. 
      [Z.] baseert de ontbinding op een tekortkoming van [X.] in de nakoming van zijn verplichting tot levering van de auto. Vaststaat dat de auto door [X.] niet aan [Z.] is geleverd. Nu gesteld noch gebleken is dat de nakoming van deze verplichting blijvend of tijdelijk onmogelijk was, is de vraag of [X.] ten aanzien van deze verplichting in verzuim verkeerde. In dit geval ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding immers eerst op het moment dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW).
    
     
    
      4.6. Zoals terecht door de rechtbank is overwogen, kan uit de aankoopfactuur van 16 januari 2006 niet worden afgeleid dat partijen een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW zijn overeengekomen. Derhalve is [X.] niet van rechtswege in verzuim is komen te verkeren (artikel 6:83 sub a BW). Dit doet er evenwel niet aan af dat [Z.] [X.] alsnog een redelijke termijn kan stellen waarbinnen [X.] de auto moet leveren. [Z.] stelt dat hij [X.] een redelijke termijn heeft gesteld en verwijst daartoe naar de e-mail wisseling van partijen. [X.] betwist in gebreke te zijn gesteld. Ook het hof is van oordeel dat in de uitgebreide e-mail wisseling van partijen geen ingebrekestelling besloten ligt. Weliswaar heeft [Z.] [X.] in zijn e-mail van 1 augustus 2006 een duidelijke 
      termijn gesteld voor de afgifte van een foto en het kentekenbewijs, maar [Z.] heeft [X.] noch in deze e-mail noch in de vele andere tussen partijen gewisselde e-mails een duidelijke termijn gesteld waarbinnen de auto uiterlijk geleverd moest worden. 
    
     
    
      4.7. Desondanks is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden sprake is van verzuim aan de kant van [X.]. Daarbij is het volgende van belang. [Z.] heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst aan [X.] een substantieel bedrag betaald en daarna [X.] diverse malen om toezending van de eigendomspapieren, een foto van de auto alsmede om toezending van een planning betreffende de restauratie verzocht. Ondanks herhaalde toezeggingen om dit te doen, heeft [X.] zulks telkenmale nagelaten, terwijl het voor [X.] toch eenvoudig moet zijn geweest om aan deze alleszins redelijke verzoeken van [Z.] te voldoen. Ook nadat [X.] op 1 augustus 2006, dus ruim een half jaar na de totstandkoming van de overeenkomst , werd gesommeerd om binnen 48 uur een bewijs van het bestaan van de auto te geven, waarbij [Z.] voorts expliciet liet weten er helemaal klaar mee te zijn en zijn geld terug te willen, voldoet [X.] niet aan dat verzoek. Ook in de daarop volgende e-mails van 21 en 31 augustus 2006 zegt [X.] nogmaals toe de foto’s en het originele kentekenbewijs toe te zenden, maar wederom laat hij dat na. Eveneens laat [X.] zich ondanks herhaalde verzoeken van [Z.] niet concreet uit over de planning c.q. de stand van zaken van de restauratie. 
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, van een dermate niet-coöperatieve houding van [X.], dat [Z.] er op 27 september 2006 vanuit mocht gaan dat [X.] ook niet, althans niet binnen redelijke termijn, aan haar verplichting tot levering van de auto zou voldoen. Onder deze omstandigheden kan [X.] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid er achteraf niet op beroepen niet voorafgaande in gebreke te zijn gesteld. Dit betekent dat in het onderhavige geval ondanks afwezigheid van een ingebrekestelling sprake is van verzuim van [X.] met als gevolg dat [Z.] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden (HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 691). 
    
     
    
      4.8. Ook de overige argumenten, die [X.] tegen een ontbinding aanvoert, falen. Zo stelt [X.] wel (MvG sub 19), dat in de gegeven omstandigheden een ontbinding niet is gerechtvaardigd, maar [X.] laat na dit verweer concreet te onderbouwen, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Voorst wordt de stelling van [X.] (CvA sub 4), dat [Z.] zijn betalingsverplichtingen jegens [X.] niet is na gekomen, op geen enkele wijze bevestigd door de overgelegde, uitvoerige correspondentie tussen partijen. Gelet hierop heeft [X.] ook op dit punt niet voldaan aan zijn stelplicht.
      De conclusie is dan ook dat [Z.] de overeenkomst op 27 september 2006 terecht heeft ontbonden. 
    
     
    
      4.9. Door deze ontbinding zijn partijen bevrijd van hun uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dit betekent dat [Z.], die in het kader van de overeenkomst reeds een bedrag van in totaal € 12.250,= (€ 1.750,= + € 10.500,=) aan [X.] heeft betaald, op grond van artikel 6:271 BW recht heeft op de terugbetaling daarvan. De wettelijke rente daarover is verschuldigd vanaf het tijdstip van verzuim. Derhalve is ook de wettelijke rente, zoals gevorderd, met ingang van 27 september 2006 toewijsbaar. Grief 4 faalt mitsdien.
      [X.] behoeft na de ontbinding de auto niet meer aan [Z.] te leveren. Dit betekent dat er wat de restauratie betreft ook geen sprake is van een reeds door [Z.] ontvangen prestatie. Een ongedaanmakingsverplichting als bedoeld in artikel 6:271 BW is niet ontstaan. Om die reden gaat het beroep van [X.] op verrekening (zie grief 5) niet op.
      Het bewijsaanbod van [X.] wordt als niet relevant gepasseerd.
      Dit betekent dat de rechtbank de primaire vordering terecht heeft toegewezen.
    
     
    
      4.10. Op grond van het voorgaande falen de grieven 1 t/m 5. Grief 6 behoeft wegens gebrek aan zelfstandige betekenis geen bespreking. 
      Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd en [X.] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
     
    5. De uitspraak
     
    Het hof:
     
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
     
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Z.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 409,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat;
     
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Vermeulen en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2010.