ECLI:NL:RBROT:2016:9961, Rechtbank Rotterdam, 21-12-2016, C/10/470572 / HA ZA 15-194
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwrecht; non-conformiteit; wanprestatie; bevoegdheid VvE; Haviltex-uitleg; digitale visualisaties; maquettes; artist impression; oplevering; gederfd woongenot.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/470572 / HA ZA 15-194
    
    
    
      
        Vonnis van 21 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging
      
        VERENIGING VAN EIGENAARS “KOPBLOK WONINGEN IN THE RED APPLE (AAN/ NABIJ WIJNBURGSTRAAT TE ROTTERDAM)”
      
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING HAVENSTEDER,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.W.H. van Wijmen te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen zullen hierna VvE Trak en Havensteder genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 10 februari 2015
        
        
          de akte overlegging producties van VvE Trak
        
        
          de conclusie van antwoord met producties
        
        
          het tussenvonnis van 24 juni 2015
        
        
          de akte aanvulling/vermeerdering eis en overlegging producties van VvE Trak
        
        
          de aktes tot in het geding brengen van nadere producties van Havensteder
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2015
        
        
          de ter zitting overgelegde “Algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW Garantie en waarborgregeling, vastgesteld door het GIW in augustus 2003”
        
        
          de brief van 12 januari 2016 van Havensteder met aanvullingen op het proces-verbaal
        
        
          de brief van 12 januari 2016 van VvE Trak met opmerkingen op het proces-verbaal
        
        
          de brief van 18 januari 2016 van Havensteder met het primaire verzoek voornoemde brief van 12 januari 2016 buiten beschouwing te laten, althans subsidiair de voorgestelde aanvullingen/wijzigingen niet over te nemen in het proces-verbaal
        
        
          de akte tot in het geding brengen van productie van Havensteder
        
        
          de akte overlegging producties van VvE Trak
        
        
          de akte uitlating producties van Havensteder.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
    
      1.3.
      Bij brief van 10 mei 2016 heeft de rechtbank partijen bericht dat een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden, vonnis zal wijzen en partijen in de gelegenheid gesteld om aan te geven of zij hiermee kunnen instemmen. Partijen hebben daarop schriftelijk aangegeven dat zij daar geen bezwaar tegen hebben.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Havensteder (voorheen met als handelsnaam Patrimoniums Woningstichting, ofwel “PWS”) was opdrachtgever voor de bouw van het gecombineerde appartementen- en kantorencomplex “The Red Apple”.
      
    
    
      2.2.
      Het complex The Red Apple is gesplitst in appartementsrechten, te weten in een hoofdsplitsing en in diverse ondersplitsingen. Ten behoeve van die ondersplitsingen zijn diverse verenigingen van eigenaren in het leven geroepen. Deze procedure heeft betrekking op een van die ondersplitsingen, te weten het zogenoemde kopblok.
      
    
    
      2.3.
      De appartementen van het kopblok zijn in 2007 en in 2008, verdeeld over twee verkoopfases, verkocht. Havensteder trad daarbij op als verkoper/aannemer.
      
    
    
      2.4.
      In de diverse koop-/aannemingsovereenkomsten die zijn gesloten staat in artikel 31 vermeld - voor zover relevant - :
      
      
        
          “De verkrijger verklaart bij ondertekening van deze overeenkomst in het bezit te zijn gesteld van de volgende bescheiden, welke onderdeel vormen van de overeenkomst:
        
      
      
        1. de Algemene Voorwaarden voor Koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten, vastgesteld door het GIW in augustus 2003 (hierna: de algemene voorwaarden);
      
      
        (...)
      
      
        4. de verkoopbrochure met daarin opgenomen de technische omschrijving;
      
      
        5. de verkoop- en situatietekeningen”
      
      
    
    
      2.5.
      Artikel 6 (Wijzigingen op initiatief van de ondernemer) van de algemene voorwaarden luidt - voor zover relevant - als volgt:
      
      
        
          “De ondernemer is gerechtigd tijdens de (af)bouw die wijzigingen in het bouwplan aan te brengen, waarvan de noodzakelijkheid bij de uitvoering blijkt, mits deze wijzigingen geen afbreuk doen aan waarde, kwaliteit, uiterlijk, aanzien en bruikbaarheid van het gebouw (...)”.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij notariële akte van 30 juli 2007 (productie 1 VvE Trak) is VvE Trak opgericht. VvE Trak bestaat uit 79 appartementsrechten en betreft het kopblok van het appartementencomplex. Het kopblok telt 9 verdiepingen (de 8ste tot en met de 16e verdieping).
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 6 november 2008 (productie 9 VvE Trak) heeft de gemeente Rotterdam aan Havensteder geschreven - voor zover relevant - :
      
      
        
          “Gezien uw aanvraag en de daarbij overlegde bescheiden is het uw bedoeling in afwijking van het oorspronkelijke plan: de indeling alsmede de gevels van de woontoren, de garage, de passage en het kopblok te veranderen c.q. aan te passen en de glazen kap van het kopblok te laten vervallen.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 20 mei 2009 (productie 22 Havensteder) heeft [persoon 1] van VvE Trak aan [persoon 2] van Havensteder geschreven - voor zover relevant - :
      
      
        
          “In navolging van ons telefonisch onderhoud vanmiddag deel ik mede en bevestig ik het volgende te weten:
        
      
      
      
        
          Op Woensdag 3 juni 2009 is de oplevering/overdracht algemene ruimten van het kopblok vast gesteld start 8.00 uur tot 13.00 uur olv BOAG de heer [persoon 3] .
        
        
          (...)
        
        
          PWS VVE beheer de heer [persoon 2] nodigt de VVE kopblok uit en VEH voor woensdag 3 juni 2009.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      In een niet ondertekend “procesverbaal van oplevering” van 3 juni 2009 (productie 23 Havensteder) staan 349 gebreken vermeld. Havensteder verklaart onderaan dit proces-verbaal als volgt:
      
      
        
          “De ondernemer verklaart zich akkoord met de in dit procesverbaal geregistreerde gegevens. Tevens verklaart de ondernemer dat hij bovenstaande tekortkomingen binnen de in de contractstukken bepaalde periode zal hebben hersteld. Indien en voor zover de contractstukken geen periode voorschrijven, zullen de genoemde tekortkomingen onverwijld, maar uiterlijk binnen 3 maanden na heden worden hersteld.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      In een niet ondertekend “procesverbaal van oplevering” van 8 juni 2009 (productie 10 Havensteder) staan 68 gebreken vermeld. Ook hier verklaart Havensteder onderaan het proces-verbaal dat de tekortkomingen “uiterlijk binnen 3 maanden na heden worden hersteld”.
      
    
    
      2.11.
      In een “i/o VVE Kopblok” ondertekend proces-verbaal van 8 september 2009 (productie 11 Havensteder) staan 36 gebreken vermeld. De eerste alinea van dit proces-verbaal luidt als volgt:
      
      
        
          “Aan de Vereniging van Eigenaren, vertegenwoordigd door ondergetekende de heer/mevrouw VVE The Red Apple, is op 08-09-2009 het gemeenschappelijke gedeelte van het appartementencomplex Wijnbrugstraat 50 te ROTTERDAM door ondernemer BCOM, gevestigd te Rotterdam, vertegenwoordigd door de heer/mevrouw dhr [persoon 2] , opgeleverd.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 9 september 2009 heeft [persoon 4][persoon 4] VvE Trak aan de andere bestuursleden van VvE Trak en [persoon 2] van Havensteder het volgende geschreven - voor zover relevant - :
      
      
        
          “Op 3 juni j.l. heeft er een oplevering plaatsgevonden waarbij een aantal leden van het bestuur aanwezig waren. Van deze oplevering is een rapport opgemaakt (...). De juistheid en volledigheid van dit rapport is niet meer te garanderen dankzij de toegebrachte schade tijdens evenementen en andere ongeoorloofde betredingen. Dit ondanks talloze verzoeken om het toegangsbeheer te regelen. Om deze reden vinden wij dat er een nieuwe schouwronde moet plaatsvinden voor de oplevering van de gezamenlijke ruimtes en verwerpen hierbij de op 3 juni plaatsgevonden schouw.
        
        
          Resumerend betekent dit dat wij niet meer akkoord gaan met het opleverrapport van 3 juni j.l. en verzoeken u een nieuwe opleverafspraak met ons te maken.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 20 januari 2011 (productie 10 VvE Trak) heeft [aannemersbedrijf A] (hierna: [aannemersbedrijf A] ) aan [persoon 5] (van VvE Trak) met een kopie aan [persoon 2] van Havensteder het volgende geschreven - voor zover relevant - :
      
      
        
          “Bijgaand als gevraagd de tekeningen van glaskap bij Kopblok. Ik heb [persoon 2] , zoals ik jou ook telefonisch heb aangegeven, geïnformeerd mbt de stand van zaken rondom en in de Red Apple.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 20 januari 2011 (productie 10 VvE Trak) heeft [persoon 5] van VvE Trak aan [persoon 6] van VvE Trak met een kopie aan [persoon 2] van Havensteder het volgende geschreven - voor zover relevant - :
      
      
        
          “- op basis van bijgevoegd ontwerp wordt er nu een berekening gemaakt voor een overkapping voor het kopblok.
        
      
      
        
          
            mijn vraag is: zien jullie dit ontwerp zitten?
          
        
        
          
            ...anders leg je straks namelijk een prijs neer voor een plan wat je niet wilt.
          
        
        
          
            ik vind het er persoonlijk puik uit zien.
          
        
        
          
            het gaat om een volledige kap over het gehele kopblok.
          
        
        
          
            dit zou echt top zijn voor jullie.”
          
        
      
      
    
    
      2.15.
      In de notulen van de vergadering van eigenaars van VvE Trak van 19 september 2013 (productie 16 VvE Trak) staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
      
      
        
          “Tijdens de ledenvergadering gehouden op 28 augustus 2012 heeft de vergadering kennis genomen van de door het bestuur ingestelde commissie ter afhandeling van de geschilpunten voorkomend uit de oplevering van de gemeenschappelijke gedeeltes. Deze commissie handelt onder verantwoordelijkheid en aansturing van het bestuur.
        
      
      
      
        
          De vergadering zal onder dit agendapunt gevraagd worden om een verhoging van het budget verbonden aan de inzet van (juridische) ondersteuning door specialisten met een bedrag van 
        
        
          € 10.000,--.
        
        
          Tevens wordt de vergadering gevraagd (...) om een toestemming aan het bestuur om de VvE te mogen vertegenwoordigen bij een in- of buiten gerechtelijke procedure. Hierbij verzoekt het bestuur de vergadering ook om een toestemming om eventueel namens de VvE een schikking te mogen treffen inzake de door de VvE betwiste punten. De kosten verbonden hieraan worden gefinancierd vanuit het reservefonds algemeen.
        
        
          (...)
        
        
          De vergadering besluit unaniem om het gevraagde extra budget te verlenen alsmede het bestuur te machtigen de VvE te vertegenwoordigen bij een in- of buiten gerechtelijke procedure. Tevens ontvangt het bestuur een toestemming om eventueel namens de VvE benodigde informatie te verstrekken en een schikking te mogen treffen inzake de door de VvE betwiste punten.”
        
      
      
    
    
      2.16.
      Bij brieven van 19 januari 2012, 20 april 2012, 26 september 2012, 11 oktober 2013 en 10 februari 2014 (productie 13 VvE Trak) heeft (de raadsman van) VvE Trak Havensteder onder meer aangemaand en gesommeerd om herstelwerkzaamheden uit te voeren, dan wel schadevergoeding te betalen.
    
    
      2.17.
      In juli 2015 hebben 48 van de 79 appartementseigenaars machtiging gegeven aan VvE Trak om hun vorderingen op Havensteder in te stellen en/of te wijzigen “en alles te ondernemen dat nodig zal blijken te zijn om deze te innen.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      VvE Trak vordert na wijziging van eis  samengevat - :
      
      
        primair
      
      
         Havensteder te veroordelen tot betaling van € 580.000,00, vermeerderd met BTW, althans een in goede justitie door de rechtbank te betalen bedrag, aan schadevergoeding wegens het niet plaatsen van een glazen dak, alsmede met de kosten voor het verkrijgen van een vergunning van de gemeente voor het plaatsen van een overkapping;
         Havensteder te veroordelen tot betaling van € 335.000,00, vermeerderd met BTW, althans een in goede justitie door de rechtbank te betalen bedrag, aan schadevergoeding in verband met het niet uitvoeren van (herstel)werkzaamheden teneinde de algemene ruimten van het Kopblok aanvaardbaar te maken;
      
      subsidiair
      
         VvE Trak te machtigen om de werkzaamheden, die zien op het plaatsen van een overkapping door derden, voor rekening van Havensteder, te laten uitvoeren, met veroordeling van Havensteder tot betaling van de kosten daarvan;
         VvE Trak te machtigen om de werkzaamheden, die zien op het herstellen van de openstaande opleverpunten, gebreken en schades in de algemene ruimten van het Kopblok door derden, voor rekening van Havensteder, te laten uitvoeren, met veroordeling van Havensteder tot betaling van de kosten daarvan;
      
      meer subsidiair
       VvE Trak te machtigen om de werkzaamheden die zien op het verbouwen/herstellen van de algemene ruimten van het Kopblok zodanig dat deze bestand zijn tegen wisselende temperaturen en weersomstandigheden, door derden, voor rekening van Havensteder, te laten uitvoeren, met veroordeling van Havensteder tot betaling van de kosten daarvan;
      nog meer subsidiair
      
         Havensteder te veroordelen over te gaan tot het (laten) plaatsen van een glazen dak over het Kopblok, met de bepaling dat Havensteder daartoe binnen twee maanden na dit vonnis opdracht daartoe dient te verstrekken en VvE Trak daarover te informeren;
         Havensteder te veroordelen binnen twee maanden na dit vonnis over te gaan tot het (laten) herstellen van de openstaande opleverpunten, gebreken en schades in de algemene ruimten van het Kopblok;
      
      meest subsidiair
       Havensteder te veroordelen tot het binnen twee maanden na dit vonnis verbouwen/herstellen van de algemene ruimten van het Kopblok op zodanige wijze dat deze bestand zijn tegen wisselende temperaturen en weersomstandigheden;
      zowel primair, subsidiair, meer, nog meer en meest subsidiair
      
         Havensteder te veroordelen tot betaling van schadevergoeding bestaande uit:  € 197.500,00 aan gederfd woongenot  € 3.939,76 aan kosten voor het inschakelen van een deskundige  € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten conform de BIK staffel
         Havensteder te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure met rente.
      
      
        VvE Trak stelt daartoe dat de eigenaars appartementsrechten hebben gekocht die recht geven op een appartement in een complex waarvan de binnenplaats overdekt is in de vorm van een glazen dak, doch dat dit niet is gerealiseerd. Hierdoor is sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW jo 7:47 BW, althans wanprestatie, op grond waarvan Havensteder gehouden is om de schade die de eigenaars daardoor lijden te vergoeden, althans (nog meer en meest subsidiair) de koopovereenkomsten met de eigenaars alsnog (correct) na te komen.
        Verder dienen nog een aantal (herstel)werkzaamheden te worden uitgevoerd, teneinde de algemene ruimten aanvaardbaar te maken. Op grond van artikel 15 van de algemene voorwaarden was Havensteder gehouden om deze werkzaamheden binnen drie maanden na constatering van de gebreken te verrichten, hetgeen zij niet heeft gedaan. De kosten van herstel zijn op grond van artikel 7:760 e.v. BW voor rekening van Havensteder. Voorts is Havensteder wegens wanprestatie aansprakelijk voor de schade die de eigenaars lijden, bestaande uit de kosten die de eigenaars moeten voldoen om de openstaande opleverpunten te (laten) herstellen, althans (nog meer en meest subsidiair) dient Havensteder de koopovereenkomsten met de eigenaars alsnog (correct) na te komen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Havensteder voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van VvE Trak in de (na)kosten van deze procedure met rente.
        Havensteder voert daartoe allereerst aan dat VvE Trak niet ontvankelijk is in haar vordering.
        Verder is volgens Havensteder sprake van oplevering van het complex, is het werk na oplevering voor risico van de opdrachtgever (artikel 7:758 lid 2 BW), is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (7:758 lid 3 BW) en kan derhalve nog slechts sprake zijn van drie geschilpunten, te weten de galerijplaten, de kwestie van de weldorpels en de kitvoegranden van de liftschacht.
        Ten aanzien van het glazen dak betwist Havensteder dat zij met de kopers is overeengekomen dat zij een glazen dak zou realiseren op het Kopblok en dat zij ter zake gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt c.q. dat de kopers daar gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen. Voorts voert Havensteder ten aanzien van het glazen dak aan dat VvE Trak te laat heeft geklaagd (7:23 lid 1 BW en 6:89 BW).
        Ten aanzien van de gestelde gebreken voert Havensteder aan dat het haar niet duidelijk is welke gebreken ten grondslag liggen aan de vordering tot schadevergoeding wegens het beweerdelijk uitblijven van herstel. Ten aanzien van de gebreken die staan genoemd in productie 8 van VvE Trak, voert Havensteder aan dat een aantal van die gebreken zijn hersteld, danwel door Havensteder gemotiveerd van de hand zijn gewezen, en betwist Havensteder dat de gebreken die in deze productie worden genoemd onder “Toegang Passage”, “Tegelvloer Passage” en “Betonnen kolommen”, onderdeel uitmaken van het kopblok.
        Verder doet Havensteder ten aanzien van de galerijplaten, de kwestie van de weldorpels en de kitvoegranden van de liftschacht een beroep op schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW) en wat het leggen van de kwestie van de weldorpels betreft ook op eigen schuld (artikel 6:101 BW). Ten aanzien van de galerijplaten staan de kosten van het door VvE Trak voorgestane herstel volgens Havensteder bovendien in geen verhouding tot het belang van VvE Trak bij herstel (artikel 7:759 lid 2).
        Tot slot betwist Havensteder dat sprake is van gederfd woongenot en betwist zij de omvang van de vordering.
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    ten aanzien van de wijziging van eis
    
    
      4.1.
      Havensteder maakt geen bezwaar tegen de wijziging van eis. De rechtbank acht de wijziging van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en staat de wijziging van eis toe.
      
      
        
          ten aanzien van de positie van VvE Trak als procespartij
        
      
      
    
    
      4.2.
      Havensteder voert aan dat VvE Trak niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat de vordering van VvE Trak (zoals geformuleerd bij dagvaarding) slechts strekt tot schadevergoeding, doch VvE Trak geen overeenkomst met Havensteder heeft gesloten, zodat tussen partijen geen zelfstandige rechtsverhouding bestaat. Daarnaast lijdt VvE Trak zelf geen schade, althans is dat niet gesteld, en komt VvE Trak dan ook geen zelfstandig vorderingsrecht toe tot vergoeding van schade.
      
    
    
      4.3.
      Volgens VvE Trak is zij bevoegd om de onderhavige procedure namens haar leden aanhangig te maken en de vordering namens haar leden in te stellen en blijkt dit uit de notulen van VvE Trak (productie 16 VvE Trak) en de machtiging van de eigenaren aan VvE Trak (productie 19 VvE Trak).
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank wijst er allereerst op dat de vordering van VvE Trak als gevolg van de gewijzigde eis inmiddels mede strekt tot nakoming. Het debat over de positie van VvE Trak als procespartij moet daarom mede in dat licht worden bezien.
      
    
    
      4.5.
      Op grond van artikel 5:125 lid 1 BW komen aan de vergadering van eigenaars in de vereniging alle bevoegdheden toe, die niet door wet of statuten aan andere organen zijn opgedragen. Artikel 5:125 lid 2 BW bepaalt dat iedere appartementseigenaar van rechtswege lid is van de vereniging van eigenaars. Op grond van artikel 5:126 lid 1 BW voert de vereniging van eigenaars het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Krachtens artikel 5:126 lid 2 BW kan de vereniging binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke eigenaars in en buiten rechte vertegenwoordigen. Zoals blijkt uit voornoemde notulen van de vergadering van 19 september 2013, heeft de vergadering unaniem besloten om het bestuur van VvE Trak te machtigen de vereniging te vertegenwoordigen bij een “in- of buitengerechtelijke procedure” in verband met de “afhandeling van de geschilpunten voortkomend uit de oplevering van de gemeenschappelijke gedeeltes”. Dit moet redelijkerwijs zo worden begrepen dat VvE Trak de bevoegdheid heeft in het kader van haar wettelijke beheerstaak om op eigen naam namens de gezamenlijke eigenaars aanspraak te maken op nakoming van de tussen de eigenaars en Havensteder gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten voor zover dit ziet op de gemeenschap, met uitzondering van de privé gedeelten. Aldus is VvE Trak ontvankelijk in haar vordering voor zover deze strekt tot nakoming. Nu VvE Trak in haar kwaliteit van vertegenwoordigster van de gezamenlijke eigenaars formeel als eiseres optreedt, zal niet worden voldaan aan het verzoek van Havensteder ter zitting om in de kop van het vonnis de namen van de eigenaars op te nemen.
      
    
    
      4.6.
      Wat de vordering tot schadevergoeding betreft, geldt het volgende. Het gaat hier om schade die zou zijn voortgevloeid uit de door Havensteder met de individuele kopers gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten. Om tot toewijzing van de vordering te kunnen komen, zal dus duidelijk moeten zijn welke individuele eigenaar welke schade heeft geleden. VvE Trak heeft op dat punt echter in het geheel niets gesteld. Het lijkt erop dat VvE Trak de vordering heeft ingesteld als een collectieve actie, maar gelet op het bepaalde in artikel 3:305a BW komt een dergelijke vordering VvE Trak niet toe. Hierbij komt dat de in 2.17 bedoelde machtigingen slechts door 48 van de 79 eigenaars zijn afgegeven. Al met al is de rechtbank van oordeel dat VvE Trak onvoldoende aanknopingspunten heeft gegeven om tot toewijzing van (enig deel van) de vordering tot schadevergoeding te komen, zodat zij die vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De vordering tot schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen. Het verweer van Havensteder dat zij tegenvorderingen heeft op sommige appartementseigenaren, die zij, wanneer niet duidelijk is welke schade door welke individuele eigenaars precies is geleden, niet kan verrekenen, behoeft gezien het voorgaande geen bespreking meer.
      
      
        
          ten aanzien van het glazen dak
        
      
      
    
    
      4.7.
      Partijen twisten over de vraag of de kopers bij de koop met Havensteder zijn overeengekomen dat de binnenplaats van het kopblok overdekt zou zijn in de vorm van een glazen dak. 
      
    
    
      4.8.
      Volgens VvE Trak is dat het geval. VvE Trak voert daartoe aan dat in de verkoopgesprekken verstrekte mondelinge informatie over en toelichting op de uiterlijke kenmerken van het pand, steeds is gesproken over een overkapping op het kopblok. De maquettes (productie 20 VvE Trak) die bij die verkoopgesprekken zijn getoond, waren ook voorzien van een dak. Verder is op de digitale visualisaties van The Red Apple die zijn verstrekt bij de koopovereenkomst en de kopersmap te zien dat het kopblok overdekt is (productie 4 VvE Trak). Voorts verwijst VvE Trak naar tekeningen behorende bij de oorspronkelijke vergunning voor het kopblok (productie 21 VvE Trak), naar e-mailcorrespondentie tussen VvE Trak en [aannemersbedrijf A] van 20 januari 2011 (productie 10 VvE Trak) en naar een de brief van de gemeente Rotterdam van 6 november 2008 (productie 9 VvE Trak) waarin het volgende staat vermeld: “Gezien uw aanvraag en de daarbij overgelegde bescheiden is het uw bedoeling in afwijking van het oorspronkelijke plan: de indeling alsmede de gevels van de woontoren, de garage, de passage en het kopblok te veranderen c.q. aan te passen en de glazen kap van het kopblok te laten vervallen”. Tot slot blijkt volgens VvE Trak ook uit de keuze van de materialen voor de galerij en de huisnummerarmaturen van het kopblok, dat een glazen dak is overeengekomen, aangezien die materialen niet geschikt zijn voor gebruik zonder overkapping, althans blootstelling aan weersomstandigheden.
      
    
    
      4.9.
      
        Volgens Havensteder is dat niet het geval. Zij voert daartoe het volgende aan.
        In de bouwvergunning die in 2004 werd aangevraagd bij de gemeente is een half open overkapping op het kopblok vergund, maar dit bleek financieel niet haalbaar, waarna dat ontwerp definitief is komen te vervallen eind 2006. De verkoop is gestart in het tweede kwartaal van 2007 in twee fases. Daarbij is gebruik gemaakt van twee verkoopbrochures met afmetingen, teksten en impressies (producties 1 en 2 Havensteder), waarin op geen enkele afbeelding is te zien dat het kopblok zou worden voorzien van een overkapping. Op pagina 2 van de verkoopbrochures is hooguit een soort luifel waar te nemen. Zoals nadrukkelijk vermeld in de verkoopbrochures, kunnen daaraan echter geen rechten worden ontleend, aangezien dit een “artist impression” betreft. Bij de tweede verkoopbrochure hoorde ook een “viewmaster” waarop geen afbeeldingen zijn te zien met een glazen dak of overkapping. Evenmin is een overkapping opgenomen in de koopovereenkomst (productie 3 VvE Trak). Wel is in de eerste verkoopfase mogelijk aan 36 kopers een tekening verstrekt bij de overeenkomst, waarop een dun lijntje is ingetekend boven de 16e verdieping wat daar niet had moeten staan (productie 7 Havensteder). De kopers in de tweede fase hebben een tekening zonder dat lijntje ontvangen (productie 8 Havensteder). Het idee dat het kopblok met een volledige overkapping in de vorm van een glazen dak zou worden gerealiseerd is bij VvE Trak pas gaan leven nadat bij e-mail van 20 januari 2011 door [aannemersbedrijf A] tekeningen aan VvE Trak uit de ontwerpfase zijn toegezonden, waarin de mogelijkheid van een overkapping in de vorm van een glazen dak was uitgewerkt. Dit ontwerp is echter geen onderdeel van het definitieve ontwerp en evenmin van de verleende bouwvergunning en/of de wijzigingen daarop.
      
      
    
    
      4.10.
      De kopers en Havensteder hebben ten aanzien van de koop en verkoop van de appartementen een schriftelijke koopovereenkomst gesloten. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan - overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW - op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.
      
    
    
      4.11.
      Noch in de (technische omschrijving in de) koopovereenkomst, noch in de (op grond van artikel 31) daarvan onderdeel uitmakende verkoopbrochures en tekeningen is opgenomen dat de binnenplaats voorzien zou zijn van een glazen dak.
      
    
    
      4.12.
      De digitale visualisaties en maquettes waar VvE Trak in dit kader naar verwijst zijn “artist impressions”. “Artist impressions” en maquettes geven een beeld van een toekomstige situatie. Als uitgangspunt geldt dat “artist impressions” en maquettes slechts een indicatie geven van de uitvoering van de woning. De indruk die ermee wordt gewekt moet echter wel in grote lijnen overeenstemmen met de werkelijkheid, tenzij ze strijdig zijn met andere contractstukken of die andere contractstukken gedetailleerdere informatie bevatten (die andere contractstukken gaan dan voor) dan wel (hier niet aan de orde) niet overeenstemmen met de bestaande situatie en vaststaat dat verkrijgers hiervan op de hoogte waren.
      
    
    
      4.13.
      Ter zitting heeft VvE Trak erkend dat in de “artist impressions” op pagina 2 van de twee verkoopbrochures geen glazen dak, doch slechts een soort luifel is te zien. Tegen de achtergrond dat een glazen dak niet in de tekst van de koopovereenkomst, verkoopbrochures en tekeningen is opgenomen - noch in de technische omschrijving, noch elders in de tekst - hebben de verkrijgers uit deze “artist impression” op pagina 2 niet redelijkerwijs mogen afleiden dat de binnenplaats van het kopblok zou worden voorzien van een glazen dak. Dit klemt temeer nu in de verkoopbrochures het volgende staat vermeld: “Alle genoemde afmetingen, teksten en impressies geven een zo goed mogelijk beeld van The Red Apple. Hieraan kunnen echter geen rechten worden ontleend.” Ter zitting is nog aan de orde gekomen dat op de tekening die is verstrekt aan de kopers van de eerste fase een dun lijntje is ingetekend boven de 16e verdieping. Voor zover VvE Trak op deze tekening eveneens een beroep heeft willen doen, is ook dit enkele lijntje onvoldoende om de gerechtvaardigde verwachting te hebben gewekt dat sprake zou zijn van een glazen dak. Dat geldt te meer nu de desbetreffende tekening blijkens de tekst van de verkoopbrochures is geplaatst met als doel om de bijzonderheden van de gevel van The Red Apple inzichtelijk te maken (het zijaanzicht) en niet om duidelijkheid te verschaffen over het bovenaanzicht van het complex.
      
    
    
      4.14.
      Ook wat de maquettes betreft geldt dat deze slechts een indicatie geven van de toekomstige uitvoering van het complex. Voor de maquettes geldt bovendien dat daar in de koopovereenkomst niet naar wordt verwezen en dat de maquettes daar geen deel van uitmaken. Uit de foto’s van de maquettes die zijn overgelegd blijkt dat de maquettes slechts een grove weergave vormen van de uitvoering van het complex. Er zijn nagenoeg geen details uitgewerkt. Mede gelet op die ruwe uitwerking van de maquettes, mochten de kopers er redelijkerwijs niet van uitgaan dat het complex er in werkelijkheid precies zo uit zou komen te zien. Dit geldt zeker nu foto’s van meerdere maquettes zijn overgelegd, die allemaal op onderdelen een ander beeld laten zien; op een van de maquettes (productie 19 van Havensteder) ontbreekt zelfs iedere vorm van afdichting van de binnenplaats. Geoordeeld kan worden dat de maquettes in grote lijnen overeenstemmen met hoe het complex is gerealiseerd. Het moet voor de kopers duidelijk zijn geweest dat een en ander nog verdere uitwerking behoefde en dat aan de maquettes niet het recht kon worden ontleend dat een overkapping van de binnenplaats van het kopblok, ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd. Dit zou mogelijk anders zijn wanneer Havensteder in de verkoopgesprekken expliciet zou hebben toegezegd dat er een overkapping zou komen op het kopblok. De stelling van VvE Trak in dit verband, dat “in de verkoopgesprekken verstrekte mondelinge informatie over en toelichting op de uiterlijke kenmerken van het pand steeds is gesproken over een overkapping op het kopblok”, is echter ter onderbouwing van een dergelijke toezegging onvoldoende specifiek, zeker omdat VvE Trak op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd jegens welke kopers wat precies is gezegd. Dat laatste is van belang, omdat het erom gaat wat in de (individuele) overeenkomsten is overeengekomen.
      
    
    
      4.15.
      
        VvE Trak verwijst verder nog naar tekeningen die volgens haar horen bij de oorspronkelijke bouwvergunning en naar tekeningen die zijn meegestuurd bij de e-mailcorrespondentie tussen VvE Trak en [aannemersbedrijf A] van 20 januari 2011. Het beroep op deze tekeningen faalt reeds omdat gesteld noch gebleken is dat de hier bedoelde tekeningen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten. De e-mails zelf dateren van ruim na die totstandkoming, dus die kunnen in elk geval niet mede de verwachtingen van de kopers hebben bepaald. Havensteder heeft ten aanzien van de tekeningen aangevoerd dat dit tekeningen uit de ontwerpfase zijn, waarin de mogelijkheid van een overkapping is uitgewerkt, maar dat dit ontwerp is komen te vervallen omdat het financieel niet haalbaar bleek. Dat Havensteder bij aanvang van het project de mogelijkheden van een overkapping heeft onderzocht (hetgeen ook blijkt uit de brief van de gemeente Rotterdam van 6 november 2008 waarin dit staat), is echter onvoldoende voor de conclusie dat de kopers erop hebben mogen vertrouwen dat die overkapping er ook daadwerkelijk zou komen. Gelet op het hier overwogene en op het feit dat vast staat dat deze tekeningen geen onderdeel uitmaken van het definitieve ontwerp, vormen deze tekeningen geen aanwijzing voor de conclusie dat partijen bij de koop zijn overeengekomen dat de binnenplaats van het kopblok overdekt zou zijn in de vorm van een glazen dak.
        Artikel 6 van de algemene voorwaarden waar VvE Trak nog naar verwijst, ziet op de situatie dat wijzigingen worden aangebracht tijdens de bouw. Dat is in het onderhavige geval niet aan de orde, nu het gaat om een wijziging in een (voorlopig) ontwerp. 
      
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het voorgaande is de enkele omstandigheid dat mogelijk materialen zijn gebruikt die niet geschikt zijn voor gebruik zonder overkapping, onvoldoende om tot het oordeel te leiden dat een glazen dak is overeengekomen. Mocht inderdaad vast komen te staan dat de gekozen materialen de weersomstandigheden niet kunnen doorstaan, dan zou dit hooguit kunnen betekenen dat Havensteder mogelijk vergeten is het eerdere ontwerp in zoverre aan te passen aan het besluit om de kap in het definitieve ontwerp te laten vervallen. Mogelijk leidt dit tot aansprakelijkheid ten aanzien van de wijze waarop de bouw is uitgevoerd, maar dit is iets anders dan een aanspraak op de bouw van een overkapping.
      
    
    
      4.17.
      Het voorgaande brengt mee dat de vordering voor zover deze betrekking heeft op het (laten) plaatsen van een overkapping/glazen dak zal worden afgewezen. Gelet op dit oordeel behoeft geen bespreking het betoog van Havensteder dat oplevering van het kopblok aan toewijzing van dit deel van de vordering in de weg staat dan wel dat VvE Trak te laat heeft geklaagd.
      
      
        
          ten aanzien van oplevering
        
      
      
    
    
      4.18.
      Volgens VvE Trak dienen nog een aantal (herstel)werkzaamheden te worden uitgevoerd, teneinde de algemene ruimten “aanvaardbaar” te maken.
      
    
    
      4.19.
      Volgens Havensteder is dat niet het geval. Zij stelt daartoe in de eerste plaats dat het werk op 8 juni 2009 en 8 september 2009 is opgeleverd en doet in dat kader een beroep op artikel 7:758 lid 2 en 3 BW. Ter nadere onderbouwing dat het werk is opgeleverd voert Havensteder aan dat R. Lut (hierna: Lut), bouwkundig adviseur en als deskundige verbonden aan Vereniging Eigen Huis, namens VvE Trak op 8 juni 2009 het appartementencomplex heeft opgenomen in aanwezigheid van de door Havensteder aangewezen directievoerder en de aannemer. Alle opleverpunten zijn door de directievoerder van Havensteder opgenomen in opleverlijsten en door Lut opgenomen in processen-verbaal van oplevering (productie 10 Havensteder). Op 8 september 2009 heeft opnieuw oplevering van de algemene ruimten plaatsgevonden, dit is door de directievoerder van Havensteder opgenomen in opleverlijsten en door Lut opgenomen in processen-verbaal van oplevering (productie 11 Havensteder). Bij e-mail van 23 februari 2010 (productie 6b Havensteder) heeft VvE Trak een lijst gestuurd met opleverpunten die door Lut niet zijn aangemerkt als ernstig gebrek en niet in de weg zouden staan aan oplevering.
      
    
    
      4.20.
      VvE Trak betwist dat het werk is opgeleverd. Zij voert aan dat in 2009 geen sprake was van oplevering, maar van een tussentijdse inspectie. Er waren op dat moment nog veel werkzaamheden niet afgerond en de algemene ruimten vertoonden nog vele gebreken. Die gebreken zijn nadien niet verholpen, in verband waarmee VvE Trak wijst op de rapportage van 17 juli 2012 (productie 7 VvE Trak) van een door VvE Trak ingeschakelde deskundige aangaande de openstaande punten. 
      
    
    
      4.21.
      Oplevering van het aangenomen werk behoort tot de hoofdverplichtingen van de aannemer (artikel 7:750 BW). Zolang de oplevering niet is gerealiseerd, is de aannemer zijn verplichtingen onder de overeenkomst niet volledig nagekomen. Onder oplevering moet worden verstaan het overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever na voltooiing. Beantwoordt het werk niet aan de overeenkomst, dan is sprake van een gebrek. De vraag of een werk is opgeleverd moet worden beantwoord aan de hand van het eerste lid van artikel 7:758 BW. Daarin is opgenomen dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever geacht worden het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
      
    
    
      4.22.
      Ter onderbouwing van haar stelling dat het werk is opgeleverd, verwijst Havensteder naar de processen-verbaal van oplevering van 8 juni 2009 en 8 september 2009 (productie 10 en 11 Havensteder). Anders dan Havensteder oordeelt de rechtbank dat uit deze processen-verbaal niet volgt dat het werk in zijn geheel is aanvaard. Er staat in het proces-verbaal van 8 juni 2009 vermeld dat er (veel) gebreken zijn, waarvan Havensteder verklaart die uiterlijk binnen drie maanden te zullen herstellen. Dit proces-verbaal is niet ondertekend door een vertegenwoordiger van VvE Trak. Het proces-verbaal van 8 september 2009 bevat een kortere lijst van openstaande punten en is “i/o VVE Kopblok” ondertekend. De kop van dit proces-verbaal vermeldt dat de “Vereniging van Eigenaren” vertegenwoordigd wordt door “de heer/mevrouw VVE The Red Apple”. Uit geen van beide processen-verbaal kan worden afgeleid dat deze betrekking hebben op het kopblok. De rechtbank wijst erop dat het eerste proces-verbaal betrekking heeft op een inspectie op 8 juni 2009, terwijl de door Havensteder overgelegde correspondentie (producties 22 en 23) refereren aan een inspectie van het kopblok op 3 juni 2009. Voor zover Havensteder zich mede heeft willen beroepen op het proces-verbaal van 3 juni 2009 (productie 23 Havensteder), geldt dat dit rapport net als dat van 8 juni 2009 een groot aantal gebreken vermeldt en overigens niet is ondertekend. Voorts verwijst Havensteder naar een e-mail van 23 februari 2010 van VvE Trak aan Havensteder (productie 6a Havensteder) en de daarbij behorende bijlage met gebreken (productie 6b Havensteder). Niet alleen bevat ook deze bijlage een groot aantal gebreken, maar bovendien volgt uit deze stukken – met name de door Havensteder in het geding gebrachte “Agenda gesprek PWS Vastgoed - VvE Kopblok The Red Apple” – dat een bespreking tussen VvE Trak en Havensteder heeft plaatsgevonden met als doel om “bij te praten over de stand van zaken rondom de oplevering van het pand en om afspraken te maken over de afwikkeling van het vervolg” en omdat de bewoners van het Kopblok “verontrust” zijn “over het feit dat de oplevering van de gemeenschappelijke ruimtes zo lang op zich laat wachten” (productie 6c Havensteder). Ter zitting heeft VvE Trak nog gewezen op de inhoud van deze agenda waar staat onder punt 5: “Wij hebben de opleverdocumenten nog niet getekend.” 
      
    
    
      4.23.
      De hiervoor vermelde omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, leiden de rechtbank tot het oordeel dat niet gebleken is dat het kopblok daadwerkelijk is opgeleverd. Uit de hierboven aangehaalde stukken volgt dat in elk geval nog in 2010, dus ruim na de inspectierondes van 2009, concreet door VvE Trak met Havensteder is gecommuniceerd over (grote aantallen) nog openstaande punten. Als Havensteder er daadwerkelijk van uit ging dat zij het kopblok al in 2009 had opgeleverd, had van haar, gelet op het feit dat het hier gaat om haar hoofdverplichting als aannemer, verwacht mogen worden dit deugdelijk vast te leggen en zich er van te vergewissen dat zij de inspectie uitvoerde met (een rechtsgeldige vertegenwoordiger van) de vereniging van eigenaars van de desbetreffende ondersplitsing. Uit het voorgaande volgt dat Havensteder dat niet heeft gedaan. Van oplevering is daarom niet gebleken.
      
      
        
          ten aanzien van de vermeende gebreken
        
      
      
    
    
      4.24.
      VvE Trak heeft een lijst van de in haar ogen nog openstaande gebreken in het geding gebracht (productie 22 VvE Trak). Het betreft de volgende (gestelde) gebreken, letterlijk weergegeven:
      
      
        
          De rubberen afdichting tussen de gevelplaten is onjuist geplaatst. Op sommige punten is er sprake van overlapping, terwijl op andere stukken deze rubberen afdichting achter de panelen zit. Ook zitten er meerdere kieren tussen de gevel en gevelplaten wat lekkage kan veroorzaken c.q. heeft veroorzaakt.
        
        
          Er zijn armaturen gesmolten door verkeerd gebruik van verlichting of verkeerde selectie van de armaturen. Doordat de armatuur niet geschikt was, moest alle verlichting worden vervangen. Doordat kitranden moesten worden verwijderd, zijn de armaturen nu zeer lelijk afgewerkt.
        
        
          Doordat het afschot van de galerijvloeren niet goed werkt, blijft regenwater op de vloeren liggen en loopt niet goed weg. Hierdoor is er sprake van vochtplekken, schimmelvorming en algvorming in de vloer. 
        
        
          In de galerijvloeren bevinden zich forse kieren. Daarnaast brokkelen stukken vloer af.
        
        
          In het trappenhuis zijn meerdere schimmelplekken te zien.
        
        
          De galerijbeplating is niet goed afgewerkt. Er zitten grote kieren tussen de platen. Daarnaast zijn onderaan de platen stukken afgebroken.
        
        
          De kit en voegranden van de liftschacht zijn niet deugdelijk. Wanneer deze kitranden worden aangeraakt, brokkelt het direct af, waarschijnlijk omdat er meer regenwater langsloopt dan vooraf was berekend. 
        
        
          De hwa (hemelwaterafvoeren) zijn niet goed geplaatst.
        
        
          Slechte kwaliteit afwerking betonnen pilaren.
        
        
          Slechte kwaliteit afwerking lichtknopje verdiepingen en platen eromheen.
        
        
          De centrale ingang is niet mooi afgewerkt. Er zijn geen duurzaam afgewerkte muren en in de muren zitten putten.
        
        
          Roestvorming rondom de liften door ongeschikte materiaal toepassing.
        
        
          Er loopt regenwater langs de gevelplaten. Hierdoor is er schimmel achter de gevelplaten ontstaan. Daarnaast zijn alle gevelplaten lelijk geworden door al het regenwater dat er langsloopt. Ook is er schimmel ontstaan tussen de gevelplaten en het plafond en zijn hier grote kieren ontstaan.
        
        
          Doordat er regenwater langs de liftschachten loopt, is er sprake van schimmel rond de liftschacht.
        
        
          Door de lekkage is de verlichting in de lift kapot en is roestvorming ontstaan.
        
        
          De weldorpels die zijn geplaatst zijn niet overal afdoende om regenwater buiten te houden. Hierdoor is op een aantal verdiepingen water binnen gekomen in de nooduitgang, trappenhuis en huizen. 
        
        
          De gekozen materialen zijn niet geschikt voor buiten.
        
      
      
    
    
      4.25.
      Volgens Havensteder bestaat tussen partijen thans alleen nog discussie over:
      - het hoogteverschil en afschot in een aantal galerijplaten (3)
      - het plaatsen van weldorpels in de deuren van het trappenhuis (16)
      - het vervangen van kitvoegranden van de liftschacht (7)
      
        Havensteder voert aan dat zij ten aanzien van deze gebreken herstel heeft aangeboden. 
        Met betrekking tot de galerijplaten waarvan het afschot niet goed werkt - regenwater blijft liggen en loopt niet goed weg - heeft Havensteder aangeboden om daar waar nodig is te zorgen voor afvoer van water door het boren van gaatjes en aanbrengen van pijpjes en realisatie van een afwateringssysteem. Wat het hoogteverschil betreft heeft Havensteder aangeboden om het hoogteverschil weg te werken, in die zin “dat het beton ter plaatse van het hoogteverschil wordt ingezaagd en weggekapt en vervolgens met nieuwe betonmortel en afwerkingslaag naar de eisen van goed en deugdelijk werk wordt afgewerkt”. Volgens Havensteder kan niet van haar worden verwacht dat zij tot herstel over gaat op de manier die VvE Trak voorstaat, te weten vervangen en/of herleggen van alle galerijplaten op alle negen verdiepingen, omdat dit buitenproportioneel is (artikel 7:759 lid 2 BW).
        Op grond van artikel 7:759 lid 1 BW en binnen het kader van de op haar rustende schadebeperkingsplicht, is VvE Trak gehouden om Havensteder in de gelegenheid te stellen dit aangeboden herstel uit te voeren. Nu VvE Trak dit heeft nagelaten, is sprake van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW, aldus Havensteder.
      
      
    
    
      4.26.
      De discussie tussen partijen over hetgeen Havensteder nog aan herstel moet uitvoeren is vertroebeld door het onjuiste standpunt van VvE Trak dat een dak moet worden aangebracht en het onjuiste standpunt van Havensteder dat het kopblok al is opgeleverd. De rechtbank oordeelt voorshands dat het door Havensteder aangeboden herstel niet toereikend is, nu dit slechts ziet op de galerijplaten (productie 13 Havensteder) en de aankondiging van een plan van aanpak voor liftschachten (productie 8 VvE Trak) en dit aanbod kennelijk mede is gebaseerd op het uitgangspunt dat het kopblok voor het overige al is opgeleverd. Nu Havensteder er vanuit is gegaan dat op andere punten al was opgeleverd en dus herstel niet van haar kon worden gevergd, kan in beginsel niet geoordeeld worden dat VvE Trak nakoming heeft verhinderd. Van schuldeisersverzuim is dan ook voorshands geen sprake.
      
    
    
      4.27.
      Om over de mate van (eventuele) gebrekkigheid een definitief oordeel te kunnen geven, heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. Voordat wordt overgegaan tot het inwinnen van een deskundigenbericht, stelt de rechtbank partijen, eerst VvE Trak, in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het spreekt vanzelf dat de voortgang van de procedure erbij gebaat zal zijn als partijen een en ander met elkaar afstemmen en tot een eensluidend voorstel komen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      
        
          Heeft Havensteder goed/deugdelijk werk geleverd, beoordeeld aan de hand van de lijst met vermeende openstaande gebreken (productie 22 VvE Trak)?
        
        
          Welke werkzaamheden zijn eventueel nodig zijn herstel en hoe hoog zijn de daarmee gepaard gaande kosten, uitgesplitst naar de soort werkzaamheden?
        
        
          Voldoet het alternatieve plan van Havensteder met betrekking tot de galerijplaten aan de maatstaven van goed/deugdelijk werk?
        
        
          Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
        
      
    
    
      4.29.
      Eerst na dagvaarding heeft VvE Trak de onder 4.24 genoemde lijst met gebreken overgelegd. Het belang van hoor en wederhoor vergt dat Havensteder daarop nog kan reageren, nu deze lijst niet in extenso op de comparitie van partijen is besproken. Havensteder zal daartoe bij antwoordakte de gelegenheid krijgen.
      
    
    
      4.30.
      Wanneer de vraag of Havensteder goed/deugdelijk werk heeft geleverd ontkennend moet worden beantwoord, dan is Havensteder daarvoor aansprakelijk en is zij in beginsel gehouden om over te gaan tot herstel van de gebreken. Moet deze vraag bevestigend worden beantwoord, dan zal de vordering van VvE Trak die ziet op herstel van de gebreken worden afgewezen. Wanneer het alternatieve plan van Havensteder voldoet aan de maatstaven van goed/deugdelijk werk, dient zij de galerijplaten dienovereenkomstig te herstellen. Afhankelijk van het op basis van het deskundigenbericht te geven oordeel zal het voorshands oordeel dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van VvE Trak mogelijk moeten worden bijgesteld. Voldoet het plan van Havensteder niet, dan is zij gehouden om over te gaan tot herstel op een door de rechtbank te gelasten wijze.
      
    
    
      4.31.
      Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 195 Rv zal worden bepaald dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door VvE Trak als eisende partij moet worden betaald.
      
      
        
          gederfd woongenot
        
      
      
    
    
      4.32.
      De vordering tot schadevergoeding zal worden afgewezen, zo volgt uit het voorgaande. Ten overvloede geldt met betrekking tot dit onderdeel nog het volgende.
      
    
    
      4.33.
      Volgens VvE Trak hebben de appartementseigenaren woongenot gederfd in verband met de hiervoor vermelde opleveringspunten, de discussie rond het glazen dak en “rondslingerend bouwafval, stinkende afvalcontainers voor de ingang, frequente storingen bij de lift, etc.” Ter onderbouwing dat hiervan sprake is verwijst VvE Trak naar de verklaring van [bewoner Red Apple] , “namens alle bewoners van The Red Apple” (productie 23 VvE Trak). Havensteder betwist dat sprake is van gederfd woongenot.
      
    
    
      4.34.
      De rechtbank begrijpt de vordering aldus dat deze strekt tot vergoeding van immateriële schade. Bij derving van woongenot als immaterieel nadeel kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de daarmee gepaard gaande verminderde levensvreugde of gevoelens van onbehagen. Dit nadeel zal overigens alleen voor vergoeding in aanmerking komen als sprake is van één van de in artikel 6:106 BW genoemde gevallen. Kennelijk doet VvE Trak een beroep op lid 1 onder b. van dit artikel op grond waarvan de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Onder omstandigheden kan een ernstige aantasting in het woongenot tot een aantasting in de persoon als bedoeld in dit artikellid leiden.
      
    
    
      4.35.
      De enkele verwijzing naar voornoemde verklaring is onvoldoende voor het oordeel dat VvE Trak aanspraak kan maken op schadevergoeding voor gederfd woongenot. Met deze verklaring heeft VvE Trak onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat een situatie aan de orde is waarbij sprake is van aantasting in de persoon.
      
      
      
        
          het vervolg
        
      
      
    
    
      4.36.
      In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beoordeling worden aangehouden.
      
    
    
      4.37.
      Het komt de rechtbank voor dat de kwestie over het al dan niet plaatsen van een overkapping cruciaal is geweest in de discussie tussen partijen. Op dit punt heeft de rechtbank in dit vonnis een beslissing genomen. Mogelijk geeft dit aanleiding om nog eens te proberen om er onderling uit te komen. Dit staat partijen uiteraard vrij. Mocht dit overleg tot een voor beide partijen bevredigende oplossing leiden, dan behoeft verder geen tijd, geld en energie meer gespendeerd hoeft te worden aan het onderzoek van een deskundige en de verdere beoordeling van deze zaak. Gaan partijen met elkaar in overleg en is om die reden de hieronder vermelde termijn te kort, dan kunnen partijen verzoeken om uitstel.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2017 voor het nemen van een akte door VvE Trak waarin zij zich uitlaat over de aangekondigde deskundigenrapportage,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak vier weken na het nemen van de onder 5.1. genoemde akte door VvE Trak weer op de rol zal komen voor het nemen van een akte door Havensteder waarin zij zich uitlaat over de aangekondigde deskundigenrapportage en over de onder 4.24 genoemde lijst met vermeende gebreken,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.
        615/1980