ECLI:NL:RBMNE:2014:7587, Rechtbank Midden-Nederland, 11-12-2014, 3526511 UE VERZ  14-625 - 1111
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Art. 7:646 BW; art. 1a WGB; EU Richtlijnen 2000/78, 2002/73 en 2004/113;
        Sexuele intimidatie ten opzichte van collega-werknemer/medelid ondernemingsraad, chronische ziekte, invloed homoseksualiteit, dringende reden?

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 3526511 UE VERZ  14-625 - 1111
    
    
    Beschikking van 11 december 2014
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M. Cretier,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      [verweerder] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. A.C. Siemons.
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 23 oktober 2014 een verzoekschrift ingediend.
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 18 november 2014 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
  
  
    De motivering
    
      1.1
      
        [verweerder] , geboren op [1962] , is op 18 februari 2009 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] getreden, als medewerker CSS-P,  professional business and systems operations, met als grade consultant.  
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.424,37  per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en andere emolumenten.
      1.2.
      Op 23 september heeft [verweerder] aan een vrouwelijke collega een mail gestuurd met de volgende inhoud:
      ”Hallo [A] , 
      ik dacht ik trek nu toch de stoute schoenen maar eens aan en kom terug op waar wij het nog niet over hebben gehad. 
      eerlijkheidshalve moet ik beginnen met te bekennen dat ik me niet zoveel herinner van ons gesprek met uitzondering van een naar en leeg gevoel. Daarnaast een gevoel wat ik niet zo goed kan thuisbrengen (angst misschien)
      Ik vermoed dat ik in mijn boosheid en frustratie naar je hebt uitgehaald. Wat de precieze reden ervoor ook geweest is is niet belangrijk. Dat had ik niet mogen doen. Daarvoor ben jij te aardig en verdien je beter. 
      Het liefst zou willen vragen: mag ik er een kusje op doen… dat is te simpel. Ik weet niet wat ik verder kan/moet doen behalve ervoor zorgen dat dit niet weer gebeurd. Ik wil je nog wel 1000 maal excuses aanbieden en weet niet of dat wel voldoende is
      Via linked in zag ik je jubileum voorbijkomen in een melding en dacht ik laat ik haar nou eerst eens feliciteren. Je hebt veel meegemaakt en toch sta je er nog: voor velen - en misschien denken je daar anders over - toch een soort van Rots in de Branding van je leven en [verzoekster] . 
      Ben trots op je 
      Met vriendelijke groet / Kind Regards,
    
    
    
      
        [verweerder] ”
      1.3.
      Op 7 oktober 2014 heeft de directeur HR een klacht over [verweerder] ontvangen van de zijde van voormelde vrouwelijke collega met de voornaam [A] . De klacht had betrekking op het gedrag van [verweerder] jegens deze vrouwelijke collega. [verweerder] en de vrouwelijke collega zitten allebei in de ondernemingsraad van [bedrijfsonderdeel] , verder de OR. In de mail meldt de vrouwelijke collega dat [verweerder] haar op 4 september 2014 in de avond op het privé-mobiel heeft gebeld en dat het telefoongesprek niet plezierig was. [verweerder] heeft tot tweemaal toe een schokkende ongewenste seksueel getinte opmerking aan het adres van de vrouwelijke collega gemaakt. De opmerking hield in dat [verweerder] , tot tweemaal toe, heeft gezegd dat hij tijdens de voorlaatste OR-vergadering “zo boos” was op de vrouwelijke collega “dat hij op had willen staan” en naast de vrouwelijke collega had willen gaan zitten om haar ”rechtertepel om te draaien”. Deze opmerking is gehoord door de zwager van de vrouwelijke collega. De klacht van de vrouwelijke collega bevat de conclusie dat de opmerking in de e-mail van [verweerder] “een kusje erop” in combinatie met zijn uitlatingen in het telefoongesprek dat “hij op had willen staan en naast me wilde zitten om mijn rechtertepel om te draaien” haar letterlijk opnieuw misselijk maakt en dat de 1000 excuses waarvan [verweerder] rept  niet genoeg zijn.
      2.
      
        [verzoekster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen. De vrouwelijke collega heeft de opmerking van [verweerder] als seksueel intimiderend ervaren. Het verloop en de inhoud van het telefoongesprek heeft de vrouwelijke collega zeer aangegrepen. De vrouwelijke collega heeft zich gewend tot de voorzitter van de ondernemingsraad (ook wel OR) en tot een vertrouwenspersoon van [verzoekster] . Op advies van de vertrouwenspersoon heeft de vrouwelijke collega getracht een gesprek met [verweerder] en de voorzitter van de OR en haarzelf te arrangeren, maar dit gesprek is tot tweemaal toe door [verweerder] afgezegd. Tijdens een gesprek op 13 oktober 2014 heeft [verzoekster] [verweerder] geconfronteerd met de klacht van de vrouwelijke collega. Ter rechtvaardiging van zijn ongepaste gedrag heeft [verweerder] toen aangevoerd dat volgens zijn herinnering dit voorval speelde ten tijde van een mogelijke gedeeltelijke stopzetting van zijn loonbetaling. Het gedrag van [verweerder] is in strijd met de in het maatschappelijk verkeer geldende fatsoensnormen en is ook aan te merken als seksuele intimidatie. Het gedrag van [verweerder] is in strijd met de binnen [verzoekster] geldende gedragsregels rondom de Blue Book en de Code of Business Ethics. Beide worden regelmatig onder de aandacht van de medewerkers gebracht. En verder is op het intranet van [verzoekster] een verplichte E-learning beschikbaar waarmee de medewerkers van [verzoekster] worden geholpen bij het begrijpen en naleven van deze gedragscodes.
    
    
      
      
        Naast het bovenstaande voert [verzoekster] aan dat [verweerder] een tweetal schriftelijke waarschuwingen heeft gehad op 27 september 2013 en 20 maart 2014. Beide waarschuwingen zijn gegeven omdat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels die binnen [verzoekster] gelden op het gebied van sociale media. Als gevolg daarvan heeft hij zich niet als een goed werknemer gedragen. In 2013 heeft [verweerder] op zijn openbare Facebookpagina verschillende items geplaatst, zoals foto’s, een interne mail waarop de namen van medewerkers zichtbaar waren en diverse tekstuele uitlatingen, waarin termen zijn gebezigd als “uitgekotst als een rotte appel” en “nog verder verneuken”,  terwijl ook aan [verzoekster] wordt gerefereerd met een afbeelding van ontlasting. Het voorval in 2014 betrof een artikel in het vakblad Computable. [verweerder] is schriftelijk gewaarschuwd voor de toonzetting van dat artikel. Hij refereert aan het afvoeren van medewerkers door [verzoekster] en dat deze de fatsoensregels aan haar laars lapt en medewerkers zou proberen weg te pesten. 
        Ontbinding wordt gevraagd op de kortst mogelijke termijn wegens primair een dringende reden en subsidiair veranderingen in de omstandigheden. Het gedrag van [verweerder] jegens de vrouwelijke collega mag hem sterk worden aangerekend.
        3.1.
        
          [verweerder] voert verweer. Hij is chronisch ziek. Een aan [verweerder] door [verzoekster] gedane mededeling, onverwacht en telefonisch gedaan, dat [verweerder] na een griepaanval het loon wel zou betalen over de ziekteperiode, maar bij een volgende uitval vanwege ziekte geen loon meer zou betalen, heeft hem erg uit veld geslagen. [verweerder] heeft die dag geprobeerd iemand van de HR-afdeling te spreken te krijgen voor uitleg, maar kreeg de persoon niet te pakken. Daarop heeft [verweerder] het gewraakte telefoontje met de vrouwelijke collega gepleegd. Deze vrouwelijke collega is geen directe collega in het dagelijks werk. Ze zijn beiden lid van de ondernemingsraad. [verweerder] heeft in dat gesprek ongeveer drie kwartier met haar gesproken, zo meent hij zich te herinneren, maar was emotioneel en uit het veld geslagen door het bericht van zijn manager. Toen het vervolgens, enige dagen na het telefoongesprek, niet tot een gesprek kwam tussen [verweerder] , de vrouwelijke collega en de voorzitter van de ondernemingsraad heeft hij de gewraakte mail van 23 september 2014 aan de vrouwelijke collega gestuurd. [verweerder] heeft nooit een reactie gekregen. [verweerder] kan zich niet herinneren dat hij heeft gezegd dat hij de rechtertepel van de vrouwelijke collega had willen omdraaien. De insteek van het gesprek was niet het gedrag van de vrouwelijke collega bij een eerdere vergadering, maar de paniek van [verweerder] over de dreigende loonkorting. [verweerder] kent de vrouwelijke collega evenwel als iemand die geen dingen zou verzinnen en moet er daarom van uitgaan dat hij het gezegd heeft. Hij betreurt dat hij de uitspraak heeft gedaan, maar is van mening dat, hoewel de opmerking weliswaar ongepast en ongelukkig is geweest, er toch geen aanleiding is om een rigoureuze maatregel als ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bepleiten. De mail van 23 september 2014 heeft [verweerder] luchtig willen houden. Hij heeft daarbij willen verwijzen naar een televisiereclame die regelmatig te zien is en waarin mensen in verschillende omstandigheden zich pijn doen, waarbij een andere aanwezige reageert met de opmerking “kusje erop?” Deze vraag wordt meestal gesteld in een relatie die zo’n  uitspraak onverwacht maakt, zoals het voorbeeld van twee bouwvakkers, van wie de een zich hard op zijn duim slaat. Dat hij de formulering heeft gekozen is gezien de gewraakte opmerking ongelukkig, maar het kan niet als ongepast worden gekwalificeerd. [verweerder] wist immers niet meer wat hij had gezegd dat bij de vrouwelijke collega fout was gevallen.
      
    
    
      
      
        Verder voert [verweerder] nog het volgende aan. De uitlatingen op Facebook dateren niet alleen van meer dan een jaar geleden, maar [verweerder] is er ook al voor gewaarschuwd. De uitlating was niet gericht tegen collega’s van [verweerder] bij [verzoekster] , maar tegen [verzoekster] zelf. [verweerder] erkent dat de uitlating als ongepast kan worden beschouwd, maar wijst erop dat ook toen de reden voor de gemoedstoestand was dat zijn werkgever hem sterk tegenwerkte bij zijn re-integratie. De waarschuwing van maart 2014 betrof de lopende discussie over het salarisbeleid van [verzoekster] . Op dit beleid is ook kritiek gekomen van de vakbonden en [verweerder] heeft zich gemengd in die discussie. Het is [verweerder] niet verboden zich kritisch uit te laten over zijn werkgever in een algemene discussie op een serieus medium. 
        Tot zover de standpunten van partijen.
        4.
        De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
        4.1.
        De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en art. 7: 646 BW de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsomstandigheden. Het in deze artikelen neergelegde verbod van direct onderscheid houdt mede in een verbod op intimidatie en een verbod op seksuele intimidatie. Onder intimidatie als bedoeld in lid 2 van art 1a WGB en lid 6 van artikel 7:646 BW wordt (volgens lid 7 van dat laatste artikel) verstaan het gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.  Uit lid 4 van art. 1a WGB en uit lid 9 van art. 7:646 BW leidt de kantonrechter af dat de werknemer die het slachtoffer wordt van deze gedragingen en dit gedrag afwijst, door de werkgever moet worden beschermd. 
        Beide artikelen zijn gegrond op Richtlijn 2000/78/EG en Richtlijn 2002/73/EG en Richtlijn 2004/113/EG. Lid drie van artikel twee van de richtlijn 2000/78/EG  van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid beschouwt intimidatie als een vorm van discriminatie in de zin van lid één,  als er sprake is van ongewenst gedrag dat met één van de in artikel één genoemde gronden verband houdt en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Uit dit artikel twee lid drie alsmede uit de andere richtlijnen kan worden opgemaakt dat het verbod zich niet alleen, in de verhouding werknemer tot werkgever, tot de werkgever richt maar ook tot de werknemer die op de werkvloer in verhouding staat tot collega-werknemers. Aldus is de werknemer op grond van goed-werknemerschap gehouden niet intimiderend of seksueel intimiderend tegenover collega-werknemers te handelen.
        4.2.
        
          [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij chronisch ziek is (besmetting met het HIV-virus). De kantonrechter zal dit verweer, dat zich laat lezen als een verweer dat het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend vanwege deze chronische ziekte, aan het eind van het lichaam van deze beschikking bespreken.
        4.3.
        De door [verzoekster] aangevoerde omstandigheid, door middel van de overlegging van een aanvullend schrijven van de meergenoemde vrouwelijke collega van [verweerder] , dat deze zich seksueel geïntimideerd voelt maakt niet dat de gedragingen zonder meer als seksuele intimidatie moeten worden aangemerkt. De kantonrechter is evenwel van mening dat een opmerking van een collega (in de ondernemingsraad) dat hij zo boos is dat hij naast de vrouwelijke collega in de raad wil gaan zitten en haar rechtertepel wil omdraaien een bedreigende en vijandige maar ook vernederende omgeving creëert. Het blijft immers gaan om een expliciete opmerking van een man jegens een vrouw dat het boven geschetste gevolg kent. De door [verweerder] aangevoerde omstandigheid dat de vrouwelijke collega geen directe collega is, maar mede-lid van de ondernemingsraad, maakt voor een andere beoordeling van de gedragingen van [verweerder] onvoldoende uit.
        4.4.
        
          [verweerder] heeft er ook nog aan gerefereerd dat hij homoseksueel is. Voor zover [verweerder] daarmee heeft willen opmerken dat zijn wens de rechtertepel van de vrouwelijke medewerker om te draaien ontdaan is van enige seksuele lading en daardoor niet gesproken kan worden van seksuele intimidatie, wijst de kantonrechter erop dat onder (niet-seksuele) intimidatie als bedoeld in artikel 1a lid 3 WGB en art. 646 lid 7 BW wordt verstaan het gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Ook in de situatie van een homoseksuele man jegens een vrouw doen zich in dit geval deze drie elementen voor, waar het gaat om een verband met het geslacht van een persoon, het gevolg dat de waardigheid wordt aangetast en dat een bedreigende en kwetsende omgeving wordt gecreëerd. De kantonrechter is van oordeel dat een bedreigende en kwetsende omgeving door de enkele door [verweerder] gebezigde inhoudelijke opmerking wordt gecreëerd, terwijl de aantasting van de waardigheid blijkt uit een mededeling van de vrouwelijke collega tegen [verzoekster] dat zij niet meer als OR-lid durft te blijven functioneren en uit de ondernemingsraad zal stappen en de functie van vicevoorzitter zal opgeven, als betrokkene deel uit blijft maken van haar werkomgeving.
        4.5.
        De door [verweerder] gevoerde verweer dat de opmerking in de mail van het kusje gezien moet worden als een vorm van geruststelling die geen seksuele connotatie kent, is de kantonrechter van oordeel dat er een relevant verschil is tussen de reclame en de door [verweerder] gebezigde tekst, in relatie tot overige in de mail neergelegde zinsneden. In de reclames wordt weliswaar het woord “kusje” gebezigd, maar is de ondertoon die van een parodie op de verhouding tussen een troostende ouder en een verdrietig kind, terwijl in de onderhavige situatie de combinatie van een draai aan de rechtertepel verbonden met ”mag ik er een kusje op doen” te weinig met een parodie en te veel met een opvolgende seksuele connotatie verbonden is.
        4.6.
        Met betrekking tot de verwijten die aan [verzoekster] worden gemaakt ten aanzien van zijn bijdrage aan de discussie in de door [verzoekster] kennelijk voorgestane mogelijkheid om de salarissen van de werknemers eenzijdig te verlagen, is de kantonrechter van oordeel dat de bijdrage van [verweerder] aan het forum niet zodanig is dat hij in strijd heeft gehandeld met het goed-werknemerschap. In zo‘n discussie kunnen de gemoederen redelijk hoog oplopen en is een zekere heftigheid ook geoorloofd, zodat, waar het gaat om de vrijheid van meningsuiting, zolang het debat binnen de perken van niet-onwelvoeglijkheid wordt gevoerd, de deelname van een werknemer aan zo een discussie mogelijk moet zijn.
        Ten aanzien van het door [verzoekster] aan [verweerder] verweten gedrag in 2013 is de kantonrechter van oordeel dat dit gedrag door [verweerder] als ongepast is erkend. Weliswaar heeft [verweerder] daarvoor een waarschuwing gekregen en heeft hij het bericht van Facebook verwijderd, maar desondanks is blijven staan dat in strijd is gehandeld met [verzoekster] ’s interne sociaal mediabeleid.
        4.7.
        Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW.
        Naar het oordeel van de kantonrechter bevatte het telefoongesprek weliswaar een bedreigende woordkeus, maar ook is voldoende aannemelijk geworden dat de betrokken werkneemster het gesprek bijna een heel uur heeft laten voortduren, terwijl toen grotendeels over de frustratie van de werknemer over zijn re-integratie is gesproken en er kennelijk geen reden is geweest om binnen dat tijdbestek het gesprek te beëindigen. Verder moet uit de totale context van de meergenoemde mail van [verweerder] aan de vrouwelijke collega worden opgemaakt dat hij weliswaar uitermate onhandig het woord kusje heeft gebruikt maar tegelijkertijd niet valt uit te sluiten dat hij onhandig spijt heeft willen betuigen. Dat blijkt uit de aangeboden excuses en ook uit de omstandigheid dat hij de betrokken werknemer aardig vindt en trots op haar is. Bijgevolg kan worden geconcludeerd dat in dit geval weliswaar sprake is van het gevolg als bedoeld in artikel 7:646 BW maar niet dat het [verweerder] doel is geweest om dit gevolg te bewerkstelligen. Dat, tezamen met de omstandigheid dat het incident in 2013 geen betrekking had op het intern geldende “Blue Book” of de “Code of business ethics”, maar op het sociale mediabeleid en dat het was afgehandeld met een waarschuwing, maakt naar het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een dringende reden. 
      
    
    
      
      
        De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden dat billijkheidshalve op korte termijn  een einde aan de arbeidsovereenkomst moet komen, zonder dat [verzoekster] aan [verweerder] een vergoeding verschuldigd is. De vraag moet dan nog beantwoord worden of er sprake is van een reflexwerking van het opzegverbod wegens chronische ziekte. De kantonrechter is van oordeel dat uit het hierboven overwogene voldoende aannemelijk is geworden dat geen sprake is van een ontbinding die plaatsvindt vanwege de chronische ziekte van [verweerder] .
        4.9.
        Omdat de kantonrechter van oordeel is dat er geen ruimte is om aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen, behoeft aan [verzoekster] geen gelegenheid te worden geboden om het ontbindingsverzoek in te trekken.
        4.10.
        De kantonrechter ziet termen om de proceskosten geheel te compenseren in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
      De kantonrechter:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2015;
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2014.