ECLI:NL:GHAMS:2017:5340, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2017, 200.224.020/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquête. Verzoek toegewezen. Gegronde redenen om aan een juiste beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening, voor de duur van het geding, bestuurder benoemd.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.224.020/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 21 december 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mrs. J.E.W. Houtman en A.S. van der Heide, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        I.H.P. HOLDING B.V.,
      gevestigd te Baarn,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        I.H.P. BEHEER B.V.,
      	gevestigd te Baarn,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. M.J. Hoogendoorn, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    	wonende te [....] ,
    2.	[C],
    	wonende te [....] ,
    3. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR I.H.P.,
      	gevestigd te Baarn,
      advocaat: mr. M.J. Hoogendoorn, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    4.	[D], in zijn hoedanigheid van curator van [D],
    
      	wonende te [....] ,
      verschenen in persoon,
    
    
  
  
    
      5 [E] ,
    
      	wonende te [....] ,
      niet verschenen,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna (ook) als volgt worden aangeduid:
      - verzoeker als:				[A] ;
      - verweersters als:			afzonderlijk IHP Holding en IHP Beheer;
      						gezamenlijk IHP Holding c.s.;
      - belanghebbende sub 1 als:		[B] ;
      - belanghebbende sub 2 als:		[C] ;
      - belanghebbende sub 3 als:		STAK;
      - belanghebbende sub 4 als:		de curator van [F] ;
      - belanghebbende sub 5 als:		[E] .
      
    
    
      1.2
      
        
          [A] heeft bij op 27 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 
        I.	een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van IHP Holding c.s.;
        II.	bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
        a. 	[C] te schorsen als bestuurder van IHP Holding c.s.;
        b.	een onafhankelijk bestuurder van IHP Holding c.s. te benoemen; en
        c.	de door STAK gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een derde persoon, 
                             althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, 
                 met hoofdelijke veroordeling van IHP Holding c.s. in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      IHP Holding c.s. en [B] hebben bij op 2 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht het verzoek van [A] af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding en tot vergoeding van alle schade die IHP Holding c.s. en [B] als gevolg van dit verzoek hebben geleden en zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      
    
    
      1.4
      
        Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat mr. Hoogendoorn betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
        2. De feiten
      
      
    
    
      2.1
      
        [A] , [B] en [E] zijn broers. [F] (hierna: [F] ) is hun zus. [C] (thans 89 jaar oud) is hun vader. De echtgenote van [C] en tevens de moeder van [A] , [E] , [F] en [G] (hierna: [G] ), is in 2008 overleden.
      
    
    
      2.2
      IHP Holding c.s. zijn onderdeel van een groep vennootschappen (hierna: IHP Groep) waarin een familiebedrijf gericht op de handel in technische artikelen (vooral sanitair en verwarming) werd gedreven. [C] heeft in de jaren 50, in eerste instantie samen met drie broers, een groothandel in technische artikelen opgericht. Tot IHP Groep behoren, naast IHP Holding c.s., I.H.P. Pensioen B.V. (hierna: IHP Pensioen) en Pasveer Technische Groothandel B.V. (hierna: Pasveer Technische Groothandel). 
      
    
    
      2.3
      De aandelen in IHP Holding werden aanvankelijk gehouden door [C] en [G] . Bij akte van 1 februari 2010 zijn de aandelen in IHP Holding gecertificeerd. De aandelen worden sindsdien gehouden door STAK. [A] , [E] , [F] en [B] houden ieder 24,75% van de certificaten. [C] houdt 1% van de certificaten, heeft het recht van vruchtgebruik op de overige certificaten en is enig bestuurder van STAK.
      
    
    
      2.4
      IHP Holding houdt alle aandelen in IHP Beheer. [C] is enig bestuurder van IHP Holding en van IHP Beheer.
      
    
    
      2.5
      IHP Beheer exploiteert aan haar toebehorende bedrijfspanden en woningen, gelegen aan de Eemstraat 14-20 en Schoolstraat 53 te Baarn en aan de Draaiburgweg 12 te Almere.
      
    
    
      2.6
      IHP Beheer houdt tevens alle aandelen in en is bestuurder van IHP Pensioen (waarin de oudedagsvoorziening van [C] is ondergebracht) en Pasveer Technische Groothandel (waarin sinds 2010 geen of vrijwel geen activiteiten meer plaatsvinden). 
      
    
    
      2.7
      
        [A] heeft van 1975 tot 2004 werkzaamheden verricht voor IHP Groep. Hij is daarna naar Frankrijk verhuisd.
      
    
    
      2.8
      
        [B] beheert en verhuurt (op eigen naam of op naam van IHP Beheer) de panden voor IHP Beheer en voert verbouwingen uit. [B] ontvangt loon van IHP Beheer en heeft de woning aan de Eemstraat 20 en het bedrijfsterrein aan de Eemstraat 14 in gebruik. De huren van de overige woningen aan de Eemstraat int hij in privé.
      
    
    
      2.9
      Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 april 2015 heeft [C] E.J.H. Horst, notaris te Hilversum (hierna: notaris Horst), benoemd tot “vice-voorzitter” van STAK.
      
    
    
      2.10
      De notulen van een vergadering van certificaathouders op 1 februari 2017 houden onder meer in: 
      
      
        “De vergadering is bijeengeroepen omdat gedurende een langere periode in de afgelopen jaren de registratie van de huren van de Eemstraat niet correct in de boeken is opgenomen”. 
        (…) 
        “3.	Toelichting op jaarcijfers 2015
        
          De accountant kan geen handtekening onder de jaarcijfers 2015 zetten.
        
        
          De problemen terzake de huren moeten eerst worden opgelost.
        
        
          Op verzoek van [notaris Horst] verklaart de heer Vaessen [verbonden aan accountantskantoor Baas en Vlaanderen, toev. OK] dat wij cijfermatig praten over een tekort van ongeveer € 320.000,00. Dit tekort blijkt uit de administratie.
        
          De heer Vlaanderen legt uit dat hij een A4 heeft ontvangen van [ [B] ] met betrekking tot de via de kas ontvangen huren. De huren zijn geboekt als een rekening-courant schuld van [ [B] ] aan [IHP Holding]. Volgens de accountant zijn de betreffende huren geïnd door [ [B] ] privé. (…)
        [ [C] ] (…) vindt dat [B] beloond moet worden voor zijn inspanningen in verband met de ontwikkeling van de appartementen aan de Eemstraat 16-18.
        [ [A] ] merkt op dat [B] zonder tegenprestatie gebruik maakt van een huis (Eemstraat 20) en 3.000 m² grond, hij vindt dat [B] hiermee ruimschoots wordt beloond.
        
          (…)
        
        
          4.	
          Beheer Vastgoedportefeuille
        
        
          (…)
        
        
          Na enig geruzie over en weer tussen [ [A] ] en [ [B] ] verlaat [B] de vergadering met de woorden: “ik stop ermee”.
        [ [C] ] geeft aan dat hij, gezien zijn leeftijd, de zaak zelf wil afbouwen maar het beheer wil overdragen aan een makelaar in de persoon van de heer J.B. van der Olst. 
        
          Het is overzichtelijk om het door een derde te laten beheren en niet door een familielid.
        
        
          (…)
        
        
          5.	
          Visie van de aandeelhouders
        
        [ [C] ] deelt mee dat de makelaar de huren gaat innen en dat er huurcontracten komen voor de Eemstraat 16-18. De juiste namen van de huurders moeten nog worden achterhaald. [ [C] ] moet de opdracht aan de makelaar nog wel tekenen.”
      
      
    
    
      2.11
      
        [A] heeft bij brief 15 februari 2017 aan [C] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van STAK, een aantal vragen gesteld naar aanleiding van de vergadering van 1 februari 2017. [A] heeft hierop geen reactie ontvangen.
      
    
    
      2.12
      Bij besluit van 20 juni 2017 heeft [C] , handelend als bestuurder van STAK, [B] in zijn plaats tot bestuurder van IHP Holding benoemd. [B] is hierna niet als zodanig ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.13
      Notaris Horst heeft in de periode van april tot juli 2017 meerdere besprekingen met de betrokkenen gehouden. Hij meldt in zijn brief van 12 juli 2017, waarin hij verslag doet van zijn inspanningen, het volgende:
      
      
      
        “De op 20 juni 2017 gehouden vergadering met [ [B] ], R. Moszkowicz, R. de Lauwere van Beks en Beks advocaten en ondergetekende heeft helaas tot niets geleid.
        
          De vergadering was op verzoek van [C] bijeengeroepen om een eind te maken aan het contant innen van huren van een aantal adressen aan de Eemstraat te Baarn. Ik zou een voorstel van de adviseur van [B] ontvangen om uit de impasse te geraken. Dat heb ik niet gezien.
        
        
          Wel heb ik een getekend besluit per scan ontvangen van de voorzitter van [STAK] [ [C] ] terzake de directiewisseling in [IHP Holding]. Volgens dit besluit treedt [ [C] ] terug als directeur van de vennootschap en voert [ [B] ] de directie per 20 juni 2017. Mijns inziens is het besluit niet geldig omdat de aandeelhoudersvergadering, waarin de certificaathouders vergaderrecht hebben, niet rechtsgeldig is bijeengeroepen en gehouden.”
      
      
    
    
      2.14
      Habermehl, een door IHP Holding/IHP Beheer rond september 2017 ingeschakelde fiscaal en financieel adviesbureau, heeft op 25 oktober 2017 het “Rapport inzake jaarstukken 2015” aan IHP Beheer toegezonden. Dit stuk houdt onder meer in dat het resultaat na belastingen over 2015 € 283.097 bedraagt tegenover € 61.785 over 2014.
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        
          [A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van IHP Holding c.s. en dat, gelet op de toestand van de vennootschappen, onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] het volgende naar voren gebracht.
        
          [C] is niet (meer) in staat IHP Holding c.s. adequaat te besturen en te handelen in het belang van de vennootschappen. [B] heeft een dwingende invloed op het te voeren beleid, waartegen [C] (kennelijk) niet bestand is. [C] laat na adequate maatregelen te treffen tegen het door [B] in privé innen van huren, door middel waarvan [B] naar schatting tenminste € 320.000 aan IHP Beheer heeft onttrokken. Zo is er geen onderzoek naar de exacte hoogte van de onttrekkingen ingesteld noch een sommatie tot terugbetaling aan [B] gegeven. Evenmin heeft [C] [B] als werknemer geschorst of ontslagen. Integendeel: [C] heeft getracht [B] in zijn plaats te benoemen als bestuurder van IHP Holding, terwijl [B] evident ongeschikt is voor deze functie. De accountant van IHP Beheer heeft, wegens deze onttrekkingen en het ontbreken van maatregelen, geweigerd een accountantsverklaring af te geven over de jaarrekening 2015.
        Onbekend is welke afspraken tussen IHB Beheer en [B] ten grondslag liggen aan de thans door [B] verrichte werkzaamheden en aan het gebruik van de woonruimte aan de Eemstraat 20 en de bedrijfsruimte aan de Eemstraat 14. Zijn vergoeding (in de vorm van salaris en gebruik van een woning en een bedrijfsruimte) staat in geen verhouding tot de door hem uitgevoerde werkzaamheden. [C] is kennelijk ook van mening dat hij, mede gelet op zijn leeftijd, niet meer in staat is of geschikt is om als bestuurder te fungeren: de door hem gewenste overdracht van het beheer van het onroerend goed aan een makelaar is, mogelijk door toedoen van [B] , echter niet doorgegaan. 
        In strijd met de statuten en ondanks verzoeken van [A] daartoe, vindt niet jaarlijks een vergadering van aandeelhouders/certificaathouders plaats. [C] verschaft ook overigens te weinig informatie aan het overgrote deel van de certificaathouders. 
      
      
    
    
      3.2
      IHP Holding c.s., [B] , [C] en STAK hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De curator van [F] steunt het verzoek van [A] .
      
    
    
      3.4
      Anders dan IHP Holding c.s., [B] , [C] en STAK hebben aangevoerd, is in de omstandigheid dat [A] beoogt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen voorafgaand aan (de uitvoering van) het onderzoek, geen reden gelegen [A] in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.
      
    
    
      3.5
      IHP Holding c.s., [B] , [C] en STAK hebben voorts inhoudelijk verweer gevoerd. Kort gezegd hebben IHP Holding c.s., [B] , [C] en STAK aangevoerd dat [C] toestemming heeft gegeven voor het in privé innen van de huren van de woningen aan de Eemstraat, als tegenprestatie voor verbouwingen die [B] heeft verricht om die panden geschikt te maken voor verhuur als woningen. De verklaring van [C] dat de huren thans niet meer door [B] in privé worden geïnd maar door een makelaar, werd ter zitting door [B] weersproken. Volgens [B] is hij “tot zijn dood” gerechtigd in privé de huren te innen ter compensatie van de door hem voorgeschoten kosten voor de verbouwingen.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt dat uit de stellingen van partijen, bezien in samenhang met de feiten, volgt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van IHP Holding c.s. te twijfelen. Daartoe overweegt zij als volgt.
      
    
    
      3.7
      Aangenomen moet worden dat de administratie van IHP Holding c.s. niet op orde is. Zo is onduidelijk welke afspraken ten grondslag liggen aan werkzaamheden van [B] en de daartegenover staande beloning. Er is geen overzicht van de gemaakte kosten van de verbouwingen en de mogelijk aan [B] verschuldigde bedragen in dit kader. Niet gebleken is dat het door [B] in privé incasseren van huurpenningen berust op een overeenkomst met IHP Beheer. Ook in antwoord op vragen van de Ondernemingskamer ter zitting hebben IHP Holding c.s., [B] , [C] over een en ander geen opheldering verschaft.
      
    
    
      3.8
      De administratieve tekortkomingen staan in de weg aan het opmaken en vaststellen van de jaarrekeningen (zie 2.10). Over de in 2.14 genoemde jaarstukken heeft de heer Pilgrim van Habermehl ter zitting verklaard dat hij als fiscalist aan minder strenge regels is gebonden dan een accountant. 
      
    
    
      3.9
      De benoeming van [B] op 20 juni 2017 tot bestuurder van IHP Holding is niet rechtsgeldig tot stand gekomen omdat daarbij in strijd is gehandeld met artikel 18 van de statuten van IHP Holding, inhoudende dat iedere certificaathouder bevoegd is de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren en dat certificaathouders worden opgeroepen voor algemene vergaderingen van aandeelhouders. Bovendien lijkt de benoeming van [B] niet in het belang van de vennootschap nu [B] geen blijk heeft gegeven belang te hechten aan het voeren van een deugdelijke administratie, het gescheiden houden van zijn eigen belangen en die van IHP Holding c.s. en het afleggen van verantwoording aan en het informeren van de overige certificaathouders. 
      
    
    
      3.10
      Ten slotte constateert de Ondernemingskamer dat [C] onvoldoende grip heeft op de gang van zaken. Hij heeft vertrouwen in [B] , maar kennelijk onvoldoende zicht op de gang van zaken binnen IHP Holding c.s.  
      
    
    
      3.11
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rechtvaardigt het voorgaande reeds een onderzoek. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij IHP Holding en IHP Beheer over de periode vanaf de certificering van de aandelen in IHP Holding op 1 februari 2010.
      
    
    
      3.12
      Daarnaast is de Ondernemingskamer van oordeel dat de toestand van IHP Holding c.s., zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorziening. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal, voor zover nodig, [B] schorsen als bestuurder van IHP Holding.
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer zal voorts een tijdelijk bestuurder van IHP Holding en IHP Beheer benoemen met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, zonder wie de vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden. De tijdelijk bestuurder kan de administratie en het innen van de huren zo mogelijk normaliseren. De tijdelijke bestuurder kan het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven, mogelijk door het realiseren van een ontvlechting door bijvoorbeeld een bindend advies.
      
    
    
      3.15
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en van de te benoemen bestuurder (hoofdelijk) ten laste brengen van IHP Holding c.s. 
      
    
    
      3.16
      De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
      
    
    
      3.17
      Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding. 
      
    
    
      3.18
      Nu het verzoek van [A] zal worden toegewezen, zullen IHP Holding c.s. in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. over de periode vanaf 1 februari 2010;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      schorst, voor zover nodig, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, [B] als bestuurder van I.H.P. Holding B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding mr. P.M. Gunning te Arnhem als bestuurder van I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder hoofdelijk ten laste komen van I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. en bepaalt dat I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      verwijst I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.995.
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 december 2017.