ECLI:NL:GHAMS:2018:472, Gerechtshof Amsterdam, 13-02-2018, 200.189.540/01 en 200.189.966/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Subrogratie. Regres. Uitleg AVB-verzekering t.a.v. van de omlijning van het begrip medeverzekerde. Aansprakelijkheidsrecht. Leidingschade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers:					200.189.540/01 en 200.189.966/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		C/14/143854 / HA ZA 13-50
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van (200.189.540/01):
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] (Gemeente [gemeente] ),
      appellante,
      advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de vennootschap naar Iers recht
      
      
        ZURICH INSURANCE PLC, NEDERLANDS BIJKANTOOR,
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
    
    
    
      en in de zaak van (200.189.966/01):
    
    
    
      
        mr. Marcus Anthonius LE BELLE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van AANNEMINGSBEDRIJF [Y] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      kantoorhoudende te Alkmaar,
      advocaat: mr. R.S. Ariëns te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de vennootschap naar Iers recht
      
      
        ZURICH INSURANCE PLC, NEDERLANDS BIJKANTOOR,
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] , de curator en Zurich genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 15 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 september 2015, onder het hiervoor genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar en de curator als gedaagden en Zurich als eiseres.
    
    
    
      Op 15 december 2015 is ook de curator van hetzelfde vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van Zurich voor het hof.
    
    
    
      Het hof heeft bepaald dat beide zaken gevoegd zullen worden behandeld, omdat deze betrekking hebben op hetzelfde vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven van [X] ;
    - memorie van antwoord van Zurich (abusievelijk getiteld: memorie van grieven);
    - memorie van grieven van de curator;
    - memorie van antwoord van Zurich. 
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Zurich alsnog zal afwijzen en haar zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten en tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, met wettelijke rente. 
    
    
    
      De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Zurich alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Zurich in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Zurich heeft in beide zaken geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [X] , respectievelijk de curator in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.
    
    
    
      Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Visser & Smit Hanab B.V. (hierna: VSH) heeft in 2009 van Duinwaterbedrijf Zuid-Holland opdracht gekregen de hoofdwaterleiding aan de Laan van Rijckevorsel te Lisse te saneren. Zij diende hiertoe de oude gietijzeren waterleiding te vervangen door een PVC-leiding.
      
    
    
      2.2.
      De waterleiding liep (deels) in of onder de Laan van Rijckevorsel te Lisse. In het kader van de werkzaamheden dienden onder meer één boring en zes raketpersingen (A t/m E) te worden uitgevoerd. VSH heeft deze werkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan Aannemingsbedrijf [Y] & Zn B.V. (hierna: ( [Y] ), die de werkzaamheden op haar beurt in onderaanneming heeft uitbesteed aan [X] . 
      
    
    
      2.3.
      Voor aanvang van de werkzaamheden heeft VSH bij het kadaster een KLIC-melding (een melding op grond van de WION grondroerdersregeling) gedaan. Naar aanleiding hiervan heeft zij gegevens ontvangen betreffende de ligging van kabels en leidingen in de nabijheid van de werkzaamheden. Tot deze gegevens behoorde een tekening met daarop aangegeven een oliegekoelde 50 kV kabel in beheer bij Liandon.
      
    
    
      2.4.
       VSH heeft ten behoeve van de boring en raketpersingen een vertrekput en een ontvangstput gegraven. In het kader van het graven van deze putten heeft VSH onderzoek gedaan naar de mogelijk aanwezige kabels en leidingen ter plaatse van deze putten.
      
    
    
      2.5.
      Raketpersing D betrof een persing over een lengte van 12 meter die op 17 juni 2009 is uitgevoerd en waarbij de 50kV kabel van Liandon is beschadigd. Liandon heeft VSH, [Y] en [X] aansprakelijk gesteld voor de schade.
      
    
    
      2.6.
      
        [A] en [B] van [X] hebben naar aanleiding van het schadevoorval de volgende verklaring opgesteld:
      
      
        “(…) Wij hebben toen alles klaar gelegd om te gaan persen op een diepte van 135 cm (bob) want op die diepte was alles uitgegraven. Voordat wij gingen persen zijn wij samen ( [A] en [B] ) naar [C] te lopen om te vragen of er nog riool of kabel in de weg lag, waarop wij antwoord kregen nee er ligt niks in de weg Alles zou in het voetpad liggen, waarna [C] weg is gegaan en wij hem ook niet meer gezien hebben. Toen kregen wij van [D] (vsh ) [hof: [D] ] te horen dat hij hoger geperst moest worden. Toen heeft een jongen met een JCB kraan het gat met 25 cm verhoogt, waarop wij van [D] het akkoord kregen om te gaan persen, als hij de waterleiding maar kon aansluiten (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        [E] , uitvoerder van VSH, heeft naar aanleiding van het schadevoorval de volgende verklaring opgesteld:
      
      
        “(…) voor dat ze aan het werk gingen liepen ze met een kabel detector over het asfalt en troffen ook kabels aan. dit is allemaal goed verlopen. dus alzo verder met boom persingen maken.toen de persing gemaakt moest worden aan de laan v rijckevorsel thv Burg Berendsplantsoen hebben wij weer de werkgaten laten graven machinaal dit kan omdat wij een klickmelding hadden in de keet die tot een ieder zijn beschikking stond aan de andere kant van de weg op nog geen 30 m afstand.aldus op de dag dat [X] [hof: [X] ] zijn persing ging maken hadden [C] en ik een vergadering in leiden bij de nuon. wij waren in vertrouwen dat [X] het allemaal goed geregeld had zelf een klick en kabel detect app wat zij de keer daarvoor ook gebruikt hebben weer gingen gebruiken. niet dus hadden zij met hun detectie app over het asfalt gegaan dan hadden ze zeker de kabel aangetroffen.
        (…)
        
          [C] kan ook niet onder de grond kijken en zij mogen hier niet vanuit gaan en het lijkt mij raar dat hij dat gezegd heeft er ligt niet want wij waren in leiden. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Tot de stukken behoort een e-mail van 11 mei 2012 waarin [F] , verzekeringsadviseur bij VSH, als volgt bericht:
      
      
        “(…) Ik heb deze week uitvoerig gesproken met [C] ( [C] ) -uitvoerder en [D] ( [D] ) - monteur gas/water over de verklaring van de mensen van [X] .
        
          Het volgende merkten zij ( [C] en [D] ) op/ hebben zij aan mij verklaard:
        (…)
        
          
            [C]
          
        
        Bij een werkoverleg in de vroege morgen is slechts met personeel van [X] overlegd welke persingen die dag zouden worden uitgevoerd. Personeel van V&SH heeft slechts het intredepunt en uittredepunt van de persing gegraven en de daarbij (volgens tekening) eventuele aanwezige kabels en leidingen (K&L) opgezocht/ getraceerd.
      
      
      
        
          
            [C] / […]
        
        Duidelijk tegen [X] gezegd dat tekeningen, waaronder ook die waarop de later beschadigde 50 kV stond, ter inzage in de keet lagen.
      
      
      
        
          
            [C] / […]
        
        
          [X] had voorafgaand aan de wegoversteek (waarbij schade ontstond) eerdere persingen in het verlengde van de straat gemaakt om bomen te onderkruisen. Hierbij heeft het personeel van [X] gebruik gemaakt van een (eigen?) K&L zoek- detectieapparatuur. Bij de wegoversteek heeft men dit aanwezige hulpmiddel niet gebruikt. Ook heeft [X] blijkbaar nagelaten de tekeningen te raadplegen om na te gaan of in het tracé onder de weg K&L aanwezig waren.
        (…)
      
      
      
        
          
            […]
          
        
        Wist zich te herinneren dat voor aanvang van de wegoversteek [X] nog gevraagd heeft naar de KLIC/ tekening informatie. […] heeft het personeel van [X] hierop verwezen naar de keet.
      
      
      
        
          
            […]
          
        
        Heeft absoluut geen opdracht aan [X] verstrekt om te persen dan wel om hoger te persen aangezien dit niet tot zijn functie behoord/ hij daarover geen beslissing mag maken. [X] heeft dus zelfstandig besloten om te dit te doen / er is hierover geen overleg geweest met personeel van V&SH.
      
      
      
        
          
            [C]
          
        
        Is niet door [X] benaderd of er K&L in de weg lagen. Dat hij volgens [X] verklaard zou hebben ‘nee er ligt niks in de weg’ en dat zij daarom konden starten met persen is absoluut niet waar. Hij was immers niet op het werk!
      
      
      
        
          
            [C] / […]
        
        Waren bij start van de persing, tijdens de persing zelf en dus op het moment van beschadiging niet op het werk. […] kwam net aanrijden en zag ‘rook uit het gat’ komen. […] heeft hierop direct [C] gebeld en hem hierover geïnformeerd. [C] kwam op die dag later op de locatie, de mensen van [X] waren er toen niet meer. (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. heeft als verzekeringnemer een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB-verzekering) gesloten met Zurich als verzekeraar. Op de verzekering zijn de verzekeringsvoorwaarden “VA050-01 Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven” van toepassing verklaard. Deze luiden, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        “1.2 	Verzekerden
      
      
      
        1.2.1
        
          Verzekerden zijn:
          1.2.1.1	De verzekeringnemer, waaronder mede te verstaan de bestuurders, vennoten en commissarissen;
          (…)
        
      
      
        1.2.2
        
          Verzekerden zijn mede:
          1.2.2.1	andere mede als verzekerde opgenomen natuurlijke of rechtspersonen, waaronder mede te verstaan de bestuurders, de vennoten en commissarissen;
          (…)”
        
        
        
          2 Verzekerden onderling
          De verzekerden worden ten opzichte van elkaar en onderling als derden beschouwd.”
        
        
      
    
    
      2.10.
      VSH is een directe of indirecte deelneming van Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. en uit hoofde daarvan medeverzekerde onder deze AVB-verzekering, zoals bepaald in Clausule VX041-001 die op de verzekering van toepassing is verklaard. Deze clausule, getiteld ‘Andere verzekerden’ luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        “VX041-001 ANDERE VERZEKERDEN
        (…)
      
      
    
    
      4.2
      
        De onderaannemers van verzekerde(n) in die hoedanigheid. Indien en voor zover verzekerden aansprakelijk worden gesteld voor het handelen of nalaten van de onderaannemer, wordt de betreffende onderaannemer echter niet als verzekerde onder deze verzekering beschouwd, tenzij verzekerde met deze onderaannemer is overeengekomen om hem als verzekerde onder deze verzekering op te nemen.
        (…)
      
      
      
        6 	Architecten, adviseurs, nevenaannemers, leveranciers resp. alle bij de bouw betrokken partijen, echter alleen voor zover de verplichting tot verzekering volgens het bestek rust op één van de verzekerden genoemd in lid 1 en/of 2 en zulks tot het beloop van die contractuele verplichting”
      
      
    
    
      2.11.
      Zurich heeft als aansprakelijkheidsverzekeraar van VSH een bedrag van in totaal € 102.742,53 aan Liandon betaald. Dit bedrag heeft betrekking op de herstelkosten van de kabel, kosten en rente.
      
    
    
      2.12.
      
        [Y] is bij vonnis van 9 juli 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1.
      Zurich heeft in eerste aanleg gevorderd dat [Y] en [X] hoofdelijk worden veroordeeld het bedrag van de herstelkosten ad € 95.185,23 aan haar te betalen, vermeerderd met kosten, rente en proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Zurich legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Zij is als aansprakelijkheidsverzekeraar van VSH gesubrogeerd in de vorderingsrechten van VSH jegens derden. [Y] is jegens VSH toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, door haar lokaliseerplicht dan wel haar waarschuwingsplicht niet in acht te nemen. [X] heeft jegens Liandon toerekenbaar onrechtmatig gehandeld door na te laten de gegevens over de ligging van de 50 kV kabel te raadplegen en de kabel met behulp van detectieapparatuur te lokaliseren, waarvoor VSH naast [X] uit hoofde van artikel 6:171 BW jegens Liandon aansprakelijk is. VSH, [Y] en [X] zijn jegens Liandon hoofdelijk aansprakelijk voor de ontstane schade. In hun onderlinge verhoudingen draagt VSH geen schuld. Zurich kan daarom voor de volledige schade die zij aan Liandon heeft vergoed regres nemen op [Y] en [X] .
      
    
    
      3.3.
       De rechtbank heeft de vorderingen van Zurich vrijwel geheel toegewezen. De curator en [X] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 110.299,39, vermeerderd met wettelijke rente. Dit bedrag ziet op de reparatiekosten van de leiding (€ 95.185,23), expertisekosten van Zurich (€ 7.660,27) en Liandon (€ 4.411,33) en buitengerechtelijke kosten (€ 3.042,56). De curator is daarnaast veroordeeld een bedrag aan Zurich te betalen, te vermeerderen met rente, bestaande uit de door Zurich aan Liandon betaalde rente (€ 7.673,19).
      
    
    
      3.4.
      In dit geding zijn twee onderwerpen aan de orde die achtereenvolgens zullen worden besproken. Het betreft eerst de vraag of [Y] en [X] als medeverzekerde onder de AVB-verzekering kunnen worden aangemerkt (rov. 3.5 e.v.) en vervolgens of [Y] en [X] jegens Zurich in haar hoedanigheid van regresnemende verzekeraar van VSH aansprakelijk zijn voor de hiervoor genoemde schadeposten (rov. 3.13 e.v.).
      
    
    
      3.5.
      
        [Y] en [X] beroepen zich op Clausule VX04-001 (aangehaald in rov. 2.10) en betogen op grond daarvan dat zij naast VSH medeverzekerden onder de AVB-verzekering. Deze omstandigheid staat volgens hen aan regres door Zurich in de weg, omdat artikel 7:962 lid 3 BW bepaalt dat regres op een medeverzekerde niet mogelijk is.
      
    
    
      3.6.
      Of [Y] en [X] als verzekerden zijn aan te merken, dient in beginsel door uitleg van de AVB-verzekering te worden vastgesteld. De verzekering is samengesteld uit verschillende algemene en bijzondere verzekeringsvoorwaarden volgens een bepaald model. Over de tekst van dergelijke voorwaarden wordt in de regel niet onderhandeld. Daarom geldt als uitgangspunt voor de uitleg van de verzekering dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt zou uitzondering kunnen lijden als de verzekeraar en de verzekeringnemer over concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Partijen hebben niet gesteld dat dit het geval is geweest. Verder kan een derde bescherming ontlenen aan artikel 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de verzekering, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3123).
      
    
    
      3.7.
      De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat uit lid 4.2 van Clausule VX041-001 volgt dat een onderaannemer (slechts) als verzekerde wordt aangemerkt indien VSH met deze onderaannemer is overeengekomen om hem als verzekerde onder de verzekering op te nemen. Het hof komt eveneens tot deze uitleg. Lid 4.2 dient als één geheel te worden gelezen. Uit de eerste volzin daarvan volgt dat een onderaannemer in beginsel als een verzekerde dient te worden aangemerkt. De tweede volzin brengt een belangrijke beperking mee, doordat is bepaald dat als een verzekerde voor het handelen van een onderaannemer aansprakelijk wordt gesteld, de onderaannemer als een derde wordt beschouwd en niet de hoedanigheid van verzekerde heeft, tenzij met deze onderaannemer is overeengekomen dat hij als verzekerde onder de verzekering wordt opgenomen. De strekking van lid 4.2 is naar het oordeel van het hof dat voor het zijn van verzekerde voorwaarde is dat met hem is overeengekomen dat hij als verzekerde onder de verzekering wordt opgenomen. Deze uitleg strookt met het zesde lid van deze bepaling, waarin is bepaald dat alle bij de bouw betrokken partijen alleen als verzekerde worden aangemerkt als volgens het bestek een in lid 1 en/of lid 2 bedoelde verzekerde (zoals VSH) een verplichting tot verzekeren op zich heeft genomen. 
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande betekent dat het standpunt van de curator en [X] moet worden verworpen. Zij betogen dat op grond van Clausule VX041-001 een onderaannemer altijd de hoedanigheid van verzekerde heeft en dat lid 4.2 tot gevolg heeft dat deze hoedanigheid onder omstandigheden in strijd met de wet wordt ‘herroepen’. Het hof volgt hen – als gezegd – niet in deze uitleg. Een onderaannemer is niet zonder meer en van meet af aan medeverzekerde, omdat Clausule VX041-001 als voorwaarde daarvoor stelt dat met deze onderaannemer een verplichting tot verzekeren is overeengekomen. In het onderhavige geval staat vast dat VSH niet met [Y] een verplichting tot verzekeren is overeengekomen. Daarmee is zij geen verzekerde onder de AVB-verzekering. [X] is geen contractuele wederpartij van VSH. Zij is de onderaannemer van [Y] . Bij gebreke van een overeenkomst tussen VSH en [X] kan reeds niet worden aangenomen dat VSH ten aanzien van [X] een verplichting tot verzekeren op zich heeft genomen. Ook op grond van hetgeen [X] verder heeft aangevoerd kan dat niet worden geconcludeerd.
      
    
    
      3.9.
      Voor zover [X] aanvoert dat de rechtsgevolgen van Clausule VX041-001 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar zij heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die deze verregaande conclusie kunnen rechtvaardigen.
      
    
    
      3.10.
      Met grief 6 voert [X] aan dat uit het bestek volgt dat VSH verplicht was ten behoeve van (onder meer) de onderaannemers een CAR-verzekering te sluiten. Op grond daarvan meent [X] dat voldaan is aan het vereiste van lid 6 van Clausule VX041-001, namelijk dat op de verzekerde volgens het bestek de verplichting rustte een verzekering af te sluiten. 
      
    
    
      3.11.
      Dit standpunt wordt verworpen. Redelijkerwijs dient lid 6 van Clausule VX041-001 aldus te worden begrepen dat een bij de bouw betrokken partij alleen als verzekerde onder de onderhavige AVB-verzekering – waarop deze clausule van toepassing is – wordt aangemerkt, voor zover volgens het bestek op een verzekerde een daartoe strekkende verplichting rust. Dat op VSH een dergelijke verplichting rust, kan niet worden aangenomen op grond van het feit dat in het bestek wordt gesproken over een verplichting tot het sluiten van een CAR-verzekering.
      
    
    
      3.12.
      Met voorgaande falen de grieven 1 tot en met 6 van de curator en grieven 1 tot en met 7 van [X] .
      
    
    
      3.13.
      Bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [Y] en [X] heeft de rechtbank de volgende uitgangspunten vastgesteld.
      
      
        3.13.1.
        De aansprakelijkheid van [Y] en [X] dient te worden beoordeeld in het licht van de Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (hierna: WION). Op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en sub g WION wordt onder een ‘grondroerder’ verstaan degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht. De verantwoordelijkheden van de grondroerder zijn vastgelegd in artikel 2 WION:
        
        
          “Artikel 2
          1.(…)
        
        2. De grondroerder verricht de werkzaamheden op zorgvuldige wijze.
        3. Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste dat:
        a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,
        b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en
        c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.”
        
      
      
        3.13.2.
        Zowel onder verantwoordelijkheid van VSH als [Y] werden graafwerkzaamheden verricht, zodat zij beide grondroerder zijn in de zin van de WION.
        
      
      
        3.13.3.
        VSH heeft een KLIC-melding gedaan en naar aanleiding daarvan tekeningen ontvangen waarop de 50 kV kabel van Liandon is weergegeven. Niet ter discussie staat dat de locatie op die tekeningen overeenkwam met de werkelijke locatie.
        
      
      
        3.13.4.
        In de relatie tussen Zurich en de curator staat vast dat het onderzoek dat VSH als grondroerder diende uit te voeren was beperkt tot de mogelijke aanwezigheid van kabels en leidingen ter plaatse van de in- en uittredeput en dat op [Y] de contractuele verplichting rustte voorafgaand aan de werkzaamheden onderzoek te doen naar de mogelijke aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé van de raketpersing. [Y] is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het verrichten van horizontaal gestuurde boringen en is daarom door VSH voor deze specifieke werkzaamheden ingeschakeld.
        
      
      
        3.13.5.
        Kenmerkend voor een raketpersing is dat het tracé waarin deze wordt uitgevoerd niet wordt vrij gegraven. Daardoor is niet zichtbaar of zich obstakels in het tracé bevinden. Het risico op de aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé bij dergelijke werkzaamheden is een gegeven.
        
      
      
        3.13.6.
        
          [X] heeft de door VSH ter beschikking gestelde tekeningen waarop de 50kV kabel van Liandon is ingetekend voorafgaand aan persing D niet bekeken. Zij heeft evenmin onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé van deze persing. Voorafgaand aan een eerdere persing (E) heeft [X] wel detectieapparatuur gebruikt (een kabelzoeker) voordat de werkzaamheden werden uitgevoerd.
        
      
      
        3.13.7.
        Als [X] jegens Liandon toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, zijn VSH en [Y] daarvoor op grond van artikel 6:171 BW jegens Liandon aansprakelijk. Dat heeft tot gevolg dat VSH, [Y] en [X] alsdan jegens Liandon hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ontstane schade.
        
      
    
    
      3.14.
      De hiervoor onder 3.13.1 tot en met 3.13.7 weergegeven uitgangspunten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze bij de beoordeling als vaststaand  uitgangspunt zal gebruiken.
      
    
    
      3.15.
      Met grief 7 voert de curator aan dat de rechtbank de aansprakelijkheid niet had behoren te toetsen aan artikel 7:401 BW (deze bepaling staat in afdeling 1 van Titel 7 BW over de overeenkomst van opdracht) maar aansluiting had dienen te zoeken bij Titel 12 van boek 7 BW over aanneming van werk. Deze grief is terecht voorgesteld. Partijen hebben zich verbonden een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen, zodat het gaat om een overeenkomst van aanneming van werk en niet om een overeenkomst van opdracht. Voor de beoordeling van het geschil leidt dat echter niet tot een andere uitkomst.
      
    
    
      3.16.
      Grieven 8 tot en met 11 van de curator en de grieven 8 tot en met 11 van [X] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.17.
      Ervan uitgaande dat het tracé waarin een raketpersing wordt uitgevoerd niet wordt uitgegraven, zodat het risico bestaat dat een aldaar aanwezige kabel of leiding door de werkzaamheden wordt geraakt, is het hof met de rechtbank van oordeel dat op een bedrijf als [X] , dat gespecialiseerde werkzaamheden als een raketpersing ging uitvoeren, de zelfstandige verplichting rustte daaraan voorafgaand de beschikbare gebiedsinformatie te raadplegen en ter plaatse onderzoek diende te verrichten naar de exacte locatie van kabels en leidingen. Als deze verplichting niet wordt nagekomen en een kabel of leiding wordt geraakt, staat daarmee in beginsel vast dat toerekenbaar onrechtmatig is gehandeld jegens de eigenaar of beheerder van de kabel of leiding. Door de curator en [X] wordt ook niet het oordeel van de rechtbank bestreden dat [X] door deze onderzoeksplicht niet na te komen uit onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Liandon voor de ontstane schade aan de kabel, wat tot gevolg heeft dat VSH uit hoofde van artikel 6:171 BW door Liandon tot schadevergoeding kon worden aangesproken. Het primaire standpunt van de curator en [X] , dat op degene die een raketpersing uitvoert in een geval als dit geen zelfstandige verplichting rust om een onderzoek te verrichten naar de ligging van kabels en leidingen in het werktracé, wordt als onjuist verworpen.
      
    
    
      3.18.
      De curator en [X] betogen in subsidiair verband dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op [X] niet de hiervoor in rov. 3.17 bedoelde onderzoeksplicht meer rustte. VSH had de KLIC-melding gedaan en de van Liandon gekregen tekening gekregen waarop de 50 kV kabel stond ingetekend. VSH had [X] op de aanwezigheid van de kabel moeten attenderen, althans mocht [X] gerechtvaardigd op de gedragingen en uitlatingen van VSH vertrouwen dat zich in het tracé geen kabels of leidingen bevonden. Specifiek stellen de curator en [X] in dit verband dat [C] – de uitvoerder van VSH – bij persing D heeft gezegd dat er geen kabels onder de weg lagen. [X] mocht op die mededeling afgaan.
      
    
    
      3.19.
      Zurich betwist dat VSH wist dat in het werktracé van persing D een 50 kV kabel lag. VSH hoefde slechts onderzoek te doen naar kabels en leidingen in haar eigen werkgebied en heeft zich daartoe beperkt. Dat betrof de plaatsen waar zij de intrede- en uittredeput heeft gegraven. Verder betwist Zurich dat VSH [X] heeft meegedeeld dat zich in het werktracé geen kabels en leidingen bevonden. 
      
    
    
      3.20.
      In de rechtsverhouding tussen VSH en de curator staat in hoger beroep als onbestreden vast dat de onderzoeksplicht van VSH was beperkt tot de mogelijke aanwezigheid van kabels en leidingen op de plaats van de in- en uittredeput. [Y] was op haar beurt verantwoordelijk voor het onderzoek naar de mogelijke aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé van de raketpersing. Daarvan uitgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat de stelling van de curator, dat [X] erop mocht vertrouwen dat VSH haar zou wijzen op de eventuele aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé, dient te worden verworpen. [Y] was als gespecialiseerd bedrijf degene die verantwoordelijk was voor het onderzoek in het tracé van de raketpersing en niet VSH. Op VSH rustte in dit geval niet de verplichting [Y] op de aanwezigheid van de kabel te attenderen.
      
    
    
      3.21.
      Het verweer van de curator en [X] , dat [X] in de gegeven omstandigheden geen onderzoeksplicht had, wordt verworpen. Hiervoor is overwogen dat op [X] een zelfstandige onderzoeksplicht rustte ten aanzien van de mogelijke aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé van de persing. Tegenover Zurich kan [X] zich slechts met succes verweren als komt vast te staan dat daarover met VSH andersluidende afspraken zijn gemaakt, namelijk dat is overeengekomen dat de onderzoeksplicht door een ander dan [X] zou worden nagekomen, of als zij in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd ervan mocht uitgaan dat op haar geen onderzoeksplicht (meer) rustte. Dat [X] een afspraak heeft gemaakt over het onderzoek naar mogelijke kabels en leidingen in het tracé, is niet gemotiveerd gesteld. Uit niets blijkt dat [X] met [Y] en/of VSH bij het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst heeft besproken wie het betreffende onderzoek zou uitvoeren en/of dat daarover afspraken zijn gemaakt. Bij gebreke daarvan bleef die verplichting op [X] rusten en kon en mocht [X] niet ervan uitgaan dat zij van haar onderzoeksplicht was ontheven. In verband hiermee heeft de rechtbank van belang geacht – en dat is onbestreden gebleven – dat [X] voorafgaand aan een eerder uitgevoerde persing met detectieapparatuur onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van leidingen. Die omstandigheid vormt een belangrijke aanwijzing dat op [X] de verplichting rustte de kabels te lokaliseren en dat ook zijzelf daarvan uitging.Verder mocht [X] op grond van de omstandigheid dat VSH de in- en uittredeput had gegraven niet gerechtvaardigd ervan uitgaan dat ook het daartussen gelegen werktracé was onderzocht op de aanwezigheid van kabels en leidingen. Waarom zij ervan mocht uitgaan dat dit onderzoek was uitgevoerd, maken de curator en [X] niet duidelijk en valt ook niet te rijmen met het feit dat [X] bij de eerdere persing dat onderzoek wel zelf heeft gedaan. De gestelde uitlating van [C] – die gemotiveerd door Zurich is betwist – is daartoe evenmin voldoende. Op basis van die enkele uitlating mocht [X] , die zich had verbonden gespecialiseerde werkzaamheden uit te voeren, niet gerechtvaardigd ervan uit gaan dat VSH in haar verhouding tot [X] de verantwoordelijkheid voor het onderzoek naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé op zich had genomen en daarmee [X] had ontheven van haar eigen onderzoeksplicht. Ten slotte kan uit het feit dat [X] bij de uitvoering van het werk aanwijzingen en instructies kreeg van VSH – onder andere inhoudende dat op een bepaalde hoogte moest worden geperst – niet worden afgeleid dat zij van haar verplichting was ontheven om voorafgaand aan die werkzaamheden zelfstandig onderzoek te doen naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in dat tracé.
      
    
    
      3.22.
      Uit het voorgaande volgt dat [X] niet gerechtvaardigd op basis van de gestelde gedragingen en uitlatingen van VSH mocht aannemen dat zich in het tracé geen kabels of leidingen bevonden. Zij diende zelfstandig haar onderzoeksverplichtingen na te komen. Als zij dat had gedaan en de kabel had gelokaliseerd, was de schade niet ontstaan. Niet kan worden aangenomen dat de ontstane schade het gevolg is van aan VSH toe te rekenen omstandigheden. Daarmee faalt het beroep van de curator en [X] op eigen schuld van VSH.
      
    
    
      3.23.
      Met het voorgaande kunnen de grieven 8 tot en met 11 van de curator en [X] niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.  
      
    
    
      3.24.
      Grief 12 van de curator (een veeggrief) kan buiten behandeling blijven.
      
    
    
      3.25.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel dienen te leiden. Het bewijsaanbod van de curator en die van [X] worden daarom gepasseerd. 
      
    
    
      3.26.
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. De curator en [X] zijn in het ongelijk gesteld en zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zurich begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 2.632,00 voor salaris en  € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijk rente over de proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zurich begroot op € 5.213,00 aan verschotten en € 2.632,00 voor salaris en  € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.W. Hoekzema en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.