ECLI:NL:RBMNE:2022:1183, Rechtbank Midden-Nederland, 30-03-2022, 9660060 ME VERZ  22-11
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen opzegging arbeidsovereenkomst door de werknemer door bij een derde werkgever, in het kader van het tweede spoor en tijdens de eerste twee ziektejaren, een dienstbetrekking te aanvaarden. Aanspraak op transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer: 9660060 ME VERZ  22-11 A/45353
    
    
    
      
        Beschikking van 30 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: A. Koelewijn, jurist bij FNV,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verweerster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerster] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M.J.M. Groen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 31 januari 2022 ingekomen verzoekschrift van [verzoekster] met producties;
        
        
          het op 23 februari 2022 ingekomen verweerschrift van [verweerster] met producties;
        
      
      - de spreekaantekeningen zijdens [verweerster] . 
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling van deze zaak is gehouden op 2 maart 2022. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door dhr. Koelewijn. Namens [verweerster] is verschenen [A] , directeur bij [verweerster] , bijgestaan door mr. Groen. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Met ingang van 1 november 2013 is [verzoekster] in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van productiemedewerker met een arbeidsduur van 40 uur per week. Met ingang van 1 januari 2015 is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.045,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. 
      
    
    
      2.2.
      Op 10 januari 2020 is [verzoekster] arbeidsongeschikt uitgevallen. In de loop van 2021 is in de re-integratie in het tweede spoor gestart. In dat kader is mevrouw [B] als externe loopbaan- en re-integratiecoach aangesteld. 
      
    
    
      2.3.
      
        Bij e-mail van 29 oktober 2021 heeft [verzoekster] het volgende aan haar loopbaancoach geschreven: 
        
          ‘Wil je zeggen dat ik 1 november ga werken bij de nieuwe werkgever kunt je dat ook door geven aan [C] . Zo dat ze het ook weet.’
        
      
    
    
      2.4.
      Met ingang van 1 november 2021 is [verzoekster] voor een periode van zes maanden en met een arbeidsduur van 40 uur per week bij een andere werkgever in dienst getreden. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bij e-mail van 2 november 2021 heeft de loopbaancoach van [verzoekster] onder meer het volgende aan [verzoekster] geschreven: 
        
          
          ‘Ik ben heel blij dat je iets nieuws hebt gevonden en hoop dat het je bevalt. Fijn om te horen dat je het traject netjes wil afsluiten.’
          
        
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mail van 2 december 2021 heeft de loopbaancoach van [verzoekster] onder meer het volgende aan [verzoekster] geschreven:
        ‘Tot slot heb ik afgelopen vrijdag [C] per mail laten weten dat je nog steeds elders aan het werk bent en dat dit goed gaat qua belasting.’
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 6 december 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekster] onder meer het volgende aan mevrouw [C] , hoofd personeelszaken bij [verweerster] , geschreven:
        
          ‘Zoals afgesproken in ons telefoongesprek van vanmiddag bevestig ik u hierbij dat mijn cliënte mevrouw [verzoekster] succes heeft gesolliciteerd bij een andere werkgever. Zij is daar werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden, gedurende 40 uren per week, sinds 1 november 2021. Overigens heeft de reïntegratiecoach dit reeds op 8 november jl. aan [verweerster] doorgegeven althans mevrouw [B] heeft op die datum aan cliënte meegedeeld dat zij deze informatie dezelfde dag met [verweerster] zou delen.
        
      
      
      
        
          Hoe dit ook zij, cliënte maakt sinds 1 november 2021 geen aanspraak op loon,
        
        
          omdat zij niet beschikbaar is. Aangezien de proeftijd inmiddels verstreken is, is er
        
        
          geen aanleiding te veronderstellen dat in die status in ieder geval tot 1 mei 2022
        
        
          wijziging zal komen.’
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 7 december 2021 heeft de gemachtigde van [verweerster] onder meer het 
        volgende aan de gemachtigde van [verzoekster] geschreven: 
      
      
      
        
          ‘1. Op 6 januari 2022 is uw cliënte twee jaar arbeidsongeschikt. Uw cliënte verkeerde op 1 november 2021 derhalve aan het einde van het spoor-2 re-integratietraject. Als gevolg van de indiensttreding elders, het verlopen van de proeftijd, én het feit dat uw cliënte met ingang van 1 november 2021 voor 40 uur per week in dienst is getreden van een andere werkgever, kan zij redelijkerwijze (a) geen re-integratiewerkzaamheden (in spoor 2) meer verrichten, laat staan nog (b) passende werkzaamheden voor cliënte verrichten.
        
      
      
      
        2. Uw cliënte heeft zich, ondanks haar indiensttreding elders, ook niet bereid verklaard haar spoor 2 taken te continueren.
      
      
      
        3. De werkzaamheden van uw cliënte bij de nieuwe werkgeefster hebben geen voorlopig karakter. Er is immers geen sprake van een uitzendrelatie of detachering. U cliënte is ‘hard’ in dienst, voor een langere bepaalde tijd. Zij wil ook graag bij haar nieuwe werkgever blijven werken. Uw cliënte is niet bereid deze overeen komst tussentijds op te zeggen.
      
      
      
        4. Van belang is tenslotte dat uw cliënte de indiensttreding elders heeft verzwegen. Er heeft geen overleg met [verweerster] plaatsgevonden, laat staan enigerlei afstemming. Dit verzwijgen is een factor die van belang is bij de duiding van de betreffende gedraging (Hof Amsterdam, 8 december 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3338 en tussenarrest Hof Amsterdam 24 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:201 8:2629).
      
      
      
        
          Uit deze gegevens, in onderling verband beschouwd, kan worden afgeleid dat uw cliënte, en in ieder geval na ommekomst van haar proeftijd door bij de nieuwe werkgever in dienst te blijven, de arbeidsovereenkomst met mijn cliënte metterdaad heeft beëindigd (vgl. HR 13 juli 2001, JAR 2001/1 57). Mijn cliënte zal in dit verband 1 december 2021 aanmerken als einddatum van het dienstverband. Gelet op de bestaande situatie, gaat cliënte er voorts van uit dat uw cliënte bij het einde van het dienstverband volledig hersteld is.’
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 10 december 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekster] onder meer het 
        volgende aan de gemachtigde van [verweerster] geschreven:
      
      
      
        
          ‘Uw duiding, op grond van rechtspraak, dat cliënte haar arbeidsovereenkomst met uw cliënte heeft beëindigd — met ingang van 1 december 2021 of enige andere datum - bestrijd ik. De arbeidsovereenkomst duurt ook thans nog voort, ook al is cliënte niet langer beschikbaar voor het verrichten van werkzaamheden met als gevolg dat uw cliënte geen loonbetalingsverplichting meer heeft. Ik kom hier op korte termijn bij u op terug.’
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 22 december heeft de gemachtigde van [verzoekster] onder meer het 
        volgende aan de gemachtigde van [verweerster] geschreven: ‘De jurisprudentie waarnaar u in uw brief van 7 december 2021 verwijst geeft mij geen aanleiding om uw stelling te onderschrijven dat cliënte zich louter met het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een halfjaar, met proeftijd, zodanig heeft gedragen dat zij daarmee haar arbeidsovereenkomst met uw cliënte de iure heeft beëindigd. Gedurende de maand november was cliënte er ook nog geenszins zeker van dat deze nieuwe arbeidsverhouding zou beklijven.
        
          
          Waar het de door uw cliënte gestelde heimelijkheid omtrent de aanvang van werkzaamheden elders betreft, alsook de door u daaraan verbonden kwalificatie ‘ernstig verwijtbaar’, wijs ik er op dat cliënte op 29 oktober 2021 – derhalve nog voor aanvang van de werkzaamheden –  aan haar loopbaan- en reïntegratiecoach [B] heeft geschreven: “Wil zeggen dat ik 1 november ga werken bij de nieuwe werkgever kan je dat ook doorgeven aan [C] . Zo dat zij het ook weet. Als je nog vragen hebt of iets kwijt wilt kan je uiteraard contact met mij opnemen”. Mevrouw [B] heeft hier op 2 november 2021 enthousiast op gereageerd (“Fijn om te horen dat je het traject netjes wilt afsluiten”). Cliënte heeft geen aanleiding gehad om te veronderstellen dat het feit van haar indiensttreding elders uw cliënte niet bereikt had. (…) 
          
          Feit is dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst inmiddels heeft beëindigd met ingang van 1 december 2021, zo lees ik in uw brief van 7 december 2021. Cliënte kiest er vooralsnog voor om zich bij dit ontslag neer te leggen, simpelweg omdat de hier aangewezen procedure (gericht tegen een opzegging met onmiddellijke ingang derhalve zonder inachtneming van de opzegtermijn) niet zal bewerkstelligen dat zij het hoofdstuk [verweerster] kan afsluiten. Op daadwerkelijke werkhervatting bij [verweerster] zal een procedure ook niet gericht kunnen zijn. Cliënte kan zich echter niet verenigen met een beëindiging waaraan door uw cliënte niet de betaling van de transitievergoeding verbonden wordt. Daarnaast zal nog een eindafrekening van het dienstverband moeten worden opgesteld.’
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt – samengevat – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [verweerster] om aan [verzoekster] te betalen: 
      
        
          € 1.700,70 bruto ter zake van de vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW [naar de kantonrechter begrijpt: lid 11];
        
        
          € 5.965,07 bruto ter zake van de vergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW;
        
        
          de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de verschuldigdheid;
        
        
          € 758,29 exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van het verzoek stelt [verzoekster] – kort gezegd – het volgende. Gedurende de maanden september en oktober van 2021 is de medische conditie van [verzoekster] sterk verbeterd, wat ertoe leidde dat zij vanuit het tweede spoor solliciteerde op functies bij andere werkgevers. Dit heeft ertoe geleid dat zij met ingang van 1 november 2021 bij een nieuwe werkgever is gestart. Bij e-mail van 29 oktober 2021 heeft [verzoekster] dit aan haar loopbaancoach laten weten, met het verzoek dit aan [verweerster] door te geven, hetgeen ook is gebeurd. Bij brief van 7 december 2021 heeft [verweerster] zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [verzoekster] door bij een andere werkgever in dienst te treden de arbeidsovereenkomst met [verweerster] heeft opgezegd tegen 1 december 2021. Volgens [verzoekster] moet juist deze brief van [verweerster] als opzegging van de arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Zij legt zich bij deze opzegging door [verweerster] neer. [verweerster] heeft de wettelijke opzegtermijn van twee maanden niet in acht genomen. Bij een regelmatige opzegging had moeten worden opgezegd tegen 1 maart 2022. [verzoekster] maakt daarom op grond van artikel 7:672 lid 11 BW aanspraak op betaling van een gefixeerde schadevergoeding bestaande uit het salaris over twee maanden en 24 dagen. Daarnaast maakt [verzoekster] op grond van artikel 7:673 BW aanspraak op een transitievergoeding. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1.
      
        [verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.  
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerster] voert hiertoe – samengevat – het volgende aan. Door de e-mail van de gemachtigde van [verzoekster] van 6 december 2021 is [verweerster] gebleken dat [verzoekster] per 1 november 2021 voltijds bij een andere werkgever in dienst was getreden op basis van een ‘harde’ arbeidsovereenkomst en voor langere bepaalde tijd, terwijl zij nog volledig arbeidsongeschikt was. [verzoekster] heeft dit niet met [verweerster] afgestemd of hiervan melding gemaakt. [verzoekster] heeft weliswaar summiere informatie aan haar loopbaancoach verstrekt, maar deze externe coach is niet in dienst van [verweerster] . Door deze indiensttreding bij een andere werkgever was [verzoekster] niet meer in staat om re-integratiewerkzaamheden in het tweede spoor uit te voeren, noch om passend werk voor [verweerster] zelf te verrichten. [verweerster] stelt dat [verzoekster] met deze gedragingen de arbeidsovereenkomst met [verweerster] heeft opgezegd na ommekomst van haar proeftijd bij de nieuwe werkgever, derhalve tegen 1 december 2021. Dit standpunt heeft [verweerster] ook ingenomen in haar brief van 7 december 2021. [verzoekster] heeft uit deze brief niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat [verweerster] eigenhandig een einde maakte aan de arbeidsovereenkomst en deze brief derhalve een opzegging van [verweerster] behelsde. [verweerster] heeft daarin niet de wil geuit om de arbeidsovereenkomst eigenmachtig te beëindigen. Zij heeft slechts verklaard dat in haar visie [verzoekster] zelf de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Dat [verzoekster] de brief van 7 december 2021 ook niet als een opzegging door [verweerster] heeft opgevat, blijkt wel uit de reactie op deze brief bij e-mail van 10 december 2021, waarin de gemachtigde van [verzoekster] schrijft dat het dienstverband nog voortduurt. Bij e-mail van 21 december 2021 stelt de gemachtigde van [verzoekster] zich weliswaar plots op het standpunt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, echter lijkt deze ‘switch’ volgens [verweerster] vooral te zijn ingegeven door de wens van [verzoekster] om nog een vergoeding te incasseren. Omdat er niet door [verweerster] is opgezegd, bestaat er geen verplichting tot betaling van een transitievergoeding of een vergoeding uit hoofde van een onregelmatig ontslag. [verzoekster] is verzekerd bij FNV, zodat ook de buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking komen.  
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil hoe de handelingen van partijen over en weer zijn te duiden. [verweerster] meent dat het enkel aanvaarden van een dienstbetrekking door [verzoekster] per 1 november 2021 bij een andere werkgever, met inachtneming van de proeftijd, per 1 december 2021 een beëindigingshandeling van de werknemer betreft op grond waarvan per die datum de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd. Aldus kan [verzoekster] geen aanspraak maken op een transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. [verzoekster] daarentegen stelt dat het enkel aanvaarden van een dienstbetrekking elders in het kader van 2e spoor niet leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De mededeling van de gemachtigde van [verweerster] van 7 december 2021 aan de gemachtigde van [verzoekster] dat 1 december 2021 als einddatum van het dienstverband wordt aangemerkt, ziet [verzoekster] als een beëindigingshandeling van de werkgever. [verzoekster] heeft om haar moverende redenen met die beëindiging ingestemd maar vervolgens wel aanspraak gemaakt op uitbetaling van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging.
      
    
    
      5.2.
      Voorop gesteld moet worden dat onomstreden is dat [verzoekster] voor haar werk bij [verweerster] blijvend arbeidsongeschikt is beoordeeld. Het ligt dan ingevolge artikel 7:658a BW op de weg van [verweerster] om aan [verzoekster] passende arbeid aan te bieden. Het gaat daarbij om arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van [verzoekster] is berekend als bedoeld in het vierde lid van voormeld artikel. [verweerster] heeft aangegeven dat binnen de onderneming van [verweerster] geen passende arbeid voor [verzoekster] voorhanden was, terwijl [verzoekster] dat (aanvankelijk) heeft bestreden. Echter uit de overgelegde rapportages is genoegzaam komen vast te staan dat passende arbeid binnen de onderneming van [verweerster] niet voorhanden was en is. Ingevolge de laatste volzin van het eerste lid van voornoemd artikel was [verweerster] dan ook gehouden om passende arbeid voor [verzoekster] bij andere werkgevers te zoeken. Indien dan voor [verzoekster] op grond van artikel 7:658a BW bij een andere werkgever passende arbeid is gevonden, blijft ingevolge het twaalfde lid van artikel 7:629 BW, zoals dat luidt sinds 1 januari 2004, de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoekster] onverkort in stand. 
      
    
    
      5.3.
      In het kader van de re-integratieverplichtingen van [verweerster] heeft [verweerster] [verzoekster] op 8 februari 2021 aangemeld voor het 2e spoor traject met als doel passend werk te vinden bij een andere werkgever. [verzoekster] werd begeleid door een job-coach met als insteek het monitoren van verplichte sollicitatieactiviteiten, het voorbereiden en oefenen van sollicitatiegesprekken. Die begeleiding in het 2e spoor heeft er onder meer toe geleid dat [verzoekster] door zelfstandig te solliciteren een dienstbetrekking bij een andere werkgever heeft aangeboden gekregen voor de duur van zes maanden met een proeftijd van 1 maand met ingang van 1 november 2021. [verzoekster] heeft aanvankelijk verzuimd haar werkgever daarvan op de hoogte te stellen. Nadat [verweerster] [verzoekster] het loon over de maand november 2021 heeft uitbetaald heeft de gemachtigde van [verzoekster] op 6 december 2021 [verweerster] op de hoogte gesteld van de dienstbetrekking en aangegeven dat de proeftijd inmiddels is verstreken en de veronderstelling gerechtvaardigd is dat tot 1 mei 2022 daarin geen wijziging zal komen. Verder heeft de gemachtigde aangegeven dat het salaris over de maand november 2021 als onverschuldigd betaald dient te worden aangemerkt. Daarop is de brief van de gemachtigde van [verweerster] van 7 december 2021 (zie rechtsoverweging 2.8) gevolgd, waarin de dienstbetrekking met ingang van 1 december 2021 als beëindigd wordt beschouwd, omdat het bericht van 6 december 2021 volgens [verweerster] als een opzegging door de werknemer dient te worden gekwalificeerd. Vervolgens wordt bij e-mail van 10 december 2021 van de gemachtigde van [verzoekster] de duiding door de werkgever dat de dienstbetrekking door [verzoekster] is beëindigd bestreden en gesteld dat de arbeidsovereenkomst doorloopt, terwijl nadien op 22 december 2021 wordt bericht dat [verzoekster] zich neerlegt bij beëindiging van de dienstbetrekking met ingang van 1 december 2021 onder aankondiging dat zij zich niet kan verenigen met beëindiging van de arbeidsrelatie zonder dat daaraan de betaling van een transitievergoeding wordt verbonden. 
      
    
    
      5.4.
      In het licht van artikel 7:629 lid 12 BW kan het enkel aanvaarden van een functie elders in het kader van 2e spoor, waarvan in het onderhavige geval sprake is, niet zonder meer als een beëindigingshandeling van de werknemer worden gezien, ook niet als het gaat om een ‘harde’ arbeidsovereenkomst bij die andere werkgever voor een periode van (in dit geval) zes maanden. Ware dit anders, dan zou hiervan voor de werknemer een negatieve prikkel kunnen uitgaan om niet serieus werk te maken van de re-integratie bij een andere werkgever. Bij de introductie van lid 12 in 2004 met de Wvlbz volgt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21): “Als de werknemer bij een derde andere passende werkzaamheden gaat verrichten, blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst op grond van dit wetsvoorstel in stand. De werknemer kan dus in de eerste twee jaar van ziekte altijd terugvallen op de arbeidsovereenkomst bij de eerste werkgever. (…) Aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als gevolg van het verrichten van andere passende arbeid is in principe pas aan de orde na ommekomst van de periode van twee jaar gedurende welke de werkgever gehouden is 70% van het loon bij ziekte te betalen, (…)”. De interpretatie door [verweerster] van het handelen van [verzoekster] klemt nog eens temeer nu [verzoekster] uitdrukkelijk zich direct op het standpunt heeft gesteld, zoals hierboven overwogen, dat van een opzegging of beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is. Wat betreft de opzegging door de werknemer heeft bovendien te gelden dat vaste jurisprudentie is dat dit niet spoedig dient te worden aangenomen en dat het moet gaan om een duidelijke en ondubbelzinnige op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte wilsverklaring. De werkgever moet zich met zorgvuldigheid vergewissen of de werknemer daadwerkelijk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd. Dat heeft [verweerster] nagelaten en haar conclusie bij brief van 7 december 2021 was dan ook voorbarig en onjuist. Die misinterpretatie van de gevolgen van het aanvaarden van een functie elders door [verzoekster] komt voor rekening en risico van [verweerster] . 
      
    
    
      5.5.
      
        [verzoekster] heeft (uiteindelijk) ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2021. [verweerster] heeft daar niet tegen geprotesteerd en vastgehouden aan haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat de dienstbetrekking inderdaad met ingang van 1 december 2021 door opzegging van de werkgever als beëindigd dient te worden beschouwd. Het gevolg is dat [verweerster] overeenkomstig artikel 7:673 BW aan [verzoekster] de transitievergoeding is verschuldigd. Tegen de door [verzoekster] gevorderde hoogte van de transitievergoeding van     € 5.965.07 bruto heeft [verweerster] geen verweer gevoerd, zodat die vordering zal worden toegewezen. 
      
    
    
      5.6.
      In deze procedure vordert [verzoekster] ook betaling van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW wegens onregelmatige opzegging. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW, in samenhang gelezen met artikel 7:669 lid 3 sub b BW en artikel 7:670 lid 1 sub a BW, kan de werkgever het dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer met inachtneming van de opzegtermijn opzeggen als de ongeschiktheid van de werknemer ten minste twee jaar heeft geduurd. Vast staat dat deze situatie zich hier niet voordoet. [verweerster] heeft voor het einde van de looptijd van twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst als beëindigd beschouwd met ingang van 1 december 2021, zoals hierboven overwogen. [verweerster] heeft geen opzegtermijn in acht genomen. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. [verweerster] heeft, zoals hiervoor overwogen, de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op onregelmatige wijze opgezegd, althans dat dient als zodanig te worden aangenomen, omdat geen sprake is van een verleende ontslagvergunning, noch van wederzijds goedvinden en de geldende opzegtermijn van twee maanden niet in acht is genomen. De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is gerelateerd aan het bedongen loon. Overeenkomstig het karakter van de wettelijke schadeloosstelling is voor de berekening van die schadeloosstelling enkel van belang het loon, zoals vastgesteld bij of krachtens de arbeidsovereenkomst ‘zoals deze ten tijde van de beëindiging der arbeidsovereenkomst tussen partijen gold’, onverschillig of op uitbetaling van dat loon daadwerkelijk aanspraak bestond en onafhankelijk van de geleden schade. (HR 21 oktober 1983, NJ 1984/255 en HR 20 juni 1995, NJ 1996/52). Dat bij een juiste opzegging geen loon over die opzeggingstermijn verschuldigd zou zijn geweest en [verzoekster] ook recht heeft op loon bij een andere werkgever in het kader van 2e spoor, zoals hier het geval, doet aan de verplichting tot betaling en de berekening van deze gefixeerde schadevergoeding dus niet af. Het ontbreken van schade, noch het aanvaarden van het einde van de dienstbetrekking na onregelmatige opzegging, is evenmin op zichzelf als billijkheidsgrond voldoende om de verschuldigdheid van de schadeloosstelling af te wijzen. Het verzoek tot toewijzing van de gefixeerde schadeloosstelling van [verzoekster] zal op grond van het voorgaande eveneens worden toegewezen. 
      
    
    
      5.7.
      Bij brief van 7 december 2021 heeft [verweerster] aan [verzoekster] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst als beëindigd wordt beschouwd. Voor [verweerster] geldt een opzegtermijn van twee maanden, waarbij moet worden opgezegd tegen het einde van een kalendermaand. Bij regelmatige opzegging had moeten worden opgezegd tegen 1 maart 2022 (2 maanden en 24 dagen). De gefixeerde schadevergoeding laat zich berekenen aan de hand van het maandsalaris inclusief vakantiegeld en bedraagt € 2.208,60 x 2,77 = € 6.117,82 bruto. [verzoekster] heeft in het petitum een bedrag gevorderd van € 1.700,70 maar dat stemt niet overeen met de berekening als bovenomschreven en ook gehanteerd in het verzoekschrift. De kantonrechter gaat uit van een reken- of schrijffout en zal het correcte bedrag toewijzen.
      
    
    
      5.8.
      De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen als onvoldoende onderbouwd. [verweerster] zal als de in het ongelijk gesteld partij in de proceskosten worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] te betalen € 5.965,07 bruto aan transitievergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2022 tot de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] te betalen € 6.117,82 bruto aan gefixeerde schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2022 tot de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 742,00, waarin begrepen € 498,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2022.