ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3918, Gerechtshof Amsterdam, 13-06-2013, 12/00259
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vervreemdingsvoordeel aanmerkelijkbelangaandelen. De inspecteur is niet gehouden aan een eerder door hem gedaan en door belanghebbende geaccepteerd voorstel. Hij was niet op de hoogte van de aanwezigheid van een participatieplan dat van invloed is op de waarde van de aandelen en de hoogte van het vervreemdingsvoordeel. Geen sprake van opgewekt vertrouwen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 12/00259
      13 juni 2013
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X] te [Z] (Verenigd Koninkrijk), belanghebbende,
      gemachtigde: mr. F.C. van der Bogt-Hover (Loyens & Loeff  te Rotterdam),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/1949 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden, kantoor Hoofddorp,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 21 november 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 196.233, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.118.315 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 66.232 (hierna: de aanslag). Voorts is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 5 maart 2010, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 187.875, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 731.852 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 66.232. De beschikking heffingsrente is overeen¬kom¬stig verminderd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 13 februari 2012, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 23 maart 2012, aangevuld bij brief van 23 april 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de verderop in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.
    
    2.1. Eiser is aandeelhouder geweest in [A] B.V. (hierna: de BV). De aandelen vormden voor eiser als gevolg van een wetswijziging met ingang van 1 januari 1997 een aanmerkelijk belang. Eiser heeft zijn aandelen (28.353 stuks) op 26 augustus 1997 verkocht aan [B] B.V. De overdrachtsprijs is bepaald op basis van een earn-outregeling. Partijen waren overeengekomen dat een deel van de betalingen voor de aandelen zou worden gereserveerd op een afzonderlijke rekening ten behoeve van eventuele nakomende verplichtingen van de verkopers aan de koper (‘escrow’). In 1997 heeft er een eerste betaling plaatsgevonden van een bedrag per aandeel van fl. 76,59 (inclusief een bedrag aan ‘escrow’).
    
    2.2. Tot aan de hiervoor genoemde verkoop was eiser bestuurder van de BV.
    
    2.3. In de onderneming van de BV gold vanaf 1992 een participatieplan. In het kader van dat plan konden werknemers en bestuurders aandelen verwerven. De mogelijkheden tot verwerving en verkoop van aandelen waren aan beperkingen onderhevig.
    
    2.4. Bij beschikking gericht aan eiser van 27 augustus 1999 heeft verweerder de verkrijgingsprijs van de aandelen in de BV per 1 januari 1997 vastgesteld op fl. 7.088.250 / € 3.216.507,60. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur van de Belastingdienst Alkmaar eiser bij brief van 15 november 1999 voorgesteld de waarde van de aandelen per 1 januari 1997 vast te stellen op fl. 6.637.268. De brief van 15 november 1999 bevat de volgende passages:
    
    
      “De Belastingdienst/Grote ondernemingen Haarlem heeft mij geadviseerd inzake de waarde van de aandelen per 1 januari 1997. De waarde is gelijk aan de uiteindelijk door de heer [X] voor die aandelen te ontvangen overdrachtsprijs in verband met de verkoop op 26 augustus 1997.
      In verband met de onzekerheid welke kleeft aan de gedurende de jaren 1998 tot en met 2002 nog te ontvangen betalingen is het moeilijk de ex[c]acte waarde van de aandelen thans vast te stellen.
      Ik stel u voor de waarde van de aandelen per 1 januari 1997 vast te stellen op basis van de thans bekende gegevens en uit te gaan een overdrachtsprijs van f 33.000.000 voor het gehele geplaatste aandelenkapitaal. Op die basis is de overdrachtsprijs en tevens de waarde per 1 januari 1997 van het aandelenkapitaal van de [X] te stellen op f 6.637.268.
      Vervolgens wil ik met u de afspraak maken dat in verband met de verkoop van het aandelenpakket noch in 1997 noch in de jaren daarna winst c.q. verlies uit aanmerkelijk belang kan worden geconstateerd.”
    
    
    2.5. Eiser heeft instemmend gereageerd op het hiervoor genoemde voorstel, waarna bij uitspraak op bezwaar van 7 december 1999 de verkrijgingsprijs van de aandelen nader is vastgesteld op fl. 6.637.268 / € 3.011.860. Dit komt overeen met fl. 234 per aandeel.
    
    2.6. Bij beschikking van 23 juni 2000 is de in 2.4 en 2.5 vermelde beschikking herzien en de verkrijgingsprijs van de aandelen ander vastgesteld op fl. 708.825 / € 321.651. Dit is als volgt toegelicht:
    
    “Mij is gebleken dat u onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot de vaststelling van de waarde van het aandelenbezit in [A] B.V. te [P] van (eiser). Ik verwijs u in verband hiermee naar de brieven d.d. (…) van mijn collega (…) van Belastingdienst/Grote ondernemingen Haarlem (…). Daarom wordt onderstaand een herziene beschikking afgegeven.”
    
    2.7. Verweerder heeft het bezwaar van eiser tegen de hiervoor vermelde herzieningsbeschikking ongegrond verklaard. Daartegen heeft eiser vervolgens beroep ingesteld. Hof Amsterdam heeft verweerder in het ongelijk gesteld en het beroep gegrond verklaard (18 februari 2002, nr. 00/3534, LJN: AE0249). In het daarop gewezen arrest van 12 december 2003, nr. 38.151, LJN: AN9899, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
    
    “3.2. Het Hof heeft - kort weergegeven - geoordeeld dat de stelling van de Inspecteur, dat deze vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling omdat de Inspecteur niet op de hoogte was van het bestaan van een Participatieplan van B Holding B.V. (hierna: B), moet worden verworpen, aangezien deze dwaling niet is te wijten aan een inlichting van belanghebbende (onderdeel 5.7 van 's Hofs uitspraak), niet valt in te zien dat belanghebbende de Inspecteur omtrent het bestaan van dat plan had moeten inlichten (5.8), en er evenmin sprake was van wederzijdse dwaling omtrent het bestaan en de betekenis van dat plan (5.9).
    
    3.3. Het Hof heeft voor zijn in onderdeel 5.8 van zijn uitspraak gegeven oordeel redengevend geoordeeld dat belanghebbende uit het feit dat blijkens het voorstel van de Inspecteur als vervat in diens brief van 15 november 1999, waarin voor de verkrijgingsprijs van de aandelen in B, die per 1 januari 1997 tot een aanmerkelijk belang zijn gaan behoren, werd aangeknoopt bij de geschatte uiteindelijke verkoopprijs van het geplaatste kapitaal van B, redelijkerwijze niet kon afleiden dat de Inspecteur bij het doen van het voorstel in dwaling verkeerde ten aanzien van de aanwezigheid of betekenis van het Participatieplan, nu dat plan immers niet geacht kon worden van belang te zijn voor bedoelde verkoopprijs. 
    
    3.4. Het middel slaagt voorzover het stelt dat deze redengeving onbegrijpelijk is. De redengeving gaat ervan uit dat voor de vaststelling van de waarde per 1 januari 1997 van de desbetreffende aandelen uitgegaan mocht worden van de uiteindelijke verkoopprijs. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom het Participatieplan voor die vaststelling geen betekenis had. Het oordeel is derhalve niet voldoende gemotiveerd. De uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.”
    
    2.8. In de daarop volgende verwijzingsuitspraak van Hof ’s-Gravenhage van 3 augustus 2004, nr. 03/03565, LJN: AR2629, is in onderdeel 6.2 het volgende overwogen:
    
    “Gelet op deze verwijzingsopdracht en gelet op de omstandigheid dat het door belanghebbende ingestelde voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie ongegrond is verklaard, kunnen grieven van belanghebbende die betrekking hebben op de onderdelen van de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam die niet door de vernietiging zijn getroffen, niet meer worden behandeld. Zo staat vast dat de Inspecteur over een nieuw feit beschikte om over te gaan tot het nemen een herziene beschikking tot vaststelling van de verkrijgingsprijs. Voorts staat vast dat, indien de Inspecteur bekend geweest met de inhoud van het door hem relevant geachte Participatieplan, hij de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet in de vorm waarin deze tot stand is gekomen, zou hebben gesloten”.
    
    Hof ’s-Gravenhage heeft het beroep van eiser ongegrond verklaard, oordelende dat – bezien naar de situatie op 1 januari 1997 – de waarde van de aandelen dient te worden bepaald met inachtneming van de beperkingen van het participatieplan en dat van vrije verhandelbaarheid van de aandelen geen sprake kon zijn.
    
    2.9. In het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, nr. 41.253, LJN: AU8536, is de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage vernietigd op de grond dat het eerste cassatiemiddel van eiser, waarin besloten ligt de klacht dat het Hof ten onrechte het bestaan van de objectieve kans op de verkoop van de aandelen zonder de restricties van het participatieplan buiten aanmerking heeft gelaten, [doel] treft. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de overige cassatiemiddelen geoordeeld dat deze niet tot cassatie kunnen leiden. In de daarop volgende verwijzingsuitspraak van 24 november 2006, nr. 05/00425, LJN: AZ4890, heeft Hof Arnhem geoordeeld dat op 1 januari 1997 een objectieve kans bestond dat een goed bod op de aandelen zou worden uitgebracht en dat de aandelen niet binnen de restricties van het participatieplan maar in het kader van de verkoop van het gehele pakket zouden worden aangeboden. Het Hof heeft vervolgens, gelet op een door eiser ingebracht waarderingsrapport en op de uiteindelijk ter zake van de verkoop gerealiseerde verkoopprijs, niet aannemelijk geacht dat bij een verkoop van het gehele aandelenpakket per 1 januari 1997 de waarde per aandeel minder zou hebben belopen dan het bij de eerste beschikking vastgestelde bedrag. Voor het vaststellen van een herzieningsbeschikking bestaat dan, aldus het Hof, geen grond. Hof Arnhem heeft de herzieningsbeschikking vernietigd.
    
    
      2.10. Na de in 2.1 vermelde betaling in 1997 heeft eiser op grond van de earn-outregeling de navolgende betalingen ontvangen:
      1998	fl. 84,14 per aandeel
      1999	fl. 49,63 per aandeel
      2000	fl. 64,87 per aandeel
      2001	fl. 22,43 per aandeel
      2002	fl. 86,91 per aandeel
      In totaal heeft eiser derhalve een vergoeding ontvangen (inclusief ‘escrow’) van fl. 384,58 per aandeel.
    
    
    2.11. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar voor 2002 een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang berekend ter grootte van € 731.852. Dit bedrag bestaat uit een vervreemdingsvoordeel ter zake van het aandelenpakket in de BV van € 866.398 en een vervreemdingsverlies ter zake van een ander aandelenpakket van € 134.546. Bij de berekening van het vervreemdingsvoordeel ter zake van het aanmerkelijk belang in de BV heeft verweerder de opbrengst per aandeel gesteld op fl. 365. Het vervreemdingsvoordeel van € 866.398 is als volgt berekend:
    
    
      Totale overdrachtsprijs 2002	fl.	10.343.845 	(28.353 x fl. 365)
      Overdrachtsprijs 1997 – 2001	fl.	8.439.554 	(28.353 x fl. 297,66)
      Te belasten 2002	fl.	1.909.291	(€ 866.398)
    
    
    2.12. Na het instellen van beroep heeft verweerder de aanslag ambtshalve verminderd, in die zin dat thans rekening is gehouden met een ‘aftrek elders belast’ ter grootte van in totaal € 45.151.
    
    
      Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. Het Hof voegt hieraan de navolgende feiten toe:
      2.13. Tot de gedingstukken behoort een brief van [C] (de toenmalige gemachtigde van belanghebbende) van 16 september 1999 aan [D] van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Haarlem, waarin - voor zover hier van belang - is opgenomen:
      “Met uw brief van 20 augustus jongstleden verzocht u om een toelichting op het geplaatste kapitaal van [A] B.V. per ultimo 1996 en 1997, alsmede om een toelichting op het agio dat in 1997 gestort is. Terzake kan ik u als volgt informeren (…) 
      In de loop van 1997 heeft [A] B.V. 6.800 aandelen bij diverse aandeelhouders geplaatst. Deze aandeelhouders hebben f 25 per aandeel gestort. Totaal is f 170.000 gestort.”
    
    
    
      2.14. Tot de gedingstukken behoort een brief van genoemde [D] aan [C] van 21 maart 2000 waarin - voor zover hier van belang - is opgenomen:
      “Onder verwijzing naar (…) uw brief d.d. 1 febr. 2000 inzake [A] BV het volgende: 
      Blijkens laatstgenoemde brief bedroeg de waarde in het economische verkeer van één aandeel (…) tot medio 1997 f 25,- op grond van de in het Participatieplan van [A] vastgelegde beperkte verhandelbaarheid en de bindende waardevaststelling. (…) Het is mij niet duidelijk waarom u bij de aangifte en het bezwaarschrift inkomstenbelasting van [belanghebbende] dan de fictieve verkrijgingsprijs waardeert op f 302,- per aandeel (…).
      U [zult] begrijpen dat ik uit deze feiten voorshands moet concluderen dat er sprake is van het door u namens [C] en [belanghebbende] bewust opstellen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting over 1997, terwijl in de bezwaarfase de belastingdienst ‘op het verkeerde been’ gezet werd door het niet overleggen van relevante stukken inzake de beperkte verhandelbaarheid.”
      In zijn brief van 25 april 2000 schrijft [D] verder aan [C] - voor zover hier van belang:
      “De beperkte verhandelbaarheid van de aandelen per 1-1-1997 was mij voor ontvangst van uw brief d.d. 1 februari 2000 niet bekend. 
      Ik heb uw collega (…) reeds [geïnformeerd] en om nadere toelichting op zijn handelen gevraagd. (…)
      Tevens heb ik de behandelend inspecteur van [belanghebbende] (…) terzake geïnformeerd, zodat ook voor [belanghebbende] de verkrijgingsprijs nader op f 25,-- per aandeel gesteld zal worden. (…)
      Beide[n] waren (…) op de hoogte van de beperkte verhandelbaarheid en de waarde ad f 25,-- per 1-1-1997, zodat zij wisten, dan wel dienden te weten dat er in 1997 op basis van deze verkrijgingsprijs een (aanzienlijke) winst uit aanmerkelijk belang aangegeven diende te worden.
      Ik concludeer dat er sprake is van het bewust doen van onjuiste aangifte (…).
      [Ik] moet voorshands helaas concluderen dat (…) de belastingdienst bewust ‘op het verkeerde been werd gezet”.
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de inspecteur nog gehouden is aan het door hem gedane en vervolgens door belanghebbende geaccepteerde voorstel als hiervoor beschreven in onderdelen 2.4 en 2.5 van de uitspraak van de rechtbank. Belanghebbende doet in dit verband een beroep op de redelijkheid en billijkheid, het evenredigheidsbeginsel, het verbod op willekeur, en het verbod van detournement de pouvoir.
    
    Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, houdt partijen verdeeld of de inspecteur in strijd met het vertrouwensbeginsel en/of gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door belanghebbende voor een winst uit aanmerkelijk belang in de heffing te betrekken. 
    
    
      De berekening van de aanslag (na de reeds in eerste aanleg aangebrachte correctie ‘aftrek elders belast’) is, indien bovenstaande vragen ontkennend moeten worden beantwoord, op zichzelf niet in geschil.
      Tegen de heffingsrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.
    
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft - voor zover in hoger beroep nog van belang - als volgt overwogen:
    
    
      “Vaststellingsovereenkomst 
      4.1. De rechtbank stelt voorop dat in de rechterlijke procedure over de herzieningsbeschikking (zie overweging 2.6 en verder) de vraag of verweerder gehouden was aan het door hem gedane en vervolgens door eiser geaccepteerde voorstel als beschreven in 2.4 en 2.5 (ook wel aangeduid als de vaststellingsovereenkomst), reeds ter discussie stond. In die procedure is in rechte komen vast te staan dat verweerder, indien hij bekend was geweest met de inhoud van het participatieplan, de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet in de vorm waarin deze tot stand is gekomen, zou hebben gesloten. Hof ’s-Gravenhage heeft immers aldus geoordeeld, hetgeen blijkt uit het in 2.8 opgenomen citaat. Weliswaar had eiser hierover in de cassatieprocedure geklaagd in de door hem voorgestelde cassatiemiddelen 2 en 3, maar ten aanzien van die middelen heeft de Hoge Raad expliciet – onder verwijzing naar artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie zonder nadere motivering – geoordeeld dat deze niet tot cassatie konden leiden. Dat oordeel is gegeven nadat verweerder zich op dwaling bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst had beroepen, zodat na die rechterlijke oordelen vaststaat dat verweerder terecht de ongeldigheid van die overeenkomst op grond van dwaling heeft ingeroepen. Nu de vaststellingsovereenkomst niet uitsluitend zag op de vaststelling van de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997, maar tevens de afspraak omtrent de fiscale afwikkeling in 1997 en latere jaren omvatte, is verweerder derhalve ook niet langer gebonden aan die afspraak. Dat de uitkomst van de rechterlijke procedure over de toen in geschil zijnde herzieningsbeschikking uiteindelijk voor eiser gunstig is afgelopen in die zin dat de beschikking is vernietigd, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel, omdat die vernietiging niet was gebaseerd op de afspraken in de vaststellingsovereenkomst, maar op de overweging dat de waardevaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de onder 2.5 bedoelde aanvankelijke beschikking om een andere reden niet te hoog was. 
    
    
    
      Vertrouwensbeginsel 
      4.2. Voor zover eiser in het kader van zijn beroep op het vertrouwensbeginsel betoogt dat de vaststellingsovereenkomst een bewuste standpuntbepaling van verweerder is, gaat dat betoog niet op op de gronden als hiervoor in 4.1 zijn opgenomen. Voorts kan eiser niet worden gevolgd in zijn stelling dat verweerder met het volgen van de aangiften over de jaren 2000 en 2001 het rechtens te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat aan de verkoop van de aandelen geen fiscale gevolgen zouden worden verbonden, dan wel dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Het was eiser immers – in ieder geval – vanaf het moment waarop de herzieningsbeschikking was afgegeven duidelijk dat verweerder meende niet langer aan de gemaakte afspraken gebonden te zijn. Dat verweerder zich naast het volgen van de aangiften bij de vaststelling van de aanslagen over die jaren ook expliciet in de door eiser bedoelde zin heeft uitgelaten, heeft eiser niet gesteld en is ook niet gebleken. Voorts laat het volgen van de aangiften over eerdere jaren onverlet dat, gelet op de wettelijke regeling met betrekking tot het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang, in 2002 in verband met de in dat jaar ontvangen nabetaling aanleiding bestond vervreemdingvoordeel te constateren (zie hierna in overweging 4.5).”
    
    
    
    opzeggen vaststellingsovereenkomst
    
    4.2. Het Hof leest de rechterlijke uitspraken inzake de herzieningsbeschikking, die uiteindelijk hebben geleid tot de onherroepelijk geworden uitspraak van Hof Arnhem van 24 november 2006 op dezelfde wijze als de rechtbank, en sluit zich aan bij de daaraan door de rechtbank verbonden conclusie dat in de procedure over de herzieningsbeschikking is komen vast te staan dat de inspecteur zich terecht op dwaling beroept. Weliswaar hebben bedoelde rechterlijke uitspraken betrekking op een bij beschikking vastgestelde waarde per 1 januari 1997, maar deze uitspraken zien op een feitencomplex dat ook voor de onderhavige procedure relevant is en belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat voor de onderhavige aanslag (deels) tot een andere conclusie moet worden gekomen.
    
    
      4.3. Voor zover nodig voegt het Hof daaraan toe dat het bestaan van het Participatieplan ook naar ’s Hofs oordeel relevante informatie was voor de waardebepaling per 1 januari 1997, die de inspecteur niet had mogen worden onthouden. Die relevante, aan de inspecteur onthouden, informatie ligt niet reeds besloten in de brief van 16 september 1999 nu daarin slechts wordt vermeld dat op een aantal aandelen fl. 25 is gestort, zonder enige verwijzing naar het Participatieplan. Voor het overige heeft de inspecteur gesteld – en is onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat daarvan moet worden uitgegaan – dat hij  pas na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op de hoogte kwam van het bestaan van het Participatieplan en dat dit ook geldt voor de coördinerende inspecteur [D]. 
      Verder doet zich hier, anders dan gesteld in de pleitnota ter zitting, niet het geval voor dat de waarde per 1 januari 1997 per definitie gelijk was aan die van de beste gegadigde bij vrije verkoop, los van iedere beperking van het Participatieplan. Het Hof wijst in dit verband op de verwijzingsopdracht in het tweede arrest van de Hoge Raad waaruit volgt dat door het verwijzingshof bij de waardebepaling ook rekening moest worden gehouden met de invloed van het Participatieplan (en dus met de kans dat het niet tot vrije verkoop zou komen). Een aanwijzing voor het bestaan van een relevant waardeverschil ligt voorts hierin dat uit de procedure over de herzieningsbeschikking een verkrijgingsprijs van fl. 234 resulteerde, terwijl de inspecteur zich in de procedure over de navorderingsaanslag 1997 gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de geschatte overdrachtsprijs in de (vrije) verkooptransactie aan [B] op fl. 265,50 bedroeg. De feitelijke premisse van belanghebbende dat het Participatieplan geen invloed kon hebben op de waardering van het aandeel per 1 januari 1997 is dus onjuist. 
    
    
    4.4. Voor zover nodig voegt het Hof daar nog aan toe dat, anders dan gemachtigde verdedigt, de voor het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst vereiste buitengerechtelijke verklaring besloten ligt in de brief van 25 april 2000, in de (toelichting op) de herzieningsbeschikking en in de daaraan voorafgaande en daarop volgende correspondentie. 
    
    vertrouwensbeginsel
    
    4.5. Het Hof verwijst naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in haar overweging 4.2 en maakt deze overweging tot de zijne.
    
    4.6. De enkele omstandigheid dat de inspecteur op enig moment is overgegaan tot ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag over 1997 tot nihil en heeft besloten af te zien van navorderingen over 2000 en 2001, leidt niet tot een ander oordeel. Ter zitting heeft de inspecteur, desgevraagd, verklaard dat hij dit heeft gedaan in de hoop een procedure over het onderhavige jaar te voorkomen. Gesteld noch gebleken is dat de inspecteur daarbij (ten aanzien van het onderhavige jaar) in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt.
    
    overige grieven
    
    
      4.7. Hetgeen overigens nog door belanghebbende naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Zo treffen de beroepen op redelijkheid en billijkheid, het evenredigheidsbeginsel, het verbod op willekeur en het verbod van detournement de pouvoir geen doel, nu daarvoor de feitelijke grondslag ontbreekt.
      Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt eveneens nu de inspecteur gemotiveerd, en daarin niet of onvoldoende weersproken, heeft gesteld dat hij niet bevoegd was ten aanzien van de door belanghebbende genoemde personen, zo die al op een andere wijze door de belastingdienst zijn behandeld en zo er al sprake is van (feitelijk en rechtens) gelijke gevallen.
    
    
    
    slotsom
    
    Gelet op het vooroverwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur gerechtigd was de vaststellingsovereenkomst op te zeggen. Nu de berekening van de aanslag op zichzelf niet in geschil is, en tegen de heffingsrente geen afzonderlijke grieven zijn aangevoerd, is de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, A.M. van Amsterdam en J.C.M. van Sonderen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 13 juni 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.