ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901, Gerechtshof Den Haag, 21-05-2013, 200.126.228-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; voorlopige voorziening in hoger beroep tot verbod  tot opdrachtverlening voordat op hoger beroep is beslist; toelaatbaarheid; toetsingskader; belangenafweging

GERECHTSHOF DEN HAAG 
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.126.228/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: C/10/420449 
    
    
    Arrest van 21 mei 2013
    
    inzake
    
    
      ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., handelende onder de naam ZCN,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      tevens verzoekster in het incident,
      hierna te noemen: ZCN,
      advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.   [Geïntimeerde 1],
            gevestigd te […], gemeente […],
            geïntimeerde,
            tevens verweerder in het incident,
            hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
            advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij,
    
          
    en
    
    
      2.	GEMEENTE BARENDRECHT,
            zetelend te Barendrecht,
      3.	GEMEENTE ALBRANDSWAARD,
            zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,
      4.	GEMEENTE RIDDERKERK,
      	zetelend te Ridderkerk,
      geïntimeerden,
      tevens verweerders in het incident,
      hierna te noemen: de BAR-gemeenten,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij spoedappeldagvaarding met verkorte termijnen van 6 mei 2013 is ZCN in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 26 april 2013. Daarbij heeft ZCN incidenteel gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de artikelen 353 jo 223 Rv. de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, tot definitieve gunning van een aanbestede opdracht tot het sluiten van raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer (verder: de opdracht) over te gaan. Het hof heeft daarop, na de BAR-gemeenten in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, de BAR-gemeenten bij wege van voorlopige voorziening bij mondelinge uitspraak verboden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan totdat het hof op de vordering in het incident heeft beslist. Vervolgens hebben de BAR-gemeenten en [geïntimeerde 1] elk bij memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering van ZCN bestreden. Partijen hebben arrest in het incident gevraagd. 
    
    
    Beoordeling
    
    1.	Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. ZCN en [geïntimeerde 1] hebben beide ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BAR-gemeenten medegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van de Mededingingswet. Bij brief van 22 februari 2012 hebben de BAR-gemeenten ZCN meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde 1], omdat [geïntimeerde 1] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
    
    2.	ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort) samengevat gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. [geïntimeerde 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde 1] heeft naar voren gebracht dat de NMa de boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van [geïntimeerde 1] in hoofdzaak toegewezen.
    
    3.	Het hof zal thans slechts beslissen op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident. Het zal in de hoofdzaak elke verdere beslissing aanhouden. Aangezien het hof niet beschikt over het procesdossier van de eerste aanleg, zal het slechts rekening kunnen houden met hetgeen is vermeld in de inleidende dagvaarding en het vonnis van de voorzieningenrechter, en overigens moeten afgaan op de inhoud van de spoedappeldagvaarding en de memories van antwoord in het incident van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde 1] (die van [geïntimeerde 1] met producties).
    
    4.	ZCN heeft aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Zij wenst te voorkomen dat de BAR-gemeenten hangende het spoedappel een onherroepelijke beslissing nemen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Haar belang is, naar zij stelt, in de eerste plaats te voorkomen dat als gevolg van een rechtsgeldige opdracht aan [geïntimeerde 1] haar vordering, erop gericht dat de opdracht aan haar zal worden gegund, wellicht zal stranden. Zij wenst de onderhavige opdracht, en geen vervangende schadevergoeding. Zij stelt voorts dat zij groot belang heeft bij een onherroepelijk oordeel in hoger beroep over de vragen of de boetebeschikking van de NMa kwalificeert als een ernstige beroepsfout en of de voorzieningenrechter bevoegd is te oordelen, in weerwil van het gemotiveerde standpunt van de aanbestedende dienst, dat uitsluiting de enige optie is. Zij vreest dat het bestreden vonnis nadelige gevolgen heeft voor haar deelname aan andere aanbestedingsprocedures en daarmee voor de continuïteit van haar onderneming. Zij stelt dat [geïntimeerde 1] de opdracht intussen op grond van een tijdelijke opdracht zou kunnen uitvoeren.
    
    5.	De BAR-gemeenten brengen in de eerste plaats naar voren dat de incidentele vordering van ZCN reeds moet worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter in eerste aanleg niet heeft bepaald dat het instellen van hoger beroep door ZCN opschortende werking heeft en ZCN die opschortende werking in eerste aanleg niet heeft gevorderd, hetgeen voor haar risico komt. De BAR-gemeenten stellen voorts dat het in strijd is met het bepaalde in de Wira indien in spoedappel een incidentele vordering wordt toegewezen, strekkende tot het niet definitief mogen gunnen totdat in de hoofdzaak is beslist. Zij voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling op dit punt weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Zij wijzen ook op de rechtsonzekerheid die door deze gang van zaken ontstaat. Subsidiair brengen zij in het midden dat het hof alleen een voorlopige voorziening als gevorderd zou mogen geven indien feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter, toewijzing van de incidentele vordering rechtvaardigen.
    
    6.	De BAR-gemeenten zetten vervolgens hun belang uiteen bij het op korte termijn kunnen geven van de opdracht. Zij voeren aan dat de contracten met de huidige dienstverleners op 1 augustus 2013 aflopen, dat het feitelijke Wmo-vervoer reeds per die datum door de nieuwe opdrachtgever moet worden verricht en dat het feitelijke leerlingenvervoer per 2 september 2013 van start zal gaan. Zij wijzen erop dat het van belang is dat de winnende inschrijver tijdig de diverse voorbereidende werkzaamheden, maatregelen en investeringen kan plegen; zij menen dat daarvoor in redelijkheid een termijn van minstens drie maanden nodig is. Zij geven een opsomming van de aspecten die daarbij aan de orde zijn, zoals overname van personeel, opleiding van personeel, inschakeling van (medisch) begeleiders, inregelen van de regie, aanschaf en aanpassing van voertuigen, informeren van cliënten en maken en vaststellen van routeplanningen. Met betrekking tot de belangen van ZCN merken de BAR-gemeenten op dat het met [geïntimeerde 1] te sluiten contract hun uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt de overeenkomst eenzijdig op te zeggen met een (begrensde) verrekeningsverplichting. Dat betekent dat, indien het hof daartoe in de hoofdzaak zou verplichten, de opdracht alsnog aan ZCN zou kunnen worden gegeven. Met betrekking tot de tweede door ZCN aangevoerde grond brengen de BAR-gemeenten naar voren dat voor zover bekend er nog geen aanbestedende diensten zijn geweest die ZCN in verband met de door de NMa opgelegde boete hebben uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dat een oordeel op dit punt van het hof in de onderhavige zaak geen onherroepelijk karakter kan hebben, enerzijds omdat het een oordeel in kort geding blijft en anderzijds omdat daartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Zij wijzen er ten slotte op dat, zo een tijdelijke opdacht aan [geïntimeerde 1] niet juridisch ontoelaatbaar is, het nog maar de vraag is of [geïntimeerde 1] of een andere vervoerder bereid zal zijn om een dergelijk tijdelijk contract te sluiten.
    
    7.	Hetgeen [geïntimeerde 1] in haar memorie van antwoord naar voren brengt, heeft overwegend een gelijke strekking als het in de rechtsoverwegingen 5 en 6 weergegeven betoog van de BAR-gemeenten. Daarnaast betoogt [geïntimeerde 1] dat het hof de incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW. [geïntimeerde 1] verwijst daarbij naar uitspraken van dit hof, in het bijzonder LJN BQ4365 en LJN BX0981.
    
    8.	Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het incident gevorderde voorziening is strijd is met de Wira. Weliswaar is in de Wira bepaald dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover door een rechter een beslissing is genomen, maar noch in de Wira, noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de artikelen 353 jo 223 Rv alsnog een voorziening als hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren. Het hof onderschrijft ook niet de stellingen van de BAR-gemeenten, dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw op te zetten en in eerste aanleg gemaakte "fouten" te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in  hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen. Evenmin deelt het hof de opvatting van [geïntimeerde 1] dat het de incidentele vordering dient te beoordelen aan de hand van de door [geïntimeerde 1] naar voren gebrachte criteria. De onderhavige incidentele vordering van ZCN is voor ZCN met name van belang om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van toepassing worden. Indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele vordering reeds zouden gelden, zou deze haar belang verliezen. Een dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet. De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen.
    
    9.	De afweging van de door partijen naar voren gebrachte belangen brengt het hof tot de conclusie dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan [geïntimeerde 1] is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met [geïntimeerde 1] op te zeggen. De kans dat ZCN de opdracht alsnog verkrijgt, blijft bestaan. Aan de wens van ZCN om een onherroepelijk oordeel te geven over de vraag of de door de NMa opgelegde boete als ernstige fout kan of moet worden aangemerkt en of de voorzieningenrechter bevoegd was haar uitsluiting te bevelen, zal het hof niet kunnen voldoen, reeds omdat het oordeel door het hof als voorzieningenrechter in kort geding is gegeven en dus een voorlopig karakter draagt. Het door ZCN aangedragen alternatief van een opdracht voor een beperkte tussenperiode acht het hof, gelet op de daarvan verbonden onzekerheid en extra voorbereidingsinspanningen, geen realistisch alternatief.
    
    10. Het hof komt tot de slotsom dat de vordering van ZCN dient te worden afgewezen. Het zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    in het incident
    
    - wijst de vordering van ZCN tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
    
    - houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de beslissing in de hoofdzaak;
    
    
    in de hoofdzaak
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2013 voor het nemen van memories van antwoord aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde 1];
    
    - houdt elke beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe gewezen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.