ECLI:NL:HR:2016:2648, Hoge Raad, 22-11-2016, 14/05232
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Hoofdelijke aansprakelijkheid. Gemeenschappelijk voordeel. Art. 36e.7 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:884 inhoudende dat indien mededaders een strafbaar feit hebben gepleegd dat w.v.v. heeft opgeleverd, niet zonder meer de conclusie volgt dat sprake is van ‘gemeenschappelijk voordeel’. ’s Hofs oordeel dat sprake is van ‘gemeenschappelijk voordeel’ en dat daarom een hoofdelijke betalingsverplichting kan worden opgelegd, is ontoereikend gemotiveerd.

22 november 2016
    Strafkamer
    nr. S 14/05232 P
    AGE/NA
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 6 oktober 2014, nummer 22/004682-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel bevat de klacht dat het Hof de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de beslissing tot oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting, ontoereikend heeft gemotiveerd. 
      
    
    
      2.2.
      
        De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
        "Vaststelling van de betalingsverplichting
        Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
        Bij de beoordeling van de vordering gaat het hof uit van het in het arrest in de hoofdzaak onder 3 bewezen verklaarde strafbare feit, te weten het als medepleger opzettelijk telen van in totaal 963 hennepplanten in de periode van 24 maart 2013 tot en met 13 mei 2013. 
        Het hof heeft daarnaast voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde en zijn mededaders vóór de op 13 mei 2013 aangetroffen in werking zijnde kwekerij met 963 hennepplanten, in ieder geval één eerdere geslaagde hennepoogst hebben gehad.
        Het hof neemt als grondslag voor de ontneming in aanmerking het bewezen verklaarde feit, alsmede andere feiten (als bedoeld in artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht) gepleegd buiten de bewezen verklaarde periode ten aanzien waarvan naar het oordeel van het hof op grond van het procesdossier voldoende aanwijzingen bestaan dat deze feiten eveneens door de veroordeelde zijn begaan.
        De medeveroordeelde heeft het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag per 1 september 2012 gehuurd. Blijkens pagina 2 van de rapportage Diefstal energie is er een laag stof op de aanwezige assimilatielampen aangetroffen, die erop duidt dat deze laag stof al een langere tijd aanwezig was. Tevens was het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters door het gebruik in de hennepkwekerij dermate vervuild dat de filters minimaal één hennepoogst in werking moeten zijn geweest. Op de vloer lagen afvalbladeren en resten van hennepplanten, kennelijk afkomstig van een eerdere oogst. Ook waren er een aantal scharen met restanten van hennepproducten. De in de hennepkwekerij aanwezige 963 hennepplanten waren ongeveer 63 dagen oud. Als kweekperiode voor een volledige hennepoogst wordt een termijn van 70 dagen gehanteerd.
        Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof de conclusie in de rapportage Diefstal Energie dat de hennepkwekerij al een geruime tijd in het pand aanwezig was.
        Het bovenstaande levert naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen op dat de veroordeelde betrokken is geweest bij de hennepteelt over een langere periode dan bewezen is verklaard en dat er in die voorliggende periode minimaal één geslaagde oogst van vergelijkbare omvang is geweest.
        Gelet op het arrest van heden is ook zijn medeverdachte [medeverdachte] daarvoor veroordeeld. Aannemelijk is dat ook anderen (onbekend gebleven) mededaders van deze hennepkwekerij geprofiteerd hebben.
        De veroordeelden hebben geen inzicht willen verschaffen over de wijze waarop de buit/het voordeel is verdeeld. Het hof zal daarom een hoofdelijke betalingsverplichting opleggen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel.
        Het hof ontleent de schatting van het op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
        De bij onderstaande berekening gebezigde gegevens ontleent het hof, voor zover niet anders vermeld, aan het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen. Update 1 november 2010" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie.
        Berekening inkomsten
        Aantal hennepplanten:					963
        Totale bruto opbrengst hennep per oogst:	27,1 kg
        (= 963 planten x 28,2 gr)	
        Minimale verkoopprijs/kg:				€  3.280,00
        Minimale totale bruto opbrengst per oogst:	€ 88.888,00
        Totale kosten:							€ 17.977,34
        Bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel
        € 88.888,00 - € 17.977,34 = € 70.910,66
        Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op EUR 70.910,66 (zeventigduizend negenhonderdentien euro en zesenzestig eurocent).
        Het hof zal de veroordeelde hoofdelijk de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.
        Het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel en het door de veroordeelde te betalen bedrag is daarmee op een hoger bedrag vastgesteld dan door het openbaar ministerie is gevorderd.
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
        Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht."
      
      
    
    
      2.3.
      Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Met de in art. 36e, zevende lid, Sr vervatte regeling van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884, NJ 2015/325.) 
      
    
    
      2.4.
      Het Hof heeft het door de betrokkene tezamen met zijn mededaders wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op in totaal € 70.910,66 en heeft aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. Gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen is het oordeel van het Hof dat art. 36e, zevende lid, Sr kan worden toegepast, welk oordeel enkel gebaseerd is op de overweging dat "de veroordeelden geen inzicht [hebben] willen verschaffen over de wijze waarop de buit/het voordeel is verdeeld", ontoereikend gemotiveerd.
      
    
    
      2.5.
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016.