ECLI:NL:GHARL:2020:3032, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-04-2020, 200.242.185/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Exoneratiebeding. Uitleg overeenkomst. Onaanvaardbaarheid van beroep op exoneratiebeding. Als gevolg van een storing in de koelapparatuur van een koelcel is een daarin opgeslagen partij medicijnen onbruikbaar geworden. Tussen partijen (het handelsbedrijf en een installateur) is een (in het  Duits opgesteld) exoneratiebeding overeengekomen in het onderhoudscontract voor de koelcellen. De door (de Duitstalige directeur van) het handelsbedrijf aan het exoneratiebeding gegeven uitleg (iedere aansprakelijkheid van het handelsbedrijf is uitgesloten) is onbegrijpelijk. Het gehanteerde Duits is enigszins gebrekkig, maar kan niet anders worden begrepen dan dat de aansprakelijkheid van de installateur is uitgesloten. Het beroep op het beding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, in het bijzonder gegeven de wanverhouding tussen de door het handelsbedrijf jaarlijks voor het onderhoud van de koelcellen verschuldigde vergoeding (€ 3.189) en de schade (€ 227.449,-) alsmede het feit dat het handelsbedrijf voor deze schade verzekerd is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.242.185/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 171365)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 april 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Kravag-Logistic Versicherungs-AG,
      
      gevestigd te Hamburg,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Kravag,
      advocaat: mr. J.C. van Zuethem, kantoorhoudend te Breda,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        KlimaatNed Noord B.V.,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: KlimaatNed,
      advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Ter uitvoering van het tussenarrest van 15 oktober 2019 heeft op 21 januari 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Met instemming van partijen is die enkelvoudig gehouden ten overstaan van de raadsheer-commissaris, die deel uitmaakt van de combinatie die dit arrest zal wijzen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie is de zaak verwezen naar de rol voor royement of het vragen van arrest. Op 
      10 maart 2020 hebben partijen arrest gevraagd op basis van het comparitiedossier en voormeld proces-verbaal.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. Kravag heeft in de memorie van grieven opgemerkt dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de heer [A] "plantmanager" was. Daargelaten of die opmerking bedoeld was als "grief" tegen het vonnis geldt dat het hof de feitenvaststelling van de rechtbank in zoverre niet overneemt (omdat dit niet nodig is) en Kravag bij deze eventuele grief dus (verder) geen belang heeft.
      
    
    
      2.2
      European Pharma B.V. (verder: European Pharma) is een groothandel in medicijnen. Het bedrijf is gevestigd in Groningen. In koelcellen van het bedrijf werden medicijnen opgeslagen. Die medicijnen dienden te worden bewaard bij een temperatuur tussen +2° C en + 8° C.
      
    
    
      2.3
      In november 2014 heeft European Pharma een onderhoudscontract gesloten met KlimaatNed. Namens European Pharma is de overeenkomst getekend door mevrouw           [B] (verder: [B] ). Overeengekomen werd dat KlimaatNed zorg droeg voor onderhoud van en toezicht op de koelcellen. Daarvoor werd een tarief overeengekomen van € 3.189,- per jaar en exclusief btw. 
      
    
    
      2.4
      Het toezicht hield in dat de temperatuur in de koelcellen permanent kon worden gemonitord. Daartoe was een systeem aangebracht dat ADAP KOOL heet. Dat systeem gaf relevante data door aan een computer op afstand en zorgde ook voor een alarmmelding naar die computer op afstand indien van onaanvaardbare temperatuurschommeling sprake was. Die computer op afstand was geplaatst bij Nijmeijer Koeltechniek B.V. (verder: Nijmeijer).
      
    
    
      2.5
      
        De overeenkomst tussen European Pharma en KlimaatNed is gesteld in de Duitse taal. Daarin is, voor zover van belang, bepaald:
        
          "
          ADAP KOOL
        
        
          Bietet die Möglichkeit die Installation zum Verwalten und überwachen aus der Ferne.
        
        
          Verwaltung
        
        
          Die Installation wird in unser monitoring-System aufgenommen. Jeder Temperatur
        
        
          Überschreitungen kommen über unseren Netz und wird behandelt. Monatlich wird ein Test-
        
        
          Alarm generiert, um die Verbindungen zu testen.
        
        
          Registrierung
        
        
          Das System kann erstellen und Speichern von Temperatur-Aufzeichnungen. Monatlich
        
        
          erhalten Sie per Post einen Ausdruck dieser Daten und Temperartur sätze, So dass Sie den
        
        
          Raumtemperature nachweisen können, wo Ihre Produkte sind festgelegt.
        
        
          Aufmerkung
        
        
          Trotz sorgfältiger Kontrolle des Adap-Kool Schutz-Alarms KlimaatNed North, können Sie
        
        
          niemals und in keiner Weise keinerlei beim Überschreiten der Einfluss von Temperatur und
        
        
          konsequente Produkt Schaden haftbar gemacht werden."
        
        Tot de overeenkomst behoren ook de algemene voorwaarden van KlimaatNed. Daarin staat nog:
        "Störungen
      
      
        9 . Das Installateur verpflichtet sich, den Fehler innerhalb von 24 Stunden zu prüfen,
      
      
        10. Wenn die Wende nicht führt zu Aufhebung der Störung führt das Installateur sofort
      
      
        Bericht über seine Ergebnisse an den Client."
      
    
    
      2.6
      
        Voorafgaand aan toezending en ondertekening door [B] van de in de Duitse taal gestelde overeenkomst was door KlimaatNed een in het Nederlands opgestelde offerte toegezonden aan European Pharma. Na ontvangst daarvan heeft de heer [A] (werkzaam bij European Pharma) aan KlimaatNed laten weten dat de offerte ongeschikt was omdat daarin ook was opgenomen het onderhoud aan cv-ketels, heathers en ventilatoren. [A] heeft toen aan KlimaatNed verzocht een aangepaste offerte uit te brengen, namelijk een offerte die uitsluitend zag op het onderhoud van en toezicht op de koelinstallaties. Die offerte moest in het Duits gesteld zijn.
        In de eerste (in het Nederlands opgestelde offerte) was opgenomen:
        "Opmerking
        
          Ondanks zorgvuldige opvolging van de Adap Kool storingsmelding kan KlimaatNed noord,
        
        
          nooit en op geen enkele wijze dan ook aansprakelijk worden gehouden op gevolgen van
        
        
          temperatuur overschrijding en daaruit volgende productschade."
      
      
    
    
      2.7
      In augustus 2015 lag een partij medicijnen van European Pharma opgeslagen in een van haar koelcellen. Op 29 augustus 2015 om 7.45 uur is de temperatuur in de koelcel gestegen boven de +8 °C tot een maximum van +21,9 °C. Op 31 augustus 2015 rond 13.00 uur is de temperatuur in de koelcel weer gedaald tot minder dan +8 °C. Op het moment dat de temperatuur boven de toegestane temperatuur uitsteeg is een alarm afgegaan bij Nijmeijer. Daarop is door Nijmeijer niet gereageerd.
      
    
    
      2.8
      European Pharma heeft KlimaatNed  bij brief van 4 september 2015 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. 
      
    
    
      2.9
      Kravag is de verzekeraar van European Pharma. Op grond van de gesloten verzekeringsovereenkomst heeft zij European Pharma schadeloos gesteld. Kravag is gesubrogeerd in de rechten van European Pharma.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      Kravag heeft in eerste aanleg, gevorderd KlimaatNed te veroordelen tot betaling van € 227.449,60, vermeerderd met wettelijke rente, incassokosten en proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2018 de vorderingen afgewezen en Kravag veroordeeld in de proceskosten. De motivering van die beslissing van de rechtbank was als volgt. Tussen KlimaatNed en European Pharma is een exoneratiebeding overeengekomen. Dat beding houdt in dat KlimaatNed niet aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van overschrijding van de maximaal toelaatbare temperatuur in de koelcel van European Pharma. De schade waarop het beding betrekking heeft is ook de schade die geleden is en waarvan vergoeding wordt gevorderd. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet onaanvaardbaar dat KlimaatNed zich op het exoneratiebeding beroept.
      
    
    
      3.3
      KlimaatNed heeft in eerste aanleg Nijmeijer Koeltechniek B.V. in vrijwaring opgeroepen. In het vonnis van 11 april 2018 is de vordering van KlimaatNed in de vrijwaringsprocedure afgewezen. In hoger beroep speelt de kwestie van de vrijwaring geen rol meer.
      
    
    
      3.4
      Kravag heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis van 11 april 2018 te vernietigen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van KlimaatNed in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. Ook heeft zij gevorderd KlimaatNed te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten ad € 7.903,- die Kravag, ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 11 april 2018, aan KlimaatNed heeft voldaan, vermeerderd met rente.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Bevoegde rechter en toepasselijk recht
      
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is en Nederlands recht toepasselijk is. In de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2 van het vonnis van 11 april 2018 is dat gemotiveerd. Kravag heeft geen bezwaren geformuleerd tegen deze oordelen. Die oordelen en de motivering daarvan zijn juist. Het hof neemt die hier over. Ook het hof is dus bevoegd en ook het hof gaat uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
      
      
        
          Vermeerdering van eis?
        
      
    
    
      4.2
      Kravag betitelt haar vordering tot terugbetaling van proceskosten als een vermeerdering van eis. Van een vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv is echter strikt genomen geen sprake. De vordering strekt er slechts toe terug te krijgen wat mogelijk onverschuldigd betaald is (vgl. ECLI:NL:HR:2005:AT4039). Indien daarvan sprake is zal het hof ook oordelen over deze vordering tot terugbetaling.
      
      
        
          De bezwaren van Kravag
        
      
    
    
      4.3
      
        Kravag heeft een aantal bezwaren ("grieven") ontwikkeld tegen het vonnis van 
        11 april 2018. In die grieven wordt het volgende aan de orde gesteld:
      
      a. Wat staat er nu eigenlijk in het exoneratiebeding (grieven 1 tot en met 5)?
      b. Op welke schade heeft het betrekking? Alleen gevolgschade (grief 6)?
      c. Is het beroep op het beding naar maatstaven van  redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of is het beding onredelijk bezwarend (grieven 7 en 8)?
      d. Is Kravag terecht in de proceskosten van de rechtbankprocedure veroordeeld (grief 9)?
      Deze thema's worden hierna besproken.
      
      
        a. Wat staat er nu eigenlijk in het exoneratiebeding (grieven 1 tot en met 5)?
      
    
    
      4.4
      
        Vast staat dat European Pharma en KlimaatNed een overeenkomst hebben gesloten en dat daarvan deel uitmaakt het beding dat daarin onder het kopje "Aufmerkung" is opgenomen, te weten:
        "Trotz sorgfältiger Kontrolle des Adap-Kool Schutz-Alarms KlimaatNed North, können Sie
        
          niemals und in keiner Weise keinerlei beim Überschreiten der Einfluss von Temperatur und
        
        
          konsequente Produkt Schaden haftbar gemacht werden."
        
        Partijen verschillen van mening over wat daar nu precies mee bedoeld is. Dat betekent dat het aan de rechter is het beding uit te leggen. Terecht  heeft de rechtbank (overweging 5.8 van het vonnis van 11 april 2018) daarbij voorop gesteld dat niet slechts naar de tekst van de clausule gekeken moet worden, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tegen deze uitlegmaatstaf is door Kravag geen bezwaar gemaakt.
      
      
    
    
      4.5
      Over de inhoud van het exoneratiebeding stelt Kravag het volgende. De tekst van het beding is duidelijk. Daarin staat dat European Pharma jegens derden niet aansprakelijk is indien KlimaatNed voor het overeengekomen toezicht zorg draagt. Dan ontstaat immers geen schade. Bij bewaking van haar koelopslag door KlimaatNed zou European Pharma dus geen problemen met schadeclaims hebben. [B] , die de overeenkomst tussen European Pharma en KlimaatNed heeft getekend, heeft het beding aldus opgevat en mogen opvatten. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is een offerte gezonden door KlimaatNed. Die was in het Nederlands gesteld. De offerte is niet geaccepteerd en daarom niet van belang voor de uitleg van het beding. Er is juist gevraagd om een nieuwe offerte in het Duits omdat [B] , Duitstalig, in het Duits wilde contracteren. De hoofdregel van het aansprakelijkheidsrecht is voorts dat schade wordt vergoed door diegene die de schade veroorzaakt. Daarbij komt dat de kwaliteit van het Duits dat door KlimaatNed gebruikt is te wensen over laat. Indien als gevolg daarvan onduidelijkheden zijn ontstaan bij European Pharma moet dat voor rekening en risico blijven van KlimaatNed. Zij heeft de overeenkomst en de algemene voorwaarden immers opgesteld. Het lag niet op de weg van European Pharma uitleg te vragen over de tekst van het beding. 
      
    
    
      4.6
      KlimaatNed brengt hiertegen in dat vergelijking van de Nederlandse en Duitse tekst van het beding duidelijk maakt dat bedoeld is de aansprakelijkheid van KlimaatNed en niet die van European Pharma uit te sluiten. In de Nederlandse tekst is dat immers duidelijk geformuleerd: "(…) kan KlimaatNed noord, nooit en op geen enkele wijze dan ook aansprakelijk worden gehouden op gevolgen van temperatuur overschrijding en daaruit volgende productschade." Het is ook niet logisch dat de bepaling zou inhouden dat derden European Pharma niet aansprakelijk kunnen houden voor haar eigen schade. De Nederlandse tekst is bij de uitleg van de Duitse tekst ook van belang omdat [A] die tekst heeft ontvangen, hij zich als bevoegde vertegenwoordiger van European Pharma aan KlimaatNed heef gepresenteerd en [A] om aanpassing van de offerte heeft gevraagd. Daarnaast geldt dat European Pharma op de Nederlandse markt opereerde en om die reden bekend kon of behoorde te zijn met het Nederlandse contractenrecht, waaronder het fenomeen van exoneratiebedingen. Waar Kravag zelf stelt dat de Duitse tekst gebrekkig was geldt dat er voor European Pharma juist wel aanleiding was over de betekenis daarvan vragen te stellen.
      
    
    
      4.7
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        De uitleg die [B] aan het beding gaf (en Kravag in deze procedure geeft) was deze: indien KlimaatNed haar contractuele (toezichts)verplichtingen correct nakomt ontstaat geen schade en hoeft European Pharma geen schadeclaims te vrezen. De in het beding opgenomen woorden "(…) können Sie niemals (…) haftbar gemacht werden" geven enige steun aan deze uitleg omdat het woord "Sie" daarin bij letterlijke lezing lijkt te verwijzen naar European Pharma. Dat is niettemin geen uitleg waartoe [B] redelijkerwijs kon komen.
      
      
    
    
      4.8
      De volgende factoren zijn daarvoor redengevend:
      - European Pharma is een professionele partij die vaker contracten sluit. Eerdere onderhandelingen met KlimaatNed (althans het bedrijf waarvoor de directeur van KlimaatNed, de heer [C] , werkzaam was geweest) waren gevoerd door [B] .
      - In een overeenkomst opnemen dat geen schadeclaims ontstaan (en dus geen aansprakelijkheid bestaat) wanneer de wederpartij zijn verplichtingen keurig nakomt is zo evident overbodig dat een professionele partij als [B] redelijkerwijs niet kon menen dat het beding in kwestie niettemin die strekking had. 
      - In de overeenkomst van november 2014 wordt achtereenvolgens uiteengezet wat voor  systeem ADAP-KOOL is, hoe het beheerd wordt ("Verwaltung") en welke data het kan verstrekken ("Registrierung"). Daarna volgt de "Aufmerkung". Deze begint met de woorden "Trotz sorgfältiger Kontrolle (…)". In het Nederlands: ondanks zorgvuldige controle. Logisch gezien ligt voor de hand dat daarna een mededeling volgt die inhoudt dat er ondanks zorgvuldige controle van het ADAP-Koolsysteem iets fout kan gaan. Kravag merkt de daarna gebruikte woorden aan als overbodig of niet goed in de context passend (memorie van grieven sub 19) en stelt dat dit soort woorden nu eenmaal vaker voorkomen in contracten. De genoemde logica maakt de uitleg van Kravag echter onbegrijpelijk en zinledig, en dat kan dus ook niet een uitleg zijn waartoe (de ervaren) [B] redelijkerwijs heeft kunnen komen. Daarbij geldt dat bij de uitleg van een bepaling als vuistregel heeft te gelden dat een uitleg waarin aan de bepaling betekenis toekomt meer in de rede ligt dan een uitleg waarin de bepaling zinloos is. Het ligt immers niet voor de hand dat in een document een zinloze bepaling wordt opgenomen.   
      
    
    
      4.9
      Gegeven het voorgaande blijft als enige redelijke en aannemelijke uitleg over dat, al is het in enigszins krom Duits, in het beding de aansprakelijkheid van KlimaatNed wordt beperkt en niet die van European Pharma. Het Nederlandse contractenrecht kent ook de mogelijkheid van een dergelijke beperking. Kravag heeft wel gesteld dat [B] een dergelijke beperking niet in de clausule heeft gelezen, maar dat is wat anders. Waar European Pharma een Nederlandse onderneming is die in Nederland opereert had zij, als professionele contractspartner, op het bestaan van exoneratiebedingen bedacht kunnen en moeten zijn. Hierbij wordt nog opmerkt dat KlimaatNed eerder een Nederlandse versie van de overeenkomst had toegestuurd die op verzoek van European Pharma in het Duits is vertaald. Het had voor de hand gelegen dat bij onduidelijkheden in de vertaling [B] [A] zou hebben geraadpleegd over de Nederlandse tekst om zo de precieze bedoeling van een gebrekkige vertaling te achterhalen. Dat [B] dat kennelijk heeft nagelaten dient in de omstandigheden van dit geval voor rekening van European Pharma te blijven. De kromme vertaling geeft dus ook geen aanleiding  voor honorering van het beroep van Kravag op de contra preferentemregel (artikel 6:238 lid 2 BW).  
      
    
    
      4.10
      De eerste vier grieven slagen op deze gronden niet. In grief 5 is nog geklaagd over het feit dat de rechtbank Kravag niet heeft toegelaten tot bewijslevering, maar het aanbod daartoe behelsde geen specifieke en concrete feiten die zich voor bewijs lenen en voor de beslissing in deze zaak van belang zijn. Ook in hoger beroep is een dergelijk aanbod niet gedaan. Ook grief 5 faalt daarom.
      
      
        
          b. Op welke schade heeft het beding betrekking? Alleen gevolgschade (grief 6)?
        
      
    
    
      4.11
      Kravag wijst op de woorden "konsequente Produkt Schaden" in het exoneratiebeding. Zij leidt daaruit af dat de exoneratie niet ziet op schade aan de opgeslagen producten zelf, maar slechts op verdere gevolgschade. In goed Duits had er volgens haar dan ook beter kunnen staan "Konzequenzen des Produktschadens". Dit betekent dat de aansprakelijkheid voor de schade aan de producten (bestaande in het onbruikbaar zijn van de medicijnen als direct gevolg van het niet opvolgen van de alarmmelding) niet is uitgesloten. Die schade moet dus vergoed worden. Het gaat daarbij om een bedrag van € 199.170,18. De uitsluiting van aansprakelijkheid zou dan hoogstens kunnen zien op de post gederfde winst ad € 19.908,57 omdat die post kan worden aangemerkt als gevolgschade.
      
    
    
      4.12
      Kravag kan in deze uitleg van het exoneratiebeding niet worden gevolgd. In het beding staan niet slechts de drie zojuist geciteerde woorden ("konsequente Produkt Schaden"), maar daaraan voorafgaand staan nog de woorden "beim Überschreiten der Einfluss von Temperatur und". Ook hier geldt weer dat het Duits enigszins krom is, maar de onmiskenbare strekking van deze woorden in onderling verband gelezen is dat aansprakelijkheid wordt uitgesloten voor het geval sprake is van ontoelaatbare temperatuurwisseling en als gevolg daarvan optredende schade aan de producten. Een andere uitleg zou op zijn plaats zijn indien bijkomende feiten en omstandigheden zouden wijzen in de richting van de door Kravag voorgestane uitleg, maar dergelijke feiten en omstandigheden zijn door Kravag niet gesteld. Integendeel, ook de woorden "niemals und in keiner Weise” wijzen bepaaldelijk niet in de richting van enige beperking. Ook grief 6 faalt. 	
      
      
        
          c. Is het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of is het beding onredelijk bezwarend (grieven 7 en 8)?
        
      
    
    
      4.13
      Kravag stelt dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Reden daarvoor is dat KlimaatNed ernstig tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Zij (althans Nijmeijer) heeft immers niet gereageerd op de alarmmelding en niets ondernomen om het kennelijk defecte koelsysteem te herstellen. KlimaatNed brengt echter wel jaarlijks een bedrag van € 3.189,- (exclusief btw) in rekening voor onderhoud en toezicht (temperatuurbewaking). Op deze gronden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat KlimaatNed zich op het exoneratiebeding zou mogen beroepen. Daarbij komt dat in het beding zelf staat dat het slechts toepasselijk is bij zorgvuldige opvolging van de storingsmeldingen van het ADAP KOOLsysteem. Dat is echter nu precies waaraan het heeft ontbroken: op de alarmmelding is in het geheel niet gereageerd.
      
    
    
      4.14
      Over het algemeen geldt dat een exoneratiebeding geen werking heeft als het beroep erop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Daarvan is over het algemeen sprake indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar (KlimaatNed) of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. De rechter zal daarbij acht moeten slaan op alle omstandigheden die zijn aangevoerd om het beding buiten werking te laten dan wel om het juist zijn werking te laten behouden (vergelijk HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913). Bij dit alles is dan nog van belang dat de rechter zich terughoudend moet opstellen bij het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van een door partijen overeengekomen beding. 
      
    
    
      4.15
      Door KlimaatNed is niet betwist dat zij bekend was met het grote belang van het op de juiste temperatuur bewaren van medicijnen in de koelcel. Juist of mede met het oog op het voorkomen van productschade als gevolg van temperatuurwisseling (zie de tekst van het exoneratiebeding, zoals hiervoor uitgelegd) is door haar immers met European Pharma overeengekomen de alarmeringsfunctie van het ADAP Koolsysteem bij haar (althans Nijmeijer) te beleggen. 
      
    
    
      4.16
      Door KlimaatNed is niet betwist dat de overeenkomst met European Pharma haar verplichtte te reageren op een alarmmelding en dat de alarmmelding (door Nijmeijer) is ontvangen. Het niet reageren daarop is, gegeven het geschetste grote belang van klimaatbeheersing in de koelcel, aan te merken als een tekortkoming. Dat op zichzelf maakt het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter nog niet onaanvaardbaar. Indien in de stellingen van Kravag al gelezen zou moeten worden dat KlimaatNed opzettelijk geen opvolging heeft gegeven aan de alarmmelding geldt dat niet is toegelicht en evenmin voldoende is onderbouwd waarop het opzet van KlimaatNed dan was gericht (het niet opvolgen van de melding? Het veroorzaken van schade of in het leven roepen van het risico daarop?). Ook overigens is die eventuele stelling onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      4.17
      Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’, dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard (Vergelijk HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008: BD2984). Kravag heeft niet meer gesteld dan dat niet gereageerd is op de alarmmelding. Dat enkele gegeven rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat KlimaatNed bewust roekeloos heeft gehandeld. Verdere onderbouwing is uitgebleven. Aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen.
      
    
    
      4.18
      De tussenconclusie is dat het beroep van KlimaatNed op het exoneratiebeding niet onaanvaardbaar is omdat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. De vraag resteert dan of, alle omstandigheden van het geval overigens beoordelend, dat beroep  niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Kravag heeft nog gewezen op het tussen partijen voor onderhoud en toezicht overeengekomen jaarbedrag (€ 3.189,- exclusief btw). Hoewel Kravag dat nergens met zoveel woorden stelt bedoelt zij kennelijk te zeggen dat zij wel erg veel geld verschuldigd was voor het toezicht en het onderhoud. Echter, gesteld tegenover het gevorderde schadebedrag van € 227.449,60 is de tegenprestatie van European Pharma slechts 0,78%. Bij nog meer productopslag had de schade zelfs nog (veel) groter kunnen zijn en zou genoemd percentage dus nog lager zijn. Die wanverhouding tussen schade en verschuldigde prestatie maakt een beroep op de exoneratiebepaling juist niet onaanvaardbaar. 
      
    
    
      4.19
      Voorts heeft European Pharma, kennelijk gelet op de grote waarde van de opgeslagen producten, aanleiding gezien zich tegen het risico van schade ten gevolge van een koelcelstoring te verzekeren, ook voor het geval op die storing niet adequaat gereageerd zou worden door KlimaatNed. Ook de verzekerbaarheid van het risico en de omstandigheid dat dit risico daadwerkelijk was verzekerd, maakt het beroep op de exoneratiebepaling juist niet onaanvaardbaar
      
    
    
      4.20
      Concluderend: KlimaatNed is tekortgeschoten, maar de overeengekomen prijs voor het uitoefenen van toezicht was zeer gering in verhouding tot de feitelijk geleden en verzekerde schade. Van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beroep op het exoneratiebeding is dan ook geen sprake.
      
    
    
      4.21
      Indien Kravag al beoogd heeft in hoger beroep een oordeel te verkrijgen over haar vernietiging van het exoneratiebeding en indien dat beding al een algemene voorwaarde genoemd kan worden geldt dat in het vorenstaande ligt besloten dat het beding niet al naar zijn aard kennelijk onredelijk bezwarend is.
      
    
    
      4.22
      Kravag heeft ook nog aangevoerd dat het niet reageren op de alarmmelding door Nijmeijer moet worden toegerekend aan KlimaatNed omdat Nijmeijer door KlimaatNed als hulppersoon was ingeschakeld (artikel 6:76 BW). Uitgaande van de juistheid van die stelling,  maakt die omstandigheid naast de andere feiten en omstandigheden niet dat het beding ontoelaatbaar is. Het oordeel over de vraag of Nijmeijer hulppersoon was kan om die reden in het midden blijven.
      
    
    
      4.23
      De grieven 7 en 8 falen.
      
      
        
          d. Is Kravag terecht in de proceskosten in de rechtbankprocedure veroordeeld (grief 9)?
        
      
    
    
      4.24
      Met het feit dat geen van de eerdere grieven slaagt is het lot van grief 9 over de proceskosten bezegeld. Ook die grief slaagt niet.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van de proceskosten dient als gevolg daarvan te worden afgewezen. Van onverschuldigde betaling daarvan is immers geen sprake.
      
    
    
      5.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Kravag in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van KlimaatNed zullen worden vastgesteld op € 5.270,- aan griffierecht en € 7.838,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief VI à € 3.919,- per punt). 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 
      11 april 2018; 
    
    
    
      veroordeelt Kravag in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KlimaatNed vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      veroordeelt Kravag in de nakosten, begroot op (€ 157,-) met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Kravag niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, O.E. Mulder en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      14 april 2020.