ECLI:NL:HR:2018:1986, Hoge Raad, 26-10-2018, 17/04242
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet. Art. 7:685 (oud) BW. Na ontbindingsuitspraak bekend geworden feiten. Baijingsleer (HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905); uitzondering mogelijk?

26 oktober 2018
    Eerste Kamer
    17/04242
    TT/IF
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser] ,wonende te [woonplaats] , 
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. S. Kousedghi,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [verweerster] ,gevestigd te Landsmeer, 
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	het vonnis in de zaak 4175710\CV EXPL 15-3445 van de kantonrechter te Zaanstad van 3 december 2015;
    b.	het arrest in de zaak 200.184.767/01 van het gerechtshof Amsterdam van 30 mei 2017. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
      	De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping.
      	De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    (i)	[eiser] , geboren in 1957, is vanaf 4 april 1984 werkzaam geweest bij [verweerster] , laatstelijk in de functie van operator tegen een salaris van € 2.453,85 bruto per maand. [verweerster] houdt zich bezig met het produceren en leveren van gedroogde en vloeibare ei-producten voor onder meer de levensmiddelenindustrie. In zijn functie moest [eiser] dozen met eierpoeder controleren die op een lopende band werden aangeleverd. 
    
      (ii)	[verweerster] heeft [eiser] bij brief van 26 november 2014 op staande voet ontslagen. Daarbij is als dringende reden voor het ontslag gegeven dat [eiser] zijn plichten als werknemer op grove en onacceptabele wijze niet is nagekomen en dat hij de belangen van [verweerster] op het spel heeft gezet, doordat hij – naar uit camerabeelden bleek – tijdens zijn werkzaamheden had geconstateerd dat in de verpakking van een door hem te controleren doos met eierpoeder een gat zat, maar die doos niettemin “door heeft laten gaan” en op een pallet heeft geplaatst terwijl hij die doos had moeten verwijderen.
      (iii)	[eiser] heeft tijdig nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
      (iv)	In een door [eiser] aanhangig gemaakte procedure tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen heeft de kantonrechter bij vonnis van 21 januari 2015 [verweerster] veroordeeld [eiser] weer te werk te stellen en het hem toekomende loon door te betalen. 
    
    (v)	Bij beschikking van 3 maart 2015 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [verweerster] per 15 maart 2015 ontbonden voor het geval die arbeidsovereenkomst nog bestond. Het verzoek van [eiser] hem een vergoeding toe te kennen is daarbij afgewezen, waarbij de kantonrechter heeft overwogen:
    “Beoordeeld moet worden of aan [eiser] in redelijkheid een vergoeding toekomt. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is nu de omstandigheden die tot de ontbinding aanleiding geven geheel aan [eiser] te wijten zijn. Die feiten zijn van een zodanige ernst dat dit niet tot een andere beslissing kan leiden.”
    
    
      (vi)	In het door [verweerster] tegen het hiervoor onder (iv) genoemde vonnis ingestelde hoger beroep heeft op 17 juni 2015 een pleitzitting plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting vermeldt onder meer:
      “ [eiser] : Ik heb niet, zoals u op de beelden ziet, de 18e maar ik heb de 19e doos gecontroleerd. Op deze doos zag ik een “tik” en ik dacht dat de zak misschien kapot was. Als een doos oneffenheden vertoont dan maken we die ook open om te controleren. (…)
      Vervolgens gaat het hof samen met de advocaten en hun clienten de doos inspecteren.
      
        [eiser] wijst aan wat hij bedoelt met een “tik” op de doos.
      (…)
      Mr. Horst opent de doos en zoekt naar het gat in de zak. Ook [betrokkene 1] zoekt mee naar het gat.
      Na lang zoeken en nadat de zich in de doos bevindende plastic zak daaruit was verwijderd wordt vervolgens door het hof geconstateerd dat er geen gat in de zak zit.
      De voorzitter vraagt [eiser] of hij daadwerkelijk een gat heeft gezien die bewuste dag. [eiser] antwoordt dat hij oneffenheden aan de doos zag, de “tik”, en omdat hij bij het openen van de doos poeder voelde op zijn handen ging hij er vanuit dat er een gat in de zak zat.
      
        [eiser] verklaart dat hij geen gat heeft gezien, maar dat hij alleen het poeder heeft gevoeld op zijn handen.”
    
    
    
      (vii)	Het hof heeft bij arrest van 15 september 2015 het hiervoor onder (iv) genoemde vonnis bekrachtigd. Het heeft met betrekking tot de gang van zaken die geleid heeft tot het ontslag op staande voet onder meer het volgende overwogen:
      “ Uit al het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat, zoals [verweerster] heeft gesteld, de desbetreffende gedragingen van [eiser] – zo hem, nu inmiddels is komen vast te staan dat de gewraakte doos geen zak met een gat bevatte, daarvan al enig verwijt kan worden gemaakt – bewust en opzettelijk door hem zijn verricht. [verweerster] heeft ook niet gesteld waaruit die bewustheid en opzet, anders dan uit de desbetreffende camerabeelden, wel zou kunnen worden afgeleid.”
    
    
    
      3.2.1
      
        [eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig is en veroordeling van [verweerster] tot betaling van een vergoeding van € 267.795,-- bruto, althans van een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter compensatie van de inkomensschade die hij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de beëindiging van zijn dienstverband.
    
    
      3.2.2
      De kantonrechter achtte de verklaring voor recht toewijsbaar, maar heeft de gevorderde vergoeding afgewezen.
      
    
    
      3.2.3
      
        Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen:
        “3.7 Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet geëindigd door het door [verweerster] op 26 november 2014 aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet – waarvan [eiser] immers met succes de nietigheid heeft ingeroepen – maar door de ontbinding van die overeenkomst per 15 februari 2015 door de kantonrechter bij beschikking van 3 februari 2015. Dat betekent dat [eiser] geen aanspraak kan maken op enige vergoeding wegens een onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag. Een ontslag dat nietig is verklaard en waarvan dus op goede gronden de nietigheid is ingeroepen, wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.8
      De kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 3 maart 2015 ontbonden per 15 maart 2015 voor het geval die arbeidsovereenkomst nog bestond. Nu door het met succes inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst na 26 november 2014 heeft doorgelopen, heeft de beschikking van de kantonrechter tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (met ingang van 15 maart 2015) geleid. De kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft het verzoek van [eiser] hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen bij de beschikking van 3 maart 2015 afgewezen. Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht stond van die beschikking geen hoger beroep open. Dat betekent dat in beginsel noch de ontbinding zelf noch de hoogte van de daarbij toegekende vergoeding naar billijkheid of het afwijzen van een verzoek een vergoeding toe te kennen, opnieuw aan het oordeel van de rechter kunnen worden voorgelegd anders dan in een eventuele herzieningsprocedure als bedoeld in artikel 382 jo. 390 Rv, die hier evenwel niet aan de orde is.
      
    
    
      3.9
      
        [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering hem (alsnog) een vergoeding toe te kennen ter compensatie van zijn inkomensverlies gewezen op de zogenoemde Baijingsleer. Hij stelt dat de ontbindingsrechter bij het toekennen van een ontbindingsvergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking moet nemen. In de onderhavige zaak blijken die omstandigheden anders te zijn geweest dan de omstandigheden waarvan de kantonrechter in de ontbindingsprocedure is uitgegaan. Daarom kan aan het oordeel van de ontbindingsrechter geen exclusiviteit worden toegekend.
      
    
    
      3.10
      Het hof volgt [eiser] niet in dit betoog. In het Baijingsarrest (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257) is overwogen dat de in een ontbindingsprocedure toegekende vergoeding (of de beslissing geen vergoeding toe te kenen) het resultaat is van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en van goed werkgeverschap. Dit betekent dat voor een hernieuwde toetsing aan genoemde eisen in een procedure als de onderhavige geen plaats is, ook niet in het geval dat er van uitgegaan zou mogen worden dat de ontbindingsrechter van onjuiste feiten is uitgegaan. Dat is alleen anders indien uit de ontbindingsbeschikking volgt dat een aanspraak niet is meegenomen en in een aparte procedure aan de orde mag worden gesteld. Een dergelijke uitzondering is in de onderhavige ontbindingsbeschikking niet gemaakt.”
      
      
        3.3.1
        In deze zaak is het recht van toepassing dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op – voor zover hier relevant – 1 juli 2015. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 (oud) BW – voorheen art. 7A:1639w (oud) BW –, aldus worden verstaan dat het resultaat van de rechterlijke toetsing (onder weging van alle relevante factoren) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten, in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 (oud) BW aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Zie onder meer HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings); HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896. 
        
      
      
        3.3.2
        Het middel is gericht tegen rov. 3.10 van het arrest van het hof en bepleit het maken van een uitzondering op deze, zogeheten, ‘Baijingsleer’. Het middel wijst erop dat de Hoge Raad in rov. 5.1 van het Baijingsarrest – blijkens het gebruik van de woorden “in beginsel” – de mogelijkheid heeft opengelaten om in een specifiek geval een uitzondering te maken op die leer. Het middel betoogt voorts dat de Baijingsleer veronderstelt dat de ontbindingsrechter, die met inachtneming van alle omstandigheden van het geval aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moet toetsen, van de juiste omstandigheden is uitgegaan. In dit geval is de ontbindingsrechter van onjuiste feiten uitgegaan, waarbij bovendien als bijzonderheid heeft te gelden dat beide partijen van een onjuist feitencomplex zijn uitgegaan en dat pas in een latere procedure is komen vast te staan dat de gewraakte en verweten situatie zich in werkelijkheid zo niet heeft voorgedaan. Een dergelijke uitzonderlijke situatie moet worden onderscheiden van die waarin een partij de (onjuiste) stellingen onvoldoende heeft weersproken en de ontbindingsrechter deze aannemelijk heeft geacht, aldus het middel. 
        
      
      
        3.3.3
        In dit geval heeft [verweerster] [eiser] op staande voet ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een hem verweten handeling – het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking, zie hiervoor in 3.1 onder (ii) – die hij, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, niet heeft verricht. Naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend geworden die de rechter in die procedure niet heeft kunnen meewegen. In een zodanig geval strookt het met de hiervoor in 3.3.1 genoemde rechtspraak, mede in het licht van het summiere karakter van de ontbindingsprocedure onder het voor 1 juli 2015 geldende recht en het ontbreken onder dat recht van gewone rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking, dat in een afzonderlijk geding alsnog op basis van de nieuw bekend geworden feiten kan worden beoordeeld of de werknemer op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een (aanvullende) vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders doordat de werknemer die beoordeling ook had kunnen verkrijgen door na de ontbindingsbeschikking niet langer de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aan te vechten, maar aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 (oud) BW) of wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW).
        
      
      
        3.3.4
        Uit het hiervoor overwogene volgt dat het middel doel treft.	
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 mei 2017;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 502,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 26 oktober 2018.