ECLI:NL:GHAMS:2015:5083, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2015, 200.159.532/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Werkgever aansprakelijk wegens schenden zorgplicht?
        Blootstelling aan asbest gedurende werkzaamheden in ziekenhuis is niet vast komen te staan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.159.532/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1249353 / CV EXPL 11-15466
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING ONZE LIEVE VROUWE GASTHUIS,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. D.N.R. Wegerif te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      zowel voor zichzelf als in zijn hoedanigheid van nabestaande en erfgenaam van
      
        
          [X]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna OLVG en [geïntimeerde] genoemd. Wijlen [X] wordt hierna aangeduid met [X] .
    
    
    
      OLVG is bij dagvaarding van 5 juni 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2012 en 13 maart 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en OLVG als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 juli 2015 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid heeft [geïntimeerde] nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      OLVG heeft, kort gezegd en naar het hof begrijpt, geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van OLVG in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 1 februari 2012 onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens een feitelijke onjuistheid waar OLVG bij haar eerste grief op wijst en waarmee het hof in het navolgende rekening zal houden, in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [X] , geboren op [geboortedatum] , heeft van 1 december 1973 tot en met 31 maart 1979 in loondienst gewerkt van het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis, waarvan OLVG rechtsopvolgster is, in de functie van administratief assistente, later ook als doktersassistente. Zij was werkzaam in het Anna Paviljoen.
        
      
      
        3.1.2.
        Bij [X] is in november 2007 de asbestziekte maligne mesothelioom in de vorm van longkanker vastgesteld. Zij heeft bij aangetekende brieven van 24 december 2007 en 22 mei 2008 OLVG aansprakelijk gesteld voor en vergoeding gevorderd van de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de bij haar geconstateerde asbestziekte. Zij heeft daarbij aangegeven dat zij tijdens haar werkzaamheden voor OLVG is blootgesteld aan asbest. OLVG heeft als haar standpunt meegedeeld dat [X] niet heeft aangetoond dat zij tijdens het dienstverband aan asbest is blootgesteld.
        
      
      
        3.1.3.
        Op 28 februari 2011 heeft op verzoek van [X] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [X] is op 11 juli 2012 overleden.
        
      
    
    
      3.2.
      
        [X] heeft in eerste aanleg gevorderd (a) voor recht te verklaren dat OLVG jegens haar ingevolge artikel 7:658 BW verwijtbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht en daardoor jegens haar schadeplichtig is geworden, (b) OLVG te veroordelen om aan haar te vergoeden de immateriële schade, begroot op € 70.000,-, met rente, en (c) OLVG te veroordelen om aan haar te vergoeden haar materiële schade, voorlopig begroot op € 70.000,-, met rente, alsmede haar nog te lijden materiële schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van OLVG in de proceskosten. De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 februari 2012 overwogen dat de vordering van [X] niet is verjaard. De kantonrechter heeft bij dit vonnis voorts overwogen dat dient te worden uitgegaan van het feitelijk vermoeden dat [X] als gevolg van een verbouwing in het Anna Paviljoen gedurende de periode van het dienstverband, aan asbest is blootgesteld. Hij heeft OLVG toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. [geïntimeerde] heeft, nadat een enquête had plaatsgevonden, de door het overlijden van [X] geschorste procedure hervat. Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de kantonrechter bij vonnis van 13 maart 2014 overwogen dat OLVG niet is geslaagd in het leveren van dit tegenbewijs zodat als vaststaand wordt aangenomen dat [X] tijdens haar dienstverband is blootgesteld aan asbest. Hij heeft voorts overwogen dat veiligheidsmaatregelen hebben ontbroken en dat derhalve het causale verband tussen de blootstelling en het door [X] opgelopen mesothelioom is gegeven. De kantonrechter heeft verder overwogen dat een immateriële schadevergoeding van € 70.000,- op zijn plaats is. [geïntimeerde] is bij het vonnis in de gelegenheid gesteld bij akte de materiële schade te specificeren en te onderbouwen. Iedere verdere beslissing is aangehouden. Bij vonnis van 17 juli 2014 is op verzoek van OLVG hoger beroep opengesteld van het vonnis van 13 maart 2014.
      
    
    
      3.3.
      Grief 5 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat [X] gedurende haar werkzaamheden bij OLVG is blootgesteld aan asbest. OLVG voert aan dat de kantonrechter op onjuiste wijze, namelijk op grond van algemeenheden en kennis en wetenschap achteraf, tot deze conclusie is gekomen. Het hof ziet aanleiding eerst deze grief te bespreken. Bij de beoordeling daarvan dient tot uitgangspunt dat het aan [geïntimeerde] is om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat [X] gedurende haar werkzaamheden bij OLVG is blootgesteld aan asbest. Daarbij neemt het hof wel in aanmerking in hoeverre [geïntimeerde] zelf in staat is zijn stellingen nader te concretiseren en in hoeverre de toe te lichten omstandigheden meer in de sfeer van OLVG als werkgever liggen.
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat uit het door hem overgelegde Rapport Asbestinventarisatie van 2 april 1996 (verder: het Rapport 1996) blijkt dat op zeer grote schaal en op vele plaatsen in het Anna Paviljoen, waar [X] werkte, asbesthoudende materialen aanwezig waren en dat daaruit blijkt dat [X] gedurende haar werkzaamheden is blootgesteld aan asbest. OLVG heeft aangevoerd dat de enkele aanwezigheid van asbesthoudende materialen in het gebouw onvoldoende is om te concluderen dat [X] op relevante wijze is blootgesteld aan asbest. Het hof overweegt naar aanleiding van de stellingen over en weer het volgende.
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft erop gewezen (zie zijn brief van 14 februari 2009 aan OLVG) dat [X] zeer dichtbij het aangetroffen asbesthoudende materiaal in de ruimten 4, 6 en 48 werkte, hetgeen volgens hem wijst op langdurige blootstelling aan asbest. Het hof merkt op dat uit het Rapport 1996 (zie de beschrijving van de bronnen 13 tot en met 15) blijkt dat in het souterrain van het Anna Paviljoen, waar [X] werkte, asbesthoudend materiaal is aangetroffen in een technische ruimte genummerd 4 en een kleine ruimte genummerd 6. Het gaat om isolatiemateriaal dat is aangebracht om leidingen en, in ruimte 6, om vinyltegels op de vloer. Uit het rapport is voorts af te leiden (zie bron 4) dat in een andere technische ruimte in het souterrain eveneens mogelijk asbesthoudend isolatiemateriaal om een leiding is aangetroffen. OLVG heeft onbestreden gesteld dat de beschreven ruimten niet in gebruik waren ten behoeve van werkzaamheden en dat [X] niet in die ruimten werkte. OLVG heeft voorts onbestreden gesteld dat in het pand waar [X] werkte, behoudens in de hiervoor genoemde ruimten, slechts asbest is aangetroffen in diverse ontluchtingskokers op de begane grond tot en met de vierde verdieping en dus niet in het souterrain.
      
    
    
      3.6.
      OLVG heeft voorts aangevoerd dat passieve emissie van asbestvezels uit asbesthoudende materialen verwaarloosbaar is en dat vezels pas vrijkomen als de materialen worden bewerkt of gesloopt, bijvoorbeeld als men het materiaal gaat zagen, slijpen of schuren of erin gaat boren. De enkele aanwezigheid van asbest in het gebouw, leidt niet tot schadelijke blootstelling, aldus OLVG. Zij verwijst daartoe naar (de verklaring van) dr. J.G.M. van Rooij, toxicoloog en arbeidshygiënist, die op haar verzoek een rapport over de mogelijke asbestblootstelling van [X] heeft opgesteld (verder: het Rapport Van Rooij). [geïntimeerde] heeft op een en ander gereageerd met een verwijzing naar het door hem overgelegde rapport, in zijn opdracht opgesteld door prof. dr. ir. A. Burdorf, hoogleraar determinanten van volksgezondheid (verder: het Rapport Burdorf). Burdorf schrijft in zijn rapport dat er veel wetenschappelijke publicaties bestaan over asbestblootstelling door verwering van materialen en verwijst daarbij naar een onderzoek naar asbestblootstelling als gevolg van verweerde asbestcementplaten in de gevelbedekking van woningen waarbij door passieve emissie asbestconcentraties in woningen zijn vastgesteld. Burdorf heeft een en ander echter, terwijl hij kennelijk wel over het Rapport 1996 beschikte, niet concreet toegespitst op de situatie in het Anna Paviljoen zoals in dat rapport beschreven. Het hof ziet in het door [geïntimeerde] overgelegde rapport dan ook een onvoldoende weerspreking van de stelling van OLVG - in elk geval voor de onderhavige situatie - dat passieve emissie van asbestvezels uit asbesthoudende materialen verwaarloosbaar is.
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft in dit verband nog aangevoerd dat het in het Anna Paviljoen aangetroffen asbesthoudende materiaal in slechte staat verkeerde. Hij heeft daarbij niet concreet verwezen naar passages in het Rapport 1996, terwijl OLVG erop wijst dat uit dit rapport niet is af te leiden dat de ruimten waarin asbest is aangetroffen zijn besmet met asbestvezels. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat het asbesthoudende materiaal in slechte staat verkeerde. Hij heeft daarmee immers, mede gelet op de inhoud van het Rapport 1996, onvoldoende concreet onderbouwd dat de ruimte(n) waar [X] werkte met asbestvezels zouden zijn besmet.
      
    
    
      3.8.
      De conclusie van het voorgaande is dat het Rapport 1996, op zichzelf genomen en in het licht van de hiervoor beschreven stellingen van partijen en de inhoud van de door hen overgelegde rapporten van Van Rooij en Burdorf, onvoldoende grond biedt om te concluderen dat [X] door de enkele aanwezigheid van asbesthoudende materialen in het Anna Paviljoen op rechtens relevante wijze, dat is meer dan de gebruikelijke achtergrondconcentratie, is blootgesteld aan asbestvezels.
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat [X] tijdens haar werk is blootgesteld aan asbest omdat zij en haar collega’s, als zij in de zomer buiten koffie gingen drinken, via een aanrecht door een raam klommen en zich daarbij vasthielden aan een verwarmingspijp die met asbestmateriaal was geïsoleerd terwijl het isolatiemateriaal in slechte staat was. Hij verwijst daartoe naar een brief van zijn hand van 30 mei 2010, die hij destijds namens [X] aan de verzekeraar van OLVG heeft verzonden. Het hof overweegt dat het door [geïntimeerde] gestelde niet wordt ondersteund door enig ander concreet feit dan de door hem geschreven brief. Ook het Rapport 1996 biedt daarvoor geen ondersteuning. Dit te meer omdat OLVG met verwijzing naar het Rapport Van Rooij - onbestreden – erop wijst dat uit het Rapport 1996 niet is op te maken dat verwarmingsleidingen in gebruiksruimten waren geïsoleerd en dat dit ook niet aannemelijk is omdat het niet gebruikelijk is de warmteafgifte van leidingen in gebruiksruimten te beperken.    
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft ten slotte aangevoerd dat er omstreeks 1975, tijdens de werkzaamheden van [X] voor OLVG, een verbouwing heeft plaatsgevonden waarbij wanden zijn gesloopt waarin hoogstwaarschijnlijk asbest was verwerkt. Hij verwijst daartoe naar de verklaringen van [X] en de overige getuigen zoals afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor en tevens naar van zijn zijde overgelegde passages uit het dagboek van [X] . Het hof overweegt naar aanleiding hiervan het volgende.
      
    
    
      3.11.
      
        [X] heeft verklaard dat gedurende de periode dat zij voor OLVG in het Anna Paviljoen werkte een verbouwing in de gang van de behandelkamers heeft plaatsgevonden en dat er onder meer nieuwe behandelkamers zijn gekomen. Het personeel mocht, zo verklaart zij, met een aanwezige bijl alvast wandjes kapotslaan. [X] heeft voorts verklaard dat zij en haar collega [A] , kennelijk doelt zij op getuige [A] , op zeker moment van zuster [B] , die het van [C] had, had vernomen dat er asbest had gezeten in de gang. Ook op een later moment werd waar [C] bij was, gezegd dat het plafond zo snel mogelijk weer dicht moest in verband met asbest, zo heeft zij verklaard. De getuige [A] , destijds collega van [X] , heeft bevestigd dat er (onder meer in 1975) verbouwingen hebben plaatsgevonden en dat op zeker moment door het personeel zaken gesloopt mochten worden. Zij herinnert zich ‘zeer zeker niet’, zo heeft zij verklaard, dat er tijdens de verbouwing in 1975 is gesproken over asbest. De getuige [C] , arts en afdelingshoofd bij OLVG, heeft verklaard dat er voor zijn indiensttreding een verbouwing heeft plaatsgevonden, dat hij zich niet met de uitvoering daarvan heeft bemoeid, dat hij zich geen verbouwing nadien herinnert en dat hij zich ook niet herinnert dat er sprake is geweest van de aanwezigheid van asbest. De door [X] in haar verklaring genoemde getuigen bevestigen kortom niet de aanwezigheid van asbest en de wijze waarop daar volgens [X] over is gesproken.
      
    
    
      3.12.
      De dagboekfragmenten van [X] bevatten passages over de verbouwing en de overlast van stof en herrie. Tevens wordt daarin gemeld dat de werkers witte pakken droegen en mondkappen gebruikten. Het hof is van oordeel dat aan deze passage niet zonder meer de betekenis kan worden gehecht dat sprake is geweest van de aanwezigheid van asbest. Daaruit blijkt immers niet dat het om bijzondere beschermende kleding gaat of om bescherming anders dan gebruikelijk tegen bouwstof. In de fragmenten wordt voorts gemeld dat zuster [B] aan [X] en [A] vertelde dat zij moesten uitkijken voor stof omdat er asbest was vrijgekomen. [B] is, aldus een ander dagboekfragment, ontslagen omdat zij ‘dit niet mocht vertellen’. Het hof merkt op dat de dagboekfragmenten niet zijn gedateerd zodat niet duidelijk is wanneer deze zijn geschreven. In de inleidende dagvaarding wordt nog gesteld dat [X] het dagboek ‘destijds’ heeft bijgehouden maar die stelling is dermate vaag en bovendien niet onderbouwd zodat daaraan geen betekenis toekomt.
      
    
    
      3.13.
      Het komt er kort gezegd op neer dat de stelling van [geïntimeerde] dat tijdens de verbouwing omstreeks 1975 hoogstwaarschijnlijk asbest is verwerkt en dat [X] daardoor aan asbest is blootgesteld, alleen wordt ondersteund door de verklaring van [X] zelf en door haar eigen ongedateerde dagboekfragmenten. De gang van zaken zoals in de dagboekfragmenten beschreven, zuster [B] zou [X] en [A] hebben aangesproken over het vrijkomen van asbest, wordt uitdrukkelijk niet bevestigd door de getuige [A] . Het hof is dan ook van oordeel dat de door [geïntimeerde] aangedragen bewijsmiddelen zijn stelling dat [X] door de verbouwing aan asbest is blootgesteld in onvoldoende mate ondersteunen. In dit verband is tevens van belang dat [geïntimeerde] geen concreet verband heeft gelegd tussen de aanwezigheid van asbest zoals vastgelegd in het Rapport 1996 en de door [X] beschreven verbouwing.
      
    
    
      3.14.
      Dit heeft tevens tot gevolg dat geen betekenis toekomt aan de stelling van [geïntimeerde] dat de ruimte of ruimten waar [X] werkte na de verbouwing niet of onvoldoende zijn schoongemaakt waardoor [X] na 1975 gedurende langere tijd zou zijn blootgesteld aan asbest. Het is immers niet komen vast te staan dat tijdens de verbouwing asbest is verwerkt zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de werkruimte(n) van [X] waren besmet met resten van asbesthoudend materiaal of met asbestvezels. Het is in verband met de onderhavige kwestie dan ook niet van belang of de werkruimte(n) na de verbouwing in voldoende mate zijn schoongemaakt. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [X] gedurende haar werkzaamheden bij OLVG is blootgesteld aan asbestvezels. De concrete stellingen daartoe van de zijde van [geïntimeerde] , [X] zou bij het klimmen uit het raam asbesthoudend isolatiemateriaal hebben vastgepakt en zij zou destijds hebben vernomen dat tijdens de verbouwing in of omstreeks 1975 asbest is vrijgekomen, vinden onvoldoende steun in de bewijsmiddelen. Deze stellingen worden slechts ondersteund door de verklaring van [X] zelf en voorts door de dagboekfragmenten van haar hand. Dat is in dit verband van onvoldoende gewicht. Dat er in het pand waar [X] haar (administratieve en assisterende) werkzaamheden verrichtte asbesthoudend materiaal aanwezig was zoals in het Rapport 1996 beschreven en dat er in dat pand een verbouwing heeft plaatsgevonden zoals door [X] beschreven, leidt op zichzelf genomen niet tot de conclusie dat [X] gedurende haar werkzaamheden is blootgesteld aan asbestvezels. [geïntimeerde] heeft wat dit aangaat ook niet concreet gemaakt op welke wijze de verbouwing in verband is te brengen met (het bewerken van) het in het pand aanwezige asbesthoudende materiaal. 
      
    
    
      3.16.
      Het hof komt mede tot dit oordeel omdat [X] werkzaamheden verrichtte die op zichzelf genomen geen aanzienlijk risico op blootstelling aan asbest opleveren. Bovendien verrichtte zij deze werkzaamheden in een ziekenhuis, een locatie die evenmin bijzondere risico’s op een dergelijke blootstelling oplevert. Het hof gaat daarmee voorbij aan de opmerking in het Rapport Burdorf dat de beroepenlijst, opgesteld door de Commissie Asbestprotocollen van de Gezondheidsraad, niet limitatief is bedoeld.
      
    
    
      3.17.
      Aan het voorgaande doet niet af dat vaststaat dat elke blootstelling aan asbestvezels het risico op mesothelioom met zich brengt. Evenmin is van voldoende belang dat OLVG – mogelijk - in 1975 van dit risico op de hoogte was of had moeten zijn, en dat niet concreet vaststaat dat [X] op enige ander moment aan asbestvezels is blootgesteld.
      
    
    
      3.18.
      
        [geïntimeerde] heeft voorts niet gesteld dat en toegelicht waarom hij niet in staat is zijn stellingen nader te concretiseren, of meer in het algemeen dat OLVG heeft nagelaten omstandigheden toe te lichten die in haar sfeer als werkgever liggen.   
      
    
    
      3.19.
      De conclusie is dat grief 5 slaagt. Daaruit volgt dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] . OLVG heeft dan ook geen belang meer bij bespreking van haar overige grieven. Het hof ziet aanleiding de zaak zelf af te doen. Gevolg van het voorgaande is immers dat de vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen. 
      
    
    
      3.20.
      
        [geïntimeerde] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. 
      
    
    
      3.21.
      De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen af; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van OLVG begroot op € 1.000,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 797,80 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D. Kingma en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.