ECLI:NL:GHARL:2015:8056, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-10-2015, 200.098.566
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: externe bestuurdersaansprakelijkheid; bestuurder is schadevergoedingsplichtig jegens crediteur van de vennootschap, nu diens vordering niet meer kan worden betaald na bevoordeling van andere schuldeiser (te weten: de directeur zelf)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.098.566
      (zaaknummer rechtbank Arnhem 199298)
    
    
    
      
        arrest van 27 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. B.H.M. Karens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. P-P.F. Tummers.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Dit verloop blijkt allereerst uit het tussenarrest van 9 juli 2013.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:
      
        
          de processen-verbaal van de op 23 oktober 2013 en op 5 februari 2014 gehouden getuigenverhoren,
        
        
          de memorie na enquête van [appellante] met producties,
        
        
          de memorie na enquête van [geïntimeerde] met producties.
        
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2Het nadere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      2.1
      Bij het tussenarrest, waarvan de inhoud hier wordt overgenomen, heeft het hof [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [X] ten tijde van de opdrachtverlening aan [appellante] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [X] geen verhaal zou bieden voor de vordering van [appellante] en/of dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [X] betaling van de factuur van [appellante] bewust heeft gefrustreerd door vermogen van [X] aan verhaal te onttrekken.
    
    
      2.2
      Met betrekking tot het tweede onderdeel van het bewijsthema (het beweerdelijk frustreren van verhaal) springen de activaoverdracht en cessie van januari 2011 in het oog. Vast staat dat [X] bij notariële akte van 12 januari 2011 haar activiteiten tegen een overnamesom van € 75.000 heeft overgedragen aan de besloten vennootschap [Y] B.V., hierna: [Y] , en dat zij in dat kader (in elk geval) een deel van haar activa aan die vennootschap heeft geleverd. Eveneens staat intussen als onvoldoende weersproken vast dat [X] ’s vordering tot betaling van de overnamesom is gecedeerd aan [geïntimeerde] in privé, dat [geïntimeerde] bij elk van deze transacties fungeerde als bestuurder van [X] , dat [X] ten tijde van de transacties een schuld aan [appellante] had van € 51.408, te vermeerderen met rente en kosten, dat [X] op die schuld geen betalingen heeft verricht en dat er ook geen vooruitzicht bestond op betalingen van [X] doordat [X] sinds 12 januari 2011 geen activiteiten meer heeft ontplooid en in de voorzienbare toekomst geen activiteiten meer zal ontplooien, dat zij thans een negatief vermogen heeft en niet meer beschikt over liquide middelen en dat zij aan [appellante] niets heeft betaald, ook niet na haar veroordeling daartoe in de onderhavige procedure in eerste aanleg (waarin zij nog als gedaagde optrad). Voorts staat vast dat [geïntimeerde] via een of meer door hem (indirect) bestuurde vennootschappen de inventaris van [X] heeft gekocht voor € 25.000, terwijl dit geld niet is gebruikt voor betaling aan [appellante] . 
    
    
      2.3
      Door de verkoop van [X] ’s activiteiten en inventaris en door de cessie zijn de laatste verhaalsobjecten uit het vermogen van [X] verdwenen, terwijl [X] haar schuldeisers geen betalingen meer kon doen en ook geen vooruitzicht bood op betalingen doordat zij geen activiteiten meer ondernam. Door onder deze omstandigheden één crediteur, in het bijzonder: zichzelf te betalen ten koste van (onder meer) een andere crediteur, zoals [geïntimeerde] [X] heeft laten doen, heeft [geïntimeerde] in beginsel zodanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, tenzij blijkt dat het onderhavige geval een uitzondering vormt op de hiervoor geformuleerde hoofdregel inzake de externe bestuurdersaansprakelijkheid (HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). Aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of die uitzondering zich hier voordoet.
    
    
      2.4
      Volgens de memorie na enquête van [geïntimeerde] (vijfde alinea van randnummer 6) is de keuze gevallen op de constructie, waarin de activa werden verkocht (in plaats van een aandelenverkoop), de vordering werd gecedeerd en een uitstel van betaling werd gegund (door geldlening) vanwege de procedure in eerste aanleg. Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] als directeur van [X] de betaling van de vordering van [appellante] , of verhaal ter zake daarvan, met opzet onmogelijk heeft gemaakt. Voor dit handelen van [geïntimeerde] bestaat geen deugdelijke rechtvaardiging. Die rechtvaardiging kan met name niet gevonden worden in de door [geïntimeerde] als getuige gestelde omstandigheid, dat hij een grotere vordering op [X] had: die omstandigheid maakt het namelijk niet redelijker om zijn eigen vordering te laten betalen ten koste van [appellante] . Dat de fiscus anders ‘de overeenkomst’ (tot geldlening) nietig zou verklaren, is niet nader toegelicht. Indien aangenomen wordt dat bij belastingheffing de geldlening buiten beschouwing zou zijn gelaten, verklaart dat nog niet de noodzaak om de vordering tot betaling van de koopsom aan [geïntimeerde] te cederen, of om überhaupt met de activatransactie in te stemmen indien daarvoor geen behoorlijke tegenprestatie kon worden bedongen. Dat [geïntimeerde] als bestuurder van [X] de benadeling van [appellante] niet heeft kunnen voorkomen, is dus niet toegelicht. Aan het aan [geïntimeerde] te maken verwijt doet evenmin af dat [X] al vóór de aanvang van de procedure in eerste aanleg pogingen had ondernomen om haar activiteiten te verkopen.
    
    
      2.5
      Op grond van het vorenstaande ziet het hof in de omstandigheden van het geval geen rechtvaardiging voor het handelen van [geïntimeerde] . [appellante] is daarom geslaagd in het bewijs: van de benadeling van [appellante] valt [geïntimeerde] , als bestuurder van [X] , persoonlijk een zodanig ernstig verwijt te maken, dat [geïntimeerde] verplicht is tot vergoeding van de door [appellante] als gevolg daarvan geleden schade. Dit verwijt is des te ernstiger doordat [geïntimeerde] met zijn handelen zichzelf (privé) heeft bevoordeeld ten koste van [appellante] . 
    
    
      2.6
      
        [appellante] heeft in zijn memorie van grieven, waarin de onderhavige vordering voor het eerst is ingesteld, impliciet de schade gewaardeerd op het totaalbedrag van zijn vorderingen op [X] , hetgeen [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Of [X] meer schuldeisers onbetaald laat ( [geïntimeerde] heeft als getuige hierover wisselend verklaard) en of de geldlening, waarmee [geïntimeerde] een deel van de overnamesom van € 75.000 heeft gefinancierd, geheel kan worden geïncasseerd (nu [Y] zich op wanprestatie beroept) is onduidelijk. Het hof zal de in hoger beroep ingestelde vorderingen dan ook toewijzen op grond van het hiervoor beschreven onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] inzake de verkoop van [X] . In hoeverre [geïntimeerde] tevens aansprakelijk is wegens het aangaan van de verplichtingen aan [appellante] in 2007, kan dan ook in het midden blijven.
    
  
  
    
      3Slotsom
    
      3.1
      De grieven II tot en met IV slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de in hoger beroep ingestelde vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen, uitgezonderd waar [appellante] de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vordert: het gaat hier om schadevergoeding, zodat niet die rente, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen.
    
    
      3.2
      Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld. In eerste aanleg was niet alleen [geïntimeerde] , maar ook [X] als gedaagde betrokken en veroordeeld in de proceskosten van die procedure ad in totaal € 3.957,39. [geïntimeerde] wordt hieronder veroordeeld om dat bedrag te vergoeden, als schade die [appellante] lijdt doordat hij de proceskostenveroordeling niet kan innen. In eerste aanleg zijn geen proceshandelingen verricht die uitsluitend betrekking hadden op de positie van [geïntimeerde] , zodat voor een nadere nadere veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg onvoldoende aanleiding bestaat. Daarom zal het hof de door [geïntimeerde] te vergoeden proceskosten in eerste aanleg op nihil vaststellen. 
    
    
      3.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op de explootkosten (€ 76,31), het griffierecht (€ 1.769), de getuigentaxen (€ 1.255) in totaal aan verschotten € 3.100,31, en, voor salaris van de advocaat, op € 8.970,50 overeenkomstig het liquidatietarief (5½ punt x tarief IV). Deze kosten worden, zoals gevorderd, verhoogd met wettelijke rente.
    
  
  
    
      4De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 juni 2011 voor zover dit is gewezen tegen [geïntimeerde] , en doet in zoverre opnieuw recht;
      veroordeelt [geïntimeerde] om ten titel van schadevergoeding aan [appellante] te betalen:
    
    - een bedrag van € 51.408, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 oktober 2007 tot de dag van de volledige betaling 
    en
    - een bedrag van € 1.788 wegens buitengerechtelijke incassokosten
    en
    - een bedrag van € 3.957,39 wegens door [appellante] in eerste aanleg gemaakte proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juni 2011 tot de dag van de volledige betaling;
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 3.100,31 voor verschotten en op € 8.970,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, K.J. Haarhuis en D. Stoutjesdijk, is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.