ECLI:NL:GHARL:2019:3224, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-04-2019, 21-000041-17
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het hof acht bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, te weten: het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs. Inzet van het Aanhouding- en Ondersteuningsteam (AOT) in strijd met de regels levert een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv op. Strafvermindering. Aan verdachte wordt geen straf of maatregel opgelegd.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-000041-17 
    Uitspraak d.d.:	10 april 2019
    TEGENSPRAAK
  
  
    Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 december 2016 met parketnummer 16-701596-13 in de strafzaak tegen
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 27 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot het niet-ontvankelijk verklaren van verdachte in het hoger beroep ter zake van de feiten 1 en 2 en veroordeling van verdachte ter zake van het onder 3 ten laste gelegde tot een voorwaardelijke werkstraf van 20 uren, subsidiair tien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr. C.J. Nierop, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    
      Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder 1 en 2 ten laste gelegde. Hoger beroep tegen deze gegeven vrijspraken staat voor verdachte niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      De rechtbank Midden-Nederland heeft verdachte bij vonnis van 23 december 2016 ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten vrijgesproken. Daarnaast heeft de rechtbank verdachte ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, kortgezegd: het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs, veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf van 20 uren, subsidiair tien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
    
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover onderworpen aan het hoger beroep – ten laste gelegd dat:
      
        3:
      
        hij op of omstreeks 24 juni 2013 te [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 9,71 gram en/of 59 tabletten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (XTC) en/of ongeveer 0,55 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
      
    
    
    
      Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      3:hij op 24 juni 2013 te [plaats] , opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 9,71 gram en 59 tabletten van een materiaal bevattende MDMA (XTC) en ongeveer 0,55 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
      
        opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    
      
        Beroep op vormverzuim
      
      De raadsman heeft in hoger beroep namens verdachte aangevoerd dat de aanhouding door het arrestatieteam zonder nadere motivering onrechtmatig is geweest. Dit onherstelbare verzuim dient te worden verdisconteerd in de straf. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op de in artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde criteria het verweer onvoldoende onderbouwd is.
    
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Vastgesteld wordt dat verdachte op 24 juni 2013 om 05.01 uur is aangehouden door het Aanhouding- en Ondersteuningsteam Noord en Oost (verder: AOT). De toegang tot de woning werd verschaft door het forceren van de toegangsdeur. Verdachte heeft verklaard dat hij is geblinddoekt. Het hof heeft geen reden hieraan te twijfelen. Meer details over de aanhouding blijken niet uit het dossier. 
    
    
    
      Aangezien de inzet van het AOT een beslissing is die verstrekkende gevolgen kan hebben is deze procedure omkleed met een aantal waarborgen. Deze waarborgen zijn opgenomen in de Circulaire Aanhoudings- en ondersteuningseenheden (AOE 'en) (verder: de Circulaire). Deze Circulaire ziet op Aanhoudings- en ondersteuningseenheden zoals het AOT.
    
    
    
      Uit de Circulaire blijkt het volgende.
      
        Ingevolgde artikel 8, eerste lid, van het Besluit beheer regionale politiekorpsen (hierna: Bbrp) heeft een AOE uitsluitend tot taak op te treden indien redelijkerwijs mag worden aangenomen dat levensbedreigende omstandigheden tegen de politie of anderen dreigen.
      
    
    
    
      
        Gelet op de situaties waarin wordt opgetreden en de wijze waarop een AOE opereert, zal veelal sprake zijn van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. De inzet kan dan ook worden beschouwd als het toepassen van een zwaar geweldmiddel, waarvoor toestemming van het bevoegd gezag nodig is. In beginsel kan de hoofdofficier van justitie, onder wiens gezag het opsporingsonderzoek plaatsvindt deze toestemming te verlenen. Over de inzet van de AOE-KLPD beslist de (landelijk) hoofdofficier van justitie. De hoofdofficier van justitie draagt zorg voor vervanging voor het geval dat hij zelf niet in staat is op een verzoek tot inzet te beslissen. Hij kan daartoe de plaatsvervangend of fungerend hoofdofficier van justitie aanwijzen of een officier van justitie in de rang van officier eerste klasse van zijn parket. Wie de toestemming heeft verleend, zal tot uitdrukking dienen te komen in de registratie die door het parket wordt gevoerd.
      
    
    
    
      Uit de stukken van de zaak is het hof niet gebleken dat de hoofdofficier van justitie toestemming voor de inzet van het AOT heeft verleend, dan wel dat die toestemming is verleend door een door de hoofdofficier aangewezen daartoe bevoegde vervanger. Daarbij komt dat bovendien niet is gebleken op grond van welke feiten en omstandigheden is gemeend dat de inzet van het AOT gerechtvaardigd was. Het hof heeft uit de stukken niet kunnen afleiden dat is getoetst of redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat levensbedreigende omstandigheden tegen de politie of anderen dreigden. 
    
    
    
      Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de inzet van het AOT heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 8 Bbrp en de Circulaire. Dit is een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. 
    
    
    
      Bij de beantwoording van de vraag of aan dit verzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, moet rekening worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. 
    
    
    
      Het belang dat deze geschonden voorschriften dienen is evident. Immers, de inzet van een AOT is juist vanwege de zwaarte van het geweldmiddel slechts in beperkte, levensbedreigende situaties gerechtvaardigd en daarvoor is - als extra waarborg - toestemming van het bevoegd gezag nodig. Bij de inval werd bovendien de deur geforceerd en werd verdachte geblinddoekt. Dit heeft geleid tot een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het hof wil aannemen dat - zoals de raadsman heeft aangevoerd - de overrompelende werkwijze diepe indruk heeft gemaakt op verdachte. In het bijzonder nu verdachte op het moment van de aanhouding slechts achttien jaar oud was. Het nadeel is gelegen in het belang dat de geschonden voorschriften beogen te beschermen, onder andere schending van de privacy van verdachte en het huisrecht.
    
    
    
      Het hof is - evenals de raadsman - van oordeel dat in het licht van het belang van de geschonden voorschriften en de ernst van het verzuim strafvermindering gerechtvaardigd is. 
    
    
    
    
      
        Motivering oplegging straf
      
      De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
      Verdachte heeft zich op 24 juni 2013 schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van de harddrugs MDMA (XTC) en cocaïne. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van dergelijke stoffen een gevaar vormt voor de volksgezondheid en dat de verkrijging en het gebruik ervan velerlei vormen van (vermogens)criminaliteit en overlast met zich brengen. 
    
    
    
      Het hof heeft ook gelet op het de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 februari 2019, waaruit blijkt dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld voor strafbare feiten. Dit betrof andersoortige strafbare feiten, zodat geen sprake is van specifieke recidive.
    
    
    
      Alles afwegend acht het hof - evenals de rechtbank en de advocaat-generaal - oplegging van een voorwaardelijke taakstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen vervangende hechtenis, in beginsel passend en geboden. Hierbij heeft het hof aan de ene kant rekening gehouden met de persoon van verdachte, in het bijzonder zijn nog jeugdige leeftijd ten tijde van het begaan van het delict, en de ouderdom van het feit, terwijl aan de andere kant de ernst van het feit voldoende tot uitdrukking wordt gebracht. 
    
    
    
      
        Toepassing artikel 9a Sr wegens een vormverzuim
      
      Nu het hof heeft geconstateerd dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim, welk verzuim tot strafvermindering moet leiden, ziet het hof aanleiding om te bepalen dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd. 
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
      De raadsman heeft opgemerkt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden en dat deze overschrijding moet worden verdisconteerd in de strafoplegging.
    
    
    
      Het hof overweegt met betrekking tot het totale procesverloop in deze zaak het volgende. Verdachte is op 24 juni 2013 in verzekering gesteld. Vervolgens is zo’n 3,5 jaar later op 23 december 2016 vonnis gewezen. Verdachte is tegen dit vonnis op 3 januari 2017 in hoger beroep gegaan, waarna ruim twee jaar en drie maanden later bij dit arrest van 10 april 2019 uitspraak wordt gedaan.
    
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen constateert het hof dat de redelijke termijn in de fasen van eerste aanleg en hoger beroep is overschreden. Tot matiging leidt deze constatering niet, omdat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9a, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde.
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Bepaalt dat ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. L.J. Hofstra, voorzitter,
      mr. H.J. Deuring en mr. A.J. Rietveld, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J. Brink, griffier,
      en op 10 april 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.