ECLI:NL:HR:2016:2993, Hoge Raad, 23-12-2016, 15/04699
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht aan makelaar tot bemiddeling bij totstandkoming huurovereenkomst bedrijfsruimte. Schadevordering wegens tekortkoming makelaar gecedeerd. Omvat gecedeerde vordering ook exploitatieverliezen? Uitleg cessieakte. Rekenfout.

23 december 2016
    Eerste Kamer
    15/04699
    LZ/JS
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
     
    in de zaak van:
    
    
      TORN B.V.,gevestigd te Amsterdam,
      
      EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. J.P. Heering,
      
    
    
      		t e g e n
      
    
    
      RAPPANGE MAKELAARDIJ B.V.,gevestigd te Amsterdam,
      
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. D.M. de Knijff.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Torn en Rappange.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 423228/ HA ZA 09-972 van de rechtbank Amsterdam van 30 december 2009, 22 december 2010, 7 september 2011 en 19 oktober 2011;
    b.	de arresten in de zaak 200.099.074/01 van het gerechtshof Amsterdam van 3 januari 2012, 2 oktober 2012, 17 juni 2014 en 16 juni 2015. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 16 juni 2015 heeft Torn beroep in cassatie ingesteld. Rappange heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Rappange mede door mr. C.J. Seinen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	Rappange is makelaar in onroerende zaken. [NR] B.V. (hierna: NR), die zich bezighield met het ontwikkelen van hotels, heeft Rappange op 15 april 2008 opdracht gegeven te bemiddelen bij de totstandkoming van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte ter vestiging van een hotel in Amsterdam.
      
        (ii)	Op 29 mei 2008 heeft het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) de nota Hotelbeleid Binnenstad 2008-2011 vastgesteld. Kern van het beleid was een quotumsysteem voor hotelruimte in de binnenstad. Op 26 augustus 2008 heeft de gemeente aan NR laten weten dat de aanvraag van NR voorlopig voor een klein gedeelte in het quotum voor het gebied Grachtengordel viel en dat zij 17 kamers kreeg toegewezen (dit is later verhoogd tot 19). Tevens is aangekondigd dat de aanvraag nog getoetst zou worden aan de andere criteria van het hotelbeleid 2008-2011.
        (iii)	Op 10 september 2008 is door bemiddeling van Rappange een huurovereenkomst tot stand gekomen voor een pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam. De overeenkomst voorzag in een duur van twintig jaren tegen een (aanvangs)huurprijs van € 575.000,-- per jaar (excl. btw).
        (iv)	Een deel van het pand aan de [a-straat 1] is gebouwd op grond die in het bestemmingsplan de bestemming ‘kantoren/gemengde doeleinden’ heeft. Een ander deel is – al lange tijd geleden – gebouwd op grond met de bestemming ‘keurtuin’.
      
      ( v)	Op 24 september 2008 heeft de gemeente aan NR meegedeeld dat de plannen van NR niet in overeenstemming waren met het hotelbeleid en het bestemmingsplan. Daarvoor zou in elk geval het deel van het pand dat is gebouwd op de grond met de bestemming ‘keurtuin’ moeten worden afgebroken en zou de oorspronkelijke parcellering van Keizersgracht 125 en 127 hersteld moeten worden.
      
        (vi)	NR heeft dezelfde dag aan Rappange gevraagd waarom kennelijk geen onderzoek is gedaan naar de bestemming van het pand. Rappange heeft hierop geantwoord het bestemmingsplan te hebben geraadpleegd, maar dat na lezing van de Rapportage Uitvoering Hotelbeleid is gebleken dat de bestaande bebouwing in de keurtuin moet worden verwijderd als voorwaarde voor instemming met een bestemmingswijziging naar hotel.
        (vii)	Bij brief van 11 november 2008 is de hiervoor in (v) vermelde mededeling (officieel) ter kennis gebracht aan NR. Binnen drie weken na dagtekening van de brief kon een gewijzigd plan worden ingediend, bij het uitblijven waarvan het verzoek om een quotum zou worden afgewezen.
        (viii)NR heeft het pand uiteindelijk niet als hotel in gebruik genomen, maar als kantoorruimte onderverhuurd.
      
      
    
    
      3.2
      NR heeft in dit geding schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat, op de grond dat Rappange toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde overeenkomst, door onvoldoende te onderzoeken of de bestemming van het pand aan de [a-straat 1] exploitatie als hotel toeliet. Op 7 december 2010, hangende de eerste aanleg, is NR in staat van faillissement verklaard. Bij akte van cessie heeft de curator in het faillissement van NR de vordering op Rappange zoals ingesteld in eerste aanleg, overgedragen aan Torn. Torn heeft als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van NR hoger beroep ingesteld van de vonnissen van de rechtbank.
      
      
        3.3.1
        Het hof heeft bij zijn derde tussenarrest geoordeeld dat Rappange had moeten zien dat op een deel van het desbetreffende pand de bestemming (keur)tuin rustte. Van een redelijk zorgvuldig makelaar mag worden verwacht dat deze onderzoekt of daarvoor nog bijzondere regels gelden. (rov. 3.9.3) Nu vaststaat dat Rappange bedoeld onderzoek niet heeft verricht, is zij toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen (rov. 3.10). Torn is in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over het causaal verband, over de omvang van de schade en over eventuele eigen schuld van NR (rov. 3.11).
        
      
      
        3.3.2
        
          Het hof heeft Rappange in zijn eindarrest veroordeeld tot betaling van € 52.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in hoger beroep. Daartoe heeft het onder meer als volgt overwogen:
          “2.3 Voor wat de omvang van de schade betreft stelt Torn zich op het standpunt dat die € 492.477,= (ex BTW) bedraagt. Deze is als volgt opgebouwd:
          a. door NR tevergeefs gemaakte kosten voor advies (exclusief de onbetaalde nota van Rappange), rechtsbijstand, indiening van de aanvraag bij de gemeente etc. ad € 117.766,= (diverse kosten);
          b. in 2009 en 2010 geleden exploitatieverliezen bij de onderverhuur van de uiteindelijk in het pand gevestigde kantoorruimte ad € 597.208,=,
          te corrigeren voor ontvangen huur (aftrekpost) ad € 286.458,= en een correctie voor activa/vorderingen/schulden (bijtelpost) ad € 63.961,=.
          Torn baseert deze stellingen op een rapport van dr. J. Joling RA.
        
        
      
      
        2.5.1
        De exploitatieverliezen van NR zoals die in het faillissement zijn aangetroffen (de onder 2.3 sub b bedoelde schade) komen niet in aanmerking voor vergoeding. Niet vast staat dat het faillissement inderdaad door de fout is veroorzaakt, zoals Torn stelt. Zelfs als daarvan, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan baat dat Torn niet. De vordering van NR op Rappange, die door de curator aan Torn is gecedeerd, omvat immers niet de exploitatieverliezen of het boedeltekort. Die vordering ziet slechts op de schade die NR, ware zij voortgezet, door die fout zou hebben geleden. Het debat van partijen op dit punt kan dus verder onbesproken blijven.
        
      
      
        2.5.2
        
          Voor wat betreft de onder 2.3 sub a genoemde schadepost ligt dat anders. Het hof stelt voorop dat, gegeven de aannemelijkheid van enige schade ten gevolge van de wanprestatie, aan de opgave van Torn niet al te hoge eisen gesteld hoeven worden, hoewel enige onderbouwing wel vereist is. Die onderbouwing is het rapport van Joling.
          (…)
        
        
      
      
        2.7.6
        Per saldo komt Torn derhalve (afgerond) toe € 52.000. (…)” 
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      De onderdelen 1.1-1.3 richten zich met verschillende klachten tegen rov. 2.5.1 van het eindarrest van het hof. Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de gevorderde exploitatieverliezen niet voor vergoeding in aanmerking komen, onbegrijpelijk is voor zover dat oordeel is gebaseerd op de overweging dat niet vaststaat dat het faillissement van NR inderdaad door de fout van Rappange is veroorzaakt. Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is voor zover het is gebaseerd op het verweer van Rappange dat de exploitatieverliezen in het faillissement van NR zijn achtergebleven en niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu geen sprake meer kan zijn van exploitatieverliezen na het failleren van NR. Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, waar het hof overweegt dat de cessie geen betrekking heeft op de exploitatieverliezen of het boedeltekort, maar slechts ziet op de schade die NR, ware zij voortgezet, door die fout zou hebben geleden. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      4.2
      Het oordeel van het hof dat de vordering van NR op Rappange, die door de curator aan Torn is gecedeerd, niet mede de exploitatieverliezen van NR omvat, is onbegrijpelijk. Vast staat dat de vordering die NR in eerste aanleg heeft ingesteld, aan Torn is overgedragen. Die vordering omvat alle schade die NR heeft geleden door de tekortkoming van Rappange die het hof in rov. 3.10 van zijn derde tussenarrest heeft vastgesteld, dus ook de schade door de exploitatieverliezen van NR die het hof in rov. 2.3 onder b van zijn eindarrest noemt. Eveneens onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de toewijsbaarheid van de vordering van Torn voor de exploitatieverliezen afhangt van de vraag of het faillissement van NR is veroorzaakt door een fout van Rappange. De vordering van Torn ziet immers, zoals volgt uit de eigen vaststelling van het hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest, op de exploitatieverliezen die NR heeft geleden tot aan de datum van haar faillissement. Die vordering heeft geen betrekking op eventuele extra schade die door het faillissement is veroorzaakt. Niet valt derhalve in te zien dat voor toewijsbaarheid van de vordering van belang zou zijn of het faillissement van NR is veroorzaakt door een fout van Rappange. De aangevoerde klachten slagen derhalve.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Onderdeel 3 klaagt terecht dat rov. 2.7.6 van het eindarrest van het hof op een rekenfout berust aangezien € 27.250,-- + € 25.802,-- – (€ 2.686,-- + [€ 2.686,-- * 0.19]) afgerond € 50.000,-- is en niet € 52.000,-- welk bedrag het hof in rov. 2.7.6 noemt en in het dictum ten onrechte toewijst. Aangezien ook het principaal beroep slaagt en verwijzing van het geding zal volgen, kan de rekenfout in het vervolg van dit geding worden hersteld.
      
    
    
      5.2
      De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep en het incidentele beroep:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 juni 2015;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      
        in het principale beroep:
      
      veroordeelt Rappange in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Torn begroot op € 6.612,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep:
      reserveert de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rappange begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris en aan de zijde van Torn op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, G. Snijders en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 23 december 2016.