ECLI:NL:RBDHA:2021:5164, Rechtbank Den Haag, 12-05-2021, C-09-608387-KG ZA 21-215
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Inschrijvingsprocedure voor de verkoop van een perceel grond ten behoeve van de bouw van meerdere appartementencomplexen. Afwijzing vorderingen. Het schetsplan van de winnaar is in strijd met het bestemmingsplan. Een inschrijver die een schetsplan indient dat in strijd is met het bestemmingsplan hoeft niet per definitie te worden uitgesloten van verdere deelname. Als de inschrijving afwijkt van het bestemmingsplan, heeft de Gemeente namelijk blijkens de Leidraad de mogelijkheid om een kruimelontheffingsprocedure te volgen indien sprake is van een marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing. Van die mogelijkheid heeft de Gemeente in dit geval gebruik gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente in redelijkheid tot deze beslissing kunnen komen. Tevens is voorshands niet gebleken van een schending van het zorgvuldigheids- en het transparantiebeginsel door de Gemeente.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/608387 / KG ZA 21-215
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] B.V. te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M.B.A. Alkema te Breda,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE PIJNACKER-NOOTDORP te Pijnacker,
      gedaagde,
      advocaat mr S.C. Brackmann en mr. J.H.J. Bax te Rotterdam,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        BLAUWHOED PROJECTONTWIKKELING II B.V. te Rotterdam,
      advocaat mr. A.M.B. Chao te Amsterdam. 
    
    
    
    
      Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’, gedaagde als ‘de Gemeente’ en de intervenient als ‘Blauwhoed’. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 5 maart 2021 met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord met producties;
      - de conclusie van antwoord althans akte namens tussenkomende c.q. gevoegde partij met  producties van de zijde van Blauwhoed;
      - de brief van 26 april 2021 van de zijde van [eiseres] ;
      - de op 29 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] en Blauwhoed pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      Blauwhoed heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben [eiseres] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Blauwhoed is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Gemeente is eigenaar van een perceel grond van 9.300 m2 aan de [adres] (hierna: het perceel). Op het perceel rust de bestemming ‘wonen’. De Gemeente is voornemens het perceel aan een projectontwikkelaar te verkopen ten behoeve van de bouw van meerdere appartementencomplexen, deels voor sociale huur. 
      
    
    
      3.2.
      In het bestemmingsplan is onder meer bepaald dat de maximale bouwhoogte van  appartementencomplexen 13 meter bedraagt (met een maximum van vier bouwlagen) en dat de minimale afstand van appartementencomplexen tot de bestaande bebouwing aan de [Straat 1] 21 meter dient te bedragen. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente heeft een inschrijvingsprocedure georganiseerd voor de verkoop van het perceel. De partij waarmee de Gemeente de koopovereenkomst sluit zal voor eigen rekening en risico het in haar schetsplan voorziene vastgoed ontwikkelen. 
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente heeft zes ondernemers uitgenodigd om op 24 juni 2020 door middel van een presentatie inzichtelijk te maken hoe zij de ontwikkeling van het plangebied voor zich zien. Op basis van die presentaties heeft de Gemeente drie ondernemers uitgenodigd om een schetsplan voor het perceel te maken en een grondbieding te doen (hierna: de inschrijvers), waaronder [eiseres] en Blauwhoed. 
      
    
    
      3.5.
      De Gemeente heeft in een Leidraad de voorwaarden die aan de inschrijving verbonden zijn nader uitgewerkt (hierna: de Leidraad). In de Leidraad is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          “2.3	Algemene voorwaarden
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          h. hoewel de grootst mogelijke zorg is betracht bij het opstellen van de inschrijvingsdocumenten kunnen zich inhoudelijke tegenstrijdigheden, discrepanties, onduidelijkheden en andere omissies voordoen. Partijen zijn in dat geval gehouden de gemeente hierover per omgaande te informeren. (…)
        
      
      
    
    
      2.4
      
        
          Inlichtingen
        
        
          De Partijen worden in de gelegenheid gesteld tot het stellen van schriftelijke vragen inzake deze procedure. De inschrijver mag deze vragen per mail stellen. Deze schriftelijke vragen dienen (…) uiterlijk op vrijdag 18 september 2020 (…) in het bezit te zijn van: Gemeente Pijnacker-Nootdorp (…)
        
      
      
    
    
      2.6
      
        
          Redenen voor niet-gunning
        
        
          De gemeente behoudt zich gedurende de gehele procedure het recht voor om te besluiten niet te gunnen. (…)
        
      
      
    
    
      2.7
      
        
          Beëindiging inschrijvingsprocedure
        
        
          De gemeente behoudt zich te allen tijde het recht voor om deze procedure (tussentijds) stop te zetten of eenzijdig in te trekken.
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Hoofdstuk 3.	Verkoop grond en ontwikkeling woningbouw
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Voor de ruimtelijke randvoorwaarden verwijzen we u naar bijlage 7.
        
      
      
      
        
          In deze bijlage en de bijlage groen en ecologie (Bijlage 8-E) is langs de [Straat 1] een groene zone van 24 meter beschreven en langs [Straat 2] een zone van 10 meter. Hiervan mag uitsluitend worden afgeweken als dit de ruimtelijke kwaliteit niet vermindert, e.e.a. ter beoordeling van de gemeente.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Beoordeling gemeente
        
        
          De gemeente toetst het schetsplan van de inschrijver eerst aan de hiervoor omschreven harde voorwaarden, waaronder het bestemmingsplan (inclusief parkeernorm), (…). Het is niet toegestaan van het vigerende bestemmingsplan af te wijken met uitzondering van het volgende:
        
      
      
        1. (…)
      
      
        2. (…)
      
      
        3. (…)
      
      
        4. De gemeente is bereid een kruimelontheffingsprocedure te volgen om marginale, kwaliteitsverhogende aanpassingen door te voeren die (op basis van een zorgvuldig participatietraject) vooraf met de omgeving zijn afgestemd.
      
      
        Het hiervoor onder 1 tot en met 4 bepaalde betreft een inspanningsverplichting van de gemeente. Een inschrijver kan de gemeente nooit aanspreken voor het geval tijdens of na de ruimtelijke procedure blijkt dat de ontheffing niet verleend wordt.
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Voorafgaand aan de grondverkoop heeft de gemeente met diverse stakeholders gesproken. Op 24 juni 2020 heeft het hiervoor vermelde overleg met ondernemers plaatsgevonden over de ontwikkeling van het gebied. Daarnaast heeft op 3 september 2020 een participatiebijeenkomst (hierna: de bijeenkomst) plaatsgevonden voor de omwonenden van het perceel en de belangstellenden voor een woning in het project. De ondernemers konden voorafgaand aan de bijeenkomst onderwerpen indienen waarop de deelnemers aan de bijeenkomst konden worden bevraagd. Van die mogelijkheid hebben inschrijvers gebruik gemaakt. De Gemeente heeft van een aantal ideeën en voorstellen die de ondernemers op 24 juni 2020 hadden gepresenteerd panelen gemaakt met daarop situatieschetsen, die ter consultatie aan de stakeholders zijn voorgelegd. Op een van die panelen is naar aanleiding van een voorstel van een ondernemer een schets te zien van een gebouw met een bovenste (vijfde)  bouwlaag, met een hoogte van 17 meter en een groenstrook van 24 meter. Daarbij is vermeld dat volgens het bestemmingsplan slechts 13 meter hoog is toegestaan. 
      
    
    
      3.7.
      De resultaten van de bijeenkomst zijn op 10 september 2020 met de inschrijvers gedeeld. In het verslag van de bijeenkomst staat onder meer:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        15. Wat vindt u belangrijke in de volgende thema’s? (…)
      
       hoogte aansluiting op de omgeving: Weinig reactie, maar max. 4 lagen het meest genoemd.
      
        Architectuur gemiddeld gezien het belangrijkst, daarna omvang gebouwen, daarna hoogteaansluiting, daarna vervoer. (…)”
      
      
      
        In de bijlage bij het verslag is onder meer de volgende afbeelding (die tijdens de bijeenkomst als paneel aan de stakeholders is voorgelegd) opgenomen:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.8.
      Tot 18 september 2020 konden de inschrijvers vragen indienen op basis waarvan de Gemeente een Nota van Inlichtingen heeft opgesteld. De inschrijvers hebben geen vragen gesteld over de bovenstaande afbeelding of over de eventuele toepassing van de kruimelontheffingsprocedure. De Nota van Inlichtingen is op 25 september 2020 aan de inschrijvers verstuurd.
      
    
    
      3.9.
      De inschrijvers hebben voor de sluitingsdatum van 30 oktober 2020 een inschrijving ingediend, bestaande uit een offerte voor de aan de Gemeente te betalen koopprijs voor het perceel en een schetsplan van de te realiseren appartementencomplexen. 
      
    
    
      3.10.
      Op 12 januari 2021 heeft de Gemeente aan [eiseres] medegedeeld dat zij voornemens is het grondbod van Blauwhoed te accepteren en de ontwikkeling en realisatie van de appartementencomplexen aan Blauwhoed te gunnen en tevens dat de inschrijving van [eiseres] op de tweede plaatst is geëindigd. Blauwhoed heeft op één complex een vijfde terugspringende bouwlaag geschetst wat leidt tot een totale hoogte van dat gebouw van 15 meter, bij een afstand tot de overige bebouwing van 32 meter. In de toelichting bij het schetsplan van Blauwhoed staat onder meer:
      
      
        
          “(…) Bij de omwonenden en de wijkvereniging scoort het ontwerp echter goed, maar minder bij de bewoners van [X] vanwege de extra verdieping op één gebouw die juist tegenover hun woningen is geïntroduceerd. Het woongebouw ligt echter op grotere afstand van [X] dan het bestemmingsplan aangeeft. De extra woonlaag ligt ten opzichte van de voorgevel bovendien nog zodanig terug, dat van extra schaduwwerking geen sprake is. (…)
        
      
      
      
        
          De extra woonlaag in één woongebouw wijkt af van het bestemmingsplan, maar de gemeente is bereid om hieraan d.m.v. een kruimelvergunning medewerking te verlenen. (…)”
        
      
      
    
    
      3.11.
      Nadat [eiseres] bewaar had gemaakt tegen het voornemen van de Gemeente en de Gemeente zich juridisch had laten adviseren, heeft de Gemeente op 18 februari 2021 aan [eiseres] het Collegebesluit tot de acceptatie van het grondbod van Blauwhoed en de gunning aan Blauwhoed gezonden.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      
        
          de Gemeente te gebieden om de gunningsbeslissing tot gunning aan Blauwhoed schriftelijk in te trekken, op straffe van een dwangsom; 
        
        
          de Gemeente te verbieden de bieding van een ander dan [eiseres] te accepteren, op straffe van een dwangsom; 
        
        
          de Gemeente te verbieden de koopovereenkomst te sluiten met een ander dan [eiseres] , op straffe van een dwangsom;
        
        
          de Gemeente te veroordelen in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] - samengevat - het volgende aan. De Gemeente had de inschrijving van Blauwhoed dienen uit te sluiten van verdere deelname, nu het schetsplan van Blauwhoed niet voldoet aan het bestemmingplan en er geen sprake is van de uitzonderingssituatie zoals opgenomen in de Leidraad omdat een extra bouwlaag geen marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing is. Bij uitsluiting van de inschrijving van Blauwhoed heeft de inschrijving van [eiseres] de hoogste score behaald. Zodoende is het de Gemeente niet toegestaan om de bieding van een ander dan [eiseres] te accepteren en om met een ander dan [eiseres] een koopovereenkomst te sluiten, aldus [eiseres] .
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente en Blauwhoed voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Blauwhoed verzoekt de vorderingen van [eiseres] af te wijzen met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Het geschil heeft betrekking op een door de Gemeente gehouden inschrijvingsprocedure ten aanzien van de verkoop van grond. De inschrijvingsprocedure is geen aanbestedingsprocedure waarop de Aanbestedingswet 2012 of de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit laat evenwel onverlet dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn, hetgeen met zich brengt dat de Gemeente het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel en (in het verlengde van het gelijkheidsbeginsel) het transparantiebeginsel moet respecteren.
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen staat vast dat het schetsplan van Blauwhoed in strijd is met het bestemmingsplan, nu ten aanzien van een van de twee appartementencomplexen de maximale bouwhoogte van 13 meter met 2 meter wordt overschreden, waarbij het gebouw niet vier maar vijf bouwlagen heeft.
      
    
    
      5.3.
      Uit de Leidraad volgt dat een inschrijver die een schetsplan indient dat in strijd is met het bestemmingsplan niet per definitie hoeft te wordt uitgesloten van verdere deelname. Als de inschrijving afwijkt van het bestemmingsplan, heeft de Gemeente namelijk blijkens de Leidraad de mogelijkheid om een kruimelontheffingsprocedure te volgen indien naar oordeel van de Gemeente sprake is van een marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing. Hierbij heeft, anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, naar het oordeel van de voorzieningenrechter te gelden dat de aanpassing zowel marginaal als kwaliteitsverhogend dient te zijn.
      
    
    
      5.4.
      De Gemeente heeft besloten dat zij bereid is om ten aanzien van de (terugspringende) vijfde bouwlaag in het schetsplan van Blauwhoed een kruimelontheffingsprocedure te volgen, nu dit volgens de Gemeente een marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing betreft. Mede hierdoor is het schetsplan van Blauwhoed beter beoordeeld dan het schetsplan van [eiseres] en is Blauwhoed bij de inschrijvingsprocedure als eerste geëindigd. De vraag is of  de Gemeente  in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen.
    
    
      5.5.
      Niet in geschil is dat de Gemeente de schetsplannen integraal heeft beoordeeld op basis van de uitgangspunten zoals opgenomen in de Leidraad. De Gemeente heeft daarbij in beginsel de beleidsvrijheid om te bepalen welke afwijkingen zij als marginale, kwaliteitsverhogende aanpassingen beschouwt. Alleen als de Gemeente in dat kader evident een onjuiste beslissing heeft genomen dan wel de beslissing in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur, en de Gemeente niet in redelijkheid die beslissing heeft kunnen nemen is plaats voor rechterlijk ingrijpen in kort geding.
      
    
    
      5.6.
      
        [eiseres] heeft gesteld dat de extra bouwlaag evident niet voldoet aan de criteria marginaal en kwaliteitsverhogend. Verder had de Gemeente volgens [eiseres] in het kader van het zorgvuldigheids- en transparantiebeginsel voorafgaand aan het indienen van de inschrijvingen aan de inschrijvers moeten mededelen dat zij een extra bouwlaag als een marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing zou beschouwen. De Gemeente heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.  
      
    
    
      5.7.
      De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in haar stelling dat de extra bouwlaag in het schetsplan van Blauwhoed evident niet als een marginale en kwaliteitsverhogende aanpassing kan worden gezien. 
      
    
    
      5.8.
      De Gemeente heeft het schetsontwerp van Blauwhoed terecht integraal getoetst aan het bestemmingsplan. Dat de Gemeente de hoogteafwijking toelaatbaar heeft geoordeeld acht de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk. Volgens het bestemmingsplan is de maximale bouwhoogte 13 meter en de afstand tot de bestaande bebouwing minimaal 21 meter. Een van de twee appartementencomplexen in het plan van Blauwhoed heeft deels een hoogte van 15 meter, hetgeen een overschrijding is van slechts 2 meter. Daar komt bij dat die vijfde bouwlaag inspringt ten opzichte van de gevel aan de kant van de [Straat 1] . De rest van het gebouw heeft wel een hoogte van 13 meter. Verder is onweersproken gebleven dat de extra bouwlaag direct verbonden is met de keus van Blauwhoed voor een grotere afstand tot de bestaande bebouwing. Daardoor neemt de beschaduwing en privacyinperking van de bebouwing aan de [Straat 1] niet toe maar eerder af, ten opzichte van de normen zoals vast gelegd in het bestemmingsplan. In het bestemmingsplan is immers een minimale afstand van 21 meter opgenomen en in de bijlage bij de Leidraad een minimum van 24 meter, terwijl in het plan van Blauwhoed van veel meer, namelijk 32 meter, wordt uitgegaan. Dat maakt dat de Gemeente in redelijkheid heeft mogen beslissen de aanpassing van de hoogte marginaal te achten.  
      
    
    
      5.9.
      Voorts is gebleken dat door de extra (gedeeltelijke) bouwlaag meer woonruimte wordt gecreëerd en er daardoor meer sociale huurwoningen kunnen worden gerealiseerd, waardoor de afwijking naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, los van de voordelen van een grotere afstand tot de bestaande bebouwing, ook als kwaliteitsverhogend kan worden beschouwd. 
      
    
    
      5.10.
      Vervolgens dient nog te worden beoordeeld of de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheids- en het transparantiebeginsel, zoals [eiseres] stelt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. De definitieve beantwoording van de vraag of een afwijking van het bestemmingsplan als een marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing wordt gezien kan pas plaatsvinden nadat het concrete schetsplan is ingediend. Die vraag kan de Gemeente niet op voorhand in zijn algemeenheid beantwoorden. Door tijdens de bijeenkomst een paneel aan de stakeholders te tonen aangaande een extra bouwlaag (met overschrijding van de maximale bouwhoogte met 4 meter) en de stakeholders de mogelijkheid te geven zich over de wenselijkheid hiervan uit te laten, heeft de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter nadrukkelijk en voor een ieder kenbaar de mogelijkheid opengelaten dat een extra bouwlaag mogelijk als een marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing zou kunnen gelden. Gezien de informatie die de Gemeente ten aanzien van dit paneel met de inschrijvers heeft gedeeld, had [eiseres] zich kunnen (en als zij hier iets mee wilde ten behoeve van haar eigen schetsplan, moeten) afvragen of de Gemeente een extra bouwlaag wellicht als een marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing beschouwde. Als hieromtrent op voorhand onduidelijkheid bestond bij [eiseres] of zij meende dat de schets op het betreffende paneel een discrepantie opleverde met de eisen in de Leidraad, had het op haar weg gelegen hierover tijdig vragen te stellen aan de Gemeente. Die verplichting is met zoveel woorden opgenomen in artikel 2.3 van de algemene voorwaarden. [eiseres] heeft dit evenwel niet gedaan, terwijl uit de aanbieding van Blauwhoed blijkt dat zij – terwijl zij exact dezelfde informatie had als [eiseres]  - kennelijk wél daaruit heeft afgeleid dat mogelijk van de kruimelontheffingsprocedure gebruik zou kunnen worden gemaakt. Dat [eiseres] dat kennelijk niet zo heeft begrepen dient onder de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico te komen en kan niet aan de Gemeente worden tegengeworpen. 
      
    
    
      5.11.
      Van een schending van het zorgvuldigheids- en het transparantiebeginsel door de Gemeente is voorshands dan ook niet gebleken.
      
    
    
      5.12.
      Nu er van moet worden uitgegaan dat de Gemeente in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om de afwijking ten opzichte van het bestemmingsplan in het schetsontwerp van Blauwhoed als marginale, kwaliteitsverhogende aanpassing te beschouwen is er geen reden voor uitsluiting van Blauwhoed. De vorderingen van [eiseres] zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.13.
      
        [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder die van de intervenient. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Gemeente en Blauwhoed (telkens) begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021. 
        
          fo