ECLI:NL:HR:2013:BY6313, Hoge Raad, 08-02-2013, 12/00538
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst effectenportefeuille, schadevordering wegens toerekenbaar tekortschieten bank. Vrijwaringsverklaring nietig wegens strijd met dwingend recht? Art. 28 lid 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Mogelijkheid afstand te doen van vorderingen die op verleden betrekking hebben.

8 februari 2013	
      Eerste Kamer
      12/00538
      EE/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
      EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,
    
    
    t e g e n
    
    
      STAALBANKIERS N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
      advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Staalbankiers.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. het vonnis in de zaak 251794/HA ZA 05-3226 van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 mei 2008;
      b. het arrest in de zaak 200.014.132/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Staalbankiers heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 november 2012 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Eiser], die sinds 1988 met een korte onderbreking werkzaam is in Londen als beleggingsadviseur voor institutionele beleggers, heeft in 1998 zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand zero bonds, overgebracht van een derde naar Staalbankiers. Staalbankiers zou voor [eiser] beleggingstransacties uitvoeren op basis van 'execution only' en de portefeuille bevoorschotten. De portefeuille is na 1998 nog uitgebreid met aandelen.
      (ii) Staalbankiers heeft [eiser] bij brief van 27 september 2001 gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een overstand ten bedrage van circa ƒ 400.000,-- ten aanzien van de bevoorschotting. Staalbankiers verzocht [eiser] om de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen.
      (iii) Vanaf dat moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige contacten plaatsgevonden tussen [eiser] en Staalbankiers. Vanaf 19 december 2001 werd [eiser] bij deze contacten bijgestaan door een advocaat. Van de zijde van Staalbankiers werd in deze contacten aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand. Staalbankiers kondigde aan dat (gedeeltelijke) liquidatie zou plaatsvinden ingeval de overstand niet ongedaan zou worden gemaakt. [Eiser] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter opheffing van de overstand.
      (iv) Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over het dekkingstekort. Staalbankiers heeft deze afspraken bij brief van 13 februari 2002 schriftelijk vastgelegd. De afspraken kwamen er onder andere op neer dat [eiser] ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie verschillende nader omschreven zekerheden zou verschaffen. Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een vrijwaringsverklaring ondertekend. Die verklaring vermeldt onder meer:
    
    
    
      "4. Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele ervaring, bewust van de risico's, die voortkomen uit mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (...) 
      5. Ik weet dat Staalbankiers gezien haar zorgplicht mij dient te beschermen voor het lopen van genoemde risico's en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q. oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van deze bescherming. (...)
      6. Ik accepteer hierbij alle risico's, die aan mijn portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen rekening. Ik vrijwaar Staalbankiers hiervoor, hetgeen onder andere het volgende betekent:
      • Ik zal Staalbankiers niet aansprakelijk stellen, noch in een geschillenprocedure noch in een civiele procedure een claim indienen, of bij enigerlei instantie aangifte doen of een klacht indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille betreft."
    
    
    (v) Eind juli 2002 is Staalbankiers overgegaan tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille. Reden daarvoor was dat [eiser] volgens Staalbankiers de gemaakte afspraken niet was nagekomen en dat het dekkingstekort niet was opgeheven. In februari 2004 heeft [eiser], nadat Staalbankiers de relatie had opgezegd, zijn portefeuille overgebracht naar een andere bank.
    
    3.2 Na eiswijziging in hoger beroep vordert [eiser] in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vrijwaringsverklaring nietig is, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat wegens het toerekenbaar tekortschieten door Staalbankiers in de nakoming van de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht of van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Het door [eiser] gestelde toerekenbaar tekortschieten van Staalbankiers betreft verschillende feitelijke handelingen van Staalbankiers, in de eerste plaats het nalaten om in de tweede helft van 2001 (vanaf september) de portefeuille van [eiser] tijdig te liquideren in verband met het ontstane dekkingstekort. De nietigheid van de vrijwaringsverklaring heeft [eiser] onder meer gebaseerd op strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), waarin in de betrokken periode de verplichting van effecteninstellingen was neergelegd om erop toe te zien dat de cliënt voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan zijn actuele verplichtingen te voldoen uit financiële instrumenten waarin hij posities heeft en de verplichting om, bij gebreke daarvan, (aanvullende) zekerheden te eisen en eventueel die posities te sluiten.
    
    3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar geoordeeld. Het heeft de hiervoor in 3.2 genoemde grondslag van die vorderingen dat Staalbankiers in de tweede helft van 2001 heeft nagelaten de portefeuille van [eiser] te liquideren, op een reeks van gronden ondeugdelijk geoordeeld (rov. 6.1.2-6.1.10), onder meer op de grond dat [eiser] bij genoemde, door Staalbankiers te dezen ingeroepen vrijwaringsverklaring afstand heeft gedaan van claims die betrekking hadden op het verleden (rov. 6.1.9).
    
    3.4.1 Onderdeel 2.1 - onder 1 bevat het middel geen klachten - bestrijdt de hiervoor in 3.3 bedoelde, door het hof gebezigde gronden. Onder 2.1.4 klaagt het onderdeel dat het hof bij zijn oordeel in rov. 6.1.9 dat Staalbankiers een beroep kan doen op genoemde vrijwaringsverklaring, verzuimd heeft te beslissen op het hiervoor in 3.2 genoemde beroep van [eiser] op nietigheid wegens strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.
    
    3.4.2 Deze klacht faalt. Van de bescherming die art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 hem biedt, kan de cliënt weliswaar geen afstand doen - de effecteninstelling zal de verplichting van die bepalingen moeten naleven zelfs indien dat tegen de wens van de cliënt ingaat -, maar hij kan wel afstand doen van de vorderingen die voor hem voortvloeien uit het feit dat die voorschriften in het verleden jegens hem niet zijn nageleefd. De afstand die de vrijwaringsverklaring bevat voor claims die betrekking hebben op het verleden, is dan ook niet in strijd met art. 28 leden 3 en 4 NR 1999. 
    
    3.4.3 Het in 3.4.2 overwogene brengt mee dat [eiser] belang mist bij de overige klachten van onderdeel 2.1, nu het oordeel van het hof dat de genoemde grondslag van de vordering ondeugdelijk is, zelfstandig kan worden gedragen door zijn oordeel dat Staalbankiers een beroep kan doen op de vrijwaringsverklaring.
    
    3.5 De klachten van onderdeel 2.2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3.6 Gelet op het hiervoor overwogene moet het principale beroep worden verworpen. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat dat beroep geen behandeling behoeft. 
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staalbankiers begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.