ECLI:NL:GHSHE:2021:3356, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2021, 200.291.858_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Sluiten huurovereenkomst namens vennootschap die geen activiteiten heeft door bestuurder die bezig is aandelen en functie van bestuurder over te dragen. Geldopnamen van na de overdracht op bankrekening vennootschap gestorte bedragen. Handelen als formeel bestuurder en als feitelijk bestuurder na overdracht. Geen andere maatstaf voor beoordelen handelen in andere hoedanigheid dan bestuurder.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.291.858/01
    
    
    
      
        arrest van 9 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 december 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 september 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8221124 CV EXPL 19-5304)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek
      
      
        de memorie van grieven met drie producties
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in onderdeel 2.1 van het bestreden vonnis. Het hof houdt daarbij rekening met hetgeen [appellante] hierover heeft aangevoerd bij grief I. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      
        [appellante] heeft de eigendom van de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] . 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder geweest van [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ).
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] en [de vennootschap] hebben in november 2018 met elkaar onderhandeld over de verhuur van de bedrijfsruimte te [vestigingsplaats] aan [de vennootschap] . Op 26 november 2018 heeft [de vennootschap] aan [appellante] meegedeeld dat zij ervan afzag om de bedrijfsruimte te huren.
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] heeft op 28 november 2018 zijn aandelen in [de vennootschap] overgedragen aan een zekere [bestuurder van de vennootschap] . Met ingang van die dag is [geïntimeerde] in het handelsregister uitgeschreven en [bestuurder van de vennootschap] ingeschreven als bestuurder van [de vennootschap] .
      
    
    
      3.5.
      
        [appellante] heeft [de vennootschap] op 27 december 2018 gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat tussen deze partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen en [de vennootschap] zal veroordelen om haar verplichtingen uit deze huurovereenkomst na te komen. 
      
    
    
      3.6.
      Op 17 april 2019 heeft [appellante] ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag laten leggen op diens aandeel in een woning. 
      
    
    
      3.7.
      De onder 3.5 genoemde vorderingen zijn toegewezen bij verstekvonnis van 14 mei 2019. [de vennootschap] is van dit verstekvonnis in verzet gekomen.
      
    
    
      3.8.
      Bij vonnis in kort geding van 5 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter het onder 3.6 genoemde beslag opgeheven.
      
    
    
      3.9.
      
        [de vennootschap] is op 10 september 2019 failliet verklaard. Volgens rolbeslissing van 29 oktober 2020 van de kantonrechter is de onder 3.7 genoemde verzetprocedure geschorst.
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure vordert [appellante] :
      
      
        ‘ [geïntimeerde] voornoemd te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting 
        aan de maatschap [appellante] beleggingen te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag, 
        nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, doch vooralsnog begroot op 
        € 70.000,--, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2018, althans 
        vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en voorts in de 
        kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van het ter zake gelegde beslag, 
        zijnde € 2.275,09, te vermeerderen met de kosten van de In dit exploot als na te melden, 
        alsmede in de na de uitspraak vallende (na)kosten, begroot op € 131,-- zonder betekening 
        en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening, onder de bepaling dat deze kosten dienen 
        te zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van het te deze te wijze vonnis met 
        dien verstande dat, Indien betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt, deze kosten dienen 
        te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot aan de dag der 
        algehele voldoening.’
      
      
    
    
      4.2.
      In reconventie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk gevorderd, namelijk voor het geval de vorderingen van [appellante] worden afgewezen:
      
      
        ‘I) Voor recht te verklaren dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door 18 april
        2019 conservatoir beslag te leggen op de LEPELAAR ten laste van [geïntimeerde] ;
        II) [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door [geïntimeerde] geleden schade,
        bestaande uit EUR 26.000 aan verbeurde boete, althans [appellante] te veroordelen tot vergoeding
        van een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke
        rente over voornoemd bedrag vanaf 23 juni 2019 (dag van betaling boete aan verkoper),
        althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen moment, tot de dag van
        algehele voldoening;
        III) [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van EUR 1.252,35 inclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan
        buitengerechtelijke kosten’.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen. 
        De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
      
      
    
    
      4.4.
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door op 18 april 2019 beslag te leggen op diens woning en dat [appellante] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding te betalen van € 26.000,00, met wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en het afwijzen van de tegenvorderingen van [geïntimeerde] . Daarnaast heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met wettelijke rente.
      
      
        
          Het geschil in het kort
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          [appellante] stelt dat in november 2018 tussen haar en [de vennootschap] een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Zij meent dat [geïntimeerde] toen al wist of moest weten dat [de vennootschap] de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen, terwijl hij bovendien bezig was met het overdragen van zijn aandelen in [de vennootschap] . Daarnaast verwijt [appellante] [geïntimeerde] dat deze zich direct na het sluiten van de huurovereenkomst heeft willen onttrekken aan zijn verplichtingen door zijn aandelen in [de vennootschap] en zijn functie van bestuurder van [de vennootschap] over te dragen aan een katvanger. Bovendien heeft [geïntimeerde] volgens [appellante] het [de vennootschap] na de overdracht onmogelijk gemaakt om de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen. [appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die zij lijdt, doordat [de vennootschap] haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt.
        
          Huurovereenkomst
        
      
      
    
    
      5.3.
      Of tussen [appellante] en [de vennootschap] een huurovereenkomst tot stand is gekomen, staat niet vast. De vraag of dit zo is, is onderwerp van geschil in de procedure tussen [appellante] en [de vennootschap] die aanhangig is bij de kantonrechter en die – kennelijk ook ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht – vanwege het faillissement van [de vennootschap] is geschorst. Als in die procedure wordt beslist, dat tussen [appellante] en [de vennootschap] geen huurovereenkomst is tot stand gekomen, kan [geïntimeerde] niet jegens [appellante] aansprakelijk zijn voor schade door het niet-nakomen van verplichtingen van [de vennootschap] uit de huurovereenkomst. Indien in die procedure om welke reden ook niet onherroepelijk komt vast te staan dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen, zal hof in deze procedure de vraag moeten beantwoorden of tussen [appellante] en [de vennootschap] een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Deze vraag is onderwerp van grief III. Een en ander brengt mee dat hof eerst zal onderzoeken of [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is, in het geval een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Indien [geïntimeerde] in dat geval aansprakelijk is, moet de onderhavige procedure worden aangehouden in afwachting van het verloop en de uitkomst van de procedure tussen [appellante] en [de vennootschap] . Het is niet aan het hof om in de onderhavige procedure te beslissen of [de vennootschap] in de procedure tussen [appellante] en [de vennootschap] rechtsgeldig is of wordt vertegenwoordigd. Hetgeen [appellante] daarover opmerkt, behoeft het hof dus niet te bespreken.
      
      
        
          Verwijtbaar handelen [geïntimeerde] volgens [appellante]
        
      
      
    
    
      5.4.
      De grieven IV, V en VI betreffen de verwijten die [appellante] [geïntimeerde] maakt en die volgens [appellante] ertoe leiden dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt, doordat [de vennootschap] haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt.
      
    
    
      5.5.
      In eerste aanleg of in hoger beroep heeft [appellante] het volgende aangevoerd over de situatie waarin [de vennootschap] zich bevond en het handelen van [geïntimeerde] ten tijde van en na het beweerde sluiten van de huurovereenkomst.
      
    
    
      5.6.
      
        
          [de vennootschap] had geen activiteiten, geen financiële middelen en van een onderneming was geen sprake meer. Wel had [de vennootschap] nog op 25 oktober 2018 overeenkomsten gesloten om voor € 100.000,00 kostbare auto’s te financieren, met een maandelijkse verplichting van 
        € 2.200,00. De verplichtingen uit deze overeenkomsten hielden geen verband met ondernemingsactiviteiten van [de vennootschap] . Er waren ook nog andere (belasting)schulden. Er is niet gebleken dat [de vennootschap] (potentiële) onderhuurders voor de bedrijfsruimte had, die inkomsten voor het betalen van de huur konden opleveren. [geïntimeerde] was ondertussen bezig om zijn aandelen in [de vennootschap] en zijn functie als bestuurder van [de vennootschap] over te dragen aan [bestuurder van de vennootschap] . [bestuurder van de vennootschap] wilde geen onderneming of huurovereenkomst overnemen. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Na de overdracht van de aandelen en de functie van bestuurder heeft [geïntimeerde] bedragen opgenomen die waren gestort op een bankrekening van [de vennootschap] , tot een totaal van 
        € 115.000,00. Nergens uit blijkt dat deze bedragen zijn aangewend voor de onderneming van [de vennootschap] . Het is verder [geïntimeerde] die namens [de vennootschap] verscheen in de procedure tussen [appellante] en [de vennootschap] . 
      
      
    
    
      5.8.
      Het verwijt dat [appellante] [geïntimeerde] op grond van deze feiten en omstandigheden maakt, is dat [geïntimeerde] over de huurovereenkomst onderhandelde en deze sloot, terwijl hij al bezig was om de aandelen en zijn functie als bestuurder over te dragen en [de vennootschap] geen onderneming, en dus geen belang had bij de huurovereenkomst. Bovendien heeft [geïntimeerde] moeten voorzien dat [de vennootschap] haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou nakomen, omdat [de vennootschap] schulden had en [de vennootschap] financieringen voor dure auto’s had afgesloten, maar geen activiteiten en financiële middelen had. Daarnaast heeft [geïntimeerde] , na de overdracht van de aandelen en de functie van bestuurder, het [de vennootschap] onmogelijk gemaakt de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen, door gelden op te nemen die werden gestort op een bankrekening van [de vennootschap] . Uit de opnamen en het verschijnen van [geïntimeerde] namens [de vennootschap] in de procedure tussen [appellante] en [de vennootschap] , maakt [appellante] op dat [geïntimeerde] [de vennootschap] feitelijk is blijven besturen.
      
      
        
          Grondslag aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      5.9.
      Met grief II betoogt [appellante] dat voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet alleen het handelen van [geïntimeerde] als formele bestuurder van [de vennootschap] van belang is. Volgens [appellante] gaat het ook om het handelen van [geïntimeerde] onafhankelijk van die hoedanigheid, zoals het handelen als aandeelhouder of feitelijk bestuurder, zowel vóór als na de overdracht van de aandelen en de functie van formeel bestuurder. [appellante] stelt dat daarbij andere, lagere drempels gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid.
      
    
    
      5.10.
      De verwijten die [appellante] aan [geïntimeerde] maakt, betreffen het handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van [de vennootschap] bij het sluiten van de huurovereenkomst en zijn handelen daarna als ware hij nog bestuurder. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, rechtvaardigt niet het oordeel dat vanwege het aandeelhouderschap of een andere hoedanigheid het handelen van [geïntimeerde] aan een andere maatstaf moet worden getoetst dan de maatstaf die geldt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap.
      
      
        
          Maatstaf
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        Het gaat in dit geval om een schuldeiser die is benadeeld, omdat zijn vordering op een vennootschap onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Bij een dergelijke benadeling kan er grond zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor het geleden nadeel, indien hij namens de vennootschap heeft gehandeld of heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen. 
        Een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheid kan onder meer worden aangenomen wanneer de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997: ZC2243).
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      5.12.
      
        De feiten en omstandigheden die [appellante] naar voren heeft gebracht, en die hiervóór in 5.6 en 5.7 zijn weergegeven, heeft [geïntimeerde] heeft niet of onvoldoende weersproken. Uit deze feiten en omstandigheden moet, bij gebreke van andersluidende toelichting van [geïntimeerde] , worden opgemaakt dat [geïntimeerde] namens [de vennootschap] verstrekkende financiële verplichtingen is aangegaan, terwijl [de vennootschap] geen onderneming, financiële middelen of bekende bronnen van inkomsten had en [geïntimeerde] bezig was om zijn aandelen in [de vennootschap] en zijn functie van bestuurder van [de vennootschap] over te dragen aan een persoon die, kort gezegd, een lege vennootschap wilde overnemen. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] moeten voorzien dat [de vennootschap] haar verplichtingen uit een huurovereenkomst met [appellante] niet zou kunnen nakomen. 
        Bovendien heeft [geïntimeerde] het nakomen van dergelijke verplichtingen daarna gefrustreerd, door bedragen op te nemen die werden gestort op een bankrekening van [de vennootschap] . Indien tussen [appellante] en [de vennootschap] een huurovereenkomst tot stand is gekomen, valt [geïntimeerde] hiervan een ernstig persoonlijk verwijt te maken. 
      
      
    
    
      5.13.
      De omstandigheid dat [geïntimeerde] vóór het ondertekenen van de huurovereenkomst aan [appellante] heeft meegedeeld van het sluiten van de huurovereenkomst te willen afzien, brengt in het voorgaande geen verandering. Indien wordt geoordeeld, dat toen al een huurovereenkomst tot stand was gekomen, is de mededeling niet tijdig gedaan om het sluiten van een huurovereenkomst te voorkomen. Het verwijt aan [geïntimeerde] zou mogelijk minder ernstig zijn als hij de mededeling had gedaan om [appellante] te behoeden voor schade, door [appellante] openheid van zaken te geven over de situatie van [de vennootschap] en zijn voornemen om de aandelen en de functie van bestuurder over te dragen, en [appellante] daarmee bij voorbaat duidelijk te maken dat [de vennootschap] verplichtingen uit een huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. [geïntimeerde] heeft [appellante] echter kennelijk alleen meegedeeld dat aan hem of [de vennootschap] een voorstel voor een andere locatie was gedaan, dat hij niet kon weigeren. 
      
    
    
      5.14.
      Het ernstig persoonlijk verwijt dat [geïntimeerde] treft, maakt hem aansprakelijk voor de schade die [appellante] lijdt, doordat [de vennootschap] de huurovereenkomst niet is nagekomen, indien die tot stand is gekomen.
      
    
    
      5.15.
      De conclusie is dat de grieven IV, V en VI slagen, voor het geval tussen [appellante] en [de vennootschap] een huurovereenkomst tot stand is gekomen.
      
      
        
          Verdere behandeling
        
      
      
    
    
      5.16.
      
        In afwachting van het verloop of de uitkomst van de procedure tussen [appellante] en [de vennootschap] , zal het hof de zaak ambtshalve op de rol doorhalen en elke verdere beslissing aanhouden. 
        Indien het verloop of de uitkomst van die procedure daartoe aanleiding geven, kan het geding op verzoek van ieder van partijen worden hervat door de zaak weer op de rol te laten brengen voor akte. De wederpartij mag vervolgens een antwoordakte nemen.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak ambtshalve op de rol wordt doorgehaald;
      
    
    
      6.2.
      houdt elke verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2021.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer