ECLI:NL:RBALK:2008:BF8939, Rechtbank Alkmaar, 22-08-2008, 269748 OA VERZ 08-173
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2008-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorwaardelijk ontbinding. De vertrouwensbreuk is in overwegende mate aan de werkgever te wijten. 
        De kantonrechter rekent hem dit dermate zwaar aan dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat een toe te kennen vergoeding niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomsensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr/repnr.:  269748 \ OA VERZ  08-173 (FZM)
      Uitspraakdatum:  22 augustus 2008
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap Haytema Agrotheek B.V., statutaire zetel te Middenmeer en kantoorhoudende te Slootdorp, gemeente Wieringermeer
      verzoekende partij 
      verder ook te noemen: Haytema
      gemachtigde: mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer], wonende te Stompetoren, gemeente Schermer, [adres]
      verwerende partij 
      verder ook te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. R.J. van Velzen, advocaat te Alkmaar.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Haytema heeft op 30 juni 2008 een verzoekschrift ingediend.
      Daar heeft [werknemer] bij verweerschrift op gereageerd.
      Met het oog op de te houden terechtzitting hebben beide partijen nog producties overgelegd.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2008, alwaar zijn verschenen Haytema bij de [ ], algemeen directeur, en de [.], commercieel directeur, en [werknemer] in persoon; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden.
      Ter zitting hebben partijen hun verzoek- respectievelijk verweerschrift nader toegelicht mede aan de hand van pleitnotities.
      De inhoud van deze processtukken geldt als hier ingelast.
      Vervolgens is heden uitspraak bepaald.
    
    
    De uitgangspunten
    
    1.	[werknemer], geboren op 23 november 1947, is met ingang van 1 februari 1980 bij (de rechtsvoorganger van) Haytema in dienst getreden in de functie van vertegenwoordiger, laatstelijk tegen een salaris van € 3.079,47 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. 
    
    
      2.	De aandelen van Haytema zijn per 2 januari 2008 verworven door CAV Wieringermeer (hierna CAV). De beide ondernemingen zijn in elkaar verweven tot één organisatie. 
      3.	Vanaf maart 2005 werd [werknemer] filiaalchef/senior vertegenwoordiger van het depot te Ursem. De werkzaamheden van [werknemer] zijn schriftelijk vastgelegd.
    
    
    4.	Sinds 2003 ondervindt [werknemer] toenemende hinder door artroseklachten. Vanaf 28 september 2006 gold hij als volledig arbeidsongeschikt en onderging hij operaties aan beide heupen. Eind februari 2007 is een re-integratietraject opgestart, waarbij [werknemer] in deeltijd werd ingezet als baliemedewerker op diverse depots. Sinds 14 maart 2008 is [werknemer] weer volledig arbeidsgeschikt verklaard. Desondanks wordt [werknemer] door Haytema niet in staat gesteld zijn oude functie uit te oefenen. 
    
    5.	Vervolgens heeft [werknemer] in kort geding gevorderd wedertewerkstelling in zijn oude functie en doorbetaling van zijn salaris. Bij kortgedingvonnis d.d. 14 juli 2008 acht de kantonrechter te Hoorn een afgedwongen tewerkstelling in zijn oude functie niet opportuun, omdat Haytema [werknemer] inmiddels op 19 juni 2008 op staande voet heeft ontslagen wegens een handgemeen met de [[(...)], een andere werknemer van Haytema. 
    
    6.	Bij brief d.d. 20 juni 2008 heeft (de gemachtigde van) [werknemer] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en zich beschikbaar gesteld voor arbeid. 
    
    Het geschil 
    
    7.	Haytema verzoekt, voor zover in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, deze te ontbinden wegens gewichtige redenen, primair op grond van een dringende reden en subsidiair op grond van veranderingen in omstandigheden.
    
    8.	Aan dit verzoek legt Haytema, zakelijk samengevat, het volgende ten grondslag. Primair stelt Haytema dat zij alle vertrouwen in [werknemer] heeft verloren, omdat hij op 19 juni 2008 een andere medewerker van Haytema, de [[(...)], een stomp op de borst heeft gegeven. Subsidiair stelt Haytema dat [werknemer] sinds 2003 niet naar behoren functioneert. Ondanks herhaaldelijke gesprekken tussen partijen over de houding en inzet van [werknemer] is daarin geen verbetering opgetreden. Gelet hierop kan niet langer van Haytema verwacht worden dat zij [werknemer] in zijn functie handhaaft, hetgeen een verandering van omstandigheden oplevert die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, voor zover deze nog bestaat.
    
    9.	Het verweer van [werknemer] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een ontbindingsvergoeding ad € 224.054,10 bruto, kosten rechtens. Op dit verweer zal bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    10.	De kantonrechter overweegt in de eerste plaats dat hij zich op de voet van artikel 7:685 lid 1 BW ervan dient te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. [werknemer] beroept zich op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens overgang van onderneming. Anders dan door [werknemer] is betoogd, is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. B.W. geen sprake. Immers, een overgang louter als gevolg van een aandelentransactie waarbij geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever, is geen overgang in de zin van dit artikel.
    
    11.	Voorts stelt [werknemer] dat aan het verzoek van Haytema een verboden onderscheid naar leeftijd en/of een chronische ziekte ten grondslag ligt. De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] onvoldoende feiten aannemelijk heeft gemaakt die dat verboden onderscheid doen vermoeden. Het ontbindingsverzoek vindt geen grond in de omstandigheid dat bij [werknemer] artrose is geconstateerd en hij de leeftijd van bijna 61 jaren heeft bereikt. Het verzoek ziet op het voorval op 19 juni 2008 en het algehele functioneren van [werknemer]. Onder die omstandigheden staan voornoemde opzegverboden niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg.
    
    12.	Een procedure als de onderhavige leent zich naar zijn aard niet voor een diepgaand onderzoek naar de vraag of, zoals door Haytema gesteld maar door [werknemer] betwist, [werknemer] zijn collega [(...)] een (harde) stomp op de borst heeft gegeven. Nu partijen elkaars stellingen gemotiveerd hebben betwist, dienen die stellingen met terughoudendheid te worden bezien. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, blijkt echter wel dat het voorval van 19 juni 2008 niet los kan worden gezien van de voorgeschiedenis. Daarop zal de kantonrechter dan ook eerst ingaan.
    
    13.	Volgens Haytema was er bij [werknemer] sprake van disfunctioneren. Hierover overweegt de kantonrechter als volgt. Voorop staat dat in geval van (een vermoeden van) disfunctioneren goed werkgeverschap met zich brengt dat daarover gestructureerd overleg plaatsvindt tussen betrokkenen en dat daarvan schriftelijk verslag wordt gedaan. Daarnaast heeft de werknemer recht op begeleiding en moet hem de mogelijkheid worden geboden om zich te verbeteren. Weliswaar heeft Haytema bij brief d.d. 14 april 2008 (productie 8 bij verzoekschrift) aan [werknemer] te kennen gegeven een verbetertraject te starten, doch uit de stukken is niet gebleken of en hoe daar invulling aan is gegeven. Uit het ontbreken van een duidelijk verbetertraject volgt dat het verwijt van eventueel disfunctioneren niet zonder meer bij [werknemer] kan worden gelegd. 
    
    14.	Verder is gebleken dat Haytema de verhoudingen met [werknemer] op scherp heeft gesteld door [werknemer] niet toe te laten tot zijn oude (overeengekomen) werkzaamheden op het moment dat hij weer arbeidsgeschikt werd verklaard. Dat partijen in afwachting waren van onderhandelingen over een mogelijke beëindigingsregeling, onthief Haytema niet om [werknemer] weer tot zijn eigen werkzaamheden toe te laten. Dat Haytema de bevoegdheid had om die werkzaamheden te wijzigen, is in dit geval niet gebleken. Dat [werknemer] het vervolgens tot een gerechtelijke procedure heeft laten komen, dient dan ook eerder op het conto van Haytema dan van [werknemer] te komen. Verder moet het voor [werknemer] grievend zijn geweest dat hij in het voorjaar 2008 niet langer voorkwam in het organogram en “smoelenboekje” van Haytema. 
    
    
      15.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat, zelfs als moet worden aangenomen dat [werknemer] [(...)] heeft gestompt, er geen sprake is van een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      16.	De kantonrechter is wel van oordeel dat door hetgeen zich in de afgelopen tijd heeft afgespeeld, de vertrouwensbreuk tussen partijen dermate groot is, dat elk perspectief op normalisatie van de arbeidsverhouding is komen te ontbreken. De kantonrechter is dan ook van oordeel, dat in casu sprake is van gewichtige redenen, meer in het bijzonder van veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2008 zal worden ontbonden, voor zover deze nog bestaat. 
    
    
    17.	Thans resteert de vraag of aan de ontbinding een vergoeding moet worden verbonden. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang voor wiens rekening de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient te worden gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat de vertrouwensbreuk in overwegende mate aan Haytema te wijten is en om die reden voor haar rekening dient te komen. De kantonrechter rekent Haytema de geschetste gang van zaken dermate zwaar aan dat hij zal afwijken van het uitgangspunt dat een toe te kennen vergoeding niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (aanbeveling 3.5 van de landelijke aanbevelingen van de Kring der Kantonrechters).
    
    18.	Gelet op het vorenstaande en op alle (overige) omstandigheden van het geval, waaronder de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd en het salaris van [werknemer] en zijn perspectieven op de arbeidsmarkt, komt de kantonrechter een ontbindingsvergoeding van € 150.000,-- bruto billijk voor. 
    
    19.	Op de voet van artikel 7:685 lid 9 BW worden partijen van de voorgenomen beslissing in kennis gesteld en is Haytema bevoegd het verzoek binnen hierna te noemen termijn in te trekken.
    
    20.	Er zijn termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren. Ingeval Haytema evenwel haar verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [werknemer] dienen te dragen.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      Bepaalt dat de termijn, waarbinnen Haytema haar verzoek zal kunnen intrekken [i.c. door middel van een schriftelijke mededeling (eventueel bij faxbericht) aan de griffier en in afschrift aan de (gemachtigde van de) wederpartij], zal lopen tot en met 29 augustus 2008. 
      Voor het geval Haytema haar verzoek niet binnen die termijn zal hebben ingetrokken:
    
    
    Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2008, voor zover deze nog bestaat.
    
    Kent aan [werknemer] ten laste van Haytema een vergoeding toe van € 150.000,-- bruto.
    
    
      Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.
      Wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Voor het geval Haytema haar verzoek binnen die termijn zal hebben ingetrokken: 
      Veroordeelt Haytema in de proceskosten, die aan de zijde van [werknemer] worden vastgesteld op € 400,-- voor salaris gemachtigde, waarover Haytema geen BTW verschuldigd is.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 22 augustus 2008 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier						De kantonrechter