ECLI:NL:RBZUT:2008:BC9338, Rechtbank Zutphen, 23-01-2008, 71420 / HA ZA 05-785
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2008-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop woning zonder woonbestemming, tekortkoming/dwaling. Instaat van de verkoper, taak makelaar. Inmiddels is bewoning gelegaliseerd.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 71420 / HA ZA 05-785
    
    
    Vonnis van 23 januari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      2.	[eiser],
      beiden wonende te [plaats],
      eisers,
      procureur mr. A.J. Zeyl,
      advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      2.	[gedaagde],
      beiden wonende te Epe,
      gedaagden,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. Y.G.I. Schrader-Verseveld te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 oktober 2005
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2005.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers] heeft van [gedaagden] het door hem bewoonde pand aan de [adres] gekocht tegen een koopsom van € 290.000,00 (hierna: het pand). Het pand is naast een voormalig bedrijfspand gelegen. Beide panden hebben huisnummer [adres].  In de koopakte, die door [gedaagden] op 22 april 2004 en door [eisers] op 27 april 2004 is ondertekend, staat onder meer het volgende vermeld (productie 1 van [eisers]): 
      "(…) verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt: 
      Geschakelde woning met stenen garage/schuur, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend te [adres], (...)
      3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 15 augustus 2004 (...)
      5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis.
      (...)
      Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn (...)."
    
    
    2.2.	Bij de verkoop liet [gedaagden] zich bijstaan door makelaar [naam makelaar]. [eisers] had geen makelaar.
    
    
      2.3.	Op 19 juni 2004 heeft [eisers] van een ambtenaar van de gemeente vernomen dat op het pand de bestemming "dienstwoning" rust. Bij brief van 24 juli 2004 heeft [eisers] dit meegedeeld aan [gedaagden] en voorts vermeldt, voor zover van belang (productie 3 van [eisers]):
      "Deze zwaarwegende achtergehouden informatie zou reden kunnen zijn om het koopcontract ontbinden en zouden wij van u de daarvoor vastgestelde boete van 10% van de koopsom kunnen eisen.
      Wij beroepen ons echter op artikel 10.3 van de koopakte. Wij willen de akte laten passeren op de afgesproken datum. Wel eisen wij van u dat u alles in het werk stelt om het bestemmingsplan alsnog te laten wijzigen omdat u dat in het verleden verzuimd heeft. Aangezien dit niet zal lukken voor de datum van overdracht zouden wij in strijd met het bestemmingsplan het huis gaan bewonen.
      Volgens voornoemd artikel van de koopakte hebben wij recht op een boete van drie promille van de koopprijs per dag vanaf de achtste dag van ingebrekestelling. Ook de eventuele kosten van verhaal kunnen wij op uw verhalen. Ook kunnen wij een schadevergoeding eisen, wat wij bij deze dan ook doen."
    
    
    2.4.	Op 28 juli 2004 heeft de gemeente op verzoek van [eisers] huisnummer [adres] aan het pand toegekend.
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eisers] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander bevrijd zal zijn, [zal veroordelen, rb] om aan [eisers] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 69.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2004, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding [8 juli 2005, rb] tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 1.542,00 terzake van de door [eisers] gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	Aan zijn vordering legt [eisers] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten onder meer het volgende ten grondslag.
      Primair is [gedaagden] tekortgeschoten in de verplichtingen uit hoofde van de gesloten koopovereenkomst dan wel heeft hij jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld door te verzwijgen dat op het pand geen woonbestemming rust. [eisers] heeft daardoor schade geleden. Subsidiair beroept [eisers] zich op dwaling. In dat verband wenst hij dat de rechtbank overeenkomstig artikel 6: 230 BW de gevolgen van de overeenkomst wijzigt ter opheffing van het door [eisers] geleden nadeel.
      De schade, althans het nadeel, bedraagt € 65.000,00. Dit is het bedrag dat het pand volgens de taxatie van makelaar/taxateur G. Aalbers minder waard is omdat het geen woonbestemming heeft. Verder lijdt [eisers] schade omdat hij overdrachtsbelasting en afsluitprovisie over genoemd bedrag heeft voldaan tot een totaalbedrag van € 4.200,00. Tot slot heeft hij schade geleden bestaande uit gemaakte kosten voor buitengerechtelijke rechtsbijstand die begroot worden op twee liquidatiepunten van het toepasselijk tarief, derhalve € 1.542,00.
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagden] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eisers] niet ontvankelijk zal verklaren zijn vorderingen, althans zijn deze als ongegrond een onbewezen zal ontzeggen met zijn hoofdelijke veroordeling in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      4.2.	[gedaagden] legt aan zijn verweer onder meer het volgende ten grondslag.
      De makelaar heeft bij het bezichtigen van het pand gezegd dat het een voormalige dienstwoning betrof. [gedaagden] was zelf niet bekend met het feit dat er volgens het bestemmingsplan sprake was van een dienstwoning. Hij heeft dus aan zijn mededelingsplicht voldaan. Daar staat tegenover dat [eisers] zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Het gaat om openbaar toegankelijke informatie. Volgens de in het verkeer geldende opvattingen behoort het (tijdig) inzien van het bestemmingsplan tot de verplichtingen van de koper. Het feit dat er sprake was van twee panden met één huisnummer had al een lampje moeten doen branden. Als er sprake is van dwaling, heeft [eisers] die over zichzelf afgeroepen. [gedaagden] verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 1986 (NJ 1986/747).
      [eisers] heeft niet voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht door niet te kiezen voor ontbinding toen dat nog kon.
      [eisers] lijdt geen schade. Nog daargelaten dat betwist wordt dat het pand € 65.000,00 minder waard zou zijn, is er geen sprake van dat [eisers] de woning wenst te verkopen. Bovendien is er concreet zicht op legalisatie. Een voorontwerp bestemmingsplan is gepubliceerd en daarin krijgt het pand de bestemming woondoeleinden. De nevenvordering van € 4.200,00 en rente moet ook worden afgewezen. Er zijn geen buitengerechtelijke kosten gemaakt. De vier namens [eisers] verstuurde brieven dienden ter instructie van de zaak.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Naar aanleiding van het besprokene ter comparitie en de mogelijk aanstaande bestemmingsplanwijziging heeft de procedure tot 31 oktober 2007 op de parkeerrol gestaan. Op die datum heeft [gedaagden] een akte genomen waarin hij heeft medegedeeld dat er inmiddels duidelijkheid is over het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan "Kern [plaats]" is onherroepelijk geworden en het perceel [adres] (het pand) heeft in dit bestemmingsplan de bestemmingen "Woondoeleinden" en "Tuin" gekregen. [eisers] heeft op die akte gereageerd. Hij stelt zich op het standpunt dat het door hem gedragen risico in geld gewaardeerd dient te worden. Dit risico bestaat volgens [eisers] uit de aanzienlijk lagere waarde van het gekochte en het feit dat hij geen mogelijkheid had omgebouwd werkzaamheden uit te voeren. Dat de bestemming uiteindelijk is gewijzigd doet niet af aan het ongewild door hem gelopen risico, aldus [eisers]. 
    
    
    5.2.	Beoordeeld dient te worden of [eisers] zich terecht op tekortkoming/onrechtmatige daad, subsidiair dwaling beroept. Daarbij is onder meer hetgeen partijen zijn overeengekomen en het feit dat [gedaagden] zich door een makelaar heeft laten bijstaan van belang. De deskundigheid en wetenschap van de makelaar dienen aan hem te worden toegerekend. [eisers] heeft zich niet van deskundige bijstand voorzien.
    
    5.3.	Nadat de koopovereenkomst was gesloten, heeft [eisers] via de gemeente vernomen dat op het pand geen woonbestemming rustte. In het midden kan hierbij blijven het belang van de omstandigheid dat [eisers] voordien al wel op de hoogte was van het feit dat het pand nog geen eigen huisnummer had, omdat het ontbreken/toekennen van een huisnummer juridisch niet relevant is voor de vraag welke publiekrechtelijke bestemming een perceel heeft. 
    
    5.4.	Als onvoldoende weersproken moet als vaststaand worden aangenomen dat het pand ten tijde van de verkoop een woonbestemming ontbeerde. Daaraan doet niet af dat de gemeente bij brief van 2 augustus 2004 heeft medegedeeld af te zien van handhaving (productie 4 van [eisers]). Het voert immers te ver van [eisers] te verlangen - zoals [gedaagden] kennelijk doet - dat hij desondanks het pand onvoorwaardelijk aanvaardt met het risico van (alsnog) handhavend optreden van de gemeente.
     
    5.5.	Nu het pand is verkocht als woonhuis, staat daarmee vast dat [gedaagden] tekort is geschoten. Deze tekortkoming dient in het onderhavige geval te worden toegerekend aan [gedaagden], alleen al omdat deze blijkens artikel 5.3 van de koopovereenkomst instond voor het gebruiksdoel van het pand, te weten het gebruik als woning. Aan een oordeel over de vraag of in dit geval de mededelingsplicht van [gedaagden], dan wel de onderzoeksplicht van [eisers] voorgaat, wordt niet toegekomen. Opmerking hierbij verdient dat het in beginsel tot de taak van de verkopend makelaar behoort onderzoek te doen naar het bestemmingsplan. Deze norm strekt ertoe dat de verkoper een prijs kan bedingen die passend is gelet op de bestemming van het te verkopen goed en dat de koper zich geen onjuiste voorstelling maakt omtrent de gebruiksmogelijkheden van hetgeen hij koopt. In zoverre is de norm tevens een uitwerking van de zorgplicht jegens derden die de makelaar heeft. 
    
    5.6.	[eisers] vordert in dit verband schade die bestaat uit de waardevermindering van het pand doordat er geen woonbestemming op rust. Gelet echter op de recente bestemmingswijziging, moet het ervoor worden gehouden dat [eisers] het pand in de toekomst met de bestemming woondoeleinden kan verkopen. Niet valt dus in te zien dat [eisers] in de toekomst schade zal lijden vanwege het ontbreken van een woonbestemming. 
    
    
      5.7.	Ook de over het bedrag van € 65.000,00 betaalde overdrachtbelasting en afsluitprovisie tot een totaalbedrag van € 4.200,00 zal worden afgewezen. Dat [eisers] destijds te veel heeft betaald voor de woning, blijkt niet (onomstotelijk) uit het rapport van makelaar/taxateur G. Aalbers van 26 oktober 2004. Aalbers heeft immers slechts getaxeerd wat de woning zal opbrengen indien de gemeente niet meewerkt aan een bestemmingswijziging en de toekomstige koper dat gecompenseerd wil zien. Dat was en is niet aan de orde. Niet weersproken is dat de gemeente voornemens was het bestemmingsplan te wijzigen en de bewoning te legaliseren. Van gebrek aan medewerking was dus geen sprake. Verder heeft [gedaagden] gemotiveerd betwist dat de woning minder waard zou zijn door de omstandigheid dat de bewoning ervan nog niet gelegaliseerd was. 
      5.8.	[eisers] heeft bij zijn akte van 28 november 2007 de grondslag van zijn schadevordering wegens tekortkoming niet nader onderbouwd noch gewijzigd. De enkele opmerking dat [gedaagden] boete heeft verbeurd is onvoldoende omdat [eisers] daaraan geen (duidelijk) rechtsgevolg heeft verbonden. De vordering voor zover deze is gebaseerd op de tekortkoming moet dus worden afgewezen.
    
    
    5.9.	Dan doet zich de vraag voor of de subsidiair aangevoerde rechtsgrond de vordering kan dragen. Niet weersproken is dat [eisers] het pand niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gekocht indien hij ervan op de hoogte was dat hij er (formeel) niet in mocht wonen. Aan [gedaagden] mag dit ook als bekend worden verondersteld. Het staat echter niet vast dat [gedaagden], althans zijn makelaar, er bij het sluiten van de overeenkomst van op de hoogte was dat op het pand de bestemming dienstwoning rustte. Louter de (gestelde) mededeling van de makelaar dat het pand een voormalige dienstwoning was, brengt niet mee dat zij op de hoogte was van de bestemming van het pand. Daarom wordt geoordeeld dat bij het aangaan van de koopovereenkomst sprake is geweest van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder c BW (wederzijdse dwaling).
     
    5.10.	Ook de dwaling moet worden toegerekend aan [gedaagden] omdat deze blijkens artikel 5.3 van de koopovereenkomst instond voor het gebruiksdoel van het pand, te weten het gebruik als woning. Verwezen wordt naar het onder 5.5. overwogene. Dit leidt tot de slotsom dat het beroep op dwaling slaagt. 
    
    5.11.	[eisers] heeft in dit kader gevorderd dat de rechter in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel wijzigt (6:230 BW). Uitgangspunt is dat de rechter hierin een discretionaire bevoegdheid heeft en bij de vraag op welke wijze en in welke mate het nadeel wordt opgeheven, een ruime beoordelingsruimte. 
    
    5.12.	Aan zijn vordering legt hij ten grondslag dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de woning had afgenomen voor een bedrag van € 225.000,00. Hij bepaalt zijn nadeel op € 65.000,00. Dit nadeel kon echter - ook volgens de brief van 19 juni 2004 van [eisers], zie 2.4. - worden opgeheven door wijziging van het bestemmingsplan. Die wijziging heeft inmiddels plaatsgevonden. Geoordeeld wordt dan ook dat het nadeel dat [eisers] heeft geleden op andere wijze is opgeheven dan door voldoening van het gestelde verschil in koopprijs. 
    
    5.13.	In zijn akte van 28 november 2007 heeft [eisers] kennelijk het door hem geleden nadeel op andere gronden willen baseren. Zo stelt hij dat hij vanaf de koop risico heeft gelopen. Hij doelt kennelijk op het risico dat de voorgenomen wijziging van bestemmingsplan niet onherroepelijk zou worden. Dat en waarom dat in de tussentijd door [eisers] gelopen risico eveneens gewaardeerd moeten worden op een bedrag van € 65.000,00, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. [eisers] heeft geen (andere) aanknopingspunten gesteld en die zijn ook niet gebleken op grond waarvan dit gestelde risico financieel gewaardeerd kan worden.
    
    5.14.	[eisers] heeft daarnaast aangevoerd dat hij belemmerd is in zijn verbouwingsplannen. [gedaagden] heeft echter niet ingestaan voor de mogelijkheid van verbouwingen. Die mogelijkheid behoort volgens bestendige jurisprudentie ook niet tot het normale gebruik van een woonhuis. Voor zover aangenomen zou moeten worden dat [eisers] op dit punt heeft gedwaald, dient die dwaling voor zijn rekening te blijven. Er is dan ook geen nadeel dat aan [gedaagden] kan worden toegerekend.
    
    5.15.	Ander nadeel heeft [eisers] niet gesteld zodat de slotsom luidt dat de vordering evenmin op de dwalingsgrondslag toewijsbaar is.
    
    5.16.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering voor zover deze betrekking heeft op de hoofdsom van € 69.200,00 zal worden afgewezen. Dit brengt echter niet mee dat tevens geoordeeld moet worden dat [eisers] [gedaagden] ten onrechte in rechte heeft betrokken. Integendeel, op het moment van dagvaarding was nog ongewis of het pand een woonbestemming zou krijgen. Het daaruit voortvloeiende risico voor [eisers] was toerekenbaar aan [gedaagden], zoals hiervoor is overwogen. Daaraan doet niet af dat thans het risico is geweken. In de genoemde omstandigheden wordt voldoende aanleiding gevonden [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten van [eisers]. De vordering tot voldoening van buitengerechtelijke kosten zal echter worden afgewezen omdat in het licht van de betwisting door [gedaagden] onvoldoende onderbouwd is dat [eisers] buitengerechtelijke kosten tot het gevorderde bedrag heeft gemaakt.
    
    
      5.17.	[gedaagden] zal dus in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de bepaling van het tarief zal niet uitgegaan worden van het door [eisers] gevorderde tarief maar van een gematigd tarief, mede gelet op het overwogene in 5.7. De kosten aan de zijde van [eisers] worden dan begroot op:
      - dagvaarding € 85,60
      - overige explootkosten 0,00
      - vast recht 1.555,00
      - salaris procureur 1.447,50 (2,5 punten × tarief € 579,00)
      Totaal € 3.088,10
    
      
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 3.088,10,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2008.