ECLI:NL:GHARN:2011:BR5350, Gerechtshof Arnhem, 09-08-2011, 200.024.708
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Weduwnaar vordert smartengeld en begrafeniskosten na overlijden echtgenote a.g.v. mesothelioom. Volgens eiser heeft zij deze ziekte opgelopen als gevolg van blootstelling aan asbesthoudend afval, dat is gebruikt als verharding van het erf van haar ouders.
        Onrechtmatige daad Eternit door niet te waarschuwen voor het gevaar verbonden aan dit gebruik van het afval? Oorzakelijk verband tussen blootstelling en mesothelioom (lange latentietijd)? Verjaring vordering? Overgang smartengeldclaim op weduwnaar.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.024.708
      (zaaknummer rechtbank: 91815)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 9 augustus 2011 
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. P.A.C. de Vries,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Eternit Fabrieken B.V.,
      gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 november 2008 dat de rechtbank Almelo tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Eternit) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van het geding blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 4 februari 2009;
      - de memorie van grieven met producties;
      - de memorie van antwoord met producties;
      - de akte houdende uitlating producties van [appellant].
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Deze zaak gaat over het volgende. [appellant] is gehuwd geweest met [A.], geboren op [geboortedatum] 1946. [A.] heeft tot haar huwelijk met [appellant] (in het jaar 1969) in de ouderlijke woning, een boerderij in [woonplaats], gewoond. Het erf en de toegangsweg van de boerderij zijn in het jaar 1958 en vervolgens in de periode van 1960 tot in 1963 verhard met van Eternit afkomstig, asbesthoudend bedrijfsafval. Bij [A.] is op 20 juli 2004 de diagnose gesteld maligne mesothelioom.    De advocaat van [A.] heeft Eternit bij brief van 16 september 2004 aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade die zij als gevolg van het mesothelioom heeft geleden en nog zal lijden. [A.] is op 9 december 2004 aan de gevolgen van deze ziekte overleden. Certichem Laboratory B.V. heeft een monster van het bodemmateriaal van het erf van de boerderij onderzocht. Het onderzoeksrapport van 18 april 2005 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) vermeldt concentraties chrysotiel (wit asbest) van 5 tot 10% en concentraties van crocidoliet (blauw asbest) van 10 tot 15% en (in verband met verschillende onderzoekslocaties) van 5 tot 10%. [appellant] heeft Eternit op 1 februari 2008 voor de rechtbank gedagvaard.
    
    
      4.2	[appellant] houdt Eternit aansprakelijk voor de immateriële schade die [A.] als gevolg van de ziekte heeft geleden en vordert op grond daarvan in deze zaak smartengeld ad € 50.000,-, met wettelijke rente vanaf 20 juli 2004. Hij heeft verder (in eerste aanleg) gevorderd vergoeding van de materiële schade die hij zelf heeft geleden, op te maken bij staat, en vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.157,33. 
      De rechtbank heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, omdat zij het beroep van Eternit op verjaring gegrond heeft geoordeeld.
      In hoger beroep beperkt [appellant], zo begrijpt het hof, de materiële schadevordering tot de begrafeniskosten; in de memorie van grieven onder 33 stelt hij immers af te zien van zijn vordering voor zover gegrond op artikel 6:107 BW en alleen aanspraak te maken op vergoeding van de begrafeniskosten ad € 5.003,12 op de voet van artikel 6:108 (het hof leest:) lid 2 BW. Het hof begrijpt dat hij zodoende de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat (inleidende dagvaarding onder 3) heeft willen wijzigen in een vordering tot betaling van een concreet bedrag.
    
    
    
      4.3	De grondslag van de vorderingen is dat Eternit zich onrechtmatig jegens [A.] en [appellant] heeft gedragen. Hij heeft bij conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, drie grondslagen voor zijn vorderingen geformuleerd (die in hoger beroep niet zijn gewijzigd):
      a. Eternit heeft in de jaren vijftig, zestig en zeventig van de vorige eeuw asbesthoudend en daarmee gevaarlijk bedrijfsafval zonder waarschuwing of veiligheidsmaatregelen afgegeven en/of ter beschikking gesteld aan de ouders van [A.], die met dit afval het erf van hun boerderij hebben verhard en opgehoogd; [A.] is daardoor blootgesteld aan asbeststof afkomstig van Eternit;
      b. Eternit heeft, nadat dat afval eenmaal bij de ouders van [A.] was terecht gekomen, nagelaten de gebruikers van dit afval, onder wie de ouders van [A.], nadien alsnog te waarschuwen voor het gevaar verbonden aan het normale gebruik van het afval, terwijl Eternit wist of behoorde te weten dat dit normale gebruik gevaarlijk was;
      c. Eternit heeft, ondanks de bekendheid met het gevaar van haar afval, nagelaten het asbesthoudend bedrijfsafval op enig moment, maar in elk geval vanaf 1967, terug te halen bij degenen die daarvan gebruik maakten; dit had van haar gevergd kunnen worden om “het gevaar bij de bron weg te nemen”.
    
     
    
      4.4	[appellant] stelt (in hoger beroep) dat [A.] ook na haar huwelijk, tot in de jaren negentig, op de boerderij kwam om haar ouders te verzorgen en dat het mesothelioom is veroorzaakt doordat [A.] tot het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw is blootgesteld geweest aan asbeststof afkomstig van dat bedrijfsafval. Eternit betwist dat [A.] na haar vertrek uit de boerderij - in het jaar 1969 - nog aan asbest cementafval blootgesteld is geweest.
      Het hof heeft bij beschikking van 8 september 2009 op verzoek van [appellant] bepaald dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden omtrent feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat [A.] ook in de periode van 1969 tot 1994 aan het van Eternit afkomstige, asbesthoudende afval, dat is gebruikt als verharding van het erf van de boerderij van de familie [A.], is blootgesteld geweest. [appellant] heeft vervolgens vijf getuigen, onder wie zichzelf, laten horen. Van de verhoren - waarbij beide partijen aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest - is proces-verbaal opgemaakt, dat [appellant] bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht.
    
    
    4.5	De nu voorliggende vorderingen van [appellant] strekken tot vergoeding van de schade, die het gevolg is van blootstelling van [A.] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het gebruik van het erf van de boerderij. Het hof stelt vast dat het bij deze vorderingen alleen om een (door Eternit) jegens [A.] gepleegde onrechtmatige daad (in de zin van artikel 6:162 BW) gaat. [A.] kon daarom op de voet van art. 6:106 lid 1 sub b BW immateriële schadevergoeding vorderen, hetgeen zij bij leven ook gedaan heeft. Deze vordering is naar het hof bij gebreke van een daarop gericht verweer van Eternit aanneemt, op de voet van art. 6:106 lid 2, 2e volzin BW krachtens algemene titel overgegaan op [appellant] (zie ook productie 1 bij inl. dagv.). De vordering tot vergoeding van de begrafeniskosten is gebaseerd op art. 6:108 lid 2 BW.
    
    Het beroep op verjaring
    
    
      4.6	[appellant] komt met beide grieven op tegen het oordeel dat de vorderingen zijn verjaard als gevolg van het verstrijken van de termijn van dertig jaren bedoeld in artikel 3:310 lid 2 BW. 
      De rechtbank heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat die termijn ten aanzien van de vorderingen op de  grondslag onder a. is gaan lopen in 1963, het laatste jaar waarin de erfverharding van de boerderij is aangevuld (met asbestafval van Eternit), en dus is geëindigd in het jaar 1993. Ten aanzien van de grondslagen onder b. en c. heeft de rechtbank beslist dat de termijn is gaan lopen in het jaar 1994 - welk jaartal het hof verbeterd leest als: 1964 - en dat de verjaring ten aanzien van de vorderingen op die grondslagen dus is ingetreden in - het hof begrijpt - het jaar 1994. De rechtbank heeft verder overwogen dat zich niet het geval voordoet waarbij het, rekening houdend met de zeven gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest van 28 april 2000, LJN: AA5635, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Eternit zich op die termijn beroept.
    
    
    4.7	Artikel 3:310 BW heeft betrekking op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen. De in artikel 3:310 lid 2 BW genoemde, objectieve en absolute verjaringstermijn van dertig jaar geldt naar het oordeel van het hof - en anders dan Eternit heeft betoogd - ook voor de vorderingen van [appellant], die strekken tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel. Dat de grondslag van de vorderingen mede is gelegen in het nalaten te verwijderen en het nalaten te waarschuwen, doet daaraan niet af.
    
    4.8	[appellant] voert allereerst aan dat uit de getuigenverklaringen, afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor, blijkt dat [A.] ook na 1963, en wel tot aan het jaar 1994, is blootgesteld aan asbeststof afkomstig van het asbesthoudende afval van Eternit dat haar ouders hebben gebruikt als erf- en wegverharding van de boerderij. [appellant] wijst erop dat uit deze verklaringen blijkt dat [A.] tot het jaar 1994 regelmatig op het erf van de boerderij kwam om haar ouders te verzorgen. 
    
    4.9	Dit betoog kan [appellant] wat zijn vordering op de grondslag onder a. betreft niet baten, omdat de blootstelling van [A.] aan asbest tot in de jaren negentig in deze zaak niet bepalend is. Als “gebeurtenis” in de zin van art. 3:310 leden 2 en 3 BW heeft immers te gelden de gedraging (een doen of nalaten) van de aansprakelijke persoon, die tot de schade kan leiden, ook al is het vooralsnog onzeker of schade een gevolg ervan kan zijn en al heeft de schade, indien zij zich voordoet, zich pas later gemanifesteerd. De enige ter zake dienende gedraging die [appellant] in dit verband heeft genoemd, te weten het afgeven van gevaarlijk bedrijfsafval, heeft zich kennelijk voorgedaan tot uiterlijk in het begin van de jaren zeventig van de vorige eeuw. Het hof merkt voor zover nodig nog op dat dit afgeven van gevaarlijk bedrijfsafval door Eternit niet kan worden aangemerkt als een voortdurend feit in de zin van artikel 3:310 lid 3 BW, in welk geval de termijn van dertig jaren begint te lopen nadat dat feit is opgehouden te bestaan. De vordering op deze grondslag is dan ook op door het verstrijken van de genoemde termijn van dertig jaar verjaard.
    
    4.10	Dit ligt anders ten aanzien van de grondslag van de vordering onder b. [appellant] verwijt Eternit in de kern genomen dat zij vanaf de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw - toen aan haar bekend was dat het “normale” gebruik van asbesthoudend afval als wegverharding risico’s met zich bracht - de gebruikers van dit afval niet heeft gewaarschuwd voor die risico’s. Afgaande op de getuigenverklaringen, onder meer van [appellant] zelf, die het meest gedetailleerd heeft verklaard over het ophalen van asbestafval van de fabriek van Eternit te Goor en later uit het depot in Borne, hebben de ouders van [A.] tot uiterlijk in het jaar 1973 asbestafval van Eternit betrokken. Maar ook als wordt uitgegaan van 1963 als laatste jaar van uitgifte van dit materiaal door Eternit aan de ouders van [A.] (memorie van antwoord onder 11 en 27) doet dit er niet aan af dat Eternit een waarschuwing aan de gebruikers had behoren te laten uitgaan vanaf het tijdstip dat zij wist of behoorde te weten dat het gebruik van dit materiaal als wegverharding (gezondheids) risico’s voor hen meebracht. Dat tijdstip ligt in de periode van 1967 tot en met 1970. Het hof verwijst hier naar de desbetreffende overwegingen uit zijn arrest van 5 juni 2007 (in de zaak [...]/Eternit, rolnummer 2006/586) dat [appellant] in het geding heeft gebracht:
    
    “4.8	In zijn genoemde notitie (‘Latency periods (incubation intervals) of asbestos-related mesothelioma and risk increasing with the cubic to fourth power of the time elapsed since first exposure’) schrijft Van Cleemput, onder meer, dat ‘the speed with which the cells develop to a clinical tumour stage varies from patient to patient and also depends on the concentration of asbestos fibres in the lungs. Higher cumulative exposures (asbestos doses) are associated with shorter latency period and, inversely, groups with lower exposures will have a longer average latency period’. Daarop volgt een korte opsomming van (medische) literatuur en de daarin genoemde gemiddelde latentietijden voor mesothelioom, te weten, respectievelijk: 40 jaar (Wagner), tussen 30 en 40 jaar (Selikoff & Hammond), tussen 16 en 55 jaar (Newhouse & Thompson), tussen 35 en 40 jaar (Parkes), 37,8 jaar (Neumann), 40 jaar (Bignon) and 49,0 ± 10,7 jaar (Miller). Daarentegen wordt in het door Eternit overgelegde deskundigenrapport ‘inzake het proces van de erven  [...] en [...] contra Eternit‘ van oktober 1997 (overgelegd als productie 15 bij cva in eerste aanleg en niet door Van Cleemput genoemd) gesproken van een latentieperiode van ‘meestal 20 à 40 jaar met uitersten van 10 tot 68 jaar’ en de als productie 5 (akte bij pleidooi Eternit) overgelegde publicatie ‘Mesothelioma’ van A. Bankier en T. Franquet vermeldt dat ‘individuals in whom mesotheliomas develop late in their lives might not have been exposed to asbestos 20 – 35 years’. Het hof stelt op basis van dit een en ander vast dat over de gemiddelde latentietijden van mesothelioom geen eenduidige  opvattingen bestaan, maar in het concrete geval van patiënt tot patiënt kan verschillen, en ook afhankelijk is van, onder meer, de ‘concentration of asbestos fibres in the lungs’, waarbij hogere cumulatieve blootstellingen aan asbest in een periode worden geassocieerd met kortere latentieperioden en lagere blootstellingen met een langere latentieperiode. Het hof is van oordeel dat uit de in de notitie van Van Cleemput vermelde wetenschappelijke literatuur lijkt te volgen dat de kans dat de gemiddelde latentietijd tussen de 30 jaar en 40 jaar ligt in het algemeen groter is dan de kans dat deze latentietijd korter, of heel veel langer, is, zoals het als productie 15 bij cva overlegde deskundigenrapport van oktober 1997 vermeldt met dien verstande dat daarin een latentietijd van 10 tot 68 jaar als ‘uiterste’ wordt aangeduid. Concrete gegevens waaruit volgt dat de kans dat die latentietijd in het geval van mevrouw [...]  op langer dan 40 jaar (of korter dan 30 jaar) moet worden geschat, ontbreken. In het bijzonder ontbreken concrete gegevens over de snelheid waarin bij mevrouw [...] sprake is geweest van een celontwikkeling ‘to a clinical tumour stage’ die, volgens Van de Cleemput, immers ‘varies from patient to patient’ terwijl evenmin concrete feiten zijn gesteld met betrekking tot de ‘concentration of asbestos fibres in the lungs’ van mevrouw [...]. Evenmin valt in het concrete geval met een redelijke mate van zekerheid vast te stellen of bij mevrouw [...] sprake is geweest van hoge cumulatieve blootstellingen aan asbest dan wel lagere blootstellingen, al lijkt dit laatste meer in de rede te liggen gelet op de bekende wijze van blootstelling, namelijk via de verspreiding van asbestcementafval op en rondom het boerenerf. Het hof vindt daarom aanleiding om in de onderhavige zaak uit te gaan van een latentietijd variërend van 30 tot 40 jaar zodat in dit geding tot uitgangspunt moet worden genomen dat, uitgaande van het jaar 2000, de ‘fatale blootstelling’ heeft plaatsgevonden in de periode gelegen tussen 1960 en uiterlijk 1970. Ter beoordeling staat derhalve de rechtmatigheid van het handelen van Eternit in die periode, zodat in het midden kan blijven of Eternit óók na 1974 nog is doorgegaan met de afgifte van asbestcementafval, zoals [...] cs stellen. 
          
    
      4.9	Reeds in de eerste helft van de vorige eeuw werd bekend dat het gebruik van asbest gevaren voor de gezondheid kon meebrengen. Aanvankelijk betrof dat het gevaar van asbestose als gevolg van het inademen van fijn asbeststof. Daaraan waren blootgesteld het personeel van bedrijven waar asbest werd verwerkt alsmede zij die betrokken waren bij het zagen van asbestcementplaten e.d. (vgl. de MvT op het ontwerp van Wet houdende wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten van 16 december 1949, productie 7 bij inleidende dagvaarding). Eternit was met het gevaar van asbestose en van het belang van het treffen van voorzorgsmaatregelen al bekend sinds 1931, zo blijkt uit een brief van haar moedermaatschappij Eternit S.A. België van 14 april 1950 aan het Zwitserse SAIAC S.A. (productie 3 akte bij pleidooi [...] cs.) Zij schreef daarin onder meer voortdurend bezig te zijn geweest met het treffen van voorzorgsmaatregelen voor haar personeel ‘waarvan wij ons reeds vele jaren bewust waren’ en bovendien dat het ‘niet aan twijfel onderhevig (is) dat het algemeen belang voorzorgsmaatregelen verlangt overal waar het gevaar bestaat’.  Dat Eternit zich gedetailleerd over het aan asbest verbonden gevaar van asbestose liet informeren blijkt uit een brief van SAIAC S.A. aan Eternit N.V. te Amsterdam van 6 juli 1950 (productie 8 bij inleidende dagvaarding), waarin haar onder andere het volgende wordt geschreven:      
      “Wir gestatten uns, zurückzukommen auf Ihre beiden Schreiben vom 14. Februar und 29. März 1950. In der Zwischenzeit haben wir von unseren Mitgliedern ziemlich umfangreiches wissenschaftliches und statistisches Material betreffend die Asbestose erhalten, das Sie zweifellos interessieren wird, und wir senden Ihnen daher als Beilagen:...”(volgen 16 bijlagen, hof). 
    
    
    
      4.10	Hoewel er reeds vóór 1960 onder wetenschappers bekendheid bestond met de ziekte mesothelioom en de verdenking dat er een verband met asbest aanwezig was (productie 9 bij inleidende dagvaarding, de publicatie van de hand van J.C. Wagner, C.A. Sleggs en Paul Marchand in het British Journal of Industrial Medicine uit 1960, p. 25, rechter kolom) is dat verband, naar algemeen wordt aanvaard, voor het eerst overtuigend aangetoond in voornoemde publicatie uit 1960 van de hand van J.C. Wagner c.s. Dat - zoals Eternit op zichzelf terecht aanvoert - de blootstellingsomstandigheden in de publicatie van J.C. Wagner c.s. andere waren (asbestmijnen) dan de onderhavige (asbestcementafval op het erf), doet aan het belang van het toen aangetoonde wetenschappelijke verband tussen asbest(blootstelling) en de ziekte mesothelioom (zie in dat verband ook de notitie van de medisch adviseur van Eternit van 14 juli 2000, productie 6 bij cva), op zichzelf niet af. Het zou in die publicatie niet alleen gaan om gevallen van beroepsmatige blootstelling aan asbest (‘industrial exposure’) maar ook om blootstelling door omwonenden van de asbestmijnen c.q. ‘childhood-exposure’. Van belang is verder dat in 1964 in New York de Eerste Internationale Asbest Conferentie is gehouden. Niet in geschil is dat op die conferentie daadwerkelijk vast is komen te staan dat sommige vormen van asbestblootstelling, beroepsmatige blootstelling en blootstelling door omwonenden van asbestmijnen, kunnen leiden tot de ziekte mesothelioom (productie 2 akte bij pleidooi Eternit). Vervolgens is in 1965 een publicatie verschenen van de studie van M.L. Newhouse  en H. Thompson, eveneens in het British Journal of Industrial Medicine (productie 26 bij repliek). Die publicatie wordt wel beschouwd als een belangrijke aanwijzing dat mesothelioom wordt veroorzaakt door zowel beroepsmatige blootstelling (‘occupational exposure’) aan asbest als door thuisbesmetting (‘domestic exposure’), waar zij schreven:            
      “There seems little doubt that the risk of mesothelioma may arise from occupational and domestic exposures to asbestos’.
      Het gevaar van thuisbesmetting spitste zich in die publicatie toe op blootstelling van de huisgenoten van werknemers uit de asbestindustrie via werkkleding. Daarnaast maakt het artikel melding van gevallen waarin de enige relatie tussen mesothelioom en asbest gevonden werd in ‘neighbourhood exposure’, blootstelling aan asbest door het woonachtig zijn in de buurt van een asbestfabriek. Het bezwaar van Eternit dat het in die publicatie ging om een asbestfabriek en niet om een asbestcementfabriek mag juist zijn, maar doet aan het belang van die publicatie niet af, reeds omdat ook asbestcementafval asbest bevat, volgens de bij antwoord door Eternit overgelegde ‘Achtergrondinformatie bij het briefadvies over asbest’ van de Gezondheidsraad van 9 mei 2006 (p.7) gemiddeld 10% en volgens de als bijlage bij de brief van Eternit B.V. van december 1976 gevoegde informatie over asbestcement (productie E bij grieven) ongeveer 12%. Ook in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde is in een publicatie van de hand van Dr. J. Snijder van 4 maart 1967 (het betreft kennelijk de tekst van een lezing aan de UVA onder de titel ‘Klinische lessen, Asbestose’ van, blijkens het onderschrift, december 1966, productie 12 bij inleidende dagvaarding) aandacht besteed aan de internationale ontwikkelingen omtrent de aan asbest verbonden gezondheidsrisico’s vanaf 1930. Snijder wees er onder andere op dat asbest niet alleen gevaren oplevert voor degenen die, kort samengevat, in asbestmijnen of asbestfabrieken werken, maar dat er als gevolg van het stijgend aantal toepassingen van asbest en daarmee de substantieel toegenomen asbestproductie ook gevaren dreigen ‘voor groepen waarvoor die niet zo voor de hand liggen’ zoals ‘bouwvakkers, (.…) huisgenoten van asbestwerkers (…) en mensen die wonen in de omgeving van asbestmijnen en asbestverwerkende industrieën of aan wegen waarlangs asbest wordt getransporteerd. Niet zo lang geleden kon men in de Lancet lezen dat er asbestafval in de naaste omgeving van huizen was gestort!’. Voorts maakt dit artikel melding van de relatie die blijkt te bestaan tussen de inademing van asbeststof en het voorkomen van ‘bepaalde maligne tumoren’, en de ‘van recenter tijd’ daterende ontdekking van het verband tussen de blootstelling aan asbest en het ontstaan van mesotheliomen.     
    
    
    
      4.11	Op 22 – 25 april 1968 vond in Dresden de Tweede Internationale Asbest Conferentie plaats, waarbij vanuit Nederland aanwezig waren J. Stumphius en R.L. Zielhuis. Naar aanleiding daarvan verscheen in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde van 17 augustus 1968 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) een publicatie van de hand van R.L. Zielhuis onder de titel ‘Biologische effecten van asbest, Tweede Internationale Conferentie Dresden 22 – 25 April 1968’. Daarin schreef Zielhuis, onder meer:  
      “Aan het slot van de conferentie werd de zekerheid uitgesproken dat asbest duidelijk carcinogeen werkt niet alleen bij geëxponeerde werkers, maar ook bij mensen die slechts indirect aan geringe hoeveelheden blootgesteld zijn, of liever: bij wie de mogelijkheid tot expositie niet geheel uitgesloten kon worden. Door asbest veroorzaakte tumoren blijken duidelijk niet gebonden te zijn aan het gelijktijdig bestaan van asbestose. Ze komen ook voor bij “neighbourhood cases”, en misschien bij de bevolking in het algemeen. In 1964 werd in New York nog betwijfeld of de meest gebruikte asbestsoort, chrysotiel, wel carcinogeen was; en men overwoog de mogelijkheid, de carcinogene soorten hierdoor te vervangen. Deze hoop is nu wel de bodem ingeslagen., zowel door experimenteel als door epidemiologisch onderzoek in vele landen. (……)”
      Voorts:
      “Het staat dus wel vast dat asbestwerkers een grote kans op longcarcinoom hebben, evenals op mesothelioom, en dat dit laatste ook geldt voor niet rechtstreeks geëxponeerden.”       
    
     
    
      4.12	In 1969 verscheen het proefschrift van dr. J. Stumphius over ‘Asbest in een bedrijfsbevolking’ (productie 11 bij inleidende dagvaarding). Stumphius concludeert daarin dat de mesothelioom toeneemt, dat asbestexpositie hierbij vrijwel steeds een rol speelt en dat niet alleen beroepsmatige asbestexpositie verantwoordelijk is voor het ontstaan van mesothelioom maar ook asbestexpositie en opname via expositie thuis, luchtverontreiniging en anderszins. In de samenvatting (p. 223/224) schreef hij, onder meer:   
      “Het ligt voor de hand, dat de industrie nu de eerste mesotheliomen oplevert, jaren nadat het asbest daar meer en meer ingang vond. Gezien de huidige verbreiding van het asbest, vooral buiten de industrie, moet men vrezen voor een expositie in dezelfde orde van grootte voor gehele bevolkingsgroepen. De gevolgen zullen dan over enkele tientallen jaren zichtbaar worden. Asbest ontwikkelt zich snel van een bedrijfsgeneeskundig tot een duidelijk volksgezondheidprobleem – het resultaat van het Walchers onderzoek zij in deze een niet mis te verstane waarschuwing.” 
    
    
    
      4.13	Het hof maakt ten slotte melding van de als productie 13 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte publicatie van Ir. A.R. Kolff van Oosterwijk d.d. 3 april 1970 betreffende het gebruik van asbestproducten. Daarin wordt verslag gedaan van een beraadslaging, waaraan is deelgenomen door, onder meer, Dr. J. Stumphius en Ir. [B.], directeur van Eternit. Ter illustratie vermeldt het hof de volgende citaten. Op een vraag van Dr. N. Lammer antwoordde Dr. J. Stumphius: 
      “Het enige vaststaande feit is het causale verband tussen asbestinademing en asbestose, resp. diffuus mesothelioom. Er is niets zeker bekend over potentierende factoren als carcinogenen en constitutie van de patiënt; evenmin bestaat dit voor maximaal aanvaardbare concentraties asbestvezels in de atmosfeer. Wel geldt hier, dat de hoeveelheden ingeademd asbest bij het diffuus mesothelioom aanzienlijk minder zijn dan bij asbestose. De voorlichting kan derhalve slechts algemeen zijn: asbest dient beschouwd te worden als een gevaarlijk materiaal. Bij be- en verwerking ervan zullen die maatregelen moeten worden genomen, die de mogelijkheid tot inademen van asbestvezels maximaal tegengaan.”
      op een vraag van Ir. S.M. Lemkowitz:
      “Elk van de drie soorten asbest is in staat een diffuus mesothelioom te verwekken. Hierbij dient te worden vermeld dat de soorten chrysotiel en crocidoliet dit bij proefdieren sneller tevoorschijn roepen dan amosiet.”
      en, op vragen van Ir. [B.]: 
      “De meest gebruikte asbestsoorten (chrysotiel, amosiet en crocidoliet) kunnen als verwekker van asbestose, resp. mesotheliomen worden beschouwd.”
      	(….)
      “Gezien de sterk toenemende verbreiding van asbest in de gemeenschap zal echter in de toekomst met een toeneming van het diffuus mesothelioom moeten worden gerekend.  
      	(…)
      “Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm - als asbestcementmaterialen – zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt.”   
    
    
    4.14	Het hof trekt uit de geschetste ontwikkeling van het wetenschappelijk discours de conclusie dat in de periode van 1967 tot en met 1970 in wetenschappelijke en maatschappelijke kringen - waartoe ook Eternit behoort – het besef was doorgedrongen (a) dat asbestblootstelling de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, (b) dat dit gevaar bestond voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in asbestmijnen en asbestfabrieken maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting (“domestic exposure”), (c) dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico’s inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld en, voorts, (d) dat ook asbestcement gevaar oplevert indien bij bewerking of slijtage asbestvezels vrijkomen.”   
    
    4.11	Het hof is van oordeel dat Eternit geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die afbreuk doen aan de voormelde, in rechtsoverweging 4.14 van het arrest van 5 juni 2007 genoemde, conclusie. Het staat vast dat op het erf van [A.] concentraties chrysotiel en crocidoliet zijn aangetroffen. Op grond van het antwoord van [B.] (bij de beraadslaging genoemd in rov. 4.13 van dat arrest) heeft het hof in het arrest van 5 juni 2007 aangenomen dat alle drie gebruikelijk toegepaste soorten asbest (chrysotiel, amosiet en crocidoliet) mesothelioom kunnen veroorzaken. Wat partijen in deze zaak hebben aangevoerd, leidt niet tot een andere zienswijze. Het door [appellant] genoemde “normale” gebruik van de erfverharding, waaronder het berijden en het tijdens het voorlopig getuigenverhoor genoemde glad houden en aanharken van het erf door (onder meer) [A.], rekent het hof tot gebruik waarbij zich “domestic exposure” kan voordoen. 
    
    4.12	Het hof is gelet op een en ander van oordeel dat de zorgvuldigheid die Eternit in het maatschappelijk verkeer diende te betrachten, meebracht dat zij de door [appellant] bedoelde waarschuwing had moeten laten uitgaan. In de periode van 1967 tot en met 1970 was in de kring van producenten van asbesthoudende materialen immers al het besef doorgedrongen dat ook domestic exposure aan asbest (maligne) mesothelioom kan veroorzaken, een ernstige en doorgaans fatale ziekte, waarvoor geen genezende behandeling bestaat, terwijl het laten uitgaan van een waarschuwing voor Eternit niet bezwarend kan worden genoemd. De omstandigheid dat zij niet - in de door haar genoemde periode tot het jaar 1963 - heeft bijgehouden aan wie het bedrijfsafval werd afgegeven, betekent niet dat om die reden een algemene waarschuwing, bijvoorbeeld in landelijke of plaatselijke kranten, achterwege moest blijven, omdat onzeker was dat deze de ontvanger(s) van het afval wel zou bereiken. 
    
    4.13	De vordering op de grondslag b. is niet verjaard, omdat de waarschuwingsplicht waarover het hier gaat eerst in de periode van 1967 tot 1970 actueel werd en bij niet-nakoming ook nadien nog voortduurde. Het hof acht, anders dan Eternit betoogt, aannemelijk dat een, zo nodig herhaalde, advertentie in een (regionaal) dagblad en/of het verspreiden van folders in Goor en omstreken de gebruikers van asbesthoudend materiaal zou hebben bereikt. Het hof volgt Eternit evenmin in haar betoog (conclusie van dupliek onder 3.5) dat de verjaringstermijn van de vordering op deze grondslag (het nalaten te waarschuwen) nooit zou verjaren. Op enig tijdstip zou [A.] immers geacht moeten worden bekend te zijn met het gevaar verbonden aan het gebruik van het afval. Dat tijdstip is in het onderhavige geval echter nooit aangevangen, omdat Eternit in de desbetreffende periode heeft nagelaten een waarschuwing te laten uitgaan. Het hof acht aannemelijk dat [A.] (en de andere familieleden die ook aan asbestbesmetting blootstonden) niet door zou zijn gegaan met het aanharken en aanvegen van het erf, indien haar bekend zou zijn geweest dat blootstelling aan asbest(stof) tot een kwaadaardige, niet te genezen ziekte (mesothelioom) zou kunnen leiden. 
    
    De overige verweren
    
    4.14	Het voorgaande brengt mee dat de vordering op de grondslag onder c. geen bespreking behoeft. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof de overige verweren van Eternit alsnog moet beoordelen. 
    
    
      4.15	Eternit voert aan dat het causaal verband tussen de ziekte van [A.] en de blootstelling aan het bedrijfsafval ontbreekt. In dit verband stelt zij allereerst dat de ouders van [A.] blijkens de in het geding gebrachte verklaringen het asbesthoudende afval hebben bedekt met een laag aarde of zand. 
      Dat verweer treft geen doel, omdat het voor de hand ligt dat een dergelijke maatregel niet tot in lengte van jaren kan voorkomen dat delen van het afval, door het berijden en aanharken van het erf, aan de oppervlakte komen en vervolgens breken en verpulveren. Bovendien blijkt uit de getuigenverklaring van [appellant] dat het asbeststof bij het aanharken en egaliseren (en als de kleinkinderen op het erf speelden) vrij rond stoof. In gelijke zin verklaren de zusters van [A.], de buurman van de familie en de zwager van [appellant]. 
    
    
    
      4.16	Eternit voert verder aan dat niet vaststaat dat de ouders, wanneer zij wel zou hebben gewaarschuwd, anders zouden hebben gehandeld dan zij in feite hebben gedaan. Volgens Eternit heeft de (lokale) overheid vanaf 1999 een begin gemaakt met de sanering van zogenaamde asbestwegen en konden omwonenden van de voormalig asbestcementfabriek van Eternit aanspraak maken op subsidie ten behoeve van de sanering van het erf. Van deze regeling is geen massaal gebruik gemaakt, aldus Eternit.
      Dit verweer mist (thans) feitelijke grondslag. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [A.] tot de verhuizing van haar moeder in 1994, het erf van haar ouders heeft geveegd en aangeharkt. Eternit heeft niet gesteld dat de ouders van [A.] vóór 1994 al saneringsmaatregelen hadden moeten treffen. Maar wat hier verder ook van zij: aan [appellant] ([A.]) kan niet tegengeworpen worden dat door het achterwege laten van de sanering van het erf door de ouders van [A.], het causaal verband ontbreekt tussen het nalaten van het afgeven van een (algemene) waarschuwing voor de (ernstige) gezondheidsrisico’s en het (voortdurend) vegen en schoonhouden van het erf door [A.]. Het verweer van Eternit gaat daarom niet op; het hof verwijst kortheidshalve nog naar rechtsoverweging 4.13.
    
    
    4.17	Eternit betwist verder het bij [A.] geconstateerde mesothelioom het gevolg is van blootstelling aan asbestcementafval van Eternit. Zij wijst daarbij op mogelijke andere oorzaken van de ziekte, zoals het gebruik van een strijkplankhoes, een kookplaatje of een haardroger en op de gemiddelde latentietijd (de gemiddelde periode tussen de blootstelling aan asbest en de diagnose mesothelioom) van vijfenveertig jaar.
    
    4.18	De vraag is dus of het oorzakelijk verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de blootstelling van [A.] aan asbestdeeltjes en haar ziekte aanwezig is. Het hof maakt uit de getuigenverklaringen op dat [A.] vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw tot in het jaar 1994 het erf van haar ouders heeft aangeharkt en geveegd. De diagnose mesothelioom dateert van 20 juli 2004. Van (maligne) mesothelioom is maar één oorzaak bekend is en wel blootstelling aan asbestdeeltjes. De omstandigheid dat de latentietijd gemiddeld vijfenveertig jaar bedraagt, sluit niet uit dat de ziekte zich eerder manifesteert. Het hof verwijst voorts naar rechtsoverweging 4.8 van het onder 4.10 geciteerde arrest. Het hof heeft in de door partijen overgelegde producties geen aanwijzing gevonden dat een kortere latentietijd uitgesloten moet worden geacht. Eternit heeft dat ook niet gesteld, maar heeft tegengeworpen dat een latentietijd van minder dan dertig jaar onwaarschijnlijk is. Het hof stelt vast dat in dit geval een latentieperiode van dertig jaar goed mogelijk is; in dat geval zou de fatale blootstelling medio 1974, een jaar waarin [A.] volgens de getuigenverklaringen nog bij haar ouders kwam en het erf aanharkte, hebben plaats gehad. Het staat verder vast dat [A.] in genoemde periode het erf van haar ouders jarenlang wekelijks heeft aangeharkt - de getuigen [C.] en [D.] hebben verklaard dat dit ieder weekend gebeurde; “het erf moest er altijd netjes bij liggen”, aldus de getuige [D.] - en dat zij op 9 december 2004 aan de gevolgen van mesothelioom is overleden. Van enige andere - evidente - blootstelling van [A.] aan asbest is niet gebleken. Onder die omstandigheden ligt het oorzakelijk verband naar het oordeel van het hof voor de hand. Het hof acht de door Eternit genoemde hypothetische andere oorzaken van het mesothelioom een onvoldoende betwisting van het door de erven gestelde oorzakelijk verband, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.
    
    De gevorderde bedragen
    
    4.19	[appellant] vordert allereerst smartengeld ad € 50.000,-. [appellant] heeft zich daarbij gebaseerd op een aantal rechterlijke uitspraken vermeld in de Smartengeldgids (Verkeersrecht) van het jaar 2006. Eternit meent dat aansluiting moet worden gezocht bij het normbedrag van het Instituut Asbestslachtoffers, dat voor 2008 op € 49.643,- was bepaald. Het hof constateert dat het gevorderde bedrag daarvan niet noemenswaardig afwijkt.
    
    4.20	Het hof gaat er gelet op al het voorgaande vanuit dat [A.] lichamelijk letsel heeft opgelopen als gevolg van - aan Eternit verwijtbare - blootstelling aan asbest. Zij had dan ook recht op een naar billijkheid vast te stellen immateriële schadevergoeding. Bij de begroting daarvan dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden, in een geval als het onderhavige in het bijzonder met de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Hij dient daarbij tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (HR 17 november 2000, LJN: AA8358). 
    
    
      4.21	In dit verband is het volgende van belang. [A.] is rond haar 58ste levensjaar, in juli 2004, getroffen door een ernstige en fatale ziekte. Ten gevolge van deze ziekte is haar levensverwachting plotseling sterk verkort en aangenomen mag worden dat [A.] al korte tijd na de diagnose bekend werd met beklemmende vooruitzicht dat zij spoedig zou overlijden. Die omstandigheid zal haar leed in aanmerkelijke mate hebben verzwaard. Zij is vier maanden na de diagnose mesothelioom op 9 december 2004 overleden. Algemeen bekend is dat mesothelioom gepaard gaat met (ernstig) lichamelijk lijden. Voor de begroting van de immateriële schadevergoeding heeft het hof niet alleen acht geslagen op het normbedrag (thans € 52.218,-) dat het Instituut Asbestslachtoffers hanteert, maar ook op de diverse uitspraken van andere rechters in vergelijkbare zaken. Kortheidshalve vermeldt het hof de navolgende uitspraken: Rechtbank Arnhem 17 september 1998, LJN AD2933 (ƒ 100.000,-); Rechtbank Almelo 27 januari 1999, LJN AJ6587 (ƒ 90.000,-); Hof                ’s-Gravenhage 24 juli 2002, LJN AE6530 (€ 50.000,-); Rechtbank (kanton) Middelburg 12 mei 2003, LJN AH7408 (€ 45.000,-); Rechtbank Dordrecht (kg) 17 juli 2003, LJN AI0128 (€ 45.000,-); Rechtbank Rotterdam 29 april 2009, LJN BI8604 (€ 50.000,-); Rechtbank Amsterdam 24 juni 2009, LJN BJ5167 (€ 48.717,-) ; Rechtbank (kanton) Roermond 10 februari 2010, LJN BL3084 (€ 50.000,-); Rechtbank ’s-Gravenhage 17 maart 2010, LJN BM2286 (€ 51.395,-).
      Het hof stelt de immateriële schadevergoeding naar billijkheid vast op € 50.000,-, met daarover de gevorderde, niet betwiste, wettelijke rente vanaf de diagnose op 20 juli 2004. 
    
    
    4.22	Indien en voorzover het verweer van Eternit op het punt van de hoogte van de immateriële schadevergoeding (conclusie van dupliek 6.2) als een beroep op matiging (ex art. 6:109 BW) moet worden opgevat, overweegt het hof als volgt. Het gaat bij smartengeld weliswaar om een hoogst persoonlijk recht en de op grond daarvan toe te kennen vergoeding strekt weliswaar tot genoegdoening teneinde het leed van het slachtoffer te verzachten en het geschokte rechtsgevoel van het slachtoffer te bevredigen, maar de wetgever heeft dit blijkens de wetsgeschiedenis onder ogen gezien en heeft de overgang van het vergoedingsrecht daarom beperkt. Wanneer het recht - zoals het hof in dit geval aanneemt - onder algemene titel is overgegaan, is er geen aanleiding het toe te wijzen bedrag enkel op grond daarvan te verlagen. Het blijft ook dan het vergoedingsrecht van de getroffene zelf, in dit geval [A.]. Daaraan doet ook niet af dat aan nabestaanden van een overledene op grond van art. 6:108 BW geen aanspraak toekomt op vergoeding van immateriële schade geleden door het overlijden. Dat is blijkens de wetsgeschiedenis van art. 6:106 BW juist de achtergrond van de beperking van de overgang van het vergoedingsrecht.
    
    4.23	De op art. 6:108 lid 2 BW gebaseerde post begrafeniskosten, groot € 5.003,12 en toegelicht met de factuur van 11 januari 2005 (productie H bij memorie van grieven), heeft Eternit niet gemotiveerd betwist, zodat het hof deze, met de niet betwiste wettelijke rente vanaf veertien dagen na factuurdatum (dus 25 januari 2005), zal toewijzen.
    
    4.24	Ten aanzien van de post buitengerechtelijke kosten overweegt het hof het volgende. De post bestaat voor het grootste deel (€ 3.115,53) uit declaraties van de advocaat van [appellant], mr. Ruers, over de periode van 2 september 2004 tot 24 januari 2008. Het gaat blijkens de specificatie vooral om correspondentie met de cliënt en de wederpartij. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 1 februari 2008. [appellant] heeft gelet op het verweer van Eternit niet aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De vordering zal in zoverre worden afgewezen. Het bedrag van € 41,80 (factuur Ziekenhuisgroep Twente d.d. 23 oktober 2004 “honorarium longartsen”) acht het hof wel onder bedoelde noemer toewijsbaar. Het hof neemt aan dat met deze factuur het honorarium van de longarts dr. Greefhorst (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) in rekening is gebracht. Dat honorarium heeft kennelijk betrekking op correspondentie tussen mr. Ruers en deze longarts ter bevestiging van de diagnose mesothelioom.
    
    
    5.	Slotsom
    
    De grieven slagen ten dele, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de hiervoor genoemde bedragen toewijzen, telkens tezamen met de niet betwiste wettelijke rente. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft [appellant] naast de veroordelingen tot betaling geen belang, zodat het hof die vordering zal afwijzen. Het hof zal Eternit als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de beide instanties, wat het hoger beroep betreft daaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor. 
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 5 november 2008 en, doet opnieuw recht:
    
    veroordeelt Eternit om aan [appellant] te vergoeden:
    
    - de immateriële schade die [A.] heeft geleden, groot € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 juli 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    - de begrafeniskosten groot € 5.003,12, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 januari 2005 tot de dag van algehele voldoening;
    
    - de buitengerechtelijke kosten groot € 41,80, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2008 tot de dag van algehele voldoening;
    
    veroordeelt Eternit in de kosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op, voor de eerste aanleg: € 1.788,- voor salaris van de advocaat en € 1.255,44 aan verschotten, en voor het hoger beroep op € 4.893,- voor salaris van de advocaat en € 1.680,98 aan verschotten; 
    
    verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, R.A. Dozy en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2011.