ECLI:NL:RBGEL:2024:4258, Rechtbank Gelderland, 16-02-2024, 431867
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Verzoek ex-parte voorlopige voorziening strekkende tot (onder meer) bevriezing cryptowallets. Betekeningsproblematiek.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/431867 / KG ZA 24-50
    
    
    
      
        Tussenvonnis in kort geding en in incident ex art. 223 Rv. van 16 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] , 
    
      wonende te [woonplaats] ,2. [eiser 2], 
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eiser 1] en [eiser 2] ,
      advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1PAYWARD LTD, 
    
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Londen, Verenigd Koninkrijk,2. PAYWARD TRADING LTD, 
      statutair gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: Kraken.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Op 6 februari 2024 heeft de voorzieningenrechter van de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] een op 5 februari 2024 gedateerde brief met bijgevoegd een conceptdagvaarding ontvangen voor een tegen Kraken aanhangig te maken kort geding. In de conceptdagvaarding hebben [eiser 1] en [eiser 2] verzocht om hangende het kort geding een voorlopige voorziening (bestaande uit een ordemaatregel) te treffen op de voet van artikel 223 Rv.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Strikt genomen ziet artikel 233 Rv op het treffen van een voorlopige voorziening tijdens een aanhangige bodemprocedure. Gezien het eigen en flexibele karakter kan echter ook tijdens een aanhangig kort geding om een voorlopige voorziening (een ordemaatregel voor de duur van het kort geding) worden verzocht. In artikel 254 Rv is immers bepaald dat in alle spoedeisende zaken waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening is vereist, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven. Bij de redactie van de te verlenen voorziening heeft de voorzieningenrechter een grote mate van vrijheid, binnen het raamwerk van de vordering. Dat betekent dat [eiser 1] en [eiser 2] ontvankelijk zijn in hun provisionele vordering. 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiser 1] en [eiser 2] vorderen om ex parte, dus zonder Kraken voorafgaand aan de beslissing te horen, bij wijze van ordemaatregel: 
        (i) het gebruikersaccount van de persoon of entiteit op wiens naam de USDT-adressen [accountnaam] en [accountnaam] staan, te bevriezen, althans de rechten van die persoon of entiteit om transacties te verrichten met deze wallets te schorsen, 
        (ii) Kraken te bevelen om aan de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] te berichten wanneer de hiervoor genoemde bevriezing c.q. schorsing is ingegaan en welk aantal en soort(en) cryptovaluta daardoor zijn getroffen, 
        (iii) Kraken te bevelen de genoemde maatregelen op te leggen aan de entiteit die in contractuele relatie staat met de persoon of entiteit op wiens naam het genoemde gebruikersaccount staat, indien dat niet één van gedaagden is, een en ander op straffe van een dwangsom. Ook vorderen [eiser 1] en [eiser 2] te bepalen dat de verdere behandeling van deze voorziening wordt voortgezet op de behandeling van dit kort geding, waar de hoofdvordering (zoals geformuleerd in het petitum onder B.) wordt behandeld. 
      
      
    
    
      2.3.
      Uitgangspunt van de wet is dat hoor en wederhoor wordt toegepast voordat op deze provisionele vorderingen een beslissing wordt gegeven. Dat fundamentele recht kan alleen wijken indien dat nodig is voor een adequate rechtsbescherming in een specifieke zaak. Dat is het geval als er sprake is van acuut (dreigend) onrechtmatig handelen van Kraken en meer specifiek (dreigend) handelen door Kraken waardoor dat wat in kort geding gevorderd wordt geheel of gedeeltelijk illusoir zou worden. 
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben het verzoek om voornoemde ordemaatregel te treffen als volgt onderbouwd. [eiser 1] en [eiser 2] zijn slachtoffer geworden van beleggingsfraude via de boilerroom-methode. De fraudeurs bedienden zich van de namen ‘Vorex Trading’ en ‘Sophie Capital’, welke entiteiten inmiddels weer zijn verdwenen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben op instructie van de fraudeurs cryptovaluta gekocht via crypto-exchanges waaronder Kraken. De ingelegde bedragen zijn echter nooit belegd maar meteen weggesluisd. [eiser 1] en [eiser 2] hebben aangifte gedaan van beleggingsfraude. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] aan Findt B.V. (hierna: Findt), een bureau dat zich toelegt op het analyseren van blockchaintransacties, opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het wegsluistraject van hun inleg. Bij [eiser 2] is de wallet, waar diens inleg kennelijk in terecht is gekomen, onbereikbaar gebleken. Uit het onderzoek naar de door [eiser 1] gedane transacties is echter naar voren gekomen dat een entiteit van de fraudeurs ook klant is bij Kraken; er is een USDT-adres aangetroffen waar de inleg van (onder andere) [eiser 1] op terecht is gekomen. 
      
    
    
      2.6.
      
        Inmiddels heeft Kraken volgens het onderzoek van Findt twee USDT-wallets op naam van onbekende Kraken-klanten (zie 2.2), die een schakel c.q. instrument van de fraudeurs vorm(d)en, bevroren. Ook het gebruikersaccount van [eiser 1] is door Kraken bevroren. In het aanhangig te maken kort geding vorderen [eiser 1] en [eiser 2] :
         (i) de NAW-gegevens van de persoon of entiteit die het gebruikersaccount met de hiervoor aangehaalde twee USDT-wallets op zijn of haar naam heeft staan, 
        (ii) een bevel tot -kort gezegd- het handhaven van de bevriezing c.q. schorsing van de rechten onder voorwaarde dat er een bodemprocedure wordt gestart, 
        (iii) de naam bekend te maken van de entiteit die in contractuele relatie staat met de persoon of entiteit op wiens naam het gebruikersaccount staat en 
        (iv) de onder (i) en (ii) genoemde maatregelen op te leggen aan de entiteit die in contractuele relatie staat met de persoon of entiteit op wiens naam het gebruikersaccount staat, indien dat niet één van gedaagden is. 
      
      
    
    
      2.7.
      Hoewel de twee USDT-wallets in kwestie op enig moment door Kraken zijn bevroren, kan deze (interne) bevriezing op enig moment weer worden opgeheven, zodat de tegoeden weer vrij komen en door de entiteit c.q. persoon achter het gebruikersaccount kunnen worden verkocht waarna de fraudeurs alsnog geld ontvangen via een gekoppelde betaalrekening en de mogelijkheden tot verhaal voor [eiser 1] en [eiser 2] in rook opgaan, aldus [eiser 1] en [eiser 2] . Het voorgaande maakt dat [eiser 1] en [eiser 2] naar eigen zeggen recht en (spoedeisend) belang hebben bij de gevraagde ordemaatregel, waarmee (onder meer) de interne bevriezing wordt bekrachtigd door een rechterlijk bevel met verrassingseffect, om te voorkomen dat Kraken zijn klant vooraf informeert en/of tegoeden voorafgaand aan een eindvonnis in dit kort geding vrijgeeft, een en ander naar het voorbeeld van het tussenvonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam van 28 augustus 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:6218). Voornoemde ordemaatregel zou volgens [eiser 1] en [eiser 2] moeten duren totdat in dit kort geding eindvonnis is gewezen. Nadat Kraken in de gelegenheid is gesteld om verweer te voeren op de mondelinge behandeling kan de bevriezingsmaatregel vervolgens in het eindvonnis opnieuw worden opgelegd. 
      
    
    
      2.8.
      Voorop moet worden gesteld dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 6 sub e Rv rechtsmacht heeft en bevoegd is om van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] kennis te nemen. De vorderingen zijn gegrond op een (beweerde) onrechtmatige daad en het schadebrengende feit heeft zich in Nederland voorgedaan, in die zin dat de schade in Nederland, waar [eiser 1] en [eiser 2] wonen, is ingetreden.
      
    
    
      2.9.
      De onderhavige zaak verschilt op meerdere punten van de zaak die heeft geleid tot het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam, waarnaar [eiser 1] en [eiser 2] ter onderbouwing van hun provisionele vorderingen verwijzen. 
      
    
    
      2.10.
      In de eerste plaats strekken de provisionele vorderingen in deze zaak verder dan alleen het bevriezen van USDT-wallets aangezien ook wordt gevorderd om Kraken te veroordelen om de bevriezingsmaatregel op te leggen aan de entiteit die in contractuele relatie staat met de persoon of entiteit op wiens naam het gebruikersaccount staat, als dat niet één van gedaagden is. Het is voor [eiser 1] en [eiser 2] onduidelijk bij welke entiteit van het Kraken concern de eigenaar van het bevroren gebruikersaccount klant is. In de Amsterdamse zaak was dat wel duidelijk. 
      
    
    
      2.11.
      De hiervoor genoemde wallets zijn verder reeds door Kraken bevroren en kennelijk ook al gedurende enige tijd. Uit de analyse van Findt, gedateerd op 15 september 2023, blijkt immers dat de wallet eindigend op ‘6pC’ na de bevriezing van het gebruikersaccount van [eiser 1] na diens transactie van 19 juli 2022 geen betalingen meer heeft ontvangen en dat de wallet eindigend op ‘v1B’ op 25 september 2022 nog eenmalig een bedrag van 350.000 USDT heeft ontvangen, waarna alle activiteit op deze wallet stopt. [eiser 1] en [eiser 2] stellen ook dat de interne bevriezing van het account van [eiser 1] en de nagenoeg gelijktijdige bevriezing van de wallets die eindigen op ‘6pC’ en ‘v1B’ een teken zijn dat Kraken goed monitort en fraude detecteert, terwijl in de Amsterdamse zaak niet duidelijk was of de wallet in kwestie wel of niet zou worden bevroren door de in die zaak betrokken crypto-exchange. [eiser 1] en [eiser 2] zien Kraken kennelijk zelf ook als een neutrale partij, die de activa van de fraudeurs gecontroleerd en bevroren heeft, en gesteld noch gebleken is dat genoemde USDT-wallets, anders dan in de Amsterdamse zaak, vaker betrokken zijn bij crypto investering-scams. 
      
    
    
      2.12.
      Een ander verschil is dat in de Amsterdamse zaak eerst de betrokken crypto exchange is gevraagd de wallet te bevriezen en de NAW gegevens van de eigenaar te verstrekken. Nadat een positieve reactie uitbleef is om de ordemaatregel van bevriezing verzocht. In deze zaak is gesteld noch gebleken dat een dergelijk verzoek is gedaan. 
      
    
    
      2.13.
      In de Amsterdamse zaak had de FIOD vastgesteld dat de gestolen crypto in een bepaalde wallet stonden. Dat is hier niet gebeurd. Het is bovendien niet zeker dat de cryptotegoeden van [eiser 1] in de wallets (eindigend op ‘6pC’ en ‘v1B’) bij Kraken staan. [eiser 1] heeft een bedrag van 40.866 USDT niet naar één van die wallets, maar naar een andere wallet van (kennelijk) Sophie Capital/Vorex Trading eindigend op ‘vPM’ overgemaakt (zoals ook blijkt uit de hierna weergegeven figuur, afkomstig uit de analyse van Findt, productie 30 bij dagvaarding):
      
      
        Productie 30 ‘overzicht beweging cryptotegoeden’
      
      
      
      
    
    
      2.14.
      In de door [eiser 1] en [eiser 2] aangehaalde uitspraken van de rechtbank Gelderland van 22 november 2023 (ECLI:NL:RBGEL:2023:6324) en van de rechtbank Noord Holland van 13 december 2023 (ECLI:NL:RBNHO:2023:5305) is verder (onder meer) geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de schade die beleggers stellen te hebben geleden en het handelen van de crypto-exchange platforms in kwestie zodat voornoemde platforms niet aansprakelijk zijn voor de in die zaken gestelde schade. [eiser 1] en [eiser 2] stellen in dit verband weliswaar dat (onder meer) Kraken illegaal crypto heeft verkocht waardoor het wegsluizen mogelijk werd gemaakt, maar dat Kraken als exchange zelf crypto aanbiedt en verkoopt hebben [eiser 1] en [eiser 2] niet nader onderbouwd en dit blijkt ook verder niet uit de in het geding gebrachte stukken. 
      
    
    
      2.15.
      Het voorgaande maakt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk is geworden dat nu acuut (dreigend) onrechtmatig handelen van Kraken (of één van gedaagden) en meer specifiek (dreigend) handelen door Kraken (of één van gedaagden) dreigt, waardoor dat wat in kort geding gevorderd wordt geheel of gedeeltelijk illusoir zou worden. Dat betekent dat onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de door [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde (ex parte op te leggen) ordemaatregel ex artikel 223 Rv voorafgaand aan de behandeling van dit kort geding. De daartoe strekkende vorderingen zullen daarom nu worden afgewezen. Deze vorderingen kunnen echter in het te houden kort geding alsnog aan de orde komen afhankelijk van de uit te brengen dagvaarding.
      
    
    
      2.16.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben verder aandacht gevraagd voor de betekeningsproblematiek in het onderhavige kort geding. Omdat Payward Trading Ltd gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden en Payward Ltd in het Verenigd Koninkrijk zal het geruime tijd duren alvorens de dagvaarding conform alle daarvoor geldende voorschriften kan worden betekend, als de betekeningscertificaten al retour komen, zo stellen [eiser 1] en [eiser 2] . 
      
    
    
      2.17.
      Gelet op de respectieve vestigingsplaatsen van Payward Ltd en Payward Trading Ltd zijn op de betekening van de dagvaarding artikel 55 lid 1 Rv en het Haags Betekeningsverdrag en de daarbij horende Nederlandse uitvoeringswet van toepassing. Dat het verkrijgen van bewijs van betekening (de genoemde betekeningscertificaten) binnen de daartoe gestelde termijn van drie maanden voor niet in de Europese Unie gevestigde gedaagden ex artikel 115 lid 2 Rv problematisch zou kunnen worden, hebben [eiser 1] en [eiser 2] voldoende onderbouwd. Op grond van artikel 15 van het Haags Betekeningsverdrag kan de voorzieningenrechter in spoedeisende gevallen in kort geding verstek verlenen tegen een in het buitenland gevestigde gedaagde wanneer nog niet is gebleken dat de betekeningsvoorschriften in acht zijn genomen, indien zoveel mogelijk is gewaarborgd dat de dagvaarding degene voor wie die is bestemd daadwerkelijk heeft bereikt en wel zo tijdig dat hij nog de mogelijkheid heeft gehad verweer te voeren. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt genoegzaam dat Kraken zich laat bijstaan door een Nederlandse advocaat. De advocaat in kwestie heeft aan de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] in juli 2023 (zie productie 38 van [eiser 1] en [eiser 2] ) ook met zoveel woorden laten weten dat via het e-mailadres legal@kraken.com direct contact kan worden opgenomen met Payward Ltd. Indien [eiser 1] en [eiser 2] de dagvaarding niet alleen op de voorgeschreven wijze aan Payward Ltd en Payward Trading Ltd betekenen maar tevens sturen naar genoemd e-mailadres en het e-mailadres van de advocaat van Kraken, en wel zo tijdig dat zij nog verweer kunnen voeren, kan gelet op het voorgaande (tegen Payward Ltd en/of Payward Trading Ltd) verstek worden verleend indien Payward Ltd en/of Payward Trading Ltd ervoor kiest/kiezen om niet op de mondelinge behandeling te verschijnen en voornoemde betekeningscertificaten (nog) niet zijn ontvangen. Bepaald wordt dat de mondelinge behandeling in juni 2024 zal moeten plaatsvinden zodat de (minimale) dagvaardingstermijn ex artikel 115 lid 2 Rv in acht wordt genomen, waarbij de datum zal worden bepaald na opgave van de verhinderdata door de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] via het e-mailadres kortgeding.arnhem@rechtspraak.nl. Indien die datum is verkregen dienen [eiser 1] en [eiser 2] de dagvaarding zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 1 maart 2024 per e-mailbericht aan de advocaat van Kraken alsmede aan het e-mailadres legal@kraken.com te verzenden. 
      
    
    
      2.18.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      3.1.
      wijst de provisionele vordering ex artikel 223 Rv zoals geformuleerd onder A. van het petitum in de conceptdagvaarding af,
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat de behandeling van dit kort geding wordt voortgezet ter zitting van de hoofdvordering in dit kort geding op de wijze zoals beschreven onder 2.17.  van dit vonnis, 
      
    
    
      3.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2024.
      
    
  
  
     Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken van 15 november 1965.