ECLI:NL:GHSGR:2008:BH1616, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-11-2008, 105.006.051/01, C07/186 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non-conformiteit woning; voldaan aan mededelingsplicht? bewijslastverdeling

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.051/01
      Rolnummer (oud)	: 07/186
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 253250/HA ZA 05-3458
    
    arrest van de derde civiele kamer d.d. 11 november 2008
    
    inzake
    
    
      1. [Koper 1],
      2. [Koper 2],
      beiden wonende [Woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [de koper] (enkelvoud),
      advocaat: mr. M.A. Koot te ’s-Gravenhage, 
    
    
    tegen
    
    
      1. [Verkoper 1],
      2. [Verkoper 2],
      beiden wonende te [Woonplaats], gemeente [X],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [de verkoper] (enkelvoud),
      advocaat: mr. I.J. Pieters te Leiden.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 23 augustus 2006 is [de koper] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 24 mei 2006. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [de koper] drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft [de verkoper] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.8) weergegeven feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
      (i) [de verkoper]  heeft eind januari/begin februari 2005 aan [de koper]  verkocht zijn meer dan 75 jaar oude woonhuis (verder: de woning) voor de koopsom van € 447.500,--.
      (ii) Voorafgaande aan de aankoop heeft [de koper] de woning diverse malen bezichtigd. [de verkoper] heeft in die fase aan [de koper] een offerte van Burgy’s Bouwbedrijf  d.d.  12 november 2004 overhandigd, waarin onder meer melding werd gemaakt van noodzakelijke reparaties aan het dak.
      (iii) Op 14 januari 2005 is in opdracht van [de koper] een bouwkundige keuring van het huis verricht door bouwkundige [Y]. In diens rapport van 17 januari 2005 werd het dak van de woning matig tot slecht genoemd. Melding werd ook gemaakt van houtrotproblemen in de achtergevel en mogelijk in de overige kozijnen, alsmede van een groot probleem ten aanzien van de dakopbouw en de kozijnen in de zolderkamer aan de voorzijde, waarbij de constructie zodanig was aangetast dat herstel essentieel was, aldus deze bouwkundige.
      (iv) In de koopovereenkomst is in art. 19 een zogenaamde ouderdomsclausule opgenomen, zakelijk inhoudende dat de aan de bouwkwaliteit te stellen eisen aanzienlijk lager liggen dan bij een nieuwe woning. Voorts vermeldt dit artikel. “Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de kwaliteit van (..) het dak, (…), aanwezigheid van ongedierte c.q. schimmels (houtworm, boktor, zwam etc.) en de aanwezigheid van doorslaand vocht (…).”
      (v) Op 28 april 2005 is de woning in eigendom overgedragen aan [de koper]. In de transportakte is de inhoud van genoemd artikel 19 opgenomen.
      (vi) Hierna zijn in opdracht van [de koper] werkzaamheden aan het dak begonnen, waarbij bleek van houtrot, veroorzaakt door schimmels. Deze houtrot is volgens de door [de koper] ingeschakelde deskundigen met name ontstaan doordat de isolatie van de kap ondeskundig is aangebracht. 
    
    
    
      3. [de koper] vorderde aanvankelijk primair (kort gezegd) in hoofdsom een bedrag van € 47.479,03 plus btw, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit bedrag betreft, aldus [de koper], de herstelkosten die uitstijgen boven de kosten, genoemd in de offerte van Burgy van 12 november 2004 (zie 2.ii). 
      De gewijzigde eist luidt, zakelijk weergegeven, primair herstel van het dak, subsidiair betaling van genoemde hoofdsom als schadevergoeding, meer subsidiair betaling op grond van de ongedaanmakingsverplichting na gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en nog meer subsidiair betaling op grond van wijziging van de overeenkomst ex art. 6:230 lid 2 BW.
      Daarnaast vordert [de koper] een bedrag van € 3.004,71, inclusief deurwaarderskosten, wegens reeds betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [de verkoper] in de kosten van beide instanties. 
    
    
    4. [de koper] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het dak van de woning totaal is aangetast door schimmels en houtrot, die verborgen zaten achter MDF-betimmering. Het dak dient vervangen te worden. Aldus voldoet de woning niet aan de eisen voor “normaal gebruik”. Er is volgens [de koper] dus niet geleverd wat hij mocht verwachten. 
    
    
      5. [de verkoper] heeft, aldus [de koper], niet voldaan aan zijn (boven de onderzoeksplicht van koper gaande) mededelingsplicht. [de verkoper] wist, althans had behoren te weten, en dit gold zeker voor de makelaar van [de verkoper], dat er een reële kans op schimmels en/of houtrot bestond. [de koper] stelt daartoe dat er actieve lekkages waren, waarvan [de verkoper] had kunnen en moeten weten, gelet op de ernstige aantasting van hout aan weerszijde van de dakkapel. [de verkoper], althans zijn makelaar, had dit moeten meedelen en mocht zeker geen onjuiste mededelingen daarover doen, hetgeen wel is gebeurd. Volgens [de koper] is de aantasting opzettelijk weggetimmerd en zijn enkele gordingen gevuld met een reparatiemassa nadat het toen al rotte hout was verwijderd. Bovendien heeft het onoordeelkundig aanbrengen van isolatie ten minste een groot deel van de problemen veroorzaakt. 
      [de verkoper] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      6. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat [de verkoper] voorafgaande aan de aankoop van de woning aan [de koper] heeft laten weten dat het dak niet in orde was (zie r.o 2.ii). In het vervolgens in januari 2005 (zie 2.iii) vóór aan de koopovereenkomst door [Y] uitgevoerde bouwkundige onderzoek werd dit bevestigd. [de koper] wist dus vóór de aankoop van de woning, mede door mededelingen van [de verkoper], dat er serieuze problemen met het dak waren. 
      [de koper] mocht onder deze omstandigheden en ondanks de aanprijzing van de woning met ”staat van onderhoud binnen en buiten goed” niet een woning verwachten waarvan het dak in orde was (art. 17, lid 1 en lid 2 BW).
    
    
    7. Nu doet het geval zich voor dat het dak, aldus [de koper], er ernstiger aan toe was dan hij had voorzien. Dit komt in de gegeven omstandigheden, in beginsel voor rekening van de koper. Dit klemt temeer, nu partijen in artikel 19 van de koopovereenkomst (herhaald in de leveringsakte) expliciet zijn overeengekomen dat [de verkoper] niet instaat voor de kwaliteit van het dak en de afwezigheid – het hof zal hierna nog toelichten waarom het woord “aanwezigheid” in genoemde bepaling als “afwezigheid”moet worden gelezen – van schimmels en doorslaand vocht. 
    
    8. Omtrent het gebruik van het woord “aanwezigheid” in artikel 19 (geciteerd in r.o 2.iv) kan daarmee, toetsend aan de Haviltexmaatstaf, met name gelet op de context waarin dit woord (2x) is gebruikt, niets anders zijn bedoeld dan dat verkoper er niet voor in staat dat er geen sprake is van ongedierte en doorslaand vocht. [de koper] moet deze bepaling redelijkerwijs ook zo hebben begrepen. Steun voor dit laatste is ook te vinden in de omstandigheid dat hierover in eerste aanleg niets is gezegd, hoewel dit artikel blijkens het proces-verbaal van de comparitie onderdeel heeft uitgemaakt van het debat tussen partijen.
    
    
      9. Ten vervolge op  r.o 7 overweegt het hof dat hierover anders zou moeten worden geoordeeld, indien [de verkoper], dan wel zijn makelaar, als verkoper naar de in het verkeer geldende opvattingen aan [de koper] bepaalde inlichtingen had moeten geven, teneinde te voorkomen dat deze zich omtrent de kwaliteit van het dak een onjuiste voorstelling zou maken (de Offringa/Vinck  situatie, HR 10-04-1998, NJ 1998,666).
      [de koper] stelt dat hiervan sprake is, omdat [de verkoper], althans zijn makelaar wist, dan wel behoorde te weten dat er een reële kans op schimmels en/of houtrot bestond. [de koper] voert hiertoe het volgende aan:
      a) er waren actieve lekkages, gelet op de ernstige aantasting van het hout bij de dakkapel; zie ook brief [Y] loodgietersbedrijf VOF d.d. 8 maart 2006 (prod 1mvgr);
      b) [de verkoper] heeft zichtbare reparaties aangebracht aan de gordingen;
      c) [de verkoper] heeft isolatie aangebracht;
      d) [de verkoper] heeft zonder dampdichte folie aan te brengen MDF-platen en op sommige plaatsen gipsplaten getimmerd over isolatie zonder luchtspouw.
    
    
    10. Evenals in eerste aanleg heeft [de verkoper] gemotiveerd weersproken dat hij, dan wel zijn makelaar, op de hoogte was dan wel had moeten zijn, van de gestelde ernstige houtrot. De rechtbank is hier uitvoerig op in gegaan in het bestreden vonnis. Het hof onderschrijft de overwegingen terzake. De hiervoor genoemde brief van [Y] maakt dit niet anders, nu hierbij sprake is van reparaties in 1997 (dus geruime tijd geleden) en nu [de verkoper] gemotiveerd heeft betwist dat de reparaties slechts van tijdelijke aard waren. Deze brief vormt dus onvoldoende ondersteuning voor het standpunt van [de koper] dat [de verkoper] dan wel zijn makelaar op de hoogte was dan wel had moeten zijn van de gestelde ernstige hotrot vele jaren later. Van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat deze wetenschap bij zijn makelaar wél aanwezig was, dan wel had moeten zijn, is onvoldoende gesteld of gebleken. De bewijslast terzake rust op [de koper]. Deze heeft echter in hoger beroep geen (nader) bewijs aangeboden. Het hof ziet geen grond voor een ambtshalve bewijsopdracht aan [de koper]. 
    
    
      11. Uit het voorgaande vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat [de verkoper], dan wel zijn makelaar, indertijd wist c.q hoorde te weten dat de aantasting van het dak (beduidend) ernstiger was dan gemeld aan [de koper]. Gelet op het voorgaande ontvalt reeds hiermee  de grondslag aan de (non-conformiteits)vorderingen van [de koper] (de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen). De eerste twee grieven falen. 
      De derde grief ziet op r.o 4.7 in het bestreden vonnis en daarmee kennelijk op de grondslag dwaling (in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a en b, BW). Nu deze grief niet concreet is toegelicht en nu verzwijging in de zin van deze bepaling niet is komen vast te staan, dient ook deze grief te worden verworpen.
    
    
    12. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [de koper] in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt [de koper]  in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de verkoper] tot op heden begroot op € 1.136,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.