ECLI:NL:GHARL:2020:6557, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-08-2020, 200.263.708/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Botsing van recht op vrijheid van meningsuiting en recht op bescherming van privéleven. Geen serieuze aantasting van de eer en goede naam. Ook overigens spreekverbod niet toewijsbaar omdat het beperkte nadeel van aannemer als gevolg van een bericht op Facebook niet opweegt tegen het recht van een teleurgestelde particuliere opdrachtgever om op zijn Facebookpagina kritiek te kunnen uiten op het werk van de aannemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.263.708/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 162656)
    
    
    
    
      
        arrest van 18 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] , 
      appellant,
      in eerste aanleg: verweerder in het incident
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. W.H.R. baron van Boetzelaer, kantoorhoudend te Heerenveen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Bouwbedrijf Koster B.V.,
      gevestigd te Sneek, 
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in het incident
      hierna: Koster
      advocaat: mr. J.M.C. Kemper, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof verwijst voor het verloop van de procedure naar het tussenarrest van 21 januari 2020.  
      
    
    
      1.2
      Het hof heeft de zaak behandeld tijdens zijn zitting op 7 juli 2020. Daarbij is akte verleend van de ingediende producties 14 tot en met tot 17 van Koster. 
      
    
    
      1.3
      De advocaten van [appellant] en Koster hebben de zaak vervolgens toegelicht aan de hand van hun aantekeningen. Van wat er op de zitting is gebeurd en is besproken is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.5
      De vordering van [appellant] in hoger beroep houdt in dat het vonnis in incident van de rechtbank van 26 juni 2019 wordt vernietigd en dat de vorderingen van Koster in het incident alsnog worden afgewezen, een en ander met veroordeling van Koster in de proceskosten van beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
      
    
    
      2.2
      In de nacht [in] 2016 is de woning van [appellant] aan de [a-straat 1] te [A] door brand verwoest. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft in juli 2017 met Koster een aannemingsovereenkomst gesloten voor een door Koster nieuw te bouwen woning. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is tussen partijen een geschil ontstaan over onder andere de kwaliteit van het werk, de inzet van zzp'ers en de betaling van de facturen van Koster. Tijdens de bouwvergadering van 8 maart 2019 heeft de bouwadviseur van [appellant] namens hem een bouwstop opgelegd en Koster de toegang tot het werk ontzegd. Op 20 maart 2018 heeft Koster haar retentierecht uitgeoefend. 
      
    
    
      2.4
      Om toch verder te kunnen, hebben partijen in april 2018 gezamenlijk besloten de deskundige ir. [B] in te schakelen voor een niet-bindend advies met betrekking tot de stand en de kwaliteit van het werk en de mogelijke gebreken. Het niet-bindende advies en de interventie van de deskundige hebben niet tot een oplossing geleid. 
      
    
    
      2.5
      In opdracht van [appellant] heeft KPMS Bouwadvies in mei 2018 de woning geïnspecteerd en daarvan een video-opname gemaakt. 
      
    
    
      2.6
      Koster heeft de aannemingsovereenkomst op 3 juni 2018 buitengerechtelijk ontbonden. 
      
    
    
      2.7
      In december 2018 heeft [appellant] Koster in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. Hij vorderde, kort gezegd, dat Koster werd veroordeeld de woning als bedoeld in de aannemingsovereenkomst af te bouwen. In het vonnis van 19 december 2018 heeft de voorzieningenrechter die vordering afgewezen. 
      
    
    
      2.7
      Koster heeft vervolgens op haar beurt [appellant] gedagvaard. In deze bodemprocedure heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden op 17 april 2019 een tussenvonnis gewezen. Daarin heeft de rechtbank onder andere geoordeeld dat het beroep van Koster op artikel 14 lid 4 van de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013, herzien in december 2014 (hierna: de AVA) slaagt en dat de opdracht als beëindigd moet worden beschouwd. Voor de afrekening van de kosten op de voet van artikel 14 lid 5 van de AVA heeft de rechtbank een deskundige benoemd. 
      
      
      
      
      
    
    
      2.8
      
        
          [appellant] was en is het niet eens met dit tussenvonnis en heeft daarover op zijn facebook-pagina op 8 mei 2019 het volgende bericht geplaatst: 
        " [appellant] voelt zich kapot.
        Help! Ik ben ten einde raad!
        Mijn aannemer laat mij achter met een bouwval, 
        geholpen door de rechtbank die van oordeel is dat hij
        het niet hoeft te herstellen/afmaken. Ik schiet er zo
        300k bij in! Dat KAN toch niet? Ik weet het werkelijk
        niet meer. Oordeel zelf en laat mij weten of ik gek ben 
        geworden. Delen mag!!!! En hoor heel graag als 
        iemand een oplossing heeft!!!!! (…)"
      
      
      
        Het bericht bevat de video-opname die door KPMS Bouwadvies in opdracht van [appellant] in mei 2018 is gemaakt van de toenmalige stand van het werk. De video-opname is door [appellant] in het geding gebracht. Het hof heeft de video-opname bekeken. 
      
      
    
    
      2.9
      
        Het bericht is 107 keer gedeeld. Er zijn 149 opmerkingen bij geplaatst, waaronder de volgende: 
        "jeetje wat een prutser…telegraaf, rtl en alles inschakelen"
        "Dit is echt niet best heel veel sterkte [appellant] die rechter slaat de plank zelf ook goed mis hoe kan die zo'n prutser nou de rechtszaak laten winnen is er überhaupt wel iets wat goed is verwerkt in de woning?"
        "Puin bak er bij in laden en bij hem voor de deur kiepen kan ieder het zien wat voor aannemer het is"
        "Bouwbedrijf onwaardig, prutswerk. Koster b.v. Sneek, waar je dus niet moet zijn om wat te laten bouwen"
      
      
    
    
      2.10
      Koster heeft vervolgens in incident in de hoofdzaak de rechtbank verzocht [appellant] te veroordelen op straffe van een dwangsom i) het bericht van 8 mei 2019 waarin de video-opname van de bouw wordt getoond binnen één dag na het vonnis van Facebook te verwijderen en verwijderd te houden en ii) [appellant] te verbieden om berichten over - of herleidbaar tot - Koster op Facebook te plaatsen of op andere wijze te publiceren. 
      
    
    
      2.11
      Koster heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het bericht met de video-opname haar en haar werknemers ernstig schaadt en dat haar belang om niet te worden blootgesteld aan ongewenste negatieve publiciteit zwaarder dient te wegen dan de uitingsvrijheid van [appellant] . 
      
    
    
      2.12
      De rechtbank heeft in het vonnis in incident van 26 juni 2019 na afweging van beide rechten de vorderingen van Koster toegewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden. 
      
    
    
      2.13
      In de hoofdzaak is op het moment van het uitspreken van het arrest nog geen eindvonnis gewezen. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      Tegen de toewijzing van de vorderingen is [appellant] onder aanvoering van 11 grieven in hoger beroep gekomen. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof ziet daarin aanleiding de grieven per onderwerp en (gedeeltelijk) gezamenlijk te behandelen
      
      
        
          Botsing van fundamentele rechten, toetsingskader
        
      
      
    
    
      3.2
      Voorop staat dat in een geschil als in deze procedure, waarin de rechtmatigheid van een bericht met video-opname op facebook centraal staat, de uitingen in het bericht en het filmpje niet los van elkaar, maar in onderlinge samenhang en bezien in de gehele context moeten worden beoordeeld. 
      
    
    
      3.3
      Koster beroept zich ter onderbouwing van haar vorderingen op bescherming van het recht op respect voor privéleven, neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waaronder het recht op bescherming van eer en goede naam (de reputatie van Koster). 
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] beroept zich op vrijheid van vereniging en vergadering, neergelegd in onder andere artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 EVRM. Hij stelt dat Facebook een besloten gemeenschap is, omdat dit platform uitsluitend toegankelijk is voor leden en dat een beperking van het recht om binnen die besloten gemeenschap berichten te plaatsen een ongeoorloofde beperking is van het recht op vrijheid van vereniging en vergadering. 
      
    
    
      3.5
      Het hof volgt [appellant] daarin niet. Het recht op vrijheid van vereniging en vergadering ziet op het oprichten van en het zich aansluiten bij verenigingen en het houden van en het deelnemen aan vergaderingen. Dit recht wordt door het door Koster gevorderde verbod niet beperkt. Het door Koster gevorderde verbod botst met het door artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting van [appellant] . 
      
    
    
      3.6
      Bij een botsing tussen enerzijds het recht op eer en goede naam en anderzijds het recht op vrijheid van meningsuiting, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden. Uitgangspunt bij die afweging is dat beide rechten in beginsel gelijkwaardig zijn. Het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, brengt mee dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende tweede lid van artikel 8 en artikel 10 EVRM. Deze toetsing dient in één keer te geschieden. 
      
    
    
      3.7
      Wat betreft de bij de afweging in aanmerking te nemen omstandigheden, zijn in de (Europese) rechtspraak een aantal gezichtspunten ontwikkeld, waaronder de ernst van de gestelde inbreuk en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de beschuldiging betrekking heeft en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Om een inbreuk op artikel 8 EVRM te kunnen aannemen, moet er moet sprake zijn van een (dreigende) serieuze aantasting van privéleven. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Het hof laat in het midden of Koster als rechtspersoon zich kan beroepen op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van eer en goede naam, omdat ook indien bij wijze van veronderstelling wordt aangenomen dat artikel 8 EVRM op rechtspersonen van toepassing is, de vorderingen na afweging van alle omstandigheden 
        niet toewijsbaar zijn. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
      
      
        
          Ernst van de gestelde inbreuk op eer en goede naam
        
      
      
    
    
      3.9
      Het bericht is, zo blijkt uit de kop daarvan, een wanhoopskreet van een particuliere opdrachtgever die niet weet hoe het verder moet met de bouw van zijn woning. De opdrachtgever is niet alleen teleurgesteld in zijn aannemer, maar ook in de rechtbank die in het tussenvonnis van 17 april 2019 heeft geoordeeld dat de aannemer het werk in onvoltooide staat heeft mogen beëindigen. Dat vonnis was de aanleiding voor het bericht. 
      
    
    
      3.10
      De naam van Koster wordt in het bericht niet genoemd. Het bericht bevat verder ook geen beschuldigingen aan het adres van Koster. De enige diskwalificerende term die [appellant] in het bericht gebruikt, is het woord "bouwval". De video-opname waarnaar het bericht verwijst, maakt duidelijk dat de woning geen bouwval is, maar wel dat er nog het een en ander moet gebeuren aan de woning. Een werknemer van KPMS Bouwadvies geeft in de video aan wat men ziet. Daarbij worden geen denigrerende woorden gebruikt. De naam Koster wordt niet genoemd. 
      
    
    
      3.11
      Uit het bericht blijkt verder dat partijen in een procedure voor de rechtbank debatteren over de vraag of Koster gehouden is de woning af te bouwen en wie daarvan de kosten draagt. Op het moment dat het bericht werd geplaatst was hierover nog niet definitief beslist. 
      
    
    
      3.12
      Het bericht geeft, zoals Koster stelt, mogelijk een eenzijdig beeld van het geschil tussen partijen, maar dat legt naar het oordeel van het hof weinig gewicht in de schaal omdat het hier een wanhoopskreet betreft van een teleurgestelde consument, hetgeen uit de kop van het bericht "Help! Ik ben ten einde raad!", ook genoegzaam blijkt. Zonder nadere toelichting, die door Koster niet is gegeven, valt bovendien niet in te zien op grond waarvan [appellant] als teleurgestelde consument gehouden zou zijn om bij het uiten van kritiek op een professionele opdrachtgever, hoor en wederhoor toe te passen en feitelijk volledig te zijn. 
      
    
    
      3.12
      Koster vindt het mogelijk niet prettig dat door het bericht op de Facebookpagina van [appellant] in [A] over zijn geschil met [appellant] wordt gepraat, maar dat zij daardoor ernstig is geschaad, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Koster stelt dat door het bericht een opdracht niet is doorgegaan, maar zeker weten doet zij dat niet omdat zij niet heeft nagevraagd waarom de opdracht niet aan haar is gegund. Koster heeft tijdens de zitting verklaard dat zij gemiddeld 50 opdrachten per jaar doet. Het gestelde mislopen van één opdracht kan naar het oordeel van het hof ook om die reden niet als bewijs van een ernstige beschadiging van de reputatie van Koster worden beschouwd. Dat twee medewerkers van Koster niet meer op de bouwplaats aan de [a-straat 1] te [A] zeggen te willen werken uit vrees dat hun foto's op de Facebookpagina van [appellant] verschijnen kan zo zijn, maar dat is geen omstandigheid waartegen artikel 8 EVRM ten opzichte van Koster bescherming biedt. 
      
      
      
    
    
      3.13
      Alle voornoemde omstandigheden afwegend is het hof van oordeel dat het niet aannemelijk is dat het bericht met de video-opname de eer en goede naam van Koster serieus aantast of dreigt aan te tasten. Alleen al om die reden moeten de vorderingen van Koster worden afgewezen. Ook indien de drempel van een serieuze aantasting wel zou zijn gehaald zouden deze vorderingen, die in de kern neerkomen op een spreekverbod zo lang de hoofdzaak loopt, niet toewijsbaar zijn omdat het beperkte nadeel van Koster als gevolg van de plaatsing van het bericht op Facebook niet opweegt tegen het recht van [appellant] om zich op zijn Facebookpagina vrij te kunnen uiten. Ook om die reden zijn de vorderingen niet toewijsbaar. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.14
      
        De conclusie uit het voorgaande is dat het bestreden vonnis in incident van 
        26 juni 2019 moet worden vernietigd. De vorderingen van Koster in het incident worden alsnog afgewezen. Koster zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (tariefgroep II, 2 punten). 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    - vernietigt het vonnis in incident van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 26 juni 2019 en opnieuw rechtdoende;
    
    - wijst de vorderingen van Koster af;
    
    - veroordeelt Koster in de proceskosten aan de zijde van [appellant] in hoger beroep, begroot op € 324,- aan verschotten en € 2.148 voor salaris advocaat;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en mr. P.S. Bakker en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210 en HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230.  
  
  
    EHRM 7 februari 2012, nr. 39954/08, Axel Springer/Duitsland en EHRM 13 december 2016, nr. 9406/05, Kunitsyna/Rusland.