ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6749, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, HD 200.089.618
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg begrip 'vaste opslag' in hypothecaire geldleningsovereenkomst met variabele maandrente. 
        Wijzigingsbevoegdheid bank.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.089.618
    
    arrest van de tweede kamer van 29 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap Obvion N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1.],
      2. [geïntimeerde sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. E.W.F.M. Hoogma,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 207428/HA ZA 10-441 gewezen vonnis van 2 februari 2011 tussen appellante – Obvion – als gedaagde en geïntimeerden – [geintimeerde sub 1.] c.s. (door de rechtbank aangeduid met: [X.] c.s.) – als eisers.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 21 april 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Obvion vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder het kopje “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1.Op 4 mei 2005 heeft Obvion aan [geintimeerde sub 1.] c.s. een offerte uitgebracht voor een hypothecaire geldlening met meerdere leningdelen. Leningdeel nummer 256.408.114 kent een variabele maandrente. De offerte vermeldt over die variabele maandrente:
    
    
      “(…)
      3. Nominaal rentepercentage							2,954%
         In het rentepercentage begrepen opslag ongegarandeerde lening	0,100%
         De opslag ongegarandeerde lening vervalt zodra het leningsbedrag
         is gedaald tot op of beneden 60% van de gehanteerde executiewaarde.
         In het rentepercentage begrepen opslag ongegarandeerde lening	0,100%
         De opslag ongegarandeerde lening vervalt zodra het leningsbedrag
         is gedaald tot op of beneden 75% van de gehanteerde executiewaarde.
         Rentevastheidsperiode				1 maand
      4. Effectief rentepercentage				3,040%
      (…)
    
    
    Dit rentepercentage is ons huidige tarief voor een variabele rente. (…) Het tarief wordt de 1e van iedere maand opnieuw vastgesteld op basis van de stand van de 1-maands EURIBOR rente per de laatste werkdag van de vorige maand + een vaste opslag + eventuele opslag(en) voor niet gegarandeerde leningen. Dit tarief is de gehele maand geldig. (…)”
    
    4.1.2.Artikel 21 van de volgens Obvion van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van 01 november 2004 (hierna: de AV 2004) luidt:
    
    
      “Rentevastperiode van een maand (variabele maandrente)
       a. Geldgever stelt eenmaal per maand (laatste werkdag) het rentepercentage vast en deelt dit  aan u mee. Wijziging van het rentepercentage heeft gevolgen voor het maandelijks verschuldigde bedrag. 
       b. Het rentepercentage wordt gebaseerd op de zogenaamde ‘referentierente’ (1-maands Euribor) en kent een vaste opslag die periodiek door geldgever wordt bepaald, zie www.obvion.nl (…).”
    
    
    4.1.3.[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben de offerte aanvaard. De notariële hypotheekakte is op 16 juni 2005 gepasseerd. 
    
    4.1.4.Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bedroeg de onder 4.1.1 vermelde vaste opslag 0,65%.
    
    4.1.5.Bij brief van 3 november 2008 heeft Obvion aan [geintimeerde sub 1.] c.s. geschreven:
    
    “In de afgelopen jaren bedroeg de opslag steeds 0,65 procent. Als gevolg van de sterk gewijzigde omstandigheden op de financiële markten zijn wij genoodzaakt deze opslag te verhogen. Per 1 november 2008 is de opslag vastgesteld op 1,35 procent. (…)”
    
    4.1.6.[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben bij Obvion tevergeefs tegen de renteverhoging geprotesteerd. 
    
    4.1.7.Obvion heeft de hogere rente met ingang van 1 november 2008 geïncasseerd.
    
    
      4.2.1.Primair op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad en subsidiair op grond van misleiding dan wel dwaling hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. in de inleidende dagvaarding van 29 januari 2010 gevorderd om Obvion op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen:
      a) het overeengekomen vaste opslagpercentage van 0,65 te respecteren en de over de periode van 1 november 2008 tot de datum van vonniswijziging doorgevoerde verhoging van de opslag per direct ongedaan te maken;
      b) om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [geintimeerde sub 1.] c.s. het over de periode van 1 november 2008 tot de datum van vonniswijzing en eventueel nog te verschijnen dagen te veel aan opslag betaalde integraal en deugdelijk gespecificeerd terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2010.
      Een en ander met veroordeling van Obvion in de kosten van het geding, te vermeerderen met een bedrag voor nakosten van € 131,--, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 199,-- voor nakosten. 
    
    
    4.2.2.Obvion heeft verweer gevoerd, waarna de rechtbank bij vonnis van 21 april 2010 een comparitie van partijen heeft bevolen. Na de comparitie, die is gehouden op 7 oktober 2010, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de vordering sub a is toegewezen in de vorm van een verklaring voor recht. De gevorderde dwangsom is afgewezen. Obvion is in de proceskosten veroordeeld, vermeerderd met € 68,-- in geval van betekening van het vonnis indien Obvion daaraan niet binnen veertien dagen heeft voldaan. 
    
    
      4.2.3.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis als volgt overwogen. Allereerst heeft zij – met, naar het hof begrijpt, verwerping van het door [geintimeerde sub 1.] c.s. gedane beroep op de vernietigbaarheid van artikel 21 sub b van de AV 2004 – geoordeeld dat de AV 2004 op de overeenkomst van toepassing zijn. Vervolgens heeft de rechtbank als kern van het geschil aangemerkt het antwoord op de vraag of artikel 21 sub b van de AV 2004 op grond van de contra proferentemregel van artikel 6:238 tweede lid BW in het voordeel van [geintimeerde sub 1.] c.s. dient te worden uitgelegd, omdat noch uit de offerte noch uit de AV 2004 duidelijk was dat de vaste opslag ook periodiek kon worden gewijzigd bij bestaande hypotheken. Op grond van de volgende overwegingen is deze vraag bevestigend beantwoord:
      - Hetgeen in de offerte tussen partijen is overeengekomen derogeert aan hetgeen in de algemene voorwaarden daaromtrent is bepaald. In de offerte staat dat sprake is van een variabele rente en een vaste opslag. In artikel 21 sub b van de AV 2004 is met moeite te vinden dat de vaste opslag periodiek kan worden gewijzigd en is voor de consument niet duidelijk: de meest voor de hand liggende uitleg is vast, maar wordt periodiek per contract nader ingevuld, waarbij de verwijzing naar de website kennelijk dient om daar de op dat moment geldende hoogte van de vaste opslag te kunnen vinden  (rechtsoverweging 4.4.1).
      - De uitleg en betekenis die Obvion aan het woord vast geeft, blijkt niet uit de offerte of uit de algemene voorwaarden en wijkt zozeer af van de betekenis van het woord vast in het normale spraakgebruik, dat het [geintimeerde sub 1.] c.s. niet valt aan te rekenen dat zij ervan zijn uitgegaan dat alleen het rentepercentage variabel zou zijn en de opslag vast in de betekenis van onveranderlijk (rechtsoverweging 4.4.2).
      - Het gebruik van de term een vaste opslag, waar Obvion kennelijk bedoelde eveneens veranderlijk, is objectief misleidend (rechtsoverweging 4.4.3).
      - Uit de omstandigheid dat over dit interpretatieverschil vele procedures zijn gevoerd, waaronder enkele bij de ombudsman, blijkt dat de bepaling niet duidelijk was en is het – gezien de aanzienlijke financiële consequenties van een verhoging van de vaste opslag en het feit dat, zoals Obvion ter comparitie toegaf, de hoogte van de vaste opslag niet verifieerbaar of objectief door haar kan worden bepaald – niet voldoende om de beoogde periodieke wijziging van de opslag enkel summier in de AV 2004 te vermelden (rechtsoverweging 4.4.4).
      - Het argument dat ook de Ombudsman Financiële Dienstverlening de uitleg van Obvion volgt en de eigen onderzoeksplicht van de consument benadrukt, is in zoverre ondeugdelijk omdat de burgerlijke rechter niet aan dat oordeel gebonden is en de Ombudsman wellicht een andere toetsingsmaatstaf hanteert (rechtsoverweging 4.4.5). 
    
    
    4.3.Obvion is tijdig in hoger beroep gekomen. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de uitleg van het begrip vaste opslag (rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.2), grief 3 ziet op het oordeel van de rechtbank dat het gebruik van de term vaste opslag in de door Obvion bedoelde betekenis misleidend is (rechtsoverweging 4.4.3) en met grief 4 komt Obvion op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 21 sub b van de AV 2004 onduidelijk is en in het voordeel van [geintimeerde sub 1.] c.s. dient te worden uitgelegd (rechtsoverweging 4.5).   
    
    4.3.1.De overeenkomst van partijen is tot stand gekomen door de aanvaarding door [geintimeerde sub 1.] c.s. van de offerte van Obvion van 4 mei 2005. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de AV 2004 op de overeenkomst van toepassing zijn is niet gegriefd, zodat ook het hof voor wat betreft de beoordeling van de grieven hiervan uitgaat. Het in geschil zijnde begrip vaste opslag wordt gebruikt in de offerte en in artikel 21 sub b van de AV 2004. 
    
    4.3.2.De vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip vaste opslag moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien gesteld noch gebleken is dat partijen over de offerte en/of de AV 2004 hebben onderhandeld, spelen de verklaringen van partijen in dit geval geen rol, maar komt relatief veel gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen en aan de objectieve omstandigheden van dit geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meenemen.
    
    4.3.3.Naar algemeen spraakgebruik (zoals dat blijkt uit Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal, dertiende, herziene uitgave) heeft het woord vast vele betekenissen, die in de kern (bijna) alle neerkomen op: zeker, onveranderlijk, blijvend. In begrippen als een vast traktement, een vast jaargeld, een vaste toelage, betekent vast: “dat niet telkens verandert”. Aangezien deze begrippen vergelijkbaar zijn met het in het geding zijnde begrip vaste opslag, is het hof van oordeel dat mag worden aangenomen dat de gemiddelde consument bij lezing van de offerte zal denken dat met vaste opslag wordt bedoeld een (rente)opslag van een bepaald percentage (in de offerte is de hoogte van de opslag niet afzonderlijk vermeld), welk percentage gedurende de looptijd van de overeenkomst niet verandert. De uitleg die Obvion voorstaat – de term vaste brengt tot uitdrukking dat de opslag voor alle leningnemers met een vergelijkbare hypothecaire lening gedurende een bepaalde periode gelijk is, zoals bij het begrip vast recht waar het gaat om eenzelfde bedrag dat door iedereen die hetzelfde product of dezelfde dienst afneemt wordt betaald en die dus samenhangt met het type hypothecaire lening – is verdedigbaar, maar ligt minder voor de hand in een branche waar bijvoorbeeld ook het begrip vaste rente wordt gebruikt als tegenstelling van het begrip variabele rente. 
    
    4.3.4.De stelling van Obvion dat de AV 2004 een verhoging van de vaste opslag toestaat omdat uit de bewoordingen van artikel 21 sub b van de AV 2004 blijkt dat de vaste opslag niet voor onbepaalde tijd onveranderlijk is, maar periodiek wordt bepaald, overtuigt niet. Gezien de hiervoor gegeven uitleg van het begrip vaste opslag,  is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat de meest voor de hand liggende uitleg van de zinsnede en kent een vaste opslag die periodiek door geldgever wordt bepaald in artikel 21 sub b van de AV 2004 is: een vaste (onveranderlijke) opslag, die periodiek per (nieuw) contract nader wordt ingevuld. De gebruikte bewoordingen laten althans ook deze uitleg toe, ook indien daarbij de na deze zinsnede volgende verwijzing naar de website www.obvion.nl wordt betrokken. De functie van deze verwijzing – en in zoverre oordeelt het hof anders dan de rechtbank – is niet helder. Niet alleen zou deze verwijzing naar de website kunnen dienen om daar de op het moment van aangaan van de lening geldende tarieven van de 1-maands Euribor en/of van de vaste opslag te vinden, maar ook om daar een nadere toelichting te lezen op de berekening van de overeengekomen variabele rente. In ieder geval is deze verwijzing naar het oordeel van hof onvoldoende om de door Obvion bepleite uitleg van artikel 21 sub b van de AV 2004 te volgen.
    
    4.3.5.Bij het voorgaande weegt het hof mee dat de offerte volledig inzicht lijkt te verschaffen in de samenstelling en de wijze van berekening van de variabele rente. Immers, in de offerte specificeert Obvion drie (van de vier) elementen van de overeengekomen variabele rente: de 1-maands Euribor-rente (die variabel is en door de markt wordt bepaald) en de twee opslagen voor niet gegarandeerde leningen. Het vierde element – een kostenopslag – duidt Obvion enkel aan met de term vaste opslag; verdere informatie ontbreekt. Anders dan Obvion meent, ligt het in de gegeven situatie niet voor de hand om over het vierde element van de overeengekomen variabele rente verdere informatie te zoeken in de AV 2004. Dat de hoogte van de vaste opslag niet in de offerte is vermeld, maakt dat niet anders. Gezien de term vaste opslag hadden [geintimeerde sub 1.] c.s. redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat in de AV 2004 was geregeld dat Obvion deze opslag tussentijds zou kunnen wijzigen. 
    
    4.3.6.De stelling van Obvion dat het voor het merendeel van haar klanten met een variabele rente kennelijk wel duidelijk was dat de toepasselijke Algemene Voorwaarden verhoging van de vaste opslag toestaat (zij hebben niet geklaagd over de verhoging van de opslag), leidt niet tot een andere uitleg. Niet alleen staat dit door de betwisting door [geintimeerde sub 1.] c.s. niet vast, maar het enkele feit dat het merendeel van de klanten van Obvion niet over de verhoging van de opslag zou hebben geklaagd, betekent niet dat het in het geding zijnde begrip vaste opslag duidelijk is. 
    
    4.3.7.[geintimeerde sub 1.] c.s., consumenten, hebben een beroep gedaan op de onduidelijkheid van artikel 21 sub b van de AV 2004. Ook voor zover de door Obvion voorgestane uitleg ondanks het voorgaande tot de mogelijkheden behoort, is er naar het oordeel van het hof sprake van eenzijdig door Obvion opgestelde algemene voorwaarden die niet duidelijk zijn, zodat het hof op grond van het bepaalde in artikel 6:238 lid 2 BW de uitleg contra proferentum dient toe te passen. Niet valt in te zien waarom [geintimeerde sub 1.] c.s. de strekking van deze bepaling redelijkerwijs op andere wijze hadden moeten begrijpen dan zij hebben gedaan.
    
    
      4.3.8.Obvion biedt bewijs aan, in het bijzonder met betrekking tot financieel-technische aspecten en achtergronden van de werking en/of totstandkoming van de rente en/of componenten daarvan. Voor zover nodig biedt Obvion ook tegenbewijs aan van de stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. 
      Uit het voorgaande volgt dat de aspecten waarop het bewijsaanbod betrekking heeft bij de gegeven uitleg niet van belang zijn en dus niet tot beslissing van de zaak kunnen bijdragen. Het hof zal Obvion daarom niet tot bewijslevering toelaten. 
    
    
    4.3.9.De slotsom is dat de grieven 1,2 en 4 falen. Bij bespreking van grief 3 heeft Obvion geen belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Obvion, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Obvion in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot aan deze uitspraak begroot op € 284,-- aan verschotten en op € 894,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.