ECLI:NL:GHSHE:2015:4989, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, HD 200.157.081_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: franchiseovereenkomst; opzegging

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.157.081/01
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        het samenwerkingsverband naar het recht van de staat Israël HB Israël,
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als HB Israël,
      advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [International] International  B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [International] ,
      advocaat: mr. M.J. van Joolingen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 april 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen HB Israël als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [International] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, welk vonnis bij vonnis van 1 oktober 2014 is aangevuld.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/259422/HA ZA 13-133)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 12 juni 2013 waarmee de rechtbank een comparitie van partijen heeft bepaald.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep en
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep.
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen geen grief is gericht:
      
      
        3.1.1.
        
          [International] is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezig houdt met ontwerp, productie en verkoop van lingerie. [International] is daarnaast zowel in Nederland als in het buitenland actief als franchisegever ten aanzien van de verkoop van lingerie volgens een uniform concept.
        
      
      
        3.1.2.
        HB Israël is een samenwerkingsverband naar het recht van de staat Israël. HB Israël houdt zich onder meer bezig met detailhandel.
        
      
      
        3.1.3.
        HB Israël heeft zich begin 2010 gemeld bij [International] om de franchiseformule van [International] te gaan exploiteren in onder meer Israël. Deze besprekingen hebben geleid tot de totstandkoming op 10 augustus 2010 van een “international franchise agreement” tussen [International] B.V. (de rechtsvoorganger van [International] ) als franchisegever en HB Israël als franchisee. In deze overeenkomst staat onder meer:
        
        
          
            “8. Franchise fees, cost and payment
          
          
            (…)
          
          
            Franchisee shall pay for all regular deliveries of Body Fashion Products and non-commercial goods, not later than 60 days after Shipment Date. However, payment of the 9.5% net sales of the Body Fashion Products shall be done not later than 45 days after the end of the month in which the turnover is achieved, [International] will deliver invoices for these payments.
          
        
        
        
          
            In the event of delay in payment by Franchisee interest shall be payable by operation of law on the principal sum owed to [International] from the due date of 2% above the promissory note discount rate at the Nederlandsche Bank (the Dutch Central Bank), plus any interest surcharge payable by [International] to the banks. In addition, [International] shall retain the right to cease all deliveries of goods to Franchisee immediately if payments are more than 14 days late. (…)
          
        
        
        
          10. Liability
        
        
          10.1
          
            Subject to Clause 10.2, all liability of [International] for damages is limited to, at its option, either the invoice value of the Body Fashion Products delivered, at least the part thereof whereby or in connection with which the damage was caused, or, if the damage is covered by an insurance policy of [International] , the amount that is actually paid out by the insurer with respect thereto. The “invoice value” is the amount charged by [International] for all Body Fashion Products delivered in the period of three months prior to the damage inflicting event, this with the deduction of credited amounts in connection with that period and for those Body Fashion Products.
          
          10.2
          
            
              [International] shall never be liable for consequential or indirect damages, including but not limited to damage resulting from late delivery or any interruption or delay of delivery of Products, damage to other goods of Franchisee or any third party, damage resulting from incorrect or improper use of the Body Fashion Products by Franchisee or an end customer, loss of turnover, loss of profit or loss of goodwill, nor for damages resulting from any incorrect and/or incomplete information supplied by Franchisee.
          
        
        
        
          11. Term and termination
        
        
          11.1
          
            This agreement shall take effect on the Effective Date and is entered into for a period of ten years from the opening of the first store. 
          
        
        
        
          11.4
          
            This agreement may in any case be terminated early entirely or partially by [International] with immediate effect without a notice of default being required and without damages being payable for whatever reason by means of a registered letter to Franchisee if Franchisee:
          
        
        
          (a) fails to perform one of its obligations under this agreement and this failure is not remedied within 60 days of a written request to do so, unless, given its special nature or minor importance, the failure does not justify termination and its consequences; 
        
        
        
          11.6
          
            This agreement may in any case be terminated by Franchisee with immediate effect without a notice of default being required and without damages being payable for whatever reason by means of a registered letter to [International] if [International] fails to perform one of its obligations under this agreement and this failure is not remedied within 60 days of a written request to do so, unless, given its special nature or minor importance, the failure does not justify termination and its consequences.”.
        
        
      
      
        3.1.4.
        Op 3 april 2011 heeft HB Israël de eerste winkel geopend te [vestigingsplaats 1] , Israël onder de naam Bodique. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          In haar brief van 29 april 2011 schrijft HB Israël onder meer het volgende aan [International] :
          
            “First of all I would like to thank you all once again for your support & hard work on all aspects in putting everything together to start up the business in Israel. These past months have been a real learning period for us, it’s been a rocky road to building the first shop but we are really eager to learn from your experience & from our mistakes in order to put [vestigingsplaats 1] on track & open the next stores more smoothly & with a better understanding of the business.
          
          
            Almost a month after opening, we feel that operationally the shop is more stable & that we can take the time to review the challenges that we had, the suggested solutions & an action plan to launch the brand appropiately in Israel. 
          
        
        
        
          
            We strongly believe that Bodique can be a leding player in Israel’s lingerie market & have spent much more than intended in order to open the first shop. We really feel that we have put a lot more money into builing the shop, getting the right stock than intended. We also feel that we have disappointed customers, made a bad first impression & lost substantial income due to suitable stock & sizes. In May we will be launching a promotion to get the customers back in, to fix the first impression & introduce the Bodique brand. We will be spending over 20K euros for marketing & bringing our gross profit down to around 65% during this month. We really appreciate it if as our business partners, with the same interest in mind you would consider compensating us for damage & supporting us in introducing the brand by participating in the funding of this promotion.”.
          In het vervolg van deze brief staan diverse opmerkingen van HB Israël onder de kopjes Stock, Marketing en Operations. Aan het slot van de brief omschrijft HB Israël haar “Moving forward- Action plan”.
        
        
      
      
        3.1.6.
        HB heeft bij e-mail van 22 januari 2012 aan [International] bericht dat zij per 1 februari 2012 een tweede winkel onder de naam Bodique zal openen in [vestigingsplaats 2] te Israël. Kort daarna heeft HB Israël aan [International] laten weten dat zij voornemens is om een derde winkel te openen te [vestigingsplaats 3] , Israël.
        
      
      
        3.1.7.
        
          
            [International] heeft bij e-mail van 15 maart 2012 – met als onderwerp “Payments and overdues” – het volgende aan HB Israël bericht: 
          
            “During your visit last week we discussed the payments and the open amounts.
          
          
            At this moment I’m not able to start up the reservation of products for [vestigingsplaats 2] and [vestigingsplaats 3] , because of the huge overdue amount in the debtor statement. Please provide me with a clear payment schedule to hand over to the CFO when we will have the money on our account before the 24th March end period 2 -2012.”
          
        
        
      
      
        3.1.8.
        
          
            [International] heeft bij e-mail van 28 maart 2012 – met als onderwerp “Summary call 27 March 2012” – het volgende bericht aan HB Israël:
          
            “Just a short summary what was discussed yesterday.
          
        
        
        
          
            * Big Overdue Amount: All payments must be in for the 1st April, action Yossi. We stopped all deliveries (week 8/10 and didn’t start up the reservation of goods for [vestigingsplaats 2] .”.
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          HB Israël heeft in haar brief van 17 juli 2012 – met als onderwerp “Difficulties in Running the Bodique business in Israel” – zich beklaagd bij [International] : 
          
            “It has been 15 Months since we opened our First shop in Israel & we find ourselves facing great difficulty. It seems that there are too many great obstacles preventing our success.
          
          
            We greatly appreciate your efforts & support since entering the international franchise Department & while we have witnessed a substantial improvement in the general procedures & in the level of cooperation & in general support, we have been left to deal with the scars of the period prior to these changes & continue to face the difficulties brought by the issues that have not yet been addressed.
          
          
            I am writing this letter with the hope that you could review the events of this period of time, from our point of view as the Israeli franchisee, so that together we can discuss what can be done in order to amend the past & if we can plan a successful future as partners.
          
          
            Below is a list of challenges that we have been facing, I would be thankful if you could take the time to adress them:”.
          In het vervolg van deze brief worden door HB Israël diverse punten omschreven onder de kopjes “Building”, “I.T.”, “Branding”, “Marketing”, “Communication & cooperation” en “Stock”.
        
        
      
      
        3.1.10.
        
          Bij brief van 15 oktober 2012 heeft mr. Aberman (de advocaat van HB Israël) onder meer het volgende bericht aan [International] : 
          
            “HB Israël has concluded that it has no alternative other than to terminate the Agreement with immediate effect, close its shops, and wind up all business under the Agreement. [International] shall be liable for all further costs and losses to HB Israël that shall ensue from the closure of the shops and the franchisee business.”.
          
        
        
      
      
        3.1.11.
        
          
            [International] reageert hierop bij brief van 26 oktober 2012 als volgt: 
          
            “ [International] concludes that the alleged termination of the Agreement by letter dated October 15, 2012, is unlawful and thus without effect. [International] is not in breach of the Agreement. Therefore, the Agreement remains in force. [International] requests, and as far as necessary, summons HB Israël to perform all its contractual obligations (…) under the Agreement accordingly in the Absence of which [International] holds HB Israël liable for all damage incurred and/or to be incurred by [International] .”.
        
        
      
    
    
      3.2.
      In de onderhavige procedure vordert HB Israël in conventie -samengevat - veroordeling van [International] tot betaling van € 2.273.174,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 oktober 2012, en € 6.545,-- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [International] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
      
    
    
      3.3.
      Aan deze vordering heeft HB Israël, kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat [International] gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst voortdurend is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als franchisegever. In dit kader wijst HB Israël op de volgende specifieke tekortkomingen van [International] , zoals die tekortkomingen zijn samengevat door de rechtbank:
      
      
        a. winkelmeubilair
      
      Bij de inrichting van de eerste winkel te [vestigingsplaats 1] heeft HB Israël de exacte maten van haar winkelruimte aangeleverd aan [International] . [International] heeft een eerste schets gemaakt voor deze winkel en HB Israël in contact gebracht met het bedrijf [winkelmeubilair] voor het verder ontwerpen en leveren van het winkelmeubilair. HB Israël heeft overeenkomstig de Building and Real Estate Manual van [International] (hierna: BRE-manual) ten behoeve van de te plaatsen meubels voorzieningen getroffen in de winkelruimte, zoals wandophangingen en verlichting. Bij levering bleek dat het winkelmeubilair niet zonder meer geschikt was, waardoor HB Israël extra kosten heeft moeten maken en de opening van de eerste winkel is vertraagd. Volgens HB Israël zijn deze problemen veroorzaakt doordat het geleverde meubilair afweek van de omschrijving in de BRE-manual.
      
      
        b. naamsverandering
      
      Bij aanvang van de overeenkomst is tot uitgangspunt genomen dat [International] op korte termijn over zou gaan op de merknaam Bodique. Gebleken is echter dat [International] niet is doorgegaan met de voorgenomen omzetting van [International] naar Bodique. Inmiddels had HB Israël reeds fors geïnvesteerd in de merknaam Bodique. De investering in de merknaam Bodique is achteraf bezien een desinvestering geweest. [International] heeft niet aan haar zorgplicht voldaan doordat zij heeft nagelaten om (i) HB Israël tijdig hiervan op de hoogte te brengen en (ii) geen (financiële) hulp en bijstand te bieden bij het veranderen van merknaam.
      
      
        c. informatie en administratie
      
      - [International] heeft nagelaten om tijdig gedetailleerde facturen aan te leveren waardoor HB Israël niet goed in staat was om vooraf te beoordelen welke goederen wanneer geleverd zouden worden. 
      - [International] is tevens tekortgeschoten bij de digitale informatie-uitwisseling. HB Israël maakte met medeweten van [International] gebruik van haar eigen zogeheten registratiesysteem (Comax) in plaats van het systeem van [International] (HKM-POS). 
      Ondanks herhaalde verzoeken van HB Israël heeft [International] nagelaten om haar te voorzien van volledige digitale productinformatie. Volgens HB Israël wenst [International] kennelijk geen openheid van zaken te geven over de door haar gehanteerde inkoopprijzen.
      - Verder heeft [International] nagelaten om zoals afgesproken vanaf het derde kwartaal van 2011 uitsluitend nog producten te leveren voorzien van een Hebreeuws label.
      
      
        d. marketing
      
      Volgens HB Israël is [International] ook haar verplichtingen niet nagekomen ter zake van het leveren van marketingmateriaal en het bieden van marketingondersteuning. HB Israël verwijst in dit kader in de eerste plaats naar de periode van eind februari tot en met mei/juni 2012, waarin onvoldoende marketingmateriaal via de server beschikbaar was. Daarvoor heeft [International] in oktober 2011 de toezegging gedaan voor extra marketingondersteuning door de levering van slips om gratis uit te delen aan het winkelend publiek. Ook hierin heeft [International] geen goede marketingondersteuning aan HB Israël geboden. 
      
      
        e. leveringen 
      
      Ten behoeve van de opening van de eerste winkel te [vestigingsplaats 1] had HB Israël geen invloed op de te leveren producten. [International] zou hiervoor zorg dragen. Afgezien van de omstandigheid dat [International] in deze fase te weinig producten had geleverd, bleken de geleverde producten vanwege het Israëlische klimaat ongeschikt voor verkoop. Vervolgens heeft [International] te veel producten geleverd die bovendien ook niet alle geschikt waren voor de Israëlische markt. Ook na deze problemen in de beginfase kwam het herhaaldelijk voor dat [International] bestelde producten te laat of onvolledig leverde. Volgens HB Israël werd dit niet veroorzaakt doordat zij zich niet aan bestelprocedures heeft gehouden, maar doordat [International] haar leveringsverplichtingen onvoldoende heeft nageleefd.
      
      
        
          De schade
        
        HB Israël vordert vergoeding van schade (€ 2.273.174,--) die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van deze tekortkomingen. HB Israël heeft een specificatie van de schade in het geding gebracht. Deze specificatie bestaat allereerst uit twee versies van de “investment & losses”, waarvan de ene versie een totaalbedrag van 3.511.539 NIS (Israëlische Shekel) en de andere versie 3.569.490 NIS vermeldt. In dit overzicht staan weergegeven de over 2010-2013 in totaal door HB Israël geïnvesteerde bedragen minus de verkoopopbrengsten. Op het slotblad van deze specificatie staan tevens als schadeposten vermeld de gederfde toekomstige winst (loss of NPV EBITDA) van in totaal 5.200.000 NIS en “Reputational damage” van 2.500.000 NIS. De totale schade bedraagt volgens HB Israël 11.269.490 NIS, zijnde 
        € 2.273.174,--.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [International] heeft de vordering in conventie van HB Israël gemotiveerd betwist. In de eerste plaats is volgens [International] geen sprake van de gestelde tekortkomingen aan haar zijde. Bovendien heeft HB Israël [International] niet tijdig conform artikel 11.6 van de overeenkomst in verzuim gebracht. Verder stelt [International] dat HB Israël voortdurend in gebreke was om openstaande facturen tijdig en volledig te betalen. Vanaf januari 2012 waren deze betalingsachterstanden structureel, waarna [International] de leveringen aan HB Israël vanaf maart 2012 deels heeft opgeschort. Daarnaast heeft [International] een beroep gedaan op het exoneratiebeding in artikel 10 van de overeenkomst. Volgens [International] is zij niet aansprakelijk voor de door HB Israël gevorderde gevolgschade. 
      
    
    
      3.5.
      HB Israël heeft in reactie hierop het volgende aangevoerd. [International] is tijdens de uitvoering van de overeenkomst stelselmatig tekortgeschoten in haar verplichtingen. HB Israël heeft telkens deze tekortkomingen bij [International] aan de orde gesteld. [International] verkeerde in feite voortdurend in verzuim. Volgens HB Israël geldt verder dat artikel 10 van de overeenkomst geen betrekking heeft op schade die geleden wordt als gevolg van niet-nakoming van de overeenkomst. Verder stelt HB Israël dat [International] dermate is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en haar zorgplicht als franchisegever dat het beroep van [International] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      3.6.
      
        [International] vordert  in reconventie -samengevat - veroordeling van HB Israël tot betaling ter zake van achtereenvolgens:
      - onbetaalde facturen: € 117.052,31, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de diverse facturen,
       en
      - gederfde winst: € 3.802.541,--, 
      - kosten en gemiste besparingen: € 84.906,--, 
      - immateriële schade: € 500.000,--, 
      - interne kosten van [International] : € 8.000,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2012,
      - de kosten van de gestelde bankgarantie: € 2.113,-- en een bedrag van € 7.800,-- per jaar vanaf januari 2013, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2013,
      met veroordeling van HB Israël in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
      
    
    
      3.7.
      
        
          [International] heeft ter onderbouwing van haar vordering verwezen naar haar als 
        productie 46 overgelegde specificatie. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van HB Israël afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
        In reconventie heeft de rechtbank HB Israël veroordeeld tot betaling van € 49.137,- ter zake van openstaande facturen, € 1.788,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en € 11.863,- ter zake van kosten bankgarantie, alles te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, met veroordeling van [International] in de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Met het vonnis van 1 oktober 2014 heeft de rechtbank deze veroordelingen in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.9.
      
        HB Israël heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. HB Israël heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en tot afwijzing van de vorderingen van [International] in reconventie. Het hof merkt hierbij op dat in de appeldagvaarding € 6.775,- aan incassokosten wordt gevorderd door HB Israël, terwijl in eerste aanleg € 6.545,- aan buitengerechtelijke kosten door haar werd gevorderd. Nu in de memorie van grieven is geconcludeerd tot toewijzing van haar vorderingen in conventie en HB Israël haar eis niet uitdrukkelijk heeft vermeerderd, begrijpt het hof dat HB Israël in hoger beroep € 6.545,- aan buitengerechtelijke kosten vordert.
        
          [International] voert verweer tegen de vorderingen van HB Israël in hoger beroep. Harerzijds heeft [International] incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
      
    
    
      3.10.
      
        [International] heeft in haar hoger beroep eveneens zeven grieven naar voren gebracht. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het betreft de afwijzing van de reconventionele vorderingen van [International] en tot het alsnog toewijzen daarvan.
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht.
        
      
    
    
      3.11.
      
        In 4.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen:
        
          “Aangezien HB Israel in de staat Israël is gevestigd, dient zowel in conventie als in reconventie eerst te worden bezien of deze rechtbank bevoegd is en naar welk recht de vorderingen beoordeeld dienen te worden.
        
      
      
        - HB Israel heeft onbetwist gesteld dat partijen – in afwijking van het forumkeuzebeding in artikel 19.2 van de overeenkomst – voorafgaand aan deze procedure hebben afgesproken dat zij hun geschil ter beoordeling zullen voorleggen aan de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch. Deze afspraak is rechtsgeldig op grond van artikel 23 lid 1 EEX-Verordening, zodat deze rechtbank bevoegd is om zowel het geschil in conventie als in reconventie te beoordelen.
      
      
        - Ten aanzien van het toepasselijk recht heeft HB Israel onbetwist gesteld dat partijen op grond van artikel 19.1 van de overeenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt. Uit artikel 3 lid 1 EG-Verordening 593/2008 van 17 juni 2008 (Rome I) volgt als hoofdregel dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Hierna zal bij de beoordeling in zowel conventie als reconventie dan ook Nederlands recht tot uitgangspunt worden genomen.”
      
      
      
        Partijen hebben tegen deze overweging van de rechtbank geen grieven aangevoerd. Het hof acht zich bevoegd in hoger beroep op de vorderingen van partijen te beslissen en hij zal bij de beoordeling daarvan Nederlands recht toepassen.
      
      
    
    
      3.12.
      De grieven van partijen, welke over en weer zijn bestreden, zullen hierna worden besproken.
      
      
        
          Grief 1 van HB Israël: beroep op exoneratiebeding.
        
      
    
    
      3.13.
      HB Israël voert in haar eerste grief onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [International] zich ten aanzien van de door HB Israël gevorderde gevolgschade kan beroepen op het exoneratiebeding van artikel 10.2 van de franchiseovereenkomst. 
      
      
      
        
          Schade als bedoeld in het exoneratiebeding?
        
        3.14.Ter toelichting op haar eerste grief stelt HB Israël dat de door haar geleden schade geen gevolgschade is als bedoeld in artikel 10.2 van de franchiseovereenkomst, maar directe schade, veroorzaakt door consequente en voortdurende wanprestatie door [International] en het niet nakomen van haar bijzondere zorgplicht. Deze schade is niet op grond van artikel 10.2 van de overeenkomst uitgesloten.
      
      
      
        3.15.1.
        De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
      
        3.15.2.
        
          In de tekst van artikel 10.2 van de overeenkomst wordt schade omschreven als gevolgschade of indirecte schade. Volgens deze bepaling wordt tot zulke schade gerekend, maar is daar niet toe beperkt, schade als gevolg van late levering of van enige onderbreking of vertraging van de levering van producten, schade aan andere goederen van franchisenemer, schade bestaande uit verlies van omzet, het mislopen van winst, verlies van goodwill en onjuiste of onvolledige informatie van franchisegever.
          Niet is gesteld dat over de tekst van artikel 10.2 is onderhandeld tussen partijen, dat zij mondeling of schriftelijk verklaringen hebben afgelegd welke van belang zijn voor de uitleg van het begrip schade in de zin van artikel 10.2. en dat zij zich op een voor de uitleg van die bepaling relevante wijze hebben gedragen.
          De schade welke HB Israël vordert, betreft investeringen en verliezen, gederfde toekomstige winst en reputatieschade. De eerste twee schadeposten zijn uitdrukkelijk in artikel 10.2 benoemd, namelijk als verlies van omzet en het mislopen van winst. De derde schadepost, reputatieschade, is door HB Israël niet nader omschreven. Gelet daarop wordt aangenomen dat deze schade een zodanig ver verwijderd gelegen gevolg is van de door HB Israël gestelde tekortkomingen van [International] , dat deze schade als gevolgschade in de zin van artikel 10.2 dient te worden verstaan.
          In haar toelichting op dit onderdeel van haar eerste grief, verwijst HB Israël nog naar stellingen van haar in eerste aanleg, welke zij concreet heeft aangeduid. Die stellingen brengen het hof, indachtig hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de inleiding op de grieven. Weliswaar is die inleiding uitvoerig, maar deze wijkt niet, althans niet in essentie, af van hetgeen HB Israël reeds in eerste aanleg heeft gesteld en geeft daarop evenmin een aanvulling. 
          HB Israël heeft over dit onderwerp ter gelegenheid van het pleidooi nog uitdrukkelijk bewijs aangeboden door middel van het horen van getuigen. HB Israël heeft daartoe gesteld dat essentieel is wat aan het tekenen van de overeenkomst vooraf is gegaan. Nu zij echter niet heeft gesteld wat feitelijk aan het tekenen van de overeenkomst vooraf is gegaan, heeft HB Israël in dit opzicht niet aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
          Gezien het voorgaande is artikel 10.2 van toepassing op het door HB Israël gevorderde en faalt dit onderdeel van de grief.
        
        
        
          
            Beroep op exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
          
        
      
    
    
      3.16.
      
        HB Israël voert in de toelichting op grief 1 ook nog aan dat de tekortkomingen van [International] zodanig veel barrières hebben opgeworpen en dat [International] zich onvoldoende van haar taken en zorgplichten heeft gekweten, dat sprake is van een dusdanig laakbaar handelen van [International] dat een beroep van [International] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        In dit verband heeft HB Israël gesteld dat de gevolgen van de tekortkomingen voor haar desastreus zijn, dat [International] haar voorafgaand aan de overeenkomst heeft misleid en dat [International] de overeenkomst zeer gebrekkig heeft uitgevoerd.
      
      
      
        3.17.1.
        In artikel 6:248 lid 2 BW is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  Het antwoord op de vraag of het voorgaande zich voordoet, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Hierbij kan als uitgangspunt worden genomen dat een exoneratiebeding in het algemeen (onder meer) buiten toepassing dient te blijven indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van degene die zich op het exoneratiebeding beroept.
      
      
        3.17.2.
        
          In 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de door HB Israël gestelde tekortkomingen van [International] beschreven, zoals hiervoor onder 3.3. onder a. tot en met e. weergegeven.  In voornoemd vonnis heeft de rechtbank in 4.4. (4.4.1 tot en met 4.4.15) een met redenen omkleed oordeel gegeven over deze door HB Israël gestelde tekortkomingen en geconcludeerd dat zich slechts tekortkomingen hebben voorgedaan, zoals vermeld in 4.4.16. 
          In haar toelichting in nr. 74 van haar memorie van grieven heeft HB Israël gesteld dat de opsomming van de tekortkomingen in 4.4.16 van het bestreden vonnis te beperkt en onvolledig is. Ter onderbouwing hiervan heeft HB Israël verwezen naar vindplaatsen van haar stellingen in eerste aanleg. Nu HB Israël daarmee heeft volstaan - het hof brengt in herinnering hetgeen reeds in 3.15.1 is overwogen over de inleiding op de grieven -  verwerpt het hof deze stelling van HB Israël op de gronden, zoals verwoord in 4.4.1. tot en met 4.4.15. van het bestreden vonnis, welke gronden het hof overneemt.  
          Het voorgaande brengt mee dat de door HB Israël aan [International] verweten tekortkomingen, met uitzondering van die genoemd in 4.4.16. van het bestreden vonnis, niet zijn komen vast te staan. 
          Derhalve kan –anders dan HB Israël stelt- niet geconcludeerd worden dat [International] barrières heeft opgeworpen of zich onvoldoende van haar taken en zorgplichten heeft gekweten of dat [International] de overeenkomst zeer gebrekkig zou hebben uitgevoerd.
          Uitgaande van het voorgaande, wordt door het hof overgenomen de conclusie van de rechtbank in 4.4.17, dat de tekortkomingen van [International] geen blijk geven van een zodanige laakbaarheid, dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [International] , die zouden maken dat het beroep op het exoneratiebeding van artikel 10.2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
      
      
        3.17.3.
        De door de rechtbank in 4.4.16. wel vastgestelde tekortkomingen betreffen het tot november 2011 niet tijdig verstrekken van de benodigde productinformatie, het leveren van onvoldoende en ongeschikte producten bij de opening van de eerste winkel in april 2011 en overschrijding met 9 à 10 dagen van de levertermijnen in drie weken in 2011. Gegeven enkel deze vaststaande tekortkomingen heeft HB Israël niet (voldoende) onderbouwd welke specifieke gevolgen deze tekortkomingen voor haar hebben gehad, althans het hof acht dat onvoldoende om het beroep van [International] op het overeengekomen exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
      
      
        3.17.4.
        
          Tenslotte heeft HB Israël in dit onderdeel van haar grief niet (voldoende) specifiek aangeduid ter zake waarvan [International] haar, HB Israël, heeft misleid voorafgaand aan de overeenkomst. Dienaangaande brengt HB Israël, zo begrijpt het hof uit nr. 71 van de memorie van grieven, naar voren dat [International] heeft nagelaten voldoende informatie te verstrekken over omzetprognoses en over omstandigheden die voor een acceptabele en haalbare uitvoering van de overeenkomst nodig waren. Het hof stelt voorop dat HB Israël als professionele ondernemer en gezien het bepaalde in artikel 3.7 van de franchiseovereenkomst, inhoudende dat de franchisenemer zijn bedrijf geheel alleen voor zijn rekening en risico voert, allereerst zelf verantwoordelijk is voor de inschatting van haar mogelijkheden voor een profijtelijke bedrijfsvoering en dat, indien zij voor die inschatting, gegevens van [International] nodig had, zij, HB Israël, die had behoren te vragen aan [International] . Hierbij komt dat HB Israël niet heeft aangegeven op welke –door [International] niet met haar gedeelde- omstandigheden, die voor een acceptabele en haalbare uitvoering van de overeenkomst nodig waren, zij doelt. In dit verband ziet het hof, anders dan HB Israël heeft betoogd, geen aanleiding om een bijzondere zorgplicht van [International] aan te nemen. Het enkele feit dat de overeenkomst betrekking heeft op franchise, acht het hof daartoe onvoldoende. De aard van de overeenkomt brengt niet zonder meer mee dat de franchisenemer altijd in een afhankelijke positie verkeert ten opzichte van de franchisegever. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de professionaliteit van partijen. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen daarover door partijen is gesteld niet valt af te leiden dat of waarom HB Israël in een van [International] zo afhankelijke positie verkeerde dat op [International] een bijzondere zorgplicht rustte. 
          Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat HB Israël onvoldoende heeft gesteld om de gevolgtrekking te kunnen maken dat [International] HB Israël zou hebben misleid.
        
      
      
        3.17.5.
        Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat HB Israël onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de omstandigheden meebrengen dat een beroep van [International] op artikel 10.2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook dit onderdeel van grief 1 slaagt dus niet.
        
      
    
    
      3.18.
      In grief 1 heeft HB Israël subsidiair onrechtmatig handelen van [International] aan haar vordering ten grondslag gelegd, waardoor naar haar mening het exoneratiebeding geen werking heeft. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft HB Israël deze subsidiaire grondslag ingetrokken. Hetgeen HB Israël dienaangaande in haar toelichting stelt behoeft dus geen bespreking.
      
    
    
      3.19.
      De conclusie op grond van het voorgaande is dat grief 1 van HB Israël faalt.
      
      
        
          Grief 2 van HB Israël: oorzaak teleurstellende resultaten.
        
      
    
    
      3.20.
      HB Israël voert in deze grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het aannemelijk is dat de teleurstellende resultaten van HB Israël te wijten zijn aan onder meer tegenvallende bezoekersaantallen en/of hogere kosten dan voorzien en dat dergelijke omstandigheden voor rekening en risico van HB Israël dienen te blijven.
      
    
    
      3.21.
      
        De door HB Israël aangevallen overweging van de rechtbank, beschouwt het hof als een overweging ten overvloede. In paragraaf 4.4.17 heeft de rechtbank de vraag of [International] (zodanig) laakbaar, dan wel (zo) bewust roekeloos heeft gehandeld (dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,) ontkennend beantwoord en die ontkenning heeft de rechtbank in 4.4.17 gemotiveerd. Voor de motivering van het oordeel over laakbaar of bewust roekeloos handelen van [International] is niet redengevend het oordeel dat de rechtbank heeft gegeven over de teleurstellende resultaten van HB Israël. Indien derhalve wordt aangenomen, zoals het hof hier veronderstellenderwijs zal doen, dat het oordeel van de rechtbank over de teleurstellende resultaten van HB Israël onjuist zou zijn, dan zou dit, indachtig hetgeen hiervoor is overwogen, nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. HB Israël heeft derhalve bij deze grief geen belang, zodat deze daarom wordt verworpen. 
        De overige in de toelichting op deze grief ingenomen standpunten van HB Israël zijn reeds hiervoor bij de bespreking van de eerste grief aan de orde gekomen.
      
      
      
        
          Grief 3 van HB Israël: opschorting of verzuim.
        
      
    
    
      3.22.
      Volgens HB Israël heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de niet tijdige of onvolledige leveringen vanaf maart 2012 niet als tekortkoming van [International] kunnen worden aangemerkt, maar als een rechtsgeldige opschorting van haar verplichtingen omdat HB Israël vanwege structurele betalingsachterstanden in verzuim verkeerde. 
      
      
        3.23.1.
        
          De rechtbank heeft in 4.5.2. van het bestreden vonnis overwogen dat HB Israël erkent dat zij op 6 januari 2012 ten minste € 33.661,32 aan [International] was verschuldigd. Tegen deze overweging heeft HB Israël geen grief gericht en deze erkenning heeft HB Israël ook niet in de toelichting op haar grief bestreden. Om voormelde reden komt het hof niet toe aan hetgeen HB Israël heeft gesteld over de door haar aan [International] te betalen prijzen voor de producten.
          In het bestreden vonnis onder 4.5.4. heeft de rechtbank vastgesteld dat het overzicht van betalingsachterstanden, zoals overgelegd bij conclusie van antwoord, niet gemotiveerd is betwist en dat daaruit blijkt dat de debetstand vrijwel ongewijzigd voortduurt tot april 2012. Deze vaststelling heeft HB Israël in haar toelichting op deze grief niet bestreden.
          Hierbij wordt opgemerkt dat door de enkele verwijzing naar haar stukken in eerste aanleg, HB Israël niet duidelijk maakt welke bezwaren zij heeft tegen voormelde motivering van de rechtbank.
        
      
      
        3.23.2.
        
          In haar toelichting merkt HB Israël nog op dat zij het schuldeisersverzuim door [International] meer dan geadresseerd heeft en dat zij in dit verband tevens verwijst naar haar toelichting onder grief 2 ten aanzien van de tekortkomingen en het onrechtmatig handelen zijdens [International] .
          Zoals eerder overwogen, zijn de tekortkomingen van [International] beperkt tot die zoals omschreven in 4.4.16 van het bestreden vonnis. Die tekortkomingen, waarvan de laatste zich heeft voorgedaan in november 2011, hebben zich daarna niet meer voorgedaan of zijn hersteld. Gegeven het voorgaande was [International] bevoegd om op grond van artikel 8.5 van de overeenkomst vanaf maart 2012 leveringen aan HB Israël op te schorten totdat de toen bestaande achterstand aan betalingen zou zijn voldaan.
        
      
      
        3.23.3.
        Op grond van het voorgaande faalt ook grief 3.
        
      
    
    
      3.24.
      De slotsom terzake de vorderingen van HB Israël is dat zij, gezien het bovenstaande, door de rechtbank terecht zijn afgewezen. 
      
      
        
          Grief 4 van HB Israël en grief 3 van [International] : Openstaande facturen en creditfacturen.
        
      
    
    
      3.25.
      
        Ter gelegenheid van het pleidooi zijn partijen overeengekomen dat HB Israël een bedrag van € 40.000,- aan [International] verschuldigd is vanwege verkochte en geleverde maar nog niet betaalde goederen, welke alsnog door HB Israël dienen te worden betaald. 
        Aangezien partijen hun grieven en hun daarop gebaseerde vorderingen niet hebben ingetrokken, zal het hof de grieven verwerpen en de vorderingen afwijzen voor zover die afwijken van hetgeen door partijen bij pleidooi is overeengekomen. De vordering van [International] zal tot een bedrag van € 40.000,- worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Aangezien de rechtbank € 49.137,- ter zake heeft toegewezen zal in zoverre het vonnis worden vernietigd.
      
      
      
      
        
          Grief 1 van [International] : tekortkoming.
        
      
    
    
      3.26.
      
        [International] werpt op dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij tot november 2011 niet tijdig productinformatie heeft verstrekt en levertermijnen heeft overschreden.
      
    
    
      3.27.
      Aangezien hiervoor is geoordeeld dat de vorderingen van HB Israël terecht af zijn gewezen en deze grief betrekking heeft op de vorderingen van HB Israël, heeft [International] geen belang bij deze grief, zodat deze niet besproken hoeft te worden. 
      
      
        
          Grief 2 van [International] : bijzondere zorgplicht.
        
      
    
    
      3.28.
      Volgens [International] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat op [International] een bijzondere zorgplicht rustte om HB Israël onder meer voortdurende commerciële ondersteuning en bijstand te verlenen.
      
    
    
      3.29.
      Op de gronden als genoemd in 3.17.4. slaagt deze grief. Tot vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis leidt dit echter niet.
      
      
        
          Grief 4 van [International] : gederfde winst.
        
      
    
    
      3.30.
      Ten onrechte, aldus [International] , heeft de rechtbank haar vordering ter zake gederfde winst afgewezen.
      
    
    
      3.31.
      
        
          [International] baseert haar vordering tot schadevergoeding wegens gederfde winst op haar stelling dat HB Israël in strijd met de franchiseovereenkomst die overeenkomst heeft opgezegd op 15 oktober 2012. Veronderstellenderwijs daarvan uitgaande, wordt de door [International] gestelde schade als onvoldoende concreet onderbouwd afgewezen. 
        Hierbij is allereerst van belang dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 5.3.2. terecht heeft overwogen dat HB Israël op grond van de franchiseovereenkomst niet de verplichting had om tien winkels te openen. Reeds hierom gaat een schadeberekening op grond van gemiste franchise fee over verkopen van tien winkels niet op.  Immers HB Israël exploiteerde twee winkels die operationeel waren.
        Bovendien heeft [International] de omzet van HB Israël ingeschat op basis van haar algemene ervaring. Die algemene ervaring heeft [International] niet verder onderbouwd. 
        Hierbij komt dat [International] voorgaande omzetschatting onvoldoende heeft toegespitst op de concrete situatie van HB Israël. Daarbij is van belang dat als onbestreden vast staat dat HB Israël geen winstgevende onderneming in Israël heeft weten te realiseren en dat de kosten de baten overstegen. [International] heeft hiermee niet, althans niet kenbaar in de door haar geschatte omzetverwachting van HB Israël rekening gehouden. 
        De beslissing van de rechtbank om deze schadevordering af te wijzen is derhalve terecht. Deze grief wordt dus verworpen.
      
      
      
        
          Grief 5 van [International] : immateriële schade.
        
      
    
    
      3.32.
      
        [International] werpt op dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door [International] gevorderde immateriële schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.
      
    
    
      3.33.
      
        [International] grondt haar vordering op de weigerachtige houding van HB Israël om de franchiseovereenkomst na te komen en haar besluit om winkels te sluiten. Hierdoor is het starten van nieuwe winkels in Israël bemoeilijkt, zien mogelijk potentiële franchisenemers in omringende landen af van een franchiseovereenkomst met [International] en hebben consumenten in Israël een zeer negatief beeld van [International] . [International] heeft echter niet nader geconcretiseerd waaruit haar reputatieschade bestaat. [International] heeft in haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie (8.15 tot en met 8.18), waarnaar in de toelichting op deze grief wordt verwezen, slechts gesteld dat een en ander resulteert in een te vorderen immateriële schadevergoeding van € 500.000.,-. Concrete aanknopingspunten voor bepaling van een vergoeding naar billijkheid als bedoeld in artikel 6:106 BW heeft [International] echter niet gegeven. Deze grief faalt.
      
      
        
          Grief 5 van HB Israël en grief 6 van [International] : buitengerechtelijke-/interne kosten.
        
      
    
    
      3.34.
      Ten onrechte, zo voert [International] aan, heeft de rechtbank de door haar gevorderde interne kosten niet volledig toegewezen, terwijl HB Israël meent dat vergoeding van buitengerechtelijke kosten in het geheel niet in aanmerking komt.
      
    
    
      3.35.
      
        HB Israël heeft aangevoerd dat de sommaties tot betaling van [International] in de periode juli 2011 tot en met september 2011 dienden ter instructie van de zaak, maar het verband tussen de sommaties en deze zaak heeft HB Israël, gelet op het feit dat HB Israël de procedure heeft geëntameerd en gezien het tijdsverloop tussen de sommaties en de eis van [International] (conclusie van eis in reconventie van 29 mei 2013), onvoldoende onderbouwd.  
        
          [International] heeft de omvang van de door haar gevorderde schade € 8.000,- niet onderbouwd. 
        Het voorgaande leidt tot verwerping van de grieven van beide partijen. 
      
      
      
        
          Grief 6 van HB Israël: bankgarantie.
        
      
    
    
      3.36.
      HB Israël is van mening dat zij ten onrechte is veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de bankgarantie die [International] aan IB Israël heeft gegeven ter opheffing van het door HB Israël gelegde beslag.
      
    
    
      3.37.
      Aangezien de vorderingen van HB Israël zijn afgewezen, is het door haar gelegde beslag onrechtmatig gebleken en dient zij de hierdoor veroorzaakte kosten aan [International] te vergoeden. Deze grief wordt derhalve verworpen.	
      
      
        
          Grief 7 van [International] : bezemgrief.
        
      
    
    
      3.38.
      Aangezien in de toelichting op deze grief slechts wordt verwezen naar alle eerdere incidentele grieven en de toelichtingen daarop van [International] , heeft deze grief geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief om die reden wordt verworpen.
      
      
        
          Bewijsaanbiedingen.
        
      
    
    
      3.39.
      De verzoeken van partijen om bewijs te leveren van hun stellingen, worden, voor zover in het voorgaande niet reeds besproken, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
      
        
          Grief 7 van HB Israël: Proceskosten.
        
      
    
    
      3.40.
      HB Israël werpt op dat zij ten onrechte in conventie en in reconventie in de proceskosten is veroordeeld.
      
      
        3.41.1.
        Aangezien uit het voorgaande blijkt dat de rechtbank terecht de vorderingen van HB Israël heeft afgewezen, is HB Israël terecht door de rechtbank in conventie in de proceskosten veroordeeld. Dat HB Israël in reconventie in de proceskosten zou zijn veroordeeld, berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. In reconventie is namelijk [International] in de proceskosten veroordeeld.
      
      
        3.41.2.
        In hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
        
          
            Conclusie.
          
        
      
    
    
      3.42.
      Al het voorgaande leidt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, behoudens de veroordeling van HB Israël tot betaling van € 49.137,-. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd en zal € 40.000,- worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant voor zover daarbij HB Israël is veroordeeld tot betaling van € 49.137,- ter zake van openstaande facturen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt HB Israël aan [International] te betalen € 40.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag van voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige en
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M. van Ham en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer