ECLI:NL:RBZUT:2005:AZ0518, Rechtbank Zutphen, 15-12-2005, 05/1704
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2005-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De voorzieningenrechter verleend geen vergunning tot het doen openen van een graf ten behoeve van het verzamelen van DNA-materiaal.

RECHTBANK ZUTPHEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Reg.nr.: 05/1704
    
    UITSPRAAK
    
    op het verzoek om een voorlopige voorziening in het geschil tussen:
    
    
      [verzoekster], wonende te [plaats], verzoekster,
      en
      de burgemeester van de gemeente Bronckhorst, verweerder.
    
    
    
      Derde-partijen:
      a. [derde partij A], gevestigd te [plaats],
      b. [derde partij B], wonende te [plaats].
    
    
    
      1. Bestreden besluit
      Besluit van 13 september 2005, waarbij vergunning is verleend tot het doen openen van een graf ten behoeve van het verzamelen van DNA-materiaal.
    
    
    
      2. Procesverloop
      Namens verzoekster is door mr. P.J.M. Koenen, advocaat te Amsterdam, bij brief van 4 oktober 2005 een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Bij brief van 18 oktober 2005 is verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting met gesloten deuren op 30 november 2005, waar namens verzoekster is verschenen mr. Koenen voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [medewerker A] en [medewerker B]. Namens derde-partij [derde partij B] (hierna: [derde partij B]) zijn verschenen [naam A] en [naam B]. De andere derde-partij is niet verschenen.
    
    
      3. Motivering
      3.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb moet worden nagegaan, of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist. Voor zover dit meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft deze uitspraak daaromtrent een voorlopig karakter en is deze niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
    3.2. In artikel 29 van de Wet op de lijkbezorging (Wlb) is bepaald -voor zover hier van belang - dat geen lijk wordt opgegraven dan, indien het een graf betreft waarop een uitsluitend recht berust, met toestemming van de rechthebbende op het graf en voorts met vergunning van de burgemeester der gemeente, binnen welker gebied het begraven is.
    
    
    
      3.3. Naar aanleiding van het door [derde partij B] ingediende verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft de rechtbank Arnhem bij tussenbeschikking van 15 juni 2005 een DNA-onderzoek bevolen op het stoffelijk overschot van [overledene],  overleden op [overlijdensdatum], ter beantwoording van de vraag of deze de vader is van [derde partij B]. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat de opening van het graf van [overledene] zal geschieden door Begrafenis- en Crematieonderneming [derde partij A] (derde-partij sub a).
      Deze onderneming heeft de daarvoor ingevolge artikel 29 van de Wlb vereiste vergunning bij verweerder aangevraagd. Bij het thans bestreden besluit is de gevraagde vergunning verleend.
    
    
    
      3.4. Het bestreden besluit is namens verweerder genomen door [medewerker B], [functie] van de gemeente Bronckhorst, zonder dat aan deze een daartoe strekkend mandaat is verleend. Dit bevoegdheidsgebrek kan bij de te nemen beslissing op
      bezwaar worden hersteld. Nu verweerder voorts, blijkens de persoonlijke ondertekening van de ter zitting overgelegde pleitnotitie, het besluit voor zijn rekening heeft genomen, is in het bevoegdheidsgebrek geen grond gelegen voor schorsing van het bestreden besluit.
    
    
    
      3.5. Verzoekster, weduwe van [overledene], heeft (onder meer) aangevoerd dat de vergunning niet had mogen worden verleend, omdat zij in haar hoedanigheid van rechthebbende op het graf niet de ingevolge artikel 29 van de Wlb vereiste toestemming voor de opgraving heeft gegeven en deze ook niet zal geven.
      Verweerder en [derde partij B] hebben zich op het standpunt gesteld dat voormelde beschikking van de rechtbank Arnhem in dit geval in de plaats treedt van de toestemming van de rechthebbende. Verzoekster heeft dit standpunt bestreden met de stelling dat de rechtbank in haar beschikking niet heeft bevolen dat de rechthebbende op het graf medewerking verleent aan de opening van het graf.
    
    
    
      3.6. De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat uit de tekst van artikel 29 van de Wlb niet blijkt dat de toestemming van de rechthebbende op het graf een voorwaarde is voor het verlenen van de vergunning door de burgemeester. Naar gangbare opvatting echter, welke opvatting blijkens de wetsgeschiedenis ook door de regering werd gehuldigd (Hand. II, zitting 1982-1983, blz. 1036), moet de burgemeester zich ervan vergewissen of de rechthebbende op het graf de toestemming geeft, en is die toestemming derhalve een voorwaarde voor verlening van de vergunning.
      Dit neemt niet weg dat de vereiste toestemming van de rechthebbende in voorkomende gevallen zou kunnen worden vervangen door een rechterlijke uitspraak, zoals een beschikking van de civiele rechter waarin een DNA-onderzoek op een stoffelijk overschot wordt gelast. Voorshands is de voorzieningenrechter met verzoekster van oordeel dat voor een zodanige vervanging - mede gelet op het ingrijpende karakter van opgraving - vereist is dat de civiele rechter uitdrukkelijk een daartoe strekkende beslissing heeft genomen. Zo heeft het gerechtshof Leeuwarden in een beschikking van 9 november 2005 (LJN: AU6138) -waarin eveneens een DNA-onderzoek op een stoffelijk overschot in het kader van een vaderschapsactie is bevolen - uitdrukkelijk bepaald dat de rechthebbenden op het graf toestemming verlenen tot opgraving van het lijk.
      Met verzoekster moet worden geconstateerd dat in het dictum van de beschikking van de rechtbank Arnhem van 15 juni 2005 niet een dergelijke bepaling is opgenomen, evenmin als enige andere bepaling ter zake van medewerking door de rechthebbende op het graf c.q. verzoekster. Of uit de beschikking niettemin voortvloeit dat de rechthebbende op het graf haar medewerking c.q. toestemming behoort te verlenen, betreft een vraag die - naar het dezerzijds voorkomt - niet ter beoordeling aan de burgemeester staat en derhalve evenmin aan de bestuursrechter.
    
    
    3.7. Gezien het voorgaande bestaat gerede twijfel omtrent de vraag of het bestreden besluit in de bodemprocedure stand kan houden. Er is daarom aanleiding, de betrokken belangen mede in aanmerking genomen, voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het bestreden besluit als hierna vermeld.
    
    3.8. Er is aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van verzoekster. Ter zake van verleende rechtsbijstand worden 2 punten toegekend met een wegingsfactor 1.
    
    
    4. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      - wijst het verzoek toe;
      - schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
      - gelast de gemeente Bronckhorst aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 138,- te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Bronckhorst.
    
    
    Aldus gegeven door mr. K. van Duyvendijk en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op: 15 december 2005