ECLI:NL:RBDHA:2013:14895, Rechtbank Den Haag, 06-11-2013, AWB-13_625
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Plaatsing in het risicodragend deel van de formatie (rddf) leraar A, feitelijk werkzaam als vakleerkracht bewegingsonderwijs in het primair onderwijs. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit wegens strijd met artikel 10.4, tweede lid, van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Primair Onderwijs 2009 (CAO PO). 
      
      “De rechtbank volgt eiser in zijn betoog dat verweerder niet heeft aangetoond dat op 31 juli 2006 een hardheidsclausule gold. De rechtbank stelt vast dat verweerder op 31 juli 2006 reeds tweeënhalf jaar bestond. Verweerder heeft noch aangetoond dat de standaard VNG-afvloeiingsregeling door de voorganger van verweerder (de RBOOW) was vastgesteld en door verweerder is overgenomen, noch dat deze door verweerder zelf is vastgesteld. De stelling van verweerder dat weliswaar niet aangetoond kan worden dat de hardheidsclausule gold ten tijde van belang, maar dat er vanuit gegaan moet worden dat dit het geval was nu in de praktijk alle scholen de standaardregeling hanteerden en daarin ook standaard een hardheidsclausule was opgenomen, volgt de rechtbank niet. Gelet op de mogelijk verstrekkende rechtspositionele gevolgen van de toepassing van de hardheidsclausule kan naar het oordeel van de rechtbank omwille van de rechtszekerheid niet afgeweken worden van het uitgangspunt dat verweerder dient aan te tonen welke regeling hij heeft vastgesteld en dat deze regeling ten tijde van belang toepasselijk was. Nu niet is komen vast te staan dat er een hardheidsclausule gold op 31 juli 2006, kon verweerder niet met een beroep op die hardheidsclausule afwijken van de afvloeiingsvolgorde zoals opgenomen op de gehanteerde afvloeiingslijst voor de categorie onderwijzend personeel. Daarbij komt dat het voorgaande onverlet laat dat verweerder gelet op het bepaalde in artikel 10.4, zevende lid, van de CAO PO de mogelijkheid heeft om af te wijken van de geldende regeling door het voeren van DGO-overleg indien hij van mening is dat de gekozen oplossing weliswaar in strijd komt met de te volgen afvloeiingssystematiek op grond van de CAO, maar omwille van het organisatiebelang de meest redelijke is. Nu deze weg openstaat, bestaat des te minder aanleiding afbreuk te doen aan het uitgangspunt van rechtszekerheid door het organisatiebelang in de onderhavige beoordeling doorslaggevend te achten.”

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 13/625
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 6 november 2013 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], te [plaats], eiser
    (gemachtigde: mr. G.S. Roelofsen),
    
    
      en
    
    
    het bestuur van de stichting Stichting Openbaar Onderwijs Westland, verweerder
    (gemachtigde: mr. M.H. Boogers).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 2 juli 2012 heeft verweerder met toepassing van artikel 2.8 van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Primair Onderwijs 2009  (hierna: CAO PO) de functie van eiser voor het schooljaar 2012-2013, ingaande op 1 augustus 2012 geplaatst in het risicodragend deel van de formatie (hierna: rddf), vooruitlopend op het opheffen van de functie van met ingang van 1 januari 2014. 
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 12 juli 2012 bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Bij besluit van 13 december 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 21 januari 2013 beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift en een nader verweerschrift met stukken ingediend.
    
    
    
      Het beroep is op 17 oktober 2013 ter zitting behandeld.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en  [A], algemeen directeur.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.
      
        Eiser is sinds 32 jaar in dienst bij de Stichting Openbaar Onderwijs Westland (hierna: de stichting) dan wel haar rechtsvoorgangers. Hij is laatstelijk bij besluit van 25 mei 2010 met ingang van 1 augustus 2009 door verweerder aangesteld voor onbepaalde tijd als leraar A in algemene dienst van het openbaar onderwijs. Hij is feitelijk werkzaam als vakleerkracht bewegingsonderwijs en voor 0,4565 fte werkzaam op de locatie [locatie 1] en voor 0,090 fte op [locatie 2]. 
        In 2012 heeft de gemeente Westland kenbaar gemaakt per 1 januari 2014 de tot dan toe jaarlijks verleende subsidie voor bewegingsonderwijs te beëindigen.
        Als gevolg daarvan heeft verweerder besloten per 1 januari 2014 het bewegingsonderwijs niet meer te laten verrichten door vakleerkrachten maar door de reguliere groepsleerkrachten. In het meerjarig bestuursformatieplan 2012-2015 is dan ook opgenomen dat de functiecategorie vakleerkrachten gymnastiek met een totale omvang van 2,9 fte met ingang van 1 augustus 2012 in het rddf wordt geplaatst.
      
      
    
    
      2.
      Regelgeving
      
      
        Ingevolge artikel 2.7, eerste lid, van de in deze zaak nog toepasselijke CAO PO formuleert de werkgever zijn, tenminste op de komende 4 jaar betrekking hebbend, meerjarenformatiebeleid dat is gebaseerd op de meerjarenbegroting en dat jaarlijks wordt geactualiseerd in een (personele)bestuursbegroting/bestuursformatieplan.
        Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever, na verkregen instemming van het personeelsdeel van de Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad (hierna: PGMR), vóór 1 mei voor het komende schooljaar het meerjarenformatiebeleid/een bestuursformatieplan vast en de wijze waarop de middelen bovenschools dan wel aan de scholen worden toegedeeld, tenzij zwaarwegende redenen of omstandigheden zich daartegen verzetten. Dit laatste wordt terstond ter kennis gebracht van de GMR.
      
      
      
        Ingevolge artikel 2.8, eerste lid, van de CAO PO wordt het besluit van de werkgever om een functie te plaatsen in het rddf, als bedoeld in bijlage III van deze CAO  gemotiveerd en schriftelijk, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór de zomervakantie, aan de werknemer meegedeeld.
        Ingevolge het tweede lid kan slechts bij zwaarwegende redenen of omstandigheden een functie in het rddf worden geplaatst als het bestuursformatieplan nog niet is vastgesteld.
        Ingevolge het derde lid geeft plaatsing in het rddf de werknemer recht op scholing als bedoeld in hoofdstuk 9 van deze CAO.
      
      
      
        Bijlage III van de CAO PO (Plaatsing in het rddf behorende bij artikel 2.8 van deze cao), luidt als volgt: 
      
      
    
    
      1.
      De werkgever neemt in de structurele formatie de functies op van de werknemers die een dienstverband hebben voor onbepaalde tijd, tenzij dat in het licht van een goede en doelmatige uitvoering van de te verrichte werkzaamheden in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In het laatste geval kan de werkgever besluiten de functie van een werknemer in het risicodragend deel van de formatie (rddf) te plaatsen.
    
    
      2.
      Het besluit tot plaatsing in het rddf wordt zo spoedig mogelijk na de vaststelling van het bestuursformatieplan/de personele bestuursbegroting, doch uiterlijk vóór de zomervakantie bij aangetekend schrijven aan de werknemer meegedeeld.
    
    
      3.
      Het besluit van de werkgever waardoor de functie van de werknemer in het rddf wordt geplaatst, heeft geen terugwerkende kracht.
    
    
      4.
      Ontslag in verband met opheffing van de betrekking kan niet eerder worden verleend dan nadat de functie en de daarin benoemde of aangestelde werknemer gedurende een geheel schooljaar is geplaatst in het rddf.
      
      
        Ingevolge artikel 10.1, eerste lid, van de CAO PO tracht de werkgever gedwongen ontslag op grond van artikel 3.8, derde lid en artikel 4.7 onder d van deze CAO zoveel mogelijk te voorkomen en hanteert daartoe één van de twee hierna volgende regelingen:
      
      a. De regeling werkgelegenheidsbeleid, als bedoeld in de artikelen 10.2 en 10.3; 
      b. De regeling ontslagbeleid, als bedoeld in de artikelen 10.4 en 10.5.
      
      
        Niet in geschil is dat verweerder de regeling ontslagbeleid hanteert.
      
      
      
        Ingevolge artikel 10.4, tweede lid, van de CAO PO hanteert de werkgever met meerdere scholen van dezelfde onderwijssoort per categorie personeel een integrale afvloeiingsregeling op bestuursniveau voor de plaatsing in het rddf en ontslag om formatieve redenen van werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd. Onderscheiden worden de categorieën onderwijzend personeel, onderwijsonder-steunend personeel, directie en werknemers die zijn benoemd of aangesteld op projectformatie als bedoeld in artikel 3.4 onder d en artikel 4.4 onder d.
        Ingevolge het derde lid wordt als afvloeiingscriterium het criterium toegepast zoals dit gold op 31 juli 2006.
        Ingevolge het vijfde lid gebeurt plaatsing in het rddf en ontslag om formatieve redenen in de volgende volgorde:
        a zij die de laagste uitkomst bereiken op basis van het toepasselijke afvloeiingscriterium; 
        b bij een gelijke uitkomst op basis van het toepasselijke afvloeiingscriterium gaan jongeren voor ouderen.
        Ingevolge het zesde lid blijven de bepalingen in de op 31 juli 2006 vigerende afvloeiingsregelingen betreffende “de hardheidsclausule” -op bestuursniveau- gehandhaafd.
        Ingevolge het zevende lid voert de werkgever die deze regeling, zoals beschreven in het tweede tot en met zesde lid niet wil hanteren, DGO (hierna: Decentraal georganiseerd overleg) ter vaststelling van een afvloeiingsregeling.
      
      
      
        Ingevolge artikel 10.5, tweede lid van de CAO PO is, indien voor alle scholen van de werkgever direct voorafgaande aan het moment van bestuursoverdracht/bestuurlijke samenvoeging afvloeiingsregelingen gelden met hetzelfde afvloeiingscriterium, dit ook het criterium dat geldt in de nieuwe integrale afvloeiingsregeling op bestuursniveau.
      
      
    
    
      3.
      
        In het bestreden besluit is als uitgangspunt genomen dat eiser is aangesteld in de functie van leraar en onderdeel uitmaakt van de categorie onderwijzend personeel. De plaatsing van eisers functie in het rddf is – samengevat – gebaseerd op het volgende. Verweerder heeft vanwege de beëindiging van de subsidie voor het bewegingsonderwijs besloten om het geven van bewegingsonderwijs door vakleerkrachten te beëindigen. De lessen bewegingsonderwijs zullen vanaf 1 januari 2014 gegeven worden door reguliere groepsleerkrachten. Aangezien geen afzonderlijke categorie vakleerkrachten bestaat, heeft verweerder gebruik gemaakt van de hardheidsclausule. Eiser komt immers, gelet op zijn rangschikking op de afvloeiingslijst als leraar, niet in aanmerking voor plaatsing in het rddf. Er staan groepskrachten onder hem op de lijst met minder dienstjaren die in beginsel vóór eiser voor plaatsing op het rddf in aanmerking komen. Verweerder is echter van mening dat in het belang van de organisatie dan wel ter vermijding van onbillijke gevolgen is vereist dat groepsleerkrachten niet in het rddf worden geplaatst. Immers indien groepsleerkrachten, die onderaan de lijst staan, zouden worden ontslagen, zou dit betekenen dat een vacature zou ontstaan die door eiser niet kan worden vervuld, omdat eiser niet beschikt over een onderwijsbevoegdheid anders dan tot het geven van bewegingsonderwijs.
        Verweerder neemt daarbij in aanmerking dat eiser in april 2012 en ook daarna is aangeboden om een, zo mogelijk verkorte, PABO-opleiding te volgen om een reguliere onderwijsbevoegdheid te behalen. Daarvan heeft hij echter geen gebruik willen maken.
        Voorts heeft verweerder in aanmerking genomen dat het vervallen van de subsidie bewegingsonderwijs van € 73.991,- binnen de begroting niet kan worden opgevangen door het in het schooljaar 2012-2013 behaalde positieve resultaat. Daar staat immers een negatief resultaat in voorgaande jaren tegenover en voor het schooljaar 2013-2014 wordt opnieuw een negatief resultaat verwacht.
      
      
      
        3.2.
        
          Eiser voert primair aan dat hij, zoals blijkt uit zijn aanstelling, deel uitmaakt van de categorie onderwijzend personeel en dat verweerder in strijd handelt met artikel 10.4, zevende lid, van de CAO PO door, zonder eerst overleg te voeren binnen het DGO, een subcategorie vakleerkrachten gymnastiek te hanteren. Gelet op zijn aantal dienstjaren komt eiser niet in aanmerking voor afvloeiing binnen de categorie onderwijzend personeel. Verweerder komt voor het hanteren van een subcategorie vakleerkrachten gymnastiek geen beroep toe op een hardheidsclausule, reeds omdat geen hardheidsclausule geldt.
          Subsidiair is eiser van mening dat verweerder door het vervallen van de subsidie bewegingsonderwijs niet in een zodanig slechte financiële positie is komen te verkeren dat het daardoor noodzakelijk is geworden om met een beroep op de hardheidsclausule het bewegingsonderwijs door vakleerkrachten feitelijk te beëindigen en de functies van de vakleerkrachten in het rddf te plaatsen.
        
        
      
      
        4.1.
        Met betrekking tot hetgeen partijen in beroep hebben aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
        
      
      
        4.2.
        Eerst ter zitting heeft eiser aangevoerd dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen omdat verweerder niet voorafgaand goedkeuring heeft verkregen van de Raad van Toezicht voor het nemen van besluiten met betrekking tot de beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek, zoals artikel 7, negende lid, van de statuten van de stichting vereist.
        
        
          Nu verweerder ter zitting onweersproken heeft gesteld dat genoemd artikellid vóór de statutenwijziging van 28 januari 2013 nog niet in de statuten was opgenomen en derhalve ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen goedkeuring door de Raad van Toezicht was vereist, slaagt het betoog van eiser reeds om die reden niet. 
        
        
      
      
        4.3.
        Verweerder heeft terecht als uitgangspunt genomen dat eiser, zoals volgt uit zijn aanstelling, deel uitmaakt van de categorie onderwijzend personeel, als bedoeld in artikel 10.4, tweede lid, van de CAO PO. De rechtbank voegt daaraan toe dat de tweede volzin van dat artikellid dwingendrechtelijk is geformuleerd en dat een verdere splitsing van de daar genoemde categorieën in ondercategorieën, zoals de subcategorie vakleerkrachten en de subcategorie groepsleerkrachten, in strijd is met deze bepaling. 
        
      
      
        4.4.
        Vast staat dat eiser binnen de categorie onderwijzend personeel, gelet op zijn anciënniteit, niet onderaan de afvloeiingslijst staat en zijn functie derhalve niet (als eerste) in aanmerking komt om in het rddf te worden geplaatst. In geschil is of verweerder desondanks, met een beroep op de hardheidsclausule neergelegd in artikel 5 van de VNG-standaard afvloeiingsregeling, eisers functie mocht plaatsen in het rddf, op de grond dat eiser feitelijk deel uitmaakt van de groep van drie vakleerkrachten bewegingsonderwijs en het kennelijk onbillijk, althans in strijd met het organisatiebelang zou zijn de onderaan de afvloeiingslijst staande leerkrachten in het rddf te plaatsen, waardoor per 1 januari 2014 een vacature zou ontstaan die niet door eiser zou kunnen worden opgevuld. 
        
      
      
        4.5.
        De rechtbank stelt voorop dat, nu verweerder zich beroept op een hardheidsclausule als neergelegd in artikel 5 van de VNG-standaard afvloeiingsregeling, verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 10.4, zesde lid, van de CAO PO, dient aan te tonen dat in de op 31 juli 2006 vigerende afvloeiingsregeling een hardheidsclausule was opgenomen. 
        
      
      
        4.6.
        Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. In 1995 is de gemeenschappelijke regeling genaamd Regionaal Bestuur Openbaar Onderwijs Westland (hierna: RBOOW) in werking getreden. Aan deze gemeenschappelijke regeling namen deel de voormalige gemeenten Naaldwijk, Monster en ’s-Gravenzande, waaraan later zijn toegevoegd de voormalige gemeenten De Lier, Wateringen, Schipluiden en Maasland. Op 1 januari 2004 is de RBOOW opgeheven en werd de stichting opgericht met locaties in de eveneens per 1 januari 2014 ontstane gemeenten Midden-Delfland en Westland.
        
      
      
        4.7.
        De rechtbank volgt eiser in zijn betoog dat verweerder niet heeft aangetoond dat op 31 juli 2006 een hardheidsclausule gold. De rechtbank stelt vast dat verweerder op 31 juli 2006 reeds tweeënhalf jaar bestond. Verweerder heeft noch aangetoond dat de standaard VNG-afvloeiingsregeling door de voorganger van verweerder (de RBOOW) was vastgesteld en door verweerder is overgenomen, noch dat deze door verweerder zelf is vastgesteld. De stelling van verweerder dat weliswaar niet aangetoond kan worden dat de hardheidsclausule gold ten tijde van belang, maar dat er vanuit gegaan moet worden dat dit het geval was nu in de praktijk alle scholen de standaardregeling hanteerden en daarin ook standaard een hardheidsclausule was opgenomen, volgt de rechtbank niet. Gelet op de mogelijk verstrekkende rechtspositionele gevolgen van de toepassing van de hardheidsclausule kan naar het oordeel van de rechtbank omwille van de rechtszekerheid niet afgeweken worden van het uitgangspunt dat verweerder dient aan te tonen welke regeling hij heeft vastgesteld en dat deze regeling ten tijde van belang toepasselijk was. Nu niet is komen vast te staan dat er een hardheidsclausule gold op 31 juli 2006, kon verweerder niet met een beroep op die hardheidsclausule afwijken van de afvloeiingsvolgorde zoals opgenomen op de gehanteerde afvloeiingslijst voor de categorie onderwijzend personeel. Daarbij komt dat het voorgaande onverlet laat dat verweerder gelet op het bepaalde in artikel 10.4, zevende lid, van de CAO PO de mogelijkheid heeft om af te wijken van de geldende regeling door het voeren van DGO-overleg indien hij van mening is dat de gekozen oplossing weliswaar in strijd komt met de te volgen afvloeiingssystematiek op grond van de CAO, maar omwille van het organisatiebelang de meest redelijke is. Nu deze weg openstaat, bestaat des te minder aanleiding afbreuk te doen aan het uitgangspunt van rechtszekerheid door het organisatiebelang in de onderhavige beoordeling doorslaggevend te achten.
        
      
      
        4.8.
        Verweerder heeft subsidiair betoogd dat hij, ook zonder gebruik te maken van de hardheidsclausule, eiser zou kunnen ontslaan omdat hij het aanbod om een PABO opleiding te gaan volgen heeft afgeslagen en het verweerder vrij staat zijn organisatie zo in te richten als hij noodzakelijk acht en op die grond zou mogen besluiten (de taak van het) bewegingsonderwijs niet meer te laten verrichten door vakleerkrachten bewegingsonderwijs. 
        
      
      
        4.9.
        De rechtbank volgt dit betoog niet. In de eerste plaats gaat dit betoog de omvang van het geding te buiten, omdat het bestreden besluit daarop niet is gebaseerd. In de tweede plaats heeft verweerder voor dit subsidiaire betoog geen juridische grondslag in de CAO PO aangeduid en desgevraagd ter zitting ook niet kunnen aanduiden. 
        
      
      
        4.10.
        Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 10.4, tweede lid, van de CAO PO. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen, aangezien aan dit besluit hetzelfde gebrek kleeft, hetgeen in een nieuwe beslissing op bezwaar niet kan worden hersteld. 
        
      
      
        4.11.
        De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb veroordelen in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.888,-, te weten € 472,- voor het bezwaarschrift, € 472,-- voor het beroepschrift, € 472,- voor het verschijnen ter hoorzitting in bezwaar en € 472,-- voor het verschijnen ter zitting in beroep bij een zaak van gemiddeld gewicht. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat aan de voorwaarden van artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb is voldaan.
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
      De rechtbank
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit van 13 december 2012;
      
      
        herroept het primaire besluit van 2 juli 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,- aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888,- te betalen aan eiser.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Schaffels, voorzitter, mr. D. Biever en mr. F. Arichi, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 november 2013\
      
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.