ECLI:NL:RBOBR:2020:4375, Rechtbank Oost-Brabant, 14-09-2020, 360461  KG ZA 20-407
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsprocedure. Eiseres stelt de beoordeling van kwalitatieve criteria in de inschrijving ter discussie. Vooropgesteld wordt dat de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Geconcludeerd wordt dat eiseres nu niet achteraf voor het eerst kan klagen dat de wijze van beoordeling ondeugdelijk is. Eiseres heeft daarom haar recht om te klagen verwerkt. Voorts is in de beoordeling geen evidente misslag of een fout in de beoordeling gemaakt. De vorderingen van eiseres worden afgewezen

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/360461 / KG ZA 20-407
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [woonplaats 1] ,
      eiseres,
      advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE HAAREN,
      gevestigd te Haaren,
      gedaagde,
      advocaten mrs. E.E. Zeelenberg, T.E.P.A. Lam en A.M. Serra te Nijmegen.
    
    
    
      in welke zaak is tussengekomen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [tussengekomen partij]
        , 
      gevestigd te [woonplaats 2] ,
      tussengekomen partij, 
      advocaten mrs. R.D. Chee en J. Haest te ’s-Gravenhage. 
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en [tussengekomen partij] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft de Gemeente op 13 juli 2020 in kort geding gedagvaard en gesteld en gevorderd zoals hierna is weergegeven. 
      
    
    
      1.2.
      
        [tussengekomen partij] heeft met een incidentele conclusie verzocht om te mogen tussenkomen in dit geding. [eiseres] en de Gemeente hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Daarop heeft de voorzieningenrechter [tussengekomen partij] toegestaan te mogen tussenkomen. 
      
    
    
      1.3.
      Het kort geding is via een Skypeverbinding op 26 augustus 2020 te 14.00 uur behandeld. Alle partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitnota’s en producties. 
      
    
    
      1.4.
      Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] houdt zich bezig met het aannemen en uitvoeren van grond-, straat-, riolering- en sloopwerken. 
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente is een aanbestedingsprocedure gestart met de inschrijvingsleidraad “Reconstructie Torenstraat en omgeving Helvoirt” voor de uitvoering van de herinrichting van de Torenstraat te Helvoirt (hierna te noemen: de leidraad). De werkzaamheden zien op het verwijderen van bestaand groen, verwijderen en aanbrengen van elementenverharding, grondwerk, rioleringswerk, verwijderen en aanbrengen van waterleiding, afvoer van vrijgekomen materialen, groeninrichting, verkeersmaatregelen en bijkomende werkzaamheden. 
      
    
    
      2.3.
      Het betreft een onderhandse aanbesteding, conform het ARW 2016 en op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. 
      
    
    
      2.4.
      Volgens paragraaf 3.3. van de leidraad worden de inschrijvingen beoordeeld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De prijs weegt mee voor 30% en de kwaliteit voor 70%. Bij de beoordeling van de kwaliteit gelden de volgende gunningscriteria: 
      
        
          Criterium 1: Omgeving,
        
        
          Criterium 2: Samenwerking Brabant Water,
        
        
          Criterium 3: Duurzaamheid.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Ten aanzien van de wens/doelstelling van subcriterium 1 “Omgeving” is in “paragraaf 3.3.2. Kwaliteit” van de leidraad het volgende opgenomen: 
      
      
        “De uit te voeren werkzaamheden bevinden zich in een belangrijke doorgaande route door Helvoirt. Er is sprake van veel diverse stakeholders. 
        De wens van de aanbestedende dienst is een optimaal werkproces waardoor werkvakken niet langer dan hoogst noodzakelijk afgesloten worden en stakeholders dus minimaal belast worden.”
      
      
    
    
      2.6.
      In diezelfde paragraaf van de leidraad is ten aanzien van de wens/doelstelling van subcriterium 2 “Samenwerking met Brabant Water” het volgende opgenomen: 
      
      
        “De aanbestedende dienst heeft de wens de werkzaamheden “civiel” en “nuts” optimaal op elkaar af te stemmen. Om deze reden heeft Brabant Water meegeschreven naar de uitvraag en zijn hun werkzaamheden geïntegreerd in het bestek. Doel hiervan is het voorkomen van alle soorten van stagnatie in de uitvoering.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft op 18 juni 2020 een inschrijving ingediend. Ook [tussengekomen partij] heeft op de aanbesteding ingeschreven. 
      
    
    
      2.8.
      De Gemeente heeft [eiseres] bij brief van 1 juli 2020 bericht dat de inschrijving van [eiseres] in de beoordeling als tweede is geëindigd en voorts heeft de Gemeente [eiseres] gemeld dat zij voornemens is de opdracht aan [tussengekomen partij] te gunnen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        I. primair: 
        1. de Gemeente te verbieden om tot gunning over te gaan aan [tussengekomen partij] ; 
        2. de Gemeente te gebieden om de opdracht aan [eiseres] te gunnen; 
        
          subsidiair: 
        
        3. de Gemeente te verbieden om de opdracht aan [tussengekomen partij] te gunnen; 
        4. de Gemeente te gebieden om de inschrijving van [tussengekomen partij] en [eiseres] opnieuw te beoordelen en naar aanleiding daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voorzien van een deugdelijke onderbouwing en motivering; 
        II. waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de Gemeente wordt opgelegd op straffe van een dwangsom van € 100.000,00; 
        III. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        De Gemeente heeft [tussengekomen partij] ten onrechte teveel punten toegekend en aan [eiseres] zijn ten onrechte te weinig punten toegekend. Indien de inschrijving van [eiseres] op een correcte wijze was beoordeeld, had [eiseres] de aanbesteding ruimschoots gewonnen. 
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente en [tussengekomen partij] hebben verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4.
      Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          in de tussenkomst: 
        
      
      
    
    
      3.5.
      Nu het verzoek tussen te mogen komen, is toegestaan, resten slechts de volgende vorderingen van [tussengekomen partij] als tussenkomende partij: 
      
      
        I. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak af te wijzen; 
        II. de Gemeente te gebieden haar gunningvoornemen aan [tussengekomen partij] ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen alsmede [eiseres] te gebieden te gehengen en gedogen dat aan [tussengekomen partij] gegund zal worden; 
        III. [eiseres] en/of de Gemeente in de kosten van deze procedure te veroordelen. 
      
      
    
    
      3.6.
      De gemeente voert geen verweer tegen de vorderingen van [tussengekomen partij] . 
      
    
    
      3.7.
      Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiseres] tracht met haar primaire vorderingen extra punten voor haar inschrijving te krijgen, waarvoor binnen het kader van een kort geding geen plaats bestaat. De voorzieningenrechter moet niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten en de vorderingen die erop zien de opdracht niet aan [tussengekomen partij] te gunnen, maar aan [eiseres] , zijn dan ook niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.2.
      Voorts liggen de subsidiair door [eiseres] ingestelde vorderingen ter beoordeling voor. [eiseres] heeft daaraan allereerst ten grondslag gelegd dat de Gemeente gehouden was haar vragen te beantwoorden door het plan van aanpak van de inschrijving van [tussengekomen partij] over te leggen. [eiseres] stelt dat de beoordeling door de Gemeente van de inschrijving van [tussengekomen partij] niet juist kan zijn, nu zij heeft geweigerd [eiseres] inzage te geven in het plan van aanpak van [tussengekomen partij] . De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat [eiseres] niets heeft aangevoerd op grond waarvan de Gemeente gehouden is [eiseres] die inzage te verstrekken en op grond waarvan [eiseres] recht heeft op inzage. Hiervoor heeft [eiseres] ook geen grondslag aangevoerd. Bovendien is het de aanbestedende dienst niet toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken. 
      
    
    
      4.3.
      Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat de beoordeling van de kwalitatieve criteria op verschillende punten onjuist is. Ten aanzien van de door [eiseres] genoemde bezwaren overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het bezwaar van [eiseres] met betrekking tot de beoordeling van criterium 3 “Duurzaamheid”, omdat [eiseres] dit bezwaar niet heeft genoemd in de inleidende dagvaarding. Nu de Alcateltermijn inmiddels is verstreken en [eiseres] dit bezwaar niet reeds voor het verstrijken van die termijn heeft aangevoerd, kan dit bezwaar thans geen onderwerp zijn van deze procedure. 
      
    
    
      4.5.
      De bezwaren die wel moeten worden beoordeeld - nu [eiseres] die wel reeds in de inleidende dagvaarding kenbaar heeft gemaakt - zien op de volgens [eiseres] onjuiste beoordeling van het criterium 1 “Omgeving” en het criterium 2 “Samenwerking met Brabant Water”. 
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de beoordelingscommissie van de aanbestedende dienst - waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen en op zichzelf ook niet ter discussie is gesteld door [eiseres] - moet de nodige vrijheid worden gegund, mede omdat de voorzieningenrechter niet de specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het daarom niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties te verbinden aan de door [eiseres] ter discussie gestelde beoordeling van de subcriteria van de inschrijving. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel van procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] heeft ter toelichting van haar stelling dat de beoordeling van criterium 1 “Omgeving” van de inschrijvingen van [eiseres] en [tussengekomen partij] onjuist is, aangevoerd dat aan [tussengekomen partij] ten onrechte meer punten zijn toegekend nu [tussengekomen partij] ten onrechte ook ProRail en Rijkswaterstaat als stakeholders heeft aangemerkt en aan [eiseres] op haar beurt ten onrechte minder punten zijn toegekend vanwege het missen van het contact met ProRail en Rijkswaterstaat. [eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat zij niet had kunnen weten dat ProRail en Rijkswaterstaat ook stakeholders binnen deze aanbestedingsprocedure zijn. De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat [eiseres] hiermee miskent dat van haar als inschrijver een proactieve houding wordt verwacht. 
      
      
        Van een adequaat handelende inschrijver mag immers worden verwacht dat zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.
      
      
      
        
          [eiseres] heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen en, zonder protest of voor wat betreft de terminologie “stakeholders” vragen gesteld te hebben, een inschrijving ingediend. [eiseres] was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft eerst na de gunningsbeslissing bezwaren geuit tegen de wijze van beoordelen. Indien [eiseres] het standpunt inneemt dat de wijze waarop de beoordeling zou gaan plaatsvinden, gelet op de gebezigde terminologie “stakeholders”, niet voldoende objectief en transparant zou zijn, dan had het op de weg van [eiseres] gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór de inschrijving, bezwaar tegen te maken. Dat heeft zij echter nagelaten. 
      
      
      
        De voorzieningenrechter deelt het standpunt van de Gemeente dat [eiseres] nu niet achteraf voor het eerst kan klagen dat de wijze van beoordeling ondeugdelijk is, vanwege de onduidelijkheid rondom de term “stakeholders”. In de aanbestedingsprocedure is immers aan de inschrijvers de mogelijkheid geboden om vragen te stellen. Bovendien heeft [eiseres] zich door zich in te schrijven geconformeerd aan de inhoud van de inschrijvingsleidraad en de procedure, zoals ook is vastgelegd in paragraaf van 1.5. van de leidraad “Opmerkingen naar aanleiding van deze inschrijvingsleidraad”. [eiseres] heeft daarom haar recht om te klagen ten aanzien van dit punt van de beoordeling verwerkt. 
      
      
      
        Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat de Gemeente heeft betwist dat de aan [eiseres] toegekende score slechts gebaseerd is op het ontbreken van ProRail en Rijkswaterstaat als stakeholders. De toegekende score is volgens de Gemeente vooral gebaseerd op het feit dat het plan van aanpak van [eiseres] detaillering/diepgang en uitwerking mist, waardoor er geen sprake is van meerwaarde.
      
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] heeft voorts aangevoerd dat zij ten onrechte te weinig punten heeft gescoord op criterium 2 “Samenwerking Brabant Water”. Hierbij dient vorenbedoeld kader ten aanzien van de terughoudendheid van de voorzieningenrechter en de ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid die de aanbestedende dienst toekomt, vooropgesteld te worden. De voorzieningenrechter kan immers slechts marginaal toetsen, hetgeen betekent dat, behoudens evidente fouten of misslagen in de beoordeling, het niet aan de voorzieningenrechter is in de beoordeling van de aanbestedende dienst te treden. In casu heeft [eiseres] aangevoerd dat de beoordeling van dit criterium niet correct is omdat de vrees voor stagnatie bij het toepassen van de waterneemmethode, zoals [eiseres] heeft voorgesteld, ongegrond is. Volgens [eiseres] is de afweging van de Gemeente dat zij er niet van is overtuigd dat stagnatie wordt voorkomen door [eiseres] , een afweging die niet thuishoort in de beoordeling. Hiermee gaat [eiseres] er echter aan voorbij dat de doelstelling en wens van het criterium “Samenwerking Brabant Water” is “het voorkomen van alle soorten van stagnatie in de uitvoering”. Bovendien is het de taak van de Gemeente als aanbestedende dienst om de wijze van uitvoering van de door [eiseres] voorgestelde methode te beoordelen. Dat de Gemeente met de beoordeling van de door [eiseres] voorgestelde methode een evidente misslag of een fout in de beoordeling heeft gemaakt is niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      4.9.
      Van een kwalitatieve incorrecte beoordeling is gelet op het voorgaande geen sprake, waardoor de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven daarom geen bespreking meer. 
      
    
    
      4.10.
      De gemeente heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan [tussengekomen partij] te willen blijven. De gemeente heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd tegen de vordering van [tussengekomen partij] . De vorderingen van [tussengekomen partij] als tussenkomende partij zullen daarom worden toegewezen als hierna te melden. 
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente en [tussengekomen partij] worden veroordeeld. 
      
      
        De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	656,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
      
        De door de Gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
      
      
      
        De kosten aan de zijde van [tussengekomen partij] , die zich niet zonder reden in de hoofdzaak die haar belangen rechtstreeks raakte heeft gemengd, worden begroot op: 
      
      - griffierecht	€ 	656,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
    
      4.12.
      De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van de Gemeente, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
      
        
          in de tussenkomst: 
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de Gemeente haar gunningvoornemen aan [tussengekomen partij] ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eiseres] te gehengen en te gedogen dat aan [tussengekomen partij] gegund zal worden, 
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [tussengekomen partij] tot op heden begroot op € 1.636,00, 
      
      
        
          in de hoofdzaak en in de tussenkomst:
        
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2020.