ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9107, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2009, HD 103.005.517
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitzendovereenkomst, aansprakelijkheid voor niet goed functionerende uitzendkracht.

zaaknr. HD 103.005.517
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 2 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [X.] BOUW EN PLANONTWIKKELING B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudend 
      te [vestigingsplaats], gemeente [gemeentenaam], 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 16 juli 2007,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONTINU ENGINEERING B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudend 
      te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. M. Grauwmeijer,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 20 juni 2007 tussen appellante - [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - Continu - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 72613/ HA ZA 06-199) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooraf gaande tussenvonnis van 31 mei 2006.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] haar vordering vermeerderd, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Continu en voorts primair tot verklaring voor recht dat Continu tekort is geschoten in de nakoming van de detacheringsovereenkomst van [Y.], subsidiair tot verklaring voor recht dat Continu aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:162, 170 en/of 171 BW ten aanzien van de door [Y.] uitgevoerde werkzaamheden op de werken te [plaatsnaam 1], met veroordeling van Continu tot betaling van schadevergoeding aan [X.], op te maken bij staat, en te verklaren voor recht dat art. 12 lid 2 en art. 6 van de algemene voorwaarden van Continu onredelijk bezwarend is en terecht door [X.] is vernietigd, met veroordeling van Continu in de proceskosten in beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Continu de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Grief I betreft de overweging van de rechtbank dat Continu in voldoende mate is nagegaan of [Y.] gekwalificeerd was om als uitvoerder te werken.
      Grief II betreft de overweging van de rechtbank dat Continu niet aansprakelijk is voor de door de (beweerde) fouten van [Y.] veroorzaakte schade.
      Grief III is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie.
      Grief IV heeft betrekking op de contractuele rente, de proceskosten en de beslagkosten. 
      Met grief V beoogt [X.] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 2.1 t/m 2.8 zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
    4.1.2. Continu is intermediair op de bouwkundige en civieltechnische arbeidsmarkt, waarbij zij personeel detacheert, selecteert en werft.
    
    
      4.1.3. [X.] heeft Continu begin april 2005 verzocht uit te zien naar een (ervaren) uitvoerder voor een door [X.] aangenomen werk van twee luxe woonhuizen te [plaatsnaam 1].
      Bij e-mail bericht van 26 april 2005 heeft Continu aan [X.] de gegevens van de kandidaat [Y.] (verder: [Y.]) gestuurd en tevens haar werkwijze uiteengezet. Ook heeft zij vermeld dat op al haar diensten haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, welke voorwaarden als bijlage aan de e-mail waren toegevoegd.
      De gegevens over [Y.] bevatten twee pagina’s met onder meer vermelding van zijn opleiding, werkervaring bij met name genoemde werkgevers en functies en taken bij die werkgevers en als zelfstandige. [Y.] was sinds 1975 werkzaam in de bouw. Ook vermeldt dit overzicht:
      “[Y] is een communicatief vaardige en zelfstandig uitvoerder. Door de ervaring als zelfstandig ondernemer kent hij alle ins & outs van de bouw. [Y] is prima in staat om in alle fasen van het bouwproces in te stappen. Hij is in staat om alle betrokken partijen op een effectieve wijze de werken te laten verrichten. [Y] heeft tot op heden altijd goede referenties ontvangen. Wij kennen hem dan ook  niet anders dan een kwalitatief hoogwaardige uitvoerder.“ 
    
    
    4.1.4. [X.] heeft op 28 april 2005 een gesprek gevoerd met [Y.]. Op 6 mei 2005 heeft Continu aan [Y.] een bevestiging gezonden van de gemaakte afspraken met betrekking tot de detachering van [Y.] als “meewerkend uitvoerder” bij [X.]. Daarin staat ook vermeld dat de algemene voorwaarden van Continu, die zijn bijgevoegd, van toepassing zijn. [X.] heeft deze bevestiging voor akkoord getekend en teruggestuurd. Op 12 mei 2005 is [Y.], nadat hij enkele dagen op proef bij [X.] had gewerkt, met zijn werk bij [X.] begonnen.
    
    
      4.1.5. Art. 12 lid 2 van de door Continu gehanteerde algemene voorwaarden, hoofdstuk 1 “Project detachering”, luidt als volgt:
      “Continu Engineering draagt generlei aansprakelijkheid voor schaden en verliezen die door Continu Engineering ter beschikking gestelde projectmedewerkers mochten veroorzaken aan derden of aan de opdrachtgever zelf.”
      Artikel 6 van hoofdstuk 2 “Werving en Selectie” kent een gelijkluidende exoneratie.
    
    
    4.1.6. Bij brief van 8 augustus 2005 heeft [Y.] aan Continu geschreven dat hij het dienstverband bij [X.] voor de uitvoering van het project te [plaatsnaam 1] opzegt per 9 september 2005 vanwege het frequent wisselen van personeel waardoor het niet mogelijk is een goed met de bouw vertrouwd team samen te stellen, en omdat het beschikbaar gestelde materieel aan onderhoud c.q. vervanging toe is.
    
    4.1.7. Bij brief van 20 september 2005 heeft [X.] aan de architect van het project te [plaatsnaam 1] een voorstel gedaan voor het anders uitvoeren van acht onderdelen van de bouw. 
    
    
      4.1.8. Twee van de door Continu aan [X.] voor de detachering van [Y.] gezonden facturen zijn onbetaald gebleven, nl een factuur van 22 september 2005 ad EUR 7.758,21 en een factuur van 6 oktober 2005 ad EUR 2.281,83, in totaal EUR 10.040,04.
      De contractuele rente van 1% per maand hierover bedraagt t/m 15 februari 2006 EUR 432,26.
      Bij brief van 21 november 2005 heeft Continu [X.] tot betaling gemaand binnen 7 dagen en aangezegd dat over facturen die de betalingstermijn overschreden hebben, vertragingsrente verschuldigd is.
    
    
    4.1.9. [X.] heeft Continu bij brief van 22 september 2005 aansprakelijk gesteld. Bij brief van 17 november 2005 heeft de advocaat van [X.] Continu opnieuw aansprakelijk gesteld voor door fouten van [Y.] door [X.] geleden schade van circa EUR 160.000,--. Tevens is in deze brief de wettelijke rente aangezegd en heeft [X.] zich ten aanzien van de onbetaalde facturen van Continu beroepen op opschorting dan wel verrekening. Bij brief van dezelfde datum heeft [X.] [Y.] aansprakelijk gesteld.
    
    
      4.2.1. Continu heeft [X.] bij exploot van 9 maart 2006 gedagvaard en gevorderd:
      a. betaling van EUR 10.040,04 en de tot 15 februari 2006 verschuldigde contractuele rente van EUR 432,26, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 15 februari 2006, althans met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen;
      b. alle kosten van deze procedure, waaronder beslagkosten, in redelijkheid begroot op EUR 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      c. veroordeling van [X.] in de proceskosten.
    
    
    4.2.2. In reconventie heeft [X.] gevorderd zoals weergegeven in r.o. 2.1 van dit arrest, behoudens de grondslag van art. 6:162 en 6:171 BW en de vernietiging van art. 6 van de algemene voorwaarden van Continu, welke grondslagen en vordering [X.] pas in hoger beroep naar voren heeft gebracht.
    
    
      4.2.3. Na verweer over en weer, en een bij tussenvonnis van 31 mei 2006 op 5 december 2006 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank in het vonnis van 20 juni 2007 als volgt geoordeeld, kort weergegeven.
      De vordering in conventie wordt op zichzelf door [X.] niet betwist, maar zij beroept zich op opschorting en verrekening op gronden die [X.] ook heeft aangevoerd voor haar vordering in reconventie.
      Continu is in voldoende mate nagegaan of [Y.] gekwalificeerd was om als uitvoerder te werken. Er veronderstellenderwijs van uit gaande dat [Y.] fouten heeft gemaakt is Continu niet aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. De gestelde fouten kunnen niet worden toegeschreven aan een onvoldoende gekwalificeerd zijn van [Y.]. De aard van de detachering brengt mee dat Continu niet aansprakelijk is voor fouten door [Y.]. Continu heeft als uitlener geen zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden door [Y.]. Van aansprakelijkheid van Continu kan dan alleen sprake zijn als aan Continu een verwijt zou kunnen worden gemaakt ten aanzien van de selectie van [Y.]. Daarvan is, zoals is geoordeeld, geen sprake. Er is ook geen sprake van aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW omdat [Y.] geen “ondergeschikte” is. Bij beoordeling van haar beroep op vernietiging van bepalingen in de algemene voorwaarden van Continu heeft [X.] naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer. De door Continu sub b gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. De vordering in conventie is toegewezen en de vordering in reconventie is afgewezen. [X.] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie, waaronder de beslagkosten.
    
    
    4.3. Het gaat hier om een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW, waarbij Continu heeft te gelden als de formele werkgever en [Y.] als werknemer die door Continu in het kader van haar bedrijfsuitoefening ter beschikking is gesteld van [X.] om krachtens de tussen [X.] en Continu gesloten uitzendovereenkomst van 6 mei 2005, arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van [X.]. Het toezicht en de leiding over de werknemer komen in een dergelijke relatie bij de inlener – in dit geval [X.] – te berusten voor zover het de te verrichten arbeid betreft. De uitlener, Continu, behoudt de formele zeggenschap over de werknemer. 
    
    4.4.1. Met de eerste grief stelt [X.] aan de orde dat Continu de uitzendovereenkomst toerekenbaar niet is nagekomen doordat zij onzorgvuldig heeft geselecteerd en een ongeschikt personeelslid voor [X.] heeft uitgezocht. Dat [Y.] niet gekwalificeerd was als meewerkend uitvoerder blijkt volgens [X.] uit het feit dat [Y.] fouten heeft gemaakt.
    
    
      4.4.2. Daaromtrent overweegt het hof het navolgende.
      De uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden van Continu (art. 12) heeft betrekking op door werknemers veroorzaakte schade en niet op schade die door Continu zelf is veroorzaakt, zodat het beroep van Continu op haar voorwaarden in dit verband niet kan slagen.
      Ook het beroep op de aard van de dienstverlening die zou meebrengen dat Continu niet aansprakelijk kan zijn voor schade door een onjuiste uitvoering door haar van de met [X.] gesloten uitzendovereenkomst, faalt. Die aard verzet zich er op zichzelf immers niet tegen verzet dat Continu aansprakelijk is indien zij toerekenbaar tekort schiet in haar verplichtingen uit de uitzendovereenkomst, waarmee overigens over de vervolgvraag naar het causale verband tussen een dergelijke toerekenbare tekortkoming en de in dit geval gestelde schade, nog niets is gezegd.
    
    
    
      4.4.3. Wat betreft de wijze waarop zij de uitzendovereenkomst heeft uitgevoerd heeft Continu gesteld dat zij alle haar bekende informatie over [Y.] aan [X.] heeft verstrekt. Dat blijkt ook uit haar e-mailbericht aan [X.] van 26 april 2005 met bijlagen (vgl. r.o. 4.1.3). Zij heeft gesteld dat zij in het kader van deze opdracht 
      een gesprek, en in het verleden al verschillende gesprekken met [Y.] heeft gevoerd, dat zij [Y.] reeds eerder naar tevredenheid bij een relatie te werk had gesteld, en dat zij beschikte over – gunstige – mondelinge referenties van derden over [Y.]. Zij heeft een overzicht van de werkzaamheden van [Y.] tussen 2000 en 2007 overgelegd, dat een geactualiseerd overzicht is van de opgave die zij per e-mail van 26 april 2005 naar [X.] had gezonden. Bovendien heeft Continu een – naderhand op schrift gestelde – gunstige schriftelijke referentie van Bouwcombinatie [A.] overgelegd. 
      Aldus heeft Continu naar zij stelt aan haar verplichtingen uit de uitzendovereenkomst met [X.] voldaan. [X.] heeft [Y.] zelf uitgezocht nadat zij sollicitatiegesprekken met hem had gevoerd en [Y.] op proef was komen werken, aldus Continu.  
    
    
    
      4.4.4. [X.] heeft betwist dat Continu zich er voldoende van had vergewist of [Y.] voldoende gekwalificeerd was. Tegenover de uiteenzetting van Continu hoe zij in dit geval te werk is gegaan, en haar onderbouwde stelling over het voeren van gesprekken met [Y.] en het natrekken van referenties acht het hof deze enkele ontkenning echter onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd. Continu heeft niet gesteld dat zij het arbeidsverleden van [Y.] niet heeft gecontroleerd; mevrouw [B.] van Continu heeft bij de comparitie van partijen gezegd dat Continu niet altijd checkt wat een kandidaat zegt over zijn arbeidsverleden, maar ten aanzien van [Y.] heeft Continu expliciet en onderbouwd gesteld dat zij bij meerdere vroegere werkgevers referenties heeft nagetrokken, waaronder één bij een relatie waar zij zelf [Y.] te werk had gesteld. [X.] heeft ook niet gesteld dat deze gegevens die haar over [Y.] zijn verstrekt, onjuist waren. Tot meer dan zij gedaan heeft, was Continu op grond van de uit¬zendovereenkomst niet gehouden. [X.] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Continu zich niet aan de regels van haar eigen kwaliteitshandboek, of aan art. 3 (hoofdstuk 2) van haar algemene voorwaarden, heeft gehouden. 
      Het hof gaat daarom uit van hetgeen Continu heeft gesteld omtrent de wijze waarop zij de opdracht heeft uitgevoerd, en ziet geen aanleiding Continu daarvan bewijs op te dragen.
      Het feit dat [Y.] bij de uitvoering van zijn werk fouten zou hebben gemaakt – hetgeen in deze procedure niet vast staat - bewijst niet dat Continu een ongeschikt persoon heeft geselecteerd. Continu was niet op grond van de uitzendovereenkomst verplicht ervoor te zorgen dat [Y.] zijn werk op deugdelijke wijze zou uitvoeren. Een dergelijke verplichting vloeit naar haar aard niet voort uit een uitzendovereenkomst.
    
    
    
      4.4.5. Het hof concludeert dat niet gebleken is dat Continu toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de uitzendovereenkomst met [X.], zodat zij in elk geval niet op die grond jegens [X.] aansprakelijk is.
      De overige verweren van Continu in dit verband, zoals het ontbreken van een ingebrekestelling, kunnen mitsdien onbesproken blijven.
      De eerste grief van [X.] faalt.
    
    
    
      4.5.1. [X.] acht Continu voorts aansprakelijk op grond van de artt. 6:162, 170 en/of 171 BW.
      Aan de aansprakelijkheid op grond van een eigen onrechtmatige daad van Continu (art. 6:162 BW) heeft [X.] (kennelijk) geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die zij aan haar beroep op wanprestatie ten grondslag legde. Nu die gronden, zoals zojuist overwogen, niet opgaan, moet ook het beroep op art. 6:162 BW worden verworpen.
    
    
    4.5.2. Continu heeft aan de stelling van [X.] dat zij aansprakelijk zou zijn voor door [Y.] gemaakte fouten primair tegengeworpen dat zij in haar algemene voorwaarden een dergelijke aansprakelijkheid heeft uitgesloten. [X.] heeft gesteld dat zij de bewuste artikelen (art. 12 lid 2 van hoofdstuk 1 en 6 van hoofdstuk 2) terecht heeft vernietigd (bij conclusie van antwoord/eis sub 67) aangezien deze onredelijk bezwarend zijn, dan wel dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een beroep op deze clausule door Continu. Subsidiair betwist zij dat [Y.] fouten heeft gemaakt en betwist zij de (hoogte van de) door [X.] gestelde schade.
    
    4.5.3. Aan het beroep op onredelijk bezwarendheid van art. 12 lid 2 van de algemene voorwaarden van Continu legt [X.] ten grondslag dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om als een projectcoördinator zodanige fouten heeft gemaakt als hier en aansprakelijkheid van Continu vaststaat, een exoneratie toe te staan. Het is onredelijk als Continu ook in geval van opzet of schuld niet aansprakelijk is. Continu is ook zeer waarschijnlijk voor deze schade verzekerd, aldus [X.].
    
    
      4.5.4. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Zij heeft vrijwel niets gesteld omtrent enige in art. 6:233 aanhef en lid 1 BW bedoelde bijzondere aspecten. 
      Continu heeft daarentegen onbestreden gesteld dat een algemene exoneratie in haar branche gebruikelijk is en cruciaal voor haar onderneming, aangezien zij geen enkele invloed heeft op de omstandigheden waaronder haar werknemers bij de opdrachtgevers hun werk verrichten en die aanleiding zouden kunnen geven tot schade. Zij is niet voor schade door fouten van gedetacheerde werknemers verzekerd, stelt zij.
      De omstandigheid dat Continu geen invloed heeft op de arbeidsomstandigheden bij de opdrachtgever/feitelijke werkgever rechtvaardigt naar het oordeel van het hof dat zij in haar algemene voorwaarden bedingt dat zij geen (risico) aansprakelijkheid draagt indien de werknemer bij de uitoefening van die werkzaamheden schade toebrengt. Dat is in overeenstemming met de regeling van art. 6:170 BW op grond waarvan de werkgever die de feitelijke zeggenschap heeft over de werknemer, aansprakelijk is voor aan derden door de werknemer toegebrachte schade. Het beroep van [X.] op de vernietigbaarheid van art. 12 lid 2 en/of art. 6 van de algemene voorwaarden moet mitsdien worden verworpen.
      Ook verwerpt het hof de stelling van [X.] dat een beroep op de exoneratie door Continu in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daargelaten dat “strijd met de redelijkheid en billijkheid” niet voldoende is om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in te roepen aangezien art. 6:248 lid 2 BW eist dat de toepassing van een regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft [X.] aan dit beroep niets meer of anders ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, zodat haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook op die grond wordt verworpen.
      Daarmee falen de grieven II en III.
      De reconventionele vordering van [X.] is mitsdien terecht door de rechtbank afgewezen. Het vonnis in reconventie zal derhalve worden bekrachtigd.
    
    
    
      4.6.1. Grief IV gaat uit van het onjuiste uitgangspunt dat Continu aansprakelijk is jegens [X.]. Nu dat niet het geval is gaat de grief in zoverre niet op en is [X.] terecht in de beslagkosten veroordeeld. 
      Daarnaast stelt [X.] dat zij niet in verzuim is geraakt met de betaling van de facturen van Continu, hetgeen gevolgen heeft voor de contractuele rente.
      Continu stelt dat de betalingstermijn van de facturen (in het geval van [X.] 30 dagen) ruimschoots is overschreden en dat [X.] diverse keren in gebreke is gesteld. Bij inleidende dagvaarding heeft zij zich beroepen op art. 6 lid 3 van haar algemene voorwaarden. Tevens heeft Continu een betalingsaanmaning d.d. 21 november 2005 overgelegd en gesteld dat haar advocaat [X.] nog bij brieven van 29 november 2005 en 23 januari 2006 heeft gesommeerd.
    
    
    
      4.6.2. Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep van Continu op art. 6 lid 3 van haar voorwaarden, ingevolge welke de opdrachtgever indien een factuur niet binnen (in casu) 30 dagen is betaald, de opdrachtgever zonder ingebrekestelling in verzuim is en een rente verschuldigd is van 1% per maand, een gedeelte van een maand voor een volle gerekend. Nu het beroep van [X.] op opschorting en verrekening faalt is zij wel degelijk in verzuim geraakt.
      Grief IV wordt derhalve verworpen.
    
    
    
      4.7. Grief V heeft geen zelfstandige inhoud en faalt daarmee ook.
      Aan haar vordering tot afwijzing van de vorderingen van Continu in conventie heeft [X.] geen argumenten ten grondslag gelegd, zodat die vordering wordt afgewezen en het vonnis ook in conventie zal worden bekrachtigd.
    
    
    4.8. [X.] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, in conventie en reconventie;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Continu tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 465,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken, en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2009.