ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1267, Gerechtshof Arnhem, 29-03-2011, 200.069.413
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.069.413
      (zaaknummer rechtbank 174433)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 29 maart 2011
    
    inzake
    
    
      de vennootschap onder firma Simbo V.O.F.,
      gevestigd te Arnhem,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Jongerentravel.BE. N.V.,
      gevestigd te Mortsel, België,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.G.M. Roijers.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de incidentele vonnissen van 25 februari 2009 en 24 februari 2010 die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen principaal appellante (hierna: Simbo) als eiseres in de hoofdzaak tevens verweerster in het incident enerzijds en principaal geïntimeerde (hierna: Jongerentravel) als gedaagde in de hoofdzaak tevens eiseres in het incident anderzijds. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      -	de dagvaarding in hoger beroep (tevens houdende de memorie van grieven) van 19 mei 2010,
      - 	de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
    
    
    Uitsluitend Simbo heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Daarop heeft het hof bepaald dat op één dossier arrest zal worden gewezen.
    
    
    3.	De beoordeling in hoger beroep
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    3.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. Simbo en Jongerentravel zijn reisorganisatoren. Zij hebben in 2007 en 2008 met elkaar samengewerkt bij het organiseren van jongerenvakanties in Lacanau, Frankrijk. Simbo had in Lacanau de beschikking over een hoeveelheid campingplaatsen. Kort gezegd verbond Simbo zich jegens Jongerentravel om de Lacanau-reizen die jongeren bij Jongerentravel zouden boeken, ten behoeve van Jongerentravel te faciliteren door het ter beschikking stellen van campingplaatsen, materiaal en personeel, en door het verzorgen van maaltijden en het aanbieden van activiteitenprogramma’s. Jongerentravel kocht daartoe (onderdelen van) vakantiepakketten bij Simbo in. Aldus heeft Jongerentravel in de zomer van 2007 jongerenreizen naar Lacanau kunnen realiseren. De samenwerking zou voor het zomerseizoen 2008 worden gecontinueerd, maar tussen partijen is onenigheid ontstaan. Die onenigheid leidde ertoe dat Jongerentravel bij brief van 12 juli 2008 aan Simbo meedeelde dat met onmiddellijke ingang geen van haar jongeren meer op de campingplaatsen van Simbo in Lacanau zouden verblijven. Daarop heeft Simbo Jongerentravel in rechte betrokken en onder meer gevorderd Jongerentravel te veroordelen tot betaling van annuleringskosten, althans een verklaring voor recht af te geven dat Jongerentravel aansprakelijk is voor de door haar wegens de annulering geleden schade, nader op te maken bij staat.
    
    3.2	In eerste aanleg heeft Jongerentravel vóór alle weren een incidentele vordering tot onbevoegdverklaring ingesteld. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Simbo komt in het principaal hoger beroep op tegen de onbevoegdverklaring. Zij vordert, samengevat, dat het tussenvonnis van 25 februari 2009 en het eindvonnis van 24 februari 2010 worden vernietigd, dat de Nederlandse rechter zich alsnog bevoegd verklaart en dat in de hoofdzaak haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Jongerentravel vordert in het incidenteel hoger beroep, kort gezegd, dat het eindvonnis wordt bekrachtigd met verbetering van gronden.
    
    3.3	Simbo heeft ten betoge dat de Nederlandse rechter bevoegd is, een beroep gedaan op de forumkeuze voor de Nederlandse rechter, als neergelegd in artikel 18 lid 2 sub b van de ANVR-Reisvoorwaarden. De rechtbank heeft beslist dat geen geldig forumkeuzebeding is totstandgekomen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat Simbo niet is geslaagd in het bewijs dat zij de ANVR-Reisvoorwaarden aan Jongerentravel ter hand heeft gesteld en dat zij evenmin heeft bewezen dat het in de reisbranche zeer gebruikelijk is dat reisorganisaties algemene voorwaarden met een forumkeuze hanteren, ook in hun onderlinge verhoudingen, en dat deze van toepassing worden door enkele verwijzing in de offerte, respectievelijk dat tussen Simbo en Jongerentravel een dergelijke gewoonte is ontstaan. Hiertegen richt Simbo haar grieven. Het hof oordeelt als volgt.
    
    3.4	In de onderhavige zaak dient de rechtsmacht te worden vastgesteld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Vo).
    
    3.5	Artikel 23 EEX-Vo vereist voor een geldige forumkeuze een overeenkomst van partijen die voldoet aan één van de vormvoorschriften als omschreven in het eerste lid. Dat een overeenkomst wordt verlangd, betekent volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (gewezen onder artikel 17 EEX-Verdrag, maar ook van belang onder artikel 23 EEX-Vo) dat de forumkeuzeclausule het voorwerp moet hebben uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt. Volgens het Hof van Justitie hebben de vormvoorschriften ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat. De voorwaarden voor de geldigheid van forumkeuzeclausules moeten strikt worden uitgelegd.
    
    Artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo
    
    3.6	Op grond van artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo is een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht geldig, indien deze is gesloten bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst.
    
    3.7	Volgens Simbo is in het onderhavige geval sprake van een forumkeuzeovereenkomst die voldoet aan de totstandkomingsvereisten van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Vo. Zij betoogt in dit kader dat partijen hebben gecontracteerd op basis van onder meer haar offerte van 1 november 2006 en haar reisbrochures en dat in deze documenten duidelijk wordt aangegeven dat de ANVR-Reisvoorwaarden van toepassing zijn. Zij stelt de ANVR-Reisvoorwaarden en de reisbrochures tijdens de onderhandelingen aan Jongerentravel te hebben overhandigd.
    
    3.8	De offerte van 1 november 2006 (prod. 1, appeldagvaarding) vermeldt onder het kopje “Bijzonderheden” dat op de offerte de “Simbo ANVR reisvoorwaarden” van toepassing zijn en dat deze op aanvraag worden toegestuurd. In de Simbo-reisbrochures wordt, kort gezegd, aangegeven dat de vakanties in deze brochures worden aangeboden onder het beding dat de ANVR-Reisvoorwaarden toepasselijk zijn (prod. 12, inleidende dagvaarding).
    
    3.9	Tussen partijen is in geschil of Jongerentravel de offerte als zodanig heeft aanvaard. Volgens Simbo heeft Jongerentravel van haar instemming met de offerte (en de reisbrochures) laten blijken door per e-mail diverse vakantiepakketten bij Simbo te boeken (memorie van antwoord in incidenteel beroep, nrs. 27-28). Jongerentravel voert aan nooit haar akkoord te hebben gegeven aan de offerte, zoals deze in het beginstadium, op 1 november 2006, werd opgesteld. Volgens Jongerentravel was de offerte slechts een eerste werkdocument met enkele uitgangspunten, kon die offerte verder uitgewerkt worden aan de hand van de wensen van Jongerentravel en is de offerte later verder “herwerkt” en aangepast (memorie van grieven in incidenteel beroep, nr. 49).
    
    3.10	Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen enig schriftelijk/elektronisch stuk is uitgewisseld, waarin uitdrukkelijk naar de offerte van 1 november 2006 (of naar de reisbrochures) wordt verwezen en waaruit de akkoordverklaring van Jongerentravel met die offerte (of met het in de reisbrochures bepaalde) blijkt. Zo uit de boeking van de vakantiepakketten al aanvaarding van de offerte kan worden afgeleid, is die aanvaarding stilzwijgend geschied. Een dergelijke stilzwijgende aanvaarding van een offerte, welke offerte verwijst naar algemene voorwaarden met een forumkeuzeclausule, is echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake is van een forumkeuzebeding dat voldoet aan de schriftelijkheidseis van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Vo. Zoals het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 14 december 1976 (zaak 24/76, Colzani/Rüwa, NJ 1977, 446) heeft overwogen, is aan het schriftelijkheidsvereiste niet voldaan bij indirecte of stilzwijgende verwijzingen naar vorige correspondentie, omdat in dat geval geen zekerheid bestaat dat de forumkeuzeclausule daadwerkelijk deel uitmaakt van het eigenlijke contract. Simbo heeft zich nog beroepen op haar emailbericht van 22 november 2006 (prod. 14, appeldagvaarding). Uit dit bericht (waarin Simbo spreekt van een “opzet/discussiestuk”) valt niet af te leiden dat Jongerentravel heeft ingestemd met toepassing van de ANVR-Reisvoorwaarden op de onderlinge verhouding tussen partijen.
    
    3.11	In het onderhavige geval kan dan ook niet worden aangenomen dat de forumkeuze is overeengekomen bij “schriftelijke overeenkomst” als bedoeld in artikel 23 lid 1 onder a EEX-Vo. Dit oordeel wordt niet anders, indien in hoger beroep alsnog zou komen vast te staan dat Simbo de ANVR-Reisvoorwaarden en haar reisbrochures tijdens de onderhandelingen aan Jongerentravel heeft overhandigd. In zoverre is grief 3 van Jongerentravel in het incidenteel hoger beroep terecht voorgesteld.
    
    3.12	Voorts is gesteld noch gebleken dat de forumkeuze is overeengekomen bij een “schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst” als bedoeld in hetzelfde artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo. De conclusie moet dan ook zijn dat er geen forumkeuze is gedaan die beantwoordt aan de schriftelijkheidseis van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Vo. Het bewijsaanbod van Simbo wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Gelet op het voorgaande behoeven de grieven I en II van Simbo, die zich richten tegen de beslissingen van de rechtbank omtrent -kort gezegd- de terhandstelling van de ANVR-Reisvoorwaarden, geen bespreking.
    
    Artikel 23 lid 1 sub b EEX-Vo
    
    3.13	Een forumkeuzeovereenkomst is eveneens geldig, indien zij wordt gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, zo volgt uit artikel 23 lid 1 onder b EEX-Vo.
    
    3.14	Simbo stelt zich op het standpunt dat de forumkeuze (ook) volgens deze bepaling geldig is. Het hof verwerpt dit standpunt. Simbo heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep relevante feiten aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een forumkeuzebeding, gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de tussen partijen gebruikelijk geworden handelwijzen. De enkele verwijzing naar de ANVR-Reisvoorwaarden in een offerte (en in de Simbo-reisbrochures) kan in dit geval niet tot een geldige forumkeuze krachtens artikel 23 lid 1 sub b EEX-Vo leiden, reeds omdat geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit valt af te leiden dat partijen vóór de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst een bestendige zakelijke relatie met elkaar onderhielden. Simbo is in hoger beroep niet opgekomen tegen de overweging van de rechtbank (rov. 10 in het eindvonnis) dat partijen alleen in de zomer van 2007 en 2008 (op beperkte schaal) met elkaar hebben samengewerkt. Aangezien Simbo in hoger beroep haar stelling niet verder heeft onderbouwd noch een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, is voor nadere bewijslevering geen plaats. Voor zover grief III van Simbo zich richt tegen de beslissing van de rechtbank dat het vormvereiste van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Vo niet is vervuld, is deze grief derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    Artikel 23 lid 1 sub c EEX-Vo
    
    3.15	Een forumkeuzeovereenkomst is, tot slot, eveneens geldig indien zij is gesloten in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Dit volgt uit onderdeel c van artikel 23 lid 1 EEX-Vo.
    
    3.16	Ook op deze bepaling doet Simbo een beroep. Naar zij stelt, zijn beide partijen werkzaam in de (internationale) reisbranche, is het in de reisbranche zeer gebruikelijk dat reisorganisaties, ook in hun onderlinge verhoudingen, algemene voorwaarden met een forumkeuze hanteren, is in die branche het verwijzen naar algemene voorwaarden in een offerte en reisbrochures, alsmede het stilzwijgend aanvaarden van een dergelijk aanbod een algemeen bekende handelwijze, en is Jongerentravel hiervan op de hoogte of had zij hiervan op de hoogte moeten zijn.
     
    3.17	Blijkens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is niet voldoende het bestaan van een gewoonte in de internationale handel in het algemeen. Het moet gaan om een gewoonte in de tak van handel waarin de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn. Dit is volgens het Hof van Justitie het geval, wanneer de marktdeelnemers in die branche bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans een bepaalde handelwijze volgen. Niet het gedrag van de contractspartijen in kwestie is bepalend, maar dat van de marktdeelnemers in de bewuste handelsbranche. Voorts dienen de partijen bij de overeenkomst deze handelwijze te kennen of geacht worden te kennen. Dat dit het geval is, moet met name worden aangenomen wanneer zij tevoren reeds onderling of met andere in de betrokken handelsbranche werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt, of wanneer in die handelsbranche een bepaalde handelwijze bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, zodat zij als een vaste praktijk kan worden aangemerkt.
    
    
      3.18	Simbo heeft ten bewijze van haar stellingen de volgende stukken in het geding gebracht.
      Allereerst een emailbericht van [A.] van ANVR ledeninformatie & advies van 30 maart 2010 (prod. 12, appeldagvaarding). Dit stuk kan niet tot het bewijs bijdragen, omdat daaruit niet blijkt dat bij het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige de hier aan de orde zijnde handelwijze doorgaans wordt gevolgd.
      Voorts de emailberichten van [B.] van SamSam Reizen Nederland BV van 8 december 2009 en 6 mei 2010 (prod. 16, appeldagvaarding). Uit deze stukken wordt niet duidelijk of [B.] met “business to business verhoudingen in de reisbranche” specifiek doelt op overeenkomsten tussen reisorganisatoren dan wel op overeenkomsten tussen bijvoorbeeld reisorganisatoren en reisagenten. Ook blijkt uit de verklaring van [B.] niet dat volgens de gebruiken in de branche reeds de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden in een offerte (en reisbrochures), een in deze voorwaarden opgenomen forumkeuzeclausule van toepassing doet zijn, ook al is er geen schriftelijk stuk dat naar die offerte verwijst en waaruit de aanvaarding van die offerte blijkt.
      Ten slotte de offerten van Simbo aan het Belgische VZW Free-Time van 20 november 2008 en 25 november 2008 (prod. 17, appeldagvaarding). Deze offerten dragen evenmin tot het bewijs bij, reeds omdat zij uitsluitend iets zeggen over het gedrag van Simbo zelf, maar niets zeggen over de handelwijze die de marktdeelnemers plegen te volgen.
    
    
    3.19	Uit het voorgaande volgt dat geen relevant bewijs is bijgebracht, waaruit kan worden afgeleid dat partijen een forumkeuzeovereenkomst hebben gesloten die voldoet aan de voorwaarden van artikel 23 lid 1 sub c EEX-Vo. Aangezien Simbo in hoger beroep op dit punt geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, wordt zij niet tot nadere bewijslevering toegelaten. Voor zover grief III van Simbo zich richt tegen de beslissing van de rechtbank dat niet aan het vormvereiste van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Vo is voldaan, is deze grief derhalve ook op dit punt tevergeefs voorgesteld.
    
    Tot slot
    
    3.20	Gelet op de vestigingsplaats van Jongerentravel in België kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin op artikel 2 EEX-Vo worden gestoeld. Ook artikel 5 EEX-Vo schept geen bevoegdheid. Jongerentravel heeft aangevoerd dat het voorwerp van de door Simbo bij inleidende dagvaarding bedoelde overeenkomst de dienstverlening door Simbo betreft (onder meer incidentele conclusie tot onbevoegdheid, p. 17; memorie van grieven in incidenteel beroep, nr. 44). Simbo heeft het standpunt van Jongerentravel dat het hier een overeenkomst tot het verstrekken van diensten in de zin van artikel 5 lid 1, sub b, 2e streepje EEX-Vo betreft, niet (gemotiveerd) weersproken, en de stukken nopen ook niet tot een ander oordeel. Voorts staat vast dat de diensten volgens de overeenkomst in Lacanau werden verstrekt. Een en ander betekent dat onder artikel 5 EEX-Vo de Franse, en niet de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt.
    
    3.21	Blijkens het voorgaande kunnen in het principaal hoger beroep de grieven I tot en met III van Simbo niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden. Grief IV, die zich tegen de proceskostenveroordeling richt, is daarmee eveneens tevergeefs voorgesteld. De door de rechtbank in het eindvonnis uitgesproken onbevoegdverklaring dient te worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken heeft Simbo geen belang bij de door haar gevorderde vernietiging van het tussenvonnis.
    
    3.22	In het incidenteel hoger beroep is een (verdere) beoordeling van de grieven van Jongerentravel niet nodig, aangezien Jongerentravel blijkens haar conclusie in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met dit beroep beoogt dat ook het hof de Nederlandse rechter onbevoegd zal verklaren.
    
    3.23	Simbo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 25 februari 2009 en 24 februari 2010; 
    
    veroordeelt Simbo in de kosten van het principaal en van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jongerentravel begroot op € 1.737,-- (= € 1.158,-- + € 579,--) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 1.055,-- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag na afloop van bedoelde termijn;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, P.M.M. Mostermans en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011.