ECLI:NL:RBHAA:2008:BG8039, Rechtbank Haarlem, 17-12-2008, 374016/CV EXPL 08-1990
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden zonder wijzigingsbeding. Werkgever wenst een in het verleden gemaakte fout bij de berekening van de bijdrage in de pensioenpremie te herstellen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van een arbeidsvoorwaarde en is herstel van de fout mogelijk.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 374016/CV EXPL 08-1990
      datum uitspraak: 17 december 2008
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eisers 1 t/m 45]
      te [diverse woonplaatsen]
      eisers in conventie
      verweerders in reconventie
      hierna te noemen eisers
      gemachtigde voorheen mr F.A.A.C. Traa, thans mr. A.A.M. Broos 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Multiserv Holland B.V.
      te Velsen-Noord, gemeente IJmuiden
      gedaagde in conventie
      eiseres in reconventie
      hierna te noemen Multiserv
      gemachtigde mr. J.E. van der Wolf
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    De procedure
    
    
      Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk¬ken:
      -	de dagvaarding van 12 februari 2008, met producties,
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie, met producties,
      -	de door de kantonrechter tussen partijen gegeven en op 2 april 2008 uitgesproken rolbeschikking,
      -	de conclusie van repliek in conventie, houdende akte wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties,
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties,
      -	de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, met één productie.
    
    
    Eisers hebben bij conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie nog één productie in het geding gebracht. Multiserv heeft op die productie niet kunnen reageren. Aangezien die productie door de kantonrechter niet bij de beoordeling van het geschil zal worden betrokken, is er geen noodzaak om Multiserv alsnog in de gelegenheid te stellen om op die productie te reageren; Multiserv is immers niet geschaad in haar verdediging.
    
    Multiserv heeft geen formeel bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis. Voor zover zij zich in zoverre tegen de wijziging van eis verzet dat in elk geval vanaf 1 januari 2007, op grond van de door het pensioenfonds doorgevoerde aanpassingen, 50% van de pensioenafdracht voor rekening van de werknemers komt, zal dit bij de beoordeling van het geschil aan de orde (kunnen) komen. De kantonrechter staat deze wijziging daarom toe.
    
    De kantonrechter heeft de dagvaarding ambtshalve gerectificeerd met betrekking tot de eerste voornaam van de onder 31. genoemde eiser [XXX].
    
    De feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:
      a.	Multiserv houdt zich bedrijfsmatig bezig met het winnen van ijzer- en staalschroot en alles wat daarmee in de ruimste zin verband houdt.
      b.	Eisers zijn allen, op verschillende momenten, in dienst getreden van Multiserv. 
      c.	Eisers nemen allen deel aan de pensioenregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds van de Metalelectro (hierna: het pensioenfonds), waaraan Multiserv verplicht is deel te nemen.
      d.	Tot 1 januari 2003 bevatte het pensioenreglement van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalindustrie (rechtvoorgangster van het pensioenfonds) in artikel 19 de volgende bepalingen:
      “Premie
      1. Met inachtneming van het hierna bepaalde is aan het fonds voor de deelnemer een premie verschuldigd van 35% van de pensioengrondslag. Voor een gedeelte van een jaar wordt de premie berekend over een evenredig gedeelte van de pensioengrondslag.
      2. De werkgever is de premie voor de in zijn dienst zijnde deelnemer verschuldigd aan het fonds. Van de premie komt ten laste van de deelnemer de helft van dat gedeelte van de premie, dat bestemd is voor de financiering van de comingservice, vermeerderd of verminderd met een zodanig gedeelte van de premie dat 40% van de premie ten laste van de deelnemer komt.
      3. Het bestuur is bevoegd vóór het begin van het kalenderjaar, gehoord de wiskundig adviseur en na overleg met de Raad van Overleg te bepalen dat op de premie berekend over de pensioengrondslag voor het komende jaar een korting zal worden toegepast. Van de korting komt 40% ten goede aan de deelnemer en 60% ten goede aan de werkgever.
      4. De deelnemer is zijn aandeel in de premie verschuldigd aan zijn werkgever. De werkgever is verplicht bij de loonbetalingen op het loon in te houden het aandeel in de premie, dat de deelnemer aan zijn werkgever verschuldigd is ter zake van de periode, waarop de loonbetaling betrekking heeft. Voor zover de werkgever geen loon aan de deelnemer verschuldigd is, moet de deelnemer zijn aandeel in de premie aan de werkgever betalen. (…)”
      e.	Het Pensioenreglement per 1 januari 2006 (hierna: het reglement) van het pensioenfonds bevat -voor zover hier van belang- de volgende bepalingen:
      “II. Pensioenen
      2.2 Hoogte van het pensioen
      Tijdens het deelnemerschap wordt elk jaar een gedeelte van het ouderdomspensioen opgebouwd. Dit jaarlijks op te bouwen pensioen bedraagt voor ieder Deelnemingsjaar 2,2% van de Pensioengrondslag in dat betreffende jaar. (…)
      VII Financiering
      1. Vaststelling van de premie
      (…)
      De premie voor de basisregeling wordt berekend over de Premiegrondslag. Het percentage wordt jaarlijks door het bestuur vastgesteld. (…)
      De premies zijn verschuldigd voor alle Actieve deelnemers aan het Fonds en worden bij de Werkgever in rekening gebracht. (…)
      (…)
      2. Bijdrage van de Deelnemer in de premie
      De Actieve deelnemer is aan zijn Werkgever een bijdrage in de premie verschuldigd. Deze bijdrage bedraagt maximaal 50% (tot 1 januari 2007 40%) van de totale premie die voor de Actieve deelnemer is verschuldigd.
      (…)
      3. Betaling van de premie
      De verschuldigde jaarpremie wordt aan het begin van ieder kalenderjaar vastgesteld. (…)”
      f.	De Arbeidsvoorwaardenregeling van Multiserv, zoals deze geldig is van 1 januari 2005 tot en met 31 oktober 2007, bevat -voor zover hier relevant- de volgende bepalingen:
      “4.3 Pensioenregelingen
      MS is aangesloten bij het Bedrijfspensioenfonds Metalektro waaraan elke werknemer verplicht is deel te nemen.
       De pensioenregeling gaat er in beginsel vanuit dat (bij volledige deelnemingstijd van 40 jaar) AOW en pensioen samen een oudedagsvoorziening van ongeveer 70% van het gemiddelde dagdienst loon opleveren.
      (…)
      Pensioengrondslag voor het salaris is het basis jaarsalaris plus omstandighedentoeslag per jaar, plus 8% vakantiegeld daarover.
      De overige regels van de pensioenverzekering zijn hier niet opgenomen. Iedere deelnemer aan de verzekering ontvangt de bepalingen van de pensioenverzekering. (…)”
      g.	De onder f. genoemde Arbeidsvoorwaardenregeling bevat geen beding op grond waarvan Multiserv deze voorwaarden eenzijdig kan wijzigen.
      h.	In januari 2007 heeft Multiserv haar werknemers (waaronder eisers) het volgende schriftelijk medegedeeld:
      “Naar aanleiding van de afspraken die vorig jaar zijn gemaakt uit hoofde van de arbeidsvoorwaarden is de pensioenbijdrage met ingang van januari 2007 aangepast in lijn met de afspraak die in de Metalelektro CAO gemaakt is. Dit houdt in, dat de persoonlijke bijdrage voor het pensioen nu 30% bedraagt van 23% over de pensioengrondslag. De bijdrage van het bedrijf is 70% van 23% van de pensioengrondslag plus 100% van 7% van pensioengrondslag voor de oude VUT regeling. (…)”
      i.	Bij brief van 12 februari 2007 heeft de Ondernemingsraad van Multiserv (hierna: de OR) het volgende aan Multiserv geschreven:
      “(…)
      De leden zijn dan ook van mening dat de directie ten aanzien van deze premieverhoging op de komende arbeidsvoorwaardenonderhandelingen vooruitloopt en wil haar wijzen op punt 2.15 van de additionele bepalingen van voornoemde arbeidsvoorwaardenregeling waarin slechts de intentie uitgesproken wordt om gedurende de looptijd van deze overeenkomst naar de CAO van de Metalektro over te gaan.
      Dit betekent dat tijdens de komende onderhandelingsfase de hoofdpunten van het tussen directie en ondernemingsraad in 2005 gesloten principeakkoord over de periode januari 2005 tot en met oktober 2007 onverkort gehandhaafd blijven.
      Een van deze kernpunten bepaalt dat ten aanzien van het pensioenstelsel de directie in samenspraak met de ondernemingsraad de door metalektro uitgezette lijn zal volgen. Van dialoog is in deze kwestie echter geen sprake geweest.
      Op deze gronden is de ondernemingsraad van mening dat de directie dit eenzijdig genomen besluit tot verhoging van de werknemersbijdrage met terugwerkende kracht behoort in te trekken. (…)”
      j.	Bij brief van 6 juli 2007 heeft Multiserv het volgende aan de OR geschreven:
      “Na (…) blijven wij bij ons besluit om de werknemersbijdrage in de pensioenpremie stapsgewijze in overeenstemming met de regeling te brengen.
       (…)
      Tenslotte wijzen wij op het navolgende. In de onderhandelingen met de Ondernemingsraad over de arbeidsvoorwaarden speelt de vorenstaande kwestie wel indirect een rol. Weliswaar vormt de ingehouden werknemersbijdrage en het bedrijfstakpensioen zelf geen arbeidvoorwaarde, de pensioenpremies vormen wel een kostenfactor. Indien Multiserv Holland gedwongen is de regeling van vóór 1 januari 2007 opnieuw in te voeren, heeft dat invloed op financiële ruimte. Hogere kosten betekenen een geringere loonruimte. Daarbij heeft Multiserv Holland reeds een pakket van primaire arbeidsvoorwaarden dat boven het gemiddelde in de markt ligt. Wij zullen daarom de juiste berekeningsmethode voor de pensioenpremie blijven hanteren en komen niet terug op ons eerder ingenomen standpunt. (…)”
      k.	Multiserv heeft Deloitte MKB Accountancy & Advies B.V. (hierna: Deloitte) opdracht verstekt om vast stellen of in de jaren 2000 tot en met 2006 de werknemersbijdrage in de pensioenen 2,2% van het pensioengevend loon is geweest. Het daarvan door Deloitte opgemaakte memorandum bevat onder meer het volgende:
      “(…)
      De grondslag die cliënte toepast is niet de pensioengrondslag volgens de pensioenregeling, maar het pensioengevend salaris.
      Pensioengevend salaris = (het vast overeengekomen loon + omstandigheden toeslag) x 1,08 (factor betreft opslag 8% voor vakantiegeld). (…)
      Volgens de regeling is pensioengrondslag = pensioengevend loon minus franchise.
      Cliënte past ook geen maximum pensioengevend salaris toe, zoals de regeling voorschrijft. Als de feitelijk ingehouden premies als percentage zouden worden afgezet tegen de afdracht (waarop wel een franchise en een maximum van toepassing zijn), ontstaat het beeld dat voor de werknemers verschillende inhoudingspercentages gelden. (…)
      Dat in de jaren 2003 e.v. nog nauwelijks afwijkingen voorkomen wordt veroorzaakt door het feit dat de pensioenpremies in de Metalectro van 2003 substantieel zijn verhoogd. Hierdoor kan het nog slechts bij hoge uitzondering voorkomen dat 2,2% van het pensioengevend salaris hoger uitkomt dan 40% van de pensioenafdracht.
      (…)”
      l.	In een accountantsverklaring van 13 maart 2008 heeft Deloitte het volgende opgenomen:
      “(…)
      Naar ons oordeel is over de jaren 2000 tot en met 2006 door Multiserv Holland B.V. bij haar werknemers 2,2% pensioenpremie ingehouden over het pensioengevend salaris, zijnde het vast overeengekomen loon vermeerderd met de omstandigheden toeslag en  vermeerderd met de vakantietoeslag van 8%. (…)”
      m.	Multiserv heeft altijd de volledige pensioenpremie afgedragen aan het pensioenfonds. Er zijn geen premieachterstanden bij het pensioenfonds.
    
    
    In conventie
    
    De vordering
    
    
      Eisers vorderen, na wijziging van hun eis, dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	voor recht zal verklaren dat Multiserv toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen jegens eisers doordat zij vanaf 1 januari 2007 een hogere werknemersbijdrage in de pensioenpremie op het loon van eisers is gaan inhouden;
      b.	voor recht zal verklaren dat bovengenoemde eenzijdige wijziging in de verdeling van de pensioenpremie niet rechtsgeldig en derhalve jegens eisers onrechtmatig is;
      c.	Multiserv zal veroordelen tot het maken van herberekeningen van het aan eisers vanaf 1 januari 2007 toekomende loon, met toepassing van de vóór 1 januari 2007 gehanteerde premieverdeling van 60% voor de werkgever en 40% voor de werknemers, waarbij de werknemerspremie wordt gemaximeerd op 2,2% van het pensioengevend salaris;
      d.	Multiserv zal veroordelen tot betaling aan eisers van het per saldo te weinig betaalde (netto)loon, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en de wettelijke rente ex artikel 6:199 BW over het te weinig betaalde loon vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      e.	Multiserv zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      Eisers hebben het volgende -samengevat- aan hun vordering ten grond¬slag gelegd:
      Bij de basispensioenregeling gold tot 1 januari 2007 de premieverdeling van 60% voor Multi-serv en 40% voor de werknemers, waarbij de werknemerspremie werd gemaximeerd op 2,2% van het pensioengevend salaris.
      Pensioen is uiteraard een arbeidsvoorwaarde. Dat Multiserv deze arbeidsvoorwaarde wellicht enkel aan haar werknemers heeft toegekend, omdat zij daartoe verplicht was, doet daaraan niets af.
      De verdeling van de pensioenpremie is onderdeel gaan uitmaken van de individuele arbeids-overeenkomsten. 
      Tussen partijen is geen bevoegdheid tot eenzijdige wijziging of wijzigingsbeding overeenge-komen. 
      Artikel 19 Pensioenwet en artikel 7:613 BW zijn daarom niet van toepassing.
      Multiserv is vanaf 1 januari 2007 een hogere werknemersbijdrage pensioenpremie op het loon van eisers gaan inhouden. 
      De door Multiserv per 1 januari 2007 eenzijdig doorgevoerde wijziging van de premieverde-ling dient primair te worden getoetst aan artikel 6:248 lid 2 BW. Multiserv is alleen gerech-tigd de premieverdeling te wijzigen, wanneer voortzetting van de oude premieverdeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. 
      De stelling van Multiserv dat zij in het verleden bij het vaststellen van de pensioenpremie-verdeling een fout heeft gemaakt, is bezijden de waarheid. Voorts heeft Multiserv geen, dan wel onvoldoende argumenten aangevoerd die de door haar doorgevoerde eenzijdige wijzi-ging van die verdeling rechtvaardigen.
      Uit de door eisers overgelegde overzichten blijkt een duidelijke systematiek: Multiserv hanteerde een premieverdeling van 60/40%, tot het moment waarop een werknemer het maximum van 2,2% van het pensioengevend loon bereikte. Dit kan niet het gevolg zijn van een fout. Het kan niet anders zijn dan dat Multiserv bewust heeft gehandeld. Het feit dat Multiserv de regeling aldus bewust, conform haar wil, heeft toegepast en dat gedurende zeer vele jaren heeft gedaan, maakt dat er sprake is van een tussen partijen (stilzwijgend) overeengekomen regeling, dan wel in elk geval van een inmiddels door de werknemers van Multiserv verkregen recht (artikel 3:35 BW).
    
    
    Het verweer
    
    
      Multiserv betwist de vordering en voert daartoe -samengevat- het volgende aan: 
      Foutieve berekening
      Multiserv heeft tot 1 januari 2007 de door de werknemers aan haar verschuldigde bijdrage in de pensioenpremie op foutieve wijze bepaald. De premie voor het pensioen bedraagt 22% van de pensioengrondslag. Deze grondslag is het verschil tussen het pensioengevend  salaris en de AOW-franchise. Door Multiserv werd evenwel 2,2% van het pensioengevend salaris op het salaris van de werknemers ingehouden. Deze 2,2% is echter het percentage waarmee voor elk jaar deelnemerschap het ouderdomspensioen wordt opgebouwd, zoals vermeld in Hoofdstuk II artikel 2.2 van het pensioenreglement.
      Multiserv heeft, nadat zij de fout had ontdekt, besloten om, gebruikmakend van het haar op grond van het pensioenreglement toekomende recht, met ingang van 1 januari 2007 de juiste grondslag voor de berekening te hanteren en de op die grondslag berekende bijdrage in de premies in maandelijkse termijnen op het salaris te gaan inhouden.
      Werknemers met een lager salaris betalen een tot meer dan twee maal hogere bijdrage in de totaal voor hen verschuldigde premie dan werknemers met een hoger salaris. Het effect van de gemaakte fout is dat naarmate de pensioenpremies stijgen, een steeds groter deel van de totale premie door Multiserv moet worden gedragen, waarvan juist de hogere inkomens het meest profiteren. Dit kan nooit de bedoeling zijn geweest en Multiserv moet deze fout kunnen herstellen.
      Omdat de aldus juist berekende eigen bijdrage van de werknemers hoger is dan de voor 
      1 januari 2007 ingehouden premiebedragen, heeft Multiserv besloten de verhoging niet ineens maar in drie jaarlijkse stappen te verhogen. Voorts heeft Multiserv besloten om af te zien van verhaal van in het verleden te weinig ingehouden premies.
      Multiserv beroept zich op het door Deloitte verrichte onderzoek en het daarvan vervaardigde memorandum.
      De verdeling van de premiebijdrage voor het pensioen is nimmer een arbeidsvoorwaarde geweest. De verschuldigdheid van de premie vloeit voort uit een verplichte deelname van de werknemers aan het pensioenfonds. Als zodanig is het pensioen geen door Multiserv aangeboden arbeidsvoorwaarde. Multiserv heeft nimmer een andere bedoeling gehad dan de regeling uit te voeren.
      Er is de facto geen vaste premieverdeling toegepast. Uit het memorandum van Deloitte blijkt dat de premieverdeling varieerde naar gelang de hoogte van het loon en van de premie.
      Multiserv beroept zich mede op de accountantsverklaring van Deloitte van 13 maart 2008.
      (Eenzijdige) wijziging van de arbeidvoorwaarden
      Het uit het pensioenreglement voortvloeiende recht van Multiserv tot verhaal van maximaal 50% van de totale pensioenpremie op de werknemer is geen deel van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden. Het recht betreft een buiten de overeenkomst tussen partijen staande, via de werking van de Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfondsen 2000, van kracht geworden bevoegdheid, vergelijkbaar met het recht van de werkgever om bijvoorbeeld het werknemersdeel van de premies werknemersverzekeringen in te houden op het loon van de werknemer.
      Er is ook geen vaste verdeling per individuele werknemer nu deze van jaar tot jaar verschilt al naar gelang de hoogte van de premie.
      Dat geen sprake is van een individuele arbeidsvoorwaarde of van een eenzijdige wijziging springt in het oog vanwege de volgende veranderingen die de pensioenregeling in de loop der tijd heeft ondergaan:
      - het fonds is overgegaan van een eindloonregeling naar een middelloonregeling per 2003,
      - het tijdelijk ouderdomspensioen (TOP) is vervallen voor werknemers die op 31 december 2004 jonger dan 55 jaar zijn,
      - het premiepercentage van de pensioengrondslag varieert,
      - vanaf 1 januari 2006 is voor de TOP het overbruggingspensioen in de plaats gekomen,
      - de pensioenregeling is laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2007,
      - vanaf 2007 betaalt de werkgever de volledige premie van de TOP, waar tegenover de werknemers 50% van de pensioenpremie betalen.
      Zouden de voorwaarden van de pensioenregeling, zoals die golden ten tijde van de indiensttreding, onderdeel van de individuele arbeidsvoorwaarden zijn gaan uitmaken, dan zou geen enkele werkgever zonder instemming van iedere individuele werknemer deze aanpassingen kunnen doorvoeren.
    
    
    In reconventie:
    
    De vordering
    
    
      Multiserv vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      de tussen Multiserv enerzijds en elk van de eisers anderzijds bestaande arbeidovereenkomst zal wijzigen aldus dat Multiserv met ingang van 1 januari 2007 gerechtigd is 30% van de totaal voor elk van eisers verschuldigde pensioenpremie op het aan de betreffende eiser toekomende salaris in te houden, met ingang van 1 januari 2008 40%, met ingang van 1 januari 2009 50% en zo vervolgens, al naar gelang de premie en het werknemersdeel daarvan door het bestuur van de stichting bedrijfspensioenfonds Metalektro overeenkomstig het op enig moment van kracht zijnde pensioenreglement en met ingang van zodanige data als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
    
    
    
      subsidiair:
      voor recht zal verklaren dat Multiserv door met ingang van 1 januari 2007 30% van het totaal per deelnemer aan het pensioenfonds verschuldigde premie in te houden, per 1 januari 2008 40% en per 1 januari 2009 50%, de werknemers een redelijk voorstel heeft gedaan, waarop de werknemers dienen in te gaan, althans akkoord dienen te gaan met zodanige percentages en per zodanige data als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
    
    
    
      meer subsidiair:
      voor recht zal verklaren dat Multiserv gerechtigd is om bovenop de tot 1 januari 2007 gehanteerde premieverdeling 10% van de totale voor ieder van eisers verschuldigde pensioenpremie op het aan de desbetreffende eiser toekomende salaris in te houden;
      een en ander met veroordeling van eisers in de proceskosten.
    
    
    
      Multiserv heeft haar verweer in conventie aan haar vordering ten grond¬slag gelegd. Samenvat-tend heeft Multiserv in reconventie het volgende gesteld:
      De gehanteerde foutieve grondslag voor de berekening van het aandeel van de werknemers in de pensioenpremie leidt tot de volgende bizarre en dus onvoorziene omstandigheden:
      -	de premieverdeling verschilt per werknemer, afhankelijk van het inkomen;
      -	juist de hogere inkomens hebben het meeste voordeel van de fout en betalen wel een tot de helft geringer aandeel in de totale premie dan werknemers met een lager inkomen;
      -	de premieverdeling verschilt per werknemer van jaar tot jaar, afhankelijk van de door het pensioenfonds vastgestelde premie;
      -	de stijging van de pensioenpremie is een externe factor; zij wordt door het bestuur van het pensioenfonds vastgesteld;
      -	bij de gehanteerde foutieve berekeningswijze komt voorbij een zeker premieniveau vrijwel de gehele verhoging op Multiserv neer, waardoor de pensioenlasten onevenredig zijn gestegen.
    
    
    Het verweer
    
    Eisers hebben de vordering gemotiveerd betwist. Op het verweer zal, voor zover relevant, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In conventie en in reconventie
    
    1.	De over en weer ingestelde vorderingen betreffen de vraag of Multiserv gerechtigd is tot eenzijdige wijziging van de verdeling van de pensioenpremie. Daarom lenen de vorderingen zich voor een gezamenlijk bespreking. Hoewel Multiserv haar reconventionele vordering blijkens de kop van haar conclusie van eis “voorwaardelijk” heeft ingesteld, heeft de kantonrechter in dat stuk noch in de conclusie van repliek in reconventie een voorwaarde kunnen lezen waaronder deze vordering zou zijn ingesteld. De kantonrechter moet er daarom vanuit gaan dat de reconventionele vordering onvoorwaardelijk is ingesteld. 
    
    2.	De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of de onderhavige verdeling van de premies van de pensioenvoorziening een arbeidsvoorwaarde is, zoals door eisers wordt gesteld en door Multiserv wordt bestreden.
    
    3.	De kantonrechter is met eisers van oordeel dat de pensioenvoorziening zelf wel moet worden beschouwd als arbeidsvoorwaarde. De wijze van berekening van de bij eisers in te houden premie kan echter niet als arbeidsvoorwaarde worden beschouwd. De verschuldigdheid van de premie en ook de omvang daarvan vloeien immers voort uit de verplichte deelname aan het bedrijfspensioenfonds. Multiserv heeft op de omvang van de verschuldigde premie geen invloed en heeft daarover met haar werknemers geen afspraken gemaakt. Onvoldoende gebleken is dat de verdeling van de premie een onderdeel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten. Voorts bepaalt het pensioenreglement de wijze waarop de totale premie moet worden vastgesteld en dat de werkgever daarvan 50% op de werknemers kan verhalen.
    
    4.	Voor zover eisers aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde die niet kan worden gewijzigd, kan die grondslag daarom op grond van het vorenstaande niet tot toewijzing van de vordering leiden. Ook de primaire en subsidiaire vorderingen van Multiserv kunnen niet worden toegewezen, omdat deze vorderingen, blijkens hun bewoordingen, ook uitgaan van een arbeidsvoorwaarde die door de kantonrechter zou kunnen/moeten worden gewijzigd. 
    
    5.	Alvorens op de overige stellingen van eisers in te gaan, zal de kantonrechter eerst oordelen over de vraag of hier, zoals door Multiserv is aangevoerd, sprake is van het herstel van een in het verleden bij de berekening van de in te houden premies gemaakte fout die zij thans wenst te herstellen.
    
    6.	Multiserv beroept zich voor haar stelling op het door Deloitte verrichte onderzoek en het daarvan uitgebrachte rapport.
    
    
      7.	Eisers hebben met betrekking tot dat onderzoek en rapport het volgende aangevoerd:  
      A.	het onderzoek van Deloitte geeft een vertekend beeld, omdat een relatief korte periode is onderzocht;
      B.	er blijkt sprake te zijn geweest van een doordachte systematiek die niet het gevolg kan zijn van een fout;
      C.	het is uitgesloten dat de opvolgende financiële managers van Multiserv geen kennis hadden van die systematiek en ook niet wisten hoe de werknemersbijdragen werden vastgesteld;
      D.	het is volstrekt onaannemelijk dat de interne accountants een fout als door Multiserv gesteld vele jaren niet zouden hebben opgemerkt;
      E.	Multiserv heeft haar stelling dat zij een fout heeft gemaakt niet aangetoond.
    
    
    8.	De kantonrechter verwerpt het onder 7.A., vermelde betoog van eisers. Het enkele feit dat niet alle jaren bij het onderzoek zijn/konden worden betrokken, doet er niet aan af dat voor de wel onderzochte jaren de foutieve wijze van berekening is geconstateerd. Voorts is gesteld noch gebleken dat in de jaren vóór de onderzochte jaren de berekening wel op de juiste wijze is geschied. Een en ander geldt temeer nu Multiserv niet is overgegaan tot het alsnog inhouden van premiebedragen uit voorgaande jaren.
    
    9.	De onder 7.B., 7.C. en 7.D. vermelde omstandigheden zullen worden betrokken bij de beoordeling van de op de artikelen 6:248 lid 2 BW en 3:35 BW gebaseerde grondslagen van de vordering van eisers, waarop hierna zal worden ingegaan.
    
    10.	De kantonrechter is van oordeel dat het rapport van Deloitte duidelijk is in de conclusie dat in het verleden een foutieve berekening is toegepast. Daarmee heeft Multiserv naar het oordeel van de kantonrechter de juistheid van haar verweer aangetoond.
    
    
      11.	Nu naar het oordeel van de kantonrechter op basis van de conclusie van het rapport van Deloitte sprake is van een in het verleden onjuist gehanteerde berekeningswijze, moet het voor Multiserv mogelijk zijn om die fout te herstellen, tenzij daarover op grond van het bepaalde bij artikel 6:248 BW of artikel 3:35 BW anders zou moeten worden geoordeeld. De kantonrechter zal daarom thans ingaan op die twee resterende grondslagen van de vordering van eisers.
      12.	Het enkele feit dat de foutieve wijze van berekening jarenlang is toegepast, brengt niet met zich dat eisers erop mochten vertrouwen dat de wil van Multiserv erop was gericht de in te houden premies op foutieve wijze te berekenen. Dat de personen die bij Multiserv verantwoordelijk zijn voor het inhouden van de premies zelf niet eerder de fout hebben ontdekt, vormt naar het oordeel van de kantonrechter geen gedraging in de zin van artikel 3:35 BW. De kantonrechter verwerpt daarom deze stelling van eisers.
    
    
    13.	Vervolgens moet beoordeeld worden of het bepaalde bij artikel 6:248 BW aan herstel van de gemaakte fout in de weg staat. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet het geval. Het gaat hier immers om het herstel van een in het verleden gemaakte fout. Het zou daarom naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om Multiserv voor de toekomst te houden aan die foutieve berekeningswijze. Dat geldt temeer nu eisers juist door die verkeerde berekening in het verleden voordeel hebben genoten.  
    
    14.	Het vorenstaande brengt met zich dat geen der grondslagen van de vordering van eisers tot toewijzing daarvan kan leiden. De vordering van eisers zal daarom moeten worden afgewezen.
    
    15.	Eveneens volgt uit het vorenstaande dat de meer subsidiaire vordering van Multiserv voor toewijzing gereed ligt.
    
    16.	Eisers zullen, als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen de beide vorderingen, zullen de proceskosten in reconventie aan de zijde van Multiserv worden begroot op nihil.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    In conventie:
    
    Wijst de vordering af.
    
    Veroordeelt eisers in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Multiserv begroot op €1.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    In reconventie:
    
    Verklaart voor recht dat Multiserv gerechtigd is om bovenop de tot 1 januari 2007 gehanteerde premieverdeling 10% van de totale voor ieder van eisers verschuldigde pensioenpremie op het aan de desbetreffende eiser toekomende salaris in te houden.
    
    Veroordeelt eisers in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Multiserv begroot op nihil.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voor¬raad.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.