ECLI:NL:RBMNE:2019:4398, Rechtbank Midden-Nederland, 17-09-2019, 7909302 / MV EXPL  19-110
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Architect toerekenbaar tekort geschoten.
        Tussen partijen is op 27 november 2017 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Deze overeenkomst wordt beheerst door de Algemene Voorwaarden DNR2011 en door hetgeen is bepaald in de artikelen 7:400 e.v. BW. Naast de begeleiding van het proces in [naam locatie] te [woonplaats] had de opdracht van eiser betrekking op het ontwerpen van een woning en de aanbesteding hiervan. Het is architect, als professional, te verwijten dat hij eiser heeft meegenomen in de voortgang van het traject zonder, ondanks herhaalde vragen daartoe, voldoende oog te hebben voor de maximale financiële mogelijkheden van eiser. [gedaagde] had tot taak binnen het door eiser aangegeven budget te blijven. Toewijzing van de schade bestaande uit een deel van het betaalde honorarium, legeskosten en kosten constructeur.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer 7909302 / MV EXPL  19-110 van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,2.	[eiser sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,eisers, 
    hierna gezamenlijk te noemen: [eiseres sub 1] ,verschenen in persoon,
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
      
      
        h.o.d.n. [handelsnaam],wonende te [woonplaats] ,gedaagde, 
      hierna te noemen: [gedaagde] ,gemachtigde mr. E.J.H. van Lith.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 juli 2019, met producties en nagekomen producties
        
        
          de producties van de zijde van [gedaagde]
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Op 27 november 2017 is [eiseres sub 1] een samenwerking aangegaan met [gedaagde] , om een huis te ontwerpen en het gehele bouwproces te begeleiden voor een nieuw te bouwen woning in [woonplaats] - [naam locatie] . [eiseres sub 1] ontving op die dag een opdrachtbevestiging van [gedaagde] , met een prognose voor het bouwproject van € 424.946,05, waarvan een bedrag van € 272.250,00 aan bouwkundige kosten. Verder schrijft [gedaagde] in de opdrachtbevestiging:
        
          “Bij deze ontvangen jullie een globale planning, gang van zaken, kostenraming en offerte betreffende het ontwerp en de bouw van jullie woning op een kavel te [naam locatie] , [woonplaats] .
        
        
          Wij bieden een 95% opdracht (alle fases, behalve het bestek); Voor het uitvoeren van de werkzaamheden offreren wij een afgerond honorarium van € 23.500- excl. BTW 
        
        
          […]
        
        
          Het door jullie aangegeven bouwbudget is scherp maar haalbaar voor jullie woonwensen. We zullen een eenvoudig maar sterk ontwerp maken en slim moeten omgaan met de afwerkingen.” 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres sub 1] bevestigt op 30 november dat zij akkoord is met de offerte van [gedaagde] en de algemene voorwaarden.
      
    
    
      2.3.
      
        Bij e-mail van 29 december 2017 reageert [eiseres sub 1] op het toegezonden ontwerp:
        
          “[..]
        
        
          Verder hebben jullie met het ontwerp volledig begrepen wat we mooi vinden en het zou geweldig zijn als dit zou kunnen binnen ons bouwbudget, maar wij hebben hier toch wel hele grote bedenkingen bij. Zoals [voornaam van gedaagde] al aangaf in de offerte, is ons budget strak, maar moet het (met een redelijk eenvoudig ontwerp) wel mogelijk zijn. Met alle extra meters gevel (glas) en een zitkuil, zijn wij bang dat dit niet de eenvoud is die past binnen ons budget en dat we straks vooral op de afwerking moeten gaan bezuinigen. Dat willen we echt voorkomen. 
        
        
          [..].
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres sub 1] heeft op 28 maart 2018 een anterieure overeenkomst gesloten met de gemeente [.] tot aankoop van een kavel [naam locatie] .
      
    
    
      2.5.
      
        Met een e-mailbericht van 4 mei 2018 heeft [eiseres sub 1] , onder meer, het volgende geschreven aan [gedaagde] :
        
          “[…]
        
        
          Tot slot hadden wij nog een vraag over de (kosten van) de constructeur. Wij hebben vanaf het eerste ontwerp onze twijfels geuit over de haalbaarheid hiervan met ons budget. Hierop heb je toen aangegeven dat als dit niet zou lukken ‘jullie het ontwerp aan moesten passen’. En natuurlijk dat jullie denken dat het wel lukt.. Dat laatste hopen wij ook van harte, maar wat als dat niet het geval is en we echt grote wijzigingen moeten doorvoeren? Zoals bv geen zitkuil. Heeft dat dan ook geen invloed op het werk van de constructeur? Moet hij dan niet veel over doen, of valt dat mee?
        
        
          	[…]”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 7 september 2018 heeft [bedrijfsnaam 1] een offerte verstrekt voor een totaalbedrag van € 519.090,00.
      
    
    
      2.7.
      Op 27 september 2018 is en omgevingsvergunning aangevraagd bij de gemeente [.] , afdeling Vergunningen, Toezicht & Handhaving.
      
    
    
      2.8.
      Op 28 september 2018 heeft [bedrijfsnaam 2] een voorlopige offerte verstrekt voor een bedrag van totaal € 487.000,00.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres sub 1] reageert per mail van 4 oktober 2018 op bovengenoemde offerte:
      
      
      
      
        
          “[..]
        
        
          Met € 487.000,- is ook deze zo’n 2,5 ton boven budget. Voor ons is de specificatie lastig in te schatten, maar de kans dat er binnenkort een offerte komt die 2,5 ton lager ligt, lijkt ons toch wel buiengewoon klein.
        
        
          Vanaf het eerste moment hebben we onze zorgen al geuit over de haalbaarheid van dit ontwerp.
        
        
          [..]
        
        
          Daarnaast hebben we gisteren een reactie van de gemeente gekregen dat er door jullie bouwkosten van 295K zijn opgegeven en we daardoor de Bibob formulieren moeten invullen en indienen 
        
        
          [..]
        
        
          Met een offerte van € 487.000,- hoeven we niet aan te komen bij de bank.
        
        
          [..]
        
        
          We horen graag zsm waarom er niet gewacht is op ons akkoord op de stukken, waarom we niet op de hoogte zijn gesteld van de indiening, hoe het kan dat je aangeeft dat er geen enkel risico is bij het nu al indienen, terwijl de legesverordening en de gemeente het tegenovergestelde aangeven en hoe we verder moeten/kunnen met het hele project nu de offertes ongeveer 100% boven budget liggen.
        
        
          [..]”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        
          [gedaagde] laat aan [eiseres sub 1] bij e-mail van 8 oktober 2018 het volgende weten:
        
          “[..] 
        
        
          	Over de bedragen; we hebben nav de prijs van [bedrijfsnaam 2] een bericht verstuurd met een belangrijke constructieve wijzigingsoptie. We wachten even om te horen of dat inderdaad scheel. Nu ik zelf weer wat meer tijd heb, kan ik me ook met de begrotingen gaan  bemoeien. We hebben nogmaals naar het ontwerp gekeken en even voor de duidelijkheid; het ligt niet aan het ontwerp dat er heir budgetoverschrijdingen lijken te ontstaan. Dat is de markt. Die is onder aannemers en onderaannemers zo overspannen dat door schaarste (veel bedrijven zijn de afgelopen jaren omgevallen) en lange levertijden de prijs sterk wordt opgedreven. Ik heb collega’s die klagen over soms een verdrievoudiging van de offertes tov het normale budget.
        
        
          Dit is een structureel probleem waar we nog geen goed antwoord op hebben, maar ik heb meer klanten met hetzelfde probleem, dus ik zal iets moeten verzinnen. Belangrijke truc zal zijn om alleen het absoluut noodzakelijke werk door een aannemer te laten doen, om vervolgens de afbouw door eigen ingehuurd personeel te laten uitvoeren.
        
        
          [..]”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Meerdere aanvragen van offertes van aannemingsbedrijven zijn vervolgens uitgezet.
      
    
    
      2.12.
      
        [bedrijfsnaam 3] heeft op 6 maart 2019 een offerte verstrekt voor een bedrag van € 342.123,81 (bouwkosten).
      
    
    
      2.13.
      
        
          [gedaagde] heeft als bijlage bij een e-mail van 8 maart 2019 het volgende geschreven aan [eiseres sub 1] :
        
          “De constructeur zit met wijzigingskosten. Zie bijlage.
        
        
          Ik heb het af kunnen maken op maximaal 4 uur (€460,- incl. BTW)
        
        
          In de bijlage het actuele budgetoverzicht (542k).
        
        
          Als ik een bezuiniggingsslag doe met de aannemer (kozijnen) verwacht ik in totaal hooguit op 525k uit te kunnen komen.
        
        
          Dat is nog een gat van 50k.
        
        
          Kunnen we hier binnenkort een overleg over inplannen?
        
        
          []”
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        Bij e-mail van 11 maart 2019 deelt [eiseres sub 1] het volgende aan [gedaagde] mede:
        
          “[..]
        
        
          Je begroting vinden we nog wel erg optimistisch. Een post onvoorzien van 0,- bijvoorbeeld, terwijl er nog 11 stelposten zijn, waarvan 2 binnen de aanneemofferte (staal + fundering) Van een paar posten weten we al zeker dat ze hoger uitvallen en bij de rest is het altijd een reëel risico. Vooral in deze markt.
        
        
          In de bijlage de begroting retour met wat opmerkingen van ons. Het lijkt me zeker goed om op korte termijn te overleggen, al vraag ik me wel af hoe we dit verschil ooit gaan overbruggen en waar we het over kunnen hebben. Eigenlijk was het budget 425k, maar die 475k is echt de absolute max. Er zit geen enkele rek meer in. Dat is ook een van de redenen dat we nooit het risico zouden kunnen nemen met 11 stelposten en een post onvoorzien van € 0,-. Met een bescheiden budget onvoorzien van 5% van de aanneemsom en bijstelling van wat andere posten, komen wij op een verschil van 92k. Wat je precies wilt met die kozijnen kan, dat weet ik niet, maar als daar inderdaad 17k oplevert, dan is het nog 75k. Of het nu 50k wordt of 75k, beide zijn er niet.
        
        
          [..]”
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        In een e-mailbericht van 29 april 2019 schrijft [eiseres sub 1] , onder meer, het volgende aan [gedaagde] :
        
          “[…]
        
        
          Verder willen we toch even onze zorgen over het verdere proces met je delen, want de tijd begint nu wel heel erg te dringen. 
        
      
      
      
        
          Uit de mail van [A] leiden wij af dat de gemeente uiterlijk 16 mei de vergunning moet verlenen. Dat houdt in dat we uiterlijk 26 juli de grondoverdracht bij de notaris hebben. De hypotheek moet dan dus verleend zijn en het bedrag moet bij de notaris op de derdenrekening staan.
        
        
          […]
        
        
          
            [bedrijfsnaam 4] komt als het goed is volgende week met een offerte. Als dat niet passend is, dan zijn er nog 4 weken over om op de een of andere manier tot een getekende aanneemovereenkomst te komen. We weten dat je steeds benadrukt dat het allemaal goed komt, dat het ontwerp niet hoeft te worden aangepast en dat het gaat lukken voor het budget, maar het lukt nu al een jaar niet en met een boetebeding van € 100,000,- beginnen de risico’s voor ons echt groot te worden.
        
        
          [..]
        
        
          Kortom, we moeten uiterlijk 3 juni a.s. een getekende aanneemovereenkomst hebben. […]” 
        
      
      
    
    
      2.16.
      Op 23 mei 2019 heeft [bedrijfsnaam 4] een casco woning geoffreerd op basis van richtprijzen voor een bedrag van € 267.295,00 (exclusief loodgieters-, verwarmings-, stucadoors-, tegel-, en schilderwerkzaamheden en elektrische installatie).
      
    
    
      2.17.
      
        
          [eiseres sub 1] heeft daarop bij e-mail van 23 mei 2019 gereageerd:
        
          “Dank voor het doorsturen van de offerte. Dat [bedrijfsnaam 4] net zo hoog uitkomt als [bedrijfsnaam 3] is wel een flinke tegenvaller.
        
        
          [..]
        
        
          Wat is nu het plan? Op 29 april heb ik al laten weten dat gewoon afwachten te riskant werd en dat we ons grote zorgen maken. We zijn nu weer bijna 4 weken verder, waarbij er toch gewoon is afgewacht. De gevolgen zijn voor ons nu echt heel groot. We hebben na volgende week zes weken financieringsvoorbehoud. Doen we daar een beroep op, dan stopt alles. We hebben dan geen kavel, maar wel een schadepost van bijna € 50.000,- Doen we er geen beroep op en lukt het ons niet om binnen een maand de kavel te passeren, dan zijn we een direct opeisbare boete van € 100.000,- verschuldigd.
        
        
          [..]
        
        
          Nog wat gesteggel met [bedrijfsnaam 4] over gevelbekleding en de houtconstructie, gaat het probleem niet oplossen binnen anderhalve week. We willen er heel graag met je uitkomen en het plan realiseren, maar de risico’s worden ons nu echt te groot. Met veel tegenzin berichten we je dan ook dat als we niet alsnog binnen 14 dagen na heden een passende offerte hebben, we simpelweg geen andere keus meer hebben dan de opdracht met [handelsnaam] te ontbinden en de schade die we daardoor hebben geleden en nog lijden, op [handelsnaam] te verhalen
        
        
          [..]”
        
      
      
    
    
      2.18.
      Op 27 mei 2019 heeft [eiseres sub 1] met de gemeente [.] een (definitieve) koopovereenkomst gesloten voor de kavel [naam locatie] .
      
    
    
      2.19.
      
        Op 24 juni 2019 heeft [eiseres sub 1] , onder meer, het volgende geschreven aan [gedaagde] :
        
          “[…] Donderdag 13 juni hebben we uitvoerig met elkaar gesproken over de huidige situatie. […]
        
      
      
      
        
          Uiteindelijk gaf je aan dat als wij die € 40.000,- niet wilden bijleggen, dat je dan niets meer voor ons kunt doen. We hebben meerdere keren aangegeven dat het geen kwestie is van willen. Eigenlijk was het budget € 425.000,-. Daar zaten we volgens jouw begroting van 14 juni € 90.000,- boven en een reële begroting geeft een overschrijding van € 130.000,-.
        
        
          Je wist al dat die € 50.000,- die we eerder hebben toegevoegd, het uiterste was.”
        
        
          [..]
        
        
          Donderdag hebben we geklaagd over de slechte communicatie en dat je niet vooraf overlegt wat je nu precies van plan bent. Aan het einde van het gesprek concludeerde je zelf (en deze conclusie delen wij) dat je niets meer voor os kon doen, behalve VTH bellen. Daarnaast wilde je ons helpen door je facturen een andere omschrijving geven dan waar ze voor waren. Iets anders kon je ook niet bedenken. Vervolgens ga je gewoon door met gesprekken met [bedrijfsnaam 4] . Waarom doe je dit zonder overleg?
        
        
          [..]”
        
      
      
    
    
      2.20.
      Met een brief van 2 juli 2019 heeft [eiseres sub 1] de overeenkomst met [gedaagde] ontbonden en hem aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres sub 1] geleden of nog te lijden schade. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres sub 1] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de volgende bedragen: € 4.884,62 aan leges, € 3.726,80 aan kosten voor de constructeur en € 16.349,49 aan honorarium, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, met een veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      Aan de vorderingen heeft [eiseres sub 1] het navolgende ten grondslag gelegd. 
      
    
    
      3.3.
      Tussen partijen is op 27 november 2017 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Deze overeenkomst wordt beheerst door de Algemene Voorwaarden DNR2011 (hierna ook te noemen: de AV) en door hetgeen is bepaald in de artikelen 7:400 e.v. BW. Naast de begeleiding van het proces in [naam locatie] had de opdracht van [eiseres sub 1] betrekking op het ontwerpen van een woning en de aanbesteding hiervan. [eiseres sub 1] heeft [gedaagde] de opdracht gegeven om een woning te bouwen voor een totaalbudget van          € 425.000,- incl. BTW (bouwkosten € 270.000,-). In de opdrachtbevestiging gaf [gedaagde] aan dat het door [eiseres sub 1] aangegeven budget haalbaar was om hun woonwensen te realiseren. Dit is [gedaagde] vol blijven houden, ondanks de bedenkingen die [eiseres sub 1] hierover richting hem heeft geuit. 
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres sub 1] is van mening dat [gedaagde] tekort is geschoten in meerdere verplichtingen die als opdrachtnemer op hem rusten. De opdrachnemer moet bij zijn werkzaamheden immers de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (artikel 7:401 BW). [gedaagde] heeft echter gedurende de hele opdracht niet goed begroot en heeft [eiseres sub 1] , de opdrachtgevers, die particulier en ondeskundig zijn, niet behoed voor hoge en onnodige kosten. Terwijl [eiseres sub 1] haar twijffels uitte over de haalbaarheid en [gedaagde] op de risico’s van, onder meer, de legesverordening wees, heeft [gedaagde] er toch voor gekozen om 1,5 jaar lang met het project door te gaan en de vergunning aan te vragen. Door vervolgens [eiseres sub 1] niet duidelijk te maken wat het gewijzigde tijdsverloop zou zijn, niet te reageren op concrete vragen en door [eiseres sub 1] aangestipte fouten in de begrotingen en de inmiddels sterk toegenomen kosten niet correct te verwerken in de begroting, heeft [gedaagde] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. 
      
    
    
      3.5.
      Volgens [eiseres sub 1] had [gedaagde] , voorafgaand aan het accepteren van de opdracht, zich ervan moeten vergewissen of hij dit project in [naam locatie] wel kon begeleiden. Een project in een gebied dat geheel andere regelgeving kent, dan gebruikelijk. Direct na aanvang van de opdracht is [eiseres sub 1] gebleken dat [gedaagde] geen enkele kennis of kunde had van [naam locatie] en dit is in de loop van het proces ook niet verbeterd. [eiseres sub 1] heeft zelf uitgezocht, en aan [gedaagde] uitgelegd, hoe de procedures werken. Van begin af aan is, bijvoorbeeld, ten onrechte uitgegaan van 19% BTW, een grote fout, al in de eerste offerte. Vervolgens heeft [gedaagde] , hoewel er alle aanleiding bestond voor het opstellen en regelmatig bijstellen van een begroting, pas op 8 maart 2019 een eerste, echte begroting aangeleverd. Op [gedaagde] ruste (op grond van de AV en artikel 7:403 BW) de verplichting om [eiseres sub 1] te informeren over het verloop van de opdracht, maar [gedaagde] heeft nagelaten om [eiseres sub 1] te informeren en ook te waarschuwen voor wijzigingen en budgetoverschrijdingen. De opdracht was om een woning te ontwerpen die voor € 425.000,00 kon worden gebouwd. In de pogingen om de bijkomende kosten en de stijging van bouwkosten etc. te compenseren, heeft [eiseres sub 1] dit nog verhoogd met € 50.000,00. Dit mocht echter niet baten, aangezien de overschrijding na 1,5 jaar vele malen hoger was. Gedurende de opdracht zijn door [gedaagde] veel bepalingen uit de AV geschonden en ook uitgaande van het algemeen kader van artikel 7:401 BW kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] zich niet heeft gedragen zoals van een professionele architect verwacht mag worden. Er is dan ook sprake van een toerekenbare tekortkoming en schadeplichtigheid. 
      
    
    
      3.6.
      
        [eiseres sub 1] heeft [gedaagde] hiertoe per e-mail van 29 april 2019 ingebreke gesteld en een termijn gegeven tot 6 juni 2019 om deugdelijk na te komen. Dit leidde – ondanks een tweede ingebrekestelling – niet tot onmiddellijke actie bij [gedaagde] . Pas op 28 mei 2019 belde [gedaagde] met de medeling dat hij was begonnen met het aanpassen van het ontwerp, nota bene op exact die punten waar [eiseres sub 1] al meer dan een jaar haar bedenkingen over had geuit. Op 13 juni 2019 heeft [gedaagde] uiteindelijk aangegeven dat als [eiseres sub 1] het budget niet zou verhogen, [gedaagde] dan niets meer voor [eiseres sub 1] kon betekenen. Hiermee staat, volgens [eiseres sub 1] vast dat [gedaagde] niet aan de opdracht heeft voldaan en [eiseres sub 1] heeft de overeenkomst met een brief van 2 juli 2019 ontbonden. 
      
    
    
      3.7.
      Op grond van het bepaalde in artikel 6:277 lid 1 BW is [gedaagde] verplicht de schade, die het gevolg is van de ontbinding, te vergoeden. De schade die [eiseres sub 1] in ieder geval heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] behelst 75% van de leges die [eiseres sub 1] onnodig heeft betaald en tevens de kosten van de constructeur. Nu de overeenkomst is ontbonden, moet de betaling van het honorarium aan [gedaagde] worden afgewikkeld volgens hetgeen is bepaald in artikel 37 de AV. [eiseres sub 1] hoeft uitsluitend honorarium aan [gedaagde] te betalen voorzover diens werkzaamheden van nut zijn. Wanneer een ontwerp van een architect niet haalbaar is en opdrachtgevers hier ook niet op een andere wijze alsnog uitvoering aan kunnen geven, dan zijn de werkzaamheden van de architect niet van nut geweest. [eiseres sub 1] hoeft het honorarium van [gedaagde] dan ook niet te betalen.
      
    
    
      3.8.
      
        [eiseres sub 1] heeft een spoedeisend belang om de hiermee gemoeide bedragen in kort geding van [gedaagde] te vorderen, omdat zij op korte termijn de hypotheek rond moet krijgen, zodat zij nog tijdig de kavel kan afnemen van de gemeente [.] en een nieuwe constructeur kan inzetten.  
      
    
    
      3.9.
      
        [gedaagde] voert verweer. Kort samengevat komt het verweer erop neer dat [gedaagde] conform de algemene DNR voorwaarden in samenhang met artikel 7:401 BW heeft gehandeld zoals van een goed en zorgvuldig handelend/redelijk bekwaam vakgenoot in de geven omstandigheden mag worden verlangd. Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] is dan ook geen sprake. Voor zover al wel sprake is van een tekortkoming beroept [gedaagde] zich op overmacht (6:75 BW jo. artikel 28 DNR en/of eigen schuld (artikel 6:101 BW). Bovendien ontbreekt een ingebrekestelling, zodat [gedaagde] ook niet in verzuim is komen te verkeren. De ontbinding van de overeenkomst is ten onrechte ingeroepen.
      
    
    
      3.10.
      Hierop, en op hetgeen partijen nog hebben betoogd, zal in het hiernavolgende, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Spoedeisendheid en restitutierisico
    
    
      4.1.
      Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.2.
      De grondslag van de vordering van [eiseres sub 1] is de door haar gestelde toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] , als gevolg waarvan hij, volgens [eiseres sub 1] , schadeplichtig is. De door [eiseres sub 1] gevorderde geldbedragen zijn toewijsbaar indien de kantonrechter in deze procedure voorshands voldoende aannemelijk acht dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is gekomen jegens [eiseres sub 1] , en daarmee schadeplichtig is.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft het spoedeisend belang van [eiseres sub 1] betwist, onder meer door aan te voeren dat [eiseres sub 1] niet heeft onderbouwd dat zij op dit moment geen hypotheek zou kunnen verkrijgen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres sub 1] echter voldoende gesteld om in kort geding te worden ontvangen, nu zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij de gevorderde geldbedragen nodig heeft om een lening af te lossen en zodoende de hypotheek voor de door haar beoogde woning naar ander ontwerp (prefab) te kunnen regelen. Het restitutie risico acht de kantonrechter verwaarloosbaar nu [eiseres sub 1] beiden beschikken over inkomen. 
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] heeft betoogd dat het er in deze kwestie in de kern om gaat wat partijen – op basis van de tussen hen gesloten overeenkomst en onder de gegeven omstandigheden – over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens [gedaagde] heeft hij op geen moment, mondeling noch schriftelijk, aangegeven dat de plannen die [eiseres sub 1] had voor de te realiseren woning zonder meer mogelijk zouden zijn. Hij heeft naar eigen zeggen steeds een slag om de arm gehouden. Ook heeft [gedaagde] erop gewezen dat op hem slechts een inspanningsverplichting rustte en geen sprake was van een resultaatsverbintenis. Volgens [gedaagde] heeft [eiseres sub 1] zichzelf als kenner van het project in [naam locatie] opgeworpen en was [eiseres sub 1] verantwoordelijk voor het uitvoeren van diverse onderzoeken en aanvragen en viel dit nadrukkelijk buiten de opdracht. 
      
    
    
      4.5.
      Naar aanleiding van al hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en aangevoerd, komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat [gedaagde] niet in voldoende mate de zorg heeft betracht die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. De kantonrechter ziet wel dat [gedaagde] , zoals hij heeft aangevoerd, [eiseres sub 1] nooit enige garantie heeft gegeven dat de plannen zonder meer gerealiseerd zouden kunnen worden, maar op [gedaagde] rust in zijn relatie tot zijn opdrachtgevers wel een zorgplicht en ook een waarschuwingsplicht. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is [gedaagde] in dat opzicht tekortgeschoten. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om [eiseres sub 1] in niet mis te verstane bewoordingen en in een veel eerder stadium dan uiteindelijk is gebeurd, op de zich voordoende ontwikkelingen – zoals de prijsontwikkelingen in de markt – te wijzen, te waarschuwen, of op zijn minst betere en duidelijker voorbehouden te maken. Dat alles is niet gebeurd, althans daarvan is in het kader van dit kort geding onvoldoende gebleken. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [eiseres sub 1] verschillende keren richting [gedaagde] haar zorgen over de voortgang en het budget heeft geuit en ook over het op sommige momenten uitblijven van een reactie. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] niet altijd tijdig en adequaat gereageerd. Hierbij weegt ook mee dat het wellicht zo kan zijn dat [eiseres sub 1] zelf veel specifieke kennis van het project in [naam locatie] heeft geëtaleerd. Dat neemt echter niet weg dat [gedaagde] in dit kader en in de onderlinge verhoudingen tussen partijen als de deskundige moet worden beschouwd. 
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter overweegt daartoe nog het volgende. Vast is komen te staan dat het aanvangsbudget door [eiseres sub 1] is vastgesteld op € 270.000,- voor (uitsluitend) de bouwkosten. Door [eiseres sub 1] is regelmatig aangegeven dat het totale budget voor realisering van het project maximaal € 425.000,- bedroeg, inclusief voormelde bouwkosten. Nadat is gebleken dat dit (totale) budget, gelet op de eerste offertes van aannemers niet haalbaar bleek te zijn heeft [eiseres sub 1] in januari 2019 dit budget verhoogd naar totaal € 475.000,-- onder de uitdrukkelijke mededeling dat dit het maximaal haalbare was. Ondanks dat de haalbaarheid onzeker was, is (mede) op initiatief van [gedaagde] een omgevingsvergunning aangevraagd gebaseerd op een bouwkosten prognose van € 295.000,-, terwijl [gedaagde] inmiddels bekend was met de offertes van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] voor respectievelijk € 519.019,- en € 487.000,-, alleen voor de bouwkosten. Ver dus boven het aangegeven budget. Weliswaar hebben partijen in zekere mate in onderling overleg er vervolgens voor gekozen het ontwerp aan te passen en te bezien op welke posten kon worden bezuinigd, maar dat heeft niet gerealiseerd in een passende aanbieding van aannemers (laatstelijk € 342.123,81), zelfs niet bij een volledig casco te leveren woning in afwijking van de oorspronkelijke plannen. Het is [gedaagde] , als professional, te verwijten dat hij [eiseres sub 1] heeft meegenomen in de voortgang van het traject zonder, ondanks herhaalde vragen daartoe, voldoende oog te hebben voor de maximale financiële mogelijkheden van [eiseres sub 1] . [gedaagde] had tot taak binnen het door [eiseres sub 1] aangegeven budget te blijven. Het enkele feit dat van te voren vast stond dat het budget krap was doet niet af aan de verplichting van [gedaagde] om zorg te dragen voor een uitvoerbaar ontwerp binnen de door de opdrachtgever (herhaald) gestelde financiële grenzen. 
      
    
    
      4.7.
      Voor zover [gedaagde] zich er op heeft beroepen dat in de periode dat zijn ontwerp tot stand kwam en werd aanbesteed, er heftige marktbewegingen zijn geweest die een prijsopdrijvend effect hebben gehad, waarmee [gedaagde] geen rekening behoefde te houden, gaat dit overmachtsverweer niet op. In de bewuste periode deden zich al tekenen voor van overspanning van de markt, zodat [gedaagde] hetzij [eiseres sub 1] in voldoende mate had dienen voor te houden dat de effecten daarvan voor hem niet voorspel waren, ofwel een inschatting daarvan moeten maken en die in de begroting moeten verwerken. Gelet op de al in 2018 bekende grote verschillen tussen de begroting van [gedaagde] en de geoffreerde aanneemsommen, moet het ervoor worden gehouden dat de begroting deels op onjuiste aannames hebben berust, zodat de overschrijding daarvan ook aan [gedaagde] kan worden toegerekend. [gedaagde] kan ook niet worden gevolgd in zijn, onvoldoende onderbouwde, standpunt dat bij de toerekening sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres sub 1] op grond van artikel 6:101 BW. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat [gedaagde] tekort is geschoten in de zorg die hij als een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Dat op [gedaagde] , naar eigen zeggen, geen resultaatsverplichting rustte, maakt het voorgaande niet anders. [gedaagde] is immers tekortgeschoten in de wel op hem rustende inspanningsverplichtingen. [eiseres sub 1] heeft uiteindelijk [gedaagde] bij e-mail van 23 mei 2019 in gebreke gesteld, zodat in weerwil van het standpunt van [gedaagde] , [gedaagde] in verzuim is geraakt. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres sub 1] om die reden dan ook de overeenkomst van opdracht op goede gronden mogen ontbinden en is er een verplichting ontstaan voor [gedaagde] om de door [eiseres sub 1] geleden en mogelijk nog te lijden schade te vergoeden. Dit betekent echter nog niet dat alle bedragen die [eiseres sub 1] in dit kort geding gevorderd heeft zonder meer en volledig toewijsbaar zijn. Hierover overweegt de kantonrechter als volgt. 
      
      
        
          Honorarium
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres sub 1] vordert een bedrag van € 16.349,49 met betrekking tot het reeds aan [gedaagde] betaalde honorarium. In aanvulling hierop heeft [eiseres sub 1] nog gesteld dat [gedaagde] hooguit voor het voorlopig ontwerp, op basis waarvan offertes hadden kunnen worden gevraagd (en aan de hand waarvan alsdan volgens [eiseres sub 1] eerder had kunnen worden geconcludeerd dat het bouwbudget ontoereikend was) honorarium toekomt, op welk bedrag dan nog op grond van art. 37 lid 1 sub 3 van de AV 10% in mindering zou kunnen worden gebracht. Daarmee zou een aanspraak op vergoeding voor [gedaagde] tot een bedrag van € 3.977,56 bestaan, volgens [eiseres sub 1] . Het tweeledige verweer van [gedaagde] hiertegen bestaat uit enerzijds de stelling dat een groot deel van het in totaal overeengekomen honorarium nog niet is betaald door [eiseres sub 1] en anderzijds dat [gedaagde] en zijn team meer dan 650 uur aan het project hebben besteed en dat daarbij ook diverse werkzaamheden kosteloos zijn verricht.
      
    
    
      4.10.
      De primaire stelling van [eiseres sub 1] is dat [gedaagde] in het geheel geen honorarium toekomt – onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 37 van de AV – omdat het door hem vervaardigde ontwerp niet van nut is gebleken. De kantonrechter overweegt als volgt. Ter zitting heeft [eiseres sub 1] verklaard dat er nu een geheel nieuw bouwproject op de door [eiseres sub 1] gekochte kavel is beoogd, hetgeen steun biedt voor de stelling van [eiseres sub 1] , te meer ook nu dit niet door [gedaagde] is betwist. Echter de architect aan wie een opdracht wordt verstrekt voor het maken van een ontwerp aan de hand van een programma van eisen en beschikbaar gesteld budget, heeft in beginsel aanspraak op honorering van een voorlopig ontwerp, ook wanneer dat ontwerp gaandeweg financieel niet uitvoerbaar blijkt (artikel 37 lid 1 DNR 2011). De betalingsverplichting strekt evenwel niet verder dan voor zover de werkzaamheden voor de opdrachtgever van nut zijn (artikel 37 lid 2 DNR 2011). Dit doet zich in ieder geval voor indien reeds bij de opdracht helder is dat het programma van eisen en het beschikbare budget zodanig ver uiteenlopen dat het ontwerp niet kan worden gerealiseerd. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. [gedaagde] heeft immers in het eerste contact al aangegeven dat het budget hem krap leek, maar niet dat het onuitvoerbaar was. De onuitvoerbaarheid is eerst gaandeweg het traject gebleken. Binnen de beperkte kaders van dit kort geding kan dan ook niet met zekerheid worden vastgesteld dat de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden, uitgebrachte offertes en aangeleverde bouwtekeningen van nul en generlei waarde zijn gebleken. De kantonrechter is daarom voorshands van oordeel dat [gedaagde] wel enig bedrag aan honorarium toekomt. Onder deze omstandigheden komt het de kantonrechter voor dat aan [gedaagde] nog wel het door [eiseres sub 1] genoemde bedrag van € 3.977,56 voor het voorlopig ontwerp toekomt, zodat toewijsbaar is een bedrag van € 12.371,93 (incl. BTW). Dat [gedaagde] veel uren heeft besteed en mogelijk ook kosteloos werkzaamheden zou hebben uitgevoerd maakt dat niet anders.
      
      
        
          Leges
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] heeft ten aanzien van de leges aangevoerd dat [eiseres sub 1] in ieder geval – naar de kantonrechter begrijpt, voor welk te realiseren ontwerp voor een woning dan ook – leges verschuldigd zal zijn aan de gemeente [.] voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning. In de visie van [gedaagde] zijn de reeds betaalde bedragen dan ook geen onnodig gemaakte kosten en vormen zij geen schadepost voor [eiseres sub 1] . [gedaagde] beroept zich daarbij op artikel 14 DNR 2011, waarin is opgenomen dat de architect uitsluitend aansprakelijk is voor directe schade. De stelling van [eiseres sub 1] is echter dat de kosten die gemaakt zijn voor het ontwerp dat door [gedaagde] is aangeleverd nodeloos zijn gemaakt, nu het niet zal worden gerealiseerd. Voor de nieuw te realiseren woning zal [eiseres sub 1] opnieuw een omgevingsvergunning moeten aanvragen en derhalve is goed te begrijpen dat er dubbele kosten zullen moeten worden gemaakt. [eiseres sub 1] heeft deze vordering bovendien, onder verwijzing naar de legesverordening van de gemeente [.] , in omvang beperkt door aan te geven dat zij 25% van de betaalde leges bij de gemeente [.] kan terugvorderen voor de omgevingsvergunning die ongebruikt zal blijven. Dit laatste is door [gedaagde] niet, althans onvoldoende, weersproken. De kantonrechter is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat [eiseres sub 1] dit deel van de vordering voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Omdat vaststaat dat de legeskosten onnodig zijn, en deels opnieuw zullen worden gemaakt, is de kantonrechter van oordeel dat de uitleg die [gedaagde] wenst te geven aan het begrip ‘directe kosten’ ook nog eens in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, zodat de vordering van [eiseres sub 1] kan worden toegewezen. 
      
      
        
          Constructeur
        
      
      
    
    
      4.12.
      Ten aanzien van de betalingen die [eiseres sub 1] aan constructeur [B] heeft gedaan, heeft [gedaagde] als verweer aangevoerd dat hij buiten deze rechtsverhouding staat. De facturen zijn rechtstreeks aan [eiseres sub 1] gestuurd en [eiseres sub 1] heeft de constructeur zelf opdracht gegeven. Omdat het geen rechtstreekse kosten zijn is [gedaagde] hiervoor, volgens hem, niet aansprakelijk. Zoals in het voorgaande reeds is overwogen, heeft [gedaagde] – naar achteraf is gebleken, ten onrechte – [eiseres sub 1] te lang voorgehouden dat het door hem voorgestelde ontwerp voor de woning binnen het door [eiseres sub 1] aangegeven budget zou kunnen worden gerealiseerd. Er is ook voldoende gebleken, zoals [eiseres sub 1] heeft gesteld, dat zij [gedaagde] steeds heeft voorgehouden geen risico’s te willen lopen, en afgaande op de verklaringen van [gedaagde] is [eiseres sub 1] ook aan de slag gegaan met de constructeur. De kantonrechter is daarom voorshands van oordeel dat ook deze kosten, die een schadepost vormen voor [eiseres sub 1] zijn toe schrijven aan het handelen of nalaten van [gedaagde] en als zodanig voor toewijzing vatbaar zijn. Het verweer van [gedaagde] treft een zelfde lot als hetgeen ten aanzien van de legeskosten is overwogen. Nu de hoogte van het gevorderde bedrag als zodanig ook niet door [gedaagde] is betwist, zal dit worden toegewezen, zoals gevorderd. 
      
    
    
      4.13.
      Het verweer van [gedaagde] dat de vergoedingsplicht beperkt is tot de hoogte van de advieskosten gaat niet op. Artikel 15 lid 3 DNR 2011 beperkt de schadevergoeding voor consumenten, waarvan hier sprake is, tot een bedrag van € 75.000,-.
      
      
      
      
        
          Rente en kosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet betwist. De wettelijke rente zal derhalve worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, zoals is gevorderd. 
      
    
    
      4.15.
      
        
          [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna zal worden vermeld. De kosten aan de zijde van [eiseres sub 1] worden begroot op:
        - kosten dagvaarding:	€	104,54- griffierecht:		486,00- salaris gemachtigde:		720,00Totaal:	€	1.292,54
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres sub 1] te betalen een bedrag van € 4.884,62, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 24 juli 2019 tot de dag van volledige voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres sub 1] te betalen een bedrag van € 3.726,80, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 24 juli 2019 tot de dag van volledige voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres sub 1] te betalen een bedrag van € 12.371,93, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 24 juli 2019 tot de dag van volledige voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 1] tot vandaag vastgesteld op € 1.292,54;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiseres sub 1] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; 
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.