ECLI:NL:GHDHA:2017:2699, Gerechtshof Den Haag, 03-10-2017, 200.138.835/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verklaring voor recht: ontvankelijk? Onrechtmatig handelen BV/aandeelhouder jegens de vennootschap/de beide andere aandeelhouders bij verzwijging betaling aan gelieerde vennootschap?. 'Omleiden' betalingen onrechtmatig? Toerekening, vereenzelviging?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.138.835/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/384251 / HA ZA 11-1754 
    
    
    
      
        arrest van 3 oktober 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        The Offshore Partners Holding B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in het principaal appel,geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: TOP,
      advocaat: mr. N. Hoogeboom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Sparcs Solutions B.V.,
      
      gevestigd te Nispen,
      geïntimeerde in het principaal appel,appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Sparcs Solutions,
      advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij arrest van 18 februari 2014 heeft het hof een comparitie van partijen (na aanbrengen) gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 2 mei 2014. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
      Bij memorie van grieven heeft TOP vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, waarbij zich dertien producties bevinden, heeft Sparcs Solutions de grieven bestreden en van haar kant (incidenteel) appel ingesteld; zij heeft negen grieven aangevoerd. TOP heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, waarbij zij elf producties in het geding heeft gebracht.
      Nadat Sparcs Solutions nog vier producties had overgelegd hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit. Zij hebben gebruikt gemaakt van pleitnotities, die zij hebben overgelegd. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      2De feiten, de vorderingen over en weer, het oordeel van de rechtbank
    
    
      2.1.
      Voor zover de door de rechtbank in het vonnis vastgestelde feiten niet in geschil zijn gaat het hof ook van deze feiten uit. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
        
          TOP is een besloten vennootschap die zich onder meer bezighoudt met offshore en scheepsbouw gerelateerde werkzaamheden. De bedrijfsomschrijving van TOP luidt als volgt:de vennootschap heeft ten doel het ontwerpen, repareren, verbouwen, nieuwbouwen en de aan- en verkoop van vaartuigen, offshore installaties en aanverwante producten, zowel in opdracht van derden als voor eigen rekening en risico, alsmede het managen en toezicht houden op deze activiteiten en het exploiteren van een of meer scheepswerven, constructiebedrijven of handelshuizen. 
        
        
          Het bestuur van TOP werd tot 20 januari 2011 gevormd door Groovy Enterprises BV (verder: Groovy, waarvan de heer [bestuurder Groovy] ( [bestuurder Groovy] ) enig aandeelhouder en bestuurder is), Try-Angle Holding BV (verder: Try-Angle, waarvan de heer [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] (hierna: [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] ) enig aandeelhouder en bestuurder is), en Sparcs Solutions (waarvan Sparcs Ventures BV (verder: Sparcs Ventures) enig aandeelhouder en bestuurder is). [bestuurder Sparcs Ventures] (hierna: [bestuurder Sparcs Ventures] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Sparcs Ventures, en aldus indirect enig aandeelhouder en indirect bestuurder van Sparcs Solutions.Sparcs Solutions, Groovy en Try-Angle hielden ieder een derde deel van de aandelen in het geplaatste kapitaal van TOP. Sparcs Solutions is 20 januari 2011 afgetreden als bestuurder en heeft nadien ook haar aandelen overgedragen.Sparcs Projects B.V. (hierna: Sparcs Projects) is een dochtervennootschap van Sparcs Ventures en aldus een zustervennootschap van Sparcs Solutions. Hierna zal het hof ook wel van “Sparcs-groep” spreken als op de Sparcs-vennootschappen gedoeld wordt.
        
        
          In een e-mailbericht van 18 juni 2008 van [bestuurder Sparcs Ventures] aan [A] (in het verleden in dienst van Fugro, maar toen inmiddels werkzaam bij een TOP-dochtervennootschap genaamd TOP Operations, verder te noemen: [A] ) heeft [bestuurder Sparcs Ventures] onder meer het volgende geschreven:[A] ,Huidige status is dat we 800k per boot zouden vangen. Dat keer 4 is 3,2 miljoen.Als we dat nu door 5 delen krijgt iedereen bijna 6,5 ton (...).
        
        
          Op 1 juli 2008 heeft [bestuurder Sparcs Ventures] een ‘Representation agreement’ met Oakwell Shipbuilding, Engineering & Construction PTE LTD (Oakwell), eigenaar van een voormalige marinewerf in Thailand, getekend. In deze ‘agreement’ is vermeld dat de overeenkomst wordt gesloten tussen Oakwell en ‘Sparcs Projects’.
        
        
          Op 28 juli 2008 is een zogenaamde ‘Letter of Intent’ (hierna: LOI) gesloten tussen Fugro Marine Services BV (Fugro) en Oakwell voor de bouw van diverse schepen door Oakwell in opdracht van Fugro. In artikel 1.3 van de LOI staat TOP als broker vermeld. De relevante passage luidt:The Parties will have agreed the final price for the Vessels, each one not to exceed the  sum of US $24.8 million inclusive of the brokerage fee for The Offshore Partners but excluding the costs of procuring the basic and detail design from [C] , as described in paragraph 1.2 (a) above(...).De (op het moment van het aangaan van deze LOI nog beoogde) opdracht tot de bouw van schepen door Fugro aan Oakwell wordt hierna ook genoemd: het Fugro/Oakwell-project.
        
        
          De LOI is diverse keren, onder meer op 18 september 2008 en op 9 december 2008, verlengd. In de daartoe opnieuw getekende contracten werd TOP telkenmale vermeld als broker.
        
        
          Bij e-mailbericht van 26 september 2009 deelde [bestuurder Sparcs Ventures] aan een medewerker van Credit Suisse ( [medewerker Credit Suisse] ) onder meer het volgende mede:(...) De verkoop van een paar survey bootjes door Singaporese beursgenoteerde onderneming (Oakwell) is weer vlot getrokken. Hierbij is weer sprake van 2-4 boten. Partijen praten weer.Afronding deal is niet bekend.Geldstromen: zo’n mio US$ per bootje (…) 1/3 blijft in Glenmore (Glenmore is een buitenlandse vennootschap van [bestuurder Sparcs Ventures] , hof). Bootjes kosten US$ 19 mio per stuk.Potentie: nog veel meer bootjes(..).”
        
        
          
            [bestuurder Sparcs Ventures] berichtte aan een medewerker van de Rabobank ( [medewerker van de Rabobank] ) in een e-mail van 27 mei 2010 onder meer het volgende:(...) Dank je. Het is opdracht voor 3 bootjes waar zo’n Euro 900k ‘achterblijft’ op SPARCS rekening (45 % dit jaar/65 % volgend jaar). Met optie voor bouw twee extra (plus een paar kleinere versies...)
        
        
          In een e-mailbericht van 3 juni 2010 aan zijn bank Credit Suisse deelde [bestuurder Sparcs Ventures] onder meer mede:Maar Fugro contract is eindelijk getekend voor 1ste serie van 3 boten (met mogelijk paar extra). Dat levert zon 2,7 mio Euro’s waarvan ik er zelf 900k ga overhouden. Moet even kijken hoe geldstromen gaan lopen (deal is direct met SPARCS). Betaling in Dollars tegen vast koers van 1.35.
        
        
          Op 3 december 2010 ontdekten [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] en [bestuurder Groovy] dat de Sparcs-groep een commissiebetaling had ontvangen van Oakwell in het kader van de Fugro/Oakwell-transactie: zij vonden in de rekeningadministratie een betaling van Oakwell aan Sparcs Projects onder verwijzing naar factuurnummer 300523/180, en zij vonden een door Sparcs Projects op naam van Oakwell gestelde factuur (met nummer 300523/180) voor de betaling van een bedrag van USD 215.616,-- met de navolgende omschrijving:DESCRIPTION OF SERVICESFugro Equator Keel Lay20 % of Euro 800,000,- = Euro 160,000,-At USD 1,3476
        
      
      Op 10 december 2010 heeft Sparcs Ventures een tweede factuur (met nummer 300523/82) ten bedrage van USD 215.616,-- ter zake van commissie in verband met de kiellegging van de Fugro Australis aan Oakwell gestuurd. Oakwell heeft deze commissie betaald.Oakwell heeft in totaal een bedrag van € 646.848,- aan commissie betaald.
      
         Sparcs Solutions heeft op 19 januari 2011 aan TOP twee facturen gezonden, met factuurnummers 305021/65 en 305021/66, van € 38.556,-- respectievelijk € 39.517,56, ter zake van door haar ten behoeve van TOP verrichte werkzaamheden c.q. daarbij gemaakte kosten.
         Op 16 juni 2011 is in de algemene vergadering van aandeelhouders van TOP een besluit genomen tot dividenduitkering van € 400.000,-- per aandeelhouder. Tijdens deze aandeelhoudersvergadering is bevestigd dat het dividend binnen 30 dagen betaald zal worden.
         Bij brief van 28 juni 2011 heeft TOP aan Sparcs Solutions de dividendnota 2010-1 toegezonden met aangehecht als bijlage A, een overzicht van door TOP verrekende bedragen. In voormelde brief is, voor zover van belang, het volgende vermeld:Bijgaand doen wij u de dividend nota 2010-1 toekomen. Met betrekking tot de uitbetaling merken wij het volgende op.Sparcs Solutions BV heeft meermaals het standpunt ingenomen dat zij geen commissie afspraken zou hebben gemaakt inzake Fugro Oakwell en/of The Offshore Partners BV ter zake geen vordering zou hebben op Sparcs Solutions BV. Wij verwijzen onder meer naar uw brieven van 13 en 27 mei jl..Zoals tijdens de (aandeelhouders)vergadering in 2008 besproken en zoals ook blijkt uit de stukken die wij u op 21 april per brief hebben doen toekomen, is uw standpunt in deze niet houdbaar. Wij handhaven derhalve onverkort de vorderingen die in de invoices 11012 d.d. 31 maart 2011 en 11014 d.d. 17 mei 2011 zijn neergelegd. U bent terzake in verzuim. Wij zullen het dividend met deze invoices verrekenen. Een overzicht van de verrekening treft u aan op bijlage A bij deze brief.
         In bijlage A bij deze brief is vermeld:Gefaktureerd aan Sparcs Solutions B.V. (Sparcs):Faktuur 11012 (commissie Fugro Oakwell) Euro 456.960,-- incl. BTWFaktuur 11014 (commissie Fugro Oakwell) Euro 304.640,-- incl. BTWTotaal Euro 761.600,-- incl. BTWTegoed Sparcs (Sparcs invoices 305021/65 en 305021/66voor gemaakte uren) Euro 78.073,56 incl. BTWTegoed Sparcs (The Offshore Partners B.V. dividend nota 20 10-1) Euro 400.000,- incl. BTWNog door Sparcs te faktureren (1/3 van commissie Fugro Oakwell) Euro 253.866,67 incl. BTWTegoed The Offshore Partners B.V. Euro 29.660,77 incl. BTW.
         Bij vonnis van 2 september 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een procedure tussen Try-Angle en Groovy als eiseressen enerzijds en Sparcs Projects, Sparcs Ventures, Sparcs Solutions alsmede [bestuurder Sparcs Ventures] als gedaagden anderzijds, geoordeeld over een vordering van eiseressen tot betaling van (in hoofdsom) € 1.216.320 ten titel van schadevergoeding. Eiseressen stelden dat één of meer gedaagden dit bedrag verschuldigd waren wegens de niet-nakoming van de verplichting tot doorbetaling van commissiegelden ontvangen van Oakwell, aan hen, dan wel op grond van onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking.De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Daartoe overwoog zij – heel summier weergegeven – dat Groovy c.s. niet duidelijk had gemaakt of afgesproken is dat er aan TOP of aan de aandeelhouders van TOP doorbetaald moest worden. Verder oordeelde de rechtbank dat niet duidelijk was geworden door wie en op welke wijze afspraken zijn gemaakt met Sparcs Projects (de ontvanger van de commissie van Oakwell), terwijl evenmin duidelijk was of tot het door Sparcs Projects ontvangen bedrag drie partijen (de aandeelhouders van TOP) dan wel vijf partijen gerechtigd waren.
      
      
    
    
      2.2.
      Sparcs Solutions heeft in dit geding in eerste instantie gevorderd TOP te veroordelen om € 78.073,56, een vergoeding in verband met verrichte werkzaamheden, en € 400.000,--, het dividend dat Sparcs Solutions als aandeelhouder van TOP toekwam, te voldoen, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft zij de veroordeling van TOP in de beslag- en de proceskosten gevorderd.
    
    
      2.3.
      TOP heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren (1) dat zij rechthebbende is op de aan de broker toekomende commissiegelden inzake Fugro/Oakwell-project en (2) dat haar vordering op Sparcs Solutions met haar schuld aan Sparcs Solutions rechtsgeldig is verrekend. Voor het geval die verrekening naar het oordeel van de rechtbank niet (rechtsgeldig) zou hebben plaatsgevonden vorderde zij (3) de veroordeling van Sparcs Solutions tot betaling van de reeds opeisbare commissiegelden, verhoogd met de wettelijke rente. Bovendien vorderde zij (4) veroordeling tot betaling van alle nog niet opeisbare commissiegelden van alle projecten waarin TOP als broker te gelden heeft, ten aanzien van deze laatste commissiegelden: zodra deze opeisbaar zijn, zoals nader te preciseren, verhoogd met de wettelijke rente. Zij vorderde verder de veroordeling van Sparcs Solutions in de proceskosten. 
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft TOP in conventie veroordeeld – samengevat – aan Sparcs Solutions de beide gevorderde bedragen, verhoogd met wettelijke rente, te voldoen. In reconventie heeft de rechtbank wel voor recht verklaard dat TOP rechthebbende is op de commissiegelden inzake het Fugro/Oakwell-project, maar het overigens door TOP gevorderde heeft zij afgewezen. TOP is veroordeeld in de beslag- en gedingkosten.
    
  
  
    
      3Beoordeling in hoger beroepin het principaal en in het incidenteel appel
    
      3.1.
      De kern van het geschil van partijen is dat TOP meent recht te hebben op de commissiegelden die Oakwell heeft betaald of nog zal betalen, ter vergoeding van de werkzaamheden van de broker in verband met het Fugro/Oakwell-project. TOP stelt dat zij als broker is opgetreden en haar om die reden de commissiegelden toekomen. En voor zover haar aandeelhouders Groovy en Try-Angle (rechtstreeks) recht zouden hebben op voldoening (van een deel) van die commissiegelden, voert TOP aan dat zij als cessionaris aanspraak kan maken op betaling van de commissiegelden. TOP stelt dat Sparcs Solutions ervoor had moeten zorgen dat de commissiebetalingen in TOP terecht zouden komen; door dat niet te doen en door te verzwijgen dat de commissie werd betaald op de rekening van een andere Sparcs-vennootschap, heeft Sparcs Solutions wanprestatie gepleegd en onrechtmatig gehandeld jegens TOP, althans heeft zij haar taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld. Sparcs Solutions dient de schade die TOP daardoor heeft geleden, te vergoeden, aldus TOP.
    
    
      3.2.
      Grief 1 van Sparcs Solutions richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in haar vonnis. Sparcs Solutions stelt zich op het standpunt dat de rechtbank een aantal feiten heeft weggelaten, feiten die tot de conclusie moeten voeren dat TOP niet als broker voor Oakwell  heeft opgetreden.Deze grief behoeft geen behandeling. De rechter staat het vrij een selectie te maken van de in zijn vonnis weer te geven vaststaande feiten. Vanzelfsprekend zal de rechter in zijn oordeel alle feiten moeten betrekken die voor de beoordeling relevant zijn, ook de feiten die niet in een opsomming van vaststaande feiten zijn vermeld. Voor zover de rechtbank naar de mening van Sparcs Solutions bepaalde feiten ten onrechte niet heeft meegewogen zal het hof daarover een oordeel vellen naar aanleiding van een specifiek daartegen geformuleerde grief. De enkele klacht dat de rechtbank niet alle relevante feiten in haar beoordeling heeft betrokken is geen grief die, zonder meer, grond kan bieden voor een ander oordeel over enig geschilpunt.
    
    
      3.3.
      De eerste verklaring voor recht die TOP vordert, bij 2.3 weergegeven als (1), ziet op het recht op de commissiegelden. De rechtbank heeft de vordering aldus opgevat dat TOP vastgesteld wil zien dat zij als broker in relatie tot Oakwell gold en op grond van die hoedanigheid recht heeft op commissiegelden. 
    
    
      3.4.
      Met grief 2 in het incidenteel beroep bestrijdt Sparcs Solutions deze verklaring voor recht. Zij voert – met name – aan dat de rechtbank de verklaring voor recht niet had kunnen geven, omdat deze ziet op de relatie tussen TOP en Oakwell, terwijl Oakwell in deze procedure geen partij is. 
    
    
      3.5.
      Deze grief van Sparcs Solutions is tevergeefs voorgesteld. TOP was, zo stelt zij, door [bestuurder Sparcs Ventures] (en, naar het hof begrijpt, daarmee door Sparcs Solutions) als broker gepresenteerd in de Letter of Intent (LOI) waarbij Fugro en Oakwell partij waren. Gezien de onderbouwing van haar vordering valt deze moeilijk anders te verstaan dan dat TOP vastgesteld wil zien dat de brokers-commissie, in de onderlinge verhouding tot Sparcs Solutions, aan haar, TOP, toekomt. Dat daarmee niet wordt vastgesteld of TOP ook jegens Oakwell in het kader van het Fugro/Oakwell-project als broker heeft te gelden, is niet relevant voor deze vordering. Ook het feit dat Sparcs Ventures en Sparcs Projects niet als partij in dit geding betrokken zijn, vormt geen reden tot afwijzing van de gevorderde verklaring.
    
    
      3.6.
      De vraag of TOP, in de onderlinge verhouding met Sparcs Solutions, recht heeft op de brokers-commissie heeft de rechtbank bevestigend beantwoord. Sparcs Solutions bestrijdt dat oordeel, maar tevergeefs. Het hof komt namelijk tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en motiveert dat als volgt.
    
    
      3.7.
      
        [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] , [bestuurder Sparcs Ventures] en [bestuurder Groovy] (verder ook te noemen: ubo’s) werkten samen in TOP, door tussenkomst van hun onder 2.1 genoemde, onderscheiden vennootschappen. In de samenwerking lag besloten dat ieder van de ubo’s een deel van hun werkzaamheden wel, een deel niet, via TOP lieten lopen.
    
    
      3.8.
      Aan de hand van, onder meer, een aantal e-mails heeft TOP betoogd dat tussen de ubo’s een afspraak bestond op grond waarvan [bestuurder Sparcs Ventures] – die zich in het bijzonder bezig hield met Oakwell en Fugro – de positie van broker in het contract tussen Oakwell en Fugro zou ‘inbrengen’ in TOP, zodat TOP (of althans haar aandeelhouders Sparcs Solutions, Groovy en Try-Angle) de aan de broker toekomende revenuen zou(den) toekomen.
    
    
      3.9.
      Het hof stelt vast dat TOP in de LOI tussen Fugro en Oakwell, voor het eerst in de versie van 25 juli 2008, wordt genoemd als broker. Die positie heeft TOP ook in verlengingsdocumenten van 18 september 2008 en van 9 december 2008. Dat is een duidelijke aanwijzing dat TOP, door tussenkomst [bestuurder Sparcs Ventures] /Sparcs Solutions, die de contacten onderhield met Oakwell en Fugro, naar voren is geschoven als de partij die als broker optrad en aldus gerechtigd zou zijn tot de brokers commissie(s), zodra deze LOI’s tot de bouw van ‘survey vessels’ in opdracht van Fugro door Oakwell zouden hebben geleid.Sparcs Solutions stelt zich op het standpunt dat de vermelding van TOP als broker in deze drie documenten berustte op een verschrijving. Daartoe beroept Sparcs Solutions zich op overgelegde verklaringen van Long van Oakwell (“this can be considered te be an administrative error”) en [B] van Fugro (“… een stommiteit van Fugro”). Daar staan echter tegenover de schriftelijke verklaringen van [C] (die stelt dat TOP bij hem in juli 2008 is geïntroduceerd als broker) en [newbuilding manager OSD Fugro] (Newbuilding manager OSD bij Fugro), die verklaart dat Fugro via TOP in 2008 in contact is gebracht met Oakwell. Sparcs Solutions kan dus zeker niet zonder meer gevolgd worden in haar visie dat TOP niet bewust in de LOI is vermeld.
    
    
      3.10.
      TOP wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de e-mails van 30 oktober 2008, 14 december 2008 en 23 december 2008. De rechtbank heeft deze e-mails (deels) geciteerd in haar vonnis, in r.o. 8.7. Ook het hof ziet in de tekst van deze berichten duidelijke aanknopingspunten voor de stelling dat TOP de beoogd broker was.Op 30 oktober 2008 schreef [bestuurder Sparcs Ventures] met gebruikmaking van zijn TOP-e-mailadres aan [newbuilding manager OSD Fugro] van Fugro over “onze aangepaste rol als broker”. Zonder nadere aanduiding in die e-mail kan daaruit worden opgemaakt dat door [bestuurder Sparcs Ventures] op TOP (en niet op Sparcs-vennootschappen) werd gedoeld als broker, zoals ook [newbuilding manager OSD Fugro] – zoals uit de hierboven behandelde verklaring [newbuilding manager OSD Fugro] blijkt – begrepen heeft. Dat deze e-mail niet of minder relevant zou zijn, omdat deze niet gericht is aan [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] en/of [bestuurder Groovy] , volgt het hof niet. Het gaat er immers (ook) om hoe [bestuurder Sparcs Ventures] TOP presenteerde tegenover Fugro.Ook de strekking van de e-mail van 14 december 2008, van [bestuurder Sparcs Ventures] aan [bestuurder Groovy] en [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] , duidt er veeleer op dat TOP als broker fungeerde en niet alleen als mogelijk betrokken verhuurder van scheepsbouwers c.q. bouwtoezicht/-begeleiding. In ieder geval heeft deze e-mail bij  Groovy en Try-Angle ( [bestuurder Groovy] en [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] ) het vertrouwen kunnen wekken dat TOP de rol van broker zou vervullen bij deze transactie.Verder biedt ook de e-mailwisseling van 23 december 2008 duidelijk houvast voor de aanname dat de brokers-commissie voor de bouw van de schepen in opdracht van Fugro in TOP zouden belanden, nu het grapje van [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] in de e-mail aan [bestuurder Sparcs Ventures] en [bestuurder Groovy] (“Kan die Maserati nu een keer besteld worden”) toch onmiskenbaar gerelateerd is aan de (enkele) verlening van de opdracht van Fugro aan Oakwell, waar [bestuurder Sparcs Ventures] in zijn reactie klaarblijkelijk als springende punt voor het ontstaan van de aanspraak op de brokers-commissie het zetten van een handtekening aanwijst: “Oftewel het loopt nog, maar er staat nog geen handtekening”. Er blijkt niet uit dat enige aanspraak voor TOP eerst zou ontstaan als, na het zetten van een handtekening, onderhandeld zou worden en overeenstemming bereikt zou worden over het verrichten van werkzaamheden in het kader van bouwbegeleiding/-toezicht door TOP. Het hof maakt de duiding van deze e-mails door de rechtbank, in r.o. 8.8. van het vonnis, tot de zijne.
    
    
      3.11.
      De omstandigheid dat [bestuurder Sparcs Ventures] op 19 september 2008, na het sluiten van de LOI, aan [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] en [bestuurder Groovy] een e-mail doorzond (“FYI”) afkomstig [newbuilding manager OSD Fugro] van Fugro, versterkt de veronderstelling dat [bestuurder Sparcs Ventures] heeft bedoeld, en dat [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] en [bestuurder Groovy] hebben mogen begrijpen, dat TOP broker zou zijn. De doorgezonden e-mail [newbuilding manager OSD Fugro] bevatte immers als bijlage de (inmiddels verlengde) LOI, waarin TOP als broker te boek gesteld is. Als dat werkelijk een vergissing zou zijn geweest, dan had het toch ten minste op de weg van [bestuurder Sparcs Ventures] gelegen daar, bijvoorbeeld in zijn e-mailbericht, in niet mis te verstane woorden op te wijzen. Overigens wordt ook in de notulen die zich bij de e-mail bevinden TOP als broker vermeld. Dat dit (wederom) een “vergissing” (van Fugro) zou betreffen, ligt niet voor de hand.
    
    
      3.12.
      Het hof acht, net als de rechtbank, nog van belang de e-mails gewisseld tussen [bestuurder Sparcs Ventures] en [A] , van 19 juni 2008. Daarin wordt, met als onderwerp-vermelding “verdeling” geschreven over de “huidige status” van “800K per boot” en “Dat keer 4 is 3.2 miljoen.” en  “Als we dat nu door 5 delen krijgt iedereen bijna 6.5 ton”.Daarna meldt [A] dat “X” zich in die verdeling prima kan vinden.De verklaring van TOP is dat US $ 800.000,-- het bedrag was dat (aanvankelijk) was overeengekomen als brokers commissie per boot, en dat de verdeling over vijf personen van de fee, zo verstaat het hof haar standpunt, moet hebben gezien op TOP ( [bestuurder Sparcs Ventures] , [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] en [bestuurder Groovy] ) en op [A] en [B] . Dat de “marge bouwteam” iets zou zijn tussen “ons vieren”, dus iets anders is dan de “800K per boot”, zoals [bestuurder Sparcs Ventures] ook schreef, duidt er – in de ogen van TOP – op dat het gaat om de boten in het kader van het Fugro/Oakwell-project.Sparcs Solutions wijst er op dat een verdeling over vijf niet spoort met de door TOP verdedigde verdeling onder, uitsluitend, de drie aandeelhouders van TOP, zodat deze berichten geen betrekking kunnen hebben op het Fugro/Oakwell-project. Het ging dan ook om een ander project, voert Sparcs Solutions aan, namelijk een project in Oman.Dat deze e-mailwisseling zag op een project in Oman acht het hof volstrekt onaannemelijk, nu van een dergelijk project met een concreet vooruitzicht op een commissie van die omvang op dat moment kennelijk geen sprake was. Sparcs Solutions heeft dat althans niet  overtuigend uiteengezet. Verder is naar het oordeel van het hof, voor de weging van de inhoud van deze e-mailwisseling, niet van belang dat TOP thans van mening is dat de commissie geheel toekomt aan TOP, althans aan de drie aandeelhouders (ieder 1/3e deel). Waar het immers om gaat is of ook Sparcs Solutions/ [bestuurder Sparcs Ventures] voor ogen heeft gehad de brokers-commissie (mede) ten goede te laten komen aan TOP c.q. de drie aandeelhouders van TOP, en daarvoor bevat de e-mailwisseling sterke aanknopingspunten.
    
    
      3.13.
      Net als de rechtbank oordeelt ook het hof dat Appendix B bij de Representation Agreement van 1 juli 2008 beschouwd kan worden als een bevestiging dat de (maximum) brokers fee per boot US$ 800.000,-- bedroeg. Aan de stelling van Sparcs Solutions dat hier sprake is van een ‘gefalsificeerde’ Appendix B hecht (ook) het hof geen waarde, nu het Sparcs Solutions zelf is geweest die deze Appendix akte (als eerste) in het geding heeft gebracht, en eerst later is gekomen met – wat zij noemt – de originele Appendix, waarin van een geheel andere fee wordt gerept.
    
    
      3.14.
      Voorts is, naar het oordeel van het hof, van belang dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van TOP, gehouden op 18 december 2008 (waarbij de drie ubo’s aanwezig waren) is gesproken over een (uitgestelde) dividenduitkering in het licht van het Fugro-project, waarbij besloten is “de commissie mbt het Fugro-project (indien het project doorgaat)” in de individuele holdings op te nemen. Waar op dat moment nog geen enkele zekerheid bestond over een eventuele rol als bouwzichthouder/-begeleider van TOP, kan e.e.a. moeilijk anders worden begrepen dan als een afspraak over de door TOP, als het project doorgaat doordat Fugro en Oakwell overeenstemming zouden bereiken, te ontvangen brokers-commissies.
    
    
      3.15.
      De rechtbank heeft, op basis van met name de hiervoor besproken omstandigheden,  geoordeeld dat [bestuurder Sparcs Ventures] namens (Sparcs Solutions en dus indirect namens) TOP heeft gehandeld en dat door zijn toedoen TOP als broker is aangewezen in de relatie met Oakwell. Het hof komt ook tot deze conclusie en volgt Sparcs Solutions niet waar zij aanvoert dat [bestuurder Sparcs Ventures] uitsluitend heeft gehandeld namens TOP waar het ging om het voor TOP binnenhalen van werkzaamheden in het kader van bouwtoezicht/-begeleiding. Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank bekrachtigen waar het de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht betreft, omdat in de onderlinge relatie tussen TOP en Sparcs Solutions de eerstgenoemde als rechthebbende op de brokers-commissie heeft te gelden. De grieven 3 tot en met 8 van Sparcs Solutions stranden dus.
    
    
      3.16.
      Zoals hiervoor al opgemerkt gaan de overige vorderingen van TOP ervan uit dat op Sparcs Solutions jegens TOP (althans Groovy en Try-Angle) een verplichting tot schadevergoeding rust. De tweede gevorderde verklaring voor recht neemt dit tot uitgangspunt en dient ertoe vast te stellen dat er door TOP verrekening heeft plaatsgevonden met hetgeen TOP aan Sparcs Solutions verschuldigd is. Overigens vordert TOP betaling, ten titel van schadevergoeding, van de bedragen die door Sparcs Solutions (dan wel, zo begrijpt het hof, een aan Sparcs Solutions gelieerde vennootschap) zijn ontvangen van Oakwell voor de brokersbemoeienis bij het Fugro/Oakwell-project.
    
    
      3.17.
      Naar het oordeel van het hof kan Sparcs Solutions met recht verweten worden dat [bestuurder Sparcs Ventures] – daarbij kennelijk handelend namens Sparcs Solutions – op de vraag van [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] en/of [bestuurder Groovy] of er brokers-commissie was betaald, ontkennend heeft geantwoord. Door te verzwijgen dat er door Oakwell betaald was, althans in strijd met de waarheid te zeggen dat de betaling die was gedaan geen commissie betrof, heeft Sparcs Solutions TOP (en daarmee ook [bestuurder Try-Angle Holding B.V.] en [bestuurder Groovy] ) misleid, en – in ieder geval voor enige tijd – TOP althans Groovy en Try-Angle weerhouden van het nemen van maatregelen, bijvoorbeeld tegenover Oakwell. Die misleiding is onzorgvuldig en zou zelfs als (ernstig verwijtbaar gedrag als bestuurder en daarmee als) kennelijk onbehoorlijk bestuur gekarakteriseerd kunnen worden.
    
    
      3.18.
      Daarmee is echter nog niet gegeven dat TOP (zelf of als cessionaris van Groovy en Try-Angle) recht heeft op schadevergoeding jegens Sparcs Solutions in verband met misgelopen brokers-commissie, en wel op grond van het volgende.
    
    
      3.19.
      Vast staat dat de (tot nu toe) door Oakwell betaalde commissiegelden voor de broker niet zijn voldaan aan Sparcs Solutions en er is geen reden aan te nemen dat mogelijke betalingen in de toekomst wel bij Sparcs Solutions terecht komen. Betalingen door Oakwell zijn gedaan aan Sparcs Projects, zoals Sparcs Solutions aanvoert, of aan Sparcs Projects respectievelijk Sparcs Ventures, zoals TOP stelt. Dat de commissiebedragen wel aan TOP althans haar aandeelhouders of de ubo’s zouden zijn (door)betaald indien Sparcs Solutions zich zou hebben onthouden van de onder 3.17 bedoelde misleiding, is onvoldoende toegelicht. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat de schade die TOP lijdt (c.q. de beide cedenten lijden) is veroorzaakt door toedoen van Sparcs Solutions.
    
    
      3.20.
      Daarbij overweegt het hof dat wel evident is dat de betalingen door Oakwell zijn gerealiseerd door toedoen van [bestuurder Sparcs Ventures] , die immers Sparcs Projects (en, in de visie van TOP: Sparcs Ventures) heeft laten factureren en aldus Oakwell heeft laten betalen aan een andere entiteit dan TOP (althans Groovy, Try-Angle en Sparcs Solutions). Voorts is evident dat het [bestuurder Sparcs Ventures] is geweest die vervolgens heeft nagelaten de betalingen vanuit de desbetreffende entiteit(en) te laten doorbetalen aan TOP althans haar aandeelhouders of ubo’s. Maar deze gedragingen van [bestuurder Sparcs Ventures] , waarvan gesteld noch gebleken is dat hij die namens Sparcs Solutions verrichtte, kunnen niet zonder meer aan Sparcs Solutions worden verweten. De gedragingen van de andere Sparcs-vennootschappen (die feitelijk zullen zijn verricht door toedoen van [bestuurder Sparcs Ventures] ) kunnen in het maatschappelijk verkeer niet – althans niet in de omstandigheden zoals deze in dit geding naar voren zijn gekomen – aan Sparcs Solutions worden toegerekend.
    
    
      3.21.
      Het voorgaande wordt niet anders als daarbij wordt betrokken dat de ubo’s niet een scherp onderscheid maakten tussen de diverse rechtspersonen waarin [bestuurder Sparcs Ventures] , direct of indirect, de scepter zwaaide en of [bestuurder Sparcs Ventures] – in de woorden van TOP – “structureel goochelde met zijn verschillende vennootschappen”. Voor zover TOP daarmee betoogt dat [bestuurder Sparcs Ventures] en de drie Sparcs-vennootschappen (en daarmee: hun gedragingen) vereenzelvigd moeten worden, gaat dat beroep niet op. Vereenzelviging komt eerst aan de orde als er sprake is van omstandigheden die, in de woorden van de Hoge Raad, zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken (rechts-)personen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 Rainbow/Ontvanger). Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
    
    
      3.22.
      Naar het oordeel van het hof kan evenmin gezegd worden dat Sparcs Solutions aansprakelijk is wegens misbruik van identiteitsverschil, voor zover TOP dat standpunt inneemt. Voor aansprakelijkheid wegens misbruik van identiteitsverschil is vereist dat [bestuurder Sparcs Ventures] Sparcs Solutions tot “medewerking aan onrechtmatig handelen heeft gebracht”, waardoor Sparcs Solutions voor die medewerking medeaansprakelijk is. Maar dat dat zich in dit geval heeft voorgedaan is niet gebleken. Dat Sparcs Solutions actief heeft bewerkstelligd dat de commissiebetalingen bij een derde terecht kwamen, althans niet werden doorbetaald aan TOP of haar aandeelhouders of ubo’s, is gesteld noch gebleken.  Dat [bestuurder Sparcs Ventures] het in zijn macht had om Oakwell te laten betalen aan Sparcs Solutions dan wel aan TOP, of aan Groovy en Try-Angle, leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid van Sparcs Solutions nu deze vennootschap niet – zonder meer – voor het handelen van [bestuurder Sparcs Ventures] en de beide andere Sparcs-vennootschappen medeverantwoordelijk en -aansprakelijk is.
    
    
      3.23.
      Het bewijsaanbod van TOP passeert het hof, nu niet het bewijs wordt aangeboden van feiten die, eenmaal vaststaand, tot een ander oordeel aanleiding geven.
    
    
      3.24.
      De conclusie luidt dat geen van de grieven van TOP doel treffen.Slotsom
    
    
      3.25.
      Nu noch in het principaal noch in het incidenteel enige grief tot een ander resultaat leidt, zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. TOP zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel; Sparcs Solutions zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel. De kostenveroordeling in het principaal beroep wordt, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, tussen partijen gewezen op 24 juli 2013;
    
       veroordeelt TOP in de kosten in het principaal appel, aan de zijde van Sparcs Solutions tot aan deze uitspraak begroot op € 4.961,-- wegens griffierecht en € 11.685,-- [3 punten x tarief VII a € 3.895,--] wegens salaris advocaat;
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
       veroordeelt Sparcs Solutions in de kosten in het incidenteel appel, aan de zijde van TOP begroot op € 3.895,-- [1 punt x tarief VII] wegens salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, H.M. Wattendorff en P.M. van der Zanden op 20 september 2017 en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.