ECLI:NL:RBUTR:2008:BC8154, Rechtbank Utrecht, 02-04-2008, 226562/ HA ZA 07-365
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing vordering op architect wegens ontbreken deugdelijke ingebrekestelling, dus geen verzuim.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 226562 / HA ZA 07-365
    
    Vonnis van 2 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HVE EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. D.A.N. Bartels,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [gedaagde sub 1],
      gevestigd te [plaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. J.J.W. Remme.
    
    
    
    Partijen zullen hierna HVE en [gedaagde c.s.] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 mei 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2007
      -	de conclusie van antwoord in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Tussen HVE en [gedaagde sub 1] (eiseres sub 1, hierna: de architect) is op 3 juni 2005 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat de architect voor de nieuwbouw van de bedrijfshal met kantoren van HVE de bouwkundige tekeningen zou verzorgen alsmede het bestek zou samenstellen. 
    
    
      2.2.	Op de overeenkomst is De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever - architect, ingenieur en adviseur (hierna: de DNR) van toepassing. De DNR behelst de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden.
      De DNR kent onder meer de navolgende bepalingen (waarin met “adviseur” in dit geval wordt bedoeld “de architect”):
    
    
    
      Artikel 11, lid 6:
      De opdracht wordt vervuld conform het overeengekomen tijdschema. Tenzij door partijen uitdrukkelijk anders is overeengekomen, betreffen de termijnen in het overeengekomen tijdschema geen fatale termijnen.
    
    
    
      Artikel 13, lid 1:
      De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk:
      1a	indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en
      1b	de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen (…)
    
    
    2.3.	Van de overeenkomst maakt onderdeel uit de planning “werkzaamheden tot start bouw”. In dit tijdschema is voorzien dat het definitieve bestek en de bestektekeningen zouden worden aangeleverd in week 34 van 2005 (de week van 21 augustus 2005). De start van de bouw is in het tijdschema gepland in week 40 van 2005.
    
    2.4.	In de aanlevering van het definitieve bestek is aanzienlijke vertraging ontstaan, waarover tussen partijen vanaf medio oktober 2005 herhaaldelijk contact is geweest. De architect heeft achtereenvolgens verschillende concept bestekken aangeleverd, waarop telkens aanpassingen werden doorgevoerd. In elk geval op 14 december 2005, op 31 januari 2006 en, voor het laatst, op 13 maart 2006 is door de architect een bestek aangeleverd.
    
    2.5.	Bij brief van 13 maart 2006 heeft HVE aan de architect, voor zover relevant, het navolgende bericht:
    
    
      Vanaf 23 augustus 2005 tot en met 10 maart 2006 hebben wij middels brieven, e-mails en verslagen van de diverse overleggen aangegeven dat er vertraging is/was ontstaan en wat u hieraan zou doen om het werk alsnog op tijd gereed te hebben of dit te beperken.
      Wij hebben moeten constateren, dat ondanks herhaalde belofte’s van Uw zijde, het werk, zijnde het bestek en tekeningen in “definitieve versie”  een vertraging heeft opgelopen van 26 weken.
      (..)
      Het betreft hier de vraag: Waarom heeft Uw buro zich niet gehouden aan de contractsplanning, met het gevolg dat er een vertraging is ontstaan van 26 weken?
      Wij stellen U hierbij aansprakelijk voor alle schade (inclusief bedrijfsschade en gevolgschade) die wij hebben geleden en lijden en de kosten die wij moeten maken tengevolge van het feit dat U Uw verplichtingen voortvloeiende uit de gesloten overeenkomst d.d. 13 juni 2005 niet bent nagekomen.
    
    
    2.6.	Eveneens bij brief van 13 maart 2006 heeft HVE aan de architect bericht de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Bij brief van 12 september 2006 heeft de raadsman van HVE de architect onder meer laten weten dat de buitengerechtelijke ontbinding van 13 maart 2006 moet worden opgevat als een opzegging, nu de DNR de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst uitsluit.
    
    2.7.	HVE heeft de laatste termijn van EUR 5.000,-- die zij voor de werkzaamheden van de architect krachtens de overeenkomst verschuldigd is wanneer het werk 100% gereed is, niet voldaan.
    
    3.	Het geschil
    
    
      in conventie
      3.1.	HVE vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	voor recht zal verklaren dat de overeenkomst op 13 maart 2006, althans op 12 september 2006 is opgezegd op grond van toerekenbaar tekortkomen, althans op die grond de overeenkomst hierbij zal opzeggen;
      2.	[gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen om aan HVE te betalen een bedrag van   EUR 178.044,30, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van EUR 161.803,-- vanaf 1 februari 2007 tot de dag der voldoening;
      3.	[gedaagde c.s.] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zullen zijn voldaan, alsmede te vermeerderen met nakosten.
    
    
    3.2.	HVE baseert haar vordering kort gezegd op de stelling dat de architect tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichting tot het tijdig – dat wil zeggen in week 34 van 2005 – aanleveren van een definitief bestek op grond waarvan de nieuwbouw kon worden aanbesteed. HVE stelt dat de vertraging geheel en al te wijten is aan de architect, die telkens niet complete of onjuiste bestek(tekeningen) aanleverde, waarop steeds correctie noodzakelijk was. Tengevolge van deze tekortkoming stelt HVE schade te hebben geleden, omdat veel later dan was gepland en voorzien met de bouw kon worden gestart.
     
    3.3.	[gedaagde c.s.] voert verweer en heeft daartoe – samengevat – het volgende betoogd. De oorzaak van de vertraging in de aanlevering van het definitieve bestek is vrijwel geheel te wijten aan omstandigheden aan de zijde van HVE. Zij betwist aldus tekort te zijn geschoten in enige verplichting. [gedaagde c.s.] stelt dat de architect op 14 december 2005 reeds een voor aanbesteding geschikt bestek heeft aangeleverd maar dat in elk geval het bestek van 13 maart 2006 als definitief heeft te gelden. Zij betwist voorts dat zij op de voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld en zij heeft de omvang van de gestelde schade alsmede het causaal verband met enig handelen of nalaten van de architect gemotiveerd bestreden. Voorts heeft [gedaagde c.s.] gewezen op in de DNR opgenomen exoneraties.  
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5.	[gedaagde c.s.] vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank HVE zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 12.289,65, te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW alsmede met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum vonnis tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van HVE in de proceskosten.
    
    
    3.6.	De vordering van [gedaagde c.s.] bestaat uit een post van EUR 5.000,-- , zijnde de laatste nog niet betaalde, voor de werkzaamheden overeengekomen termijn, een post van EUR 6.750,-- aan nog niet betaald meerwerk en een post van EUR 539,65 aan reprokosten.
    
    3.7.	HVE heeft aangevoerd alleen voor een aantal detailtekeningen meerwerk verschuldigd te zijn en dit reeds te hebben verrekend in haar vordering in conventie. Voor het overige weerspreekt zij de aanwezigheid van meerwerk en de verschuldigdheid van reprokosten. De laatste overeengekomen termijn stelt zij niet verschuldigd te zijn op grond van de opzegging van de overeenkomst per 13 maart 2006, althans dit bedrag te kunnen verrekenen met de vordering in conventie.
    
    3.8.	 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    4.1.	Tussen partijen staat vast dat op 13 maart 2006 het laatste bestek met de bijbehorende tekeningen door de architect is aangeleverd. Door HVE is in de dagvaarding het standpunt ingenomen dat ook dit bestek nog niet als definitief kon worden beschouwd en zij heeft daaraan de conclusie verbonden dat dus ook thans nog niet deugdelijk is gepresteerd door de architect. Ter zitting is van de zijde van HVE echter verklaard dat de klachten van HVE niet het eindproduct – en dat moet dus wel zijn het bestek van 13 maart 2006 – zelf betreffen. Daarbij is verklaard dat HVE over het uiteindelijke resultaat wel tevreden was en dat dit ook vrijwel geheel voor de bouw is gebruikt. Op grond van deze verklaring ter zitting passeert de rechtbank het eerder ingenomen standpunt dat ook het bestek van 13 maart 2006 nog niet als definitief kon worden beschouwd. 
    
    
      4.2.	Hieruit volgt dat moet worden aangenomen dat de architect in elk geval door de aanlevering van het bestek en de bijbehorende tekeningen op 13 maart 2006 haar werkzaamheden onder de overeenkomst had voltooid. Daarmee is HVE ook de laatste overeengekomen termijn van EUR 5.000,-- verschuldigd geworden.
      De opzegging van de overeenkomst die vervolgens heeft plaatsgevonden (daargelaten of dat op 13 maart 2006 na ontvangst van de stukken of op 12 september 2006 was) kon dus geen relevant effect meer sorteren. De architect had immers inmiddels aan al zijn verplichtingen voldaan en daarmee was in beginsel – behoudens eventuele opschortings- of verrekeningsrechten – ook de vordering tot betaling van de laatste termijn door HVE opeisbaar geworden. Dat door de architect wellicht toerekenbaar te laat is gepresteerd, kon in dat stadium geen grond meer zijn voor opzegging van de overeenkomst omdat, zoals hierna blijkt, deze opzegging in de verplichtingen over en weer geen verandering meer kon brengen.
      Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de opzegging zal worden afwezen omdat HVE daarbij geen belang heeft.
    
    
    4.3.	De vraag of de architect toerekenbaar tekort geschoten is in het tijdig aanleveren van een voor aanbesteding geschikt, en daarom als definitief te beschouwen, bestek, kan in het midden blijven. [gedaagde c.s.] hebben er terecht op gewezen dat niet is gebleken dat zij op de contractueel voorgeschreven wijze in gebreke zijn gesteld. Daarom is geen sprake van verzuim aan de zijde van [gedaagde c.s.], hetgeen voor het aannemen van hun aansprakelijkheid voor de gestelde schade wel noodzakelijk is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    4.4.	HVE heeft bepleit dat de architect in verzuim is geraakt door de briefwisseling in het najaar van 2005. Ook stelt HVE zich op het standpunt dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk is geworden omdat de vertraging al was ingetreden en de schade dientengevolge al geleden was. Met deze laatste stelling miskent HVE dat voor het intreden van verzuim van de architect blijkens de toepasselijke bepalingen van de DNR contractueel hoe dan ook een schriftelijke ingebrekestelling is vereist. Het enkele optreden van vertraging in de naleving van het tijdschema kan dus in dit geval niet zonder ingebrekestelling tot verzuim van de architect leiden. Daarbij komt dat in de DNR is bepaald dat afgesproken termijnen in beginsel geen fatale termijnen zijn. Dat partijen te dien aanzien andere afspraken hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken.
    
    
      4.5.	In de correspondentie tussen partijen in het najaar van 2005 heeft de rechtbank geen stukken aangetroffen die als een ingebrekestelling kunnen worden aangemerkt. HVE heeft kennelijk ook niet op één brief of e-mail in het bijzonder het oog, waar zij stelt dat van de zijde van HVE keer op keer is aangedrongen op, dan wel is gesommeerd tot behoorlijke oplevering van het werk. Inderdaad bevindt zich in het dossier correspondentie waaruit kan worden afgeleid dat HVE herhaaldelijk op het aanleveren van het definitieve bestek heeft aangedrongen. Daartoe is een aantal keren tussen partijen een nieuwe datum afgesproken. Voor het eerst bij brief van 13 oktober 2005 heeft HVE schriftelijk in klare taal aan de architect haar ongenoegen geuit over de voortgang en het feit dat er een niet meer in te halen achterstand was ontstaan, waardoor de start van de bouw zou moeten opschuiven. In deze brief wordt de architect een datum gesteld waarop middels een planning duidelijkheid moest worden verschaft over de vorderingen van de werkzaamheden. Noch in deze brief, noch in de nadien aan de architect verzonden brieven of e-mailberichten wordt de architect expliciet of impliciet in het vooruitzicht gesteld dat zij aansprakelijk zal worden gehouden voor eventuele financiële gevolgen aan de zijde van HVE van de ontstane vertraging. Dit is, ook blijkens de toepasselijke bepalingen in de DNR, ten minste nodig wil sprake kunnen zijn van een als ingebrekestelling te duiden stuk. Niet alleen moet daarbij immers duidelijk worden gemaakt dat de ontstane vertraging door HVE als een tekortkoming van de architect wordt aangemerkt, maar ook dat de architect rekening dient te houden met het feit dat dit tot schade leidt of kan leiden bij HVE en dat deze schade eventueel bij de architect zal worden verhaald. Daarvan is echter in de aan de rechtbank overgelegde stukken niet gebleken. Op 27 januari 2006 wordt namens HVE aan de architect voor het eerst concreet – schriftelijk – bericht dat zij zich door de vertraging inmiddels geconfronteerd zag met een schadepost van circa EUR 60.000,--. Maar dat de architect voor deze schade aansprakelijk zal worden gehouden valt expliciet noch impliciet uit deze mededeling af te leiden, ook niet in samenhang met de overige inhoud van de brief.
      Pas bij brief van 13 maart 2006 confronteert HVE de architect met deze consequenties, maar op die datum heeft de architect haar laatste bestek ingeleverd.
    
    
    4.6.	Alle beschikbare correspondentie in onderlinge samenhang bezien, kan niet tot een andere conclusie leiden. Weliswaar moet voor de architect zonneklaar zijn geweest dat het geduld van HVE aan het opraken was. Daargelaten overigens of dat jegens de architect terecht was, nu de architect immers stelt dat de vertraging juist grotendeels aan het optreden van HVE in het ontwerpproces zelf te wijten was. Maar dat HVE de architect op enig moment schriftelijk een termijn heeft gesteld voor oplevering van het definitieve bestek, met daarbij concreet vermeld op welke punten zij het nog ontoereikend vond, en dat zij daarbij duidelijk heeft gemaakt dat de architect voor de schade ten gevolge van de vertraging verantwoordelijk zou worden gehouden, is niet gebleken.
    
    4.7.	Daarom moet de conclusie zijn dat HVE de architect niet door middel van de contractueel vereiste ingebrekestelling in verzuim heeft gebracht. Bij gebrek aan verzuim aan de zijde van de architect kan hoe dan ook geen sprake zijn van aansprakelijkheid van de architect voor schade aan de zijde van HVE door overschrijding van het overeengekomen tijdschema. Om deze reden zal de vordering van HVE worden afgewezen.
    
    4.8.	Gelet op het voorgaande behoeft dus niet te worden toegekomen aan de vraag óf sprake was van een toerekenbare tekortkoming van de architect. Ook al hetgeen partijen hebben aangevoerd over de toepasselijkheid van de exoneratiebepalingen in de DNR, alsmede over de omvang van de schade en het causaal verband, kan onbesproken blijven.
    
    4.9.	Voor de vordering in reconventie brengt het voorgaande met zich dat HVE in elk geval gehouden is om de laatste termijn voor de overeengekomen werkzaamheden van EUR 5.000,-- aan [gedaagde c.s.] te betalen. De werkzaamheden zijn immers als voltooid te beschouwen, nu HVE het eindresultaat heeft aangewend voor het daarmee beoogde doel. Nu de vordering in conventie zal worden afgewezen bestaat voor HVE geen grond tot opschorting of verrekening en is het bedrag opeisbaar. In zoverre is dus de vordering in reconventie toewijsbaar. 
    
    
      4.10.	[gedaagde c.s.] heeft voorts een bedrag van EUR 6.750,-- aan meerwerk gevorderd. 
      HVE heeft ter afwering van dit onderdeel van de vordering een beroep gedaan op de bepaling in de overeenkomst tussen partijen waaruit volgt dat het meerwerk eens per week aan HVE diende te worden gemeld. Nu dit niet is gebeurd, maar pas op 14 februari 2006, is HVE van oordeel dat zij niet tot betaling van meerwerk gehouden is.
      Dit verweer van HVE wordt gepasseerd nu zij in haar brief van 27 januari 2006 aan de architect heeft aangegeven geen beroep op deze bepaling te zullen doen en de architect heeft verzocht een meerwerkopstelling te maken, zodat dit tezamen met de afwikkeling van het bestek kon worden geregeld. Onder die omstandigheden kan HVE de architect de oorspronkelijke afspraak niet langer tegenwerpen.
    
    
    
      4.11.	Ter zitting is door HVE erkend dat de als meerwerk opgevoerde detailtekeningen inderdaad als meerwerk hebben te gelden. Zij hebben ook erkend dit verschuldigd te zijn, nu zij ter zitting hebben aangegeven dit bedrag in hun vordering in conventie te hebben verrekend. Nu er geen toewijsbare vordering in conventie ligt, waarmee dit bedrag kan worden verrekend, zal HVE in reconventie tot betaling van deze werkzaamheden worden veroordeeld. 
      Voor dit tekenwerk is aanvankelijk gevorderd 74 uur x EUR 50,-- per manuur, zijnde in totaal EUR 3.700,-- te vermeerderen met BTW. Ter zitting is komen vast te staan dat voor meerwerk aan tekeningen geen EUR 50,-- maar EUR 45,-- per manuur is overeengekomen. Dit is aanleiding geweest voor een eisvermindering ter zitting aan de zijde van [gedaagde c.s.] 
      Door HVE is ter zitting nog gesteld dat zij op het in rekening te brengen meerwerk 40 manuren mag aftrekken die in de oorspronkelijke overeenkomst als post onvoorzien was opgenomen. Nu dit door [gedaagde c.s.] niet is weersproken moet van de juistheid van die stelling worden uitgegaan. Derhalve is toewijsbaar aan meerwerk voor de detailtekeningen een bedrag van EUR 1.530,--, zijnde 34 manuren maal EUR 45,--, te vermeerderen met BTW.
    
    
    4.12.	De overige gevorderde meerwerk kosten worden afgewezen. HVE heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat deze werkzaamheden moeten worden geacht te zijn inbegrepen in de oorspronkelijke overeenkomst. Waarom dat anders is, is door [gedaagde c.s.] vervolgens niet nader onderbouwd of toegelicht. Dit onderdeel van de vordering is dus onvoldoende onderbouwd.
    
    4.13.	Tegen de gevorderde reprokosten van EUR 539,65, te vermeerderen met BTW, heeft HVE geen verweer gevoerd, zodat deze post toewijsbaar is. In de overeenkomst is immers bepaald dat reprokosten aanvullend worden verrekend.
    
    4.14.	De conclusie van al het voorgaande moet zijn dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. De vordering in reconventie zal worden toegewezen tot een bedrag van EUR 7.069,65 te vermeerderen met BTW. Ook de wettelijke rente met ingang van de datum van dit vonnis zal als niet weersproken worden toegewezen. Omdat dit niet is gevorderd zal dit een en ander niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor het overige zal de vordering in reconventie worden afgewezen. 
    
    4.15.	HVE zal worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde c.s.] in zowel conventie als in reconventie. Ook deze kostenveroordelingen zullen bij gebrek aan een daartoe strekkende vordering niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
      De kosten aan de zijde van [gedaagde c.s.] worden in conventie begroot op:
      - explootkosten		EUR 	0,00
      - vast recht			4.275,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris procureur		2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal		EUR 	7.117,00
    
    
    
      Omdat in reconventie een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten in reconventie aan de zijde van [gedaagde c.s.] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - explootkosten		EUR 	0,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris procureur		384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00)
      Totaal		EUR 	384,00
    
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt HVE in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde c.s.] tot op heden begroot op EUR 7.117,00,
    
    
      in reconventie
      5.3.	veroordeelt HVE om aan [gedaagde c.s.] te betalen een bedrag van EUR 7.069,65 (zevenduizendnegenenzestig euro en vijfenzestig eurocent), nog te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf heden tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.4.	veroordeelt HVE in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde c.s.] tot op heden begroot op EUR 384,00,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.
    
    w.g. griffier				w.g. rechter