ECLI:NL:GHAMS:2019:2185, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2019, 23-000533-16
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Geen wettelijke basis voor strafbaarstelling voorbereidingshandelingen vuurwerkdelicten ex art. 1.2.2 lid 5 Vuurwerkbesluit; ovar.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-000533-16 
    datum uitspraak: 28 juni 2019 
  
  
    TEGENSPRAAK 
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-994028-15 tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985, 
    adres: [adres].
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      14 juni 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De verdachte en het openbaar ministerie hebben hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
    
    
      De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd, 
      kort gezegd, onder 1 (tevens) ten laste gelegde te koop aanbieden, verkocht en geleverd hebben van 2 shellschalen. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Nu het hier evenwel een impliciet gevoegde zaak betreft, staat voor de verdachte ingevolge artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
    
    
    1.hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 november 2014 tot en met 24 november 2014, te IJsselstein, in ieder geval in Nederland, al dan niet opzettelijk, teneinde handelingen als bedoeld in het eerste, derde en/of vierde lid van artikel 1.2.2 Vuurwerkbesluit te weten: 
    - professioneel vuurwerk bestemd voor particulier gebruik voorhanden hebben (lid 1), en/of; 
    - als een ander dan een persoon met gespecialiseerde kennis professioneel vuurwerk opslaan, voorhanden hebben of tot ontbranding brengen (lid 3), en/of; 
    - vuurwerk opslaan, vervaardigen, toepassen, voorhanden hebben of tot ontbranding brengen terwijl dit niet voldoet aan het bepaalde bij of krachtens het Vuurwerkbesluit (lid 4), voor te bereiden en/of te bevorderen, 
    - heeft getracht anderen te bewegen om die handelingen te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, en/of om daarbij behulpzaam te zijn, en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of 
    - heeft getracht zich en/of anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het verrichten van die handelingen te verschaffen, immers heeft verdachte op internet, via de website [website]: mortieren, mortierrekken, schietsystemen (schietkasten), elektrische ontstekers (gloeipillen), visco snellont en/of visco lont aan particulieren, in ieder geval aan anderen dan personen met gespecialiseerde kennis, te koop aangeboden 
    
    
      en/of 
    
    
    
      heeft verdachte daadwerkelijk aan particulieren, in ieder geval anderen dan personen met gespecialiseerde kennis, te weten: 
    
    
    1. een mortierbuis van 3 inch aan [benadeelde 1], en/of; 
    2. twee mortierbuizen van respectievelijk 3 en 5 inch, een schietsysteem (type: A01) aan [benadeelde 2], en/of; 
    3. een mortierbuis van 4 inch aan [benadeelde 3], en/of; 
    4. twee mortierbuizen van respectievelijk 3 en 4 inch aan [benadeelde 4], en/of; 
    5. een mortierbuis van 3 inch, 50 meter snellont en/of 100 meter viscolont aan [benadeelde 5], verkocht en geleverd;
    
    2.hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 november 2014 tot en met 24 november 2014 te IJsselstein, in ieder geval in Nederland, al dan niet opzettelijk, uitrusting in de zin van artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet, te weten 168, althans een of meer, draadloze zendapparaten en de bijbehorende ontvangers, in de handel heeft gebracht en/of heeft verhandeld, terwijl niet werd voldaan aan de bij en/of krachtens artikel 10.3 onderdeel a, b, c, en/of e van de Telecommunicatiewet gestelde voorschriften, aangezien: 
    - verdachte bij die radiozendapparaten aan de gebruiker geen afschrift van de verklaring van conformiteit heeft verstrekt, en/of; 
    - verdachte er geen zorg voor heeft gedragen dat op die radiozendapparaten zijn naam, de naam van de fabrikant, een type-, partij- en/of serienummer is aangebracht waardoor het mogelijk is hem en/of de fabrikant te identificeren, en/of; 
    - er geen CE-markering op het radiozendapparaat en/of het randapparaat was aangebracht.
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    1.hij in de periode van 21 november 2014 tot en met 24 november 2014, in Nederland, opzettelijk, teneinde handelingen als bedoeld in het eerste, derde en vierde lid van artikel 1.2.2 Vuurwerkbesluit te weten: 
    - professioneel vuurwerk bestemd voor particulier gebruik voorhanden hebben (lid 1), en; 
    - als een ander dan een persoon met gespecialiseerde kennis professioneel vuurwerk opslaan, voorhanden hebben of tot ontbranding brengen (lid 3), en; 
    - vuurwerk opslaan, vervaardigen, toepassen, voorhanden hebben of tot ontbranding brengen terwijl dit niet voldoet aan het bepaalde bij of krachtens het Vuurwerkbesluit (lid 4), 
    voor te bereiden en/of te bevorderen, 
    
    - heeft getracht anderen te bewegen om die handelingen te plegen en om daartoe gelegenheid en  middelen te verschaffen, en  
    - heeft getracht zich en/of anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het verrichten van die handelingen te verschaffen, 
    
    
      immers heeft verdachte op internet, via de website [website]: mortieren, mortierrekken, schietsystemen (schietkasten), elektrische ontstekers (gloeipillen), visco snellont en/of visco lont aan particulieren, in ieder geval aan anderen dan personen met gespecialiseerde kennis, te koop aangeboden 
    
    
    
      en heeft verdachte daadwerkelijk aan particulieren, in ieder geval anderen dan personen met gespecialiseerde kennis, te weten: 
    
    
    1. een mortierbuis van 3 inch aan [benadeelde 1], en; 
    2. twee mortierbuizen van respectievelijk 3 en 5 inch, een schietsysteem (type: A01) aan [benadeelde 2], en; 
    3. een mortierbuis van 4 inch aan [benadeelde 3], en; 
    4. twee mortierbuizen van respectievelijk 3 en 4 inch aan [benadeelde 4], en; 
    5. een mortierbuis van 3 inch, 50 meter snellont en 100 meter viscolont aan [benadeelde 5], 
    verkocht en geleverd;
    2.hij in de periode van 21 november 2014 tot en met 24 november 2014 in Nederland, al dan niet opzettelijk, uitrusting in de zin van artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet, te weten 168 draadloze zendapparaten en de bijbehorende ontvangers, in de handel heeft gebracht en heeft verhandeld, terwijl niet werd voldaan aan de bij of krachtens artikel 10.3 onderdeel a, b, c, en/of e van de Telecommunicatiewet gestelde voorschriften, aangezien: 
    - verdachte bij die radiozendapparaten aan de gebruiker geen afschrift van de verklaring van conformiteit heeft verstrekt, en; 
    - verdachte er geen zorg voor heeft gedragen dat op die radiozendapparaten zijn naam of de naam van de fabrikant, een type-, partij- of serienummer is aangebracht waardoor het mogelijk is hem of de fabrikant te identificeren, en; 
    - er geen CE-markering op het radiozendapparaat was aangebracht.
    
    
      Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, die na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    
      Onder 1 zijn bewezen verklaard voorbereidingshandelingen met betrekking tot vuurwerk, die verboden zijn ingevolge het bepaalde in artikel 1.2.2, vijfde lid, van het Vuurwerkbesluit. 
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat artikel 1.2.2, vijfde lid, van het Vuurwerkbesluit onverbindend dient te worden verklaard, omdat in dit artikel voorbereidingshandelingen strafbaar worden gesteld, zonder dat daarvoor een wettelijke basis is. 
    
    
    
      Voor de beoordeling door het hof zijn de volgende bepalingen van belang.
    
    
    
      Artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.) luidt als volgt:
      
        Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.
      
    
    
    
      De leden 1 tot en met 4 van artikel 1.2.2 Vuurwerkbesluit verbieden bepaalde handelingen met betrekking tot (professioneel) vuurwerk en pyrotechnische artikelen voor theatergebruik. 
      Artikel 1.2.2, vijfde lid, van het Vuurwerkbesluit luidt als volgt:
      
        Het is eenieder verboden, teneinde handelingen als bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, voor te bereiden of te bevorderen:
      
    
    
      a. te trachten een ander te bewegen om die handelingen te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen.
    
    
      b. te trachten zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het verrichten van die handelingen te verschaffen, of 
    
    
      c. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het verrichten van die handelingen.
    
    
    
      Artikel 9.2.2.1 Wet Milieubeheer luidt als volgt:
    
    1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien een redelijk vermoeden is gerezen dat door handelingen met stoffen, mengsels of genetisch gemodificeerde organismen ongewenste effecten voor de gezondheid van de mens of voor het milieu zullen ontstaan, regels worden gesteld met betrekking tot het vervaardigen, in Nederland invoeren, toepassen, bewerken, verwerken, voorhanden hebben, aan een ander ter beschikking stellen, vervoeren, uitvoeren en zich ontdoen van deze stoffen, mengsels of organismen. 
    2. Hiertoe kunnen behoren regels, inhoudende:
    (volgt a. t/m m.).
    
    
      Op grond van de artikelen 1a onder 10, juncto 2 en 6 van de Wet op de Economische Delicten (hierna: WED) zijn overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens (onder meer) artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan. Het strafmaximum van deze misdrijven is een gevangenisstraf van zes jaren. 
    
    
    
      Artikel 46 lid 1 Sr. luidt als volgt:
    
    1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. 
    
    
      Artikel 91 Sr verklaart artikel 46, eerste lid, toepasselijk op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt.
    
    
    
      Het hof overweegt het volgende.
    
    
    
      Ingevolge het in artikel 1 Sr neergelegde legaliteitsbeginsel dient strafbaarstelling van overtreding van het in artikel 2.1.1, vijfde lid, van het Vuurwerkbesluit neergelegde verbod te berusten op een wettelijke basis. Het Vuurwerkbesluit zelf is een Algemene maatregel van bestuur en geen wet in formele zin. De in de leden 1 tot en met 4 van het Vuurwerkbesluit bedoelde handelingen zijn strafbaar krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer, wel een wet in formele zin. 
    
    
    
      In artikel 46, eerste lid, Sr zijn voorbereidingshandelingen strafbaar gesteld van misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. Dit artikel is ingevolge artikel 91 Sr ook toepasselijk op feiten waarop bij andere wetten dan het Wetboek van Strafrecht straf is gesteld. 
      De in de leden 1 tot en met 4 van het Vuurwerkbesluit bedoelde handelingen zijn, krachtens de toepasselijke bepalingen van de WED, misdrijven voor zover zij opzettelijk zijn begaan, waarop een strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf is gesteld. Gelet op de in artikel 46, eerste lid, Sr genoemde drempel van acht jaren gevangenisstraf, is de bewezenverklaarde gedraging niet strafbaar op grond van artikel 46, eerste lid, Sr. 
    
    
    
      Vervolgens zal het hof beoordelen of artikel 1.2.2, vijfde lid, van het Vuurwerkbesluit kan dienen als strafbaarstelling van de onder 1 bewezen verklaarde voorbereidingshandelingen.
    
    
    
      Bij de invoering van artikel 46, eerste lid, Sr, is overwogen dat het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht, waarin het artikel is opgenomen, de grondprincipes van de strafrechtelijke aansprakelijkheidsleer formuleert en dat de bijzondere strafwetgeving daarvan niet dan in uiterste noodzaak mag afwijken (Memorie van Toelichting, TK 1990-1991, 22 268 nr. 3, blz 20). Dit brengt mee dat bij de beoordeling van de vraag, of artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer de mogelijkheid opent om in een lagere regeling voorbereidingshandelingen te verbieden, terughoudendheid past. 
    
    
    
      Artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer geeft de bevoegdheid tot het vaststellen van een Algemene maatregel van bestuur - zoals het Vuurwerkbesluit - waarin regels worden gesteld. Artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer noemt de onderwerpen waarover regels kunnen worden gesteld. Dit artikel noemt echter, noch in lid 1, noch in lid 2, voorbereidingshandelingen met betrekking tot de daar bedoelde stoffen, mengsels of organismen. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de wetgever met dit artikel de mogelijkheid heeft willen scheppen bij lagere regeling voorbereidingshandelingen te verbieden. Dit leidt tot de conclusie dat dit artikel geen wettelijke basis verschaft aan het bepaalde in artikel 2.1.1., vijfde lid van het Vuurwerkbesluit.  
    
    
    
      Bij gebreke van enige andere wettelijke regeling, die overtreding van het bepaalde in artikel 2.1.1 vijfde lid van het Vuurwerkbesluit met straf bedreigt, moet worden geoordeeld dat het onder 1. bewezenverklaarde niet strafbaar is en dat de verdachte ter zake van feit 1 moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 
    
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      
        opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.1 van de Telecommunicatiewet 
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf en maatregel
    
    
      De economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis indien deze taakstraf niet naar behoren wordt verricht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis indien deze taakstraf niet naar behoren wordt verricht.
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van zendapparatuur en bijbehorende ontvangers, die niet voldeden aan de gestelde voorwaarden. Zo waren ze niet voorzien van de verplichte CE-markering en waren ze niet herleidbaar tot de fabrikant of degene die het apparaat op de markt heeft gebracht. Daarmee waren de apparaten niet geschikt om in de handel te brengen of te verhandelen en heeft de verdachte hiermee de Telecommunicatiewet overtreden.  
    
    
    
      Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
    
      
        Beslag
      
      De navolgende in beslag genomen voorwerpen, te weten:
    
    
    
      34.00
      
        PAL niet te definiëren goederen 
        34 pallets mortierb/portech mat./karton. Bol.,
      
      
      
        dienen te worden onttrokken aan het verkeer omdat zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
      
      
      
        De navolgende in beslag genomen voorwerpen, te weten:
      
      
    
    
      2.00
      
        DS Factuur 
        2 dozen facturen voorzien v naam ontvanger goed,
      
      
      
        dienen aan de verdachte te worden teruggegeven. 
      
      
      
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 10.1 van de Telecommunicatiewet, de artikelen 10 en 13 van het Besluit randapparaten en radioapparaten 2007 en artikel 4 van de Regeling randapparaten en radioapparaten.
    
    
    
      Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep met betrekking tot de vrijspraak van het onder 1, ten laste gelegde te koop aanbieden, verkocht en geleverd hebben van 2 shellschalen.
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde van alle rechtsvervolging.
    
    
    
      Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    
      34.00
      
        PAL niet te definiëren goederen 
        34 pallets mortierb/portech mat./karton. Bol.
      
      
      
        Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      
    
    
      2.00
      
        DS Factuur 
        2 dozen facturen voorzien v naam ontvanger goed.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door de meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. N.A. Schimmel en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 juni 2019.
        
          […]