ECLI:NL:GHAMS:2023:2882, Gerechtshof Amsterdam, 02-10-2023, 200.246.365/01 OK en 200.249.755/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; tweede fase; wanbeleid; ontbinding vennootschappen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 oktober 2023
    
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.246.365/01 OK van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LAMB SHEPHERD HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CASA DELLA GIOIA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. S.I.P. Schouten, kantoorhoudende te Amsterdam, voorheen mr. S.L. Schram, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CASA DELLA GIOIA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	BYBLOS B.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
    
    2. 	[A],
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    3. de stichting
    
      
        	STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CASA DELLA GIOIA B.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      verschenen bij haar bestuurders [A] en [E] ,
    
    4.	[B],
    wonende te [....] ,
    5.	[C],
    wonende te Amsterdam,
    6.	[D],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
    
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer 200.249.755/01 OK van
    
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BYBLOS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RABONI O.G. B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RABONI O.G. B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LAMB SHEPHERD HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. S.I.P. Schouten, kantoorhoudende te Amsterdam, voorheen mr. S.L. Schram.
      In het vervolg zullen de hierna te vermelden (rechts)personen als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        Casa della Gioia B.V. met Casa; 
      
      
        Raboni O.G. B.V. met Raboni;
      
      
        Byblos B.V. met Byblos;
      
      
        Lamb Shepherd Holding B.V. met Lamb; 
      
      
        
          [E] met [E] ;
      
      
        
          [A] met [A] ;
      
      
        Stichting administratiekantoor Casa della Gioia B.V. met STAK;
      
      
        
          [B] met [B] ;
      
      
        
          [C] met [C] ; en
      
      
        
          [D] met [D] .
      
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.246.365/01 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2018, 3 december 2018, 28 augustus 2019, 14 november 2019, 9 december 2019 en 19 juni 2023. Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.249.755/01 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 29 januari 2019, 14 november 2019, 9 december 2019 en 19 juni 2023. 
      
    
    
      1.2
      Bij beschikking van 27 november 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Casa over de periode vanaf 1 januari 2014 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Casa met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Casa te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Casa niet vertegenwoordigd kan worden. Bij beschikking van dezelfde dag heeft de Ondernemingskamer ing. J.A.H. Overing MBA te Amsterdam (hierna: Overing) aangewezen als bestuurder van Casa. Bij beschikking van 3 december 2018 is drs. E.A. Marseille RA te Amsterdam (hierna: Marseille) aangewezen als onderzoeker. 
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 29 januari 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Raboni over de periode vanaf 1 januari 2016 en Marseille benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – Overing benoemd tot bestuurder van Raboni met beslissende stem en is bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Raboni te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Raboni niet vertegenwoordigd kan worden. 
      
    
    
      1.4
      Marseille heeft de onderzoeken op 11 november 2019 afgerond. Bij de beschikking van 14 november 2019 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 27 november 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Casa en het bij beschikking van 29 januari 2019 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Raboni ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. 
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 9 december 2019 heeft de Ondernemingskamer de kosten van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Casa bepaald op € 15.400, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen en de kosten van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Raboni bepaald op € 7.700, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
      
    
    
      1.6
      Bij verzoekschrift van 19 december 2019 hebben Lamb en – zo vermeldt het verzoekschrift  – [E] de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht Byblos te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Raboni en van Casa en [A] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van STAK.
      
    
    
      1.7
      Bij verweerschrift van 27 februari 2020 hebben Byblos en [A] verzocht om Lamb en [E] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen en Lamb en [E] te veroordelen in de kosten van het geding. Voor het geval dat Lamb en [E] niet ter zitting bereid zijn tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomsten die zijn overgelegd als productie 3 bij het verweerschrift, hebben Byblos en [A] bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht om Lamb dan wel [E] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Casa en Raboni en eveneens te bevelen dat de aandelen dan wel certificaten van Lamb dan wel [E] in Casa dan wel Raboni tijdelijk ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde worden overgedragen, althans zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht, en Lamb en [E] te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.8
      Bij verweerschrift van 5 maart 2020 hebben Lamb en [E] de Ondernemingskamer verzocht [A] als privépersoon niet-ontvankelijk te verklaren in zijn voorwaardelijk verzoek en het voorwaardelijk verzoek van Byblos en eventueel [A] , af te wijzen.
      
    
    
      1.9
      Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 maart 2020 zijn de onder 1.6 tot en met 1.8 genoemde verzoek- en verweerschriften behandeld. Partijen zijn toen een minnelijke regeling overeengekomen die is vastgelegd in twee aan het proces-verbaal van de zitting gehechte door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomsten. Onderdeel van die vaststellingsovereenkomsten is dat partijen hun verzoeken zullen intrekken na uitvoering van hetgeen in de vaststellingsovereenkomsten is opgenomen. 
      
    
    
      1.10
      Bij e-mail van 22 mei 2023 heeft Overing de Ondernemingskamer verzocht hem uit zijn functie van tijdelijk bestuurder van Casa en Raboni te ontheffen. 
      
    
    
      1.11
      Bij verzoekschrift van 23 mei 2023 heeft mr. Coskun namens Casa, Raboni, Byblos en [A] de Ondernemingskamer verzocht – samengevat – op de voet van artikel 2:349a BW, bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening [E] te ontslaan als bestuurder van Casa en Raboni en eveneens te bevelen dat de aandelen dan wel certificaten van Lamb dan wel [E] in Casa dan wel Raboni tijdelijk ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde worden overgedragen, waarbij het een nieuwe bestuurder expliciet wordt toegestaan om per direct eenzijdig over te gaan tot verkoop van het onroerend goed in Raboni en tot verkoop, verhuur dan wel staking van de exploitatie van het restaurant in Casa, zonder dat [E] of Lamb de nieuwe bestuurder dan wel [A] aansprakelijk mag stellen en houden voor deze verkoop, verhuur en staking als hierboven vermeld, waarbij [E] een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 100.000 per keer dat hij fatsoensnormen in zijn communicatie overschrijdt richting de nieuwe bestuurder en [A] , althans zodanige overige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie gerechtvaardigd acht. 
      
    
    
      1.12
      Bij e-mail van 30 mei 2023 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer aan partijen bericht: 
      
      
        
          “Inmiddels is ruim drie jaar verstreken waarin geen uitvoering is gegeven aan de vaststellingsovereenkomsten. De Ondernemingskamer ziet daarin aanleiding partijen de volgende twee opties voor te houden:
        
        1. Partijen trekken hun verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van definitieve voorzieningen in. Daarmee komt de procedure, en dus ook de benoeming van de heer Overing als tijdelijk bestuurder, tot een einde. 
        2. De Ondernemingskamer zal de tweedefaseprocedure voortzetten en beslissen op de verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van definitieve voorzieningen. Daartoe zal een mondelinge behandeling worden bepaald. Tijdens deze mondelinge behandeling zal tevens het verzoek van mr. Coskun tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:349a BW worden behandeld. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding die verzoeken voordien te behandelen. De Ondernemingskamer verzoekt de heer Overing in dat geval totdat uitspraak is gedaan als tijdelijk bestuurder aan te blijven en begrijpt uit de e-mail van de heer Overing van 23 mei jl. dat hij daartoe in beginsel bereid is.” 
      
      
    
    
      1.13
      Mr. Coskun heeft namens Casa, Raboni, Byblos en [A] de Ondernemingskamer bericht voor de tweede optie te kiezen, waarna de voortzetting van de mondelinge behandeling is bepaald op 20 juli 2023.
      
    
    
      1.14
      Bij e-mail van 8 juni 2023 heeft Overing de Ondernemingskamer nogmaals verzocht hem uit zijn functie van tijdelijk bestuurder van Casa en Raboni te ontheffen. Bij beschikking van 19 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer Overing uit zijn functie ontheven.
      
    
    
      1.15
      Bij verweerschrift en nadere toelichting tweede faseverzoek van 6 juli 2023 heeft Lamb haar verzoek gewijzigd en uitsluitend nog verzocht vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Casa en Raboni en dat Byblos en [A] aansprakelijk zijn voor de kosten van het onderzoek en de door Casa, Raboni, Byblos en [A] verzochte voorzieningen af te wijzen. 
      
    
    
      1.16
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 20 juli 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht. Overing heeft een toelichting gegeven. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Coskun heeft verduidelijkt dat zijn verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen moet worden begrepen als een verzoek tot het treffen van definitieve voorzieningen. Met partijen is ter zitting de mogelijkheid besproken om bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni te ontbinden en de vennootschappen te vereffenen, waarbij mr. Coskun de Ondernemingskamer heeft verzocht tot ontbinding over te gaan. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Byblos. [E] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Lamb. 
      
    
    
      2.2
      Byblos en Lamb vormen tezamen het bestuur van Casa en van Raboni en zijn bij beide rechtspersonen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd.
      
    
    
      2.3
      Byblos en Lamb houden ieder 50% van de aandelen in Raboni. STAK is enig aandeelhouder van Casa. [E] en [A] vormen tezamen het bestuur van STAK. De certificaten van aandelen in Casa zijn als volgt verdeeld: Byblos en Lamb elk 37,5%, [B] en [D] elk 10% en [C] 5%.
      
    
    
      2.4
      Raboni is eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot het souterrain en de begane grond van het pand aan de Warmoesstraat 10 te Amsterdam (hierna: het pand). De enige bedrijfsactiviteit van Raboni bestaat uit verhuur van het pand. Zij verhuurt dit aan Casa. Casa drijft daarin een restaurantonderneming met de naam Dolce Vita. 
      
    
    
      2.5
      In 2013 heeft Raboni aan [E] een geldlening verstrekt voor de aankoop van restaurant Rio Bueno, waarbij – kort gezegd – is overeengekomen dat deze geldlening bij de verkoop van Rio Bueno zou worden afgelost. Rio Bueno is in 2017 verkocht. [E] heeft het restant van de lening niet afgelost.
      
    
    
      2.6
      Bij beschikking van 27 november 2018 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juist gang van zaken van Casa en een onderzoek bevolen over de periode vanaf 1 januari 2014. De gegronde redenen hadden betrekking op de verstoorde verhouding tussen de bestuurders, de gebrekkige informatievoorziening door Lamb aan Byblos, de juistheid van de financiële administratie, waarbij ook aandacht mocht worden besteed aan het verloop van de rekening-courantverhoudingen, de grondslag van een aan [A] uitgekeerde management fee en het dividendbeleid. 
      
    
    
      2.7
      Bij beschikking van 29 januari 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juist gang van zaken van Raboni en een onderzoek bevolen over de periode vanaf 1 januari 2016. Ook hier betrof het de verstoorde verhouding tussen de bestuurders. Daarnaast ging het om het uitblijven van de terugbetaling van het restant van de lening voor de aankoop van restaurant Rio Bueno en de informatieverstrekking door Lamb aan Byblos met betrekking tot de financiële gang van zaken bij Raboni. 
      
    
    
      2.8
      Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 maart 2020 hebben partijen een tweetal vaststellingsovereenkomsten gesloten (één met betrekking tot Casa en één met betrekking tot Raboni), waarin zij overeenstemming hebben bereikt over het bestaan en de omvang van de nog bestaande rekening-courantverhoudingen en vorderingen tussen Casa enerzijds en Byblos en [A] dan wel Lamb en [E] anderzijds. Verder zijn partijen overeengekomen dat zij de onderneming van Casa en het pand van Raboni zullen verkopen en hebben zij afspraken gemaakt over de wijze van verdeling van de opbrengst tussen de aandeelhouders en de certificaathouders. Tot op heden zijn zij er niet in geslaagd om tot een verkoop van de onderneming en het pand te komen. [A] en [E] geven elkaar daar de schuld van.  
      
      
    
  
  
    
      3De inhoud van het verslag
    
    
      Het onderzoeksverslag van 11 november 2019 houdt onder meer het volgende in: 
    
    
    
      
        “De vennootschappen en geschillen zijn dermate verweven dat de onderzoeker partijen heeft gevraagd een gemeenschappelijk onderzoeksverslag te mogen uitbrengen. Bij Casa zijn nog drie andere certificaathouders (verder 'kleine certificaathouders') betrokken, maar partijen hebben zich akkoord verklaard met een gemeenschappelijk onderzoeksverslag.
      
    
    
    
      
        Achtergrond en samenvatting van het geschil 
      
    
    
    
      
        Raboni
      
      
        (…) Het geschil in Raboni concentreert zich op een lening van Raboni aan één van de partijen ten behoeve van de aankoop van het restaurant Rio Bueno. Dit restaurant is in 2017 verkocht en de overeengekomen aflossing van de lening heeft daarna niet plaatsgevonden.
      
      
        Ook is in geschil wat de financiële consequenties voor de huurprijs voor het restaurant waren nadat Casa de kosten van funderingsherstel voor zijn rekening had genomen.
      
      
        (…)
      
    
    
    
      
        Casa
      
      
        Het geschil in Casa spitst zich toe op de rekening-courant verhoudingen tussen de vennootschap en de bestuurders. In 2015 was het (boekhoudkundig) kassaldo zo hoog opgelopen dat de administrateur aan de bel heeft getrokken. Omdat de partijen niet tot een oplossing kwamen, heeft de administrateur het verschil tussen het boekhoudkundig kassaldo en de daadwerkelijk aanwezige kasgelden aan de bestuurders toegerekend. Eén van de partijen is het hiermee niet eens en heeft in verband daarmee opgebracht dat de kosten van Casa onjuist waren en de omzet onvolledig.
      
      
        (…)
      
    
    
    
      
        Rio Bueno
      
      
        Rio Bueno is een restaurant, gelegen aan de Warmoesstraat 15 te Amsterdam. De gang van zaken binnen Rio Bueno valt buiten het bestek van het verzochte onderzoek bij Casa.' In Raboni speelt Rio Bueno echter een rol omdat Raboni aan [E] in privé een lening van EUR 240.000 had verstrekt om dit restaurant aan te kopen. Er is bij de Rechtbank Amsterdam geprocedeerd over de hoedanigheid van [A] (vennoot van Rio Bueno of niet) en op 13 maart 2019 is in deze zaak vonnis gewezen. Op 3 juli 2019 hebben partijen overeenstemming bereikt over de afhandeling van dit geschil. 
      
    
    
    
      
        Samenvatting bevindingen 
        (…)
      
      
        (…) Algemeen
      
    
    
    
      
        1) 	Financieel algemeen:
      
    
    
    
      
        -	Raboni is financieel solide en genereert voldoende kasstromen om te kunnen voortbestaan. Wel bestaat er kredietrisico op de vordering van Raboni op Casa. De vordering van Raboni op [E] maakt onderdeel uit van een schikking en de inschatting van partijen is dat bij de verkoop van het onroerend goed en het restaurant een aanzienlijke overwaarde zal worden gerealiseerd.
      
      
        -	Casa is sinds 2014 verliesgevend — met uitzondering van 2015 — als gevolg van terugvallende omzet van het restaurant Dolce Vita en hoge kosten (…). Over de stelling van [A] dat het restaurant alleen op papier verliesgevend was maar dat er in werkelijkheid omzet en kosten buiten de boeken zijn gehouden heeft het onderzoek geen uitsluitsel gegeven. 
      
    
    
    
      
        2) 	Ten aanzien van besluitvorming en informatievoorziening:
      
    
    
    
      
        -	Er werden geen aandeelhouders- of bestuursvergaderingen gehouden. 
      
      
        -	Er waren problemen met de informatievoorziening, maar die is na de eerste rechtszaak in 2017 weer op gang is gekomen.
      
      
        -	Ondanks het ontbreken van dividendbeleid, zijn er aanwijzingen dat beide bestuurders contante opnamen uit Casa hebben gedaan (…).
      
      
        -	Gezamenlijke besluitvorming gebeurde vrijwel alleen mondeling of niet. Er was geen schriftelijke huurovereenkomst tussen Raboni en Casa. De kosten voor funderingsherstel zijn om fiscale redenen ten laste van Casa zijn gekomen, terwijl Raboni deze kosten als eigenaar had moeten dragen. Ook dit besluit is niet schriftelijk vastgelegd en er zijn vooraf geen afspraken vastgelegd over de financiële consequenties van dit besluit voor de kleine certificaathouders en de huurprijs voor het restaurant.
      
    
    
    
      
        (…) Raboni
      
      
        3)	Raboni heeft aan [E] in privé een bedrag geleend inzake Rio Bueno. [E] heeft erkend dat de lening in 2017 opeisbaar is geworden omdat Rio Bueno was verkocht, maar tot aflossing is hij niet overgegaan. Op 3 juli 2019 hebben partijen afspraken gemaakt over aflossing van deze lening. 
      
      
        4) 	[E] was zowel (mede)verstrekker als begunstigde van de lening. [E] heeft bij de verkoop van Rio Bueno, toen de lening van Raboni opeisbaar werd en Raboni geen onderpand meer had, niet afgezien van besluitvorming en niet de grootst mogelijke openheid getoond. 
      
    
    
    
      
        (…) Casa
      
      
        5) 	De personeelskosten zijn gestegen terwijl de omzet terugliep. Uit het onderzoek zijn hiervoor verklaringen gevonden.
      
      
        6) 	De twijfels over volledige verantwoording van de omzet kunnen op basis van het onderzoek niet worden weggenomen, maar op een aantal onderdelen heeft het onderzoek duidelijkheid gebracht. Zo is over 2014 aansluiting gevonden tussen de omzet in de jaarrekening en de door de kassa aangeslagen omzet. Ook is gebleken dat er veel concurrentie in de buurt is bijgekomen als gevolg van beleid van de gemeente.
      
      
        7) 	Uit het onderzoek is gebleken dat er veel contant geld circuleerde. De vorderingen op partijen zijn ontstaan omdat de administrateur veronderstelde dat partijen contante opnamen hadden gedaan uit Casa die hij verwerkt heeft in rekening courant met partijen. De aanvankelijke vordering van Casa op [E] is later omgeslagen in een schuld als gevolg van kosten van o.a. de afbouw van het souterrain in 2016 die hij contant heeft betaald. Deze kosten zijn in de boekhouding verantwoord en uit het onderzoek is over de schuld van Casa aan [E] geen twijfel ontstaan. Uit het onderzoek blijkt dat er geen verband bestaat tussen eventueel onvolledig verantwoorde omzet en de vorderingen op de bestuurders, omdat deze vorderingen juist zijn ontstaan als gevolg van omzet die wél is verantwoord.
      
      
        8) 	Partijen hebben tegengestelde verklaringen afgelegd over contante opnamen uit Casa via enveloppen. Dit onderzoeksverslag bevat als gevolg daarvan geen uitsluitsel over de omvang van de contante opnamen en de begunstigden daarvan. Maar er zijn wel aanwijzingen dat beide bestuurders een aandeel hadden in de contante opnamen uit Casa.
      
      
        (…)
      
    
    
    
      
        Overwegingen onderzoeker
      
    
    
    
      
        De voortdurende meningsverschillen hebben de partijen in een situatie gebracht dat de enige oplossing is om het restaurant (Casa) en het onroerend goed (Raboni) te verkopen. Naar de mening van onderzoeker is dit het gevolg van de informele werkwijze die aan beide bestuurders is toe te rekenen en die niet in overeenstemming zijn met een behoorlijke taakvervulling:
      
      - De bestuurders hielden geen aandeelhoudersvergaderingen. 
      - Schriftelijke vastleggingen van belangrijke besluiten ontbreken, waaronder de huurovereenkomst en het - fiscaal gedreven - besluit om de kosten van funderingsherstel ten laste van Casa te brengen. Hierdoor is onduidelijk gebleven of bestuurders zich rekenschap hebben gegeven van de gevolgen van hun besluiten voor de kleine certificaathouders en de huurprijs van het restaurant.
      - Er was geen dividendbeleid en ondanks het verlies in 2014 zijn er contante opnamen geweest in dat jaar. 
      - Schriftelijke bewijzen van contante opnamen door partijen ontbreken, zodat onduidelijk is gebleven of die opnamen hebben plaatsgevonden, of certificaathouders gelijk zijn behandeld, wat de titel van de opnamen was, of er belasting over moest worden afgedragen en door wie.
    
    
    
      
        Volgens de onderzoeker zijn er aanwijzingen dat er contante opnamen zijn geweest en dat beide bestuurders daarin een aandeel hebben gehad:
      
      - [E] heeft de opnamen niet betwist en heeft de financiële gevolgen daarvan voor hemzelf aanvaard. Dat de vordering van Casa daarna is omgeslagen in een schuld doet daaraan niet af. 
      - [A] heeft verschillende malen verklaringen afgelegd, ook onder ede. Zijn verklaringen zijn inconsistent, maar in al zijn verklaringen is er sprake van contante opnamen uit Casa.
      - [A] heeft een factuur ingediend voor een bedrag van EUR 14.520 inclusief BTW waarop staat dat hij dit bedrag contant heeft ontvangen. Later heeft hij verklaard dat hij dit bedrag niet heeft ontvangen, hoewel de management fee in de boekhouding en in de jaarrekening over 2014 is verwerkt.
      
        Aan [E] is daarnaast volgens de onderzoeker in het bijzonder aan te rekenen dat hij zijn betalingsverplichting aan Raboni vanwege de lening inzake Rio Bueno niet conform overeenkomst is nagekomen en geen openheid heeft getoond over de verkoop van Rio Bueno, dat als onderpand diende voor de vordering van Raboni. 
      
      
        Het is mogelijk dat er omzet buiten de boeken is gebleven en maar hierover kan de onderzoeker bij gebrek aan betrouwbare informatie geen standpunt innemen. Naar de mening van de onderzoeker ligt de kern van het geschil bij Casa in de contante opnamen van bestuurders naar aanleiding van omzet die wél in de boeken is verantwoord, zodat er geen rechtstreeks verband is tussen de rekening-courant verhoudingen en eventueel onvolledig verantwoorde omzet.” 
      
    
    
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing 
    
    
      4.1
      Lamb onderschrijft de bevindingen en de conclusies uit het onderzoeksverslag en stelt zich op het standpunt dat daaruit blijkt van wanbeleid bij Casa en Raboni, waarvoor Byblos en [A] verantwoordelijk zijn. Lamb meent verder dat uitvoering gegeven moet worden aan de op 12 maart 2020 gesloten vaststellingsovereenkomsten en dat de verkoop (of het staken) van de onderneming van Casa en de verkoop van het pand van Raboni de enig mogelijke oplossing is. Lamb verzet zich tegen toewijzing van de door Byblos en [A] verzochte nadere voorzieningen. Deze zijn niet in het belang van Casa en Raboni omdat zij een oplossing niet dichterbij brengen en uiteindelijk alleen maar leiden tot hogere kosten voor de vennootschappen.
      
    
    
      4.2
      Casa, Raboni, Byblos en [A] hebben de juistheid van het onderzoeksverslag en de daarin opgenomen bevindingen en conclusies inhoudelijk niet bestreden. Ook zij menen dat de enige oplossing voor de bestaande problemen is dat uitvoering wordt gegeven aan de vaststellingsovereenkomsten en dat de onderneming van Casa moet worden verkocht (of gestaakt) en dat het pand van Raboni moet worden verkocht.  Casa, Raboni, Byblos en [A] betogen dat [E] degene is die daaraan in de weg staat en dat alleen door het treffen van de verzochte nadere voorzieningen uiteindelijk tot een verkoop kan worden gekomen. 
      
    
    
      4.3
      De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen het terecht erover eens zijn dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Casa en Raboni. Uit het verslag volgt dat de verhoudingen tussen de beide bestuurders ernstig zijn verstoord en dat in de onderzoeksperiode geen aandeelhouders- of bestuursvergaderingen werden gehouden, dat schriftelijke vastlegging van belangrijke besluiten en overeenkomsten ontbrak, dat geen dividendbeleid bestond maar wel aanzienlijke bedragen contant werden opgenomen zonder schriftelijke vastlegging, dat beide bestuurders daarvoor verantwoordelijk waren en dat [E] ten onrechte geen openheid heeft verschaft over de verkoop van Rio Bueno en zijn verplichting tot aflossing van de lening aan Raboni niet is nagekomen. Dit alles levert wanbeleid op van zowel Casa als Raboni, waarvoor de beide bestuurders verantwoordelijk zijn.
      
    
    
      4.4
      Beide partijen vinden dat uitvoering moet worden gegeven aan de op 12 maart 2020 gesloten vaststellingsovereenkomsten. Dat wil zeggen dat de onderneming van Casa moet worden verkocht – of gestaakt – en dat het pand van Raboni moet worden verkocht, waarna de opbrengst tussen de certificaathouders en aandeelhouders kan worden verdeeld. Partijen zijn inmiddels drie jaar bezig om dat voor elkaar te krijgen, maar zij zijn daar tot nu toe niet in geslaagd. Overing heeft ter zitting van 20 juli 2023 meegedeeld dat de onderneming van Casa al jaren verlieslatend is en dat een succesvolle voortzetting daarvan, gelet op de staat van het restaurant, kansloos is. De volledig verstoorde verhoudingen tussen [E] en [A] staan eraan in de weg dat zij ooit over zullen gaan tot de verkoop of staking van de onderneming van Casa en de verkoop van het pand van Raboni. Volgens Overing is zijn aanblijven als tijdelijk bestuurder om die reden zinloos; het zou alleen maar leiden tot meer kosten die ten laste komen van de vennootschappen, zonder dat het een oplossing dichterbij brengt. 
      
    
    
      4.5
      Uit het voorgaande blijkt dat alle partijen het erover eens zijn dat voortzetting van de samenwerking geen optie meer is. Herstel van gezonde verhoudingen tussen de aandeelhouders en certificaathouders is uitgesloten. De onderneming van Casa is al sinds 2014 verlieslatend. Voortzetting van de onderneming is zinloos en leidt ertoe dat het wanbeleid voortduurt. Partijen kunnen het al drie jaar niet eens worden over de wijze van verkoop van het pand van Raboni en geven elkaar daarvan de schuld. De huidige, door alle betrokkenen onwenselijk geachte situatie blijft daardoor onveranderd. Dat partijen het op afzienbare termijn wel eens gaan worden is niet te verwachten. Het benoemen van een nieuwe tijdelijk bestuurder gaat een oplossing niet dichterbij brengen en leidt uitsluitend tot meer kosten. Bij die stand van zaken ziet de Ondernemingskamer geen andere wijze waarop de slepende strijd tussen partijen kan worden beëindigd dan door de ontbinding en vereffening van zowel Casa als Raboni. Van enig aandeelhoudersbelang of openbaar belang dat zich tegen ontbinding verzet, is niet gebleken. Er is ook geen vast personeel in dienst.
      
    
    
      4.6
      De slotsom is dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid bij Casa en Raboni. De Ondernemingskamer zal bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni ontbinden. De Ondernemingskamer zal een vereffenaar benoemen, maar omdat de ontbinding, gelet op artikel 2:358 lid 1 BW, niet uitvoerbaar bij voorraad is, de persoon van de vereffenaar niet aanwijzen voordat deze uitspraak in kracht van gewijsde gaat. Zodra deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan kan ieder van partijen de Ondernemingskamer verzoeken de vereffenaar aan te wijzen. 
      
    
    
      4.7
      Het al dan niet voorwaardelijke verzoek van Casa, Raboni, Byblos en [A] om andere  voorzieningen te treffen zal worden afgewezen. Het treffen van andere voorzieningen is bij de huidige stand van zaken niet in het belang van Casa of Raboni. 
      
    
    
      4.8
      Het verzoek van Lamb om op de voet van artikel 2:354 BW de onderzoekskosten ten laste van Byblos en [A] te brengen zal eveneens worden afgewezen; dit verzoek kan alleen worden gedaan door de rechtspersoon zelf of door degene die de onderzoekskosten ten behoeve van de rechtspersoon heeft voldaan.
      
    
    
      4.9
      De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.246.365/01
      
    
    
    
      verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Casa Della Gioia B.V., gevestigd te Amsterdam;
    
    
    
      ontbindt Casa Della Gioia B.V. met ingang van de datum waarop de onderhavige ontbindingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot vereffenaar van het vermogen van Casa Della Gioia B.V.;
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummer 200.249.755/01 OK
      
    
    
    
      verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Raboni O.G. B.V., gevestigd te Amsterdam;
    
    
    
      ontbindt Raboni O.G. B.V., met ingang van de datum waarop de onderhavige ontbindingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot vereffenaar van het vermogen van Raboni O.G. B.V.;
    
    
    
      
        en in beide zaken
      
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en dr. M.J.R. Broekema RV en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2023.