ECLI:NL:GHARL:2016:10471, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-12-2016, 200.178.001
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Galerij van appartementencomplex geldt niet als soortgelijk werk, als bedoeld in art. 5:50 BW, waarvoor een afstand van 2 m vanaf de erfgrens in acht moet worden genomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.178.001
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem C/05/287441)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 27 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de eigenaar]
        , 
      wonende te Zevenaar ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [de eigenaar] ,
      advocaat: mr. J. Zandberg, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vereniging
      
        Vereniging van Eigenaars van het gebouw Hof Nijstadt aan de Schoolstraat te 
      
      
        Zevenaar,
      gevestigd te Zevenaar ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de VvE Hof van Nijstadt ,
      advocaat: mr. D. van Alst. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 januari 2016 hier over. 
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      
        ■ het proces-verbaal van comparitie van partijen op 29 februari 2016, waaraan kan worden toegevoegd dat akte is verleend van het in het geding brengen van de brief van mr. Zandberg van 10 februari 2016 met twee producties,
        ■ de memorie van grieven met producties,
        ■ de memorie van antwoord,
        ■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnoties van partijen.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      1.4
      
        [de eigenaar] vordert in het hoger beroep na wijziging van eis - kort samengevat - dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 31 augustus 2015 vernietigt en de VvE Hof van Nijstadt alsnog veroordeelt primair tot het aanleggen op haar kosten van een aansluiting op het bel-/intercomsysteem van de VvE Hof van Nijstadt , met camera en ontgrendelsysteem van de voordeur, tot het gehengen en gedogen dat [de eigenaar] naast het aanwezige brievenbussenblok een brievenbus inricht, subsidiair tot het gehengen en gedogen dat [de eigenaar] een bel en brievenbus aanbrengt bij het toegangshek en verder primair tot het aanbrengen van een muur of ander ondoorzichtig materiaal op haar galerijen, voor zover die grenzen aan het perceel van [de eigenaar] , dan wel binnen een afstand van minder dan twee meter daarvan verwijderd zijn, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling tot terugbetaling aan [de eigenaar] van alles wat hij ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, en voorts van de kosten van het geding in beide instanties. 
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 31 augustus 2015.
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      3.1
      
        [de eigenaar] heeft in eerste aanleg in essentie gevorderd zoals onder 1.4 is weergegeven en voorts dat de VvE Hof van Nijstadt veroordeeld wordt tot afgifte van vier sleutels van de hoofdingang/toegangshek en tot het vrij houden van obstakels van het pad tussen de achterdeur van [de eigenaar] en de galerij, een en ander ook op straffe van verbeurte van dwangsommen.
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de VvE Hof van Nijstadt veroordeeld tot afgifte om niet van twee sleutels van het toegangshek op straffe van verbeurte van dwangsommen, onder afwijzing van het overige en met veroordeling van [de eigenaar] in de kosten van het geding.
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering 
    
      4.1
      Samengevat gaat het om het volgende. [de eigenaar] is eigenaar van de winkel met bovenwoning aan de Grietsestraat [huisnr] te Zevenaar (hierna: het pand). Parallel aan de Grietsestraat loopt de Schoolstraat . Nabij het pand was vroeger een verbindingspad tussen de Grietsestraat en de Schoolstraat , de Nijstadt genaamd. Vanuit de achtertuin van het pand was er toegang tot de Nijstadt . [projectontwikkelaar 1] heeft aan de Schoolstraat een appartementencomplex opgericht, waardoor de Nijstadt volledig bebouwd raakte. In verband hiermee hebben [projectontwikkelaar 1] als eigenaar van dienende erf en [vorige eigenaar] , rechtsvoorgangster van [de eigenaar] , als eigenaar van het heersende erf bij notariële akte van 22 augustus 2003 een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd dat aan [vorige eigenaar] het recht gaf “om - op de minst bezwarende wijze - vanaf het heersende erf de openbare weg Schoolstraat en vanaf deze weg het heersend erf te kunnen bereiken, over een strook grond, hierna te noemen: het voetpad, deel uitmakende en gelegen op het dienend erf. Het voetpad zal onderdeel uitmaken van - en gelegen zijn in het ter plaatse te bouwen appartementencomplex “ Nijstadt ” te Zevenaar en dient te worden uitgeoefend via de hoofdingang van gemeld complex”.  In overleg tussen [vorige eigenaar] en [projectontwikkelaar 2] , die [projectontwikkelaar 1] als projectontwikkelaar van het appartementencomplex was opgevolgd, is afgesproken dat [vorige eigenaar] gebruik maakt van een gang die naast het appartementencomplex is gelegen om te komen en gaan naar het pand. Ter plaatse van de ingang van die gang aan de Schoolstraat is een toegangshek geplaatst, dat aanvankelijk slechts ’s nachts, maar later permanent afgesloten was. Toen [vorige eigenaar] het pand bewoonde, was het een woning. [de eigenaar] heeft, nadat hij het pand had verworven, conform het bestemmingsplan winkelruimte op de begane grond gerealiseerd en op de etage een bovenwoning. In verband met de aaneengesloten bebouwing aan de Grietsestraat en het ontbreken van een trap tussen begane grond en etage is de bewoner van de bovenwoning voor het komen en gaan naar zijn woning volledig aangewezen op het voetpad door het appartementencomplex van de VvE Hof van Nijstadt . 
    
    
      4.2
      
        
          [de eigenaar] stelt zich, voor zover in hoger beroep nog van belang, primair op het standpunt dat de erfdienstbaarheid het komen en gaan naar zijn pand via de hoofdingang omvat - naast, zo bleek tijdens pleidooi, het gebruik van de gang naast het appartementencomplex - zodat hij aanspraak heeft op een bel-/intercomaansluiting naar zijn pand, met ontgrendelmechanisme en camera en op een brievenbus nabij de hoofdingang. De daarop ziende vordering is afgewezen in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, die als volgt luidt:
        “4.4	In de notariële akte is de erfdienstbaarheid slechts kort omschreven en wel als volgt: “het vestigen van een erfdienstbaarheid van voetpad ten laste van de hierna sub 1 vermelde onroerende zaak (het appartementencomplex Hof Nijstadt , de voorzieningenrechter) als dienend erf en ten behoeve van de hierna sub (…) 2b. vermelde onroerende zaken als heersende erven (onder meer de onroerende zaak van [vorige eigenaar] aan de Grietsestraat [huisnr] , de voorzieningenrechter)”. Vastgesteld kan worden dat op het moment dat het recht van erfdienstbaarheid werd gevestigd nog niet bekend was hoe het appartementencomplex er precies uit zou komen te zien, ook al wordt in akte gesproken van uitoefening via de hoofdingang van gemeld complex. Waarschijnlijk is het recht van erfdienstbaarheid in 2003 gevestigd om [vorige eigenaar] via de hoofdingang toegang te verstrekken tot haar eigen perceel, maar dat kan in kort geding - nu een feitelijke omschrijving ontbreekt en in 2003 nog niet duidelijk was waar de ingang van het appartementencomplex zou worden gecreëerd - niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. Daar komt bij dat niet weersproken is dat [vorige eigenaar] gedurende lange tijd het recht van erfdienstbaarheid van voetpad zo heeft uitgeoefend dat zij feitelijk enkel gebruik maakte van de doorgang/het pad dat thans is afgesloten met een poort. Dat ligt ook meer voor de hand, nu [vorige eigenaar] uitdrukkelijk met [projectontwikkelaar 2] had afgesproken dat de doorgang/het pad minimaal 1.30 meter moest zijn, zodat het voor [vorige eigenaar] ook mogelijk was om bijvoorbeeld met de fiets van en naar de Schoolstraat te komen, hetgeen bij de hoofdingang moeilijker is vanwege de zich aldaar bevindende trap. Dit alles in onderling verband en samenhang bezien maakt dat thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal beslissen dat het recht van erfdienstbaarheid zo dient te worden uitgelegd dat het is gevestigd om (enkel dan wel ook) via de hoofdingang de onroerende zaak van [de eigenaar] te bereiken. Nu de vorderingen onder 1. en 2. zien op voorzieningen die ten behoeve van [de eigenaar] zouden moeten worden aangebracht bij de hoofdingang, zullen deze reeds daarom worden afgewezen. (…)”
      
    
    
      4.3
      Tegen dit oordeel heeft [de eigenaar] zijn in 2.3 en 2.4 geformuleerde en in § 3 uitgewerkte grieven gericht. De grieven zijn ongegrond en het hof neemt de in 4.2 geciteerde overwegingen van de voorzieningenrechter over en maakt deze tot de zijne. Het hof overweegt in aanvulling daarop dat in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat [vorige eigenaar] gebruik maakte van de hoofdingang van het appartementencomplex, zodat niet kan worden vastgesteld dat de erfdienstbaarheid ook op deze wijze is uitgeoefend. Verder heeft de voorzieningenrechter niet miskend, blijkens het door hem in rechtsoverweging 4.3 vermelde criterium, dat de erfdienstbaarheid naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd in het licht van de gehele inhoud van de akte. Voorts heeft de voorzieningenrechter op goede gronden geoordeeld dat de vestigingsakte onvoldoende zekerheid gaf over de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, nu het appartementencomplex ten tijde van de vestiging nog niet was gebouwd, zodat de inhoud ervan kon worden vastgesteld aan de hand van de wijze waarop [vorige eigenaar] de erfdienstbaarheid geruime tijd had uitgeoefend (zie artikel 5:73 lid 1 BW) en wel via de - mede naar haar wensen vormgegeven - gang naast het appartementencomplex. Omdat de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid bepalend is, doet niet ter zake of [de eigenaar] al dan niet bevoegd was om afspraken met [vorige eigenaar] te maken over het gebruik van die gang. De vordering tot aanbrenging van voorzieningen nabij de hoofdingang is daarom terecht afgewezen. Ook is er geen aanleiding om de VvE Hof van Nijstadt te verplichten te gehengen en gedogen dat [de eigenaar] ten behoeve van de woonruimte een bel en brievenbus aanbrengt bij het toegangshek. Noch uit de strekking van een recht van voetpad, noch uit de vestigingsakte blijkt dat [de eigenaar] er aanspraak op heeft dat hij naast het komen en gaan over het voetpad jegens de VvE Hof van Nijstadt aanspraak heeft op deze voorzieningen. Daarbij dient te worden bedacht dat [de eigenaar] er zelf voor heeft gekozen in het pand woonruimte te creëren die, anders dan voorheen het geval was, uitsluitend via het appartementencomplex toegankelijk is.
    
    
      4.4
      
        Naast de kwestie over de erfdienstbaarheid speelt tussen partijen de vraag of de galerijen op de eerste en tweede etage van het appartementencomplex, die liggen binnen twee meter van de grenslijn met het perceel van [de eigenaar] , moeten worden afgeschermd met een muur of schermen in verband met het bepaalde in artikel 5:50 BW. De voorzieningenrechter heeft hierover als volgt beslist:
        “4.9	De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of een galerij een soortgelijk werk is zoals bedoeld in artikel 5:50, eerste lid BW, welk artikel [de eigenaar] aan deze vordering ten grondslag legt. Artikel 5:50, eerste lid BW geeft, behoudens toestemming, een verbod tot het hebben van vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken binnen twee meter van de grenslijn van een naburig erf, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. In het tweede lid is op dit verbod een uitzondering aanvaard voor gevallen waarin zich op een afstand van ten hoogste twee meter een blinde muur bevindt. Uit het slot van artikel 5:50 lid 1 BW blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Gelet op deze strekking kan ook een plat dak op een uitbouw een soortelijk werk in de zin van die bepaling zijn. Daartoe is vereist dat het gaat om een dak dat blijkens zijn constructie - bekleding, toegangsmogelijkheden, balustrade - kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt. Een kleine oppervlakte is daarentegen niet vereist; immers ook vanaf een groot (balkon of) dakterras kan uitzicht worden verkregen op een naburig erf (HR 13 juni 2003, NJ 2003, 507).
      
      
    
    
      4.10
      Gelet op het door de Hoge Raad geformuleerde criterium is er onvoldoende aanleiding om ervan uit te gaan dat een galerij als een soortgelijk werk zoals bedoeld in artikel 5:50, eerste lid BW kan worden beschouwd. [de eigenaar] heeft te dien aanzien nog aangevoerd dat de galerij ook wordt gebruikt als balkon, hetgeen de VvE Hof Nijstadt heeft weersproken. Verder is onvoldoende duidelijk geworden of de afstand tussen de ramen van de galerijwoningen en het perceel van [de eigenaar] minder dan twee meter is. Dit kan, hetgeen de advocaat van [de eigenaar] ook heeft bevestigd, in het bestek van dit kort geding niet met voldoende nauwkeurigheid [worden] vastgesteld en dient in een bodemprocedure nader te worden onderzocht (…).”
    
    
      4.5
      Tegen dit oordeel heeft [de eigenaar] zijn in 2.5 en 2.6 geformuleerde en in § 4 uitgewerkte grieven gericht. De grieven zijn ongegrond en het hof neemt de in 4.4 geciteerde overwegingen van de voorzieningenrechter over en maakt deze tot de zijne. Het hof overweegt in aanvulling daarop dat de galerij van een appartementencomplex in verband met het moeten vrijhouden voor passanten niet bestemd is, en wegens de beperkte breedte niet werkelijk geschikt is, om als verblijfsruimte te worden gebruikt. Omdat een galerij gebruikt wordt om vanaf de voordeur naar het trappenhuis te lopen, en niet om te verblijven, kan zij niet, althans niet zonder meer, worden beschouwd als een soortgelijk werk. Dat er wel een verbod geldt voor alle vensters en andere muuropeningen binnen een grens van twee meter van de grenslijn, heeft ermee te maken dat dergelijke voorzieningen doorgaans in verblijfsruimten worden aangelegd en bovendien dat de eigenaar door deze voorzieningen een onopgemerkt uitzicht op het buurperceel heeft. In het kader van dit kort geding is onvoldoende komen vast te staan dat bewoners van het appartementencomplex de galerijen als zitje in de zon gebruiken op plaatsen die uitzicht geven op het perceel van [de eigenaar] . Omdat de galerijen geen werk zijn in de zin van artikel 5:50 lid 1 BW zijn, behoeft [de eigenaar] , anders dan hij vreest, ook geen twee meter afstand ervan te houden, als hij op zijn perceel een gebouw of ander werk wenst te realiseren. Voor toewijzing van de door [de eigenaar] gevorderde (ingrijpende) maatregelen als voorlopige voorziening, is dan ook geen plaats.
    
  
  
    
      5Slotsom
    
      5.1
       De grieven  falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de eigenaar] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van VvE Hof van Nijstadt zullen worden vastgesteld op € 711 voor griffierecht en op € 3.576 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (4 x tarief II).
    
  
  
    
      6De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 31 augustus 2015 en wijst het door [de eigenaar] in hoger beroep gevorderde af;
      veroordeelt [de eigenaar] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VvE Hof van Nijstadt vastgesteld op € 711 voor griffierecht en op € 3.576 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, F.W.J. Meijer en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 december 2016.