ECLI:NL:RBDHA:2015:13237, Rechtbank Den Haag, 08-07-2015, C-09-480776-HA ZA 15-64
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldige cessie ? onder meer: goederenrechtelijke werking van in overeenkomst opgenomen cessieverbod of alleen verbintenisrechtelijke werking ? cessieovereenkomst in strijd met de goede zeden ?
        Cessie van vordering van failliete onderaannemer op hoofdaannemer door curator aan voormalig bestuurder failliet. De gecedeerde vordering vloeit voort uit een overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer met een cessieverbod. Toepassing van uitlegregel van HR 21 maart 2014, NJ 2015/167 – die niet is beperkt tot in algemene voorwaarden neergelegde cessieverboden - leidt tot conclusie dat tussen hoofdaannemer en onderaannemer overeengekomen cessieverbod geen goederenrechtelijke werking heeft. Hoofdaannemer betoogt dat Haviltex maatstaf dient te worden toegepast bij de uitleg van het onderhavige cessieverbod omdat de voormalig bestuurder van failliet die betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst met de hoofdaannemer geen willekeurige derde is. Dit wordt onbesproken gelaten, omdat toepassing van deze uitlegregel niet tot een andere uitkomst leidt.
        Cessieovereenkomst tussen curator en voormalig bestuurder failliet niet in strijd met de goede zeden: niet blijkt van de strekking tot benadeling van de hoofdaannemer en het gegeven dat deze nu wordt geconfronteerd met de bestuurder van failliet als schuldeiser is geen grond om de cessieovereenkomst in strijd met de goede zeden te achten.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C09/480776 / HA ZA 15-64
    
    
    
    
      
        Vonnis van 8 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. R.H.J.M. Silvertand, 
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      [de Combinatie] V.O.F.,  
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [de BV] ,
      
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      gedaagden,
      advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove.  
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ”, “de Combinatie” en “de BV”. Tezamen worden gedaagden aangeduid als “ [gedaagden] cs”.  
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      - het incidenteel vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 	november 2014 en de daarin genoemde stukken;
      - het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - het proces-verbaal van de op 12 mei 2015 gehouden comparitie van partijen en de 	daarin genoemde stukken.
      
    
    
      1.2
      Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [eiser] was bestuurder van [BenW] (hierna: BenW), dat op 1 februari 2006 in staat van faillissement is verklaard. 
      
    
    
      2.2
      Ten tijde van de faillietverklaring van BenW stond een bedrag van € 291.314,02 open aan onbetaald gelaten facturen van BenW aan de Combinatie ter zake van door BenW als onderaannemer van de Combinatie uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de Ombouw Barendrecht, een onderdeel van de Betuwelijn. 
      
    
    
      2.3
      
        De debiteurenportefeuille van BenW was verpand aan de bank, die de Combinatie als pandhouder heeft aangesproken tot betaling van de openstaande facturen, waarop de Combinatie haar gehoudenheid daartoe heeft betwist. De curator, de bank en [eiser] hebben uiteindelijk in een schriftelijk stuk verklaard:
         dat ( [eiser] ) van de curator bij onderhandse overeenkomst van 31 januari 2012 de vordering van (BenW) op (de Combinatie) heeft gekocht c.q. overgenomen;
      
      
      
         dat (de bank) afstand van haar pandrecht op genoemde vordering heeft gedaan;
      
      
      
         dat ( [eiser] ) na mededeling van vorenstaande cessie c.q. overhandiging van deze door alle genoemde partijen ondertekende verklaring aan (de Combinatie) (zelfstandig en alleen) bevoegd is tot incasso van de vordering op (de Combinatie) over te gaan;”
        Op 23 mei 2012 heeft [eiser] mededeling van deze cessie gedaan aan de Combinatie. 
      
      
    
    
      2.4
      De bank beschikte over een door [eiser] en zijn echtgenote afgegeven borg en had in het kader daarvan een hypotheekrecht bedongen op de woning van [eiser] . De bank heeft dit hypotheekrecht uitgewonnen. Bij de openbare verkoop van de woning op 19 juni 2010 is een verkoopopbrengst behaald van ongeveer € 401.000.
      
    
    
      2.5
      Het faillissement van BenW is op 12 september 2012 opgeheven bij gebrek aan baten.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        
          [eiser] vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagden] cs worden veroordeeld tot betaling van: 
        
          primair € 291.314,02, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van de gecedeerde vorderingen;
        
          subsidiair: € 213.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van de schade die is verschenen doordat de Combinatie heeft geprofiteerd van haar wanbetaling;
        en:
        de buitengerechtelijke kosten, vast te stellen op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief
        alles vermeerderd met:
        
          primair en subsidiair: de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:199a BW, althans een in goede justitie te bepalen rentevergoeding, vanaf 19 juli 2006, althans met ingang van enige andere in goede justitie te bepalen datum.
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat:
        
          primair: de Combinatie wanprestatie heeft gepleegd jegens BenW door door BenW aan haar gezonden facturen tot een bedrag van € 291.314,02 onbetaald te laten;
        
          (meer) subsidiair: de Combinatie uit hoofde van onrechtmatige daad jegens hem aansprakelijk is omdat zij ten onrechte profiteert van haar eigen wanprestatie dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt door ten onrechte stelselmatig te weigeren de facturen te voldoen. De daarop betrekking hebbende vorderingen waren verpand aan de bank, die als gevolg van deze weigering [eiser] als borg heeft aangesproken en de in verband daarmee gevestigde hypotheek op de woning van [eiser] heeft uitgewonnen. [eiser] heeft hierdoor schade geleden, bestaande uit het verschil tussen de onderhandse vraagprijs van de woning van € 614.000 en de veilingopbrengst van € 401.000.
      
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagden] cs hebben de vorderingen gemotiveerd betwist.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        de primaire vordering
      
    
    
    
      4.1
      
        [gedaagden] cs verweren zich tegen de primaire vordering met de stelling dat de overeenkomst tussen BenW en de Combinatie, uit hoofde waarvan BenW de gefactureerde werkzaamheden heeft uitgevoerd, in artikel 7.4 een cessieverbod bevat dat goederenrechtelijke werking heeft. Als dat zo is, is de vordering van BenW niet geldig overgedragen aan [eiser] .
      
    
    
      4.2
      
        Het cessieverbod waar [gedaagden] cs zich op beroepen luidt als volgt: 	
        “Endossering (of verdiscontering via een bankinstelling) van de facturen van de O.A. (BenW, 	toevoeging rechtbank) is niet toegelaten, behoudens voorafgaand akkoord van de H.A. (de 	Combinatie, toevoeging rechtbank)”
      
      
      
        
          cessieverbod overeengekomen ?
        
      
      
    
    
      4.3
      Dit cessieverbod is opgenomen in artikel 7.4 van de overeenkomst waarvan in het vonnis in het incident is geoordeeld dat die op 1 februari 2001 tot stand is gekomen tussen BenW en de Combinatie. In het vonnis in het incident is geconcludeerd dat de Combinatie in het licht van de in dat vonnis geschetste omstandigheden gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het (langdurig, dertien jaar lange) stilzwijgen of stilzitten van BenW na ontvangst van de tweede versie van de overeenkomst, betekende dat BenW had ingestemd met die overeenkomst, inclusief het daarin opgenomen forumkeuzebeding. Verder is geoordeeld dat in de geschetste constellatie van feiten aan het feit dat BenW de overeenkomst niet heeft ondertekend niet de conclusie kan worden verbonden dat er op 1 februari 2001 geen overeenkomst – met de inhoud van de tweede tussen BenW en de Combinatie uitgewisselde versie – tot stand is gekomen.
      
    
    
      4.4
      Dit oordeel is een bindende eindbeslissing, waarvoor als uitgangspunt geldt dat daar in beginsel niet van kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechtbank in haar desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dat kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. 
      
    
    
      4.5
      
        [eiser] herhaalt nu zijn in het incident ingenomen standpunt dat BenW en de Combinatie alleen ter zake van de voornaamste (economische) modaliteiten overeenstemming hadden bereikt, maar dat ten aanzien van alle overige modaliteiten van de destijds tussen partijen uitgewisselde en niet ondertekende concept-overeenkomsten geen overeenstemming is bereikt. Dat is geen bijzondere omstandigheid die noopt tot het terugkomen van de eerder genomen bindende eindbeslissing. 
      
    
    
      4.6
      
        Los van het voorgaande – en ten overvloede – overweegt de rechtbank dat BenW en de Combinatie ook ten aanzien van het cessieverbod overeenstemming hebben bereikt.  BenW heeft namelijk naar aanleiding van een eerder concept van de overeenkomst een opmerking gemaakt over het in die versie opgenomen artikel 7.4, dat gelijkluidend is aan het onder 4.2 geciteerde cessieverbod. Bij brief van 2 maart 2000 heeft zij aan de Combinatie geschreven:
        	“Bij het vluchtig doorlezen zijn ons een paar zaken opgevallen waar we in ieder geval op terug gaan 	komen, maar drie stuks willen wij nu reeds al aan u melden.
        	(…)
        	Art 7 Post 7.4 Als endossering of verdisconteren betekent het cederen of verpanden van facturen aan 	de bank kunnen wij hier niet mee akkoord gaan daar we dit nodig hebben als financiering voor ons 	bedrijf.”
        Hierop heeft de Combinatie een tweede versie van de overeenkomst aan BenW toegezonden dat – kennelijk naar aanleiding van de opmerkingen van BenW – op een aantal onderdelen gewijzigd was. Het daarin opgenomen artikel 7.4 was nog steeds gelijkluidend aan het cessieverbod uit de eerste versie van de overeenkomst. BenW heeft hier in haar brief van 18 april 2000 geen opmerking over gemaakt. Zij heeft daarin geschreven:
        	“Conform uw verzoek ontvangt u hierbij onze opmerkingen op het contract zodat, na akkoord 	bevinding, dit getekend kan worden.”
        Nu de daaropvolgende opmerkingen betrekking hebben op andere artikelen dan het (ongewijzigde) cessieverbod, kon de Combinatie in redelijkheid concluderen dat het ongewijzigd in stand gebleven cessieverbod kennelijk niet langer op bezwaren van BenW stuitte. Dat gold eens temeer nu het tweede concept de wel in het eerste concept in artikel 8 opgenomen verplichting voor BenW om een bankgarantie van 10% te stellen – waar BenW in haar brief van 2 maart 2000 (eveneens) bezwaar tegen had gemaakt – was vervallen. Daarmee was een eis komen te vervallen, die net als het cessieverbod de financiële positie van BenW kon drukken. 
      
      
    
    
      4.7
      Het voorgaande betekent dat partijen het onder 4.2 geciteerde cessieverbod (dat hierna wordt aangeduid als: het cessieverbod) zijn overeengekomen.
      
      
        
          goederenrechtelijke werking cessieverbod ?
        
      
      
    
    
      4.8
      Niet in geschil is dat het cessieverbod tussen BenW en de Combinatie verbintenisrechtelijke werking heeft. Partijen twisten over de vraag of het cessieverbod ook goederenrechtelijke werking heeft. Een cessieverbod, dat naar zijn aard mede bestemd is om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contractuele wederpartijen niet kennen en ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Zie HR 21 maart 2014, NJ 2015/167.
      
    
    
      4.9
      Anders dan [gedaagden] cs betogen, is deze uitlegregel niet beperkt tot in algemene voorwaarden opgenomen cessieverboden. Dat het cessieverbod in de overeenkomst zelf is opgenomen, na een gedachtewisseling daarover tussen BenW en de Combinatie, is dus geen reden om deze uitlegregel niet toe te passen. 
      
    
    
      4.10
      Bij toepassing van deze uitlegregel is alleen plaats voor toetsing aan objectief kenbare factoren en niet voor toetsing van de bedoeling van oorspronkelijk contracterende partijen – BenW en de Combinatie – die niet voor derden kenbaar is en waar deze derden geen invloed op hebben gehad, zoals louter bij de oorspronkelijke contracterende partijen bij de overeenkomst bekende correspondentie in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst waar [gedaagden] cs zich op beroepen.
      
    
    
      4.11
      Het cessieverbod is geformuleerd in termen van niet mogen overdragen; het cessieverbod spreekt immers van het niet toegelaten zijn van “endossering”. Deze terminologie duidt op een verbintenis om niet te doen en daarmee op louter verbintenisrechtelijke werking van het cessieverbod. De toevoeging dat overdracht met toestemming van de Combinatie wel is toegestaan duidt evenzeer op een verbintenis om niet over te dragen en niet op de bij goederenrechtelijke werking aan de orde zijnde onmogelijkheid om dat te doen. Verder zijn er geen objectieve aanknopingspunten gesteld of gebleken die kunnen leiden tot het oordeel dat het cessieverbod goederenrechtelijke werking heeft. 
      
    
    
      4.12
      Toepassing van de in HR 21 maart 2014 neergelegde uitlegregel leidt daarmee tot de conclusie dat het cessieverbod louter verbintenisrechtelijke werking heeft. 
      
    
    
      4.13
      
        [gedaagden] cs wijzen er terecht op dat [eiser] geen willekeurige derde is, aangezien hij destijds als directeur van BenW met de Combinatie heeft gecorrespondeerd in verband met de totstandkoming van de overeenkomst. Daarmee heeft [eiser] , anders dan een willekeurige derde, wel kennis van de (uit deze correspondentie blijkende) bedoeling van partijen. Of dit – zoals [gedaagden] cs betogen – dient te leiden tot toepassing van de voor de oorspronkelijke partijen bij de cessieovereenkomst geldende Haviltex-maatstaf, waarbij alle omstandigheden van het geval en niet alleen, volgens de hiervoor toegepaste uitlegregel, objectiveerbare factoren in de beoordeling worden betrokken, kan onbesproken blijven. [gedaagden] cs kunnen namelijk niet worden gevolgd in hun betoog dat uit de onder 4.6 geciteerde passages blijkt dat ook BenW zich bewust was van de door de Combinatie kennelijk voorgestane goederenrechtelijke werking van het cessieverbod. Uit deze passage blijkt alleen dat BenW onderkent dat zij als gevolg van het cessieverbod kan worden belemmerd in haar mogelijkheid om vorderingen door overdracht of verpanding liquide te maken, wat de financiering van haar onderneming kan bemoeilijken. Dit laat onverlet dat de belemmering wordt gevormd door een verbintenis om vorderingen niet over te dragen.
      
    
    
      4.14
      Ook kan onbesproken blijven of er plaats is voor de door [gedaagden] cs, onder verwijzing naar de in de NJ gepubliceerde noot bij dit arrest, bepleite toepassing van rechterlijk overgangsrecht. Gezien het voorgaande zou dat namelijk niet tot een andere uitkomst leiden. 
      
    
    
      4.15
      De slotsom luidt daarmee dat het cessieverbod alleen verbintenisrechtelijke werking heeft tussen BenW en de Combinatie. 
      
      
        
          geldige cessie-overeenkomst tussen [eiser] en de curator ?
        
      
      
    
    
      4.16
      
        [gedaagden] cs betogen vervolgens dat de cessieovereenkomst tussen de curator en [eiser] in strijd met de goede zeden en dus nietig is. Zij wijzen in dit verband op de hiervoor aangeduide bijzondere positie van [eiser] en stellen dat de curator en [eiser] willens en wetens in strijd hebben gehandeld met het cessieverbod.
      
    
    
      4.17
      De door de [gedaagden] cs genoemde feiten en omstandigheden – die erop neerkomen dat de curator met medeweten van [eiser] wanprestatie heeft gepleegd jegens de Combinatie – kunnen de conclusie dat de cessieovereenkomst in strijd met de goede zeden en daarom nietig is niet dragen. Dat geldt ook als de curator en [eiser] zich bewust waren van de strijdigheid van de cessieovereenkomst met het cessieverbod, wat in ieder geval voor [eiser] de vraag is, gezien de uit de betwisting van de totstandkoming van dit onderdeel van de concept-overeenkomst blijkende (zie r.o. 4.6), kennelijk bij hem levende overtuiging dat BenW en de Combinatie geen cessieverbod waren overeengekomen. Verder blijkt niet dat de cessieovereenkomst ertoe strekt de Combinatie te benadelen. Dat de Combinatie nu in plaats van de curator wordt geconfronteerd met [eiser] als schuldeiser is geen met de goede zeden strijdige benadeling, zeker als in aanmerking wordt genomen dat [eiser] voormalig bestuurder van BenW is.
      
    
    
      4.18
      In het verlengde van het voorgaande gaat de stelling van [gedaagden] cs dat [eiser] met het sluiten van de cessieovereenkomst op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van de curator jegens de Combinatie, evenmin op.
      
    
    
      4.19
      De slotsom luidt daarmee dat de primaire vordering geldig is gecedeerd aan [eiser] , die uit dien hoofde bevoegd is tot het instellen daarvan. 
      
      
        
          vordering op [gedaagden] ?
        
      
      
    
    
      4.20
      
        [gedaagden] cs wijzen er terecht op dat de cessie alleen de vorderingen op de Combinatie betreft. Dit betekent niet dat [eiser] geen vordering jegens [gedaagden] kan instellen. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] terecht gesteld dat uit artikel 18 WvK voortvloeit dat [gedaagden] als vennoot van de Combinatie hoofdelijk aansprakelijk is voor een eventuele vordering op de Combinatie.
      
      
        
          rechtsverwerking ?
        
      
      
    
    
      4.21
      
        [gedaagden] cs beroepen zich vervolgens op rechtsverwerking, door te stellen dat zij na het eind van de correspondentie met de curator over de primaire vordering in februari 2008 niets meer van hem hebben vernomen en eerst ruim vier jaar later een brief van de advocaat van [eiser] ontvingen over de primaire vordering. Zij wijzen verder het door de Combinatie ook tegenover de curator gevoerde verrekeningsverweer, dat volgens hen impliceert dat BenW per saldo geld aan de Combinatie verschuldigd is.
      
    
    
      4.22
      Het door [gedaagden] cs gevoerde verrekenverweer en het daarmee gemoeide bedrag zijn  niet relevant voor het beroep op rechtsverwerking. Dan resteert louter tijdverloop, dat onvoldoende is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Dit verweer faalt dus.
      
      
        
          verjaring ?
        
      
      
    
    
      4.23
      Het door [gedaagden] cs gevoerde verjaringsverweer, dat is gestoeld op de brief van de curator van 11 juni 2007, waarin deze de Combinatie aanschrijft in verband met een bedrag van € 225.314,02 aan openstaande facturen, slaagt. Deze brief van de curator heeft de verjaring van de primaire vordering slechts tot dat bedrag gestuit. Ook als de brief van de curator – zoals [eiser] betoogt – ten onrechte berust op de onjuiste veronderstelling dat het in factuur 060910 bedoelde voorschot al was betaald, is dat geen grond om het beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, zoals [eiser] bepleit. Dat geldt ook als daarbij de ratio van de verjaring – kort gezegd het bewaren van bewijsstukken – en de andere door [eiser] genoemde omstandigheden in aanmerking worden genomen. [eiser] wijst in dit verband op het gegeven dat de Combinatie een tegenvordering heeft die betrekking heeft op een garantietermijn van tien jaar en stelt dat het onoorbaar is dat de Combinatie niet aan de curator heeft laten weten dat het voorschot niet betaald was. Of dat laatste inderdaad zo is, kan dus onbesproken blijven.
      
    
    
      4.24
      
        Het voorgaande betekent dat de vordering voor zover deze het bedrag van 
        € 225.314,02 te boven gaat, dient te worden afgewezen.
      
      
      
        
          verrekenverweer [gedaagden] cs
        
      
      
    
    
      4.25
      
        [gedaagden] cs betwisten de gehoudenheid van de Combinatie om de openstaande facturen te voldoen en beroepen zich op verrekening. Zij stellen daartoe dat de Combinatie twee tegenvorderingen heeft, te weten een van € 81.057,78 en een van € 9.410,36. Daarnaast maken zij in verband met de in de overeenkomst in artikel 6.2 en 6.3 overeengekomen garanties (hierna: de garanties) aanspraak op betaling van 5% van de overeengekomen aanneemsom, te weten € 205.241,97. 
      
    
    
      4.26
      
        [gedaagden] cs wijzen er terecht op dat eventuele verjaring van de vorderingen van de Combinatie op de voet van artikel 6:131 BW niet aan hun verrekenverweer in de weg staat.
      
    
    
      4.27
      
        [gedaagden] cs maken aanspraak op de contante waarde van de overeengekomen garanties, die volgens hen zijn gaan lopen bij de oplevering van het werk in maart 2006. Zij wijzen erop dat het gebruikelijk is dat curatoren deze garanties waarderen op 1 tot 10% van de aanneemsom, afhankelijk van factoren als de omvang van het werk, het risicoprofiel van de gegeven garanties. Zij stellen dat 5% in dit geval een redelijke raming is vanwege het relatief grote risicoprofiel. Zij wijzen in dit verband op het gegeven dat de werkzaamheden van BenW grotendeels in de bodem verricht zijn, zodat eventuele gebreken niet eenvoudig waarneembaar zijn, hetgeen bij oplevering een verborgen gebrek kan opleveren waarvoor de Combinatie aansprakelijk is. Doordat de werkzaamheden in de bodem zijn verricht, is herstel een ingewikkelde en kostbare aangelegenheid, aldus [gedaagden] cs, die verder wijzen op de relatieve ingewikkeldheid en de omvang van het project, de lange duur van de overeengekomen garanties en risico’s door het wegvallen van een groot deel van de informatievoorziening door het faillissement.
      
    
    
      4.28
      
        [eiser] betwist dat de garanties zijn gaan lopen op het door [gedaagden] cs genoemde moment en wijst er in dat verband op dat nergens uit blijkt dat de daarvoor vereiste, als bijlage 8 bij het bestek gevoegde, modelverklaring is overgelegd. Daarnaast betwist [eiser] gemotiveerd dat de contante waarde van de garanties 5% van de aanneemsom bedraagt, onder meer door aan te voeren dat BenW voornamelijk grond heeft afgevoerd – wat volgens [eiser] geen werk is dat tot claims op grond van garanties leidt – en door erop te wijzen dat de meeste garanties kort na oplevering worden ingeroepen. 
      
    
    
      4.29
      Om vast te stellen of de garanties zijn gaan lopen en wat de contante waarde daarvan zou moeten zijn, is nader onderzoek nodig. [gedaagden] cs, op wie de bewijslast rust, zullen moeten bewijzen dat de garanties in maart 2006 zijn gaan lopen. Daarna – als dat is komen vast te staan – ligt onderzoek door een deskundige voor de waardering van de contante waarde van de garanties in de rede.
      
    
    
      4.30
      De vordering van € 81.057,78 ex btw bestaat uit 13 ‘items’, opgesomd in een brief van de Combinatie aan de curator van 30 augustus 2007. [eiser] heeft per ‘item’ gemotiveerd en met stukken onderbouwd verweer gevoerd in de dagvaarding en heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen een grote hoeveelheid nadere stukken ter weerlegging van deze posten in het geding gebracht. Tijdens de comparitie van partijen is onvoldoende gelegenheid geweest voor [gedaagden] cs om te reageren op deze stukken. Het beginsel van hoor- en wederhoor vergt dat zij daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.  
      
    
    
      4.31
      Ter onderbouwing van de vordering van € 9.410,36 wijzen [gedaagden] cs op een ingebrekestelling die betrekking zou hebben op door BenW uitgevoerd werk. [eiser] brengt daar tegenin dat de daarbij aan de orde zijnde lekkage niet voor haar rekening en risico komt. Ook hier geldt dat de gegrondheid van dit verrekenverweer alleen kan worden vastgesteld na nader onderzoek, in eerste instantie door bewijslevering door [gedaagden] cs, die dienen aan te tonen dat het door BenW uitgevoerde werk heeft geleid tot de lekkage en de daardoor veroorzaakte schade. Het ligt voor de hand dat deze bewijslevering plaatsvindt door een door de rechtbank te benoemen deskundige.
      
      
        
          passeren verrekenverweer ?
        
      
      
    
    
      4.32
      Uit het voorgaande blijkt dat de gegrondheid van het verrekenverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. [eiser] betoogt daarom dat dit verrekenverweer op de voet van artikel 6:136 lid 6 BW moet worden gepasseerd en dat zijn vordering ondanks het gevoerde verrekenverweer moet worden toegewezen.
      
    
    
      4.33
      
        [gedaagden] cs wijzen er terecht op dat een curator zich op grond van artikel 53 lid 3 Fw niet kan beroepen op artikel 6:136 lid 6 BW en dat dit op grond van artikel 6:145 BW ook geldt voor de derde aan wie de curator de vordering heeft gecedeerd (zie HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539). Dat argument kan hen echter niet baten, aangezien het faillissement was opgeheven voordat deze procedure werd ingeleid. Dat neemt niet weg dat het beroep van [eiser] op artikel 6:136 lid 6 BW in de gegeven omstandigheden niet opgaat, aangezien [gedaagden] cs geen reconventionele vordering kunnen instellen tegen [eiser] , die niet de contractuele wederpartij van de Combinatie bij de overeenkomst is. 
      
    
    
      4.34
      Het voorgaande betekent dat de gegrondheid van het verrekenverweer moet worden vastgesteld. Dat zal als volgt dienen te geschieden:
      
      
        i) [gedaagden] cs dienen te bewijzen dat de garanties in maart 2006 zijn gaan lopen. Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs in eerste instantie schriftelijk te leveren. In de akte waarbij zij bewijsmiddelen overleggen, dienen zij – indien en voor zover aan de orde – te vermelden hoe zij anderszins bewijs hiervan wensen te leveren. Om proceseconomische redenen zullen zij in die akte eveneens in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige die zal worden benoemd om de contante waarde van de garanties vast te stellen en de aan hem te stellen vragen. [eiser] zal vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren op hetgeen [gedaagden] cs in hun akte naar voren hebben gebracht. Indien en voor zover hij tegenbewijs wenst te leveren in een andere vorm dan het overleggen van schriftelijke stukken, dient hij dat in die akte te vermelden.
      
      
      
        ii) [gedaagden] cs zullen in de hiervoor genoemde akte eveneens in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op de stukken die [eiser] in het geding heeft gebracht met betrekking tot de vordering van de Combinatie van € 81.057,78 ex btw. Nadat [eiser] hierop heeft gereageerd, zal worden bezien of en in hoeverre bewijslevering dient plaats te vinden om de gegrondheid van deze te verrekenen vordering vast te stellen. 
      
      
      
        iii) In de hiervoor genoemde akte dienen [gedaagden] cs zich eveneens uit te laten over de persoon van de deskundige die zal worden benoemd om te onderzoeken of het door BenW uitgevoerde werk heeft geleid tot de lekkage en de volgens [gedaagden] cs daardoor veroorzaakte schade van € 9.410,36. [eiser] zal hier bij antwoordakte op kunnen reageren.
      
      
    
    
      4.35
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      5.1
      verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2015 voor het nemen van een akte door [gedaagden] cs met de onder 4.34 aangeduide inhoud;
      
    
    
      5.2
      bepaalt dat [eiser] op de rol van 2 september 2015 een antwoordakte kan nemen; 
      
    
    
      5.3
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.