ECLI:NL:GHAMS:2001:AB0833, Gerechtshof Amsterdam, 27-02-2001, 00/715
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende doet, nadat zij door de bank als borg is aangesproken, een betaling aan de bank. 
        De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende zich eertijds op niet-zakelijke gronden als borg heeft verbonden. Ten tijde van het verstrekken van de borg was belanghebbende in de familiesfeer gelieerd aan de vennootschap waarvoor borg werd gestaan. Er is destijds geen borgstellingsprovisie overeengekomen. In dit geval ligt het naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat zij zich op zakelijke gronden heeft verbonden. In dit bewijs is zij niet geslaagd, zodat de in geschil zijnde betaling niet in aftrek kan komen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
    
                                                       Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
                                                                    UITSPRAAK 
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur,
    
    
    1.  Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 februari 2000, namens haar ingediend door A AA (A & co b.v.) te Q, de gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 12 januari 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1996.
      De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 20.276. Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vaststelling van een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van negatief ƒ 89.724.
    
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    Ter zitting van 17 oktober 2000 zijn verschenen en gehoord voornoemde gemachtigde, alsme-de namens de inspecteur B, die tot bijstand werd vergezeld van C en D. Van gemachtigde is op 4 oktober 2000 een brief, met twee bijlagen, ingekomen. Ter zitting heeft de inspecteur van deze brief met bijlagen een kopie ontvangen waarvan hij heeft kunnen kennisnemen en waarover hij zich heeft kunnen uitlaten. Voormelde brief behoort tot de gedingstukken.
    
    
    2.  Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1.  Belanghebbende exploiteert onroerende zaken. Sedert 17 juli 1974 is E directeur en groot-aandeelhouder van belanghebbende.
    
    2.2. Volgens een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van belang-hebbende van 2 januari 1987 heeft E een belang van 75% van de aandelen in belanghebbende verkocht aan zijn zoon F. Volgens een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 januari 1987 heeft F een belang van 25% 
    
    
    
    
    van de aandelen in belanghebbende verkocht aan zijn broer G. Hierna was van de aandelen in belanghebbende 25% in bezit van E, 50% van F en 25% van G. Op 27 februari 1990 overleed F. Zijn weduwe erfde de aandelen in belanghebbende. Op 12 december 1996 vervreemdde zij al haar aandelen in belanghebbende aan H B.V. Enig aandeelhouder van H B.V. was E.
     
    2.3. In een akte van borgtocht van 12 september 1988 is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      “X B.V., gevestigd te Z, ten deze vertegenwoordigd door haar direkteur (...) E (...) en haar direkteur (...) F (...) hierna (...) te noemen: borg,
      verklaart (...) zich (...) jegens de Coöperatieve Raiffeisenbank “Z” B.A. (...) te verbinden als borg voor
      B.V. I, (...) te Z, (...)
      hierna (...) te noemen: debiteur, (...) 
      met dien verstande dat het bedrag waarvoor borg uit hoofde van deze borgstelling zal kunnen worden aangesproken nimmer meer zal bedragen dan f. 115.000 (...) in hoofdsom te vermeerderen met de daarover verschuldigde renten en kosten (...)”.   
    
    
    Op 12 september 1988 is F de enig aandeelhouder in B.V. I. 
         
    2.4.  De aandelen in B.V. I zijn op 23 oktober 1991 door H B.V. gekocht van de schoondochter van E. 
    
    2.5.  In een brief van 15 december 1995 schrijft de Rabobank Nederland te R onder meer het volgende aan belanghebbende:
    
    
      “Voor de goede orde delen wij u mee, dat wij heden in verband met het faillissement van B.V. I de curator (...) hebben aangeschreven.
      Blijkens akte d.d. 12 september 1988 hebt u zich als borg verbonden voor de betaling van al hetgeen voormelde vennootschap aan de Coöperatieve Rabobank Z B.A. schuldig is of zal zijn, zulks tot een maximumbedrag van f. 115.000,- te vermeerderen met renten en kosten.
      Aangezien de bank naar verwachting uit de verkoop van de door B.V. I gestelde zekerheden nauwelijks een opbrengst zal genereren moeten wij u bij deze sommeren uw borgtochtverplichtingen gestand te doen (...).”
    
    
    2.6.  In een brief van 9 november 1999 schrijft gemachtigde onder meer het volgende aan de inspecteur:
    
    “Op 12 september 1988 is H B.V. geen eigenaar van I, de eigenaar van I is (...) F  een zoon van (...) E. I huurde van X  het pand aan de a-weg en omdat de Rabo Bank niet voldoende vertrouwen had in I heeft zij aan de verhuurder (...) een borg gevraagd (...). Dat X borg heeft gestaan is op dat moment een zakelijke overweging omdat zij een huurder hadden voor hun pand aan de a-weg en dus inkomsten.”
    
    
    
    
    
    
    2.7.  In een brief van 3 oktober 2000, welke brief als bijlage is overgelegd bij de onder 1 vermelde brief van gemachtigde van 4 oktober 2000, schrijft de Rabobank te Z onder meer het volgende aan belanghebbende:
    
    
      “Op 12 september 1988 heeft u een borgstelling afgegeven groot ƒ 115.000,-- voor de verplichtingen van B.V. I, gevestigd te Z. Deze borgstelling is door ons opgeëist en werd door X B.V. voldaan op 8 februari 1996.
      Deze betaling werd gedaan door het opnemen van een lening door X B.V. groot 
      ƒ 115.000,--, op dezelfde datum.”
    
    
    2.8.  In haar aangifte vennootschapsbelasting 1996 heeft belanghebbende als buitengewoon resultaat ƒ 110.000 in mindering gebracht van haar winst. In haar jaarrekening 1996 is deze last nader toegelicht als ‘Schadevergoeding Rabobank’. 
    
    2.9.  De inspecteur heeft het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag van negatief ƒ 89.724 bij het opleggen van de aanslag verhoogd met ƒ 110.000. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 20.276.
    
    
    3.  Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende de betaling van ƒ 110.000 uit hoofde van borgstelling ten laste van de winst mag brengen.
    
    
    4.  Standpunten van partijen
    
    4.1.  Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
    
    
      4.2.  Ter zitting is hieraan namens belanghebbende nog het volgende toegevoegd.
      Belanghebbende had een aantal jaren een garagegebouw leegstaan. F wilde in het gebouw een garagebedrijf beginnen en betrok daarvoor een bankkrediet van ƒ 500.000 met een borgstelling door de verhuurder van het gebouw. Nadat F is overleden, ging het bedrijf failliet en heeft de Rabobank de borg aangesproken. Het door belanghebbende verhuurde bedrijfsgebouw is vrij groot en bestaat uit vier delen die werden verhuurd. Eén deel was leeg en moest ingrijpend worden verbouwd. Hiervoor is de lening van de Rabobank gebruikt. Door belanghebbende werd aan B.V. I een huur in rekening gebracht die was berekend op een marktprijs van ruim 
      ƒ 90.000 per jaar. Deze prijs is een aantal jaren normaal betaald. De borgstelling is nooit in de jaarrekening van belanghebbende opgenomen. Er is geen borgstellingsprovisie bedongen. Waarom dat niet is gebeurd weet ik niet. Er heeft niets tegenover gestaan, het zal de familierelatie zijn geweest. De last bedroeg uiteindelijk ƒ 110.000, want er is nog ƒ 5.000 van I verkregen. De betaling door belanghebbende van het als borg verschuldigde bedrag is aan de bank schuldig gebleven. Dit heeft geleid tot een verhoging van hypotheek. Indien daarbij in de jaarstukken is vermeld ‘ter financiering van de panden’, dan is dat niet juist. De gedachte van een informele kapitaalstorting wijs ik resoluut van de hand. Dat er aan de bank moest worden betaald was eind 1995 niet bekend. Het faillissement van B.V. I is in 1998 opgeheven.
    
    
    
    
    
      4.3.  Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd. 
      De betaling door belanghebbende uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst was niet zakelijk. Binnen de familie was E de centrale persoon, ook op 12 september 1988. Na de oprichting was van de aandelen in belanghebbende 100% in bezit van E. Het bevreemdt mij dat er een ondernemingsplan van B.V. I zou zijn geweest. Het bewijs van betaling is pas nu overgelegd, maar niet toen ik erom vroeg. Het standpunt met betrekking tot het jaar waarin de in geschil zijnde last in aftrek zou kunnen komen trek ik in. Als sprake is van een zakelijke last, dan mag deze op grond van de foutenleer in 1996 in aanmerking worden genomen. 
    
    
    
    5.  Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.  Vaststaat dat belanghebbende zich op 12 september 1988 voor een bedrag groot 
      ƒ 115.000 jegens de Rabobank te Z (hierna: de bank) als borg heeft verbonden voor B.V. I. In 1995 heeft de bank belanghebbende uit hoofde van deze borgstelling aangesproken. Dit heeft in 1996 geleid tot een betaling van ƒ 110.000 door belanghebbende aan de bank, welke betaling door belanghebbende ten laste van haar winst is gebracht. 
    
    
    5.2.  De inspecteur heeft gesteld dat de borgstelling niet op zakelijke gronden is verstrekt, dat daarbij de familieband een grote rol heeft gespeeld en dat voormelde last derhalve niet in aanmerking kan worden genomen als voordeel uit onderneming. Belanghebbende heeft gesteld dat de last zakelijk is. Daartoe heeft belanghebbende aangevoerd dat de borgstelling het mede mogelijk heeft gemaakt dat zij een garagegebouw dat gedeeltelijk leegstond aan B.V. I kon gaan verhuren. Teneinde het pand voor gebruik in haar onderneming geschikt te maken diende B.V. I in het gebouw te investeren. De bank was bereid deze investeringen te financieren, mits belanghebbende zich als borg zou verbinden.
    
    5.3.  Ten tijde van het verstrekken van de borg waren belanghebbende en B.V. I met elkaar gelieerd, doordat F voor 50% aandeelhouder was in belanghebbende en enig aandeelhouder in B.V. I. De overige aandelen in belanghebbende waren destijds voor 25% in bezit van E en voor 25% van G. F, die in 1990 is overleden, en G zijn zonen van E. Onder deze omstandigheden kan niet reeds op de grond dat sprake is van een transactie tussen willekeurige derden, worden aangenomen dat die transactie in beginsel als zakelijk heeft te gelden. Indien in een zodanig geval de zakelijkheid van een borgstelling door de inspecteur gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat zij zich op zakelijke gronden borg heeft gesteld. 
    
    5.4. Belanghebbende heeft voor de borgstelling van B.V. I geen provisie bedongen. Desgevraagd heeft gemachtigde ter zitting het vermoeden uitgesproken dat daarvoor een verklaring moet worden gezocht in de familierelatie tussen vader en zonen EFG. Haar stelling dat de borgstelling desondanks op zakelijke gronden is verstrekt, omdat zij anders niet in staat zou zijn geweest het garagegebouw aan B.V.I te verhuren, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet, althans niet voldoende met feiten onderbouwd. In dit verband acht het Hof het van belang dat, zoals gemachtigde ter zitting heeft verklaard, voor de verhuur van het garagegebouw tussen belanghebbende en B.V. I een marktconforme huurprijs is overeengekomen van ruim ƒ 90.000 per jaar, 
    
    
    
    welke een aantal jaren normaal is betaald. Hieruit leidt het Hof af dat voor het niet bedingen van een borgstellingsprovisie door de betrokken partijen geen compensatie is gezocht in de hoogte van de huurprijs. Voorts acht het Hof het een op zichzelf weinig voor de hand liggende gang van zaken, dat een verhuurder zich ten behoeve van een huurder als borg verbindt teneinde de verhuur van een pand mogelijk te maken. Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zij zich op zakelijke gronden als borg heeft verbonden. Hieruit volgt dat de uit deze borgstelling voortvloeiende betaling in het onderhavige jaar niet ten laste van de winst kan komen. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.
    
    
    6.  Proceskosten
    
    Nu het beroep ongegrond is acht het Hof acht geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van de proceskosten van belanghebbende. 
    
    
    7.  Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is gedaan op 27 februari 2001 door mrs. Onnes, voorzitter, Van der Ouderaa en Goes, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2	Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:                                                                                                                              
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.