ECLI:NL:GHARL:2013:6706, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-08-2013, 200.110.968
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vertegenwoordiger of bode? Notaris zou verklaring van partij onjuist aan de wederpartij hebben overgebracht. De vraag voor wiens risico dat komt is geen vraag van vertegenwoordiging, maar van art. 3:37 lid 4 en 3:35 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 315035)
    
    
    
      
        arrest van de tweede civiele kamer van 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: ,
      advocaat: mr. S.A.C. Verzaal,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
         en [geïntimeerde],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna:  (mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. B.F. Eblé.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen in verzet van 30 november 2011 en 25 april 2012, alsmede naar het voorafgaande verstekvonnis van 31 augustus 2011, alle gewezen door de rechtbank Utrecht, tussen [appellant] als gedaagde in de verstekzaak en eiser in het verzet en [geïntimeerde] als eiser in de verstekzaak en gedaagde in het verzet. 
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        ■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juli 2012;
        ■ de memorie van grieven;
        ■ de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Partijen hebben op 7 januari 2011 een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellant] het woonhuis van [geïntimeerde] aan de [adres] 10 te[woonplaats] heeft gekocht voor de koopprijs van € 310.000,00.
    
    
      3.2
      
        In de koopovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen: 
        “(…)
        Ontbindende voorwaarden
        Artikel 9
        Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden dat:
        a. koper niet uiterlijk op 25 [25 is doorgestreept en met pen vervangen door het cijfer 18] februari 2011 een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte (…) tot een hoofdsom gelijk aan de koopprijs te vermeerderen met de verkrijgingskosten,
        onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging, deze overeenkomst wil ontbinden;
        koper dient tenminste twee schriftelijke afwijzingen met reden van afwijzing te overleggen; (…)
        Opdracht tot dienstverlening
        Artikel 14
        Verkoper en koper verklaren hierbij opdracht te verstrekken aan notariskantoor Vanderveen & Kurk om de overdracht verder af te wikkelen.” 
      
    
    
      3.3
      Partijen zijn overeengekomen dat indien [appellant] zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt, hij aan [geïntimeerde] een boete van 10% van de koopsom is verschuldigd, nadat [geïntimeerde] hem hiertoe in gebreke heeft gesteld. 
    
    
      3.4
      In de brief van 3 februari 2011 heeft ABN-Amro [appellant] medegedeeld hem geen hypothecaire lening te kunnen verstrekken. 
    
    
      3.5
      In haar brief van 11 februari 2012 heeft mevrouw[V], notarieel medewerkster van het notariskantoor Vanderveen, Kurk & Jacobs, [geïntimeerde] gevraagd of hij bereid is de termijn waarbinnen de ontbindende voorwaarde door [appellant] kan worden ingeroepen, met één maand te verlengen, te weten tot 18 maart 2011. 
    
    
      3.6
      
        Op woensdag 16 februari 2011 heeft [B], als kandidaat-notaris verbonden aan notariskantoor Vanderveen, Kurk & Jacobs aan [geïntimeerde] een e-mail gezonden met de volgende tekst: 
        “Bijgaand als beloofd de tekst van de brief die ik afgelopen maandag aan de heer [appellant] gestuurd heb. De in die brief laatstgenoemde datum van 18 februari moet natuurlijk 25 februari zijn.” 
      
    
    
      3.7
      
        De brief van [B] aan [appellant] waar in de onder 3.6 genoemde e-mail naar wordt verwezen heeft onder andere de volgende inhoud: 
        “Op 11 februari jl. heeft mevrouw[V], die deze week met vakantie is, aan verkopers van bovenbedoelde woning een brief gestuurd, waarin ze hen vroeg accoord te gaan met verlenging van de datum waarop u de ontbindende voorwaarde wegens het niet-tijdig rondkrijgen van de financiering van uw aankoop kunt inroepen, tot 18 maart 2011. 
        De heer [geïntimeerde] heeft hierover vanmorgen met ons kantoor contact gehad.
        Hij deelde mij mede accoord te gaan met verlenging van de termijn tot 25 februari as.
        Dat betekent dat u tot die dag de overeenkomst onder overlegging van twee afwijzingen kunt ontbinden, zonder dat dat een boete oplevert.
        Mocht die termijn niet voldoende zijn, dan gaat verkoper ook accoord met verlenging van de termijn tot 18 maart, maar alleen onder voorwaarde dat, als u na 18 februari tot ontbinding overgaat, u aan hem evengoed een boete verbeurt van 5% van de koopprijs.
        (…)”
      
    
    
      3.8
      In de brief van 23 februari 2011 heeft RNHB Hypotheekbank [appellant] medegedeeld hem geen hypothecaire financiering te kunnen aanbieden. 
    
    
      3.9
      In de brief van 24 februari 2011 heeft mevrouw [V] [appellant] op uitdrukkelijk verzoek van [geïntimeerde] medegedeeld dat de koopovereenkomst niet is ontbonden omdat [appellant] niet tijdig een afwijzing van twee banken heeft overgelegd en dat hij conform de koopovereenkomst uiterlijk op 25 februari 2011 een waarborgsom van 10% van de koopprijs moet voldoen of zorg moet dragen voor een schriftelijke bankgarantie van dit bedrag. 
    
    
      3.10
      In de brief van 1 maart 2011 heeft mevrouw [V] [appellant] op uitdrukkelijk verzoek van [geïntimeerde] in gebreke gesteld omdat hij niet voor een waarborgsom of een schriftelijke bankgarantie heeft gezorgd, waarbij [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld om dit uiterlijk 9 maart 2011 alsnog te doen. 
    
    
      3.11
      In de brief van 10 maart 2011 heeft mevrouw [V] [appellant] medegedeeld dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst heeft ontbonden, onder voorbehoud van zijn recht op het innen van de boete van 10% van de koopprijs. 
    
    
      3.12
      In de brief van 24 maart 2011 heeft mr. [W], destijds gemachtigde van [geïntimeerde], [appellant] gesommeerd er voor zorg te dragen dat het bedrag van € 31.000,00 binnen tien dagen na dagtekening van de brief zal zijn overgemaakt op het rekeningnummer van [geïntimeerde] 
    
    
      3.13
      
        In zijn brief van 10 mei 2011 aan mr. [W] heeft [B] onder andere het volgende geschreven: 
        “(…) Naar aanleiding van een telefonisch verzoek van koper heeft onze medewerkster mevrouw[V] verkoper bij brief dd 11 februari jl. namens koper verzocht de ontbindende voorwaarde voor financiering uit te stellen tot 18 maart jl. 
        Op 17 februari (…) heb ik een telefoongesprek met de heer [geïntimeerde] gevoerd naar aanleiding van die brief, uit welk telefoongesprek ik begreep dat de heer [geïntimeerde] accoord ging met verlenging van de termijn met één week en met verdere verlenging alleen onder voorwaarde dat er bij beroep op de ontbindende voorwaarde een boete verbeurd zou worden van 5% van de koopprijs. Dit heb ik in de u bekende brief aan de heer [geïntimeerde] verwoord.
        De heer [geïntimeerde] bleek overigens verhuisd te zijn en heeft die brief niet per post ontvangen.
        Enige dagen na verzending van bedoelde brief had ik opnieuw contact met de heer [geïntimeerde]; ik heb hem de door mij toegezonden tekst toen gemaild, waarop hij meldde dat ik hem verkeerd begrepen had en dat hij ook niet met 1 week verlenging akkoord ging, tenzij onder toepasselijkheid van bedoelde boete van 5%.
        Vlak daarna had ik telefonisch contact met koper, waarop bleek dat hij mijn brief niet gekregen had.
        Hij (koper) is toen (enkele dagen voor 18 februari) op kantoor gekomen om een verklaring beroep op ontbindende voorwaarde te ondertekenen. Inmiddels had de heer [geïntimeerde] gemeld dat hij “om mij niet in problemen te brengen” alsnog akkoord ging met de tekst van mijn brief van 17 februari. 
        Bij ondertekening door de heer [appellant] van bedoeld beroep op ontbindende voorwaarde heb ik de heer [appellant] alsnog een exemplaar van de brief van 17 februari overhandigd. Tijdens dat gesprek met de heer [appellant] heb ik nog contact met de heer [geïntimeerde] gehad, waarbij ik heb aangegeven dat de heer [appellant] de koopakte ontbonden had. 
        (…)”
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
      4.1
      In dit geding heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op de contractuele boete ten bedrage van 10% van de koopsom, € 31.000,—, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Nadat bij het verstekvonnis die vordering integraal was toegewezen, heeft de rechtbank bij het vonnis in verzet van 25 april 2012 toegewezen 5% van de koopsom, € 15.500,—, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Tegen die toewijzing richten zich de grieven van [appellant].
    
    
      4.2
      Grief II richt zich tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist omtrent, kort gezegd, de vraag of [appellant] aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen de in de onder 3.7 bedoelde brief van (kandidaat-)notaris [B] vervatte verklaring dat [geïntimeerde] akkoord was met verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud van artikel 9 van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft deze vraag opgevat als een vraag van vertegenwoordigingsbevoegdheid en heeft, op grond van haar oordeel dat [B] als notaris niet vertegenwoordigingsbevoegd was, terwijl ook de schijn van die bevoegdheid niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen, de bedoelde vraag ontkennend beantwoord.
    
    
      4.3
      De grief slaagt. De onder 3.7 bedoelde brief houdt niet in dat [B] in naam van [geïntimeerde] een rechtshandeling verricht; in plaats daarvan brengt [B] een verklaring van [geïntimeerde] – namelijk diens reactie op het verzoek tot verlenging van de termijn van [appellant] – over aan [appellant] (dus als “bode” van [geïntimeerde]). Artikel 3:37 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat, wanneer een door de afzender daartoe aangewezen persoon of middel een tot een ander gerichte verklaring onjuist heeft overgebracht, het ter kennis van de ontvanger gekomene als de verklaring van de afzender geldt, tenzij de gevolgde wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald. [geïntimeerde] heeft ervoor gekozen om het verzoek tot verlenging van de termijn van [appellant] niet zelf te beantwoorden en heeft het aan [B] overgelaten om zijn reactie op dat verzoek aan [appellant] over te brengen. Dat volgt niet alleen uit de feitelijke gang van zaken, maar is ook in overeenstemming met de stellingen van [geïntimeerde] zelf. De memorie van antwoord onder 5 houdt immers in dat [geïntimeerde] aan [B] “heeft gevraagd” om het verzoek van [appellant] “af te wijzen”. De uitzondering die het bedoelde artikel 3:37 lid 4 BW bevat voor het geval de ontvanger de wijze van overbrenging heeft bepaald, is niet van toepassing. Voor zover artikel 14 van de koopovereenkomst op het overbrengen van verklaringen betrekking heeft, geldt dat die wijze van overbrenging niet eenzijdig door (of ten behoeve van) [appellant] is voorgeschreven. De door [B] overgebrachte verklaring geldt dus als een verklaring van [geïntimeerde]. Uitgaande van het standpunt dat [geïntimeerde] in dit geding inneemt, gaf de door [B] overgebrachte verklaring de wil van [geïntimeerde] niet juist weer, maar dat kan [geïntimeerde] op grond van artikel 3:35 BW niet aan [appellant] tegenwerpen, omdat [appellant] geen aanleiding had om dit wilsontbreken te vermoeden. 
    
    
      4.4
      Een en ander betekent dat de termijn van het financieringsvoorbehoud van artikel 9 van de koopovereenkomst is verlengd tot 25 februari 2011. Dat voorbehoud is vervolgens voor afloop van die termijn door [appellant] op geldige wijze ingeroepen, zodat [geïntimeerde] ten onrechte aanspraak maakt op de contractuele boete. 
    
    
      4.5
      De overige grieven behoeven geen bespreking meer.
    
    
      4.6
      Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerde], omdat het niet betrekking heeft op concrete feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing van de zaak zouden kunnen leiden.
    
  
  
    
      5Slotsom
    
      5.1
      Grief II treft doel, wat leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. 
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. De kosten van de eerste aanleg zal het hof begroten op € 800,— voor griffierecht en € 1.158,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten tarief III à € 579,— per punt, namelijk één punt voor de verzetdagvaarding en één punt voor de comparitie van partijen). De kosten van het verzetexploot blijven op grond van artikel 141 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor rekening van [appellant].
    
    
      5.3
      De kosten van het hoger beroep zal het hof begroten op € 90,64 voor explootkosten, € 666,— voor griffierecht en € 1.158,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (één punt tarief III à € 1.158,— per punt voor de memorie van grieven). 
    
    
      5.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
      5.5
      
        [appellant] heeft nog gevorderd dat de aan de executie van het verstekvonnis en het vonnis van 25 april 2012 verbonden kosten voor rekening van [geïntimeerde] komen (memorie van grieven onder 38). Dat volgt reeds uit de vernietiging van beide vonnissen, zodat daaromtrent in het dictum van dit arrest niets behoeft te worden opgenomen.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 april 2012 en doet opnieuw recht;
      vernietigt het verstekvonnis van 31 augustus 2011;
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 800,— voor verschotten en op € 1.158,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 756,64 voor verschotten en op € 1.158,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,—, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,— in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, G.J. Rijken en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.