ECLI:NL:GHARL:2016:8596, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2016, 200.177.635
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Feitelijk beleidsbepaler. Persoonlijke ernstig verwijt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.177.635 en 200.170.788 
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 348182)
    
    
    
      
        arrest van 25 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.177.635 van
    
    
    
      de vennootschap naar Duits rechtEurofactor GMBH, voorheen Eurofactor AG,
      gevestigd te München, Duitsland,
      appellante in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Eurofactor,
      advocaat: mr. P.W. Tubbergen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 1]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] , [gemeente] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. F.S. Cuperus.
    
    
    
      en
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.170.788 van
    
    
    
      de vennootschap naar Duits rechtEurofactor GMBH, voorheen Eurofactor AG,
      gevestigd te München, Duitsland,
      appellante in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Eurofactor,
      advocaat: mr. P.W. Tubbergen,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid5 Vliet B.V.,gevestigd te Den Helder,geïntimeerde,in eerste aanleg: gedaagde,hierna: 5 Vliet,niet verschenen,
    2. [geïntimeerde 2],wonende te [plaatsnaam] ,geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
    appellant in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: gedaagde,hierna: [geïntimeerde 2] ,advocaat: mr. F.S. Cuperus,
    3. [geïntimeerde 3],wonende te [plaatsnaam] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: gedaagde,hierna: [geïntimeerde 3] ,advocaat: mr. F.S. Cuperus.
    
    
  
  
    
      1Het (verdere) verloop van de gedingen in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure in de zaak 200.170.788 blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 mei 2015,
      - het op 16 juni 2015 tegen 5 Vliet verleende verstek;
      - de memorie van grieven met producties.
      
    
    
      1.2
      
        Het verdere verloop van de gedingen na het arrest in het voegingsincident van 24 november 2015 blijkt uit:
        
          in de zaak 200.177.635 
        
        -de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis;
      
      - het op 1 december 2015 gezuiverde verstek;
      
        in beide zaken 
      
      - de memories van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel;
      - de memories van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft Eurofactor de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 10 december 2014 onder 2.1 tot en met 2.16 en 2.20 heeft vastgesteld.
    
    
    
  
  
    
      3De (verdere) motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Tussen Eurofactor en The 5 Uitzendburo B.V. (hierna: The 5 Uitzendburo), later geheten SMA Dienstverlening B.V., is een factoringovereenkomst gesloten. Kern van die overeenkomst was dat Eurofactor The 5 Uitzendburo bevoorschotte tegen een pandrecht op vorderingen van The 5 Uitzendburo op haar opdrachtgevers/klanten, waarbij de limiet van de te bevoorschotten som was gesteld op een percentage van de som van de in pand gegeven vorderingen. Begin 2013 heeft Eurofactor de bevoorschotting gestaakt omdat zij werd geconfronteerd met langdurige overschrijdingen van de financieringslimiet en oninbaarheid van vorderingen. Uit de aan Eurofactor verstrekte gegevens uit de administratie van The 5 Uitzendburo kwam naar voren dat de verpande facturenportefeuille eind januari 2013 een som vertegenwoordigde van € 1.389.464,52. Op 31 januari 2013 heeft The 5 Uitzendburo aan Eurofactor laten weten dat de portefeuille niet meer bedroeg dan de som van € 540.014. Het verschil werd verklaard door creditnota’s die The 5 Uitzendburo aan opdrachtgevers/klanten had verstrekt. De vordering uit hoofde van bevoorschotting van Eurofactor op The 5 Uitzendburo bedroeg op 30 januari 2013 in hoofdsom € 489.857,34. Eurofactor heeft het incassobeheer van de aan haar verpande vorderingen zelf ter hand genomen en heeft de factoringovereenkomst opgezegd en later ontbonden. The 5 Uitzendbureau heeft haar werkzaamheden niet meer hervat en is op 17 december 2013 failliet verklaard. Eurofactor heeft in deze procedure onder meer [geïntimeerde 1] , 5 Vliet, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door deze gang van zaken heeft geleden. Zij heeft gesteld dat zij onder valse voorwendselen is bewogen geld te lenen aan The 5 Uitzendburo tegen verpanding van later grotendeels vals gebleken facturen. Zij heeft gevorderd dat [geïntimeerde 1] , 5 Vliet, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en vijf anderen hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 489.857,34 met rente en kosten. 
      
    
    
      3.2
      
        De rechtbank heeft in het vonnis van 18 maart 2015, voor zover hier van belang, 
        de vordering op [geïntimeerde 2] toegewezen tot een bedrag van € 180.848,94 en de vordering op [geïntimeerde 3] tot een bedrag van € 15.000, beide bedragen vermeerderd met rente, de proceskosten tussen Eurofactor en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gecompenseerd, en de overige vorderingen op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] afgewezen. De rechtbank heeft de vordering tegen 5 Vliet geheel afgewezen en Eurofactor veroordeeld in de proceskosten van 5 Vliet. 
        Met betrekking tot [geïntimeerde 1] heeft de rechtbank in dat vonnis Eurofactor opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde 1] het beleid van The 5 Uitzendburo feitelijk (mede) heeft bepaald als ware hij (mede)bestuurder. Na de bewijsvoering heeft de rechtbank in het vonnis van 2 september 2015 de vordering op [geïntimeerde 1] toegewezen tot een bedrag van € 165.848,94 met rente, de proceskosten gecompenseerd, de nakosten toegewezen en de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] voor het overige afgewezen. 
      
      
    
    
      3.3
      
        In principaal hoger beroep komt Eurofactor in zaak 200.170.788 met vier grieven op tegen de beslissingen die de rechtbank in de vonnissen van 2 oktober 2013, 10 december 2014 en 18 maart 2015 ten aanzien van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en 5 Vliet heeft genomen. Eurofactor vordert vernietiging van die vonnissen voor zover haar vorderingen in eerste aanleg niet volledig zijn toegewezen, met dien verstande dat zij in hoger beroep (subsidiair) de wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2013 over het (resterende) verschuldigde bedrag vordert in plaats van de wettelijke rente. Tevens vordert Eurofactor veroordeling van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en 5 Vliet in de proceskosten van beide instanties. 
        In incidenteel hoger beroep komen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] met twee grieven op tegen de vonnissen van 2 oktober 2013 en 10 december 2014 en tegen het vonnis van 18 maart 2015, waarin zij zijn veroordeeld om respectievelijk € 180.848,94 en € 15.000 telkens met rente aan Eurofactor te betalen.
      
      
    
    
      3.4
      
        In zaak 200.177.635 tussen Eurofactor en [geïntimeerde 1] komt Eurofactor in het principaal hoger beroep eveneens met vier grieven op tegen de beslissingen van de rechtbank in de vonnissen van 2 oktober 2013, 10 december 2014, 18 maart 2015 en 2 september 2015. Eurofactor vordert in hoger beroep – na eiswijziging – primair de vonnissen te vernietigen voor zover haar vorderingen in eerste aanleg niet volledig zijn toegewezen. Ook hier heeft Eurofactor vermeerdering met de wettelijke handelsrente gevorderd in plaats van de wettelijke rente. Subsidiair vordert Eurofactor een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] op grond van onrechtmatige daad c.q. onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is voor door Eurofactor geleden schade als gevolg van het tekortschieten van de failliete vennootschap, The 5 Uitzendburo B.V., in de nakoming van de factoringovereenkomst, alsmede veroordeling van [geïntimeerde 1] tot vergoeding van de door Eurofactor geleden schade voor zover uitgaande boven het reeds toegewezen bedrag, nader op te maken bij staat. Tevens vordert Eurofactor veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten van beide instanties.
        
          [geïntimeerde 1] komt in incidenteel hoger beroep met één grief op tegen de vonnissen van 2 oktober 2013, 10 december 2014 en 2 september 2015 en vordert vernietiging voor zover in het vonnis is bepaald dat [geïntimeerde 1] als feitelijk leidinggevende is aan te merken en dat [geïntimeerde 1] als gevolg daarvan wordt veroordeeld tot betaling van € 165.848,94 met rente en verzoekt het hof te bepalen dat [geïntimeerde 1] niet als feitelijk leidinggevende is aan te merken en ten gevolge hiervan Eurofactor niet-ontvankelijk te verklaren of haar vordering af te wijzen.
      
      
    
    
      3.5
      
        Voordat de grieven worden besproken, overweegt het hof het volgende. Uit de inleidende dagvaarding van 28 juni 2013 en de akte overlegging producties tevens houdende rectificatie in verband met gewijzigde partijnaam van 23 april 2014 van Eurofactor volgt dat Eurofactor eerst in Brussel (België) en later in München (Duitsland) was/is gevestigd. Eurofactor heeft alle gedaagden (gevestigd dan wel woonachtig in Nederland) opgeroepen voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de (voor rechtsvorderingen die voor vóór 10 januari 2015 zijn ingesteld geldende) EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000, PbEG L12, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Ingevolge artikel 2 lid 1 EEX-Verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. 
        Alle partijen hebben geprocedeerd op basis van Nederlands recht, zodat ook het hof zal uitgaan van de toepasselijkheid van (intern) Nederlands recht.
      
      
      
        
          In de zaak 200.177.635 (Eurofactor/ [geïntimeerde 1] )
        
      
      
      
        
          - feitelijk leidinggevende
        
      
    
    
      3.6
      
        Met de grief in het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde 1] op tegen het oordeel van de rechtbank om hem als feitelijk leidinggevende te kwalificeren en om hem uit dien hoofde aansprakelijk te houden jegens Eurofactor voor een bedrag van € 165.848,94 met rente. In de toelichting op de grief voert [geïntimeerde 1] , samengevat, aan dat hij nooit formeel bestuurder is geweest bij The 5 Uitzendburo en dat hij zich ook niet daadwerkelijk als een bestuurder heeft gedragen met terzijdestelling van het formele bestuur. Als werknemer met een leidinggevende functie kwam hem een groot aantal taken en bevoegdheden toe en nam hij in dat kader vergaande beslissingen. 
        Vanwege zijn functie dan wel kennis:
      
      - onderhield [geïntimeerde 1] contacten - in zijn functie als Hoofd Sales dan wel in opdracht van het managementteam, dan wel incidenteel of op verzoek van [geïntimeerde 2] – met [persoon 1] van de belastingdienst, werknemers, afnemers, schuldeisers, leasemaatschappijen en andere wederpartijen;
      - trad [geïntimeerde 1] in overleg met het managementteam in het wekelijkse officiële overleg op donderdagochtend;
      - gaf [geïntimeerde 1] desgevraagd advies aan het managementteam, maar werd de eindbeslissing door [geïntimeerde 2] als directeur genomen;
      - wist [geïntimeerde 1] om die redenen wat er binnen de organisatie speelde en is hij op verzoek van [geïntimeerde 2] meegegaan naar de faillissementszitting en het eerste gesprek met de (waarnemend) curator van de vennootschap;
      - was [geïntimeerde 1] de enige contactpersoon voor [persoon 2] van FNV Bouw en vertegenwoordigde hij de vennootschap bij comparities in arbeidsrechtelijke geschillen;
      - heeft [geïntimeerde 1] het contract voor een kopieermachine als manager ondertekend; ook [geïntimeerde 2] heeft dat stuk getekend;
      - was [geïntimeerde 1] inderdaad de enige contactpersoon voor Eurofactor, maar heeft hij zich niet gepresenteerd als financieel directeur en zelfs als dit zo zou zijn, volgt daaruit niet dat hij als feitelijk beleidsbepaler kan worden beschouwd;
      - legde [geïntimeerde 1] verantwoording af aan [geïntimeerde 2] . 
      Daarbij merkt [geïntimeerde 1] nog op dat [geïntimeerde 2] er belang bij heeft om zijn rol als formeel bestuurder te bagatelliseren, maar dat het [geïntimeerde 2] was die uiteindelijk de doorslaggevende stem had, zoals bij het besluit tot een naamswijziging van The 5 Uitzendburo. Ook uit het feit dat [geïntimeerde 1] niet alles wist wat de curator vroeg, volgt dat hij geen feitelijk beleidsbepaler was, omdat hij anders toegang zou moeten hebben gehad tot alle informatie en stukken die de curator nodig had, hetgeen niet het geval was. Bovendien valt volgens [geïntimeerde 1] nergens uit op te maken dat hij [geïntimeerde 2] als bestuurder feitelijk terzijde heeft gesteld, zodat alleen al om die reden niet is voldaan aan de eisen van artikel 2:248 lid 7 BW. 
      
    
    
      3.7
      Eurofactor heeft in hoger beroep haar stelling dat [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler moet worden beschouwd nader onderbouwd door te verwijzen naar:
      - het vonnis van 25 maart 2015 van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2015:2480) tussen de curator van onder meer de vennootschap en [geïntimeerde 1] , waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler van de vennootschap is te beschouwen;
      - de verklaring van [geïntimeerde 1] afgelegd bij de rechter-commissaris in het faillissement, dat het management team uit vier personen (waaronder [geïntimeerde 1] ) bestond en dat zij met elkaar de knopen doorhakten;
      - een door [geïntimeerde 2] per e-mail van 30 juli 2014 geaccordeerd gespreksverslag d.d. 29 juli 2014, waarin uiteen wordt gezet dat [geïntimeerde 1] de lijnen van de vennootschap uitzette en [geïntimeerde 1] elke stemming won ten aanzien van grote beslissingen;
      - de brief van 24 september 2014 van een medewerker van de belastingdienst aan de curator, waarin aangegeven wordt dat [geïntimeerde 1] de man was via wie elke beslissing liep en dat [geïntimeerde 2] als formeel bestuurder slechts een beperkte rol vervulde;
      - de e-mail van 22 september 2014 van een medewerker van FNV Bouw aan de curator, waarin is vermeld dat [geïntimeerde 1] de enige contactpersoon was in de vier loonvorderingsprocedures die FNV Bouw ten behoeve van werknemers van de vennootschap heeft gevoerd en [geïntimeerde 1] de vennootschap vertegenwoordigde bij comparities;
      - het contract voor een kopieermachine, dat [geïntimeerde 1] als “manager” heeft ondertekend;
      - het zich als enig contactpersoon van Eurofactor presenteren met “financieel directeur”;
      - de verklaring van [geïntimeerde 1] tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris dat hij alle relevante (financiële) stukken van de vennootschap in zijn bezit had en bereid was die aan de curator af te geven.
      Eurofactor stelt voorts dat aan de vaststelling of [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler kan worden beschouwd, niet in de weg staat dat [geïntimeerde 1] in loondienst werkzaam zou zijn noch dat hij niet van elk aspect van de vennootschap op de hoogte was. 
      
    
    
      3.8
      Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van artikel 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling letterlijk genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt. Van feitelijke leiding geven in de zin van artikel 248 lid 7 BW is sprake, als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt (vergelijk A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BQ8104) bij de art. 81 RO-uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011). 
      
    
    
      3.9
      De rechtbank Noord-Holland heeft in haar vonnis van 25 maart 2015 tussen de curator van onder meer SMA Dienstverlening B.V. (voorheen The 5 Uitzendburo, hof) en [geïntimeerde 1] (ECLI:NL:RBNHO:2015:2480) geoordeeld dat [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler optrad in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Uit dat vonnis volgt dat [geïntimeerde 1] bij zijn verweer dat hij niet als feitelijk beleidsbepaler is te beschouwen, dezelfde feiten en omstandigheden heeft aangevoerd als hij in onderhavige procedure (zie hiervoor) heeft gedaan. Ook het hof is van oordeel dat dit verweer onvoldoende is om de stelling van Eurofactor te weerleggen dat hij als feitelijk beleidsbepaler moet worden beschouwd en verwijst kortheidshalve naar het oordeel van de rechtbank Noord-Holland onder r.o. 4.5 tot en met 4.14. Ook de getuigenverklaring door de curator van (onder meer en destijds geheten) The 5 Uitzendburo gedaan in eerste aanleg van onderhavige procedure (productie O, proces-verbaal van het getuigenverhoor, gehouden op 5 juni 2015) en in aanvulling op het vonnis van 25 maart 2015 van de rechtbank Noord-Holland, ondersteunt de stelling van Eurofactor. [geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep geen voldoende aanvullend verweer gevoerd om de stellingen en de overgelegde producties aan de zijde van Eurofactor dat hij te beschouwen is als feitelijk beleidsbepaler, te kunnen weerleggen. Ook het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde 1] moet worden beschouwd als feitelijk beleidsbepaler van The 5 Uitzendburo. De grief faalt.
      
      
        
          - aansprakelijkheid
        
      
    
    
      3.10
      In onderhavige procedure gaat het niet om een op artikel 2:248 BW gestoelde procedure, nu die alleen de curator toekomt. In onderhavige procedure, waarin ook het hof van oordeel is dat [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler van The 5 Uitzendburo kan worden beschouwd, ligt ter beoordeling voor of [geïntimeerde 1] als ware hij bestuurder op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Eurofactor gevorderde schade. Hiervoor geldt de volgende norm. Volgens vaste rechtspraak kan in het geval van benadeling van de schuldeiser van de vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld indien hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
      
    
    
      3.11
      
        Over de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] oordeelt het hof als volgt. 
        
          [geïntimeerde 1] was in opdracht van [geïntimeerde 2] enig contactpersoon met en aanspreekpunt voor Eurofactor over de gang van zaken onder de factoringsovereenkomst. Hij maakte met onder andere [geïntimeerde 2] deel uit van het vierhoofdige managementteam van The 5 Uitzendburo, dat wekelijks overlegde en waarin de betrokkenen met elkaar de grote knopen doorhakten en over de grote beslissingen stemden. Vanwege een liquiditeitsprobleem (de in week 1 door de uitzendkrachten gewerkte uren werden pas in week 2 via hun urenbriefjes bekend, waarna zij in week 3 hun loon kregen, maar inleners zoals bloembollenkwekers en diverse gemeentes betaalden pas veel later, bloembollenkwekers eerst na ontvangst van betaling voor door henzelf geleverde producten en de gemeentes vaak pas meer dan 120 dagen na factuurdatum) heeft The 5 Uitzendburo deze situatie geprobeerd te ondervangen door haar klanten vooruit te factureren. Toen Eurofactor begin januari 2013 de bevoorschotting stopte, moesten deze facturen allemaal worden gecrediteerd, waarmee bijna € 850.000 was gemoeid. Hieruit blijkt dat The 5 Uitzendburo eerder structureel en op grote schaal valse facturen aan Eurofactor had verpand waarvoor geen werkzaamheden waren of zelfs zouden worden verricht (gemeenten Gorinchem, Helmond, Almere, Zaanstad, Lelystad, Capelle aan den IJssel, Eindhoven en bedrijven [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] ), welke wijze van factureren onmiskenbaar streed met artikel 4, aanhef en sub (e) van de factoringsovereenkomst. Waar The 5 Uitzendburo zo stelselmatig aan Eurofactor valse facturen heeft verpand, kan het, behoudens een inhoudelijk gemotiveerde betwisting (met een feitelijk onderbouwde uiteenzetting over de totstandkoming van deze liquiditeitsoplossing), welke ontbreekt, niet anders zijn geweest dan dat deze oplossing het managementteam moet zijn gepasseerd, terwijl [geïntimeerde 1] , enig contactpersoon voor The 5 Uitzendburo met Eurofactor, daarover duidelijk niet met deze laatste in overleg is getreden. Op grond van een en ander oordeelt het hof dat [geïntimeerde 1] , met Eurofactor in zijn portefeuille, persoonlijk betrokken moet zijn geweest bij deze wijze van vals factureren c.q. verpanden onder de hiervoor beschreven bijzondere omstandigheden, die alleszins rechtvaardigen om aan te nemen dat hem van dit onzorgvuldig gedrag als feitelijk beleidsbepaler persoonlijk een ernstig verwijt treft. [geïntimeerde 1] is daarom aansprakelijk voor de daardoor bij Eurofactor veroorzaakte schade.
      
      
      
        
          - hoogte schade
        
      
    
    
      3.12
      In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] gegriefd tegen de hoogte van de door de rechtbank aan Eurofactor toegewezen schadevergoeding (€ 165.848,94). Hierbij heeft [geïntimeerde 1] ten aanzien van de hoogte van de schade slechts verwezen naar hetgeen hij in algemene zin onder alinea 1 tot en met 7 in de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens inhoudende incidenteel appel heeft opgemerkt. In reactie op grief I en II in het principaal hoger beroep, waarin Eurofactor stelt dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk kan worden gehouden voor een bedrag van € 489.857,34 (in plaats van het toegewezen bedrag van € 165.848,94), heeft [geïntimeerde 1] eveneens slechts verwezen naar dezelfde alinea’s 1 tot en met 7. Het hof ziet daarin aanleiding om de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gericht op de hoogte van de door Eurofactor gevorderde schadevergoeding gezamenlijk te behandelen. 
      
    
    
      3.13
      Volgens Eurofactor (grieven I en II in principaal hoger beroep) heeft de rechtbank in r.o. 4.13 van het vonnis van 10 december 2014 de hoogte van de door haar geleden schade, veroorzaakt door de handelwijze van de (indirecte) bestuurders van The 5 Uitzendburo, verkeerd berekend. De rechtbank heeft volgens Eurofactor terecht in r.o. 4.12 van genoemd vonnis geconcludeerd dat The 5 Uitzendburo voor een bedrag van € 849.450,52 aan valse facturen heeft uitgeschreven. De rechtbank heeft echter, volgens Eurofactor, ten onrechte het door Eurofactor gevorderde bedrag van € 489.857,34 verminderd met het door Eurofactor bevoorschotte percentage over de som van de niet gecrediteerde facturen, zijnde € 324.008,40 (= 60% van € 540.014) en slechts het verschil van € 165.848,94 (€ 489.857,34 - € 324.008,40) als schade van Eurofactor aangemerkt. Eurofactor stelt dat zij over het bedrag van € 849.450,52 aan valse facturen, althans facturen die niet voldeden aan de voorwaarden van de factoringovereenkomst, ten onrechte een bevoorschotting van € 509.670,31 (60% van € 849.450,52) heeft gegeven. Het bedrag van de werkelijk door Eurofactor geleden schade is kleiner, namelijk € 489.857,34, omdat de niet-gecrediteerde facturen van € 540.014 weliswaar niet volledig zijn binnengekomen, maar de daarop ontvangen bedragen wel voldoende waren om net iets meer te dekken dan de op de niet-gecrediteerde facturen bevoorschotte bedragen. De door Eurofactor geleden schade bestaat uit het onder valse voorwendselen aan The 5 Uitzendburo verstrekte krediet, verminderd met het bedrag wat zij daadwerkelijk heeft ontvangen op de niet-gecrediteerde facturen, voor zover dat ontvangen bedrag het bedrag van de op die niet-gecrediteerde facturen bevoorschotte bedrag te boven is gegaan.
      
    
    
      3.14
      
        [geïntimeerde 1] heeft zich tegen deze grieven verweerd door, samengevat, aan te voeren dat Eurofactor het aan zichzelf heeft te wijten dat de verpande vorderingen niet zijn geïncasseerd, dat The 5 Uitzendburo niet geheel verweven was met 5 Vliet en dat het niet juist is dat ook 5 Vliet zou hebben geprofiteerd van de door Eurofactor verleende kredieten, dat er geen sprake is van onterechte facturen die The 5 Uitzendburo op de borderel heeft gezet, dat de creditfacturen terecht zijn verzonden omdat voor de in rekening gebrachte uren geen werkzaamheden zijn verricht en dat dit ook geldt voor de facturen die aan een aantal gemeentes waren verstuurd, omdat The 5 Uitzendburo haar verplichting niet meer kon nakomen omdat zij de lonen van de mensen die in een gemeentelijk WWB-traject zaten niet meer betaalde. Volgens [geïntimeerde 1] is The 5 Uitzendburo voor een deel haar verplichtingen wel nagekomen bij de gemeente Almere, Gouda en Utrecht en hebben deze gemeentes rechtstreeks aan Eurofactor betaald. Tevens vindt [geïntimeerde 1] het onterecht dat Eurofactor het volledige bedrag van € 489.857,34 op hem wil verhalen, omdat Eurofactor zich niet dan wel onvoldoende heeft ingespannen om de vorderingen geïncasseerd te krijgen. Ook was [geïntimeerde 1] bereid om met Eurofactor te overleggen over de achtergrond en/of grondslag van de facturen, maar Eurofactor heeft dit geweigerd en heeft ook overigens nimmer met The 5 Uitzendburo gecommuniceerd over het incassotraject. Daarnaast heeft Eurofactor ook geen inzicht gegeven in het door haar gevoerde incassotraject en welke facturen zijn geïncasseerd. Ook over haar relatie met [bedrijf 7] heeft Eurofactor geen informatie verstrekt, terwijl volgens [geïntimeerde 1] de administratie van [bedrijf 7] een "janboel" was en dit de reden was waarom Eurofactor de incassering van de facturen op zich heeft genomen. Voorts had Eurofactor aanspraak kunnen maken op een uitkering uit hoofde van een kredietverzekering in het geval van vorderingen op failliete ondernemingen (o.a. [X] ).
      
    
    
      3.15
      Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] niet betwist dat uit de aan Eurofactor verstrekte gegevens die op de administratie van The 5 Uitzendburo waren gebaseerd naar voren is gekomen dat de verpande facturenportefeuille eind januari 2013 een som vertegenwoordigde van € 1.389.464,52, dat op 31 januari 2013 The 5 Uitzendburo aan Eurofactor heeft laten weten dat die portefeuille niet meer bedroeg dan de som van € 540.014 en dat het verschil van € 849.450,52 is te verklaren door creditnota's die The 5 Uitzendburo aan opdrachtgevers/klanten heeft verstrekt in januari 2013. Ook heeft [geïntimeerde 1] niet betwist dat The 5 Uitzendburo voor het bedrag van € 849.450,52 valse facturen heeft uitgeschreven en dat dit een bewuste en blijkbaar vaste handelwijze van The 5 Uitzendburo was (vergelijk r.o. 4.12 van het vonnis van 10 december 2014). Dit laatste heeft [geïntimeerde 1] ook in de memorie van antwoord onder 6 uitdrukkelijk bevestigd door een beschrijving te geven van de door The 5 Uitzendburo toegepaste handelwijze van voorfacturatie. De conclusie die [geïntimeerde 1] hieraan verbindt, namelijk dat het hier gaat om terechte creditfacturen omdat het gaat om reeds in rekening gebrachte uren waarvoor geen werkzaamheden zijn verricht, mag op zichzelf juist zijn, maar het laat onverlet dat Eurofactor onbetwist heeft gesteld dat zij deze facturen reeds had bevoorschot. De facturen die werden uitgeschreven voor niet verrichte diensten werden immers verpand aan Eurofactor en de bevoorschotting werd op de som van deze facturen gebaseerd. Dit terwijl op grond van de factoringsovereenkomst alleen facturen voor reeds verrichte diensten ter bevoorschotting mochten worden aangeboden. Uit de in eerste aanleg overgelegde producties 33 tot en met 40 bij dagvaarding volgt bovendien dat een aantal bedrijven die facturen van The 5 Uitzendburo had ontvangen – die door Eurofactor waren bevoorschot – nog nooit van The 5 Uitzendburo had gehoord. Dat er ook op de borderellen bedrijven staan vermeld die volgens [geïntimeerde 1] wel degelijk afnemer zijn geweest, laat onverlet dat het ook bij deze debiteuren kan gaan om ten onterechte verstrekte bevoorschotting. Tegenover de gedocumenteerd onderbouwde stellingen van Eurofactor kan [geïntimeerde 1] niet volstaan met algemene niet onderbouwde verweren. 
      
    
    
      3.16
      Tegen de hiervoor geschetste achtergrond kan het verweer van [geïntimeerde 1] dat Eurofactor het om uiteenlopende redenen aan zichzelf heeft te wijten dat zij deze openstaande facturen niet heeft geïncasseerd, dan ook worden gepasseerd, omdat [geïntimeerde 1] juist bevestigt dat het gaat om facturen die niet geïncasseerd konden worden omdat daarvoor geen werkzaamheden waren verricht. Voor zover [geïntimeerde 1] heeft bedoeld te stellen dat er naast de later gecrediteerde en oninbare facturen ook facturen op de borderel zijn gezet die wel voldeden aan de vereisten van de factoringsovereenkomst en dus gewoon geïncasseerd hadden kunnen worden, geldt het volgende. In eerste aanleg heeft Eurofactor een grote hoeveelheid stukken overgelegd, waaronder een overzicht van de openstaande vorderingen, de debiteurenportefeuille, de stukken ter onderbouwing van de incassowerkzaamheden per debiteur, een overzicht van de valse facturen en correspondentie met debiteuren (zie onder meer productie 30 tot en met 43 en 97 tot en met 107 van Eurofactor). Het had op de weg van [geïntimeerde 1] gelegen om zijn verweer, gelet op de onderbouwde stellingen van Eurofactor, nader te onderbouwen. Dat heeft [geïntimeerde 1] ook in hoger beroep niet gedaan.
      
    
    
      3.17
      Ook het niet onderbouwde verweer van [geïntimeerde 1] dat Eurofactor een beroep zou hebben kunnen doen op de kredietverzekering in het geval van betalingsonmacht van debiteuren van The 5 Uitzendburo passeert het hof alleen al op de grond dat Eurofactor onbetwist en onderbouwd heeft gesteld dat alleen The 5 Uitzendburo aanspraak kon maken op een uitkering uit hoofde van een dergelijke verzekering (zie onder meer de akte van 23 mei 2014 van Eurofactor onder 22 tot en met 27 en de daarbij gevoegde producties). 
      
    
    
      3.18
      
        
          [geïntimeerde 1] heeft voorts aangevoerd dat al jarenlang sprake was van overschrijdingen van de financieringslimiet en oninbaarheid van openstaande vorderingen. Ook wijst [geïntimeerde 1] erop dat het bij de bloembollensector gebruikelijk is dat inleners niet binnen de betalingstermijn van 30 dagen betalen maar pas tot betaling overgaan als zij zelf betaling voor hun producten hebben ontvangen. Ook gemeentes betaalden hun facturen vaak pas na meer dan 120 dagen. Tot medio 2012 heeft Eurofactor daar nimmer een probleem van gemaakt. 
        Voor zover het verweer van [geïntimeerde 1] begrepen moet worden als een beroep op rechtsverwerking dan wel als een afstand van recht door Eurofactor, dan geldt het volgende. [geïntimeerde 1] heeft zijn stelling dat Eurofactor van haar vordering afstand zou hebben gedaan, althans dat hij (althans The 5 Uitzendburo) op grond van verklaringen of gedragingen van Eurofactor dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zou hebben kunnen begrijpen, onvoldoende onderbouwd. De enkele opmerking dat financieringslimieten wel eens werden overschreden en dat Eurofactor daar geen punt van maakte, is daartoe onvoldoende. Het gaat er hier echter niet om dat bepaalde vorderingen achteraf oninbaar bleken, maar om het, in strijd met de factoringsovereenkomst, structureel en op grote schaal inzenden van valse facturen waarvoor geen werkzaamheden waren verricht. Hetgeen [geïntimeerde 1] in hoger beroep heeft herhaald over het verstrekken van kwantumkortingen heeft hij niet nader onderbouwd. Hoe deze verwijzing moet worden begrepen in het licht van het oordeel van de rechtbank onder 4.8 en 4.9, heeft [geïntimeerde 1] niet toegelicht, zodat het hof dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeert. 
      
      
    
    
      3.19
      
        [geïntimeerde 1] heeft evenmin voldoende toegelicht welk rechtsgevolg hij wil verbinden aan zijn verweer dat The 5 Uitzendburo niet geheel verweven was met 5 Vliet, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Ook ontbreekt een voldoende toelichting op hetgeen [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd over de overname van het incasseren van de facturen door Eurofactor in plaats van [bedrijf 7] , die sinds 2005 het debiteurenbeheer voerde. Op grond van de factoringsovereenkomst was Eurofactor immers ook bevoegd om de incassering zelf ter hand te nemen indien daartoe aanleiding bestaat, hetgeen [geïntimeerde 1] ook niet heeft betwist (zie ook productie 2 bij inleidende dagvaarding, waarin Eurofactor aan The 5 Uitzendburo per brief van 31 januari 2013 het Mandaat van Beheer en Inning herroept). Voor het overige bestaat het verweer van [geïntimeerde 1] uit niet onderbouwde stellingen van vage beweringen die hij "via via" zou hebben vernomen. Ook daaraan gaat het hof voorbij. 
      
    
    
      3.20
      
        [geïntimeerde 1] heeft de stelling van Eurofactor dat de bevoorschotting voor zover terecht verleend, niet van haar schade van per saldo € 489.857,34 moet worden afgetrokken (zoals de rechtbank heeft gedaan), niet bestreden. Die stelling acht het hof juist. Zoals voortvloeit uit hetgeen hierboven is overwogen, heeft als uitgangspunt te gelden dat Eurofactor de correcte (en terecht bevoorschotte) facturen zoveel mogelijk heeft geïncasseerd. Het schadebedrag van € 489.857,34 vormt het verschil tussen enerzijds de totale bevoorschotting en anderzijds de opbrengsten van de incasso (zie r.o. 3.13, slot), en vloeit voort uit de omstandigheid dat Eurofactor veel facturen heeft bevoorschot die vals en oninbaar bleken te zijn.
      
    
    
      3.21
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in het principaal hoger beroep gericht op de hoogte van de schadevergoeding slagen en dat de grief in het incidentele hoger beroep, voor zover eveneens daarop gericht, faalt. De primaire vordering van Eurofactor zal dan ook worden toegewezen. Tegen de ingangsdatum (20 februari 2013) van de wettelijke rente heeft [geïntimeerde 1] geen verweer gevoerd, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan. De in hoger beroep opnieuw gevorderde contractuele rente en strafboete dan wel wettelijke handelsrente zullen worden afgewezen, de contractuele rente en strafboete omdat de aansprakelijkheid niet is gegrond op de factoringsovereenkomst maar op onrechtmatige daad en de wettelijke handelsrente omdat het hier geen nakomings- maar een schadevergoedingsvordering betreft.
      
      
        
          - overig
        
      
    
    
      3.22
      Ook grief III in het principaal hoger beroep, gericht tegen de compensatie van de proceskosten tussen Eurofactor en [geïntimeerde 1] in het vonnis van 2 september 2015, slaagt. Anders dan in eerste aanleg zal in hoger beroep de vordering van Eurofactor (nagenoeg) geheel worden toegewezen, zodat zich hier niet het in artikel 237 lid 1 Rv. voorziene geval voordoet dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. [geïntimeerde 1] heeft zijn verweer dat ook al zou hij in hoger beroep verantwoordelijk worden gehouden om schade aan Eurofactor te vergoeden, het juist zou zijn om de proceskosten toch te compenseren, niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
      
    
    
      3.23
      Grief IV in het principaal hoger beroep is een veeggrief en behoeft in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. 
      
    
    
      3.24
      Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nu [geïntimeerde 1] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd; [geïntimeerde 1] heeft bovendien geen bewijsaanbod gedaan. 
      
      
        
          In de zaak 200.170.788 (Eurofactor/ [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , 5 Vliet)
        
      
      
      
        
          Grief I en grief 1 in het principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep: [geïntimeerde 2]
        
      
      
    
    
      3.25
      
        [geïntimeerde 2] grieft in het incidenteel hoger beroep tegen zijn veroordeling tot betaling in eerste aanleg. Volgens [geïntimeerde 2] is deze veroordeling onterecht nu er bij The 5 Uitzendburo geen sprake was van valse facturen, hij daar ook niets van weet en hem derhalve geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de schade van Eurofactor. Volgens hem is alles volgens de regels en in overleg met Eurofactor gegaan. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [geïntimeerde 2] naar alinea 1 tot en met 7 van de memorie van antwoord. 
      
    
    
      3.26
      Het hof oordeelt als volgt. Evenals [geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 2] in de memorie van antwoord een beschrijving van de werkwijze van de facturering van The 5 Uitzendburo opgenomen. Alleen daaruit volgt al dat facturen aan Eurofactor werden verpand die niet voldeden aan artikel 4, aanhef en sub (e) van de factoringovereenkomst, nu daarbij diensten in rekening werden gebracht die nog niet waren of zelfs niet zouden worden verleend. Voor het oordeel over de overige stellingen van [geïntimeerde 2] verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.15 en verder voor zover daarin de stellingen van [geïntimeerde 1] worden besproken, nu [geïntimeerde 2] alinea's 1 tot en met 7 nagenoeg identiek zijn aan de alinea's 1 tot en met 7 van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] en slechts op ondergeschikte en voor de beoordeling niet relevante punten afwijken van de tekst in de memorie van [geïntimeerde 1] .
      
    
    
      3.27
      De vraag of [geïntimeerde 2] , (indirect) bestuurder van The 5 Uitzendburo en lid van het managementteam over de gehele groep van vennootschappen, voor de door Eurofactor geleden schade op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is, dient beantwoord te worden aan de hand van de onder 3.10 opgenomen norm. 
      
    
    
      3.28
      Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 2] , naast zijn ontkenning dat er sprake was van valse facturen, geen andere omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan hem niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat uit de eigen stellingen van [geïntimeerde 2] volgt dat hij op de hoogte was van de stelselmatig toegepaste wijze van factureren en het in strijd met de factoringovereenkomst ter verpanding aanbieden van deze facturen aan Eurofactor als oplossing voor het liquiditeitsprobleem (zie hiervoor), op grond waarvan Eurofactor overging tot bevoorschotting van The 5 Uitzendburo. In ieder geval had hij als bestuurder en deel uitmakend van het managementteam redelijkerwijs behoren te begrijpen dat deze door hem toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen jegens Eurofactor niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Ook het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door Eurofactor geleden schade.
      
    
    
      3.29
      Grief I in het principaal hoger beroep is gelijkluidend met grief I in het principaal hoger beroep tegen [geïntimeerde 1] , waarbij Eurofactor grieft tegen de berekening door de rechtbank van de door haar geleden schade, zie nader onder 3.12. Ook het verweer van [geïntimeerde 2] komt overeen met dat van [geïntimeerde 1] , hetgeen neerkomt op een verwijzing naar hetgeen onder alinea 1 tot en met 7 van de memorie van antwoord is opgenomen (zie hiervoor onder 3.26). 
      
    
    
      3.30
      Het hof oordeelt in gelijke zin over deze grief als het bij [geïntimeerde 1] heeft gedaan en verwijst kortheidshalve naar r.o. 3.15 tot en met 3.21. Ook [geïntimeerde 2] zal (als gevorderd hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling van € 489.857,34 (de borgtocht ad € 15.000 zakt hierin volgens Eurofactor weg), vermeerderd met rente zoals onder 3.21 is overwogen en op grond van de appeldagvaarding uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      3.31
      Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nu [geïntimeerde 2] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd; [geïntimeerde 2] heeft bovendien geen bewijsaanbod gedaan.
      
      
        
          Grief II respectievelijk 2 in het principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep: [geïntimeerde 3]
        
      
      
    
    
      3.32
      
        Met grief II in het principaal hoger beroep stelt Eurofactor aan de orde dat de rechtbank in haar vonnis van 10 december 2014 ten onrechte [geïntimeerde 3] niet aansprakelijk heeft gehouden voor de door haar geleden schade. Volgens Eurofactor kan [geïntimeerde 3] als feitelijk beleidsbepaler van The 5 Uitzendburo worden beschouwd, nu hij als lid van het managementteam deelnam aan alle (bestuurs)vergaderingen van The 5 Uitzendburo, de boekhouding deed en de administratie bijhield van The 5 Uitzendburo en zijn mening binnen het managementteam zwaar telde. Dit betekent volgens Eurofactor dat [geïntimeerde 3] op de hoogte was (of had moeten zijn) van de wijze waarop The 5 Uitzendburo Eurofactor bewoog om onder valse voorwaarden krediet te verschaffen. 
        
          [geïntimeerde 3] betwist dat hij als feitelijk beleidsbepaler van The 5 Uitzendburo kan worden beschouwd. Weliswaar maakte hij deel uit van het managementteam en was hij degene die de boekhouding en administratie bijhield, maar hij was niet degene die feitelijk de nota's opmaakte. Bovendien betwist [geïntimeerde 3] dat er sprake was van valse nota's. Hij was ook nooit de contactpersoon met Eurofactor.
      
      
    
    
      3.33
      Het hof zal aan de hand van de onder 3.8 weergegeven norm beoordelen of [geïntimeerde 3] , die geen formeel bestuurder van The 5 Uitzendburo was, niettemin als feitelijk beleidsbepaler kan worden beschouwd. Het hof is van oordeel dat Eurofactor onvoldoende heeft gesteld om dit te kunnen aannemen. Weliswaar maakte [geïntimeerde 3] deel uit van het managementteam en telde – zoals Eurofactor onbetwist heeft gesteld – zijn mening zwaar, maar dit is onvoldoende als onderbouwing dat [geïntimeerde 3] als feitelijk beleidsbepaler kan worden beschouwd. Voorstelbaar is dat [geïntimeerde 3] als verantwoordelijke binnen The 5 Uitzendburo voor de boekhouding bekend was met de wijze van facturering en de ten onrechte gehanteerde wijze van bevoorschotting en verpanding aan Eurofactor. Eurofactor heeft evenwel onvoldoende gesteld, en evenmin is dat gebleken, dat [geïntimeerde 3] een voldoende zwaarwegende invloed had binnen het managementteam om hem als feitelijk beleidsbepaler te kunnen kwalificeren. Grief II in het principaal hoger beroep faalt daarom. Het bewijsaanbod van Eurofactor is niet voldoende gespecificeerd zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
      
    
    
      3.34
      Met grief 2 in het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde 3] op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 10 december 2014 dat hij zich in 2008 tegenover Eurofactor borg heeft gesteld en op grond daarvan aansprakelijk is jegens Eurofactor voor een bedrag van € 15.000. [geïntimeerde 3] ontkent dat hij een borgtochtovereenkomst heeft ondertekend en stelt dat de paraaf op pagina 1 en 3 van de door Eurofactor overgelegde borgtochtovereenkomst niet van hem afkomstig is, evenmin als de op pagina 4 gezette handtekening. Ook is de borgtochtovereenkomst niet door zijn echtgenote ondertekend. [geïntimeerde 3] verwijst ook naar de getuigenverhoren van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] in eerste aanleg, waarin allen hebben ontkend ooit een borgtochtovereenkomst te hebben getekend en geparafeerd en niet te begrijpen hoe een dergelijke overeenkomst in het dossier van Eurofactor terecht is gekomen. Bovendien heeft Eurofactor met deze gedaagden een schikking getroffen; het is [geïntimeerde 3] onduidelijk waarom Eurofactor de vordering jegens hem wel heeft doorgezet terwijl ook hij niet bekend is met de borgtochtovereenkomst. Eurofactor heeft de stellingen van [geïntimeerde 3] gemotiveerd betwist.
      
    
    
      3.35
      Het hof stelt voorop dat de rechtbank [geïntimeerde 3] aansprakelijk heeft geacht op grond van de door hem en zijn echtgenote op alle bladzijden geparafeerde en ten slotte ondertekende borgtochtovereenkomst uit 2008 (zie r.o. 4.20 in samenhang gelezen met r.o. 2.16 van het vonnis van 10 december 2014) en niet op grond van de ook in het geding gebrachte borgtochtovereenkomst van 2 januari 2012, waarin parafen van [geïntimeerde 3] op pagina’s 2 en 5 en alle parafen en handtekening van zijn echtgenote ontbreken. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 3] aldus onvoldoende specifiek heeft betwist dat hij en zijn echtgenote de borgtochtovereenkomst uit 2008 hebben ondertekend en geparafeerd. Ook in hoger beroep is het verweer van [geïntimeerde 3] gericht op de borgtochtovereenkomst uit 2012 en niet op die van 2008. Dit geldt ook voor zijn verwijzing naar de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , die allen hebben verklaard over (vergelijkbare) borgtochtovereenkomsten gedateerd op 2 januari 2012. Voor zover het verweer van [geïntimeerde 3] dat hij nimmer een borgtochtovereenkomst heeft ondertekend ook betrekking heeft op de borgtochtovereenkomst uit 2008, is dat te weinig concreet. Aan bewijslevering kan niet worden toegekomen, nu [geïntimeerde 3] onvoldoende heeft aangevoerd. In het licht ziet het hof ook geen aanleiding tot het benoemen van een handschriftdeskundige, zoals [geïntimeerde 3] heeft voorgesteld. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt. 
      
      
        
          Grief III in het principaal hoger beroep: 5 Vliet
        
      
      
    
    
      3.36
      Grief III keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 10 december 2014 dat Eurofactor haar stelling dat 5 Vliet onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd om tot aansprakelijkheid te kunnen leiden. Eurofactor stelt, samengevat, dat 5 Vliet ten onrechte betalingen van facturen van debiteuren van The 5 Uitzendburo, die reeds aan Eurofactor waren verpand, in ontvangst heeft genomen, zodat de verhaalsmogelijkheden van Eurofactor ten aanzien van The 5 Uitzendburo werden verminderd. Hierdoor heeft 5 Vliet geprofiteerd van de wanprestatie van The 5 Uitzendburo jegens Eurofactor. Eurofactor stelt voorts dat 5 Vliet en The 5 Uitzendburo dermate verweven waren dat niet kan worden aangenomen dat de ene vennootschap niet op de hoogte was van de gang van zaken in de andere vennootschap. Ook was [geïntimeerde 2] indirect bestuurder van 5 Vliet, zodat 5 Vliet op de hoogte moet zijn geweest van de gang van zaken binnen The 5 Uitzendburo en zij daarmee onrechtmatig jegens Eurofactor heeft gehandeld. 
      
    
    
      3.37
      
        Hoewel tegen 5 Vliet in hoger beroep verstek is verleend, dient het hof het verweer van 5 Vliet in eerste aanleg bij de beoordeling te betrekken. 5 Vliet heeft in eerste aanleg als verweer aangevoerd dat zij geen enkele band heeft met The 5 Uitzendburo, dat zij de factoringovereenkomst ook niet heeft (mede)ondertekend en dat zij niet aansprakelijk is voor een vordering die Eurofactor meent te hebben op The 5 Uitzendburo.
        Het hof stelt vast dat Eurofactor ook in hoger beroep onvoldoende inzicht heeft gegeven in de relatie tussen 5 Vliet en The 5 Uitzendburo. Dit had wel op haar weg gelegen nu het voornaamste verweer van 5 Vliet is dat zij geen banden heeft met The 5 Uitzendburo. 
        Zo heeft Eurofactor bijvoorbeeld geen uittreksels uit het handelsregister overgelegd. Hierdoor kan ook niet worden vastgesteld of [geïntimeerde 2] destijds (indirect) bestuurder van 5 Vliet was, zoals Eurofactor stelt. Dit terwijl in het - in eerste aanleg door Eurofactor als productie 87 overgelegde - eerste verslag van de curator in het faillissement van The 5 Uitzendburo onder punt 7.6 is opgenomen dat [geïntimeerde 1] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van 5 Vliet was. Ook is 5 Vliet geen partij bij de factoringovereenkomst, evenmin als bij de inleidende dagvaarding overgelegde "Comte joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst" (productie 5) en de "Hoofdelijke mede-schuldenaarstelling" (productie 6 bij inleidende dagvaarding) waarbij naast The 5 Uitzendburo wel andere kennelijk aan The 5 Uitzendburo gelieerde vennootschappen partij zijn, maar niet 5 Vliet. 
        Het hof begrijpt de stellingen van Eurofactor in hoger beroep voorts aldus dat het niet zozeer om een onrechtmatige daad van 5 Vliet gaat, maar dat de grondslag van de onrechtmatige daad is gebaseerd op de toerekening aan 5 Vliet van de gedragingen van [geïntimeerde 2] in relatie tot 5 Vliet. Bij gebreke aan informatie over 5 Vliet en zonder nadere toelichting die Eurofactor niet heeft gegeven is de e-mail van 27 februari 2013 van [bedrijf 8] (productie 32 bij inleidende dagvaarding) in onvoldoende mate te duiden. In die e-mail wordt verwezen naar The 5 Uitzendburo en naar Uitzendbureau 5 Vliet. Niet is komen vast te staan of met de verwijzing naar Uitzendbureau 5 Vliet gedoeld wordt op 5 Vliet. De conclusie is dan ook dat Eurofactor de aard en de grondslag van de vordering, die meer als een verwijt aan (indirect) bestuurder [geïntimeerde 2] lijkt te moeten worden opgevat, in onvoldoende mate heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen. De grief faalt. 
      
      
    
    
      3.38
      De veeggrief in het principaal hoger beroep behoeft in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. 
      
      
        
          In beide zaken
        
      
    
    
      3.39
      In verband met het slagen van de grieven dient het hof in het kader van devolutieve werking van het hoger beroep na te gaan of er nog andere stellingen zijn die de rechtbank onbesproken heeft gelaten. Dergelijke stellingen zijn er niet of zijn reeds door in het hof hiervoor in de beoordeling betrokken.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      
        In de zaak 200.177.635 (Eurofactor/ [geïntimeerde 1] )
      
    
    
    
      4.1
      
        De grieven I tot en met III in het principaal hoger beroep slagen, zodat de vonnissen van 10 december 2014 en 2 september 2015 moeten worden vernietigd. Grief IV behoeft geen afzonderlijke bespreking. [geïntimeerde 1] zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Eurofactor van een bedrag van € 489.857,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2013. 
        Tegen het tussenvonnis van 2 oktober 2013 (comparitievonnis) staat op grond van artikel 131 Rv geen hogere voorziening open, zodat het hof zowel Eurofactor en [geïntimeerde 1] in hun hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal verklaren. Tegen het tussenvonnis van 18 maart 2015 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt. 
      
      
    
    
      4.2
      
        Het hof zal [geïntimeerde 1] , als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van
        beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Eurofactor zullen worden vastgesteld op: - explootkosten		€        0    (het aan [geïntimeerde 1] uitgebrachte exploot van dagvaarding heeft Eurofactor niet overgelegd, zodat het hof de explootkosten niet kan vaststellen)- griffierecht		€    309,58 (het totale griffierecht van € 3.715 gedeeld door het aantal gedaagden in eerste aanleg = 12)- getuigentaxen		€    400,00totaal verschotten	€    709,58- salaris advocaat	€  5.160,00   (2 punten x tarief VII tot het tussenvonnis van 18 maart 2015 met hoofdelijke veroordeling)- salaris advocaat	€  3.870,00   (1,5 punten x tarief VII vanaf het tussenvonnis van 18 maart 2015 tot het eindvonnis van 2 september 2015).
      
      
      
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Eurofactor zullen worden vastgesteld op € 807,16 aan verschotten (€ 96,16 aan explootkosten en € 711 aan griffierecht) en € 3.895 aan salaris advocaat (1 punt x tarief VII). De kosten van de procedure in het incident aan de zijde van Eurofactor zullen worden vastgesteld op € 894 (1 punt x tarief II).
      
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld alsook de in de appeldagvaarding gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
      
    
    
      4.4
      De kosten voor het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Eurofactor zullen worden vastgesteld op nihil, nu het principaal en incidenteel hoger beroep zozeer met elkaar zijn verweven dat Eurofactor slechts in zeer beperkte mate zelfstandig verweer heeft moeten voeren tegen de grief in het incidenteel hoger beroep.
      
      
        
          In de zaak 200.170.788 (Eurofactor/ [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , 5 Vliet)
        
      
      
    
    
      4.5
      
        In het principaal hoger beroep slaagt grief I, falen de grieven II en III en behoeft grief IV geen behandeling. Door het slagen van grief I zullen het vonnis van 10 december 2014 en gedeeltelijk het vonnis van 18 maart 2015 worden vernietigd. [geïntimeerde 2] zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Eurofactor van een bedrag van € 489.857,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2013.
        Tegen het tussenvonnis van 2 oktober 2013 (comparitievonnis) staat op grond van artikel 131 Rv geen hogere voorziening open, zodat het hof zowel Eurofactor als [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt. 
      
      
    
    
      4.6
      Het hof zal [geïntimeerde 2] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Eurofactor zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€	        0    (het aan [geïntimeerde 2] uitgebrachte exploot van dagvaarding heeft Eurofactor niet overgelegd, zodat het hof de explootkosten niet kan vaststellen)	
      - griffierecht		€    309,58 (het totale griffierecht van € 3.715 gedeeld door het aantal gedaagden in eerste aanleg = 12)
      totaal verschotten		€    309,58
      - salaris advocaat		€ 	5.160,00   (2 punten x tarief VII tot het vonnis van 18 maart 2015 met hoofdelijke veroordeling)
      
      
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Eurofactor zullen worden vastgesteld op € 812,96 aan verschotten (€ 101,96 aan explootkosten en € 711 aan griffierecht) en € 3.895 aan salaris advocaat (1 punt x tarief VII).
      
      
      
        De kosten voor het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Eurofactor zullen worden vastgesteld op nihil, nu het principaal en incidenteel hoger beroep zozeer met elkaar zijn verweven dat Eurofactor slechts in zeer beperkte mate zelfstandig verweer heeft moeten voeren tegen de grief in het incidenteel hoger beroep.
      
      
    
    
      4.7
      Ten aanzien van [geïntimeerde 3] faalt zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. Het hof ziet aanleiding om de kosten van het principaal hoger beroep inzake [geïntimeerde 3] te bepalen op nihil. Redengevend is dat het verweer van [geïntimeerde 3] in hoofdzaak bestaat uit een verwijzing naar de algemene alinea's 1 tot en met 7 die ook op [geïntimeerde 2] betrekking hebben.
      
    
    
      4.8
      De kosten aan de zijde van Eurofactor voor het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] zullen worden vastgesteld op € 894 aan salaris advocaat (1 punt x tarief II). Het hof houdt bij deze vaststelling er rekening mee, dat het incidenteel hoger beroep niet betrekking heeft op een onderwerp dat in het principaal hoger beroep al aan de orde is gekomen en hanteert dus het bij de hoogte van die vordering horende tarief. 
      
    
    
      4.9
      Het hof zal de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld alsook de in de appeldagvaarding gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
      
    
    
      4.10
      Ten aanzien van 5 Vliet faalt het hoger beroep. Nu zij niet is verschenen, is voor een proceskostenveroordeling geen plaats.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in de zaak 200.177.635 (Eurofactor/ [geïntimeerde 1] ) in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart Eurofactor en [geïntimeerde 1] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van 2 oktober 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
    
    
    
      verwerpt het principaal hoger beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 18 maart 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van 10 december 2014, gewezen tussen Eurofactor en [geïntimeerde 1] , en 2 september 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, behoudens voor zover daarbij in het laatst genoemde vonnis onder 3.3 [geïntimeerde 1] in de nakosten is veroordeeld en onder 3.4 de veroordeling onder 3.3 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] hoofdelijk tezamen met [geïntimeerde 2] en The 5 Holding, zodat indien en voor zover een van de anderen betaalt ook [geïntimeerde 1] zal zijn bevrijd, om aan Eurofactor te betalen een bedrag van € 489.857,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2013 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Eurofactor wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 709,58 voor verschotten en op € 9.030 in totaal voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, waarvan € 5.160 hoofdelijk zodat indien en voor zover [geïntimeerde 2] en/of The 5 Holding betaalt ook [geïntimeerde 1] zal zijn bevrijd, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 807,16 voor verschotten en op € 4.789 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] in de nakosten, begroot op € 131 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        in de zaak 200.170.788 (Eurofactor/ [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , 5 Vliet) in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart Eurofactor, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van 2 oktober 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 10 december 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, gewezen tussen Eurofactor en [geïntimeerde 2] ;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 18 maart 2015 van die rechtbank tussen alle partijen, behoudens voor zover onder 3.14 [geïntimeerde 2] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 180.848,94 vermeerderd met rente en onder 3.16 de proceskosten tussen Eurofactor en [geïntimeerde 2] zijn gecompenseerd, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] hoofdelijk tezamen met [geïntimeerde 1] en The 5 Holding, zodat indien en voor zover een van de anderen betaalt ook [geïntimeerde 2] zal zijn bevrijd, om aan Eurofactor te betalen een bedrag van € 489.857,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2013 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Eurofactor wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 309,58 voor verschotten en op € 5.160 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, hoofdelijk tezamen met [geïntimeerde 1] en The 5 Holding, zodat indien en voor zover een van de anderen betaalt ook [geïntimeerde 2] zal zijn bevrijd, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 812,96 voor verschotten en op € 3.895 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 3] in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eurofactor vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      veroordeelt zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 3] in de nakosten, begroot op € 131 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.