ECLI:NL:RBOBR:2016:6858, Rechtbank Oost-Brabant, 14-12-2016, C/01/311599 / HA ZA 16-548
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident vrijwaring en incident art. 843a Rv.
        Beroep op art. 83 lid 2 Rv i.v.m. “p.o.” ondertekende incidentele conclusie verworpen.
        Gewichtige redenen verzetten zich tegen afgifte door de faillissementscurator aan de wederpartij van het proces-verbaal van een art. 66 Fw-verhoor van een getuige.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/311599 / HA ZA 16-548
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 14 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. PIETER RUDOLF DEKKER
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BERGAMOT B.V.,
      wonende althans kantoorhoudende te Rosmalen, gemeente ’s‑Hertogenbosch,
      eiser in de hoofdzaak,
      verweerder in de incidenten,
      advocaat mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      eiseres in het vrijwaringsincident,
      advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        
          [gedaagde sub 2]
        ,
      gevestigd te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      eiseres in het incident ex art. 843a Rv,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 1]
        
        
          de conclusie van antwoord tevens incidentele vordering ex art. 843a Rv
        
        
          de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
    
  
  
    
      2Het geschil in de hoofdzaak
    
      2.1.
      De rechtbank gaat in de incidenten voorlopig uit van de volgende feiten, die in de hoofdzaak nog definitief zullen moeten worden vastgesteld.
      
    
    
      2.2.
      Mevrouw J. [A] (hierna [A] ), weduwe van de heer [B] , was enig aandeelhouder en bestuurder van Bergamot B.V. (hierna Bergamot) en van Primulus B.V. (hierna Primulus), waarin zij haar aandelenportefeuilles had ondergebracht. De heer [D] (hierna [D] ), een van de twee zonen van [A] , was mede bestuurder van Primulus maar niet van Bergamot. [D] hielp zijn moeder met financiële aangelegenheden. Op 24 maart 2010 gaf [A] een algehele notariële volmacht aan [D] om namens haar rechtshandelingen te verrichten. 
      
    
    
      2.3.
      Op 12 juli 2012 werd het vermogen van [A] op verzoek van de heer [E] , de broer van [D] , onder bewind gesteld, met benoeming van mr. P.R. Dekker tot bewindvoerder. Op 4 september 2012 werd [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Dekker tot curator. Op 11 december 2012 werden Bergamot en Primulus in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van mr. Dekker tot curator. Op 24 juni 2013 overleed [A] . Op 5 juli 2016 overleed [D] .
      
    
    
      2.4.
      De aandelenportefeuille van Bergamot was aanvankelijk ondergebracht bij ING, maar werd in 2007 overgeboekt naar [gedaagde sub 1] op grond van een tripartiete overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en Bergamot, die daarbij vertegenwoordigd werd door [D] . Op grond van die overeenkomst zou [gedaagde sub 1] optreden als bewaarder van de gelden en de aandelenportefeuille van Bergamot en als uitvoerder van opdrachten tot koop, verkoop en overboekingen. [gedaagde sub 2] zou beleggingsadviezen geven en was naast Bergamot bevoegd om beleggingsdaden te verrichten.
      
    
    
      2.5.
      Bergamot kreeg twee bankrekeningen bij [gedaagde sub 1] met een saldo van nihil. In 2008 werd in opdracht van [D] een totaalbedrag van € 350.000, overgemaakt van een van de bankrekeningen van Bergamot naar een rekening van Primulus. Daardoor ontstond een debetstand, waarvoor de aandelenportefeuille als onderpand diende. Dat debetsaldo liep op tot ca. € 480.000, doordat in de periode van 2008 tot en met februari 2012 in opdracht van [D] nog een totaalbedrag van ca. € 130.000, werd onttrokken aan de bankrekeningen van Bergamot bij [gedaagde sub 1] . In de periode van november 2011 tot en met januari 2012 werd de aandelenportefeuille van Bergamot geliquideerd. De opbrengst werd gebruikt om de debetstand terug te brengen. Het restant van ca. € 60.000, werd overgeboekt naar de rekening van [A] .
      
    
    
      2.6.
      In de hoofdzaak vordert de curator dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van het in opdracht van [D] onttrokken bedrag van ca. € 480.000, en tot vergoeding van het koersverlies als gevolg van de verkoop van de aandelenportefeuille van Bergamot op een (vanwege de wereldwijde kredietcrisis) zeer ongunstig moment.
      
    
    
      2.7.
      De curator legt aan die vorderingen primair ten grondslag dat [D] niet bevoegd was Bergamot te vertegenwoordigen bij de tripartiete overeenkomst en alle daaropvolgende rechtshandelingen, zodat die rechtshandelingen nietig althans ongeldig zijn. Subsidiair legt de curator aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld dan wel toerekenbaar zijn tekortgeschoten door hun buitencontractuele dan wel contractuele zorgplicht jegens Bergamot te verzaken. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in het vrijwaringsincident
    
      3.1.
      
        
          [gedaagde sub 1] vordert dat haar wordt toegestaan in vrijwaring op te roepen:
        1) de erven van [D] ;
        2) Primulus
        3) [gedaagde sub 2] .
      
      
    
    
      3.2.
      De curator heeft geen bezwaar tegen de oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 2] , maar voert verweer tegen de vordering tot oproeping in vrijwaring van de erven van [D] en Primulus. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het vrijwaringsincident
    Het beroep op art. 83 lid 2 Rv
    
    
      4.1.
      De curator wijst erop dat de incidentele conclusie van [gedaagde sub 1] “p.o.” is ondertekend door een ander dan de advocaat van [gedaagde sub 1] , zodat niet is voldaan aan het voorschrift van art. 83 lid 2 Rv en daarom geen acht kan worden geslagen op de conclusie. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank gaat er vanuit dat de incidentele conclusie inderdaad niet door een advocaat is ondertekend en dat derhalve het voorschrift van art. 83 lid 2 Rv is geschonden. Naar de huidige stand van de jurisprudentie van de Hoge Raad dient in een dergelijk geval de advocaat van [gedaagde sub 1] in de gelegenheid te worden gesteld zijn verzuim te herstellen. Het gaat hier echter om een conclusie die slechts een procesrechtelijke inhoud heeft en die in opdracht van de advocaat is ondertekend, terwijl er bovendien geen enkele reden is om te twijfelen aan de herkomst en authenticiteit van de conclusie. De rechtbank geeft er daarom de voorkeur aan deze procedure niet te vertragen en aanvaardt de incidentele conclusie. 
      
      
        
          De oproeping van [gedaagde sub 2]
        
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 2] moet worden toegewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering kunnen dragen.
      
      
        
          De oproeping van de erven van [D]
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde sub 1] wil de erven van [D] in vrijwaring oproepen omdat [D] op grond van art. 3:70 BW tegenover [gedaagde sub 1] diende in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht en daarom aansprakelijk is voor de terugbetaling aan [gedaagde sub 1] van de door hem onttrokken bedragen, indien in de hoofdzaak geoordeeld zou worden dat [D] niet bevoegd was Bergamot te vertegenwoordigen en [gedaagde sub 1] zou worden veroordeeld die bedragen aan de curator te vergoeden.
      
    
    
      4.5.
      De curator meent dat [gedaagde sub 1] geen beroep kan doen op art. 3:70 BW omdat [gedaagde sub 1] wist althans had behoren te weten dat [D] geen volmacht had. De curator wijst erop dat te verwachten valt dat de erfgenamen van [D] de erfenis beneficiair zullen aanvaarden en daardoor iedere aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap zullen ontlopen. De curator meent dat [gedaagde sub 1] daarom geen belang heeft bij oproeping van de erven.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] belang heeft bij oproeping in vrijwaring van de erven van [D] . In een incident als de onderhavige kan geen inhoudelijk verweer worden gevoerd tegen de vordering die [gedaagde sub 1] tegen de erven van [D] wil instellen; dat verweer dienen de erven zelf te voeren in de door [gedaagde sub 1] aanhangig te maken vrijwaringszaak. Voor dit vrijwaringsincident is niet relevant of de erven van [D] hun persoonlijke aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap kunnen voorkomen door de nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Indien de nalatenschap uiteindelijk zou worden verworpen, kan [gedaagde sub 1] haar eventuele vordering op wijlen [D] ook verhalen op de nalatenschap van [D] . De curator heeft niet gesteld dat die nalatenschap geen activa bevat. [gedaagde sub 1] heeft daarom belang bij het mogen instellen van een vrijwaringsvordering tegen de erven van [D] .
      
    
    
      4.7.
      De curator voert ten slotte nog aan dat de oproeping in vrijwaring van de erven van [D] de procedure nodeloos zou vertragen en een doelmatige procesvoering in de weg zou staan.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank verwerpt dat standpunt van de curator. De vrijwaringszaak tegen de erven van [D] levert geen extra vertraging op van de hoofdzaak, die al zal worden vertraagd door de oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 2] , waartegen de curator geen bezwaar heeft. Het belang van [gedaagde sub 1] bij oproeping in vrijwaring van de erven van [D] weegt daarom zwaarder dan het belang van de curator bij ononderbroken doorprocederen in de hoofdzaak.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank zal daarom de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van de erven van [D] toewijzen. 
      
      
        
          De oproeping van Primulus
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde sub 1] wil Primulus in vrijwaring oproepen omdat Primulus een groot deel van de onttrokken gelden heeft ontvangen en aansprakelijk is voor de terugbetaling van die gelden indien mocht blijken dat [D] niet bevoegd was Bergamot te vertegenwoordigen.
      
    
    
      4.11.
      De curator voert verweer.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank zal de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van Primulus afwijzen. De vordering die [gedaagde sub 1] in de vrijwaringszaak wil instellen, heeft voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel. De vordering kan daarom ingevolge art. 26 Fw alleen ter verificatie worden ingediend bij de curator in het faillissement van Primulus. Het gaat hier niet om een boedelvordering die buiten het faillissement om tegen de curator kan worden ingesteld.
      
      
        
          De kosten van het vrijwaringsincident
        
      
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank zal de kosten van het vrijwaringsincident compenseren, omdat de curator en [gedaagde sub 1] over en weer gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
      
    
  
  
    
      5Het geschil in het incident ex art. 843a Rv
    
      5.1.
      
        [gedaagde sub 2] vordert   samengevat - dat de curator op de voet van art. 843a Rv wordt veroordeeld om aan [gedaagde sub 2] afschrift te verstrekken van een door [F] ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement van Bergamot afgelegde getuigenverklaring.
      
    
    
      5.2.
      
        [gedaagde sub 2] legt aan die incidentele vordering ten grondslag dat zij een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de verklaring van [F] (voormalig accountmanager van [gedaagde sub 2] ), omdat uit die verklaring zal blijken dat [F] bevestigt dat [A] herhaaldelijk aan [F] heeft verklaard dat aan [D] de volmacht is verleend om namens Bergamot overeenkomsten met [gedaagde sub 2] te sluiten en [D] dus bevoegd was Bergamot te vertegenwoordigen. [gedaagde sub 2] meent dat het achterhouden van deze getuigenverklaring door de curator in strijd is met de waarheidsplicht en [gedaagde sub 2] onnodig benadeelt in haar bewijsmogelijkheden. [gedaagde sub 2] meent dat het bestaan van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv is gegeven omdat vast staat dat tussen Bergamot en [gedaagde sub 2] de tripartiete overeenkomst is gesloten en dat ook sprake is van een rechtsbetrekking bij de subsidiair gestelde onrechtmatige daad. 
      
    
    
      5.3.
      De curator voert het volgende verweer. [gedaagde sub 2] baseert haar rechtmatig belang slechts op een eigen veronderstelling over de inhoud van de getuigenverklaring, zodat haar vordering neerkomt op een “fishing expedition”. Er zijn gewichtige redenen zoals bedoeld in art. 843a lid 4 Rv om het proces-verbaal van het art. 66 Fw-verhoor van [F] niet in het geding te brengen. [F] heeft verklaard dat hij met [gedaagde sub 2] is verwikkeld in procedures die samenhangen met het ontslag op staande voet van [F] door [gedaagde sub 2] op grond van het verwijt dat [F] zijn geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden door mededelingen te doen aan onder meer het Financieel Dagblad. [F] wilde daarom in eerste instantie helemaal niet getuigen. Nadat hij daartoe gedwongen was, wilde hij niet dat het proces-verbaal van zijn verhoor integraal in deze procedure zou worden ingebracht, omdat hij vreest dat [gedaagde sub 2] dat proces-verbaal tegen hem zal proberen te gebruiken in de procedures tussen [F] en [gedaagde sub 2] . Daarom is afgesproken dat de rechter-commissaris in het faillissement van Bergamot zo nodig een extract van het proces-verbaal zal maken waarin alleen de passages voorkomen die nodig zijn om de stellingen van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] te ontkrachten, en dat dit extract alleen zal worden ingebracht nadat [F] daarvoor zijn toestemming heeft verleend. [gedaagde sub 2] wordt daardoor niet in haar procesbelang geschaad, want zij is in staat gebleken zonder de verklaring te concluderen voor antwoord. De curator verwijst naar jurisprudentie van de Hoge raad waarin is beslist dat derden geen aanspraak kunnen maken op een afschrift dan wel inzage in het proces-verbaal van een art. 66 Fw-verhoor en dat de informatie die de curator en rechter-commissaris tijdens een faillissementsverhoor verkrijgen, niet zonder meer met derden mag worden gedeeld (HR 6 oktober 2006, NJ 2010/184 en NJ 2010/185, en HR 19 februari 2016, NJ 2016/200). De curator meent dat hij gelet op de belangen van [F] de plicht heeft om verstrekking van het proces-verbaal aan [gedaagde sub 2] te weigeren.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in het incident ex art. 843a Rv
    
      6.1.
      
        Een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering kan alleen worden toegewezen indien aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan:
        1) 	de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan,
        2) 	de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en
        3) 	de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is.
        Verder moet zich geen van de volgende eveneens in artikel 843a Rv opgenomen uitzonderingen voordoen:
        4) 	hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn,
        5) 	degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en
        6) 	degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
      
      
    
    
      6.2.
      Aan de drie genoemde voorwaarden is voldaan. [gedaagde sub 2] heeft belang bij een afschrift of een uittreksel van het proces-verbaal van het art. 66 Fw-verhoor van [F] , omdat de curator niet heeft ontkend dat [F] een verklaring heeft afgelegd die van belang zou kunnen zijn voor bewijslevering in deze zaak in verband met de al dan niet door [D] verleende volmacht. In zoverre betreft de verklaring van [F] de rechtsbetrekking tussen de curator en [gedaagde sub 2] .
      
    
    
      6.3.
      Met de curator is de rechtbank echter van oordeel dat er gewichtige redenen zijn om de curator niet te dwingen het proces-verbaal aan [gedaagde sub 2] te verschaffen. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen derden jegens een curator geen aanspraak maken op een afschrift van het proces-verbaal van een op de voet van art. 66 Fw gehouden verhoor, maar staat het de rechter-commissaris vrij een verzoek daartoe in te willigen indien hij van oordeel is dat het belang van de boedel dit meebrengt, de derde daarbij voldoende belang heeft en de bescherming van reputatie of persoonlijke levenssfeer van anderen zich daartegen niet verzet. [gedaagde sub 2] dient daarom een verzoek tot afgifte van het proces-verbaal of een uittreksel daarvan in te dienen bij de rechter-commissaris in het faillissement van Bergamot. [gedaagde sub 2] kan die rechtsingang niet omzeilen door in deze procedure een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv in te stellen. Een procedure als de onderhavige is niet geschikt om de door de Hoge Raad genoemde belangenafweging te maken. Die afweging is voorbehouden aan de rechter-commissaris.
      
    
    
      6.4.
      Daar komt bij dat [gedaagde sub 2] , die alleen aanspraak maakt op het proces-verbaal om daarmee bewijs te kunnen leveren en niet om verweer te kunnen voeren of te onderbouwen, de mogelijkheid heeft om [F] als getuige te laten horen in een voorlopig getuigenverhoor of in de onderhavige procedure na een eventuele bewijsopdracht. Een behoorlijke rechtsbedeling is daarom ook zonder verschaffing van het proces-verbaal van het art. 66 Fw-verhoor gewaarborgd. 
      
    
    
      6.5.
      De incidentele vordering van [gedaagde sub 2] zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      6.6.
      
        [gedaagde sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het vrijwaringsincident
      
    
    
      7.1.
      staat toe dat de erven van [D] en [gedaagde sub 2] door [gedaagde sub 1] worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 25 januari 2017,
      
    
    
      7.2.
      wijst de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van Primulus af,
      
    
    
      7.3.
      compenseert de kosten van het vrijwaringsincident in die zin dat de curator en [gedaagde sub 1] ieder hun eigen kosten dragen,
      
      
        
          in het incident ex art. 843a Rv
        
      
    
    
      7.4.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt [gedaagde sub 2] in de kosten van het incident, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,00,
      
    
    
      7.6.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in de hoofdzaak 
        
      
    
    
      7.7.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 januari 2017 voor conclusie van antwoord door [gedaagde sub 1] .
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.