ECLI:NL:GHSHE:2017:3237, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-07-2017, 20-003941-16
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat Kamagra als ‘geneesmiddel naar aandiening’ kan worden aangemerkt en dat het daarmee voldoet aan de omschrijving van het begrip ‘geneesmiddel’ als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Geneesmiddelenwet. 
      
      Kamagra is een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, waardoor het (opzettelijk) in voorraad hebben ervan overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet oplevert.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer	: 20-003941-16 
    Uitspraak	: 14 juli 2017
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 22 december 2016 in de strafzaak met parketnummer 01-879382-16 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      
    
    
    
      Blijkens de akte beroep d.d. 27 december 2016 is het hoger beroep namens verdachte onbeperkt ingesteld. Dit hoger beroep is niet beperkt door een partiële intrekking.
    
    
    
      De rechtbank heeft verdachte in eerste aanleg partieel vrijgesproken ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde, namelijk voor wat betreft het voorhanden hebben van een vuurwapen (van categorie III), kaliber .22 Short. Het hof is van oordeel dat dit een beschermde vrijspraak is.
    
    
    
      Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal verdachte derhalve ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbende op het voorhanden hebben van een vuurwapen (van categorie III), niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.
    
    
    
      Al hetgeen hierna wordt overwogen heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest en een geldboete van € 3.474,10 subsidiair 44 dagen hechtenis. Voorts heeft de advocaat-generaal ten aanzien van het beslag gevorderd dat het hof zal beslissen dat de onder de nummers 5 tot en met 15 van de beslaglijst genoemde voorwerpen worden teruggegeven aan verdachte en dat de onder de nummers 16 tot en met 20 van de beslaglijst genoemde voorwerpen worden onttrokken aan het verkeer.
    
    
    
      De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde en heeft subsidiair een strafmaatverweer gevoerd.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat in hoger beroep de tenlastelegging – en aldus de grondslag van het onderzoek – is gewijzigd.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep – ten laste gelegd dat:
    
    
    
      
        1.
        
        hij op of omstreeks 4 april 2016 te Best (op de locatie [adres] ) opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 332 gram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende mefedron (4-methylmethcathinon), zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
      
    
    
    
      
        2.
        
        hij op of omstreeks 4 april 2016 te Best (op de locatie [adres] ) munitie van categorie III, te weten 14 patronen .22, voorhanden heeft gehad;
      
    
    
    
      
        3.
        
        hij op of omstreeks 4 april 2016 te Best (op de locatie [adres] ), in elk geval in Nederland, ongeveer 16.200 pillen Kamagra, een middel bevattende Sildenafil, zijnde Kamagra een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, al dan niet opzettelijk in voorraad heeft gehad en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of ter hand gesteld en/of ingevoerd en/of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied heeft gebracht.
      
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
    
      1. 
      
        hij op 4 april 2016 te Best (op de locatie [adres] ) opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 332 gram van een materiaal bevattende mefedron (4-methylmethcathinon), zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
      
    
    
    
      
        2.
        
        hij op 4 april 2016 te Best (op de locatie [adres] ) munitie van categorie III, te weten 14 patronen .22, voorhanden heeft gehad;
      
    
    
    
      
        3.
        
        hij op 4 april 2016 te Best (op de locatie [adres] ) 16.200 pillen Kamagra, een middel bevattende Sildenafil, zijnde Kamagra een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, opzettelijk in voorraad heeft gehad.
      
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.
    
    
    
    
      
        Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
      
    
    
    
      I.
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
      II.
      Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
    
    
    
      III.
      De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte van het onder 3 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe is – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat het niet algemeen bekend is dat Kamagra een geneesmiddel is voor erectieproblemen. Gelet op de verklaring van verdachte mag worden aangenomen dat Kamagra voor andere doeleinden wordt gebruikt dan ter bestrijding van een erectiestoornis, aldus de verdediging.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Naar het hof begrijpt, betwist de verdediging dat Kamagra een geneesmiddel is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Geneesmiddelenwet.
    
    
    
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) is in diverse arresten ingegaan op het begrip geneesmiddel. In de jurisprudentie van het HvJ EU worden geneesmiddelen ‘naar aandiening’ en geneesmiddelen ‘naar werking’ onderscheiden.
    
    
    
      Of een product valt onder de definitie ‘geneesmiddel naar werking’ moet van geval tot geval worden bepaald. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kunnen meebrengen. Een product valt echter niet onder deze definitie wanneer het, rekening houdend met de samenstelling ervan – met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen – en bij gebruik volgens voorschrift, niet kan leiden tot een noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies door het bewerkstelligen van een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect.
    
    
    
      Het hof heeft geconstateerd dat de Kamagra-pillen in het onderhavige geval niet zijn onderzocht op het gehalte van de werkzame stof Sildenafil. Het hof kan mitsdien niet vaststellen of de pillen kunnen leiden tot een noemenswaardige wijziging van fysiologische functies, zijnde het wegnemen van een erectiestoornis. De pillen zijn mitsdien niet aan te merken als ‘geneesmiddel naar werking’.
    
    
    
      De Europese wetgever heeft echter niet alleen beoogd producten met daadwerkelijke therapeutische werking als geneesmiddel aan te merken, maar ook producten die niet voldoende werkzaam zijn of die niet de werking hebben die de consument – gezien de wijze van aandiening – ervan mag verwachten. De wetgever heeft aldus beoogd de consument ook te beschermen tegen producten die in plaats van adequate middelen worden gebruikt.
    
    
    
      Een product wordt geacht te zijn aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt aangeduid of aanbevolen op het etiket, in de bijsluiter of mondeling. Een product wordt eveneens aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen wanneer het bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het die eigenschappen heeft.
    
    
    
      In het onderhavige geval gaat het om in doordrukstrips verpakte groen gecoate tabletten. Naar het oordeel van het hof vormt de uiterlijke vorm van de pillen dan ook reeds een eerste aanwijzing dat deze moeten worden aangemerkt als een ‘geneesmiddel naar aandiening’. Voorts zijn op de verpakking onder andere de volgende opschriften opgenomen: ‘Kamagra’, ‘Sildenafil Citrate IP, equivalent to Sildenafil 100 mg’, en ‘Schedule H Drugs: Warning: to be sold by retail on the prescription of a Registered Medical Practitioner only’. Deze opschriften wekken naar het oordeel van het hof de indruk dat er sprake is van een geneesmiddel. Tot slot is het – zeker bij de doelgroep – een feit van algemene bekendheid dat Kamagra een medicijn is dat, net als Viagra, Sildenafil bevat en bestemd is voor mannen met een erectiestoornis. De Kamagra-pillen worden, gelet op het voorgaande, dan ook gepresenteerd alsof ze geschikt zijn voor het genezen of voorkomen van een gebrek bij de mens, namelijk erectiele disfunctie bij de man. De pillen kunnen mitsdien als ‘geneesmiddel naar aandiening’ worden aangemerkt en voldoen daarmee aan de omschrijving van het begrip geneesmiddel als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Geneesmiddelenwet.
    
    
    
      Het hof verwerpt mitsdien het verweer.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
      
    
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
    
    
  
  
    handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
    
    
      Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan.
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    
    
      De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    
    
      
        Op te leggen straffen
      
    
    
    
      De verdediging heeft het hof verzocht te volstaan met oplegging van een gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan de tijd die verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, een geldboete en/of een taakstraf.
    
    
    
      Bij de bepaling van de op te leggen straffen is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
    
      Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, heeft het hof in het bijzonder gelet op:
    
    
      
        de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      
      
        de omstandigheid dat harddrugs als mefedron, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren;
      
      
        de omstandigheid dat verdachte munitie van categorie III voorhanden heeft gehad. Tegen het illegale bezit van munitie dient – gelet op de veiligheidsrisico’s die het meebrengt – te worden opgetreden;
      
      
        de omstandigheid dat het ongecontroleerd in voorraad hebben van geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid vormt. Het gebruik van dergelijke geneesmiddelen kan immers fatale gevolgen hebben.
      
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 10 mei 2017, waaruit blijkt dat hij reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld, doch niet voor soortgelijke feiten.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan – gelet op de vorenomschreven ernst van de feiten – niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof zal echter een gevangenisstraf opleggen waarvan de duur van het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de tijd die verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
    
    
    
      Alle omstandigheden afwegende acht het hof:
    
    
      
        een gevangenisstraf voor de duur van 226 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest;
      
      
        een taakstraf van 210 uren subsidiair 105 dagen hechtenis;
      
    
    passend en geboden. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
      Het hof acht het passend naast voornoemde straffen ook een geldboete aan verdachte op te leggen. Gelet op de grote hoeveelheid aangetroffen Kamagra-pillen had verdachte deze pillen in voorraad met het oog op de handel en wilde hij er geld mee verdienen. Een financiële sanctie acht het hof daarom een passende reactie. Het hof zal verdachte dan ook veroordelen tot een geldboete van € 3.474,10 subsidiair 44 dagen hechtenis. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de volgende in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, op de lijst van in beslag genomen voorwerpen genummerd 16, 17, 18, 19 en 20, vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, nu deze bij gelegenheid van het onderzoek naar de door verdachte begane misdrijven werden aangetroffen en deze aan verdachte toebehorende voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven, terwijl zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met het algemeen belang.
    
    
    
      Voorts zal het hof de teruggave aan verdachte gelasten van de overige onder hem in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, op de lijst van in beslag genomen voorwerpen genummerd 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 en 15, aangezien deze voorwerpen niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op:
    
    
      
        de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 23, 24, 24c, 36b, 36d en 57 van het Wetboek van Strafrecht;
      
      
        de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet;
      
      
        de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie;
      
      
        de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten;
      
      
        artikel 40 van de Geneesmiddelenwet; 
      
    
    zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot partiële vrijspraak ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde voorhanden hebben van een vuurwapen (van categorie III), kaliber .22 Short.
    
    
    
      Vernietigt het vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 226 (tweehonderdzesentwintig) dagen.
    
    
    
      Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 180 (éénhonderdtachtig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 210 (tweehonderdtien) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 105 (honderdvijf) dagen hechtenis.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 3.474,10 (drieduizend vierhonderdvierenzeventig euro en tien cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 44 (vierenveertig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    
      
        (16) 6 documenten, goednummer 9853555;
      
      
        (17) 2 documenten, goednummer 985413; 
      
      
        (18) 1 document, goednummer 985467; 
      
      
        (19) 4 documenten, goednummer 985491; 
      
      
        (20) 2 handschoenen, goednummer 996954.
      
    
    
    
      Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    
      
        (5) 1 document, goednummer 984113; 
      
      
        (6) 1 document, goednummer 984115; 
      
      
        (7) 1 brief, goednummer 984121; 
      
      
        (8) 1 telefoontoestel (BlackBerry), goednummer 984136; 
      
      
        (9) 2 documenten, goednummer 984142; 
      
      
        (10) 1 telefoontoestel (BlackBerry), goednummer 984143; 
      
      
        (11) 1 telefoontoestel (BlackBerry), goednummer 984150; 
      
      
        (12) 1 document, goednummer 985175; 
      
      
        (13) 1 document, goednummer 985178; 
      
      
        (14) 1 telefoontoestel (Nokia), goednummer 985228; 
      
      
        (15) 1 telefoontoestel (BlackBerry), goednummer 985244.
      
    
    
    
      
        Heft op het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
      mr. P.T. Gründemann en mr. M.E.F.H. van Erve, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van dhr. Y.L.J. Verhoeven, griffier,
      en op 14 juli 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mr. A.R.O. Mooy en mr. M.E.F.H. van Erve zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.