ECLI:NL:GHSHE:2021:50, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-01-2021, 200.281.287_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen vervangende toestemming verhuizing met kinderen na geboorte van kind met nieuwe partner, onvoldoende noodzaak, onvoldoende wijziging van omstandigheden na eerdere in hoger beroep bekrachtigde afwijzing op verzoek.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 14 januari 2021
      Zaaknummer			: 200.281.287/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/355535 / FA RK 20-563
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A. Houtman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal appel,
      verzoeker in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. C.F.L.M. van Beukering-Michielsen
    
    
    
      Deze zaak gaat over 
      
        [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , en
      
        [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] . 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming,
      vestiging: [vestigingsplaats] , hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2020, gegeven onder voormeld zaaknummer. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 juli 2020, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de in eerste aanleg gedane verzoeken van de moeder alsnog toe te wijzen. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 15 september 2020, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te bekrachtigen voor zover de rechtbank heeft besloten als 
      
      
        weergegeven onder de punten 5.1, 5.2 en 5.3 van het dictum. De vader heeft tevens incidenteel appel ingesteld en verzocht de beschikking (naar het hof begrijpt: voor het overige) te vernietigen en de moeder zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de proceskosten te veroordelen. 
      
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 19 oktober 2020, heeft de moeder verzocht het incidenteel beroep van de vader alsmede zijn verzoek om de moeder in de proceskosten van hoger beroep te veroordelen af te wijzen. 
        
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 november 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Houtman;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Van Beukering-Michielsen;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door mw. [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      3.1.
      
        [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn geboren uit het in 2017 door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen. De ouders hebben het gezamenlijk gezag en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben hun hoofdverblijf bij de moeder. In 2018 heeft de moeder bij de rechtbank Oost-Brabant een verzoek ingediend tot vervangende toestemming voor verhuizing met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar [plaats 1] en inschrijving van [minderjarige 1] op een basisschool aldaar. Dat verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 19 oktober 2018 afgewezen. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd bij beschikking van 4 juli 2019.
      
    
    
      3.2.
      De moeder heeft bij verzoekschrift van 17 februari 2020 de rechtbank Oost-Brabant nogmaals verzocht om vervangende toestemming voor verhuizing met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar [plaats 1] en inschrijving van beide kinderen op een basisschool aldaar. De vader heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk verzocht om de verdeling van zorg- en opvoedingstaken uit te breiden. 
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking van 26 juni 2020 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzoek van de moeder afgewezen en het verzoek van de vader in die zin toegewezen dat de weekendregeling is uitgebreid van vrijdagmiddag na school tot maandagochtend voor school.
      
    
    
      3.3.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan. 
        De rechtbank heeft het verzoek van de moeder ten onrechte afgewezen en daarbij overwogen dat er slechts sprake is van één gewijzigde omstandigheid, namelijk de geboorte op [geboortedatum] 2020 van [minderjarige 3] , het kind van de moeder en haar partner, de heer [partner] . De rechtbank heeft ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat deze omstandigheid onvoldoende gewicht in de schaal legt om te komen tot een ander oordeel dan waartoe het hof in de beschikking van 4 juli 2019 is gekomen. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het belang van [minderjarige 3] om zoveel mogelijk bij haar halfzusjes op te groeien ook bij toestemming niet haalbaar zou zijn, en dat de wens van moeder dat [minderjarige 3] opgroeit in een 
      
      
      
        gezinsverband met haar halfzusjes niet zwaarder weegt dan de belangen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij een goed contact met hun vader.
        De rechtbank had de geboorte van [minderjarige 3] mee moeten wegen en vervolgens moeten kijken naar de belangen van alle betrokkenen. [minderjarige 3] heeft het recht om in gezinsverband te mogen opgroeien met haar beide ouders, en samen met haar halfzusjes [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en met haar halfbroer [minderjarige 4] en halfzus [minderjarige 5] (de kinderen van de heer [partner] uit een vorig huwelijk, geboren op respectievelijk [geboortedatum] 2010 en [geboortedatum] 2006). [minderjarige 2] en [minderjarige 1] hebben het recht om in hetzelfde gezinsverband op te groeien en samen met hun halfzusje [minderjarige 3] . De moeder heeft recht om met haar partner, [minderjarige 3] , [minderjarige 2] en [minderjarige 1] en haar stiefkinderen een gezin te vormen. 
        De moeder acht het onbegrijpelijk dat het belang van [minderjarige 3] ondergeschikt wordt gemaakt aan het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Met de door de moeder aangeboden compensatie van drie van de vier weekenden bij de vader heeft de vader zelfs meer tijd met [minderjarige 2] en [minderjarige 1] als voorheen. 
        De noodzaak om te verhuizen bestaat eruit dat de moeder, [minderjarige 3] , [minderjarige 2] en [minderjarige 1] recht hebben om onderdeel te mogen uitmaken van hetzelfde gezin. De vader heeft voorgesteld dat de moeder de ene week met [minderjarige 3] bij haar partner in [plaats 1] verblijft (en [minderjarige 2] en [minderjarige 1] bij de vader) en de andere week haar partner bij haar in [woonplaats moeder] . Dat voorstel is niet realistisch en niet haalbaar en houdt geen rekening met de contacten die [minderjarige 2] en [minderjarige 1] nu hebben met [minderjarige 5] en [minderjarige 4] . Als de moeder minder dan de helft van de tijd in [woonplaats moeder] woont, dan raakt ze haar huurwoning kwijt. 
        De regeling is momenteel zo dat [minderjarige 3] altijd bij de moeder is. Haar partner is een week bij haar en gaat overdag naar [plaats 1] , omdat hij niet bij de moeder kan thuiswerken. In de weekenden dat [minderjarige 2] en [minderjarige 1] bij de moeder zijn gaan ze naar [plaats 1] en zijn alle vijf de kinderen samen.   
        Haar beroep richt zich niet tegen de door de rechtbank bepaalde zorgregeling indien haar geen vervangende toestemming voor de verhuizing wordt verleend.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De vader voert, kort samengevat, het volgende aan. De grieven van de moeder kunnen niet slagen. De rechtbank heeft de geboorte van [minderjarige 3] wel meegewogen, maar daaraan niet het gewicht toegekend dat de moeder graag had gezien. Alle vijf de kinderen hebben recht om in gezinsverband op te groeien met beide ouders maar de ouders hebben keuzes gemaakt die dat deels niet mogelijk maken. De moeder en haar partner kunnen er ook voor kiezen om de ene week in [woonplaats moeder] te wonen en de andere week in [plaats 1] . Door dat niet te doen offeren zij de belangen van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] op aan de belangen van [minderjarige 5] , [minderjarige 4] en de moeder en haar partner. De vader vindt het opmerkelijk dat de moeder en haar partner wel de co-ouderschapsregeling van [minderjarige 5] en [minderjarige 4] in stand willen laten maar niet bereid zijn tot co-ouderschap voor [minderjarige 2] en [minderjarige 1] . 
        De ouders zijn in 2016 van [plaats 2] naar [woonplaats vader] verhuisd. Kort daarna heeft de moeder een relatie met de heer [partner] gekregen. In 2017 zijn de ouders gescheiden. In het ouderschapsplan is de intentie vastgelegd om bij elkaar in de buurt te blijven wonen. De moeder is in augustus 2017 naar [woonplaats moeder] verhuisd. De vader heeft daarmee toen ingestemd.
        De vader heeft ook een nieuwe relatie, die in [plaats 2] woont. De vader wil meedenken in het halen en brengen van bijvoorbeeld zwemles. De woonsituatie moet echter blijven zoals die nu is, dat stemt overeen met de intentie van het ouderschapsplan en is ook wat volgens de vader de wens is van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] .  
        De vader betwist de noodzaak om te verhuizen. Het recht van een kind uit een nieuwe relatie is niet een belang dat in de jurisprudentie een rol speelt.
        De vader vindt dat hij onnodig op kosten wordt gejaagd en verzoekt daarom een 
      
      
      
        proceskostenveroordeling, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De moeder verweert zich tegen de verzochte proceskostenveroordeling. Er is geen sprake van nodeloos procederen of appelleren. De moeder wijst er nog op dat het voor haar onmogelijk is om de ene week in [plaats 1] te werken en de andere week in [woonplaats moeder] . In het door de vader aangedragen alternatief wordt de moeder geheel afhankelijk van haar 
        partner; ook dat belang dient te worden meegewogen, zodat er geen sprake is van nodeloos procederen. De moeder wijst er bovendien op dat de vader geen mediation wilde.  
      
      
    
    
      3.7.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven niet tot een eenduidig advies te kunnen komen. Wel bestrijdt de raad dat het schadelijk zou zijn voor de hechting van [minderjarige 3] als de situatie blijft zoals ze nu is en [minderjarige 3] haar vader minder ziet; het gaat om vaste patronen en structuur en zolang die er is, is er niet direct sprake van gevaar voor de hechting. De raad suggereert mediation waarbij alle ouders en kinderen worden betrokken.
      
    
    
      3.8.
      Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat de moeder voor het wijzigen van de woonplaats van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] toestemming van de vader behoeft. Indien de ouders het hierover niet eens worden zal de rechter hierover een beslissing nemen. 
        Bij een dergelijke beslissing dient het hof - conform vaste rechtspraak – alle omstandigheden in acht te nemen en alle belangen af te wegen. 
        Hoewel het belang van de minderjarige een overweging van de eerste orde dient te zijn bij deze belangenafweging, kunnen andere belangen zwaarder wegen dan het belang van de minderjarige. 
        Het gaat onder meer om: 
        -het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten;
        -de (on)mogelijkheid om op een andere wijze aan dat belang tegemoet te komen;
        -de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
        -de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
        -de leeftijd van de minderjarige;
        -de te overbruggen afstanden en de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof heeft in de beschikking van 4 juli 2019, de belangen van alle betrokkenen overziend, geoordeeld dat het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing diende te worden afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen:
        “Ondanks dat haar partner volgens de vrouw vanwege zijn werk en kinderen gebonden is aan de regio [plaats 1] , hetgeen de man heeft weersproken, heeft de vrouw in het ouderschapsplan van 24 april 2017 (het verzoekschrift dateert van 17 mei 2018) de intentie van partijen onderschreven dat de kinderen in [woonplaats vader] blijven wonen en daar naar school blijven gaan, terwijl de vrouw haar partner toen al kende. Ook heeft de man onvoldoende weersproken gesteld dat de partner van de vrouw al twee jaar lang in de week dat hij niet voor zijn kinderen zorgt, bij de vrouw in [woonplaats moeder] verblijft is en op dat adres werkt. Het hof gaat er dan ook met de rechtbank van uit dat het niet verhuizen het voortbestaan van de 
      
      
      
        relatie niet in de weg hoeft te staan. De vrouw heeft in dit kader nog aangevoerd dat de kinderen gebaat zouden zijn met de verhuizing, omdat zij thans in één week in drie verschillende huizen verblijven, hetgeen te onrustig voor hen is, maar niet is gebleken dat het verblijf in drie verschillende huizen een andere reden heeft dan de wens van de vrouw om tijd met haar partner door te brengen. Enige noodzaak om te verhuizen in het belang van de kinderen is hierin dus niet gelegen.”
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof is van oordeel dat in elk geval bovenstaande overwegingen nog onverminderd gelden. 
      
    
    
      3.11.
      Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen weging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, acht het hof de geboorte van [minderjarige 3] weliswaar een relevante wijziging van omstandigheden, maar een wijziging die onvoldoende zwaar weegt om anders te oordelen dan het hof in 2019 al heeft gedaan. Met name acht het hof nog altijd de intentie van de ouders om in het belang van de kinderen bij elkaar in de buurt te blijven wonen, waaraan de moeder zich in 2017 heeft gecommitteerd -terwijl zij toen al een relatie had met haar huidige partner- van  belang; daaruit spreekt immers de wens om samen aan het ouderschap vorm te blijven geven. Daarbij past niet een forse achteruitgang in het ouderschap van de vader, hetgeen het onvermijdelijke gevolg zou zijn van een verhuizing van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , ook met de door de moeder aangeboden compensatie. Hetgeen uit de stukken en de mondelinge behandeling naar voren is gekomen lijkt bovendien de conclusie te rechtvaardigen dat de moeder en haar partner meer mogelijkheden hebben om de situatie te veranderen en te verbeteren dan dat de vader die heeft. Gebleken is dat de partner van de moeder in de week dat hij niet de zorg heeft voor zijn kinderen in het kader van zijn co-ouderschap, verblijft bij de moeder in [woonplaats moeder] . Hij werkt dan overdag vanuit zijn woning in [plaats 1] . Gesteld noch gebleken is dat dit onmogelijk of onwenselijk zou zijn.De ouders zullen met elkaar in gesprek moeten gaan en blijven om, ook en met name wanneer de kinderen ouder worden, zoveel mogelijk te zoeken naar mogelijkheden om een gelijkwaardig ouderschap te handhaven. Het hof meent te kunnen vaststellen dat de communicatie tussen de ouders ten opzichte van de situatie ten tijde van de vorige beschikking van het hof wel verbeterd lijkt te zijn, hetgeen dat gelijkwaardig ouderschap natuurlijk ten goede komt en ook in het belang van de kinderen is. Tevens overweegt het hof dat de rechtbank de bestaande verdeling van zorgtaken heeft uitgebreid tot een regeling, waarbij [minderjarige 2] en [minderjarige 1] tijdens de schoolweken van vrijdag uit school tot maandag voor school bij de vader verblijven. Naast de regeling waarbij zij van woensdag uit school tot donderdag voor school bij hem doorbrengen, is er hiermee sprake van een nog substantiëler aandeel in de zorgtaken dan voorheen het geval was. Een verhuizing van de kinderen naar [plaats 1] zou het aandeel van de vader in hun (sociale) leven tijdens de schoolweken feitelijk onmogelijk maken door de afstand. Dit acht het hof niet in hun belang. 
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het belang van de vrouw om te verhuizen nog altijd niet zwaarder weegt dan het belang van de man en de kinderen om de kinderen in de huidige woonomgeving te laten blijven. Het hof zal daarom de beschikking van de rechtbank bekrachtigen. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de zaak betrekking heeft op hun beider kinderen. Het incidenteel verzoek van de vader tot veroordeling van de moeder in de proceskosten wordt afgewezen. Wellicht 
      
      
        ten overvloede merkt het hof op dat het feit dat de bestreden beschikking wordt bekrachtigd niet zonder meer betekent dat het hoger beroep nodeloos is ingesteld. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2020; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.A.R.M. van Leuven 
      en K.A. Boshouwers, en is op 14 januari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier