ECLI:NL:CBB:2015:88, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-03-2015, AWB 13/509
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: schadevergoeding na op onjuiste gronden weigeren van ontheffing voor gebruikmaking Duitse RMO's. (ECLI:NL:CBB:2011:BR3201).
        Schatting van de schade

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummers: 13/509
      40100
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2015 in de zaak tussen
    
      [naam 1], te [plaats], appellant,
    (gemachtigde: mr. E.H.M. Harbers) 
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken, verweerder 
    (gemachtigden: mr. R.J.M. van den Tweel).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
    
      Bij besluit van 23 juni 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder (voorheen Productschap Zuivel, thans door opheffing daarvan per 1 januari 2015 de minister van Economische Zaken) het verzoek van appellant om schadevergoeding, vanwege het ten onrechte niet verlenen van de gevraagde ontheffing, afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 25 juni 2013 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellant heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting is op 21 mei 2014 geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen door middel van mediation tot een vergelijk te komen. 
    
    
    
      Bij besluit van 25 september 2014 (bestreden besluit 2) heeft verweerder de bezwaren van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar van 25 juni 2013 herroepen. 
    
    
    
      Appellant heeft zijn beroep gehandhaafd en nadere gronden tegen bestreden besluit 2 ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 26 januari 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Aan de zijde van appellant is voorts verschenen [naam 2] van [naam 3] BV. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder zijn voorts verschenen mr. J.T. Bonhof en R. Hessing.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Bij besluit van 10 oktober 2008 is [naam 1] per 1 april 2008 als koper erkend. Appellant was voornemens om op jaarbasis meer dan 500.000 kg boerderijmelk van melkveehouders te ontvangen met gebruikmaking van in Duitsland geregistreerde RMO’s, en had hiervoor een ontheffing van het bepaalde in de Zuivelverordening 2005 betreffende het transport en de analyse van door appellant te ontvangen melk nodig. Deze ontheffing heeft hij op 17 november 2008 aangevraagd. Na een aanvankelijke weigering de ontheffing te verlenen, is na een beroepsprocedure bij het College op 22 september 2011 alsnog aan appellant een ontheffing verleend. Voor een meer gedetailleerde beschrijving van het verloop van de procedure met betrekking tot verlening van de ontheffing voor het gebruik van Duitse RMO’s, verwijst het College naar rubriek 1 van zijn uitspraak van 13 juli 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR3102). 
    
    
      Bij brief van 28 september 2011 heeft appellant het productschap Zuivel verzocht hem te compenseren voor de inkomensschade die hij heeft geleden door het uitblijven van een ontheffing. Appellant stelt dat hij hierdoor een schade heeft geleden van ongeveer 7,7 miljoen euro. 
    
    
    
      In eerste instantie heeft verweerder de schadeplichtigheid erkend maar is het verzoek om schadevergoeding volledig afgewezen omdat de gestelde schade onvoldoende was onderbouwd. Het bezwaar tegen deze afwijzing is ongegrond verklaard. In het kader van het beroep tegen deze beslissing op bezwaar is tijdens de zitting van het College van 21 mei 2004 tussen partijen afgesproken te bezien of partijen in het kader van mediation tot een vergelijk zouden kunnen komen. Overeenstemming is in de fase van mediation niet bereikt. Wel heeft verweerder aanleiding gezien de voornoemde beslissing op bezwaar te wijzigen en appellant een schadevergoeding ten bedrage van € 201.532,67 toe te kennen alsmede een vergoeding voor de gemaakte kosten van rechtsbijstand (€ 12.997,94), de kosten van het deskundigenrapport en mediation (€ 17.218,64), de kosten van de bezwaarprocedure (€ 708,00) en de geleden immateriële schade (€ 5000,00). 
    
    
    
      Uit de tekst van de gewijzigde beslissing op bezwaar van 25 september 2014 leidt het College af dat het bestreden besluit 1 door verweerder in zijn geheel is vervangen door bestreden besluit 2. Niet valt in te zien dat appellant nog belang heeft bij beoordeling van het beroep tegen besluit 1, zodat het beroep in zoverre wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
    
    
    
      In dit bestreden besluit 2 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij een vergoeding is verschuldigd voor de schade die is veroorzaakt wegens het op onjuiste gronden weigeren van de gevraagde ontheffing. Omdat appellant er volgens verweerder niet is is geslaagd zijn gestelde schade deugdelijk te onderbouwen heeft verweerder zelf een inschatting gemaakt van de hoeveelheden melk die appellant mogelijk in bedoelde periode had kunnen leveren om aan de hand daarvan de gederfde inkomsten te berekenen. Appellant zou volgens verweerder in staat zijn geweest om op jaarbasis een hoeveelheid melk van 4 miljoen kg verhandelen. Uitgaande van een melkprijs van € 30 à € 35 per 100 kg melk, een handelsmarge van 5% en een netto-marge van € 0,02 per kg had appellant een bruto-winst van € 80.000,= kunnen realiseren. Dit is het uitgangspunt voor de berekening van het schadebedrag over een periode van drie jaar (2009 - 2011). Uiteindelijk – na verrekening van korting, aftrek en wettelijke rente -  resulteert dit in een schadevergoeding ten bedrage van € 201.532,67. 
    
    
    2. Appellant kan zich hiermee niet verenigen. Het beroep van appellant komt er in de kern op neer dat verweerder bij de berekening van het schadebedrag niet 4 miljoen kg te verhandelen melk als uitgangspunt heeft mogen nemen. Appellant stelt dat hij veel meer melk had kunnen verhandelen. Daartoe voert hij het volgende aan. Hij is niet vergelijkbaar met de kopers met wie appellant nu door verweerder wordt vergeleken. Het gaat bij deze kopers niet om een ontheffing naar het buitenland, zoals bij appellant het geval was. En er lijkt vooral gekeken te zijn naar de bedrijven die het niet gered hebben, zonder dat gekeken is naar de achtergrond van deze bedrijven. Uit de informatie van de deskundige [naam 2] blijkt dat appellant te vergelijken is met drie bedrijven, te weten: [naam 6], [naam 5] BV en [naam 6] BV. Verweerder laat de marktpotentie van destijds geheel buiten beschouwing. Appellant had wel degelijk mogelijkheden om het verhandelen van melk fors 
    – tot meer dan 4 miljoen kg per jaar - uit te breiden. De bedrijven met wie appellant vergelijkbaar is hebben in de jaren 2008/2009, 2009/2010 en 2010/2011 gemiddeld 9 miljoen, 7,8 miljoen en 83,9 miljoen kg per jaar aangekocht. Veel meer dus dan de door verweerder gestelde 4 miljoen kg. Wat de schadeperiode betreft stelt appellant dat ook na 2011 zich nog schade heeft voorgedaan, aangezien hij pas heeft kunnen toetreden tot de markt op het moment dat de omstandigheden gewijzigd waren waardoor producenten minder bereid zijn om op een andere koper (appellant) over te stappen. 
    
    3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het in een geval als dit op weg van appellant ligt om aan te tonen welke hoeveelheden redelijk haalbaar waren voor hem en welke winst hij daarmee zou hebben gegenereerd. Daargelaten de kanttekeningen die zijn te plaatsen bij de parameters die aan de schadeberekening ten grondslag liggen en het feit dat appellant geen jaarstukken heeft overgelegd dan wel een businessplan of andere zakelijke documenten, heeft appellant met de overlegging van de rapporten van [naam 3] niet aannemelijk gemaakt welke hoeveelheden haalbaar waren. Om toch te komen tot een schadebepaling heeft verweerder een overzicht gemaakt van alle in de bewuste periode erkende kopers, niet zijnde de (zeer) grote coöperaties of leveranciersverenigingen. Het gaat om een groep van 35 erkende kopers die een groot verloop kent. Alleen de kopers die in staat zijn om een voldoende groot aantal melkveehouders aan zich te binden, blijken in staat voor een periode van 2 of 3 jaar actief te zijn. Andere kopers stoppen, worden overgenomen of gaan samenwerken met andere kopers.  Verweerder heeft bij het bepalen van de hoeveelheid melk die appellant had kunnen verhandelen ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat appellant het niet zou hebben gered. Gebleken is dat de er veel verloop is onder de kopers en de omvang van de activiteiten en de hoeveelheid verhandelde melk sterk fluctueert. Dat voor de berekening van het schadebedrag is uitgegaan van een forse, vaste omzet  4 miljoen kg melk als een gemiddelde waarbij fluctuaties naar boven en naar beneden zijn verdisconteerd, is volgens verweerder daarom redelijk. Zeker gelet op het ontbreken van iedere nadere onderbouwing door appellant van zijn stellingen. Voor het hanteren van een langere schadeperiode is geen plaats; een structureel nadeel als gevolg van de weigering  doet zich niet voor dan wel is niet aannemelijk geworden. 
    
    4. Het College overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat appellant – zo is ook niet in geschil - de door hem gestelde schade niet heeft kunnen onderbouwen met documenten als jaarstukken, een businessplan of anderszins. Gelet hierop - en het feit dat verweerder de schadeplichtigheid heeft erkend - heeft verweerder het schadebedrag bij benadering moeten vaststellen. 
    
    
      Het College ziet zich in dat kader gesteld voor de vraag of verweerder bij die benadering een te verhandelen hoeveelheid melk op jaarbasis van 4 miljoen kg als uitgangspunt heeft mogen nemen. Naar het oordeel van het College is het antwoord op die vraag: ja. Daarvoor is het volgende redengevend.
    
    
    
      De door verweerder bij de berekening gebruikte hoeveelheid houdt rekening met verschillende omstandigheden waaronder schommelingen tussen grote spelers en kopers die het niet gered hebben alsmede met fluctuaties in de omvang van de activiteiten en daarmee de te verhandelen hoeveelheid melk. Dat de hoeveelheid van 4 miljoen kg melk op jaarbasis in het geval van appellant geen redelijk uitgangspunt is, is door appellant onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij neemt het College onder meer in aanmerking dat de marktpotentie weliswaar een omstandigheid is die moet worden meegenomen bij de vraag wat haalbaar zou zijn geweest voor appellant, maar dat deze marktpotentie anders dan appellant lijkt te veronderstellen niet allesbepalend is. Zeker niet in een situatie waarin niet concreet kan worden onderbouwd dat de gestelde hoeveelheid te verhandelen melk en daarmee samenhangende gederfde inkomsten realistisch zijn. Dat de hoeveelheid te verhandelen melk moet worden gebaseerd op een vergelijking met bedrijven [naam 6], [naam 5] B.V. en [naam 6] BV omdat appellant gelijkwaardig is aan die bedrijven, ziet er aan voorbij dat – zoals verweerder terecht heeft opgemerkt in het verweerschrift – onvoldoende onderbouwd is dat appellant met deze bedrijven vergelijkbaar is en hij dezelfde resultaten had kunnen behalen als deze bedrijven hebben behaald. De door appellant in dit kader overgelegde [naam 3]-rapporten gaan uit van de veronderstelling dat appellant in staat zou zijn geweest om - net zoals een bedrijf als [naam 4] - 240 dan wel 150 leveringscontracten te sluiten. Die veronderstelling wordt door appellant niet met concrete gegevens hard gemaakt. Een en ander moet ook worden gezien tegen de achtergrond van het feit dat het verschil tussen wat appellant over 2008/2009 heeft opgegeven te gaan ontvangen - 356.000 kg melk - en de hoeveelheid die hij nu stelt te hebben kunnen ontvangen als hij tijdig de ontheffing had ontvangen - omennabij 7 miljoen kg melk  – een zodanige toename van bedrijfsactiviteiten veronderstelt dat verwacht mag worden dat de stelling dat die hoeveelheid haalbaar zou zijn, zonder meer gestaafd kan worden met stukken die die stelling kunnen onderbouwen. Dat is hier niet gebeurd. 
    
    
    
      Wat betreft de periode waarover het schadebedrag is berekend, is het College van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van vervolgschade geen sprake is. Dat appellant structureel nadeel heeft ondervonden van de onterechte weigering - en dus nu ook nog schade lijdt als gevolg van het in 2008 niet kunnen instappen in de markt - is niet voldoende onderbouwd. 
    
    
    5. Gelet op het vorenstaande is het beroep tegen het bestreden besluit 2 ongegrond. 
    
    6. Nu verweerder hangende beroep deels tegemoet is gekomen aan de bezwaren van appellant, hetgeen heeft geresulteerd in het bestreden besluit 2, acht het College termen aanwezig verweerder te veroordelen in de in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 980,-  (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Voorts dient verweerder het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond; 
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 980,-;
    - bepaalt dat verweerder appellant het door hem betaalde griffierecht van € 160,- vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Schukking, mr. M. Munsterman en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. L.C. Bannink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.
    
    
    
    
    
      w.g. J. Schukking						w.g. L.C. Bannink