ECLI:NL:GHDHA:2016:709, Gerechtshof Den Haag, 16-03-2016, 200.177.267/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: kinderalimentatie en zorgregeling
        dwangsom op nakoming zorgregeling over en weer in het belang van de kinderen

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak	: 16 maart 2016 
      Zaaknummer	: 200.177.267/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-417
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/481282
    
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. S. Kandemir te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. G. van der Steen te Den Haag.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De vader is op 23 september 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 26 juni 2015 van de rechtbank Den Haag.
    
    
    
      De moeder heeft op 5 november 2015 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    
    
      Van de zijde van de vader is voorts op 16 oktober 2015 een faxbericht met bijlage bij het hof ingekomen.
    
    
    
      De zaak is op 27 januari 2016 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
    - de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
    De advocaat van de vader heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
      Nadien zijn, volgens afspraak ter zitting, van de zijde van de vader op 8 maart 2016 en van de zijde van de moeder op 10 maart 2016, faxberichten bij het hof ingekomen met daarin een kort verslag over het verloop van de zorgregeling.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is, met wijziging in zoverre van de beschikkingen van 23 juli 2012 van de rechtbank Den Haag en van 27 maart 2013 van het hof Den Haag en uitvoerbaar bij voorraad:
    
    - de verdeling inzake de zorg- en opvoedingstaken als volg vastgesteld:
    
      de minderjarigen zullen bij de vader zijn:
      - eens per veertien dagen een weekend van vrijdag van 19.30 uur tot zondag 17.00 uur;
      - gedurende drie weken in de zomervakantie, de helft van de kerstvakantie, de helft van de officiële feestdagen, een halve dag van het Suikerfeest en een dag van het Offerfeest;
      - waarbij de moeder de minderjarigen op vrijdag - nadat zij de avondmaaltijd bij haar hebben gebruikt - naar de vader brengt en de vader de minderjarigen op zondag weer naar de moeder terugbrengt. 
    
    
      
        de door de vader met ingang van 20 januari 2015 tot en met 25 april 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen bepaald op € 90,- per maand per kind, en de door de vader met ingang van 26 april 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen op € 70,- per maand per kind, vanaf de datum bestreden beschikking telkens bij vooruitbetaling aan de moeder te voldoen;
      
      
        de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders verzochte is afgewezen.
      
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
    
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 
    
    1. In geschil zijn de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) en de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van de minderjarigen [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedag 1] 2001 te [geboorteplaats 1] , [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedag 2] 2004 te [geboorteplaats 2] , en [naam minderjarige 3] , geboren op [geboortedag 3] 2009 te [geboorteplaats 3] , hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
    
    2. De vader verzoekt het hof om de bestreden beschikking voor wat betreft de vaststelling van de kinderalimentatie te vernietigen en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, de kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarigen met ingang van 1 januari 2015 op nihil vast te stellen en (naar het hof begrijpt) de moeder te veroordelen in de proceskosten.
    
    3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de door de vader in hoger beroep ingediende grieven te verwerpen en het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de kosten van dit geding af te wijzen, en in incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad:
    
      I. de zorgregeling zoals deze in de bestreden beschikking is bepaald te wijzigen, met dien verstande dat de vader de minderjarigen voortaan eenmaal per veertien dagen op vrijdag om 19.00 uur bij de moeder komt ophalen, met in stand lating van het overige omtrent de zorgregeling bepaalde en voorts de vader te gebieden deze zorgregeling na te komen op verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor ieder omgangsmoment waarop de vader zijn medewerking weigert;
    
    
      II. de bestreden beschikking, voor zover die betrekking heeft op de vaststelling kinderalimentatie primair te vernietigen zodat de beschikking van 23 juli 2012 van de rechtbank Den Haag, kenmerk 383135 FA RK 10-10202 herleeft en subsidiair, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vader met ingang van 20 januari 2015 tot en met 25 april 2015 bij vooruitbetaling per maand een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de moeder dient te voldoen van € 137,- per maand per kind en met ingang van 26 april 2015 een bijdrage in voornoemde kosten voor voornoemde minderjarigen van € 110,- per maand per kind.
      4. De vader verweert zich daartegen.
      
      5. Het hof ziet aanleiding het principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandelen. 
      
      
        Grondslag van het verzoek
      
      
      6. Bij (echtscheidings)beschikking van 23 juli 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage is onder meer de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 13 november 2012 bepaald op € 210,- per maand per kind. In hoger beroep is deze beschikking (onder meer) in zoverre vernietigd en de door de vader te betalen bijdrage voor de minderjarigen met ingang van 12 november 2012 op € 56,- per maand vastgesteld en met ingang van 1 juli 2014 op een bedrag van € 139,- per maand.
      
      7. Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
      
      8. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. De moeder bestrijdt niet dat de vader is hertrouwd en met zijn nieuwe echtgenote twee kinderen heeft gekregen. Zij betwist evenwel dat de vastgestelde bijdrage door deze gewijzigde omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven. De vader was immers op de hoogte van zijn financiële verplichtingen jegens zijn kinderen uit zijn eerste huwelijk en had hier dan ook rekening mee moeten houden. Dat hij ondanks dit feit kiest voor hertrouwen en gezinsuitbreiding dient dan ook voor zijn rekening te komen, aldus de moeder.
      
      9. In het hiernavolgende zal het hof beoordelen in hoeverre de vastgestelde bijdrage als gevolg van de gewijzigde omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven. 
      
      
        Behoefte van de minderjarigen
      
      
      10. De moeder stelt in haar incidenteel appel dat de rechtbank ten onrechte de behoefte van de minderjarigen heeft verminderd met het kindgebonden budget. De behoefte is in 2012 bij echtscheidingsbeschikking vastgesteld op € 630,- per maand en bedraagt geïndexeerd naar 2015 € 652,- per maand.
      
      11. De door de moeder opgevoerde behoefte van de minderjarigen is niet, dan wel onvoldoende, weersproken door de vader, zodat het hof hiervan uitgaat, mede gezien het feit dat het hof deze behoefte in overeenstemming met de wettelijke maatstaven acht.
      
      
        Draagkracht van de vader
      
      
      12. De vader is van mening niet over draagkracht te beschikken om enige kinderalimentatie te voldoen. Hij acht het redelijk dat bij de bepaling van zijn draagkracht rekening wordt gehouden met zijn gehele woonlast van € 951,- per maand. Hij heeft immers noodgedwongen moeten verhuizen naar een grotere woning, omdat hij zijn vijf kinderen moet kunnen onderbrengen. Ook acht de vader de kosten van de inburgeringscursus van zijn nieuwe echtgenote - die sinds mei 2013 in Nederland woont - en haar medische kosten noodzakelijk lasten, waarmee bij de vaststelling van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden.
      
      13. De moeder bestrijdt de stellingen van de vader. Voor zover het hof van mening is dat er wel rekening dient te worden gehouden met gewijzigde omstandigheden, is de moeder van mening dat de correctie ten aanzien van de woonlasten, zoals deze door de rechtbank is toegepast, meer dan voldoende is. Ook betwist de moeder de lening van de broer van de vader en verzoekt het hof geen rekening te houden met de gestelde aflossingen daarop. Nu de vader de zorgregeling niet tot nauwelijks nakomt, dient er rekening te worden gehouden met een zorgkorting van 15%. De moeder wordt voor extra kosten gesteld nu zij meerdere keren tevergeefs de minderjarigen op vrijdagavond naar de vader heeft gebracht. Volgens de moeder bedraagt de draagkracht van de vader € 548,- per maand, welk bedrag voor een korte periode over vier kinderen dient te worden verdeeld en vervolgens over vijf. Aldus bedraagt de draagkracht van de vader van 20 januari 2015 tot 25 april 2015 € 137,- per maand per kind en nadien € 110,- per maand per kind.
      
      14. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat de vader genoegzaam heeft aangetoond dat er, gezien zijn gezinsuitbreiding en de zorgregeling met de minderjarigen, een noodzaak was om groter te gaan wonen. Het hof acht het dan ook redelijk om in dit specifieke geval rekening te houden met de werkelijke woonlast van € 951,- per maand, met dien verstande dat daar € 50,- in mindering op wordt gebracht nu gebleken is dat dit servicekosten zijn die reeds in de bijstandsnorm zijn begrepen. Nu de vader de noodzaak van het aangaan van een lening bij zijn broer op geen enkele wijze heeft aangetoond, evenmin als het doen van aflossingen daarop, zal het hof - gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door de moeder - hier geen rekening mee houden. Voorts acht het hof redelijk om, indien daar ruimte voor is, rekening te houden met een zorgkorting van 15%, gezien de omvang van de zorgregeling van een weekend per twee weken. Ten slotte houdt het hof - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de moeder en gezien de hoge prioriteit van kinderalimentatie - geen rekening met de door de vader opgevoerde kosten van zijn nieuwe echtgenote. Het hof is van oordeel dat de vader de keuzes die hij maakt niet ten laste van zijn kinderen kan doen strekken.  
      
      15. Het hof houdt evenals de rechtbank rekening met een netto besteedbaar inkomen (NBI) van de vader van € 2.321,- per maand. In de door de moeder in hoger beroep als productie 2 overgelegde draagkrachtberekening komt zij weliswaar iets hoger uit, maar daarbij is geen rekening gehouden met de onbestreden premie WGA-hiaat van € 17,80 per maand.
      
      16. Uitgaande van voormelde gegevens becijfert het hof de draagkracht van de vader op basis van de formule 70% x [2321 - (901 + 875)] = € 381,- per maand.
      
      
        Draagkracht van de moeder
      
      
      17. De vader stelt dat het feit dat de moeder een bijstandsuitkering ontvangt niet wil zeggen dat zij geen enkele bijdrage dient te leveren aan de kosten van de minderjarigen. Van de moeder kan verwacht worden dat zij zich inspant om eigen inkomsten te genereren en haar verdiencapaciteit dient in ieder geval op het wettelijk minimum loon van € 1.500,- per maand te worden vastgesteld. De vader verwijst daartoe naar de uitspraken van de Hoge Raad van 31 januari 2014, RFR 2014/44 en het hof Arnhem/Leeuwarden van 1 juli 2014.
      
      18. De moeder stelt dat de vader de minderjarigen niet tot nauwelijks opvangt, terwijl hij wel verwacht dat de moeder fulltime gaat werken. De moeder heeft een sollicitatieplicht en de Sociale Dienst controleert en ondersteunt de moeder in dit proces.
      
      19. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat de moeder nu geen inkomsten uit arbeid heeft; zij spant zich voldoende in om wel betaalde arbeid te verwerven. Voor de draagkracht van de moeder gaat het hof uit van het door haar berekende en niet weersproken aandeel van € 37,- per maand per kind. 
      
      
      
      
        Conclusie
      
      
      20. Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen lager is dan de totale behoefte van de minderjarigen behoeft ter bepaling van ieders aandeel in de kosten van de minderjarigen geen draagkrachtvergelijking te worden gemaakt. De bijdrage van de vader wordt beperkt tot diens draagkracht, zijnde € 381,- per maand. Het tekort aan draagkracht is in onderhavige zaak dusdanig groot dat de zorgkorting in het geheel niet wordt gerealiseerd.
      
      
        Ingangsdatum
      
      
      21. De vader is van mening dat de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie 1 en niet 20 januari 2015 dient te zijn, omdat de moeder vanaf 1 januari 2015 een hoger kindgebonden budget ontvangt. 
      
      22. De moeder ziet niet in waarom afgeweken zou moeten worden van de hoofdregel dat een wijziging ingaat per datum van indiening van het verzoekschrift.
      
      23. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de ingangsdatum op juiste gronden op 20 januari 2015 heeft vastgesteld en neemt deze over.
      
      24. Gelet op het vorenstaande zal het hof de door de vader te betalen kinderalimentatie met ingang van 20 januari 2015 bepalen op (381:4) € 95,- per maand per kind en vanaf 26 april 2015 op(381:5) € 76,- per maand per kind. 
      
      
        Zorgregeling
      
      
      25. De moeder stelt dat de minderjarigen hun vader niet meer bezoeken op vrijdagavond. Dit is zeer kwetsend voor de minderjarigen als zij voor een dichte deur staan. In de zomervakantie heeft de vader de minderjarigen slechts zeven dagen bij zich gehad. De moeder zou graag zien dat de vader de zorgregeling nakomt en dat hij de minderjarigen voortaan bij haar komt ophalen. Een dwangsom is naar de mening van de moeder noodzakelijk als stok achter de deur.
      
      26. De vader heeft verklaard dat het de moeder is die het contact tussen hem en de minderjarigen dwarsboomt, hetgeen hij als zeer pijnlijk ervaart.
      
      27. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting is tussen partijen overeengekomen dat de zorgregeling met onmiddellijke ingang zal worden hervat, waarbij de moeder de minderjarigen eens in de twee weken op vrijdag om 19:00 uur bij de vader brengt en de vader de minderjarigen zondag om 17:00 uur bij de moeder terugbrengt. Uit bovengenoemde faxberichten van 8 en 10 maart 2015 blijkt dat de zorgregeling inderdaad is opgestart en wordt nageleefd, maar nog wel stroef verloopt. Het hof zal ten aanzien van de zorgregeling geen andere beslissing nemen dan de rechtbank. Uiteraard staat het partijen vrij deze regeling in onderling overleg uit te breiden. Voorts zal het hof een dwangsom  aan de zorgregeling verbinden, nu het van groot belang voor de minderjarigen is dat deze (stipt) wordt nagekomen door partijen en gebleken is dat dit niet altijd het geval is geweest.
      
      
        Proceskosten
      
      
      28. De vader verzoekt het hof om de moeder te veroordelen in de proceskosten. Zij betrekt hem nodeloos in procedures, terwijl deze haar niets kosten, omdat zij op toevoeging procedeert, terwijl de vader daar niet voor in aanmerking komt. Bij de moeder ontbreekt een prikkel om de geschilpunten in onderling overleg op te lossen.
      29. De moeder stelt dat de vader de minderjarigen sinds de bestreden beschikking niet meer heeft ontvangen en dat hij sinds januari 2015 geen kinderalimentatie meer betaalt. Een proceskostenveroordeling van de moeder is dan ook niet op zijn plaats.
      
      30. Het hof ziet in de stellingen van de vader geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure, zodat het hof dit verzoek zal afwijzen en, gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, de proceskosten in hoger beroep compenseren. Het hof spreekt de hoop uit dat partijen zich in het belang van de minderjarigen zullen inzetten om de verhouding tussen partijen te verbeteren en zodat zij in de toekomst in onderling overleg afspraken zullen kunnen maken.
      
      31. Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de daarbij vastgestelde kinderalimentatie betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt - met wijziging in zoverre van de beschikking van het hof Den Haag van 27 maart 2013 - de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 20 januari 2015 op € 95,- per maand per kind en met ingang van 26 april 2015 op € 76,- per maand per kind;
    
    
    
      bepaalt dat de moeder of de vader een dwangsom verbeurt aan de ander € 250,- voor iedere dag dat de moeder of de vader de zorgregeling niet nakomt, tot een maximum van € 5.000,-;
    
    
    
      verklaart de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. L.F.A. Husson, C.M. Warnaar en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2016.