ECLI:NL:RBSHE:2011:BT8905, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 20-10-2011, 233033 EX RK 11-114
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deelgeschil letsel- en overlijdensschade. Een man van 43 jaar is omgekomen toen hij in het bos met zijn off-the-roadmotor tegen een boom reed. Over het zandpad waarop hij reed was kort ervoor een geul gegraven voor de aanleg van een fietspad. De nabestaanden verzoeken om vaststelling van aansprakelijkheid van verweersters (bouwbedrijf en gemeente) voor de gevolgen van het ongeval. Aan de hand van de zogenaamde proportionaliteitstoets komt de rechtbank tot het oordeel dat de zaak niet geschikt is om in een deelgeschilprocedure te behandelen omdat nog teveel onduidelijkheid bestaat over de feiten en omdat voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag nog uitvoerige bewijsvoering en deskundigenberichten nodig zullen zijn. Zo staat niet vast wat de toedracht van het ongeval is geweest en of de geul een latent gevaarlijke situatie opleverde in de zin van het Kelderluikarrest. Ook is te weinig bekend over de omstandigheden van het geval om aan de hand van de kelderluikcriteria te kunnen vaststellen dat veiligheidsmaatregelen getroffen hadden moeten worden. 
        De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen omdat de aansprakelijkheidsvraag nog niet is beantwoord.
        Een verzoek om begroting en vergoeding van de kosten van behandeling van het deelgeschil op grond van artikel 1019aa Rv wordt afgewezen omdat door verweersters onbetwist is aangevoerd dat die kosten niet door verzoekers zijn gedragen maar door hun rechtsbijstandsverzekeraar

beschikking
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rekestnummer: 233033 / EX RK 11-114
    
    Beschikking van 20 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[verzoekster sub 1],
      2.	[verzoeker sub 2],
      3.	[verzoeker sub 3],
      4.	[verzoeker sub 4],
      allen wonende te [woonplaats],
      verzoekers,
      advocaat mr. M. Berruezo te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      1.	naamloze vennootschap BALLAST NEDAM N.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon	GEMEENTE BERNHEZE,
      zetelend te Heesch,
      verweersters,
      advocaat mr. K. Baetsen te Rotterdam.
    
    
    
    
      Verzoekster sub 1 zal hierna ook “[verzoekster sub 1]” worden genoemd. 
      Verzoekers sub 2, 3 en 4 zullen worden aangeduid als “de kinderen”. 
      Verweersters zullen hierna ook worden aangeduid als “Ballast Nedam” en “de gemeente”.
    
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift ex artikel 1019w Rv (deelgeschil letsel- en overlijdensschade),
      	met 7 producties, ingekomen ter griffie op 27 juni 2011,
      -	het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 september 2011,
      -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 september 2011.
    
    
    2.	Het geschil
    
    
      2.1.	Verzoekers zijn de echtgenote en drie zonen van de [X], die op 30 oktober 2005 op 43-jarige leeftijd is overleden als gevolg van een ongeval. De heer [X] reed op die zondagochtend op zijn off-the-roadmotor over een zandpad in de gemeente Bernheze. Dwars over dit zandpad was enkele dagen daarvoor door Ballast Nedam een geul gegraven voor de aanleg van een fietspad in opdracht van de gemeente. 
      De heer [X] is kort na het passeren van deze geul met zijn motorfiets tegen een boom gereden en ter plaatse aan hersenletsel overleden.   
    
    
    2.2.	Verzoekers vragen de rechtbank in deze deelgeschilprocedure voor recht te verklaren dat Ballast Nedam en/of de gemeente aansprakelijk is/zijn voor deze gebeurtenis en op grond van artikel 6:108 BW verplicht is/zijn tot vergoeding van de schade die verzoekers als nabestaanden lijden (gederfd levensonderhoud en kosten lijkbezorging). Verzoekers vragen de rechtbank ook om Ballast Nedam en/of de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW die zij begroten op € 1.980,-.
    
    
      2.3.	Verzoekers achten zowel Ballast Nedam als de gemeente aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW en voeren daarvoor samengevat het volgende aan.
      Ballast Nedam heeft door het graven van de geul een zeer gevaarlijke situatie doen ontstaan, met een grote kans op ongevallen met ernstige gevolgen. Ballast Nedam heeft geen veiligheidsmaatregelen getroffen, hoewel dit eenvoudig had gekund en daarover ook afspraken waren gemaakt met de gemeente. De gemeente wist dat de werkzaamheden van Ballast Nedam gevaar voor derden konden opleveren maar heeft geen toezicht gehouden op of overleg gevoerd met Ballast Nedam over de veiligheid. De gemeente heeft ook zelf geen maatregelen getroffen en zich daardoor onttrokken aan haar verantwoordelijkheid als wegbeheerder. 
    
    
    
      2.4.	Ballast Nedam en de gemeente voeren verweer. Zij zijn in de eerste plaats van mening dat deze zaak zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.
      Voorts betwisten zij aansprakelijkheid met verwijzing naar de zogenoemde kelderluik-criteria. Ook menen zij dat een causaal verband tussen het beweerdelijk onrechtmatig handelen/nalaten en het ongeval ontbreekt omdat het ongeval het gevolg is geweest van gevaarzettend gedrag van de heer [X] die volgens hen te snel moet hebben gereden. In dat verband beroepen zij zich ook op eigen schuld aan de zijde van de heer [X]. Ook tegen de gevorderde kosten voeren zij gemotiveerd verweer. 
    
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1.	  Onderhavig verzoek strekt ertoe dat wordt vastgesteld dat verweersters aansprakelijk zijn voor het ongeval en dus schadeplichtig jegens verzoekers op grond van artikel 6:108 BW. Een dergelijk verzoek valt binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv. Of die aansprakelijkheidsvraag zich ook leent voor beantwoording in een deelgeschil moet worden beantwoord aan de hand van de proportionaliteitstoets waarbij de rechter de afweging moet maken of de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag zodanig zal bijdragen aan de mogelijke totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dat dit opweegt tegen de vermoedelijke kosten en het te verwachten tijdsverloop van de procedure. Dit houdt in dat naarmate waarschijnlijker is dat voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag een langdurige procedure met uitvoerige bewijsvoering en/of deskundigenberichten nodig is, en naarmate bovendien de kans groter is dat na beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag nog andere geschillen tussen partijen zullen blijken te bestaan die aan het bereiken van een minnelijke regeling in de weg staan, de rechter eerder tot de conclusie zal komen dat de zaak zich niet leent voor beantwoording in een deelgeschil. 
    
    3.2.	Omdat verweersters aansprakelijkheid steeds hebben afgewezen, zijn partijen nog niet toegekomen aan een debat over de omvang van de schade. Bij verzoekers bestaat het vertrouwen dat als de aansprakelijkheid komt vast te staan, partijen op basis van de juiste uitgangspunten zullen komen tot het maken van een correcte berekening van het gederfd levensonderhoud. Verzoekers lichten niet toe waarop zij dit vertrouwen baseren en de rechtbank kan – net als verweersters – niet beoordelen of dit vertrouwen gerechtvaardigd is omdat weinig tot niets bekend is over de (financiële) situatie van wijlen de heer [X] en van verzoekers. Verzoekers hebben enkel aangegeven dat de heer [X] kostwinner was en een eigen bedrijf had waarin hij fulltime werkzaam was. De rechtbank acht het dan ook niet ondenkbaar dat als de aansprakelijkheid zou komen vast te staan, partijen het toch niet eens zullen kunnen worden over bijvoorbeeld het als uitgangspunt te nemen inkomen van de heer [X] in de hypothetische situatie zonder ongeval. Mogelijk zal ook daarvoor - of ten aanzien van andere punten - nog een deelgeschilprocedure nodig blijken te zijn alvorens tot een regeling kan worden gekomen. Dat die kans bestaat, hoeft op zichzelf geen beletsel te vormen voor behandeling van de aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschilprocedure. Een oordeel van de rechter over de aansprakelijkheid kan de onderhandelingen tussen partijen op gang brengen en in die zin een nuttige functie vervullen bij het trachten te komen tot een vaststellingsovereenkomst. Maar met de eerdergenoemde proportionaliteitstoets in gedachten, acht de rechtbank deze zaak toch niet geschikt om in de deelgeschilprocedure te behandelen omdat nog teveel onduidelijkheid bestaat over de feiten en voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag nog uitvoerige bewijsvoering en deskundigenberichten nodig zullen zijn. 
    
    3.3.	Om te kunnen komen tot de vaststelling van aansprakelijkheid moet onder meer komen vast te staan wat de toedracht is geweest van het ongeval. Indien komt vast te staan dat de geul de oorzaak is geweest van het ongeval, dan kan vermoedelijk wel worden aangenomen dat sprake was van een latent gevaarlijke situatie, maar dat betekent nog niet dat Ballast Nedam of de gemeente ook aansprakelijk is voor het ongeval. Zoals door verweersters terecht is aangevoerd, moet daarvoor worden getoetst aan criteria die door de Hoge Raad zijn geformuleerd in het Kelderluik-arrest van 5 november 1965 (NJ 1966,136). Ingevolge dit arrest kan alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval worden beoordeeld of en in hoeverre aan Ballast Nedam, wanneer zij een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat zij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt. Daarbij speelt een rol (1) hoe waarschijnlijk is dat men niet voldoende oplettend en voorzichtig is, (2) hoe groot de kans is dat dan ongevallen ontstaan, (3) hoe ernstig de gevolgen van zo’n ongeval kunnen zijn, en (4) hoe bezwaarlijk het nemen van maatregelen is. Voor wat betreft de gemeente staat de vraag centraal welke eisen men in de gegeven omstandigheden aan het zandpad mocht stellen en hoever de zorgplicht van de gemeente reikt om het ontstaan en voortbestaan van gevaarlijke situaties op het terrein tegen te gaan. Hier gelden in beginsel dezelfde vier criteria als hierboven genoemd. 
    
    
      3.4.	In deze zaak staat niet vast wat de toedracht is geweest van het ongeval en of sprake was van een latent gevaarlijke situatie. 
      3.4.1.	De politie heeft in het “proces-verbaal ongevalsanalyse” geconcludeerd dat de heer [X] direct na de geul de controle over zijn motorfiets heeft verloren. Dat de geul de oorzaak is geweest van dat controleverlies is aannemelijk, maar staat niet vast. Dat de geul 80 cm diep was staat niet vast en het lijkt zo te zijn dat de zijkanten van de geul geleidelijk afliepen. Verzoekers hebben niet toegelicht of onderbouwd waarom het rulle zand in de geul ertoe kon leiden dat een ervaren motorrijder als de heer [X] de macht over zijn motorfiets verloor. Verweersters voeren aan dat het met een off-the-roadmotor met een normale snelheid relatief eenvoudig moet zijn geweest om door de geul te rijden. Zij beroepen zich hierbij ook op voorlopige (mondelinge) bevindingen van ongevalsdeskundige Bosscha die in hun opdracht onderzoek verricht. 
    
    
    3.4.2.	Verweersters hebben Bosscha ook gevraagd iets te zeggen over de snelheid waarmee de heer [X] moet hebben gereden. Uit wat er feitelijk is gebeurd leiden verweersters af dat de heer [X] met te hoge snelheid moet hebben gereden en dat dat de oorzaak is geweest van het ongeval. Verweersters beroepen zich in dit verband ook op de processen-verbaal van de politie. Verzoekers betwisten dat sprake is geweest van gevaarlijk rijgedrag van de heer [X], maar zij onderbouwen dit niet en geven ook niet aan hoe snel de heer [X] volgens hen dan wel heeft gereden. 
    
    3.4.3.	Verzoekers stellen dat de heer [X] de geul niet tijdig heeft kunnen zien, wellicht mede door het zonlicht, en dat hij volkomen verrast is door het rulle zand. Verzoekers beroepen zich in dit verband op het proces-verbaal van politie en de daarin (op pagina 20) opgenomen foto’s. Verweersters menen op basis van dezelfde foto’s dat de geul wel goed zichtbaar was. Mogelijk was ten tijde van het ongeval de stand van de zon en de schaduwwerking van de bomen zodanig dat het zicht van de heer [X] op de geul werd belemmerd, maar dit is door verzoekers niet nader onderbouwd. 
    
    3.5.	Derhalve staat vooralsnog niet vast dat het ongeval is veroorzaakt door de (slecht zichtbare) geul, zoals verzoekers stellen, en niet door onverantwoordelijk rijgedrag (te snel rijden) van de heer [X], zoals verweersters stellen. Om tot vaststelling van aansprakelijkheid en eventuele eigen schuld te kunnen komen zal nader feitenonderzoek en bewijslevering moeten plaatsvinden en zal de rechtbank wellicht ook behoefte hebben aan deskundige voorlichting op een of meer onderdelen. Mogelijk zullen de agenten die destijds het onderzoek hebben gedaan als getuigen moeten worden gehoord over de situatie ter plaatse, met name over hun aanname dat de geul 80 cm diep was. Ook valt te denken aan het inwinnen van een deskundigenbericht over de mate van gevaarzetting van de geul voor motorrijders en over de vermoedelijke snelheid waarmee de heer [X] heeft gereden. Overigens is ook niet uitgesloten dat het ongeval door nog een andere oorzaak is ontstaan, zoals een technisch mankement aan de motorfiets. In verband met dit laatste hebben verweersters aangegeven inzage te wensen in het rapport van het technisch onderzoek van de motorfiets door de politie. Niet valt uit te sluiten dat een onderbouwd verweer op dit punt ook zal nopen tot bewijslevering. 
    
    3.6.	Of Ballast Nedam en/of de gemeente veiligheidsmaatregelen hadden moeten treffen, moet worden beoordeeld aan de hand van de kelderluik-criteria (zie onder 3.3). Verweersters betwisten niet dat het nemen van veiligheidsmaatregelen een kleine moeite was geweest, maar dit betekent nog niet dat die maatregelen dan dus ook genomen hadden moeten worden. Ook moet rekening worden gehouden met de drie overige criteria. Voor beoordeling daarvan is het nodig om meer te weten over de omstandigheden van het geval. 
    
    3.6.1.	Zo is het van belang om te weten in hoeverre verweersters er rekening mee moesten houden dat ook motorrijders van het zandpad gebruik zouden maken. Verzoekers hebben ter zitting naar voren gebracht dat het zandpad met name op zondag veel wordt gebruikt door motoren en dat dit ook bekend is bij de gemeente, maar een onderbouwing hiervoor is niet gegeven. Volgens verweersters was de verwachting gerechtvaardigd dat met name ongemotoriseerd verkeer gebruik zou maken van het pad. Het pad was volgens hen niet geschikt om hard te rijden met een motor (te ‘crossen’) omdat het een onverhard pad is waarop je oneffenheden, kuilen, hobbels en mul zand mag verwachten, en omdat het pad wordt gebruikt door wandelaars, spelende kinderen, fietsers en ruiters waarmee rekening moet worden gehouden. 
    
    3.6.2.	Verzoekers stellen dat uit het Veiligheids- en gezondheidsplan (bijlage bij het bestek) blijkt dat de gemeente wist dat de werkzaamheden gevaar voor derden konden opleveren en dat Ballast Nedam op grond van het bestek verplicht was de weg af te zetten en een maximum snelheid van 30 km/ uur in te stellen. Volgens verweersters ziet eerdergenoemd plan slechts op de bescherming van werknemers. Verweersters voeren ook aan dat de omstandigheid dat voor het gehele project melding werd gemaakt van risico’s voor derden nog niet betekent dat de gemeente vond dat het graven van de geul bij dit zandpad een gevaar voor derden opleverde. Een wegafzetting was volgens verweersters hier niet nodig omdat het zandpad ondanks de geul normaal gebruikt kon worden. 
    
    3.6.3.	Verweersters menen ook dat het maximeren van de snelheid tot 30 km/uur niet nodig was omdat zij niet hoefden te verwachten dat op het zandpad sneller zou worden gereden. Verzoekers, die bepleiten dat die maximering wel nodig was, zijn blijkbaar van mening dat verweersters er rekening mee moesten houden dat motorrijders op zo’n zandpad sneller rijden. Zij hebben dit niet nader onderbouwd en ook niet aangegeven wat volgens hen de snelheid van de heer [X] is geweest. 
    
    3.6.4.	Over de vraag hoe groot de kans is dat een motorrijder die (te) hard rijdt door de geul een ongeluk overkomt met (zeer) ernstige gevolgen, hebben partijen zich niet uitgelaten. 
    
    3.7.	Gelet op al het voorgaande staat te weinig vast omtrent de omstandigheden van het geval om aan de hand van de kelderluik-criteria te kunnen vaststellen dat veiligheidsmaatregelen getroffen hadden moeten worden. Bewijslevering door getuigenverhoor en/of het inwinnen van een deskundigenbericht zal daarvoor noodzakelijk zijn. 
       
    3.8.	De conclusie van de rechtbank is dan ook dat de aansprakelijkheidsvraag zich in deze zaak niet leent voor beantwoording in een deelgeschilprocedure. 
    
    3.9.	Verzoekers vragen de rechtbank ook om een veroordeling van verweersters tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.980,-. Zij wijzen op een overgelegde specificatie van werkzaamheden (prod.7) waaruit blijkt dat SRK Rechtbijstand in de periode van 30 oktober 2005 tot en met 11 januari 2011 in totaal 13,2 uren à € 150,- per uur aan de zaak heeft besteed.
    
    
      3.10.	De rechtbank wijst dit verzoek af. De door verzoekers geleden vermogensschade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW komt slechts voor vergoeding in aanmerking indien sprake is van een verplichting tot schadevergoeding van één of beide verweersters. 
      In deze zaak staat niet vast dat die verplichting bestaat omdat de aansprakelijkheidsvraag nog niet is beantwoord.
    
    
    3.11.	De buitengerechtelijke kosten waarvan verzoekers vergoeding vragen zien op werkzaamheden die zijn verricht ruim vóór het indienen van onderhavig verzoekschrift en hebben ook blijkens de specificatie ervan geen betrekking op het opstellen van het verzoekschrift of op het voorbereiden en bijwonen van de zitting in deze zaak. Zoals door verweersters terecht is opgemerkt gaat het hier dus niet om kosten met betrekking tot de behandeling van het verzoek om een deelgeschil in de zin van artikel 1019aa Rv. Ter zitting is dit door verzoekers erkend en is namens hen naar voren gebracht dat met de behandeling van het deelgeschil ongeveer 10 uren zijn gemoeid. Voor zover verzoekers hiermee hebben bedoeld hun verzoek uit te breiden met een verzoek om begroting en vergoeding van de kosten van behandeling van het deelgeschil op grond van artikel 1019aa Rv, moet ook dit verzoek worden afgewezen. Verweersters hebben immers in hun verweerschrift aangevoerd dat verzoekers een rechtsbijstandsverzekering hebben afgesloten en dat de kosten van rechtsbijstand door die verzekeraar zijn gedragen en niet door verzoekers. Verzoekers hebben hierop ter zitting niet gereageerd, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de stelling dat geen sprake is van kosten aan de zijde van verzoekers.
    
    3.12.	De verzoeken zullen daarom worden afgewezen.
    
    4.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    4.1.	wijst de verzoeken af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2011.