ECLI:NL:CBB:2001:AD3518, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-09-2001, AWB 01/603
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2001-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
      No.AWB 01/603			7 september 2001
      12500
    
    
    
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      A, te B, verzoeker,
      gemachtigde: mr M.W. van Ochten, 
      tegen
      Burgemeester en wethouders van Gilze en Rijen, verweerders,
      gemachtigde: mr M.J. van de Crommenacker, werkzaam bij de gemeente Gilze en Rijen.
    
    
    
       1.	De procedure
      Bij besluit van 6 februari 2001, verzonden op 8 februari 2001, hebben verweerders aan verzoeker de voor het jaar 2001 binnen de gemeente Gilze en Rijen geldende koopzon- en feestdagen aangewezen. 
      Op 8 maart 2001 heeft verzoeker tegen voormeld besluit een bezwaarschrift ingediend.  
      Bij besluit van 5 juli 2001, verzonden aan verzoeker op 6 juli 2001, hebben verweerders het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.
      Tegen dit besluit heeft verzoeker op 27 juli 2001 een beroepschrift ingediend bij het College. Op deze datum heeft verzoeker zich tevens tot de president van het College gewend met het verzoek, bij wege van voorlopige voorziening het primaire besluit alsook de beslissing op bezwaar te schorsen, althans een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat verzoeker geen onevenredig nadeel lijdt.
      Bij brief van 3 augustus 2001, ingekomen op 6 augustus 2001, heeft verzoeker zijn verzoek nader toegelicht.
      Verweerders hebben op 10 augustus 2001 een schriftelijke reactie op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening aan het College doen toekomen.
      Op 28 augustus 2001 heeft het College nog een productie van verzoeker ontvangen.  
      De president heeft het verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 3 september 2001, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader hebben toegelicht. A is in persoon verschenen.
      Ter zitting heeft verzoeker zijn verzoek om voorlopige voorziening aangevuld in dier voege dat hij thans voorts verzoekt verweerders op te dragen een nieuw besluit te nemen, binnen een door de president vast te stellen termijn, zulks op straffe van een dwangsom van fl. 1.000,-- per dag totdat het nieuwe besluit is genomen na het verstrijken van eerder genoemde termijn.
      Tenslotte heeft verzoeker verzocht verweerders te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De toepasselijke wet- en regelgeving	
      	De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) luidt - voor zover hier van belang - als volgt:	
      "	Artikel 2
      	1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: 
      	a. op zondag;
      	b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      	(…)
    
    
    
      	Artikel 3
      	1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op  de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
      	2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
      (…)
    
    
    
      	Artikel 10
      	Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."
    
    
    
    
      De Verordening winkeltijden gemeente Gilze en Rijen (hierna: de Verordening) bevat 
      - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen:
      "	Artikel 5. Zon- en/of  feestdagenregeling
      	1.	De verboden vervat in artikel 2 eerste lid onder b van de wet gelden voor de gehele gemeente niet tussen 0.600 en 24.00 uur op ten hoogste twaalf nader door burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- of feestdagen per kalenderjaar.
      	2.	De verboden, als in lid 1 van dit artikel genoemd gelden bovendien voor iedere afzonderlijke kern, te weten Rijen, Gilze, Hulten en B niet tussen 0.600 uur en 24.00 uur op ten hoogste zes nader door burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- of feestdagen per kalenderjaar.
      	(…)"
    
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Bij brief van 23 november 2000 hebben verweerders aan verzoeker medegedeeld dat op grond van de Verordening voor de gehele gemeente ten hoogste twaalf en daarnaast voor de afzonderlijke kernen Gilze, Rijen, Hulten en B nog eens zes koopzondagen worden aangewezen.
      - Verzoeker, gezamenlijk met een viertal eigenaars van andere autobedrijven, heeft daarop gereageerd bij brief van 1 december 2000 en aangevoerd dat de gemeente zich, door in totaal achttien koopzondagen vast te stellen per deel van de gemeente, boven de Wet stelt, nu de Wet slechts de vrijheid biedt om ten hoogste twaalf koopzondagen vast te stellen voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.  
      - Bij besluit van 6 februari 2001 hebben verweerders voor de gehele gemeente twaalf koopzon- en feestdagen aangewezen en daarenboven voor de kern Rijen zes, en de kernen Gilze, Hulten en B elk vijf koopzon- en feestdagen aangewezen.
      - Verzoeker is, naar aanleiding van haar op 7 maart 2001 ingediende bezwaarschrift,  op 19 april 2001 gehoord door de Adviescommissie voor bezwaar- en beroep-schriften. Deze Commissie heeft verweerders geadviseerd het bezwaar van verzoeker gegrond te verklaren. 
      - Vervolgens hebben verweerders, in afwijking van voornoemd advies, het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het standpunt van verweerders
      In het bestreden besluit hebben verweerders onder meer het volgende overwogen:
      "	De Commissie bezwaar en beroepschriften is van mening dat artikel 3, eerste lid van de Winkeltijdenwet niet de ruimte laat om naast afzonderlijke delen van de gemeente ook de gehele gemeente als deel aan te wijzen met als gevolg dat voor die gedeelten het maximaal aantal van  12 koopzondagen wordt overschreden. De Commissie geeft hierbij aan dat, aangezien uit de verhandelingen in de Tweede Kamer bij de totstandkoming van de Winkelsluitingswet van 1976 en de huidige Winkeltijdenwet omtrent de interpretatie van de 12-dagenregeling geen aanknopingspunten valt te vinden, een grammaticale uitleg in dit geval het meest aangewezen is.
    
    
    	Wij zijn van mening dat in de regeling zoals vastgelegd in de Winkeltijdenverordening uitgegaan wordt van maximaal 12 koopzondagen per deel van gemeente. Als deel van de gemeente hebben wij de afzonderlijke kernen Gilze, Rijen, Hulten en B en de gehele gemeente aangewezen. Nergens in de wet of in de toelichting op de wet staat dat, zoals in onze regeling het geval is, de afzonderlijke delen elkaar niet mogen overlappen."
    
    
    Verweerders hebben voorts in hun schriftelijke reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker nog het volgende aangevoerd, welk standpunt verweerders ter zitting hebben herhaald:
    
    
      "	6.	Wij kunnen het niet eens zijn met de uitleg die verzoekster geeft aan de 
      toepassing van de zgn. 12-dagenregeling uit de Winkeltijdenwet. Er bestaat geen enkele reden de regeling zodanig eng uit te leggen als door verzoekster wordt gedaan. (…)
    
    
    
    
      	7. Volgens ons is de juiste uitleg van de 12-dagenregeling als volgt:
      Onder "delen van de gemeente" kan worden verstaan "ieder deel dat als zodanig kan worden aangeduid (ieder plein, straat, stadsdeel, gemeentekern etc). Voor die delen van de gemeente kan per deel maximaal 12 zon- en/of feestdagen worden toegewezen.
    
    
    Zolang er ten aanzien van deze laatste uitleg door het Ministerie van Economische Zaken geen gemotiveerde/onderbouwde andere zienswijze naar buiten wordt gebracht, blijven wij bij de hierboven aangegeven uitleg. De Winkeltijdenwet laat namelijk de ruimte om de invulling van de 12 koopzondagen ruim in te vullen. Er staat nergens in de toelichting van de Tweede kamer wat wordt verstaan onder deel van de gemeente."
    
    
      4.	Het standpunt van verzoeker
      Verzoeker heeft - samengevat - het volgende aangevoerd.
      Verweerders hebben in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet gehandeld door voor de gehele gemeente twaalf koopzon- en feestdagen vast te stellen en daarnaast voor de kern Rijen nog eens zes en voor de kernen Gilze, Hulten en B, in welke laatste deelgemeente verzoeker is gevestigd, elk  nog eens vijf koopzon- en feestdagen vast  te stellen. In Rijen kunnen de winkels aldus achttien koopzon- en feestdagen geopend zijn voor publiek, terwijl de winkels in Gilze, Hulten en B op zeventien koopzon- en feestdagen hun deuren kunnen openen.Voor elk deel van de gemeente afzonderlijk mogen ten hoogste twaalf koopzon- en feestdagen worden vastgesteld. 
      Verzoeker wenst het bedrijf, waarvan hij vennoot is, niet, althans zo min mogelijk, op zon- en feestdagen open te stellen voor het publiek, doch het besluit van verweerders dwingt hen uit concurrentieoverwegingen om toch geopend te zijn. 
      In dit licht, alsmede gezien het gegeven dat het maximaal uit de Wet voortvloeiende aantal van twaalf toegestane koopzon- en feestdagen bijna is bereikt, kan verzoeker de uitkomst van de bodemprocedure bij het College niet afwachten.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      De door verzoeker aangevoerde grieven roepen bij de president allereerst de vraag op of artikel 5, eerste en tweede lid, van de Verordening verbindende kracht toekomt. De president overweegt dienaangaande als volgt.
      Artikel 5, eerste en tweede lid, van de Verordening hebben als gezamenlijk resultaat dat in delen van de gemeente Gilze en Rijen per kalenderjaar meer dan twaalf koopzon- en feestdagen kunnen worden aangewezen.
      Nu ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid laatste zinsnede, van de Wet, voor elk deel van de gemeente afzonderlijk de beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt, is voormeld gezamenlijk resultaat hiermee in strijd.
      De door verweerder ontvouwde redenering dat door hun te benoemen delen van de gemeente elkaar geheel of gedeeltelijk zouden kunnen overlappen, welke in de Verordening is uitgewerkt door de gehele gemeente als deel aan te merken, is, naar voorlopig oordeel, onmiskenbaar niet in overeenstemming met de beperking als vermeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet. 
      Het eerste en tweede lid van artikel 5 van de Verordening zijn derhalve onmiskenbaar onverbindend voorzover zij een resultaat opleveren dat boven het wettelijk maximum van twaalf kan uitgaan. Het is niet aan de president om een splitsing aan te brengen in de uit artikel 5, eerste en tweede lid, blijkende wilsverklaring op een zodanige wijze dat slechts het tweede lid onverbindend wordt geacht. Het is immers aan de gemeenteraad van Gilze en Rijen te bepalen of en hoe hij de hem in artikel 3, eerste lid, van de Wet gegeven hoeveelheid van ten hoogste twaalf dagen wenst te verdelen.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat niet waarschijnlijk is dat het College oordelende in de hoofdzaak de besluiten van 6 februari 2001 en 5 juli 2001, die hun grondslag vinden in artikel 5, eerste en tweede lid, van de Verordening in stand zal laten, zodat deze moeten worden geschorst. Tot zover dient het verzoek te worden toegewezen.
      De president ziet evenwel geen grond verweerders te verplichten een nieuw besluit tot het vaststellen van koopzon- en feestdagen voor 2001 te nemen, nu verweerders in dit opzicht beleidsvrijheid toekomt. Aan het opleggen van een dwangsom komt de president derhalve niet toe.
      De president merkt voor alle duidelijkheid nog op dat, indien verweerders een nieuw besluit nemen, er door verweerders acht op dient te worden geslagen dat de beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar in elk deel van de gemeente geldt, hierbij rekening houdend met de in de diverse delen van de gemeente reeds verstreken koopzon- en feestdagen in 2001. Zoals reeds opgemerkt staat artikel 3, eerste lid, van de Wet in de weg aan overlapping van delen. 
      Teneinde winkeliers nog een korte tijd de gelegenheid te geven in te spelen op de schorsing van de bestreden besluiten, zal de schorsing op 10 september 2001 ingaan.
      De president ziet in het vorenoverwogene aanleiding tot veroordeling van verweerders in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Nu verzoeker heeft nagelaten een staat van kosten over te leggen zullen deze kosten evenwel worden begroot op nihil.
    
    
    
      6. De beslissing
      De president:
      - schorst de besluiten van 6 februari 2001 en 5 juli 2001 met ingang van 10 september 2001, totdat over het beroep van
        appellant tegen het besluit van 5 juli 2001 is beslist of verweerders dit besluit hebben ingetrokken of gewijzigd met
        inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
      - bepaalt dat aan verzoeker het door haar betaalde griffierecht ad. fl. 450,- (zegge: vierhonderdvijftig gulden) wordt vergoed
        door de gemeente Gilze en Rijen;
      - veroordeelt verweerders in de aan de zijde van verzoeker gemaakte proceskosten, welke worden begroot op nihil;
      -  wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Aldus gewezen door mr D. Roemers, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 september 2001.
    
    
    w.g. D. Roemers			w.g. Th.J. van Gessel