ECLI:NL:GHSHE:2006:AX9678, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-05-2006, C0401031-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In artikel 16 lid 2 van de CAO voor het  metaalbewerkingsbedrijf wordt expliciet, door af te wijken van lid 1 van dat artikel waarin verwezen wordt naar de termijnen van artikel 7:672 BW, laatstgenoemd wetsartikel  buiten werking gesteld, derhalve ook de korting van 4 weken op de opzegtermijn in geval er ontslagvergunning is gevraagd en verkregen.
        Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze CAO-bepaling in overeenstemming is met de overgangbepaling van artikel XXI Wet Flexibiliteit en Zekerheid.
        Gefixeerde schadevergoeding toegewezen wegens niet inachtnemen van juiste opzegtermijn.

typ. JP
      rolnr. C0401031/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 23 mei 2006,
    
    
    gewezen in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprake-lijkheid MACHINEFABRIEK EN HANDELSONDERNEMING VAN [A.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      principaal appellante bij exploot van dagvaarding van 27 juli 2004,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. H. Knotter,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde]
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      incidenteel appellant,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de recht-bank Breda, sec-tor kanton locatie Tilburg gewezen vonnis van 28 april 2004 tussen principaal appellante - [A.] - als ge-daagde en principaal geïntimeerde - [B.] – als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 279495 CV EXPL 03-5417) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voor-meld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep in het principaal en incidenteel appel
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het von-nis waarvan beroep met veroordeling van [B.] in de kosten van het geding.
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft [B.] de grief bestre-den. [B.] heeft incidenteel appel ingesteld, waarbij hij heeft gevorderd dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd, kort gezegd, voorzover deze voor recht heeft verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in beginsel blijft bestaan tot 5 oktober 2003 en dat tot die datum loon dient te worden doorbetaald, en dat het hof in plaats daarvan:
      - zal verklaren voor recht dat de door [A.] gedane opzegging per 5 september 2003, onregelmatig is;
      - [A.] zal veroordelen bij arrest uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan [B.] van een bedrag gelijk aan het loon met emolumenten over de periode 5 september 2003 tot en met 5 oktober 2003, bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:680 BW en [A.] zal veroordelen in de pro-ceskosten van het prin-cipaal en incidenteel appel. 
    
    
    2.3. [A.] heeft zich tegen de wijziging van eis ver-zet.
    
    2.4. Het hof heeft op 19 april 2005 beslist dat de eis-wijziging toelaatbaar is.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uit-spraak gevraagd.
    
    
      3. De gronden van het hoger beroep in het principaal en 
         incidenteel appel
    
    
    Het hof verwijst hier naar de memories van grieven van partijen.
    
    4. De beoordeling van het principaal en incidenteel appel.
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [B.] is sinds 17 maart 1969 in dienst van [A.], laatstelijk in de functie van magazijnmeester. [B.] is geboren op 7 augustus 1949.
      Zijn laatst verdiende loon bedroeg € 2.206,82 bruto per vier weken. Op het dienstverband tussen partijen is de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf van toepassing.
    
    
    
      4.1.2. [A.] is een familiebedrijf dat machines pro-du-ceert voor de schoen- en lederwarenindustrie.
      Vanwege slechte financiële omstandigheden diende [A.] in 2003 personeel te ontslaan, waaronder [B.]. 
    
    
    
      4.1.3. Met vergunning van de CWI heeft [A.] heeft op 15 mei 2003 de arbeidsovereenkomst met [B.] opgezegd te-gen 5 september 2003. 
      [A.] is daarbij uitgegaan van een opzegtermijn van 17 weken, gekort met de 4 weken genoemd in artikel 7:672 lid 4 BW omdat haar toestemming was verleend voor het ontslag door de CWI volgens het bepaalde in artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.
    
    
    4.1.4. Volgens [B.] kon er pas tegen 5 oktober 2003 wor-den opgezegd, omdat de 17 weken opzegtermijn die voor hem gold eindigde per 10 september 2003, en volgens artikel 16 van de CAO de opzegtermijn eindigt op de laatste dag van de loonbetalingperiode.  
    
    4.1.5. Artikel 16 van de CAO voor het metaalbe-werkings-bedrijf luidt als volgt:
    
    
      1. Opzegging van een arbeidsovereenkomst geschiedt met inacht-neming van de termijnen zoals genoemd in artikel 7:672 BW.
      2. In afwijking van lid 1 geldt ten aanzien van de werknemer die op 1 januari 1999 de leeftijd van 45 jaar heeft bereikt de termijn voor opzegging die op dat moment voor hem gold voor zover deze termijn langer is dan de termijn berekend op basis van lid 1. 
      Deze van lid 1 afwijkende termijn wordt als volgt berekend:
      een week voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking na de meerderjarigheid van de werknemer heeft geduurd, tot ten hoogste 13 weken; deze termijn wordt verlengd met een week voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking na het bereiken van de leeftijd van 45 jaar en voor het bereiken van de leeftijd van 65 jaar heeft geduurd: deze verlenging bedraagt ten hoogste 13 weken.
      3. Opzegging geschiedt met inachtneming van de opzegtermijnen 
      tegen het einde van de maand bij salarisbetaling per maand en tegen het einde van de vierweken-periode bij salarisbeta-ling per vier weken.
    
    
    4.1.6. De korting van 4 weken ex artikel 7:672 lid 4 is volgens [B.] ten onrechte door [A.] toegepast, omdat voor [B.] op grond van artikel XXI Overgangsrecht Wet Flexibiliteit en zekerheid de opzegtermijn gold die hij tot 1 januari 1999 had opgebouwd.
    
    
      4.2. [B.] heeft [A.] gedagvaard voor de kantonrech-ter.
      Deze heeft de vordering overeenkomstig de eis toegewezen en aldus:
      - voor recht verklaard dat de opzegtermijn in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tussen Van [A.] en [B.] 17 weken bedraagt en er (be-hou---dens eerdere beëindiging van de arbeidsovereen-komst door [B.]) tussen partijen in beginsel een ar-beidsovereenkomst blijft bestaan tot 5 oktober 2003;
      - Van [A.] gehouden is het overeengekomen loon inclusief emolumenten aan [B.] door te betalen tot en met 5 oktober 2003 (behoudens eerdere beëindiging door [B.]);
      - de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
    
    
    
      4.3. [A.] is van deze beslissing in hoger beroep ge-komen.
      De grief die zij aanvoert legt het geschil in zijn geheel opnieuw aan het hof voor.
      Volgens [A.] heeft de overgangsregeling van artikel XXI Wet Flexibiliteit en Zekerheid geen betrekking op de korting van de opzegtermijn met één maand ingeval opzeg-ging plaats vindt met toestemming CWI omdat de algemene verkortingsregeling van de maximum opzegtermijn en de overgangsregeling voor oudere werknemers stammen uit het wetsvoorstel 21 479 betreffende de herziening van het ont---slagrecht, waarin de RDA-kortingsregeling niet was op-genomen.
    
    
    4.4. [B.] wijst er in de eerste plaats op dat volgens artikel 16 van de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf voor de werknemer die op 1 januari 1999 de leeftijd van 45 jaren heeft bereikt, de termijn voor opzegging geldt die op dat moment voor de betrokken werknemer gold.
    
    4.5. Het hof oordeelt de grief van [A.] ongegrond.
    
    
      4.5.1. In artikel 16 lid 2 van de CAO voor het metaal-bewerkingsbedrijf wordt expliciet, door af te wijken van lid 1 van dat artikel waarin verwezen wordt naar de ter-mijnen van artikel 7:672 BW, laatstgenoemd wetsartikel  buiten werking gesteld, derhalve ook de korting van 4 weken in geval er toestemming van de CWI is gevraagd en ver-kregen.
      Aldus geldt overeenkomstig de berekening van het tweede lid, voor [B.] een opzegtermijn van 17 weken die tegen 5 oktober afliep.
    
    
    
      4.5.2. Overigens is het hof van oordeel dat deze CAO bepaling de bedoeling weergeeft van de overgangbepaling van artikel XXI Wet Flexibiliteit en Zekerheid (wetsont-werp 25263). 
      Dit artikel luidt als volgt:
      Voor de werknemer die op het tijdstip van in werking treden van deze wet 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip een langere opzegtermijn gold dan volgens deze wet, blijft de oude termijn gelden zo lang hij bij dezelfde werkgever in dienst blijft.
      Het wetsvoorstel 21 479 waaraan [A.] refereert is ingetrokken. 
      Lid 4 van artikel 7:672 is gelijktijdig met de leden 1, 2 en 3 van dat artikel ingevoerd door de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De overgangsregeling van die wet waarborgt de rechten van oudere werknemers op de opzegtermijn die voor hun gold op de datum waarop de wet is ingevoerd, 
      1 januari 1999. Deze overgangsbepaling maakt géén onder-scheid tussen de nieuwe regeling van lid 2 en de kortingsregeling “CWI” in lid 4, die immers beide tege-lij-ker-tijd zijn opgenomen in deze nieuwe wettelijke bepaling van art. 7:672. Nu met deze overgangsbepaling de nadruk veeleer ligt op de handhaving van verkregen rechten (op 
      1 januari 1999) is het hof van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat de korting van lid 4 voor deze categorie werknemers wèl zou moeten gelden.
      Het hof verwijst hier ook naar o.a. de reactie van de mi-nister in de Eerste Kamer, terzake het wetsontwerp 26-257, waarbij enkele bepalingen van de wet Flexibiliteit en Ze-kerheid werden aangepast: (EK 1998-1999, 26257, nr. 110b, p. 4) “Voor wat betreft de regeling van de op-zegtermijnen is in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid een specifieke overgangsregeling (artikel XXI) opgenomen die de onmiddellijke werking van het nieuwe recht (waar-onder dus ook artikel 7:672 lid 4, Hof) beperkt voor werk-ne-mers die op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet 45 jaar of ouder zijn en voor wie op dat tijd-stip een langere opzeg-termijn gold dan volgens het nieuwe recht”. 
    
    
    4.5.3. Uit het bovenstaande volgt, dat het principaal appel ongegrond is.
    
    
      4.5.4. [B.] heeft incidenteel appel ingesteld, waarbij hij zijn eis heeft gewijzigd zoals hiervoor is weerge-geven in een vordering tot verklaring voor recht dat de opzegging door [A.] onregelmatig is tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW ge-lijk aan zijn loonbedrag over het gedeelte van de opzeg-termijn dat niet in acht is genomen.
      Deze gewijzigde eis oordeelt het hof toewijsbaar, aange-zien [A.] schadeplichtig is, nu zij jegens [B.] de voor hem geldende opzegtermijn niet in acht heeft geno-men.
    
    
    4.5.5. Het vonnis waarvan beroep kan in beginsel worden bekrachtigd. Om praktische redenen zal het hof het vonnis waar-van be-roep in zijn geheel vernietigen en de veroor-de-ling in zijn geheel opnieuw uitspreken. De gewijzigde eis van [B.] wordt toegewezen.
    
    4.5.6. [A.] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep voor wat betreft het principaal appel, gevallen aan de zijde van [B.]. Het hof oordeelt onvoldoende grond aanwezig [A.] ook te veroordelen in de proceskosten van [B.] in het incidenteel appel, aangezien het incidenteel appel enkel het gevolg is ge-weest van de wijziging van de grondslag van diens eis zijdens [B.] terwijl die grondslag reeds in eerste aanleg gesteld had kunnen worden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw recht doende;
    
    
      verklaart voor recht dat:
      - de opzegtermijn in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tussen Van [A.] en [B.] 17 weken bedraagt;
      - de door [A.] gedane opzegging per 5 september 2003, onregelmatig is;
    
    
    veroordeelt [A.] tot betaling aan [B.] van een bedrag gelijk aan het loon met emolumenten over de periode 5 sep-tember 2003 tot en met 5 oktober 2003, bij wijze van scha-devergoeding ex artikel 7:680 BW;
    
    veroordeelt [A.] in de kosten van het geding in eer-ste aanleg gevallen aan de zijde van [B.], welke kosten worden bepaald op € 168,16 terzake verschotten en op € 545,- salaris gemachtigde en in hoger beroep in het prin--cipaal appel op € 241,- in debet gesteld grif-fierecht op de voet van artikel 243 Rv. te voldoen aan de griffier van dit hof, en op € 632,- terzake salaris procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 mei 2006.
    
    griffier						rolraadsheer