ECLI:NL:GHAMS:2019:4066, Gerechtshof Amsterdam, 12-11-2019, 200.240.372/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Geschil tussen aandeelhouders. Onzorgvuldig handelen meerderheidsaandeelhouder/bestuurder jegens minderheidsaandeelhouder? Ontnemen corporate opportunity. Reikwijdte HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564 (Poot/ABP): komt afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking indien de vennootschap is opgehouden te bestaan? Onrechtmatig handelen jegens (specifiek) minderheidsaandeelhouder? Verwijzing naar de schadestaatprocedure. Peildatum schade (HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:311).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.240.372/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/258240 / HA ZA 17-321
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2019
      
    
    
    
      
        DIKON HOLDING B.V., 
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      appellante,
      advocaat: mr. A.W. van der Veen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [X Beheer] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. [X]
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    Partijen worden hierna Dikon, [X Beheer] en [X] genoemd. [X Beheer] en [X] worden gezamenlijk [X] c.s. genoemd.
    
    
      Dikon is bij dagvaarding van 17 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) van 21 februari 2018, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers en Dikon als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juli 2019 doen bepleiten, Dikon door mr. Van der Veen voornoemd en door mr. K. van der Graaf, advocaat te Amsterdam, en [X] c.s. door mr. Punt voornoemd en mr. R. A. Kaatee, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Dikon heeft nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Dikon heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [X] c.s. zal afwijzen en [X] c.s. zal veroordelen al hetgeen Dikon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [X] c.s. heeft voldaan, aan Dikon terug te betalen, met rente, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
      
        [X] c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Dikon, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Dikon in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.24 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1.
      
        [X] is sinds de oprichting op 21 december 2000 bestuurder en enig aandeelhouder van [X Beheer] . In 2006 heeft [X Beheer] Dutch Jatropha Consortium B.V (hierna: DJC) opgericht. [X Beheer] heeft bij oprichting alle aandelen DJC verkregen. Het statutaire doel van DJC was: 
      
      
        ‘Het opzetten van Jatropha plantages en de handel in Jatropha producten en plantaardige oliën en vetten en andere agrarische producten alsmede houdster en financieringsactiviteiten.’ 
      
      
      
        Jatropha is een plant waarvan het zaad olie bevat die voor de productie van biodiesel kan worden gebruikt. Volgens [X] c.s. bood Mozambique veel kansen om een jatrophaplantage te realiseren en te exploiteren.
      
      
    
    
      2.2.
      In de loop van 2006 kwam [X] in contact met [A] (hierna: [A]), een Zuid-Afrikaanse ondernemer met goede contacten in Mozambique. [A] heeft op 20 oktober 2006 NiQel Lda, een vennootschap naar Mozambikaans recht, opgericht (hierna: Niqel). [A] is bij oprichting aangesteld als enig bestuurder van Niqel; aan hem zijn 95% van de aandelen uitgegeven. Omdat een Mozambikaanse vennootschap bij oprichting ten minste één aandeelhouder met de Mozambikaanse nationaliteit dient te hebben, zijn de resterende 5% van de aandelen bij oprichting uitgegeven aan [B] (hierna: [B]). [A] heeft ook twee andere Mozambikaanse vennootschappen opgericht: Bio-Energy Solutions Lda (hierna: BES) en Cruz.
      
    
    
      2.3.
      Niqel is rechthebbende van een plantage en de plantageactiviteiten in Mozambique. Daartoe heeft de Mozambikaanse overheid vergunningen aan Niqel verleend. Op die vergunningen stond DJC vermeld als investeerder.
      
    
    
      2.4.
      Via zijn vennootschap DJC heeft [X] Europese investeerders voor het Jatrophaproject gezocht. In dat kader kwam [X] begin 2008 in contact met [C] (hierna: [C]) en enkele aan hem gelieerde vennootschappen. [C] is onder meer bestuurder (CEO) en grootaandeelhouder van Dikon, een vennootschap die aan het hoofd staat van een concern dat zich richt op de inzameling van organische afvalstromen, handel in plantaardige oliën en op de productie van biobrandstof. Tot dat concern behoren onder meer Noba Vetveredeling B.V. (hierna: Noba), Depa Beheer B.V. (hierna: Depa) en Greenmills Holding B.V. (hierna: Greenmills). [D] (hierna: [D])was destijds als finance manager van Depa bij het projecteam van de Jatrophaplantage betrokken. 
      
    
    
      2.5.
      Op 24 januari 2008 schrijft [E] (hierna: [E]) van Noba aan [X] , met kopie aan [D] en [C] , voor zover van belang, het volgende met betrekking tot DJC:
      
      
        ‘Wij hebben e.e.a. intern besproken en zijn tot de conclusie gekomen dat we in principe wel bereid zijn als enige investerende aandeelhouder door te gaan en hebben derhalve nu met spoed al die Usd 25.000 overgemaakt. 
        Wij willen echter bij jou terug komst in Nederland direct om de tafel gaan zitten daar wij van mening zijn dat wij als Greenmills bij de start direct voor 80% eigenaar willen zijn van DJC. Dit houd in dat als er 150.000 aandelen worden uitgegeven, wij daarvan 120.000 opeisen met de bevestiging dat wij een X-bedrag dit jaar gaan overmaken, de balans van 30.000 aandelen moeten door jou en [A] worden verdeeld. Wij zien niets in het systeem om na iedere betaling met aandelen te gaan schuiven, dit wordt administratief te moeilijk.
        Bovendien willen we graag in de volgende meeting een overzicht van kopieën van facturen waar het geld van Tiponi/Glencore/ [A] /Greenmills en jouzelf is uitgegeven alsmede kopie bankafschriften van DJC Rotterdam.
        Wij hebben dit nodig om vanaf het begin een goede controle te kunnen houden over de inkomsten en uitgaven.
        
          [C] wil bovendien inzage van de structuur van de BV die aan [A] toebehoort in Mozambique, wie zijn daarvan de eigenaren (percentages) en wat is de balans. Ook hierover dient de nodige controle uitgevoerd te worden en zijn van plan dit op maandelijkse basis te doen.’
      
      
    
    
      2.6.
      Op 30 januari 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van Dikon. Naast [X] en [C] waren daarbij aanwezig [E] , [D] en M.R.A. Klep, accountant van [X] (hierna: Klep). In de aantekeningen van Klep van die bespreking is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        ‘- aandelen verhouding
        80% Greenmills
        20% [A] / [X] ’.
      
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mailbericht van 21 mei 2008 schrijft [D] aan [A] , met kopie aan [C] ,  [E] en [X] , voor zover van belang, het volgende:
      
      
        ‘For what the project in Mozambique concerns I want to improve the (financial) control over spendings and progress of the project. In this case I have had a meeting with [X] , in which we agreed that before we come to Mozambique a couple of issue’s must have been solved. These issue’s are:
        
          Shareholders:
        
        Since the establishment of DJC four parties have invested money in DJC. These parties are:
        • Glencore
        • Greenmills
        • Tiponi
        • [X]
        With regards to the partition of shares between [X] , Greenmills and you I want to suggest that each shareholder buys his shares against the nominal value. The rest of the investment will be booked as a loan to DJC.
        On this loan we will charge an interest rate of Euribor with a mark-up of 2%. This interest will be paid when the FMO is on board. The received amounts from Glencore and Tiponi will be paid back on a later moment. I think we have to agree a term of repayment with them.
        The division of say follows the partition of shares till the FMO is on board. After that we will adjust if necessary the say in DJC.
        My planning is to transfer the shares per the 1st of June 2008.
        (…)
        
          Project management:
        
        First management team meeting will be held on the 6th of june. In this meeting I will suggest to held a monthly meeting with fixed subjects to be discussed. When [D] and/or [X] are in Mozambique the MT will be held with you locally.
        In other cases we can setup a conference call if necessary.
        The following people will be involved in the MT:
        • [C]
        • [X]
        • [E]
        • [A]
        • [D] ’.
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 13 december 2008 stuurt [D] aan [A] onder meer een organisation chart waarin Niqel onder DJC hangt. Daarnaast vraagt [D] daarin naar de status van de overdracht van aandelen van Niqel aan DJC. 
      
    
    
      2.9.
      Op 30 december 2008 zijn 90% van de aandelen in DJC tegen nominale waarde overgedragen aan Dikon. De resterende 10% van de aandelen zijn in handen gebleven van TVB. Dikon is met ingang van 31 december 2008 bestuurder van DJC geworden; Dikon was in elk geval op 24 januari 2011 enig bestuurder van DJC (zie het publicatieverslag 2009 van DJC, dagvaarding productie 17). 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mailbericht van 28 februari 2009 schrijft [D] aan [X] het volgende:
      
      
        ‘Ik ben even kwijt of Marcel Klep nu alle info heeft voor het opmaken van de jaarrekening 2008 DJC. Tevens zou ik graag de ABN geadresseerd willen hebben in Lijnden, zodat ik deze administratie vanaf nu al kan bijhouden. Hoever staat dit nu. Ook dienen wij geautoriseerd te worden voor deze rekening. Ik wil namelijk af van het feit dat wij geld vanaf Greenmills overmaken naar Niqel. Dit moet lopen via DJC.’
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 14 april 2009 bericht [D] aan [A] , met kopie aan [C] en [X] , het volgende:
      
      
        ‘This morning we have informed you that we plan to ship all the equipment to Mozambique before the end of the month. As you know we have to sell this equipment to Niqel Lda to take advantage of the local regulations. However [onleesbaar] to now we didn’t transfer the shares form you to Dutch Jatropha. You can understand that it is unacceptable for us that we don’t have a participation in Niqel.
        Please inform us how we can transfer 95% of the shares to Dutch Jatropha. This must be arranged before the equipment is in Beira.’
      
      
    
    
      2.12.
      Op 25 mei 2009 schrijft [D] aan [X] dat hij vanaf dat moment alles wil gaan betalen via DJC en niet meer via Dikon, omdat dit te omslachtig is. 
      
    
    
      2.13.
      Op 5 oktober 2009 stuurt [D] aan [A] , met kopie aan [C] , [F] en [X] , een lijst met zaken die nog geregeld moeten worden. Op die lijst staat onder meer: 
      
      
        ‘Resolution to buy 99% of [A] ’s shares in Niqel in Port/Eng by DJC against 10% of shares in DJC. Depends on the decision of setting up a company in the Emirates.’
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mailbericht van 7 december 2009 van [D] aan [A] en [X] deelt [D] de resultaten van een bespreking over de overdracht van de aandelen van Niqel aan DJC, te weten:
      
      
        ‘With regards to the transfer of shares of Niqel to DJC I had a meeting with our consultant this morning. The results of the meeting are:
        • The transfer of shares have to be effected on the 2nd of January 2010
        • Two transactions:
        o You transfer the shares of Niqel (99%) at nominal value to DJC
        o DJC transfer 10% of the shares in DJC to you
        o These two transactions will be treated seperately, but effected on the same moment. We can prepare the transfer of the shares of DJC to you and your lawyer can prepare the transfer of your shares in Niqel.
        o The deeds must be made out in English
        • [X] forward the statutes of DJC in Dutch to DJC ASAP
        • [X] forward the statutes of DJC in Portuguese to you ASAP
        • You arrange the transfer of shares of [B] in Niqel
        • Before we sent you a power of attorney we want to receive a concept of the deed of transfer of shares’
      
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 3 februari 2010 zendt [D] aan [X] en [F] , met kopie aan [C] en [A] , een aantal agendapunten voor een vergadering in Lijnden op zondag 7 februari 2010. Op de agenda staat onder meer:
      
      
        ‘• Role of shareholders
        o Contribution 2010
        o Transfer of shares Niqel to DJC’
      
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mailbericht van 17 februari 2010 schrijft [D] aan [A] , met kopie aan [C] en [X] , het volgende:
      
      
        ‘Almost two month ago we have decided to arrange the transfer of shares. Up to now we did our job, but from your side nothing happened.
        For us it is an unacceptable situation to spend millions of Euro’s in a project without being in control.
        I require now that you solve all barriers that postpone the transfer of shares otherwise we have to postpone our transfer of money to Niqel.
        Hope you understand this situation.’
      
      
    
    
      2.17.
      Op 5 maart 2010 bericht [A] aan [C] en [X] , met kopie aan [D] , dat het erop lijkt dat [D] is gestopt met het overmaken van fondsen voor de DJC operatie in Mozambique. Hij geeft aan dat wanneer er niet maandelijks gelden worden overgemaakt, hij genoodzaakt zal zijn om de arbeiders op de plantage te ontslaan met alle ernstige consequenties van dien voor het project. Hij geeft aan dat het chanteren van je eigen organisatie teneinde 5% van de aandelen van [B] te verkrijgen erg kinderachtig is en alles op het spel kan zetten. In antwoord daarop schrijft [D] dezelfde dag aan [A] , [C] en [X] het volgende:
      
      
        ‘Dear [A] ,
        Don’t say this fucking shit. It’s better that you do your job. We have discussed this transfer of shares several times and at the end my friend you proposal is to solve it ourselves. I can understand that it is easy to play with someone else money. I would see what you would do when you invest millions of euro in a company without any security.
        
          [A] don’t send me ever these type of shit mails again. How dare you to take this decision to start with the dismissal of workers. It’s not your own project there are three other share holders and you are not allowed to take such a decision’
      
      
    
    
      2.18.
      In de periode daarna is [X] c.s. door [C] c.s. niet op de hoogte gehouden over de stand van zaken aangaande de aandelenoverdracht. In antwoord op vragen van [X] in april 2013, kreeg hij bij e-mailbericht van 1 mei 2013 van [D] met kopie aan [C] , [G] en [A] , voor zover van belang, het volgende antwoord:
      
      
        ‘De huidige situatie is als volgt. Dikon Holding heeft 90% van de aandelen van Niqel overgenomen, [A] bezit de overige 10%. [B] hebben we moeten uitkopen voor veel geld.
        Aangezien de laatste jaren de totale funding is georganiseerd vanuit Dikon Holding heeft [A] lokaal duidelijkheid moeten geven in relatie tot de CPI. CPI wilde duidelijkheid in de relatie tussen Dikon Holding BV en Niqel. Op dat moment was er geen aandelen verhouding.
        De Centrale Bank van Mozambique heeft duidelijk gesteld dat er alleen funds in de toekomst terug gestort kunnen worden naar de aandeelhouder, welke ook verantwoordelijk is geweest voor de investeringen in Niqel in het verleden en in de toekomst. Voor derden werd er geen uitzondering gemaakt. In dit kader hebben wij besloten dat Dikon Holding B.V. de aandeelhouder moet zijn en worden van Niqel. Zo niet zouden wij als Dikon Holding een probleem hebben gehad om de miljoenen investeringen uiteindelijk terug te kunnen krijgen.
        Het lokale bedrijf BES is buiten de aandelen overdracht gebleven. DJC bezit hier nu nog 10% in en [A] heeft in privé de overige aandelen. Op dit moment wil ik de structuur niet complexer maken. Er is nu duidelijkheid naar de lokale instanties en dat is het aller belangrijkste voor de toekomst van Niqel.
        Voor wat betreft het bestaansrecht van DJC zou het mijn voorkeur hebben, dat wij als aandeelhouder terug treden in het geval jij deze onderneming als aandeelhouder nog wil behouden. Zo niet stel ik voor om DJC met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 op te heffen.’
      
      
    
    
      2.19.
      In reactie daarop schrijft [X] in een e-mailbericht van 14 mei 2013 aan [D] , met kopie aan onder meer [C] en [A] , het volgende:
      
      
        ‘graag had ik meer duidelijkheid van je gehad - je stelt dat je [B] voor veel geld hebt moeten uitkopen. een ieder heeft een andere perceptie van wat veel geld is, dus als hier een specificatie van kan komen – dan graag.
        het simpelste lijkt dat het aandeel wat ik in djc heb, dat dit omgezet wordt in een aandeel van niqel van 10% - vervolgens kan dan djc met terugwerkende kracht per 1 jan 2013 opgeheven worden.’
      
      
    
    
      2.20.
      Daarop reageert [D] in een e-mail van 14 mei 2013, met kopie aan onder meer [C] en [A] , als volgt:
      
      
        ‘Wij hebben USD 40000 moeten betalen voor het uitkopen van [B] . Dat vind ik veel geld. Het was slikken of stikken en ik kreeg problemen met de lokale autoriteiten zoals eerder aangegeven. 
        Je begrijpt natuurlijk ook wel dat ik niet een deel van mijn aandeel in Niqel ga opgeven. De waardering van het aandeel in DJC komt niet overeen met de waarde van het aandeel in Niqel op dit moment. Bovendien verneem ik graag hoe jij je rol ziet als aandeelhouder in Niqel. Wij zijn financier van dit project en [A] is verantwoordelijk voor de uitvoering. Jouw bijdrage is nihil in deze.
        Ik stel voor dat we per 1 januari 2013 Dutch Jatropha opheffen. Graag je bevestiging.’
      
      
    
    
      2.21.
      
        [X] reageert daarop bij e-mailbericht van diezelfde dag met de mededeling dat hij zich niet kan vinden in de gang van zaken. Hij geeft aan geen enkele reden te zien waarom hem niet 10% van de aandelen in Niqel zou toekomen, nu DJC daar anders eigenaar van zou zijn geweest. [X] schrijft voorts dat hij DJC voorlopig niet wenst op te heffen totdat partijen tot een oplossing zijn gekomen. Daarbij stelt [X] zich op het standpunt dat het er niet om gaat wat zijn bijdrage is maar dat hij het project heeft geïnitieerd en partijen bij elkaar heeft gebracht en dat daar een aandeel van 10% tegenover stond.
      
    
    
      2.22.
      Op 23 mei 2013 zendt [D] aan [X] een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering op 21 juni 2013. Tijdens deze aandeelhoudersvergadering heeft Dikon als 90%-aandeelhouder gestemd vóór ontbinding. TVB heeft tegen het voorstel gestemd. De ontbinding van DJC is op 17 juli 2013 ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.23.
      In de balans van DJC per 31 december 2009, die [X] voor de vergadering ontving, staat onder de post “financiële vaste activa” een bedrag vermeld van € 2.602.274. Op de balans per 31 december 2010 staan geen financiële vaste activa meer vermeld. De langlopende schulden in de balans per 31 december 2009 ter hoogte van € 2.502.169 zijn per 31 december 2010 veranderd in € 162.449. 
      
    
    
      2.24.
      Bij verzoekschrift van 12 september 2014 heeft [X] c.s. zich tot de rechtbank Amsterdam gewend met een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 5 maart 2015 dit verzoek toegewezen en een voorlopig getuigenverhoor gelast in verband met de stelling van [X] c.s. dat in 2008 een concrete afspraak is gemaakt over de beloning van [X] c.s. voor de samenwerking met [C] c.s. aangaande de plantage. Het voorlopig getuigenverhoor heeft op 23 juni 2015 plaatsgevonden. Daarbij zijn als getuigen gehoord: [C] , [X] , de echtgenote van [X] en Klep. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat eind 2007/begin 2008 tussen partijen is gesproken over de aandelenverhouding in DJC. Geen van de getuigen heeft verklaard dat daarbij tussen partijen tevens over de beloning van [X] een concrete afspraak is gemaakt.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
      3.1.
      
        
          [X] c.s. vordert in deze procedure samengevat een verklaring voor recht dat Dikon jegens TVB (althans [X] ) toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting om TVB (althans [X] ) voor 10% te laten meedelen in de toekomstige opbrengsten van de jatrophaplantage, door DJC de corporate opportunity te ontnemen de aandelen in Niqel, althans de jatrophaplantage, te verwerven, althans deze corporate opportunity niet te benutten, en in plaats daarvan de aandelen in Niqel zelf te verwerven zonder [X] c.s. daarvoor een marktconforme vergoeding te betalen of anderszins schadeloos te stellen en door vervolgens de ontbinding van DJC te bewerkstelligen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. 
        Tevens vordert [X] c.s. een verklaring voor recht erop neerkomend dat dezelfde verwijten een onrechtmatige daad van Dikon jegens haar behelzen, eveneens met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank heeft, samengevat, het volgende overwogen. Partijen hebben in januari 2008 gesproken over een samenwerking tussen TVB en Dikon waarbij is afgesproken dat Dikon via DJC de jatrophaplantage verder zou financieren. Tussen partijen is gesproken over een aandelenverhouding binnen DJC waarbij Dikon 80%, TVB 10% en [A] 10% van de aandelen zou verkrijgen (rov. 4.2). In ieder geval tot het voorjaar 2010 was het ook de bedoeling van Dikon dat DJC (het hof begrijpt) 90% van de aandelen Niqel zou verkrijgen, in ruil waarvoor [A] eveneens 10% van de aandelen DJC zou krijgen. Aldus zou DJC als houdstermaatschappij en Niqel als werkmaatschappij fungeren en zou Dikon via DJC de controle over de plantage verkrijgen. Tussen partijen is niet in geschil dat TVB als indirect aandeelhouder van Niqel (via DJC) voor circa 10% zou deelnemen in de plantage (rov. 4.3). Gelet op de gemaakte afspraken rond de financiering van de plantage, de voorgenomen eigendomsverhoudingen en organisatiestructuur mocht [X] er destijds op vertrouwen dat de activiteiten in relatie tot de plantage via DJC zouden verlopen en dat hij aldus via TVB een belang van circa 10% in de plantage en de daarmee te behalen winsten zou hebben (rov. 4.4). TVB heeft 90% van de aandelen DJC aan Dikon overgedragen. Dikon heeft op haar beurt de bedragen ter financiering van de plantage via DJC ter beschikking gesteld. De aandelen Niqel zijn echter niet door DJC verworven. Daarmee is aan DJC (en indirect aan TVB) de mogelijkheid ontnomen om (indirect) in de plantage deel te nemen en is [X] c.s. met betrekking tot het door hem geïnitieerde project door Dikon buitenspel gezet (rov. 4.5). Door de aandelen in Niqel zelf te verwerven zonder [X] c.s. daarvoor een marktconforme vergoeding te betalen of anderszins schadeloos te stellen, heeft Dikon [X] c.s. benadeeld (rov. 4.6). Dikon heeft jegens [X] c.s. onrechtmatig gehandeld en is in beginsel gehouden de door [X] c.s. geleden schade te vergoeden (rov. 4.8). Voldoende aannemelijk is dat [X] c.s. mogelijk (dividend)inkomsten is misgelopen en aldus schade heeft geleden (rov. 4.10). De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Dikon jegens [X] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door DJC de corporate opportunity om de aandelen in Niqel, althans de jatrophaplantage, te verwerven te ontnemen, althans deze corporate opportunity niet te benutten en in plaats daarvan de aandelen in Niqel zelf te verwerven zonder [X] c.s. daarvoor een marktconforme vergoeding te betalen of anderszins schadeloos te stellen en vervolgens de ontbinding van DJC te bewerkstelligen. De rechtbank heeft Dikon veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dikon met haar grieven op.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Met de grieven 1 en 2 betoogt Dikon, samengevat, het volgende. Er bestond geen wilsovereenstemming over een structuur waarin DJC aandeelhouder van Niqel zou worden en waarin [X] c.s. een aanspraak zou hebben op 10% van de (toekomstige opbrengsten van de) plantage. [X] c.s. noch Dikon mochten hierop destijds gerechtvaardigd vertrouwen. In grief 3 voegt Dikon hieraan toe dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onrechtmatig jegens [X] c.s. heeft gehandeld. Volgens Dikon valt niet in te zien hoe [X] c.s. bij gebreke van concrete afspraken kan zijn benadeeld doordat [A] een 90%-belang in Niqel aan Dikon heeft overgedragen. Onbegrijpelijk is voorts het oordeel dat sprake is van het ontnemen van een corporate opportunity, nu de rechtbank zonder motivering is voorbijgegaan aan hetgeen Dikon daartegen in eerste aanleg heeft aangevoerd.
        Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
      
      
        
          onzorgvuldig handelen? 
        
      
    
    
      3.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat DJC is geïnitieerd door [X] c.s. Vanaf de oprichting van DJC vervulde [X] er een leidende positie via TVB, zijn persoonlijke houdstervennootschap waarvan [X] bestuurder en enig aandeelhouder was. DJC is opgericht met het oog op het opzetten van jatrophaplantages en de handel in jatrophaproducten. Daartoe heeft DJC (via [X] c.s.) contact met [A] gelegd. [A] beschikte via de door hem gecontroleerde vennootschap Niqel over (gebruiksrechten op) gronden in Mozambique. [A] had bovendien vergunningen weten te verkrijgen om op die gronden een jatrophaplantage op te zetten. DJC wist (via [X] c.s.) te bewerkstelligen dat zij op die vergunningen stond vermeld als investeerder. Voorts heeft DJC (via [X] c.s.) investeerders aangezocht om de aanleg van de plantage te financieren. Hij legde daartoe onder meer contact met [C] en de door hem gecontroleerde vennootschappen waaronder Dikon. Aldus heeft [X] c.s. bij de ontwikkeling van de jatrophaplantage een beslissende rol vervuld.
      
    
    
      3.5.
      
        Vanaf het moment dat [C] en de door hem gecontroleerde vennootschappen begin 2008 in beeld kwamen als investeerder in de plantage, is tussen [X] c.s. en Dikon (in het bijzonder in de persoon van [C] en diens medewerker [D] ) gesproken over de wijze waarop de plantage zou worden gefinancierd. De rode draad is telkens geweest (i) dat de investeringen in de plantage zouden worden gedaan via DJC, (ii) dat een door [C] gecontroleerde vennootschap een controlerend belang in DJC zou verwerven en het bestuur, althans de feitelijke leiding zou overnemen, en (iii) dat [X] , althans TVB als minderheidsaandeelhouder aan DJC verbonden zou blijven. Het hof verwijst naar de e-mail van [E] van 24 januari 2008, de gespreksaantekeningen van Klep van 30 januari 2008 en de e-mail van [D] van 13 december 2008. 
        In lijn met deze opzet heeft TVB eind 2008 90% van de aandelen DJC tegen nominale waarde aan Dikon overgedragen en is Dikon bestuurder van DJC geworden. Met deze transactie veranderde de rol van TVB en werd zij een passief investeerder met een minderheidsbelang. Tegen deze achtergrond heeft TVB de controle over DJC, en daarmee over de investering in de plantage, uit handen gegeven. 
      
      
    
    
      3.6.
      Ook nadien zijn partijen op hoofdlijnen blijven uitgaan van de onder 3.5 bedoelde opzet. Bijvoorbeeld uit de e-mails van [D] van 28 februari en 25 mei 2009 aan onder meer [X] blijkt dat [D] beoogde om de investeringen in Niqel via DJC te laten verlopen. Dat blijkt ook uit de pogingen van [D] om [A] ertoe te bewegen (nagenoeg alle) aandelen Niqel aan DJC over te dragen tegen toekenning van een minderheidsbelang van [A] in DJC (zie onder meer de e-mails van [D] aan [A] van 14 april, 5 oktober en 7 december 2009, en de e-mails van 3 en 17 februari en 5 maart 2010). Steeds zijn [X] en (afgezien van de e-mail van 7 december 2009) [C] in deze e-mails ingekopieerd. 
      
    
    
      3.7.
      Tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis, waaronder in het bijzonder de initiërende rol van [X] c.s., de onder 3.5 bedoelde gezamenlijke opzet voor de investering in de plantage en het vertrouwen dat [X] c.s. aldus in Dikon had gesteld, rustte mede gelet op het bepaalde in artikel 2:8 BW vanaf de aandelenoverdracht eind 2008 de verplichting op Dikon als bestuurder en controlerend aandeelhouder van DJC de verplichting om voldoende zorgvuldigheid jegens [X] c.s. als (indirect) minderheidsaandeelhouder te betrachten. Deze zorgvuldigheidsverplichting bracht mee dat Dikon niet zonder instemming van [X] c.s., althans zonder marktconforme vergoeding of andere wijze van adequate schadeloosstelling rechtstreeks in Niqel zou investeren. Dat niet is komen vast te staan dat een concrete afspraak is gemaakt over de beloning van [X] of [X] pas in april 2013 navraag heeft gedaan over de stand van zaken, maakt dit niet anders.
      
    
    
      3.8.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Dikon heeft gehandeld in strijd met haar verplichting om jegens [X] c.s. voldoende zorgvuldigheid te betrachten door eind 2012 rechtstreeks een 90%-belang in Niqel te verwerven zonder [X] c.s. een marktconforme vergoeding te betalen of [X] c.s. anderszins schadeloos te stellen. De rechtstreekse participatie geschiedde zelfs buiten medeweten van [X] c.s. Voor zover in een geval als het onderhavige voor aansprakelijkheid jegens [X] c.s. vereist is dat Dikon jegens [X] c.s. ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, (Willemsen/NOM); Dikon handelde bij de verwerving van de aandelen weliswaar niet in hoedanigheid van bestuurder van DJC, maar het verwijt dat haar treft is wel mede gegrond op de omstandigheid dat zij bestuurder van DJC was), is het hof van oordeel dat daarvan inderdaad sprake is. Daartoe is niet slechts redengevend dat Dikon heeft gehandeld in strijd met de onder 3.5 bedoelde opzet en dat zij daarmee – mede gelet op het vertrouwen dat [X] c.s. hieraan redelijkerwijs mocht ontlenen – onzorgvuldig jegens [X] c.s. heeft gehandeld. Ook weegt mee dat de belangen van Dikon in dezen tegenstrijdig waren met die van DJC en [X] c.s. Terwijl Dikon als bestuurder van DJC gehouden was het uitsluitend belang van DJC te dienen en daarbij zorgvuldigheid jegens [X] c.s. als (indirect) minderheidsaandeelhouder te betrachten, heeft zij haar eigen – daarmee strijdige – belangen doen prevaleren. Aldus ontnam zij niet alleen DJC de mogelijkheid om een transactie aan te gaan die geheel past binnen haar doelomschrijving, maar ontnam zij ook [X] c.s. als initiator en (indirect) minderheidsaandeelhouder de (op dat moment reëel geachte) mogelijkheid om op termijn van deze investering te profiteren. Aldus heeft Dikon jegens [X] c.s. onrechtmatig gehandeld.
      
    
    
      3.9.
      Hetgeen Dikon daartegen verder nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 
      
      
        3.9.1.
        Ook indien juist is, zoals Dikon betoogt, dat de business case inmiddels (beduidend) minder sterk is gebleken dan door [X] c.s. was voorgespiegeld, doet dit niet af aan de zorgvuldigheid die Dikon jegens [X] c.s. diende te betrachten. 
        
      
      
        3.9.2.
        Dikon stelt verder dat bij haar de vrees bestond dat de Nederlandse fiscus de door Dikon via DJC aan Niqel geleende bedragen als kapitaalstorting in DJC zou beschouwen. Wanneer die bedragen als eigen vermogen aangemerkt zouden worden, zou dit tot gevolg hebben dat [X] c.s. als (indirect) minderheidsaandeelhouder in DJC aanspraak zou kunnen krijgen op aanzienlijke bedragen die Dikon aan DJC had geleend. Naar Dikon betoogt, is dit potentiële gevaar opgelost doordat Dikon, met gelijktijdig wegstrepen van de corresponderende schuld van DJC aan Dikon, de vordering van DJC op Niqel heeft overgenomen, waarna DJC rechtstreeks in Niqel is gaan investeren. Die stelling kan evenwel niet rechtvaardigen dat [X] c.s. niet schadeloos is gesteld. Overigens heeft Dikon niet toegelicht (i) waarop haar vrees gebaseerd was en in hoeverre die gerechtvaardigd was, (ii) hoe aan deze fiscale kwestie civielrechtelijke consequenties konden zijn verbonden, en (iii) waarom deze vrees noopte tot overdracht van de aandelen. Ook daarom slaagt dit verweer niet.
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof verwerpt eveneens het verweer dat de overdracht wenselijk was omdat Niqel, alleen als Dikon als aandeelhouder stond geregistreerd, gebruik kon maken van de mogelijkheid om invoerheffingen op geïmporteerde machines kwijt te laten schelden. Niet alleen heeft Dikon die stelling op geen enkele wijze onderbouwd, ook rechtvaardigt deze stelling de overdracht zonder adequate schadeloosstelling van [X] c.s. niet. Op dezelfde gronden faalt het verweer dat de Centrale Bank in Mozambique als regel stelde dat een buitenlandse investeerder alleen zijn investering kon terugontvangen als hij geregistreerd stond als aandeelhouder van de vennootschap. 
        
      
    
    
      3.10.
      Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 en 2 niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor zover met grief 3 wordt opgekomen tegen het oordeel dat Dikon onrechtmatig jegens [X] c.s. heeft gehandeld, geldt hetzelfde.
      
    
    
      3.11.
      
        In grief 3 wordt verder geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank in het dictum dat sprake is van ontnemen van een corporate opportunity. De rechtbank is volgens Dikon voorbijgegaan aan haar verweer dat DJC nooit de kans heeft gehad om de aandelen Niqel te verwerven. De transactie kwam voort uit een aanbod en aanvaarding tussen [A] en Dikon; [A] heeft geen aanbod aan DJC gedaan en DJC heeft dus ook geen kans gehad om de aandelen Niqel te verkrijgen. DJC zou daartoe ook niet in staat zijn geweest.
        Dit betoog faalt. In het licht van het voorgaande heeft Dikon onvoldoende toegelicht dat DJC niet de aandelen Niqel had kunnen verwerven indien Dikon zich daartoe zelf had ingespannen. Aldus heeft zij haar verweer niet voldoende geconcretiseerd zodat het faalt. 
      
      
      
        
          afgeleide schade
        
      
    
    
      3.12.
      Grief 3 klaagt verder dat de rechtbank niet heeft toegelicht waarom het ontnemen van een corporate opportunity aan DJC een onrechtmatige daad jegens [X] c.s.  zou opleveren. Het ontnemen van een corporate opportunity zou hooguit jegens DJC onrechtmatig kunnen zijn, niet jegens [X] c.s. De klacht vervolgt met de volgende passage (waarbij “ [X] ” blijkens de definities in de memorie van grieven betrekking heeft op zowel [X] als TVB): 
      
      
        ‘De vordering van [X] gebaseerd op de corporate opportunity komt neer op een vergoeding voor de schade die [X] als aandeelhouder van DJC leidt als gevolg van de vermeende (…) waardedaling van zijn aandelen in DJC. Dergelijke afgeleide schade komt op grond van vaste jurisprudentie naar Nederlands recht echter niet voor vergoeding in aanmerking, en derhalve is de door [X] gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.’
      
      
    
    
      3.13.
      Bij de beoordeling van de klacht moet onderscheid worden gemaakt tussen (i) de schade die TVB in haar hoedanigheid van aandeelhouder van DJC stelt te hebben geleden, en (ii) de schade die [X] in hoedanigheid van aandeelhouder van TVB stelt te hebben geleden. 
      
    
    
      3.14.
      
        Wat de gestelde schade van TVB in hoedanigheid van aandeelhouder van DJC betreft, overweegt het hof als volgt. De grief heeft geen betrekking op de (rechtstreekse) schade die TVB stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat Dikon de ontbinding van DJC heeft bewerkstelligd. Zij spitst zich toe op de schade als gevolg van het ontnemen van een corporate opportunity. 
        Ingevolge het arrest Poot/ABP (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564) ligt het op de weg van de vennootschap om haar eigen schade als gevolg van een normschending jegens haar vergoed te krijgen. In dat geval wordt de hiervan afgeleide schade van de aandeelhouder geacht te zijn voldaan. Dit arrest berust derhalve op de veronderstelling dat er een vennootschap bestaat. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende grond om het bereik van Poot/ABP uit te breiden tot het geval waarin de vennootschap inmiddels is opgehouden te bestaan. In elk geval geldt dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een geschil tussen de twee enig aandeelhouders en waarin gesteld noch is gebleken dat crediteuren van DJC ter gelegenheid van de ontbinding niet konden worden voldaan. Onder die omstandigheden dient de heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW geen redelijk doel. Dit brengt mee dat TVB moet worden aangemerkt als de enig vorderingsgerechtigde, zodat een uitzondering op Poot/ABP in elk geval in het onderhavige geval moet worden aangenomen. 
        Overigens is het hof van oordeel dat Poot/ABP ook niet aan toewijzing in de weg staat. De aansprakelijkheid van Dikon jegens TVB berust op de schending van een zorgvuldigheidsverplichting van Dikon jegens (specifiek) TVB als minderheidsaandeelhouder. Deze verplichting tot het betrachten van zorgvuldigheid moet worden onderscheiden van de verplichting van Dikon jegens DJC tot een behoorlijke taakvervulling als bestuurder. Onder de gegeven omstandigheden, en in aanmerking genomen de ontbinding van DJC en de omstandigheid dat het gaat om een geschil tussen de enig aandeelhouders terwijl van enige belangen van crediteuren van DJC niet is gebleken, staat ook Poot/ABP niet aan toewijzing in de weg. Dat geldt in het onderhavige geval te meer, nu de vordering van TVB mede betrekking heeft op rechtstreekse schade aan haar aandelen, verband houdend met de door Dikon bewerkstelligde ontbinding van DJC. De klacht over afgeleide schade faalt daarom, voor zover zij betrekking heeft op TVB.
      
      
    
    
      3.15.
      Voor zover de klacht ziet op schade van [X] , komt diens vordering, anders dan de klacht wil, niet neer op een vergoeding voor de schade die [X] als aandeelhouder van DJC lijdt als gevolg van een (gestelde) waardedaling van zijn aandelen in DJC. Ten tijde van de normschending was [X] immers geen (directe) aandeelhouder van DJC. De klacht mist daarom in zoverre feitelijke grondslag. Het hof merkt daarbij op dat in de onder 3.12 aangehaalde grief geen klacht valt te lezen dat Poot/ABP eraan in de weg staat dat [X] als aandeelhouder van TVB vergoeding vordert van schade aan haar aandelen die het gevolg is van schade van TVB, voortvloeiend uit een normschending jegens TVB. Ook [X] zelf heeft de grief niet in deze zin opgevat. Het vorenstaande laat onverlet dat in de schadestaatprocedure nog gelegenheid bestaat om over de schade te debatteren. Ook in zoverre faalt grief 3.
      
      
        
          schade
        
      
    
    
      3.16.
      Met grief 4 betoogt Dikon dat de mogelijkheid van schade op basis van de stellingen van [X] c.s. niet aannemelijk is geworden. Dikon heeft € 15,4 miljoen aan vreemd vermogen aan Niqel verstrekt. De kans dat (dividend)inkomsten vallen te verwachten, is nihil. Daarbij wijst Dikon erop dat de beloften van de jatrophaplant in de afgelopen jaren niet bewaarheid zijn geworden. De jatrophaplantage is een mislukking gebleken en alle jatrophaplanten zijn gerooid. Niqel heeft weliswaar gepoogd om op de plantage in plaats daarvan eucalyptusbomen te telen, maar de plantage is zwaar beschadigd als gevolg van de recente orkaan op Mozambique. De vordering van Dikon op Niqel is afgewaardeerd op USD 1 en Dikon heeft haar aandelen Niqel op nihil gewaardeerd, zo stelt Dikon onder verwijzing naar een door Grant Thornton opgestelde analyse van de resultaten en het eigen vermogen van Niqel in de periode 2010-2016. Daaruit blijkt dat de plantage in geen enkel jaar omzet heeft gegenereerd en dat slechts verlies is geleden en dat het eigen vermogen altijd negatief is geweest. Er is ook geen verwachting bekend over toekomstige positieve kasstromen. Met een investering in Niqel zou dan ook nooit een positief investeringsresultaat zijn behaald, aldus Dikon.
      
    
    
      3.17.
      Bij de beoordeling van de grief dient tot uitgangspunt dat de rechtbank – in hoger beroep tevergeefs bestreden – heeft geoordeeld dat Dikon jegens [X] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door DJC de corporate opportunity te ontnemen om de aandelen in Niqel, althans de jatrophaplantage, te verwerven, althans deze corporate opportunity niet te benutten en in plaats daarvan de aandelen Niqel zelf te verwerven zonder [X] c.s. daarvoor een marktconforme vergoeding te betalen of anderszins schadeloos te stellen en vervolgens de ontbinding van DJC te bewerkstelligen. Deze handelingen hebben plaatsgevonden op of omstreeks 27 november 2012 (de verwerving van de aandelen Niqel door Dikon), respectievelijk 21 juni 2013 (de ontbinding).
      
    
    
      3.18.
      Voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de geschonden norm aannemelijk is geworden. Daarbij dient de omvang van de schade, te begroten naar objectieve maatstaven, in beginsel te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. In dit geval moet daarom naar het voorshands oordeel van het hof worden uitgegaan van eind november 2012, respectievelijk medio 2013 als peilmomenten. Gebeurtenissen van latere datum kunnen onder omstandigheden meebrengen dat van [X] c.s. in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt. Bovendien is niet uitgesloten dat uit gebeurtenissen van ná eind november 2012, respectievelijk medio 2013 gevolgtrekkingen worden gemaakt met betrekking tot de situatie eind november 2012, respectievelijk medio 2013 (vgl. HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:311). In zoverre is op voorhand niet ondenkbaar dat bij de schadebegroting inderdaad rekening zal worden gehouden met de door Dikon aangevoerde feiten en omstandigheden. Dat laat anderszins onverlet dat in dit stadium van de procedure slechts moet worden beoordeeld of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. 
      
    
    
      3.19.
      Bij de beoordeling van de grief is van gewicht dat [A] op 22 september 2011 het 5%-pakket van Nelly voor een bedrag van USD 40.000 heeft verworven. Dikon heeft deze overdracht naar eigen zeggen zelf gefinancierd (conclusie van antwoord 2.32). Ook indien moet worden uitgegaan van een incourante markt, is naar het oordeel van het hof tegen deze achtergrond de mogelijkheid dat de plantage, althans de aandelen Niqel ten tijde van de normschendingen enige waarde vertegenwoordigden, aannemelijk geworden. Reeds daarmee is de mogelijkheid van schade door [X] c.s. aannemelijk gemaakt. Dit brengt mee dat ook grief 4 niet kan slagen.
      
    
    
      3.20.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      3.21.
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Dikon zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    Het hof:
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Dikon in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 726 aan verschotten en € 3.222 voor salaris;
      
    
    
      4.3.
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M.M. Korsten-Krijnen en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.