ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4225, Gerechtshof Leeuwarden, 03-07-2012, 200.070.609/01 eind
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of sprake is van non conforme levering van verontreinigde grond. Artikel 7:15 BW is aan dit hoger beroep niet genoegzaam ten grondslag gelegd.

Arrest d.d. 3 juli 2012
      Zaaknummer: 200.070.609/01
    
    
    GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1] en
      2.	[appellante sub 2],
      	beiden wonende te [woonplaats],
      	appellanten in het principale appel en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidentele appel,
      	in eerste aanleg: eisers,
      	hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      	advocaat: mr. J.N. Heeringa, 
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principale appel en appellant in het voorwaardelijk incidentele appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J. Doornbos.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 juni 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij voormeld (incidenteel) tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de door [appellanten] uitgebrachte appeldagvaarding niet als nietig kan worden aangemerkt, en heeft het hof voorts de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de wijziging door [appellanten] van hun eis afgewezen, onder bepaling dat het hof over de kosten van het incident zal beslissen bij eindarrest in de hoofdzaak. 
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen en bij die gelegenheid tevens een voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Nadat [appellanten] een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidentele appel hadden genomen, hebben partijen ten slotte hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest. 
    
    
    
      De beoordeling 
      In het principale en voorwaardelijk incidentele appel:
    
    
    1.	Nu tegen de weergave door de rechtbank van de feiten in r.o. 2 (onderdelen 2.1 t/m 2.11) geen grieven zijn gericht noch anderszins is gebleken van gemotiveerde bezwaren daartegen, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat – kort weergegeven – in deze procedure om de aankoop op 10 juni 2003 door [appellanten] van een door [geïntimeerde] als verkoper te koop aangeboden perceel grond met de zich daarop bevindende opstallen gelegen aan de [adres] te [plaats], door [appellanten] te gebruiken als “bedrijfspand met bedrijfswoning”. 
      - Tussen [appellanten] en [geïntimeerde] is o.m. overeengekomen dat [geïntimeerde] niet instaat voor (1) ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan de koper kenbare gebreken, alsmede voor (2) de geschiktheid voor normaal gebruik in het geval van een verontreiniging die aan de verkoper onbekend is en die eerst ná de levering blijkt (artikel 8 van de koopovereenkomst).
      - Op 18 juli 2003 heeft de notariële levering van de onroerende zaak aan [appellanten] plaatsgevonden. 
      - In oktober 2006 hebben [appellanten] graafwerkzaamheden in het perceel doen staken wegens vrees voor bodemverontreiniging. Nader bodemonderzoek door [het ingenieursbureau] heeft uitgewezen dat sprake is van een ernstige bodemverontreiniging van een deel van het perceel.
      - Bij brief d.d. 10 april 2007 hebben [appellanten] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de verontreiniging, en naar aanleiding van het nadere onderzoek door [het ingenieursbureau] is [geïntimeerde] op 14 maart 2008 wederom aansprakelijk gesteld voor alle schade.
    
    
    	Verder in het principale appel:
    
    3.	Genoemde aansprakelijkstelling d.d. 10 april 2007 (zie productie 8 bij de inleidende dagvaarding) is erop gebaseerd dat [geïntimeerde] heeft verzuimd [appellanten] ervan op de hoogte te stellen dat al voor de overdracht van het perceel sprake was van bodemverontreiniging. Blijkens de tekst van deze aansprakelijkstelling is een en ander aan [appellanten] eerst duidelijk geworden op het moment dat hen een afschrift van een brief van 12 april 2000 van de provincie Fryslân ter hand is gesteld, uit welke brief blijkt dat aan [geïntimeerde] de verplichting is opgelegd een nader onderzoek uit te voeren ter zake een vastgestelde bodemverontreiniging, welk onderzoek door [geïntimeerde] evenwel niet is uitgevoerd.
    
    
      4.	Bedoelde brief van de provincie Fryslân (in hoger beroep opnieuw overgelegd als productie 3 bij de memorie van grieven) bestaat uit drie bladzijden. Voor zoveel van belang, blijkt uit bladzijde 1 dat de gemeente [plaats] aan de provincie opgave heeft gedaan van een mogelijk geval van verontreiniging van de bodem van het destijds nog aan [geïntimeerde] toebehorende perceel, zulks onder bijvoeging van een rapportage getiteld “Milieurapportage betreffende een nulsituatie bodemonderzoek te [plaats] aan de [adres]”, opgesteld door IJB Funderingstechnologie BV d.d. maart 1999. 
      Op bladzijde 2 maakt de provincie er melding van dat op basis van de onderzoeksgegevens blijkt dat een mengmonster een zodanig gehalte aan koper vertoonde dat daarmee de interventiewaarde is overschreden, zodat er een vermoeden bestaat dat sprake is van ernstige bodemverontreiniging, hetgeen tot nader onderzoek en zo nodig tot bodemsanering noopt. Bladzijde 3 tenslotte bevat de registratie van de “nulsituatie bodemonderzoek” alsmede de projectcode van de betreffende locatie.
    
    
    5.	Uit blz. 11 en 12 van de bovengenoemde rapportage van IJB Funderingstechnologie BV (zie productie 13 bij de conclusie van antwoord in prima) blijkt – in essentie weergegeven – dat in het mengmonster van de boringen 9, 10 en 11 voor koper een sterk verhoogd gehalte is aangetroffen, hetgeen volgens de opsteller van het rapport voor het huidige gebruik van het betreffende deel van het perceel evenwel geen belemmering oplevert. Een nader onderzoek wordt dan ook in de rapportage “niet direct noodzakelijk” geacht; wel wordt aangegeven dat er voorwaarden aan het hergebruik zijn verbonden indien de bovengrond ter plaatse van de boringen 9, 10 en 11 in de toekomst zou vrijkomen (bijvoorbeeld tijdens eventuele toekomstige bouwplannen).
    
    6.	Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, heeft [geïntimeerde] (onder meer) de bladzijden 1 en 3 van de brief die de provincie Fryslân op 12 april 2000 aan hem heeft verzonden, alsmede het – ook op bladzijde 1 van de brief van de provincie Fryslân genoemde – onderzoeksrapport van IJB Funderingstechnologie BV aan [appellanten] ter hand doen stellen. 
    
    
      7.	De rechtbank heeft in r.o. 4.5 van het beroepen vonnis overwogen – thans zakelijk weergegeven – dat bladzijde 2 van de meergenoemde brief van de provincie Fryslân geen nieuwe feiten ten aanzien van de mate van verontreiniging bevat, nu de provincie zich uitsluitend baseert op de onderzoeksgegevens van IJB Funderingstechnologie BV van maart 1999, waarover [appellanten] al voor het sluiten van de overeenkomst beschikten. 
      Voor zover de door [het ingenieursbureau] uiteindelijk geconstateerde verontreiniging reeds volgt uit de stukken die aan [appellanten] voor het sluiten van de koopovereenkomst ter hand waren gesteld, overwoog de rechtbank dat het gaat om aan de koper kenbare gebreken waarvoor artikel 8 van de koopovereenkomst aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uitsluit. 
      Voor zover de door [het ingenieursbureau] uiteindelijk geconstateerde verontreiniging verder gaat dan die welke uit de aan [appellanten] verschafte stukken blijkt, is [geïntimeerde] evenmin aansprakelijk nu het in dat geval gaat om een ná de levering blijkende aan de verkoper onbekende verontreiniging, welke krachtens meergenoemd artikel 8 eveneens voor risico van de koper komt, aldus in essentie de rechtbank. 
      Daarnaast oordeelde de rechtbank dat het subsidiair gedane beroep van [appellanten] op dwaling, eveneens afstuit op meergenoemd artikel 8 van de overeenkomst.
    
    
    8.	Met grief 1 brengen [appellanten] naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat meergenoemde bladzijde 2 van de brief van de provincie Fryslân d.d. 12 april 2000, geen nieuwe feiten bevat ten aanzien van de mate van bodemverontreiniging. Blijkens de toelichting op de grief (memorie van grieven, punt 14) betogen [appellanten] voorts dat het feit dat de provincie een nader onderzoek naar de verontreiniging noodzakelijk achtte, een nieuw feit betreft dat aan [appellanten] onbekend was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, hetgeen aansprakelijkheid van [geïntimeerde] met zich brengt nu hij dit feit niet heeft gemeld aan [appellanten]. 
    
    9.	Zoals de grief als blijkend uit de daarop gegeven toelichting redelijkerwijs moet worden begrepen, willen [appellanten] ingang doen vinden dat zij wegens het ontbreken van kennis omtrent de inhoud van bladzijde 2 van de brief van de provincie “altijd in de veronderstelling (hebben) geleefd dat er niets met de grond aan de hand was” (memorie van grieven punt 13; zie ook de aansprakelijkstelling d.d. 10 april 2007 zoals kort weergegeven in r.o. 3 hierboven). Het hof volgt [appellanten] niet in deze opstelling. Zoals hierboven reeds is overwogen (zie r.o. 6), waren [appellanten] tijdig op de hoogte gebracht van de rapportage van IJB Funderingstechnologie BV d.d. maart 1999. De provincie Fryslân heeft geen eigen onderzoek verricht, doch heeft zich blijkens haar brief van 12 april 2000 gebaseerd op deze rapportage. Het feit dat de provincie op basis van die rapportage een op enig tijdstip uit te voeren nader onderzoek noodzakelijk achtte, kan niet tot de conclusie leiden dat daarmee sprake is van een andere verontreiniging dan die waarover IJB Funderingstechnologie BV heeft gerapporteerd, zodat het gaat om een verontreiniging die – in termen van artikel 8 van de koopovereenkomst – aan [appellanten] kenbaar was. Dientengevolge is beslissend dat artikel 8 van de koopovereenkomst in casu meebrengt dat [geïntimeerde] niet behoeft in te staan voor de desbetreffende verontreiniging. 
    
    10.	Daarenboven slaat het hof er acht op dat niet uit de stukken blijkt dat de provincie Fryslân op enig tijdstip voor de eigendomsoverdracht van het perceel aan [appellanten], [geïntimeerde] heeft gesommeerd om bedoeld nader onderzoek (alsnog) uit te voeren, terwijl gemotiveerd gesteld noch anderszins gebleken is dat [geïntimeerde] [appellanten] met betrekking tot de onderhavige verontreiniging opzettelijk heeft misleid. Uit de gedingstukken blijkt voorts niet dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] instaat voor de afwezigheid van een (mogelijkerwijs) ernstiger omvang van verontreiniging dan blijkt uit de rapportage van maart 1999, of dat de (eventuele) aanwezigheid van zodanige verdergaande verontreiniging een ontbindende voorwaarde oplevert. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt verder dat [appellanten] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, de papieren over de vervuiling hebben doorgenomen met hun makelaar en deze papieren hebben ondertekend, in welk verband [appellanten] hebben opgemerkt dat er verder niet uitgebreid over die papieren is gesproken en dat zij ze niet letterlijk hebben doorgelezen. Gezien deze omstandigheden volgt het hof zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, [appellanten] niet in hun met de grief verdedigde opvatting die erop neerkomt dat het enkele niet melden aan [appellanten] van het door de provincie gewenste nadere onderzoek, leidt tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de desbetreffende verontreiniging, nu zulks niet is te verenigen met het bepaalde bij artikel 8 van de overeenkomst.
    
    11.	De grief mist doel.
    
    12.	Grief 2 bevat een in verschillende onderdelen uiteenvallende klacht over de afwijzing door de rechtbank van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Het hof zal thans deze onderdelen van de klacht bespreken, voor zover van belang voor de beslissing op het geschil.
    
    13.	Waar [appellanten] met grief 2 refereert aan de door hen gestelde schending door [geïntimeerde] van diens mededelingsplicht, en in dat verband de facto hetzelfde naar voren heeft gebracht als met grief 1, verwijst het hof naar hetgeen het dienaangaande hierboven reeds heeft overwogen. Voor het overige overweegt het hof als volgt. 
    
    14.	Blijkens punt 21 van de memorie van grieven, trachten [appellanten] in het verband van grief 2 tevens ingang te doen vinden dat het door [geïntimeerde] aan [appellanten] geleverde perceel niet conform is, nu het is “bezwaard” met een door de provincie Fryslân opgelegde onderzoeksverplichting. 
    
    15.	Hoewel een en ander inhoudelijk door [appellanten] niet verder is uitgewerkt, bevatten de gedingstukken hiermee in beginsel een aanknopingspunt voor het oordeel dat sprake zou kunnen zijn van toepasselijkheid van artikel 7:15 BW, en wel aldus dat de geleverde zaak niet alleen is behept met een feitelijk gebrek, doch ook met een door de koper niet uitdrukkelijk aanvaard rechtsgebrek, zulks indien aangenomen zou kunnen worden dat de door de provincie Fryslân opgelegde onderzoeksplicht heeft te gelden als een bijzondere (publiekrechtelijke) last of beperking in de zin van genoemd artikel. 
    
    16.	Het debat tussen partijen is in beide instanties evenwel toegespitst op de vraag of het door [geïntimeerde] aan [appellanten] geleverde perceel voldeed aan de (feitelijke) conformiteitsnorm van artikel 7:17 BW, zoals inhoudelijk nader uitgewerkt in artikel 8 van de overeenkomst. Het staat het hof daarom niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden (zoals artikel 7:15 BW) of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij als zodanig niet genoegzaam aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Bij een andere opvatting hieromtrent zou de wederpartij immers tekort worden gedaan in haar recht zich naar behoren te verdedigen en zou het hof treden buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd (zie o.m. HR 1-10-2004, NJ 2005, 92 alsmede HR 31-3-2006, NJ 2006, 233). Ook in zoverre faalt de grief.
    
    17.	Voor zover [appellanten] in de toelichting op de grief nog in algemene termen hebben aangevoerd dat reeds sprake is van non-conformiteit nu de geleverde zaak niet de eigenschappen bleek te bezitten die voor een normaal gebruik noodzakelijk zijn, overweegt het hof dat [appellanten] hiermee miskennen dat artikel 8 van de overeenkomst enkele bijzondere bepalingen bevat onder meer op het punt van aan de koper kenbare gebreken, welke bepalingen derogeren aan de algemene (wettelijke) regels betreffende de conformiteit. 
    
    18.	Ook de boven besproken onderdelen van grief 2 kunnen niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden.
    
    19.	Grief 3 betreft de afwijzing door de rechtbank van het beroep dat [appellanten] hebben gedaan op dwaling. 
    
    20.	De rechtbank heeft te dezer zake overwogen in r.o. 4.7 van het beroepen vonnis, kort weergegeven, dat meergenoemd artikel 8 van de koopovereenkomst tevens het beroep door [appellanten] op dwaling uitsluit. Het hof begrijpt een en ander aldus dat de rechtbank daarmee te kennen heeft gegeven dat de dwalingskans, gelet op de inhoud van bedoeld artikel 8, was verdisconteerd in de overeenkomst. 
    
    21.	Het hof leest (ook) in de toelichting op de grief geen feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat artikel 8 van de overeenkomst niet de strekking heeft om het risico met betrekking tot (de gevolgen van) tekortkomingen tussen partijen uitputtend te regelen, en evenmin bieden de stellingen van [appellanten] een toereikende grond om ten aanzien van artikel 8 te concluderen dat aan dit artikel of enig onderdeel daarvan de werking moet worden ontzegd. 
    
    22.	Mede in het licht van hetgeen hierboven in r.o. 10 reeds is neergelegd, overweegt het hof in het bijzonder dat het [appellanten] niet volgt in hun in de toelichting op de grief neergelegde stellingen (memorie van grieven punten 26 en 27) dat de bodemverontreiniging “omvangrijker bleek dan [geïntimeerde] [appellanten] tijdens het sluiten van de koopovereenkomst had voorgehouden”, alsmede dat [geïntimeerde] bekend was (of behoorde te zijn) met het feit dat “de mate van bodemverontreiniging mogelijk ernstiger was dan gedacht”, nu de gedingstukken voor de eerste stelling geen toereikend aanknopingspunt bieden terwijl de tweede stelling reeds wegens het weinig specifieke karakter van haar inhoud niet tot vernietiging kan leiden.
    
    23.	Mitsdien verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het beroep op dwaling faalt. De grief mist doel.
    
    	De conclusie in het principale appel:
    
    
      24.	Geen van de door [appellanten] voorgedragen grieven kan leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis. Mitsdien zal het hof dat vonnis bekrachtigen, onder veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het appel (1 punt in tarief II, uitvoerbaar bij voorraad).
      Hetgeen [appellanten] bij wijziging van eis in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, berust op dezelfde grondslag als die waarop [appellanten] reeds in prima hun vorderingen hebben doen steunen, zodat deze gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen.
      In de omstandigheid dat het hof in zijn incidentele arrest het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging door [appellanten] van de hand heeft gewezen, terwijl (ook) de gewijzigde eis van [appellanten] in hoger beroep niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van het gevorderde, vindt het hof aanleiding om de kosten van het incident aldus te compenseren dat ieder de eigen kosten draagt.
    
    
    	In het voorwaardelijk incidentele appel:
    
    25.	[geïntimeerde] heeft het incidentele appel ingesteld onder de voorwaarde dat het hof, anders dan [geïntimeerde] wenselijk acht, in het principale appel niet zou toekomen aan het door hem al in eerste aanleg gevoerde, maar door de rechtbank onbesproken gelaten verweer dat aan [appellanten] het gevorderde moet worden ontzegd reeds omdat zij de in artikel 7:23 BW vervatte klachttermijn niet in acht hebben genomen. 
    
    26.	Het gaat in casu thans om een in hoger beroep door [geïntimeerde] niet prijsgegeven verweer, dat in het verband van de devolutieve werking van het hoger beroep (ambtshalve) door het hof zou moeten worden beoordeeld, indien het slagen van een of meer grieven van [appellanten] daartoe aanleiding zou bieden. Nu evenwel geen van de door [appellanten] voorgedragen grieven doel treft, dient reeds daarom het beroepen vonnis waarbij [appellanten] in het ongelijk zijn gesteld, te worden bekrachtigd, en mist [geïntimeerde] verder belang bij het voorwaardelijk ingestelde hoger beroep.
    
    27.	Mitsdien zal het voorwaardelijk incidentele appel worden verworpen. Nu zulks [geïntimeerde] krachtens vaste jurisprudentie (zie o.m. HR 10-6-1988, NJ 1989, 30) niet op een kostenveroordeling kan komen te staan, zal het hof een kostenveroordeling in het incidentele hoger beroep achterwege laten.
    
    	Opnieuw in het principale en incidentele appel
    
    28.	Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven.
    
    29.	Voor het honoreren van enig bewijsaanbod, zo dat al zou voldoen aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen van gespecificeerdheid, bestaat in het licht van het hierboven overwogene geen grond.
    
    
    
      De beslissing
      Het hof:
    
    
    In het principale appel:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 21 april 2010, waarvan beroep;
    
    wijst af het door [appellanten] in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principale appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op € 314,= aan verschotten en 
      € 894,-- voor salaris;
    
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten naar aanleiding van het incidenteel arrest van dit hof d.d. 21 juni 2011 aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    In het incidentele appel:
    
    verwerpt het beroep.
    
    Aldus gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en C.J.J.C. van Nispen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2012.