ECLI:NL:GHSHE:2008:BC3267, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2008, R200701183
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 31 lid 4 Rv, doorbreking van het appelverbod; de rechtbank heeft ten onrechte artikel 31 lid 1 Rv toegepast. Evenmin sprake van aanvulling als bedoeld in artikel 32 Rv.

MB
      31 januari 2008
      Sector Civiel Recht
      Rekestnummer R200701183
      Zaaknummer eerste aanleg 105000/S RK 05-1204	
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    	
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      de vader,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    t e g e n
    
    
      [de moeder],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de moeder,
      procureur: mr. M.C.W. van der Zanden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 1 augustus 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 oktober 2007, heeft de vader verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen, kosten rechtens.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 23 november 2007, heeft de moeder primair verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en subsidiair de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 23 november 2007, heeft Stichting Bureau Jeugdzorg (hierna: de stichting) verzocht, zo begrijpt het hof, de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2007.
       Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de advocaat van de vader, mr. R.C.C.M. Nadaud; de vader is - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen - niet ter zitting verschenen;
      - de moeder, bijgestaan door mr. M. Kikken;
      - namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) mr. H. Werger.
    
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift; 
      - de producties, overgelegd bij de verweerschriften;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 6 april 2007;
      - het faxbericht met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 18 december 2007.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn op 3 oktober 1995 te Vaals met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn te [geboorteplaats] twee thans nog minderjarige kinderen geboren: [zoon X.], geboren op [geboortejaar] en [zoon Y.], geboren op [geboortejaar].
      Bij beschikking van 5 april 2006 heeft de rechtbank Maastricht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 28 november 2006 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is bekrachtigd. De echtscheidingsbeschikking is op 4 december 2006 in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Vaals ingeschreven.
    
    
    
      Omgang
      4.2. In de echtscheidingsprocedure hebben partijen ieder verzocht het hoofdverblijf van de kinderen bij hen te bepalen. Bij de echtscheidingsbeschikking van 5 april 2006 heeft de rechtbank Maastricht onder meer een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld en de raad verzocht tussen partijen te bemiddelen en zonodig een onderzoek te doen naar het hoofdverblijf van de kinderen en de omgang met de niet verzorgende ouder. 
      De beslissingen omtrent het hoofdverblijf en de omgang zijn in afwachting van de berichten van de raad aangehouden.
    
    
    4.3. [zoon X.] en [zoon Y.] zijn intussen bij beschikking van de rechtbank Maastricht met ingang van 17 oktober 2006 voor één jaar onder toezicht gesteld van de stichting. Deze ondertoezichtstelling is bij beschikking d.d. 1 oktober 2007 van diezelfde rechtbank verlengd voor één jaar.
    
    4.4. Bij de beschikking van 4 juli 2007 heeft de rechtbank Maastricht een definitieve omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld en het meer of anders verzochte afgewezen. Partijen hebben tegen deze beschikking geen beroep ingesteld.
    
    4.5. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 4 juli 2007 op daartoe strekkend verzoek van de moeder zodanig verbeterd dat in het dictum is opgenomen dat het hoofdverblijf van [zoon X.] en [zoon Y.] bij de moeder zal zijn.
    
    
      4.5.1. De rechtbank heeft hiertoe het volgende overwogen. 
      Nadat de moeder had verzocht het hoofdverblijf van de kinderen bij haar te bepalen, heeft de vader primair verzocht dit af te wijzen en juist te bepalen dat het hoofdverblijf van de kinderen bij hem zou zijn. Subsidiair heeft de vader verzocht een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen.
      Uit het feit dat bij beschikking van 4 juli 2007 een omgangsregeling tussen de vader en kinderen is vastgesteld dient begrepen te worden dat het primaire verweer en verzoek van de vader is verworpen, en het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder is bepaald. Dat deze beslissing niet in het dictum is verwoord is een kennelijke fout, die zich voor eenvoudig herstel leent, aldus de rechtbank.
    
    
    
      4.6. De vader voert in zijn beroepschrift het volgende aan. 
      De vader stelt als eerste grief dat de rechtbank ten onrechte een beschikking heeft gewezen waarbij een eerder gewezen beschikking is aangevuld met een beslissing over het hoofdverblijf.
      De vader voert hiertoe aan dat uit de overwegingen in de beschikking van 4 juli 2007 van de rechtbank Maastricht niet geconcludeerd kan worden dat de rechtbank een beslissing zou gaan nemen inzake het hoofdverblijf van de kinderen. De rechtbank verwijst slechts naar het rapport van de raad waarin geadviseerd wordt het hoofdverblijf bij de moeder te bepalen. Of de rechtbank dit advies overneemt blijkt niet uit de overwegingen. De vader stelt verder dat een beslissing omtrent het hoofdverblijf niet noodzakelijk is nu de kinderen onder toezicht zijn gesteld.
      Daarbij komt dat de rechtbank bij een herstelbeschikking niet een nieuwe beslissing kan nemen op verzoek van partijen, aldus de vader. Blijkens de tekst van artikel 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt onder een kennelijke fout verstaan een fout zoals een rekenfout of een schrijffout en geen fout die betrekking heeft op een inhoudelijke beslissing. Ook is er volgens de vader geen sprake van een voor partijen duidelijke vergissing, zoals is vereist voor een verbetering.
      Als tweede grief voert de vader aan dat de rechtbank in strijd met artikel 31 lid 1 Rv ten onrechte heeft nagelaten partijen in de gelegenheid te stellen zich over de verbetering uit te laten.
      In zijn derde grief stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte de beschikking heeft verbeterd zonder mondelinge hoorzitting. Aangezien het in dit geval gaat om een inhoudelijk ingrijpende wijziging en er feitelijk en juridisch een nieuwe beslissing wordt genomen, acht de vader een mondelinge behandeling noodzakelijk, te meer omdat hij niet instemde met het verzoek van de moeder.
      Tot slot stelt de vader dat het verbod op een hogere voorziening ex artikel 31 lid 4 Rv in deze zaak wordt doorbroken op grond van het feit dat partijen, althans de vader, niet in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de verbetering, en doordat de rechtbank artikel 31 lid 1 Rv ten onrechte heeft toegepast door de beschikking te verbeteren buiten het geval van een kennelijke fout. De vader verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1998, NJ 1999, 672.
    
    
    
      4.7. De moeder brengt in haar verweerschrift het volgende naar voren.
      Artikel 31 lid 4 Rv bepaalt dat er tegen een verbetering geen voorziening openstaat. De moeder is van mening dat de vader in gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de verzochte verbetering, alsmede om tijdens een mondelinge behandeling zijn standpunt over het hoofdverblijf van de kinderen kenbaar te maken. De vader heeft van beide mogelijkheden gebruik gemaakt. De moeder ziet niet in waarom in dit geval het verbod van een hogere voorziening dient te worden doorbroken en verzoekt het hof de vader primair niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek.
      Indien het hof de vader wel ontvankelijk verklaart in zijn verzoek voert de moeder het volgende verweer tegen de grieven en concludeert dat de bestreden beschikking op juiste gronden is genomen met in achtneming van de vormvoorschriften.
      Ten aanzien van de eerste grief meent de moeder dat de rechtbank abusievelijk heeft nagelaten een beslissing omtrent het hoofdverblijf van de kinderen te nemen en dat het ontbreken van een beslissing over het hoofdverblijf berustte op een kennelijke omissie. Deze omissie leent zich voor herstel op basis van artikel 31 Rv, aldus de moeder.
      Wat betreft de tweede grief meent de moeder dat de vader zijn standpunt omtrent de verzochte verbetering aan de rechtbank kenbaar heeft gemaakt. Het feit dat de rechtbank de vader hiertoe niet uitdrukkelijk heeft uitgenodigd doet hier niet aan af.
      Ten aanzien van de derde grief stelt de moeder dat het standpunt van de vader omtrent het hoofdverblijf voor de rechtbank voldoende duidelijk was om een beslissing te nemen.
    
    
    4.8. De stichting brengt in haar verweerschrift naar voren dat de huidige verblijfplaats van [zoon X.] en [zoon Y.] bij de moeder verantwoord is. Een wijziging van verblijfplaats zou niet in het belang van de kinderen zijn. Hiervoor verwijst de stichting naar het plan van aanpak van beide kinderen.
    
    4.9. Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, overweegt het hof als volgt.
    
    
      Ontvankelijkheid
      4.9.1. Krachtens artikel 31 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Tegen een dergelijke verbetering staat, ingevolge artikel 31 lid 4 Rv, in beginsel geen voorziening open.
      Indien de rechter de desbetreffende regels of wetsbepaling echter ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd, staat er tegen een dergelijke uitspraak desondanks het rechtsmiddel van hoger beroep open.
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank Maastricht in de bestreden beschikking buiten het toepassingsgebied van artikel 31 Rv is getreden.
      Bij de te verbeteren beschikking van 4 juli 2007 heeft de rechtbank wel vastgesteld dat er nog een beslissing genomen diende te worden over het hoofdverblijf van de kinderen en de omgang met de niet-verzorgende ouder, maar de rechtbank heeft aan het hoofdverblijf geen enkele overweging gewijd. De rechtbank heeft wel een omgangsregeling vastgesteld en voorts het meer of anders verzochte afgewezen. Daarmee heeft de rechtbank zowel het verzoek van de moeder als dat van de vader om het hoofdverblijf van de kinderen bij een ieder van hen vast te stellen afgewezen.
      Nu de rechtbank geen enkele overweging aan het hoofdverblijf heeft gewijd, was het niet (zonder meer) duidelijk dat de rechtbank daarmee een kennelijke vergissing beging, temeer daar [zoon X.] en [zoon Y.] inmiddels onder toezicht waren gesteld op grond waarvan een nadere overweging omtrent het hoofdverblijf mocht worden verwacht. Er was derhalve geen sprake van een “kennelijke fout” als bedoeld in artikel 31 lid 1 Rv.
      Door de afwijzing van het verzoek van de moeder alsnog te wijzigen in een toewijzing van dat verzoek is de rechtbank derhalve buiten het toepassingsbereik van artikel 31 Rv getreden.
      Het hof is dan ook van oordeel dat de vader ontvankelijk is in zijn appel. 
      De eerste grief, voor zover deze gericht is op de doorbreking van het appelverbod,  slaagt. De beschikking waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd. 
      De tweede en derde grief, die beide eveneens zijn gericht op de doorbreking van het appelverbod, behoeven daardoor geen behandeling meer. 
    
    
    
      Inhoudelijke beoordeling
      4.9.2. Aan de orde is voorts of het verzoek van de moeder aan de rechtbank om alsnog te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij haar zullen hebben, kan worden toegewezen.
      Voor zover de moeder de rechtbank gevraagd heeft de beschikking van 4 juli 2007 te verbeteren, heeft het hof onder 4.9.1. reeds geoordeeld dat dit verzoek niet kan worden toegewezen met toepassing van artikel 31 Rv aangezien geen sprake is van een kennelijke fout.
      Voor zover de moeder bedoeld heeft de rechtbank te verzoeken om een aanvulling van de beschikking van 4 juli 2007 op grond van artikel 32 Rv, is het hof van oordeel dat het verzoek op die grondslag evenmin kan worden toegewezen .
      Artikel 32 Rv bepaalt dat een rechter te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis, arrest of beschikking kan aanvullen indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. Dit is echter uitgesloten wanneer in het dictum van een beschikking het meer of anders gevorderde is afgewezen, zoals het geval was in de beschikking waarvan verbetering is verzocht. 
      Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verzoek van de moeder in eerste aanleg tot verbetering (aanvulling) van de beschikking van 4 juli 2007 alsnog dient te worden afgewezen.
    
    
    4.9.3. Het hof zal de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen compenseren, nu zij gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de vader ontvankelijk in zijn hoger beroep;
    
    vernietigt de herstelbeschikking van de rechtbank Maastricht van 1 augustus 2007;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de in eerste aanleg door de moeder gevraagde verbetering (aanvulling) van de beschikking van de rechtbank Maastricht van 4 juli 2007 alsnog af;
    
    compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Smeenk-van der Weijden en Pellis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.