ECLI:NL:RBROT:2019:8999, Rechtbank Rotterdam, 13-11-2019, C/10/557945 / HA ZA 18-843
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis rechtbank na wijzen arbitraal vonnis in Londen. Rechtbank onbevoegd. Erkenning/ tenuitvoerlegging in Nederland van dit arbitrale vonnis? Voorwaarde inroepen bankgarantie is vervuld.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/557945 / HA ZA 18-843
    
    
    
      
        Vonnis van 13 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        EUROFINANCE SERVICES INC,
      gevestigd te Monrovia, Liberia,
      mede optredend als gevolmachtigde van de rechtspersoon naar vreemd recht EUROTANKERS INC
      gevestigd te Monrovia, Liberia,
      mede kantoorhoudend te Piraeus, Griekenland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        ASSET MANAGEMENT COMPANY OF NIGERIA,
      gevestigd te Abuja, Nigeria,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. T. Bezmalinovic te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Eurofinance en Amcon genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 6 februari  2019 en de daarin genoemde processtukken
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende exceptie van bevoegdheid in conventie tevens conclusie van eis in reconventie
        
        
          de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident
        
        
          de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de zittingsagenda met een opgave van hetgeen de rechtbank in ieder geval ter comparitie met partijen wil bespreken (brief van de griffier aan partijen van 11 september 2019)
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 28 oktober 2019.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten 
        
      
    
    
      2.1.
      Partijen hebben omstreeks maart 2016 onderhandeld over de verkoop door Amcon aan Eurofinance van het zeeschip [naam schip] (hierna: het schip) voor een koopsom van USD 8.000.000. 
    
    
      2.2.
      Amcon heeft Eurofinance in een e-mailbericht van 1 april 2016 medegedeeld haar aanbod tot verkoop van het schip in te trekken met als reden dat de Nigeriaanse overheid interesse heeft getoond om het schip te kopen voor nationaal gebruik. 
    
    
      2.3.
      De (beslag) voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 14 april 2016 aan Eurofinance verlof verleend om conservatoir verhaalsbeslag te leggen op het schip voor een vordering begroot op USD 5.830.000. Eurofinance heeft dit beslag diezelfde dag op het schip, dat zich toen Rotterdam bevond, gelegd.
      
    
    
      2.4.
      Eurofinance heeft AMCOM op 19 april 2016 betrokken in een (LMAA) arbitrage in Londen. De bevoegdheid daartoe ontleent Eurofinance aan een “memorandum of agreement” van 23 maart 2016. Daarnaast heeft Eurofinance, bij dagvaarding van 3 februari 2017, de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen AMCOM. 
      
    
    
      2.5.
      Tussen partijen zijn in Nederland meerdere kort gedingprocedures gevoerd, in eerste aanleg en hoger beroep, over opheffing van het beslag al dan niet tegen zekerheidstelling en over herbegroting van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Amcon heeft op enig moment een bankgarantie laten stellen door de ABN AMRO bank, waarna het beslag op het schip is opgeheven. 
      
    
    
      2.6.
      In de arbitrage in Londen is op 27 september 2018 een (eerste) uitspraak – “Final Arbitration award on jurisdiction and liability” – gedaan. Van de uitspraak maken deel uit de “Reasons for the final arbitration award on jurisdiction and liability”. Op 9 april 2019 is een tweede uitspraak – “Second final Arbitration award on damages and costs” – in de arbitrage gedaan. Van deze uitspraak maken deel uit de “Reasons for the final arbitration award on damages, interest and costs”. In de tweede arbitrale uitspraak is aan Eurofinance een schadevergoeding toegekend van USD 3.000.000.
      
    
    
      2.7.
      Eurofinance heeft de ABN AMRO bank aangesproken op uitbetaling onder de bankgarantie. De ABN AMRO bank heeft uitbetaling geweigerd. Amcon had onder de ABN AMRO bank executoriaal derdenbeslag laten leggen op deze uitkering. 
      
    
    
      2.8.
      Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2019, gewezen op tegenspraak in een procedure met als eiseres in conventie Eurofinance en met als gedaagden in conventie Amcon en de ABN AMRO bank, is het door AMCOM onder de ABN AMRO bank ten laste van Eurofinance gelegde executoriaal derdenbeslag opgeven en is de ABN AMRO bank veroordeeld om aan Eurofinance te betalen USD 3.530.000. Dat vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. ABN AMRO bank heeft de USD 3.530.000 uitbetaald aan Eurofinance.
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en weren in conventie en reconventie
    
      3.1.
      Eurofinance vordert in conventie, samengevat:
      - primair een verklaring voor recht dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het schip, dat deze overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming van Amcon is ontbonden en dat Amcon verplicht is schadevergoeding te betalen;
      - subsidiair veroordeling van Amcon tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vanwege het onterecht afbreken van de onderhandelingen.
      
    
    
      3.2.
      Amcon voert verweer in conventie. In reconventie vordert Amcon, na eisvermeerdering, samengevat:
      - teruggave van de bankgarantie althans een verbod aan Eurofinance om te trekken onder de bankgarantie; 
      - subsidiair: een verbod om te trekken onder de bankgarantie totdat onherroepelijk is beslist in de onderhavige procedure, meer subsidiair in de arbitrale procedure; 
      - nog meer subsidiair: verlaging van het bedrag van de bankgarantie tot een bedrag, in goede justitie te bepalen;
      - uiterst subsidiair: een verklaring voor recht dat Eurofinance aansprakelijk is voor de schade van Amcon in verband met het stellen van de bankgarantie, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      
    
    
      3.3.
      Eurofinance voert verweer in reconventie.
      
    
    
      3.4.
      De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          De beoordeling
        
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het meest verstrekkende verweer van Amcon is dat de rechtbank onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen omdat het geschil is voorgelegd aan een arbitraal college in Londen. 
      
    
    
      3.7.
      De burgerlijke rechter dient zich onbevoegd te verklaren voor zover tussen partijen arbitrage buiten Nederland is overeengekomen en daarop tijdig een beroep wordt gedaan (art. 1074 Rv.). Tussen partijen is niet in geschil dat er een arbitrale procedure aanhangig was gemaakt in Londen. Eurofinance heeft de onderhavige procedure bij de civiele rechter slechts aanhangig gemaakt voor het geval “op enig moment zou worden uitgemaakt dat tussen partijen geen arbitrage zou zijn overeengekomen.” Die voorwaarde is niet vervuld. Integendeel, inmiddels heeft de arbiter in Londen (twee maal) vonnis gewezen. Eurofinance heeft vervolgens ter comparitie verklaard zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank omtrent het onbevoegdheidsverweer. De rechtbank is van oordeel dat de exceptie van onbevoegdheid tijdig en terecht is opgeworpen en zij zal zich daarom in conventie onbevoegd verklaren. 
      
    
    
      3.8.
      Eurofinance zal worden veroordeeld in de proceskosten van Amcon. Deze kosten worden begroot op € 2.798, zijnde: 
      - € 2.172 aan salaris advocaat (aan de hand van de Liquidatietarieven, 4 punten, tarief II voor een vordering van onbepaalde waarde ad € 543 per punt)
      - € 626 aan griffierecht.
      De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.9.
      Eurofinance heeft geen bezwaar aangevoerd tegen de eisvermeerdering van Amcon. De rechtbank ziet ook ambtshalve geen bezwaar om deze eisvermeerdering toe te staan. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake.
      
    
    
      3.10.
      
        De rechtbank heeft partijen de vraag voorgehouden of niet alleen nog maar
        de vraag speelt of de twee Londense arbitrale vonnissen voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen, terwijl het niet tot de bevoegdheid van de 
        rechtbank Rotterdam behoort om deze vraag te beantwoorden. Partijen hebben daarop ter comparitie verklaard dat zij geen uitspraak verlangen over de vraag of deze twee arbitrale vonnissen voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komen, maar wel over de vraag of Eurofinance het recht toe kwam om te mogen trekken onder de bankgarantie. Deze antwoorden maken dat de rechtbank Rotterdam in reconventie de vraag dient te beantwoorden of voldaan is aan de voorwaarden om te mogen trekken onder de bankgarantie.
      
      
    
    
      3.11.
      Ter onderbouwing van haar standpunt dat niet voldaan is aan de voorwaarden om te mogen trekken onder bankgarantie, beroept Amcon zich bij akte eisvermeerdering op haar productie 19. Deze productie is een afschrift van een brief van de advocaat van Amcon, gedateerd 14 mei 2019 en gericht aan de ABN AMRO bank. Amcon verzoekt in deze brief aan de ABN AMRO bank om niet uit te keren onder de bankgarantie. Amcon heeft ter comparitie haar desbetreffende standpunt nader uiteengezet: volgens Amcon is niet voldaan aan de in de bankgarantie geformuleerde voorwaarde dat de bankgarantie (pas) mag worden afgeroepen “by virtue of a final and unappealable award of the London Arbitration Tribunal.”
      
    
    
      3.12.
      De rechtbank is van oordeel dat deze voorwaarde wel is vervuld en dat dus Eurofinance de bankgarantie heeft mogen inroepen. De rechtbank neemt daartoe het oordeel over van de voorzieningenrechter in het - partijen bekende - kort gedingvonnis van 15 juli 2019. Dit oordeel komt de rechtbank juist voor. Dit oordeel luidt:
      
      
        “5.11.	Het gaat hier om de uitleg van het woord “unappealable”. Bij de uitleg van een bankgarantie is strikte conformiteit het uitgangspunt. Daarmee wordt bedoeld dat een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden is geboden en dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen daarvan. Een uitzondering op dit uitgangspunt op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet uitgesloten. 
      
      
    
    
      5.12.
      
        Vooropgesteld wordt dat het woord “unappealable” bij vertaling in het Nederlands voor meer dan een uitleg vatbaar is. Niet appelabel kan immers zowel zien op de situatie dat het instellen van beroep (absoluut) niet mogelijk is als op de situatie dat dit niet langer mogelijk is. Voor de uitleg van “unappealable” moet daarom verder worden gekeken. 
        Zowel Eurofinance als AMCOM stellen dat de uitleg naar Engels recht moet plaatsvinden. Voor de uitleg van het woord “unappealable” naar Engels recht heeft Eurofinance een legal opinion overgelegd. In die legal opinion staat:
        “(…)
        
          The term “unappealable” has not been defined in English law in application to arbitration proceedings. However (…). That case concerned a similar case to the present where the responding party had:“ plainly set its mind against honouring any of the awards made against it.”
        
        
          (…).
        
        
          Accordingly, is appears that an award is regarded as “unappealable” if it is final and the time-limits under the Act for bringing and appeal have been exceeded. 
        
        
          (..)
        
        
          In the present case, there appears to be no basis on which to ask for an extension of time to challenge/appeal. Indeed there has been no application to extend the time limits or any challenge/appeal at all.
        
        
          (…)
        
        
          Accordingly, in my view, the correct interpretation of when an arbitral award is to all intents and purposes “appealable” is once, or very soon after, the normal statutory 28-day timelimit for challenging or appealing, and award have been extended. From that point an award becomes “unappealable” even if, in substance, there may be exceptional bases on which that may not be the case. 
        
        
          (…)”
        Voor het standpunt van AMCOM, dat de bankgarantie nooit kan worden ingeroepen, biedt de opinie geen aanknopingspunten. Daar wordt aan toegevoegd dat een bankgarantie die nooit kan worden ingeroepen ook in strijd is met de ratio van artikel 705 lid 2 Rv, welk artikel de basis vormde voor de beslissing in het vonnis van 17 juli 2017. Het ging er om dat voldoende zekerheid werd gesteld voor een geldvordering.
        Aangenomen kan worden dat tegen de arbitrale beslissingen “appeal” mogelijk was. De termijn daarvoor bedroeg in beide gevallen 28 dagen. AMCOM heeft in beide gevallen niet binnen of na ommekomst van die 28-dagen termijn “appeal” ingesteld. AMCOM heeft over de eerste arbitrale beslissing aangegeven dat haar Engelse solicitor aangaf dat er weinig aanknopingspunten voor een “appeal” waren. Ten aanzien van de tweede arbitrale beslissing geldt in ieder geval dat de berekening van de arbiters merkwaardig overkomt. AMCOM is pas op 10 mei 2019 bekend geworden met de arbitrale beslissing, toen de 28-dagentermijn al was verstreken. Dat is het gevolg van het systeem dat eerst de fee van de arbiters moet woorden voldaan voordat de arbitrale beslissing wordt verstrekt. De 28-dagentermijn gaat niet lopen op het moment van verstrekking maar op het moment dat de arbitrale beslissing wordt genomen. Overigens is de 28-dagentermijn na het bekend worden van de uitspraak ook al verstreken. Dan rest nog de vraag of AMCOM wel voornemens is om “appeal” in te stellen. AMCOM stelt daarover niets. Zij stelt evenmin iets over (een voornemen) om verlenging van de 28-dagentermijn te verzoeken en de juridische gronden waarop dat mogelijk is.
        Dit alles bij elkaar gevoegd brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat sprake is van een “final and unappealable award”.”
      
      
      
    
    
      3.13.
      De vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen. Overigens was van deze vorderingen alleen nog de uiterst subsidiaire vordering aan de orde. Die vordering ziet op de vraag of Eurofinance schadeplichtig is wegens het inroepen van de bankgarantie door Eurofinance. De overige vorderingen waren inmiddels sowieso niet meer toewijsbaar, nu zij er kort gezegd toe strekten dat de bankgarantie werd teruggegeven althans daaronder nog niet (volledig) mocht worden getrokken. Nu inmiddels is getrokken onder bankgarantie was dat al een gepasseerd station.
      
    
    
      3.14.
      Amcon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Eurofinance. Deze kosten worden begroot op € 543 aan salaris advocaat (aan de hand van de Liquidatietarieven, 2 punten, tarief II voor een vordering van onbepaalde waarde ad € 543 per punt, met toepassing van de factor half nu de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      verklaart zich onbevoegd om van het gevorderde kennis te nemen,
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Eurofinance in de proceskosten van Amcon, tot op heden begroot op 
        € 2.798,
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      wijst het gevorderde af, 
      
    
    
      4.5.
      
        veroordeelt Amcon in de proceskosten van Eurofinance, tot op heden begroot op 
        € 543.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2019.
      
      
      
        [2517/2504]