ECLI:NL:RBDHA:2013:19462, Rechtbank Den Haag, 23-10-2013, C/09/437295 / HA ZA 13-172
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Payrolling bij de overheid. Ambtenaar wordt enige tijd na ontslag ex art. 99 ARAR, via een payrollonderneming gedetacheerd bij een ander onderdeel van diezelfde overheid. Onrechtmatige daad van de Staat? Ongerechtvaardigd onderscheid? Verhouding tot Rb. Den Haag 26 juni 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:7749)

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/437295 / HA ZA 13-172
    
    
    
      
        Vonnis van 23 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. N.W. Ruiter te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, het Agentschap NL),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en de Staat genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 11 februari 2013 (met producties 1-12);
      - de conclusie van antwoord van 1 mei 2013;
      - het tussenvonnis van 15 mei 2013, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft bevolen;
      - het proces-verbaal van comparitie van 9 september 2013, met het daaraan gehechte overzicht;
      - de verwijzing van de zaak naar een meervoudige kamer, waarover de advocaten zijn geïnformeerd met brieven van 27 september en 1 oktober 2013 van de griffier van de rechtbank.
      
    
    
      1.2.
      Aan het einde van de comparitie is het vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser], geboren op [geboortedatum] 1956, is van 1 januari 1993 tot en met 30 november 2005 werkzaam geweest bij het Centraal bureau voor de statistiek (hierna: het CBS). Tot 1 januari 2004 was hij rijksambtenaar bij het toenmalige ministerie van Economische Zaken. Per 1 januari 2004 is het CBS, op grond van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek (hierna: de Wet CBS), een zelfstandig bestuursorgaan geworden. In artikel 7 van de Wet CBS is bepaald dat het personeel van het CBS de ambtenarenstatus zou behouden.
      
    
    
      2.2.
      Per 1 december 2005 is de aanstelling van [eiser] (bij het CBS) geëindigd op grond van artikel 99 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), dat wil zeggen door ontslag op – kort gezegd – “andere gronden” (in dit geval: een zogeheten incompatibilité des humeurs). [eiser] heeft geen bezwaar of beroep ingesteld tegen het ontslagbesluit. Na dit ontslag heeft hij wachtgeld ontvangen.
      
    
    
      2.3.
      In 2006 heeft [eiser] gesolliciteerd naar werk bij de directie Energie & Klimaat bij SenterNovem (hierna: SN), een orgaan van de Staat. In de advertentie voor deze functie was vermeld dat een eventuele indiensttreding zou volgen bij een derde. Op 1 januari 2007 is [eiser] op basis van een op 1 december 2006 getekende arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de besloten vennootschap BDG Technisch Administratieve Diensten BV (hierna: BDG) te Zwolle, die een zogeheten payrollonderneming voert. Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst hield in dat [eiser] “wordt ingeschakeld voor de functie van Adviseur bij de Afdeling 226 Klimaatbeleid Bedrijven, Directie Energie & Klimaat bij SenterNovem, standplaats kantoor SenterNovem te Sittard”. SN is met ingang van 1 januari 2011 opgegaan in het Agentschap NL (onderdeel van een ministerie dat thans opnieuw is genaamd het ministerie van Economische Zaken, en daarmee onderdeel van de Staat). Bij het Agentschap NL zijn medewerkers werkzaam op basis van een aanstelling als ambtenaar dan wel op basis van zogeheten inleenconstructies, bijvoorbeeld via een payrollonderneming waarmee de medewerker in kwestie een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
      
    
    
      2.4.
      BDG en SN hebben een detacheringsovereenkomst en een nevenovereenkomst gesloten. Op basis hiervan – en in overeenstemming met het genoemde artikel 3 van zijn arbeidsovereenkomst met BDG – is [eiser] met ingang van 1 januari 2007 werkzaamheden gaan verrichten voor SN en dusdoende voor het genoemde ministerie. 
      
    
    
      2.5.
      In (onder meer) een e-mailwisseling van oktober 2007 heeft [eiser] de aandacht van SN gevraagd voor het gegeven dat hij vóór zijn “indiensttreding bij SN (BDG)” vrijwel zijn hele loopbaan “bij het Rijk (en daarin voornamelijk bij het CBS, dus EZ) [heeft] gewerkt”. Hij heeft aan SN gevraagd of hij, nu hij – in zijn woorden – “inmiddels [was] teruggekeerd bij zijn oude werkgever (EZ, maar nu SN)”, gebruik kan maken van zijn eerder opgebouwde rechten. SN heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
      
    
    
      2.6.
      Op een later moment is, na een aanbesteding, de tot dan toe aan BDG verleende opdracht van SN/Agentschap NL overgegaan op de vennootschap CapitalP BV (hierna: CapitalP), die eveneens een payrollonderneming voert. Per 1 november 2010 golden enerzijds een arbeidsovereenkomst tussen CapitalP en [eiser] en anderzijds een zogenoemd inleencontract tussen SN (nog weer later: het Agentschap NL) en CapitalP met betrekking tot (onder meer) de tewerkstelling van [eiser] bij het Agentschap NL.
      
    
    
      2.7.
      Met een brief van 28 februari 2011 heeft de directeur NL Energie & Klimaat van het Agentschap NL aan [eiser] bericht dat het Agentschap NL op grond van “de taakstellingen […] waartoe het kabinet Balkenende IV had besloten” voor een periode van “forse krimp” staat. Hieraan is toegevoegd dat deze krimp als eerste de inhuurmedewerkers raakt. Volgens deze brief was het gevolg daarvan dat het Agentschap NL en [eiser] per 1 april 2011 “afscheid moeten nemen van elkaar”. 
      
    
    
      2.8.
      Per 1 april 2011 heeft het Agentschap NL, als gevolg van de in de brief van 28 februari 2011 bedoelde krimp van zijn werkzaamheden, het inleencontract met CapitalP beëindigd. Met ingang van 1 april 2011 heeft [eiser] geen werkzaamheden meer verricht voor het Agentschap NL (of enig ander onderdeel van de Staat).
      
    
    
      2.9.
      
        Met een brief van 2 september 2011 heeft de advocaat van [eiser] namens deze aan de Directie van het Agentschap NL onder meer het navolgende bericht:
        “Cliënt heeft in voormelde periode van ruim 4 jaar [zijnde de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2011, toevoeging rechtbank] exact dezelfde werkzaamheden verricht als zijn collega’s die als ambtenaar zijn aangesteld. Het onderscheid tussen payrollers en ambtenaren blijkt tot gevolg te hebben dat bij inkrimping de payrollers er het eerste uitvliegen. Dat is voor mijn cliënt onaanvaardbaar. Gelet op de lange duur van zijn werkzaamheden en gelet op het ontbreken van enig onderscheid in de werkzaamheden van die van hem en zijn collega-ambtenaren stelt de heer [eiser] zich op het standpunt dat hij in januari 2007 ten onrechte niet als ambtenaar is aangesteld. Namens de heer [eiser] verzoek ik u alsnog het besluit te nemen hem met ingang van 1 januari 2007 als ambtenaar aan te stellen.
        Voor het geval u zou menen dat aanstelling per 1 januari 2007 niet mogelijk is, stelt cliënt zich op het standpunt dat dan in ieder geval aanstelling dient plaats te vinden met ingang van de datum waarop de payrolling door BDG/SenterNovem eindigde en die van CapitalP een aanvang nam. Op dat moment was de heer [eiser] in ieder geval permanent en exclusief werkzaam bij het agentschap.
        […]”
      
      
    
    
      2.10.
      Het Agentschap heeft geen gevolg gegeven aan dit verzoek namens [eiser]. [eiser] heeft tegen de desbetreffende mededeling bezwaar gemaakt en – na afwijzing daarvan – beroep ingesteld bij de toenmalige rechtbank Arnhem. Na een kennelijke niet-ontvankelijkverklaring van dit beroep heeft die rechtbank bij uitspraak van 30 november 2012 het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank Arnhem heeft overwogen dat ingevolge artikel 8:4, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit omtrent benoeming of aanstelling als ambtenaar, tenzij beroep wordt ingesteld door – voor zover hier van belang – een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet als zodanig. De rechtbank heeft hieraan toegevoegd dat [eiser] niet een zodanige ambtenaar is, omdat “hij niet als ambtenaar is aangesteld”. [eiser] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak van de rechtbank Arnhem.
      
    
    
      2.11.
      Per 31 december 2011 is de onder 2.6 bedoelde arbeidsovereenkomst tussen CapitalP en [eiser] met wederzijds goedvinden geëindigd. Hiertoe hebben deze partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten.
      
    
    
      2.12.
      Sindsdien heeft [eiser] geen werk meer. Hij ontvangt een WW-uitkering. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, samengevat:
      
        a.	de verklaring voor recht dat de Staat (althans: de minister van Economische Zaken, althans het Agentschap NL) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld;
      
        b.	de veroordeling van de Staat (althans: de genoemde minister, althans het Agentschap NL) tot vergoeding van de door hem, [eiser], geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, met de wettelijke rente;
      
        c.	de veroordeling van de Staat (althans: de genoemde minister, althans het Agentschap NL) in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt hiertoe, kort samengevat, het volgende. De Staat heeft jegens hem onrechtmatig gehandeld door hem niet als ambtenaar aan te stellen en/of hem niet op gelijke wijze te behandelen als de werknemers die door het Agentschap NL wel als ambtenaar zijn aangesteld. Zijn schade bestaat hierin dat hij met voorrang voor ontslag in aanmerking is gebracht en ook ontslagen is, terwijl hij, als hij ambtenaar was geweest, niet of hooguit later zou zijn ontslagen. In zijn geval is het ontslag niet getoetst, noch door UWV Werkbedrijf noch door de rechter, hetgeen strijd met artikel 6 EVRM oplevert. Door het ontslag lijdt hij inkomensschade. [eiser] beroept zich meer in het bijzonder op het mede in internationale verdragen neergelegde gelijkheidsbeginsel (ook op het vlak van de arbeidsvoorwaarden) en op misbruik van bevoegdheid door het Agentschap NL, strijd met het verbod van willekeur (onder meer doordat geen belangenafweging heeft plaatsgevonden, immers zijn belang niet is meegewogen) en strijd met de artikelen 125ter en 125quater van de Ambtenarenwet (strekkende tot goed werkgeverschap respectievelijk de verplichting tot het voeren van een integriteitsbeleid en het voorkomen van misbruik van bevoegdheden en discriminatie).
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer. De Staat betwist de deugdelijkheid van de vordering en de daarvoor aangevoerde gronden. De Staat stelt – onder veel meer – dat [eiser] per 1 januari 2007 niet is aangenomen bij SN (later: CapitalP), maar daar via zijn toenmalige werkgever BDG is tewerkgesteld. Volgens de Staat was dit niet onrechtmatig tegenover [eiser]. De Staat stelt dat een tewerkstelling als “payroller” die werkzaam is naast ambtenaren, past binnen het systeem van de wet en niet in strijd is met enige wettelijke regel. De Staat betwist dat er enige een ieder verbindende verdragsbepaling bestaat die aan het wettelijke systeem in de weg staat. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Nu [eiser] zich beroept op een onrechtmatige daad van de Staat, is de burgerlijke rechter bevoegd tot kennisneming van de vordering. [eiser] is daarin ook ontvankelijk, nu voor hem geen andere mogelijkheden bestaan, in het bijzonder ook niet door een bestuursrechtelijke rechtsgang, om hierover een rechterlijke beslissing te verkrijgen.
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling van de vordering van [eiser] is uitgangspunt dat hij, na een jarenlang dienstverband als ambtenaar, in de periode van 1 december 2005 tot 1 januari 2007 niet werkzaam is geweest voor enig overheidslichaam en niet was aangesteld als ambtenaar. Verder is een gegeven dat hij met ingang van 1 januari 2007, toen hij wel weer is gaan werken bij een onderdeel van de centrale overheid, niet is aangesteld als ambtenaar. De kern van het geschil kan worden samengevat in de vraag of de Staat, per 1 januari 2007, door deze wijze van tewerkstelling (met gebruikmaking van de “payrollconstructie”) en door [eiser] dusdoende niet opnieuw aan te stellen als ambtenaar, jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Dit geschilpunt omvat mede de vraag naar de rechtmatigheid van het (mede ten opzichte van hem) gemaakte onderscheid tussen ambtenaren en “payrollers”. De rechtbank tekent hierbij aan dat de vordering, indien deugdelijk, alleen tegen de Staat kan worden toegewezen. De minister van Economische Zaken en het Agentschap NL zijn organen van (de publiekrechtelijke rechtspersoon) de Staat der Nederlanden, de gedaagde in deze procedure.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank leest in de vordering en in de daarop gegeven toelichting niet de (algemene) stelling dat het de Staat niet – en dus nooit – vrijstaat gebruik te maken van de “payrollconstructie”. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan toe dat zij deze stelling ook niet voor juist zou houden. Er is geen rechtsregel, ook niet in de vorm van een eenieder verbindende verdragsbepaling, die meebrengt dat het gebruik van de payrollconstructie ten gronde onrechtmatig is, in elk geval voor een publiekrechtelijk lichaam zoals de Staat. Illustratief hiervoor is onder meer dat in de Tweede Kamer is aanvaard dat tot het personeelsbestand van de rijksoverheid een zogeheten flexibele schil mag behoren. Ook internationale verdragen verhinderen deze constructie, in algemene zin gezegd, niet. Uit het gegeven dat bij de Staat naast personen die zijn aangesteld als ambtenaar ook personen werkzaam zijn – en soms voor dezelfde soort werkzaamheden – die niet een zodanige aanstelling hebben, schept onmiskenbaar een (rechtspositionele) ongelijkheid, maar geen ongelijkheid in de zin van artikel 1 van de Grondwet of verdragsbepalingen die een soortgelijke bescherming tegen ongelijke behandeling beogen te bieden. Het geval van iemand die is aangesteld als ambtenaar is immers niet gelijk aan dat van degene die (welbewust, zij het mogelijk in een situatie waarin alternatieven ontbraken) een arbeidsovereenkomst sluit met een derde partij, via welke hij bij het overheidslichaam in kwestie wordt tewerkgesteld. 
      
    
    
      4.4.
      Het (aan beide partijen bekende, en tijdens de comparitie ook besproken) vonnis van 26 juni 2013 met rolnummer C/09/433443 (ECLI:NL:RBDHA:2013:7749) van deze rechtbank en kamer is niet in strijd met hetgeen in 4.3 is overwogen. In die zaak ging het om de overgang van een onderneming, te weten van de ene payrollonderneming naar de andere, en in dat verband – kort gezegd – om de vraag welke gevolgen daaraan zijn verbonden voor de vakantierechten van de betrokken werknemers. De rechtbank heeft daaromtrent beslist dat de werknemers zich voor de nakoming van dergelijke aanspraken steeds tot hun feitelijke werkgever, ook in dat geval het Agentschap NL (en daarmee de Staat), kunnen wenden. Op deze grond komt aan de Staat geen regresrecht jegens BDG (als voormalige payrollonderneming) op grond van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek toe. Die beslissing houdt niets in over de geoorloofdheid van de payrollconstructie in de hier bedoelde algemene zin.
      
    
    
      4.5.
      De in 4.2 vermelde kernvraag betreft het gegeven dat de Staat in 2007 de hier bedoelde constructie heeft toegepast ten opzichte van [eiser]. Daarbij moet in aanmerking worden genomen enerzijds dat hij voordien gedurende langere tijd ambtenaar was geweest, en anderzijds – zoals reeds vermeld – dat hij voorafgaande aan zijn tewerkstelling bij het desbetreffende onderdeel van de rijksoverheid, gedurende dertien maanden niet aangesteld is geweest als ambtenaar. Dit laatste wordt niet anders door het feit dat hij toen wachtgeld had. Een aanspraak op wachtgeld schept immers geen ambtelijke status.
      
    
    
      4.6.
      
        Tegen deze achtergrond beantwoordt de rechtbank deze kernvraag ontkennend.
        De situatie waarin [eiser], als niet-ambtenaar, verkeerde toen hij de arbeidsovereenkomst aanging met een derde (de payrollonderneming BDG) om door deze te worden tewerkgesteld bij het overheidslichaam SN, verschilt niet wezenlijk van die van een willekeurige ander die via een payrollonderneming bij enig overheidslichaam gaat werken. En daarvoor geldt het in 4.3 overwogene, te weten dat het (als feitelijke werkgever) aldus werkzaam doen zijn van een persoon bij de overheid, in dit geval de Staat, geen onrechtmatig overheidshandelen oplevert.  Ook in dit opzicht heeft de rechtbank in haar vonnis van 26 juni 2013 niets anders beslist.
      
      
    
    
      4.7.
      De overige in 3.2 samengevatte rechtsgronden leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel, gegeven de wettelijke en verdragsrechtelijke vrijheid van de Staat. Het gebruik van de daarin besloten liggende bevoegdheid levert geen misbruik van recht of strijd met het verbod van willekeur op. 
      
    
    
      4.8.
      Dit leidt tot de conclusie dat de Staat in 2007 jegens [eiser] niet onrechtmatig heeft gehandeld en dus tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] dient, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden begroot op € 589 wegens verschotten (griffierecht) en op € 904 (twee punten à € 452, volgens tarief II) wegens salaris van de advocaat, in totaal dus € 1.493.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat gevallen en begroot op € 1.493, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag berekend over het tijdvak van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van de betaling;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. J.J. Willemsen en mr. M.J. van Cleef-Metsaars en is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013.
      
    
  
  
    type: 1099