ECLI:NL:GHAMS:2018:4766, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2018, 200.231.032/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; niet-ontvankelijkverklaring in de verzoeken tot voortzetting van de behandeling van het tweedefaseverzoek, tot het heropenen van het onderzoek c.q. het gelasten van een nader onderzoek en tot het geven van een bevel aan de onderzoeker tot het verstrekken van stukken; afwijzing van de overige verzoeken

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.231.032/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 december 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J.M. Blanco Fernández, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [D]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. M.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      3 [E] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. W.J. Tielemans, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoeker met [A] ,
        
        
          verweerster met DPB,
        
        
          
            [F] met [F] ,
        
        
          
            [D] met PPB,
        
        
          
            [C] met [C] ,
        
        
          PPB en [C] gezamenlijk met PPB c.s.,
        
        
          
            [E] met [E] .
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 16 en 18 mei 2017, 27 november 2017 en 22 december 2017 in de zaak met zaaknummer 200.200.490/01 OK en de beschikking van de raadsheer-commissaris van 25 oktober 2017 in de zaak met zaaknummer 200.200.490/02 OK.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 16 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DPB over de periode vanaf 1 januari 2014, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, [C] geschorst als bestuurder van DPB (voor zover zij niet reeds rechtsgeldig was ontslagen), een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van DPB – met beslissende stem voor zover [F] rechtsgeldig als bestuurder was benoemd –, bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is DPB te vertegenwoordigen en dat DPB zonder deze bestuurder niet vertegenwoordigd kan worden, en bepaald dat de bijzondere rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen in DPB zijn opgeschort. Bij de beschikking van 18 mei 2017 zijn mr. F.D. Stibbe te Amsterdam (hierna: Stibbe of de onderzoeker) en mr. J.G. Molenaar te Amsterdam (hierna: Molenaar) aangewezen als onderzoeker respectievelijk bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 16 mei 2017. 
      
    
    
      1.4
      Op 22 november 2017 heeft de onderzoeker het verslag van het onderzoek met bijlagen aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 27 november 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij de beschikking van 22 december 2017 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 35.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
      
    
    
      1.5
      
        
          [A] heeft bij op 9 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer onder meer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 1. vast te stellen dat zich bij DPB gedurende de onderzoeksperiode wanbeleid heeft voorgedaan en 2. te bepalen dat (i) [E] als bestuurder en/of feitelijke beleidsbepaler van DPB en PPB verantwoordelijk is voor het wanbeleid en (ii) naast [E] ook [C] als bestuurder van DPB en PPB verantwoordelijk is voor het wanbeleid.
        Tevens heeft [A] de Ondernemingskamer verzocht een aantal voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW te treffen en [E] en/of [C] en/of PPB (hoofdelijk) te veroordelen de proceskosten en onderzoekskosten aan [A] te voldoen.
      
      
    
    
      1.6
      PPB c.s. hebben bij op 22 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.7
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 april 2018. De zaak is, nadat is afgezien van re- en dupliek, aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden een regeling nader uit te werken, waarvan de hoofdlijnen ter zitting zijn besproken. 
      
    
    
      1.8
      Bij brief van 17 april 2018 heeft mr. Schepel zich – conform daartoe strekkende afspraak ter zitting – uitgelaten over de inhoud van de overgelegde verklaringen voor zover die niet ter zitting zijn voorgelezen. 
      
    
    
      1.9
      Een regeling is niet tot stand gekomen en mr. Schepel heeft de Ondernemingskamer namens [A] verzocht een beschikking te geven.  
      
    
    
      1.10
      PPB heeft bij op 3 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties in deze zaak een ‘zelfstandig verzoek tevens inhoudende voorlopige voorzieningen’ gedaan. Bij dit verzoek heeft PPB de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad en kosten rechtens, 
      i. de inhoudelijke behandeling van het verzoek van [A] , strekkende tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen voort te zetten, en hiertoe een comparitie te gelasten;
      
        en bij wijze van voorlopige voorziening
        ii. de tijdelijk bestuurder te gelasten alle door PPB verzochte (financiële) informatie op eerste verzoek aan PPB te verstrekken of daaromtrent inzage te verschaffen;
        iii. het onderzoek te heropenen c.q. een nader onderzoek te gelasten naar het beleid van [F] gedurende de periode vanaf het ontslag van [C] tot de datum van de beschikking;
        iv. de onderzoeker te gelasten alle aan het verslag ten grondslag liggende stukken aan PPB te verstrekken, zodat PPB zich kan verweren tegen het door haar gewraakte onderzoeksverslag;
      
      v. [F] te ontslaan als bestuurder van DPB;
      
        vi. de tijdelijk bestuurder te ontslaan als bestuurder van DPB en een nieuwe tijdelijke bestuurder te benoemen;
        vii. [A] te veroordelen tot voldoening aan DPB van diens volledige uitstaande rekening-courantverhouding.
      
      
    
    
      1.11
      
        [A] heeft bij op 26 september 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht PPB niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, subsidiair het verzoek af te wijzen, met veroordeling van PPB in de (hoger dan het liquidiatietarief vast te stellen) proceskosten. 
      
    
    
      1.12
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018. Bij die gelegenheid heeft mr. Stoop aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen het standpunt van PPB toegelicht. Mr. Schepel heeft laten weten dat wat hem betreft alles in het verweerschrift staat en dat hij niets heeft toe te voegen. Mr. Blanco Fernández heeft volstaan met de mededeling dat DPB zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst voor de feiten naar de haar beschikking van heden met zaaknummer 200.231.032/01, waarin zij onder meer heeft vastgesteld dat zich in de periode waarover bij beschikking van 16 mei 2017 een onderzoek bij DPB is bevolen, wanbeleid bij DPB heeft voorgedaan en dat [C] en [E] voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn. 
    
    
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Bij de beoordeling van het verzoek stelt de Ondernemingskamer voorop dat de behandeling van het verzoekschrift van [A] van 9 januari 2018 strekkende tot het vaststellen van wanbeleid bij DPB op 12 april 2018 is voltooid, met dien verstande dat er uitsluitend nog gelegenheid was voor mr. Schepel om zich uit te laten over de ter zitting van 12 april 2018 overgelegde, deels voorgelezen verklaringen van de verschenen belanghebbenden. Schikkingspogingen hebben niet tot resultaat geleid en een verzoek van PPB en MPB om een comparitie te houden werd niet ondersteund door [A] en is daarom niet door de Ondernemingskamer gehonoreerd. De zaak bevond zich derhalve in staat van wijzen, zoals de Ondernemingskamer ook bij brief van 18 juni 2018 aan partijen heeft laten weten.  
      
    
    
      3.2
      Dit betekent dat de bij het verzoekschrift van 3 juli 2018 gedane verzoeken tot voortzetting van de behandeling van het verzoek van [A] , tot het heropenen van het onderzoek c.q. het gelasten van een nader onderzoek en tot het geven van een bevel aan de onderzoeker tot het verstrekken van stukken niet in behandeling kunnen worden genomen. Stellingen en verzoeken die betrekking hebben op het wanbeleid, het onderzoek of de onderzoeker zijn niet meer aan de orde. Deze hadden uiterlijk tijdens de zitting van 12 april 2018 naar voren moeten worden gebracht (en zijn grotendeels ook daadwerkelijk naar voren gebracht). Gesteld noch gebleken is dat zich na 12 april 2018 nieuwe ontwikkelingen van dien aard hebben voorgedaan dat een uitzondering op het voorgaande gerechtvaardigd zou zijn. PPB is derhalve niet-ontvankelijk in de hiervoor genoemde verzoeken. Ter zitting heeft PPB bevestigd dat het onderhavige verzoek niet dient te worden beschouwd als een zelfstandig enquêteverzoek (waarin PPB, gelet op het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 BW, niet-ontvankelijk zou zijn geweest). 
      
    
    
      3.3
      Overigens merkt de Ondernemingskamer op dat PPB c.s. en [E] in het kader van de behandeling van het verzoekschrift van [A] van 9 januari 2018 voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunten naar voren te brengen. Uit het feit dat de Ondernemingskamer heden een eindbeschikking over het wanbeleid heeft gegeven, volgt dat zij geen aanleiding heeft gezien tot het doen voortzetten van het partijdebat. 
      
    
    
      3.4
      PPB heeft de Ondernemingskamer voorts verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Molenaar bepaalde bevelen te geven en hem te ontslaan als bestuurder van DPB (zie onder 1.10). Bij deze verzoeken heeft PPB geen belang nu de Ondernemingskamer in haar beschikking van heden met nummer 200.231.032/01 de bij de beschikking van 16 mei 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen heeft beëindigd, derhalve ook de benoeming van Molenaar als tijdelijk bestuurder.  Overigens was het aan Molenaar als tijdelijk bestuurder te beslissen welke informatie hij in de gegeven omstandigheden aan PPB verstrekte en is de omstandigheid dat zijn kosten zijn voorgeschoten door [A] , voor wie ze op zijn beurt weer zijn voorgeschoten door de PP Groep, geen grond hem niet onafhankelijk te achten.  Aanwijzingen dat Molenaar zich door andere belangen dan het belang van DPB heeft laten leiden zijn er niet. De omstandigheid dat PPB het niet steeds eens is met de handelwijze en keuzes van Molenaar is geen grond voor zijn ontslag. Bezwaren van dien aard dat ontslag van Molenaar gerechtvaardigd zou zijn geweest, zijn niet in het verzoekschrift te lezen.
      
    
    
      3.5
      De verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaande uit ontslag (de Ondernemingskamer begrijpt: schorsing) van [F] als bestuurder van DPB en tot veroordeling van [A] tot voldoening aan DPB van het volledige bedrag van zijn rekening-courantschuld zijn niet voor toewijzing vatbaar. Voor schorsing van [F] zijn geen gronden aangevoerd, anders dan dat [F] door PPB wordt beschouwd als een door de PP Groep naar voren geschoven pion en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, de aan zijn benoeming verbonden kosten. Dit zijn algemene stellingen, maar geen concrete bezwaren die het verzoek kunnen dragen. Daarbij komt dat handhaving van [F] als bestuurder berust op de wens van grootaandeelhouder [A] . Het innen van de rekening-courantschuld is overgelaten aan het beleid van de bestuurder. Niet is gebleken dat de continuïteit van DPB daadwerkelijk in het geding is. 
      
    
    
      3.6
      Uit het vorenstaande volgt dat PPB niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een deel van haar verzoeken en dat deze voor het overige dienen te worden afgewezen. PPB dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij ziet de Ondernemingskamer aanleiding de proceskosten te bepalen op het dubbele van het gebruikelijke liquidatietarief. De Ondernemingskamer is van oordeel dat PPB op voorhand moest begrijpen dat deze verzoeken geen kans van slagen hadden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [D] niet-ontvankelijk in haar verzoeken tot voortzetting van de behandeling van het tweedefaseverzoek van [A] van 9 januari 2018, tot het heropenen van het onderzoek met betrekking tot [B] c.q. het gelasten van een nader onderzoek en tot het geven van een bevel aan de onderzoeker tot het verstrekken van stukken en wijst de verzoeken van [D] voor het overige af;
    
    
    
      veroordeelt [D] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 6.444;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. M.M.M. Tillema op 20 december 2018.