ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6814, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-10-2011, 105.006.455/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 2:203 lid 2 BW; vraag of betrokkene namens een BV i.o. mede-opdracht heeft gegeven voor dienstverlening (zie ook LJN BQ1831)

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.455/01
      Rolnummer (oud)	: 07/590	
      Rolnummer Rechtbank	: 255232/HA ZA 05-3822
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 18 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.D. Winter te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht
      KPMG MEIJBURG & CO,
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KPMG,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 22 maart 2011 verwijst het hof naar dat arrest. Vervolgens heeft KPMG bij akte stukken overgelegd. [appellant] heeft een antwoordakte genomen, waarna partijen arrest hebben gevraagd.
    
    Verdere beoordeling van het beroep
    
    1.	In zijn tussenarrest heeft het hof overwogen dat KPMG Elite Card Fund Management B.V. i.o. (hierna: “de B.V. i.o.”) als opdrachtgever mocht beschouwen en dat de vraag dient te worden beantwoord of KPMG [appellant] op basis van diens voornemen om in de toekomst, door overname van een deel van de door [X] te verwerven aandelen, in het Elite Card-project te participeren, mocht beschouwen als één van degenen die haar namens de B.V. i.o. opdracht hebben gegeven tot het verrichten van advieswerkzaamheden. Verder heeft het hof overwogen dat, anders dan [appellant] stelt, de wet (artikelen 3:33 e.v. en 7:400 e.v. BW) niet de eis van een geschrift stelt, zodat een overeenkomst van opdracht ook mondeling kan worden aangegaan en bovendien het bestaan daarvan kan worden afgeleid uit gedragingen van partijen, gewaardeerd in het licht van de omstandigheden van het geval. Tot slot heeft het hof overwogen dat het aan de dienstverlener die betaling uit hoofde van verrichte werkzaamheden vordert, is om bij betwisting te bewijzen dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen het bestaan van een opdracht kan worden afgeleid. In dat verband heeft het hof KPMG opgedragen om de door haar gemaakte interne besprekingsverslagen met betrekking tot het Elite Card-project in het geding te brengen.
    
    2.	In zijn tussenarrest heeft het hof overwogen dat het feitenrelaas van de rechtbank in de rov. 4.4 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis (dat is ontleend aan het door KPMG als bijlage bij productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte overzicht) door [appellant] niet is bestreden. Daaruit en uit de in hoger beroep overgelegde stukken blijkt het volgende.
    
    -	Op 8 juli 2004 is KPMG benaderd door één van haar relaties, te weten [Z]. Hij verzocht om een bespreking over een project genaamd Thai Elite Card betreffende een creditcard ten behoeve van reizigers van en naar Thailand waaraan bepaalde privileges zijn verbonden, overigens zonder daar zelf in te willen participeren. Op 9 juli 2004 vond een bespreking plaats ten kantore van KPMG, waarbij aanwezig waren [A] en [B] van KPMG en [Z], alsmede [C], [D] en [Y]. Het was de bedoeling dat [D] (via een Maltese vennootschap genaamd R.S. Intimex Holdings Ltd), [Y] en [C] zouden gaan participeren in het project. KPMG heeft op 16 juli 2004 advies uitgebracht over de opzet van de organisatie. Dit advies is op dezelfde dag gestuurd aan [Z], [D], [Y] en [C]. 
    
    -	Tijdens een tweede bespreking met KPMG, op 30 juli 2004, waarbij behalve [Z], [D] en [C], ook aanwezig waren [appellant], [E] en [X], is de bedoeling besproken het aantal participanten uit te breiden. Besloten werd dat de Maltese vennootschap, [Y], [C], [X] en [E] ieder voor 20% in een op te richten vennootschap zouden gaan participeren, dat [appellant] mogelijk zou participeren in het 20%-aandeel van [X] en voortaan ook zou behoren tot het team van participanten.  
    
    -	KPMG heeft een ‘memorandum’, gedateerd 6 augustus 2004 opgesteld over de oprichting van een vennootschap met de naam Elite Card International Fund Management B.V. Volgens dit memorandum zou deze vennootschap vijf aandeelhouders krijgen, te weten [D] (via een Maltese vennootschap), [Y], [C], [E] en [X]. 
    
    -	Het memorandum van 6 augustus 2004 is besproken tijdens een derde bespreking op 27 augustus 2004, waarbij  KPMG, [appellant], [D], [Y], [C], [E] en [X], alsmede vertegenwoordigers van het advocatenkantoor Houthoff Buruma aanwezig waren. Een vierde bespreking vond plaats op 2 september 2004 en een vijfde bespreking op 10 september 2004, waarbij telkens dezelfde personen aanwezig waren als bij de derde bespreking. Bij de vierde (waarbij tevens [Z] aanwezig was) is besproken dat Houthoff Buruma concept-overeenkomsten zou opstellen. 
    
    -	Houthoff Buruma heeft een concept-overeenkomst, gedateerd 10 september 2004, opgesteld met betrekking tot de oprichting (door MPIT Financial Services) van Elite Card Fund Management B.V. Als partijen bij die overeenkomst worden genoemd: Juflow Beheer B.V., [C], [E], [appellant] en R.S. Intimex Holdings Ltd. Volgens artikel 2.1 van de concept-overeenkomst zullen genoemde partijen elk 20% van de aandelen in Elite Card Fund Management B.V. verwerven. In artikel 3.2 is bepaald dat [E] en [Y] tot directeuren zullen worden benoemd en [D] tot commissaris. Deze concept-overeenkomst is op 10 september 2004 besproken. Daarbij is besloten om een plank-B.V. te kopen die als houdstermaatschappij van Elite Card Fund Management B.V. zou gaan fungeren. Deze vennootschap, Humbestan Holding B.V., is op 15 september 2004 door Juflow B.V., de vennootschap van [Y], gekocht. 
    
    -	Op 29 september 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen KPMG, [appellant] en [X] over de oprichting van een vennootschap in Duitsland voor de exploitatie van de Elite creditcard aldaar, waarin Elite Card Fund Management B.V. voor 40% zou participeren. 
     
    -	Met ingang van 1 november 2004 is Elite Card Fund Management B.V.i.o. ingeschreven in het handelsregister. Als bevoegd functionaris wordt vermeld: Humbestan Holding B.V.
    
    -	Op 5 en 12 november 2004 en 9 december 2004 hebben nadere besprekingen plaatsgevonden. Bij de eerste daarvan waren alle participanten en [Z] aanwezig. Bij de daarop volgende twee besprekingen waren [appellant] en [Y] niet aanwezig. 
    
    3.	Het voorgaande vindt in grote lijnen bevestiging in de door KPMG bij akte van 17 mei 2011 overgelegde stukken (op het reeds bekende memorandum na: e-mails).  In aanvulling daarop blijkt uit bedoelde e-mails, voor zover van belang, nog het volgende:
    
    
      a.	In een e-mail van 2 augustus 2004, waarin door KPMG verslag wordt gedaan van de bespreking van 30 juli 2004, is vermeld:
      ‘[C] en [Y] zullen zich met de Nederlandse markt gaan bemoeien. [E] zal zich met name met de Belgische/Luxemburgse markt gaan bemoeien. [X] is erbij gehaald vanwege zijn vele contacten in Duitsland. [D] legt uit dat het nog niet zeker is dat de concessie voor de Duitse markt aan de Nederlandse partijen zal worden gegeven. In dit kader is van belang dat aan de Thaise gesprekpartners de naam wordt doorgegeven van een Duitse zakenman met statuur. Men hecht er in Thailand zeer veel waarde aan dat een man van kaliber zich met de Duitse markt gaat bemoeien. [X] zal een en ander afstemmen met [D]’.
      b.	In een e-mail van 18 augustus 2004 van KPMG aan Houthoff Buruma worden als beoogde participanten genoemd (al dan niet via een (houdster-) vennootschap: [D], [Y], [C], [E] en [X].
      c.	In een e-mail van 30 augustus 2004 van KPMG aan [D], [X], [Y] en [appellant] wordt aangegeven dat het wellicht raadzaam is in plaats van één vennootschap een holdingstructuur te creëren, waarbij gedacht wordt aan de oprichting van een holdingcompany voor de vijf participanten. Deze vennootschap zou vervolgens de aandelen in de Nederlandse en eventuele buitenlandse vennootschappen gaan houden. 
      d.	In een e-mail van 29 september 2004, met een verslag van de bespreking van gelijke datum, is vermeld dat een GmbH zal worden opgericht en dat daarin zullen participeren de B.V. i.o. voor 40%, de combinatie [X]/[appellant] voor 20% en een tweetal Duitse ingezetenen.
      e.	Bij e-mail van 18 oktober 2004 (productie 12 bij akte) heeft Daniels aan [X] een notitie over ‘Foundation of a company limited by shares (GmbH) in Germany’ gestuurd. 
      f.	In het verslag van de bespreking van 12 november 2004 (productie 15 bij akte) is vermeld:
      ‘Elite Germany.
      [X] heeft partner voor de Duitse markt geïntroduceerd bij [D] en [C]. Zij zijn onder de indruk. Elite GmbH zal worden opgericht,waarbij Eli[t]e BV 40% van de aandelen zal gaan houden, Intimex krijgt 12%  en de resterende aandelen zullen worden gehouden door combinatie [X] + partner.’ 
      g.	In het verslag van de bespreking van 9 december 2004 (productie 16 bij akte) is tot slot vermeld:
      ‘[X] zal contact opnemen met KPMG in Duitsland. Hij kan een schone, nieuwe GmbH kopen voor een bedrag van circa EUR 3.000 à 4.000. (…)’
    
    
    4.	In haar akte van 17 mei 2011 stelt KPMG dat bij [appellant] het voornemen bestond om in de eventueel op te richten Duitse vennootschap te gaan participeren. Daarnaast herhaalt KPMG dat [appellant], door in te stemmen met het feit dat de werkzaamheden door KPMG werden verricht ten behoeve van de vennootschap in oprichting, als één van degenen die de vennootschap in oprichting vertegenwoordigden, zichzelf heeft verbonden tot betaling van de facturen van KPMG. Daarbij specificeert KPMG niet op welke vennootschap in oprichting zij doelt, maar het hof begrijpt dat zij de Nederlandse B.V. i.o. heeft bedoeld.
    
    5.	[appellant] wijst er in zijn antwoordakte op dat, waar [X] zou deelnemen in de op te richten Duitse vennootschap, dat ook voor hem geldt, nu immers als vaststaand is aangenomen dat bij hem slechts het voornemen bestond om in de toekomst aandelen van [X] over te nemen.
    
    6.	Zoals het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen, is uitgangspunt dat er een overeenkomst van opdracht bestond tussen KPMG en de B.V. i.o. en dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] behoort tot degenen die namens de B.V. i.o. opdracht hebben gegeven tot het verrichten van advieswerkzaamheden. Ten aanzien van [X] heeft het hof in zijn arrest van 27 april 2010 uit de overgelegde stukken (zoals hiervoor gedeeltelijk aangehaald) afgeleid dat KPMG in het licht daarvan haar stelling dat [X] (ook vanaf september 2004) beoogde oprichter/aandeelhouder van de B.V. i.o. was onvoldoende heeft onderbouwd en dat de vermelding van [X] in het memorandum van 6 augustus 2004 geacht moet worden op een vergissing te berusten. Het hof heeft dat laatste onder meer afgeleid uit de omstandigheid dat [X] niet meer als beoogde participant wordt genoemd in de concept-overeenkomst van 10 september 2004 en de berichtgeving daarna. Aangezien KPMG haar vordering jegens [X] niet (mede of subsidiair) had gebaseerd op de betrokkenheid van [X] bij het project als beoogde oprichter/aandeelhouder van een Duitse vennootschap (GmbH), heeft het hof de vordering jegens hem alsnog afgewezen.
    
    7.	Ten aanzien van [appellant] bestaat in zoverre verschil met de positie van [X], dat [appellant] in de concept-overeenkomst van 10 september 2004 wél als beoogde participant in de B.V. i.o. wordt genoemd – vermoedelijk in plaats van [X]. Waar KPMG echter heeft erkend dat [appellant] slechts (eventueel) in het aandeel van [X] zou gaan participeren en in haar akte van 17 mei 2011 met zoveel woorden stelt dat het voornemen van [appellant] zag op de Duitse vennootschap, is de vermelding van [appellant] in voormelde concept-overeenkomst zonder nadere toelichting – die ontbreekt – van onvoldoende gewicht om aan te nemen dat het ook daadwerkelijk de bedoeling was dat hij, anders dan [X], wél in de Nederlandse B.V. zou gaan participeren. Hoewel de kring van personen die ingevolge artikel 2:203 lid 2 BW ruimer is dan oprichters/aandeelhouders en toekomstig bestuurders, heeft KPMG haar stelling, dat [appellant], niettegenstaande het feit dat hij slechts (mogelijk) in het aandeel van [X] (in de GmbH) zou gaan participeren, behoort tot hen die namens de B.V. i.o. handelden, onvoldoende onderbouwd. Mitsdien slagen de grieven II tot en met IV in zoverre en dient de vordering jegens [appellant] alsnog te worden afgewezen. 
    
    8.	KPMG zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan KPMG van de in het vonnis genoemde bedragen en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen van KPMG jegens [appellant] af;
    
    veroordeelt KPMG in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.100,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris voor de eerste aanleg en op € 1.690,85 aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, T.H. Tanja-van den Broek en J.C.N.B. Kaal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.