ECLI:NL:RBGEL:2016:6685, Rechtbank Gelderland, 30-11-2016, 286648
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 2:216 lid 2 BW (oud). Tussenvonnis. Dividendbesluit niet nietig. Voldoende vrije ruimte om dividenduitkering te doen, ook als rekening wordt gehouden met een ten onrechte  niet in de jaarrekening opgenomen afwaardering op grondpositie en een voorziening voor de vordering van eiseres. Eiseres dient zich uit te laten over een mogelijk onrechtmatig handelen van aandeelhouders en bestuurders in de lijn van de Nimox en Reinders Didam  jurisprudentie.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/286648 / HA ZA 15-407
    
    
    
      
        Vonnis van 30 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE WAGENINGEN,
      zetelend te Wageningen,
      eiseres,
      advocaat mr. H.C.M. van Haastert te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde] ,
    wonende te Bennekom,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde] .,
      gevestigd te Ede,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde] .,
      gevestigd te Ede,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede Gld.
    
    
    
      Eiseres zal hierna de gemeente Wageningen of de gemeente worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde] c.s. (mannelijk, enkelvoud) en afzonderlijk [gedaagde] , Bouwgroep en Projekten worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 16 maart 2015
        
        
          de akte van [gedaagde] c.s. van 11 mei 2016
        
        
          de antwoordakte van de gemeente Wageningen van 6 juli 2016
        
        
          de akte uitlating producties van [gedaagde] c.s. van 17 augustus 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      In het tussenvonnis is overwogen en beslist dat [gedaagde] c.s. zijn stelling moet toelichten dat de afwaardering van de grondposities van Projekten Wageningen niet al in mei 2010, toen het dividendbesluit werd genomen, kon worden voorzien, dit mede tegen de achtergrond dat Nederland, en met name de bouw, zich op dat moment in een ernstige economische crisis bevonden (r.ov. 2.9). Verder is beslist dat [gedaagde] c.s. de door hem overgelegde beschrijving van de accountant (productie 11) moet toelichten en de daarin vermelde cijfers en aannames met stukken moet onderbouwen.
      
    
    
      2.2.
      In hun daaropvolgende aktes zijn partijen ingegaan op het voorgaande en hebben zij naar aanleiding van een aantal andere overwegingen in het tussenvonnis opmerkingen gemaakt. Deze opmerkingen zullen nu eerst worden besproken. 
      
    
    
      2.3.
      
        
          [gedaagde] c.s. stelt dat in het licht van de destijds bestaande wettelijke regelgeving, waarbij [gedaagde] c.s. kennelijk het oog heeft op artikel 2:216 lid 2 BW (oud), ervan moet worden uitgegaan dat wat betreft de rechtsgeldigheid van het dividendbesluit het criterium niet omvat dat in mei 2010 rekening had moeten worden gehouden met wellicht in de toekomst optredende verliezen. Die opvatting is juist. Ten tijde van het dividendbesluit gold op grond van artikel 2:216 lid 2 BW (oud) uitsluitend de voorwaarde van het gebonden vermogen, dat wil zeggen dat uitkeringen toelaatbaar zijn voor zover het eigen vermogen groter is dan het opgevraagde en gestorte kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Dezelfde voorwaarde geldt ook op grond van de huidige tekst van artikel 2:216 BW, maar hierin is daarnaast voorzien in een eis van goedkeuring door het bestuur waarbij het bestuur dient te beoordelen of te voorzien is dat de vennootschap na de dividenduitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. De huidige tekst van artikel 2:216 lid 2 BW is op 
        1 oktober 2012 in werking getreden en mist daarom toepassing voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het in deze zaak op 20 mei 2010 genomen dividendbesluit. Dit laat echter onverlet dat een redelijke wetstoepassing, maar dan niet gebaseerd op art. 2:216 BW (oud) maar op de algemene zorgvuldigheidsnormen die voor een algemene vergadering van aandeelhouders in haar relatie tot de vennootschap gelden, met zich brengt dat in geval de algemene vergadering van aandeelhouders wist of redelijkerwijs moest weten dat sinds de balansdatum zodanige verliezen zijn geleden dat de voor uitkering vereiste ruimte niet meer aanwezig is, een uitkering achterwege moet blijven (zie ook het tussenvonnis r.ov. 4.7). 
      
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] c.s. vindt dat in het vonnis ten onrechte als uitgangspunt is genomen dat bij een verlies van € 500.000,00 of hoger het dividendbesluit niet genomen mocht worden. Volgens hem zou dat pas het geval zijn bij een verlies van meer dan € 1.000.000,00. Een verlies van € 1.000,000,00 zou al door de voorziening in de balans van € 500.000,00 zijn afgedekt, kennelijk, zo begrijpt de rechtbank, na vermeerdering met de na uitkering resterende vrije ruimte van afgerond € 500.000,00. Uit de stellingen van [gedaagde] c.s. volgt dat hij ervan uitgaat dat in de balans van 2009 al een voorziening voor de vordering van de gemeente was opgenomen. Dat is niet juist, immers blijkt uit de overgelegde jaarcijfers, zoals gedeeltelijk weergegeven in het tussenvonnis, dat een voorziening voor deze vordering voor het eerst in 2011 is opgenomen. Aan het hier door [gedaagde] c.s. gestelde wordt dan ook verder voorbij gegaan.  
      
    
    
      2.5.
      
        De gemeente vindt dat in het vonnis ten onrechte als uitgangspunt is genomen dat de gemeente de notitie van de advocaat van [gedaagde] c.s. aan de vennootschap over de vordering van de gemeente, die is opgesteld ten behoeve van de besluitvorming tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 20 mei 2010 ( [gedaagde] c.s. productie 10), niet heeft bestreden. De gemeente stelt dat de rechtbank hiermee voorbij gaat aan de stelling van de gemeente dat de daarin opgenomen begroting van de vordering veel te laag is omdat zij aanvankelijk een claim had ingediend van € 2.700.000,00 en er uiteindelijk voor 
        € 1.750.000,00 is geschikt. De hoogte van de claim en de hoogte van het bedrag waarvoor uiteindelijk is geschikt, laten echter onverlet dat de vordering ten tijde van het dividendbesluit op goede gronden op een ander bedrag kan zijn begroot. Projekten Wageningen heeft daarbij de hiervoor vermelde notitie van de advocaat gevolgd. De gemeente heeft de juridische en cijfermatige onderbouwing van de begroting in de notitie niet gemotiveerd bestreden, en ook nu, in haar laatste akte doet zij dat niet, althans niet anders dan door te betogen dat haar claim en de latere schikking hoger waren, maar, als overwogen, leidt dat op zichzelf niet tot het oordeel dat ten tijde van het dividendbesluit niet van de juistheid van de in de notitie opgenomen begroting mocht worden uitgegaan.     
      
      
    
    
      2.6.
      
        De gemeente vindt verder dat de rechtbank in het vonnis ten onrechte is uitgegaan van een gedeeltelijke dekking van de vordering door middel van garanties en een verrekenpost. Dit uitgangspunt steunt echter op de niet bestreden stellingen van 
        
          [gedaagde] c.s. dat de gemeente een deel van de herstelkosten (€ 91.755,58) niet heeft betaald en dat dit met de vordering van de gemeente kan worden verrekend, dat [gedaagde] c.s. een factuur van een onderaannemer nog niet heeft betaald (€ 250.000,00) met de gedachte dat deze voor dat bedrag voor de schade aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, en dat de gemeente beschikt over een bankgarantie (€ 130.000,00) en borgtochten (€ 195.000,00). Volgens [gedaagde] c.s. was daarom de verwachting dat indien de vordering van de gemeente op € 1.000.000,00 zou worden begroot, aan liquide middelen nog een bedrag van maximaal € 500.000,00 op tafel moest komen, hetgeen, zo wordt daaraan nu door de rechtbank toegevoegd, ruim begroot is nu de som van voornoemde bedragen € 666.755,58 is, zodat met een aanvullende liquiditeit van € 333.244,42 kon worden volstaan. De gemeente heeft het bestaan van de door [gedaagde] gestelde garanties, verrekenvordering en de vooralsnog onbetaald gelaten vordering van de onderaannemer niet gemotiveerd bestreden. Weliswaar betwist zij in haar laatste akte het bestaan van een verrekenvordering van € 91.755,58 maar zij motiveert dat niet. Zij betwist niet dat de schade door Projekten Wageningen is hersteld en dat Projekten Wageningen daarvoor een vergoeding zou toekomen, die zij dan mogelijk kan verrekenen.
      
      
    
    
      2.7.
      De conclusie uit het voorgaande is dat rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen. De verdere beoordeling naar aanleiding van de door partijen genomen aktes is nu als volgt.
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] c.s. stelt dat in mei 2010 voor Projekten Wageningen geen verlies was te verwachten op grond van de resultaten zoals blijkend uit de jaarcijfers 2009. Er waren naast wat kleinere bouwprojecten twee grote projecten (De Warande en Nobelpark). Op die projecten was in 2009 winst gemaakt. In mei 2010 waren de geconsolideerde cijfers van de groep beschikbaar van 28 maart 2010 waaruit een winst op dat moment (voor de groep) van € 11.000,00 bleek ( [gedaagde] c.s. productie 11). Pas in de tweede helft van 2010 stagneerde de verkoop van de woningen in de genoemde projecten en moest Projekten Wageningen een overbruggingskrediet bij de bank aanvragen, dat zij niet kreeg. De jaarcijfers van 2010 zijn op 23 juni 2011 vastgesteld. De situatie op dat moment was een nog verder gedaalde waarde van de grondposities in de eerste helft van 2011, welke mede aanleiding vormde voor de forse afwaardering daarop in de jaarcijfers 2010. Daarbij speelde mee dat in 2007 winst was gemaakt waarmee een verlies in 2010 gecompenseerd kon worden zodat het voor Projekten Wageningen aantrekkelijk was om in 2010 een zo hoog mogelijk verlies te nemen. 
      
    
    
      2.9.
      
        De gemeente is het hier niet mee eens. Zij wijst erop dat volgens [gedaagde] c.s. in 2009 op Nobelpark € 770.000,00 winst is gemaakt maar dat de gronden in de jaarcijfers 2009 ten onrechte niet naar de marktwaarde zijn afgewaardeerd. In artikel 2 van een samenwerkingsovereenkomst van de gemeente met Projekten Wageningen van 18 december 2009 (gemeente  productie 13) is als aankoopprijs voor Nobelpark blokken 1- 4 en 6
        € 8.275.000,00 vermeld, en als marktwaarde in 2009 € 6.640.000,00. Op die basis werd volgens de considerans onder 3 van de overeenkomst een subsidie op grond van de Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009 verkregen van € 1.062.500,00. Per saldo had dat tot een afwaardering in 2009 moeten leiden van € 572.500,00. 
      
      
    
    
      2.10.
      
        Daarnaast heeft Projekten Wageningen in oktober 2009 een subsidieverzoek onder dezelfde regeling gedaan voor Nobelpark blok 5. De aanvraag voor 
        € 237.600,00 is eerst afgewezen, maar in 2011 alsnog voor hetzelfde bedrag toegekend. In verband daarmee heeft de gemeente op 27 september 2011 een overeenkomst met Projekten Wageningen gesloten (gemeente productie 14) waarin een aankoopprijs van € 1.500.000,00 is vermeld en een marktwaarde in 2011 van € 1.045.000,00. Omdat het subsidiebedrag in 2011 gelijk is aan de in oktober 2009 gevraagde subsidie moet volgens de gemeente ervan worden uitgegaan dat Projekten Wageningen ook in 2009 al uitging van een marktwaarde van € 1.045.000,00. Rekening houdend met een aanvullende gemeentesubsidie van € 118.800,00 en € 169.538,00 aan rentekosten was in 2009 per saldo sprake van een verlies op Nobelpark 5 van € 268.138,00.  
      
      
    
    
      2.11.
      
        Het voorgaande wordt als volgt beoordeeld. De rechtbank volgt de gemeente in haar stelling dat ten tijde van het dividendbesluit met betrekking tot Nobelpark blokken 1 - 4 en 6 in 2009 rekening had moeten worden gehouden met een afwaardering van 
        € 572.500,00.  Dit  had al in de jaarcijfers van 2009 moeten worden verwerkt. De noodzaak van een afwaardering volgt rechtstreeks uit de aankoopwaarde, de marktwaarde en de verkregen subsidie als vermeld in de door de gemeente aangehaalde samenwerkingsovereenkomst van 18 december 2009, bezien in hun onderlinge verband. [gedaagde] c.s. heeft in zijn laatste akte gewezen op een factuur voor de gronden voor € 7.248.000,00 gedateerd 21 januari 2009, maar heeft niet, althans onvoldoende, toegelicht in welke zin die factuur afdoet aan de marktwaarde waarvan de gemeente en Projekten Wageningen in de nadien gesloten samenwerkingsovereenkomst zijn uitgegaan
      
      
    
    
      2.12.
      
        De gemeente wordt niet gevolgd in haar stelling dat Projekten Wageningen ten tijde van het dividendbesluit rekening had moeten houden met een afwaardering op Nobelpark blok 5. De gestelde afwaardering is gebaseerd op een door de gemeente gestelde marktwaarde van € 1.045.000,00 die zij baseert op een samenwerkingsovereenkomst van 
        27 september 2011. In die overeenkomst is bepaald dat op grond van de toenmalige marktomstandigheden van de genoemde marktwaarde moet worden uitgegaan waarvoor wordt verwezen naar een taxatierapport van 27 april 2011. Aan de overeenkomst en het taxatierapport kunnen echter geen conclusies worden verbonden voor de marktwaarde in 2009. De gemeente denkt hier anders over, waartoe zij stelt dat het verleende subsidiebedrag in 2011 overeenkomt met de aanvraag in 2009, maar gesteld noch gebleken is dat bij de subsidieaanvraag een marktwaarde is vermeld of vermeld moet worden waarmee bij de vaststelling van de hoogte van de subsidie rekening moet worden gehouden. Uit de subsidieaanvraag (gemeente productie 15) blijkt dat niet. 
      
      
    
    
      2.13.
      Ook volgt de rechtbank de gemeente niet in haar stelling dat ten tijde van het dividendbesluit rekening moest worden gehouden met een verlies van € 45.000,00 over geheel 2010. Ten tijde van het dividendbesluit gold op grond van artikel 2:216 lid 2 BW (oud) uitsluitend de voorwaarde van het gebonden vermogen, dat wil zeggen dat uitkeringen toelaatbaar zijn voor zover het eigen vermogen groter is dan het opgevraagde en gestorte kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Anders dan onder het huidige artikel 2:216 lid 2 BW waarin aan uitvoering van het besluit het vereiste van goedkeuring door het bestuur wordt gesteld welke  uitsluitend kan worden geweigerd indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een dividendbesluit, onder het oude recht niet vereist dat rekening wordt gehouden met een te verwachten verlies, alleen, zo is in het tussenvonnis overwogen, met sinds de balansdatum geleden verliezen waardoor de voor uitkering noodzakelijke ruimte op dat moment niet meer aanwezig is. Van dergelijke verliezen is niet gebleken. Er is geen tussentijdse vermogensopstelling overgelegd en niet is gebleken dat deze is opgemaakt en daarmee dus bij het dividendbesluit rekening kon en moest worden gehouden. Uit artikel 2:216 lid 2 BW (oud) volgt ook geen verplichting tot het opstellen van een tussentijdse vermogensopstelling in een situatie zoals deze. Uit artikel 2:216 lid 2 BW (oud) volgt voorts niet dat bij een dividendbesluit rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van toekomstige verliezen en daarbij met verwachte marktomstandigheden. Een andere conclusie zou afdoen aan het in artikel 2:216 lid 1 BW (oud) neergelegde uitgangspunt dat de aandeelhouders aanspraak hebben op uitkering van de winst, dit wezenlijk anders dan in het huidige artikel 2:216 lid 1 BW waarin van een bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders tot vaststelling van uitkeringen wordt uitgegaan.  
      
    
    
      2.14.
      
        De conclusie uit het voorgaande is dat ten tijde van het dividendbesluit rekening moest worden gehouden met een afwaardering van € 572.500,00, welk bedrag in mindering strekt op het vrij uitkeerbaar vermogen van € 5.512.911,00 zoals volgt uit de jaarcijfers 2009 (tussenvonnis r.ov. 4.3.) waardoor, rekening houdend met een voor de vordering van de gemeente benodigde voorziening van € 500.000,00, de vrije ruimte voor een uitkering 
        € 4.440.411,00 was. Indien echter op grond van de door [gedaagde] gestelde, en door de rechtbank als juist aanvaarde, garanties en verrekenposten wordt uitgegaan, kon er ten tijde van het dividendbesluit van worden uitgegaan dat voor de vordering van de gemeente een liquiditeit c.q. een voorziening van € 333.244,42 zou volstaan, waarmee er een vrije ruimte voor een uitkering was van € 4.607.166,58. De dividenduitkering van € 4.500.000,00 valt binnen deze marge, waarmee deze in overeenstemming is met het vereiste in artikel 2:216 lid 2 BW (oud). De vorderingen van de gemeente zijn dan ook niet toewijsbaar in zoverre de grondslag daarvan is gelegen in een door de gemeente gestelde nietigheid van het daarop betrekking hebbende besluit. 
      
      
    
    
      2.15.
      Evenwel stelt de gemeente in de dagvaarding (dagvaarding sub 26) dat niet alleen het dividendbesluit op de voet van artikel 2:216 BW (oud) als een nietig besluit is te kwalificeren, maar het besluit en de uitvoering ervan tevens als een onrechtmatige daad aan [gedaagde] c.s. kan worden toegerekend. Niet kan worden uitgesloten dat de gemeente hiermee doelt op het in de jurisprudentie ontwikkelde kader dat het stemmen vóór een besluit tegenover schuldeisers van de vennootschap onrechtmatig kan zijn, ook als het besluit aan de eisen van artikel 2:216 BW (oud) voldoet, en het verlenen van medewerking aan een dividenduitkering onbehoorlijke taakvervulling van bestuurders kan opleveren indien de continuïteit van de vennootschap daardoor in gevaar wordt gebracht. Richtinggevend in dit verband zijn HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1992:ZC0401 (Nimox/Auditrade) en Hof Arnhem, 19 februari 2002, ECLI:NL:GHARN:2002: AD9640 (Reinders Didam). De gemeente heeft de hiervoor vermelde stelling in de dagvaarding, niet tegen de achtergrond van het hier geschetste kader toegelicht. Ook tijdens de comparitie van partijen heeft dit geen aandacht gekregen. De gemeente zal daarom in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen waarin zij ten eerste duidelijkheid moet geven of inderdaad haar stelling is dat ook indien geen sprake is van een nietig besluit, [gedaagde] c.s. in verband met dit besluit toch een onrechtmatig handelen kan worden verweten. Bij een bevestigende beantwoording, dient zij toe te lichten wat uit de door haar gestelde feiten in verband met deze onrechtmatigheid moet worden afgeleid, uitgesplitst voor ieder van [gedaagde] c.s. in hun respectieve hoedanigheden als bestuurder en/of aandeelhouder. Nadat de akte is genomen, zal [gedaagde] c.s. in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.   
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 4 januari 2017 voor het nemen van een akte door de gemeente als onder 2.15 bedoeld. 
      
    
    
      3.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.  
      
      
        Dit vonnis is gewezen door, mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. J.R. Veerman en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2016.