ECLI:NL:RBOBR:2022:2473, Rechtbank Oost-Brabant, 09-06-2022, C/01/381190 / KG ZA 22-197
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, aanbesteding, uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/381190 / KG ZA 22-197
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NECESS-INFRA B.V.,
      gevestigd te Landgraaf,
      eiseres,
      advocaat mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ENEXIS NETBEHEER B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaten mrs. T. van Wijk en H.F. Mauer-Dogan te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Necess en Enexis genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 april 2022 met prod. 1 tot en met 18; 
        
        
          de brief van 25 mei 2022 van mrs. Van Wijk en Mauer-Dogan met prod. 1 tot en met 8; 
        
        
          de mondelinge behandeling van 1 juni 2022 om 9.30 uur; 
        
        
          de pleitnota van mr. Nijssen namens Necess; 
        
        
          de pleitnota van mrs. Van Wijk en Mauer-Dogan namens Enexis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Enexis is een onafhankelijke netbeheerder en is verantwoordelijk voor de aanleg, het onderhoud en het beheer van de transport- en distributienetten voor elektriciteit en gas. 
      
    
    
      2.2.
      Necess is gespecialiseerd in het uitvoeren van algemene wegen-, water en grondwerken, sloopwerkzaamheden, het aanleggen van kabels, pijpleidingen en aansluitingen. Ook houdt Necess zich bezig met het monteren en repareren daarvan. Tot slot voert Necess werkzaamheden uit op het gebied van telecommunicatie en elektriciteit en de verkoop en plaatsing van installaties daarvan. 
      
    
    
      2.3.
      Enig bestuurder van Necess is [A] (hierna te noemen: [A] ). Enig aandeelhouder van Necess is Deta-Link Holding B.V., waarvan [B] en [c] bestuurders zijn. STAK Deta-Link Holding is aandeelhouder van Deta-Link Holding. De vader van [B] en (ex-) echtgenoot van [A] , [D] , was bestuurder van STAK, maar is op 15 februari 2022 uitgeschreven.  
      
    
    
      2.4.
      Begin februari 2022 heeft Enexis via het aanbestedingsplatform Negometrix een selectieprocedure bekend gemaakt via “Selectieleidraad Grondverzet 2022” (hierna te noemen: de Selectieleidraad). De aanbesteding betreft een niet-openbare procedure in de speciale sector. Het werkgebied is verdeeld in 13 percelen. Het doel van de Selectieleidraad is voor de 13 percelen partijen te selecteren die uitgenodigd zullen worden een inschrijving te doen voor de opdracht Grondverzet 2022. 
      
    
    
      2.5.
      Ten behoeve van Grondverzet 2022 is Enexis voornemens per perceel met één inschrijver een raamovereenkomst te sluiten. De raamovereenkomst zal een initiële contractduur hebben van vier jaar met als startdatum 1 september 2022 en als einddatum 31 augustus 2026. 
      
    
    
      2.6.
      In de Selectieleidraad is zijn de volgende minimumeisen en uitsluitingsgronden opgenomen: 
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Minimumeisen
                
              
              
                
                  Eisen waaraan de Gegadigde moet voldoen om in aanmerking te komen voor een Uitnodiging tot Inschrijving
                
              
            
            
              
                
                  Uitsluitingsgrond
                
              
              
                
                  De situatie waarin de Inschrijver zich bevindt in één van situaties van artikel 3.65 juncto 2.86 en 2.87 Aanbestedingswet 2012
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Voorts is relevant de in paragraaf 4.4. van de Selectieleidraad opgenomen Kwalitatieve Minimumeisen: Financiële en economische draagkracht: 
      
      
        
          “4.4.1. 	Eigen Vermogen
        
        
          Heeft de Gegadigde, elke Combinant (indien sprake is van een Combinatie) en elke derde op wiens financiële en economische draagkracht een beroep wordt gedaan (indien hiervan sprake is) in de drie (3) afgelopen boekjaren minimaal per boekjaar een positief eigen vermogen behaald?”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Ten aanzien van de aan te leveren gegevens is in paragraaf 4.1 van de Selectieleidraad het volgende opgenomen: 
      
      
        
          “4.1.	De door Gegadigde aan te leveren gegevens: 
        
        
          De gegadigde verklaart door middel van de Eigen Verklaring (Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)): 
        
        - De juistheid van de bedrijfsgegevens van de Gegadigde; 
        
          (…)
        
        - Dat de Gegadigde voldoet aan alle Minimumeisen die gesteld worden aan de Gegadigden opgenomen in de vragenlijst op de Website. De Gegadigde dient te voldoen aan de gestelde Minimumeisen om geschikt te worden bevonden. De gevraagde bewijslast staat daarbij aangegeven in de vragenlijst en dient waar nodig direct en anders bij de Uitnodiging tot Inschrijving naar de volgende fase te worden ingediend.”
      
      
    
    
      2.9.
      In het hiervoor genoemde Uniform Europees Aanbestedingsdocument is het volgende ten aanzien van de selectiecriteria aangegeven: 
      
      
        
          Deel IV		Selectiecriteria
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Bedoeld worden geschiktheidseisen zoals vermeld in de Aanbestedingswet 2012
                
              
              
                
                  Algemene aanwijzing voor alle selectiecriteria
                
              
            
            
              
                
                  De ondernemer verklaart met betrekking tot de selectiecriteria dat, hij voldoet aan de voorgeschreven selectiecriteria
                
              
              
                
                  ● ja                         ○ nee
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      In hoofdstuk 5 van de Selectieleidraad is aangegeven dat als er onjuiste informatie is verstrekt door de inschrijver, deze zal worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      2.11.
      In de Nota van Inlichtingen is bij vraag en antwoord 4 het volgende opgenomen: 
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  4. Vragenlijst //
                
                
                  Selectieleidraad Grondverzet 2022 V1. G
                
                
                  Definitief.pdf
                
              
              
                
                  Hoofdstuk 4  § 4.2.1. Bewijsmiddelen
                
                
                  Aanbestedende dienst vraagt om aanlevering GVA binnen 7 dagen na voorlopige gunning. Wat houdt Aanbestedende Dienst aan als datum van voorlopige gunning? Als dit 18 maart is (datum uitnodiging Gegadigden) dan is er discrepantie in het tijdspad, want tussen 31 januari en 18 maart zit geen 8 weken wat de benodigde tijd voor afgifte van de GVA is
                
              
              
                
                  De Aanbestedende Dienst zal de bewijsstukken, waaronder de gedragsverklaring aanbesteding (GVA), in de volgende fase (gunningsfase) bij de voorlopige gunning opvragen. Deze dienen binnen 7 dagen aangeleverd te worden. 
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.12.
      Necess heeft voor de sluitingsdatum van 4 maart 2022 een aanvraag tot deelname ingediend voor de percelen 11, 12 en 13. Het ingediende document daarvoor heeft [A] ondertekend op 24 februari 2022. 
      
    
    
      2.13.
      Enexis heeft Necess op 18 maart 2022 het “Selectiebesluit EA Grondverzet 2022” toegezonden. Daarin heeft Enexis medegedeeld dat de eerste twee stappen (stap 1. Vormvereisten en stap 2. Beoordeling Minimumeisen) door Necess goed zijn doorlopen en zij op 4 april 2022 de Uitnodiging tot Inschrijving voor de Percelen van aanmelding op de Website zullen publiceren. Voorts is in de brief door Enexis het volgende – voor zover thans van belang – het volgende medegedeeld: 
      
      
        
          “Voorbehoud selectie
        
        
          Zoals in de Selectieleidraad beschreven geschiedt deze selectie onder het voorbehoud dat u bij een voorlopige gunning de volgende bewijsmiddelen binnen 7 dagen via de Website aanlevert: 
          
        
      
      
        
          
            Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA)
          
        
        
          
            Een recente verklaring van uw verzekeraar of tussenpersoon waaruit blijkt dat u in het bezit bent van een adequate aansprakelijkheidsverzekering
          
        
        
          
            Verklaring belastingdienst niet ouder dan zes maanden 
          
        
        
          
            Een accountantsverklaring of jaarverslag, inclusief goedkeurende accountantsverklaring, waaruit blijkt dat u de afgelopen drie (3) boekjaren minimaal per boekjaar een positief eigen vermogen behaald kan opgevraagd worden. 
          
        
      
      
      
        
          De toets op de toepasselijkheid van uitsluitingsgronden moet dus nog plaatsvinden. 
        
      
      
      
        
          Indien de gevraagde bewijsmiddelen niet tijdig zijn ingediend, dan wel niet overeenkomen met de door u ingediende verklaringen in uw Aanvraag tot deelname, dan wordt u uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Op 24 maart 2022 heeft [E] van [F] namens Necess een brief gezonden aan Enexis, waarin hij heeft aangegeven dat er bij de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt. Er is “ja” ingevuld op de vraag of er de afgelopen drie boekjaren een positief eigen vermogen was, terwijl dat in 2020 niet het geval was. 
      
    
    
      2.15.
      Blijkens de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekeningen van Necess was er in 2020 een negatief eigen vermogen en in 2017 was het eigen vermogen ook negatief. 
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 4 april 2022 heeft Enexis aan Necess gemeld dat zij niet voor selectie in aanmerking komt, omdat bij de aanmelding tot deelname sprake is van een ernstige fout en een valse verklaring. Enexis heeft de brief afgesloten met de conclusie dat Necess wegens de toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden en het niet voldoen aan de financiële geschiktheidseis niet voor selectie in aanmerking komt en zij niet kan deelnemen aan de gunningsfase. 
      
    
    
      2.17.
      Enexis heeft Necess op 5 april 2022 nog gemeld dat Necess is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. 
      
    
    
      2.18.
      Necess heeft een op 3 mei 2022 gedateerde verklaring van [G] overgelegd waarin onder andere wordt gezegd: “heeft geconstateerd dat de jaarrekeningen 2019, 2020 en 2021 van Necess-Infra B.V. door de algemene vergadering van aandeelhouders zijn vastgesteld op 31 december 2020 (jaarrekening 2019), 15 april 2022 (gecorrigeerde jaarrekening 2020) en 29 april 2022 (jaarrekening 2021)”. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Necess vordert bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          Enexis te gebieden binnen 48 uur na dagtekening van het vonnis, de uitsluiting van Necess van verdere deelname aan de aanbesteding “Selectieleidraad Grondverzet 2022” in te trekken door Necess toe te laten tot de gunningsfase van deze aanbesteding, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 die Enexis verbeurt indien Enexis niet aan dit gebod voldoet; 
        
        
          elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie geraden wordt geacht; 
        
        
          Enexis te veroordelen in de kosten, wettelijke rente en nakosten. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Necess legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        Necess maakt bezwaar tegen toepassing van de uitsluitingsgronden. Het bezwaar is zowel materieel (inhoudelijk) als formeel (procedureel) van aard. Voor de eerste uitsluitingsgrond “ernstige fout” ontbreekt zowel de feitelijke alsook de juridische grondslag en ten aanzien van de tweede uitsluitingsgrond “valse verklaring”geldt dat Enexis Necess ten onrechte reeds op 4 april 2022 al heeft uitgesloten, terwijl de aanbestedingsdocumenten bepalen dat alle bewijsstukken in het kader van de selectie pas in de gunningsfase bij de voorlopige gunning worden opgevraagd en beoordeeld; zie Nota van Inlichtingen vraag en antwoord 4. 
      
      
    
    
      3.3.
      Enexis voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In onderhavig geschil staat ter beoordeling of Enexis terecht heeft besloten tot uitsluiting van Necess op basis van de door Enexis vastgestelde uitsluitingsgronden. 
      
    
    
      4.2.
      Enexis heeft haar beslissing tot uitsluiting van Necess gebaseerd op de twee uitsluitingsgronden “valse verklaring” (facultatieve uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87, eerste lid, onder e, Aw 2012) en “ernstige fout” (facultatieve uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87, eerste lid onder c, Aw 2012). Omdat Enexis de toepasselijkheid van twee facultatieve uitsluitingsgronden aan de beslissing tot uitsluiting ten grondslag heeft gelegd, zal een vaststelling in rechte van de juistheid van de door Enexis geconstateerde toepasselijkheid van één van deze uitsluitingsgronden in beginsel leiden tot de conclusie dat Necess op goede gronden van de onderhavige aanbestedingsprocedure is uitgesloten. 
      
    
    
      4.3.
      In dat licht dient allereerst de vraag te worden beantwoord of Enexis op goede gronden heeft geconstateerd dat Necess bij de inschrijving een “valse verklaring” heeft afgegeven, doordat zij heeft aangegeven dat zij drie boekjaren achter elkaar over een positief eigen vermogen beschikte. 
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag voorshands bevestigend. Met de afgifte van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, waarin wordt aangegeven dat Necess ‘voldoet’ aan de voorgeschreven selectiecriteria, heeft Necess immers desgevraagd verklaard dat zij voldoet aan de minimumeisen, waartoe behoort dat zij ten aanzien van de afgelopen drie boekjaren over een positief eigen vermogen beschikte. Vervolgens heeft Necess met haar consultant [E] geconstateerd dat er een fout in de jaarrekeningen is geslopen en hebben zij zich tot Enexis gewend en hiervan melding gemaakt. Enexis is op grond daarvan tot de conclusie gekomen dat Necess op het moment van afgifte van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet voldeed aan een van de in de Selectieleidraad gestelde minimumeisen en zij hiermee bovendien een “valse verklaring” heeft afgegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het op de weg van Necess had gelegen om zich vooraf te vergewissen van de cijfers van de voorgaande boekjaren en desgewenst dan reeds bij afgifte van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument daarop een toelichting te geven. Het komt voor haar rekening en risico dat zij de stelling dat zij beschikte over een positief eigen vermogen over drie boekjaren op rij positief heeft beantwoord, terwijl dat feitelijk op het moment van afgifte van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet zo was. Dat de jaarrekeningen later zijn aangepast en opnieuw zijn goedgekeurd door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel doet daar niet aan af. 
      
    
    
      4.5.
      Dit leidt tot de slotsom dat de vordering van Necess dient te worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor toewijzing van een door hem te formuleren vordering conform onderdeel 2 van het petitum.
      
    
    
      4.6.
      Necess zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	676,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.692,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Necess in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.692,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2022.