ECLI:NL:GHSHE:2014:4470, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-10-2014, HD 200.151.805_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter waarin is geoordeeld dat drie zorgverzekeraars worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.151.805/01
    
    
    
      
        arrest van 28 oktober 2014
      
    
    
    
      gewezen in de incidenten ex artikel 217 Rv 
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars groep, Zorgverzekeraar U.A.,gevestigd te [vestigingsplaats],
      
      
        
          Delta Lloyd Zorgverzekering N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
      
      
        
          OHRA Zorgverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
      
    
    
      appellanten in principaal appel in de hoofdzaak,
      geïntimeerden in incidenteel appel in de hoofdzaak,
      verweersters in de incidenten,
      
        hierna gezamenlijk aan te duiden als: CZ,
      
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Hollister B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel in de hoofdzaak,
      appellante in incidenteel appel in de hoofdzaak,
      verweerster in de incidenten,
      
        hierna aan te duiden als: Hollister,
      
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      en na tussenkomst
    
    
  
  
    
      1de Vereniging Zorgverzekeraars Nederland,gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    3. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      tussenkomende partijen in de hoofdzaak,
      verweersters in de incidenten,
      
        hierna gezamenlijk aan te duiden als: ZN en Achmea,
      
      advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van 19 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer/rolnummer C/02/282082/KG ZA 14-322 gewezen vonnis van 19 juni 2014, in welk hoger beroep de volgende partijen op de voet van artikel 217 Rv vorderen te worden toegelaten als tussenkomende, respectievelijk als gevoegde partij:
    
    
  
  
    
      1de Nederlandse Stomavereniging,gevestigd te [vestigingsplaats],eiseres in het incident tot tussenkomst,hierna aan te duiden als: Nederlandse Stomavereniging,advocaat: mr. N.U.N. Kien te Rotterdam,
    2. Vereniging Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie,gevestigd te [vestigingsplaats],eiseres in het incident tot voeging,hierna aan te duiden als: FHI,advocaat: mr. F.G.H. Meijers te Amsterdam,
    3. de Nederlandse Federatie van Producenten, Importeurs en Handelaren in Medische Producten NEFEMED,gevestigd te [vestigingsplaats],eiser in het incident tot voeging,hierna aan te duiden als: NEFEMED,advocaat: mr. B. van der Kamp te Amsterdam.
    
  
  
    
      4Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 19 augustus 2014 waarbij de incidentele vordering van CZ tot 	schorsing van de executie is afgewezen en ZN en Achmea zijn toegelaten als 	tussenkomende partijen in de hoofdzaak tussen CZ en Hollister;
    - de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 	van Hollister;
    - de incidentele memorie tot voeging tevens memorie van antwoord tevens akte 	overleggen producties van FHI;
    - de incidentele memorie tot voeging met producties van NEFEMED,
    - de incidentele conclusie tot tussenkomst van de Nederlandse Stomavereniging met 	producties;
    - de opgaven verhinderdata van CZ, van Hollister en van ZN en Achmea;
    - de conclusie van antwoord in incidenten tot voeging en tussenkomst van CZ;
    - de incident antwoordconclusie van Hollister;
    - de memorie van antwoord in incidenten van ZN en Achmea.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd in de incidenten.
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        De incidentele vorderingen van FHI en NEFEMED
      
    
    
    
      5.1.
      FHI stelt dat zij als vereniging met volledige rechtsbevoegdheid krachtens haar statuten de belangen van haar leden behartigt, zijnde vele ondernemingen die actief zijn op de Nederlandse markt van hulpmiddelenzorg, waaronder begrepen de levering van stomamaterialen en daarmee verband houdende diensten. Volgens FHI worden haar leden door het inkoopbeleid van CZ in hun belangen getroffen indien CZ een inkoopbeleid voert dat er op neerkomt dat van de huidige zorgaanbieders nog maar één gecontracteerd wordt en die daarmee circa 30% van de relevante markt krijgt, welke marktaandeel de andere zorgaanbieders dan verliezen. Het verlies van dat marktaandeel zou funest kunnen zijn, althans zou onomkeerbare gevolgen kunnen hebben voor haar leden, aldus FHI. Daarom stelt FHI dat zij er belang bij heeft, en ingevolgde artikel 3:305a BW bevoegd is, om namens haar leden in rechte op te treden. FHI vordert zich te mogen voegen aan de zijde van Hollister.
      
    
    
      5.2.
      
        NEFEMED stelt dat zij als belangenorganisatie van producenten, importeurs en handelaren van medische hulpmiddelen met ongeveer 60 leden een significant deel van de Nederlandse markt van medische hulpmiddelen vertegenwoordigt. Zij stelt de belangen van haar leden te behartigen en ten aanzien van de belangen van haar leden te kwalificeren als een rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a BW. Volgens NEFEMED staat zij namens haar leden voor inkoopprocedures die voldoen aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten en/of inkoopbeginselen. Naar de mening van NEFEMED is de strategie van CZ voor een nieuwe contractperiode vanaf 1 januari 2015 gericht op het sluiten van een inkoopcontract met één zorgaanbieder en is dit om meerdere redenen onwenselijk. Het hoger beroep van CZ, ZN en Achmea raakt rechtstreeks de belangen van NEFEMED als belangenorganisatie, van haar lid Hollister en overige leden. NEFEMED stelt dat zij daarom belang heeft om benadeling dan wel verlies van recht ten behoeve van haar leden te voorkomen. NEFEMED conformeert zich aan de memorie van antwoord, tevens akte houdende incidenteel beroep van Hollister van 16 september 2014. 
        Op grond van het voorgaande vordert NEFEMED om haar op grond van artikel 217 Rv toe te staan zich te voegen aan de zijde van Hollister en om bij toewijzing van haar vordering voor zover nodig de bijgaande memorie van antwoord tevens akte houdende incidenteel hoger beroep van NEFEMED toe te voegen aan het hoger beroep tussen CZ als appellanten en Hollister als geïntimeerde, met als tussenkomende partijen Achmea en ZN. 
      
      
    
    
      5.3.
      CZ begrijpt, gezien de reikwijdte en betekenis van het bestreden vonnis, dat de beide brancheorganisaties (FHI en NEFEMED) zich willen voegen aan de zijde van Hollister. Zij refereert zich aan het oordeel van het hof wat betreft de vraag of de beide verenigingen voldoen aan het bepaalde in artikel 3:305a BW. CZ heeft er geen moeite mee als het hof de beide brancheverenigingen toelaat als gevoegde partijen aan de zijde van Hollister. 
      
    
    
      5.4.
      Hollister, ZN en Achmea refereren zich wat betreft de vorderingen van FHI en NEFEMED aan het oordeel van het hof.
      
    
    
      5.5.
      
        Een ieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Voor het aannemen van dat belang is voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij, aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden. Nu de door FHI en NEFEMED gestelde grondslag de incidentele vorderingen kunnen dragen, voorshands voldoende aannemelijk is dat FHI en NEFEMED voldoen aan het bepaalde in artikel 3:305a BW en CZ, Hollister, ZN en Achmea zich niet tegen voeging van FHI en NEFEMED aan de zijde van Hollister verzetten, is het hof van oordeel dat de incidentele vorderingen van FHI en NEFEMED kunnen worden toegewezen. Voor de vordering van NEFEMED om, voor zover nodig, de bij haar incidentele memorie – als productie 3 – gevoegde memorie van antwoord tevens akte houdende incidenteel hoger beroep van NEFEMED toe te voegen aan de proces-
        stukken geldt het volgende. Het hof constateert dat deze memorie een kopie is van de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties van Hollister, zodat deze memorie niet nogmaals aan de processtukken hoeft te worden toegevoegd.
        De proceskosten van de beide incidenten zal het hof reserveren tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
      
        
          De incidentele vordering van de Nederlandse Stomavereniging
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        De Nederlandse Stomavereniging stelt dat zij statutair tot doel heeft het streven naar een optimale kwaliteit van leven na stoma-aanleg voor alle personen met een (tijdelijk) stoma in Nederland en hun omgeving door goede stomazorg en toegang tot adequate stomamaterialen (en de daarbij behorende diensten) en dat zij zich daarnaast tot doel heeft gesteld het behartigen van de belangen van haar leden. Gelet op haar doelstelling acht de Nederlandse Stomavereniging het bestaan van een concurrerende markt, waarop stomamaterialen van diverse leveranciers te krijgen zijn, van groot belang voor de patiënten voor wiens belangen zij in rechte bevoegd is op te komen. 
        De Nederlandse Stomavereniging conformeert zich aan de stellingen, weren en conclusie van Hollister en stelt daarnaast dat CZ door slechts met één leverancier te contracteren onrechtmatig en in strijd met haar zorgplicht handelt omdat de vrije keuze van patiënten voor een leverancier zal verdwijnen, er risico's ontstaan in de continuïteit van zorg (er zullen leveranciers verdwijnen) en omdat op onzorgvuldige wijze gekozen wordt voor slechts één leverancier. Dit betekent dat De Nederlandse Stomavereniging er belang bij heeft dat CZ niet-ontvankelijk wordt verklaard in hoger beroep, althans dat de vordering van CZ alsook de vorderingen van ZN en Achmea worden afgewezen. 
        Op grond van een en ander vordert De Nederlandse Stomavereniging haar toe te staan tussen te komen in het hoger beroep in het tussen CZ als appellanten en Hollister als geïntimeerde (en ZN en Achmea als tussenkomende partijen) aanhangige geding. 
      
      
    
    
      5.7.
      CZ stelt zich op het standpunt dat de Nederlandse Stomavereniging onvoldoende duidelijk maakt welk eigen belang zij heeft bij beantwoording van de vraag of een zorgverzekeraar een aanbestedende dienst is en meent daarom dat er geen reden is de vordering tot tussenkomst van de Nederlandse Stomavereniging toe te wijzen. Indien het hof de vordering van de Nederlandse Stomavereniging zou verstaan als een vordering tot voeging, dan heeft CZ er geen moeite mee als de Nederlandse Stomavereniging zich aan de zijde van Hollister voegt. Verder merkt CZ op dat zij begrijpt dat de Nederlandse Stomavereniging zich sterk wil maken voor een (ook) zo groot mogelijke keuze voor patiënten uit verschillende leveranciers, maar dat dat belang in deze procedure slechts zijdelings speelt. Pas bij de inrichting van een inkoopprocedure komt dit belang aan de orde. Zij refereert zich wat betreft de gevorderde tussenkomst aan het oordeel van het hof.
      
    
    
      5.8.
      Hollister, ZN en Achmea refereren zich eveneens.
      
    
    
      5.9.
      Een partij kan op de voet van artikel 217 Rv in een aanhangig geding vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld.
    
    
      5.10.
      Het hof onderschrijft het standpunt van CZ dat de Nederlandse Stomavereniging onvoldoende duidelijk maakt welk eigen belang zij heeft bij beantwoording van de vraag of een zorgverzekeraar een aanbestedende dienst is. Daarnaast is van betekenis dat de Nederlandse Stomavereniging niet stelt dat zij een zelfstandige vordering wil instellen tegen de procederende partijen of tegen een van hen. Op grond van hetgeen de Nederlandse Stomavereniging aanvoert is naar het oordeel van het hof wel aannemelijk dat zij – gezien haar doelstelling en het onderwerp van het onderhavige geschil – voldoende belang heeft om zich in hoger beroep aan de zijde van Hollister te voegen. Nu CZ te kennen geeft er geen bezwaar tegen te hebben als het hof de incidentele vordering van CZ opvat als een vordering tot voeging aan de zijde van Hollister, en Hollister, ZN en Achmea zich zuiver refereren aan het oordeel van het hof, zal het hof de incidentele vordering van de Nederlandse Stomavereniging opvatten als een vordering tot voeging en die vordering toewijzen. De proceskosten van het incident zal het hof reserveren tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.11.
      CZ dienen te antwoorden op de grieven in incidenteel appel van Hollister. De Nederlandse Stomavereniging mag desgewenst een memorie van antwoord nemen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen op een termijn van vier weken. 
      
    
    
      5.12.
      
        CZ heeft bij de introductie van de zaak pleidooi gevraagd. Om verdere vertraging van de procedure te voorkomen, zal het hof CZ in de gelegenheid stellen om gelijktijdig 
        – dus eveneens op een termijn van vier weken – van alle partijen nieuwe verhinderdata in het geding te brengen voor de periode van drie maanden na 28 oktober 2014 en om een kopie van het volledige procesdossier, inclusief de stukken van de eerste aanleg, in viervoud te overleggen (artikel 9.1.9 Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch). 
      
      
    
    
      5.13.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de incidenten:
      
    
    
    
      laat de Nederlandse Stomavereniging, FHI en NEFEMED toe als gevoegde partijen aan de zijde van Hollister;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; 
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 25 november 2014 voor:
    
    - memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van CZ;
    - memorie van antwoord in principaal appel aan de zijde van de Nederlandse 	Stomavereniging;
    - opgave verhinderdata van alle partijen voor de periode van drie maanden na 	28 oktober 2014 door CZ;
    - overleggen – in viervoud – van een kopie van het volledige procesdossier, inclusief 	de stukken van de eerste aanleg door CZ;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en C.N.M. Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2014.