ECLI:NL:GHSHE:2018:1088, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-03-2018, 200.186.956_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bancaire relatie. Geldleningen. Renteswaps. Bijzondere zorgplicht. Ontbreken van de wil. Dwaling. Verjaring. Contractuele grondslag voor betaling van de negatieve waarde. Last, volmacht, order; Selbsteintritt. Schade.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.186.956/01
  
  
    
      arrest van 13 maart 2018
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [bank]
      ,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    rechtsopvolgster van [bank voorheen] te [vestigingsplaats] ,
    appellante in principaal appel,
    geïntimeerde in incidenteel appel,
    advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de vennootschap]
      ,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde in principaal appel,
    appellante in incidenteel appel,
    advocaat: mr. M. van der Beek te Halfweg (Noord-Holland),
  
  
    in vervolg op de door het hof in hoger beroep gewezen arresten van 24 oktober 2017 en 5 december 2017, op het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 14 oktober 2015.
  
  
    
      9Het arrest van 5 december 2017
    
    
      Bij genoemd arrest is het verzoek van [geïntimeerde] cassatieberoep open te stellen tegen het arrest van 24 oktober 2017 afgewezen.
    
    
  
  
    
      10Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de akte van [geïntimeerde] ;
    - de antwoordakte van [appellante] .
    Het hof heeft een datum voor arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      11De nadere beoordeling
    
    
      
        in principaal appel
      
    
    
    
      11.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in haar akte stellingen naar voren gebracht over het tussenarrest van 24 oktober 2017. Deze kunnen in beginsel verder onbesproken blijven. [geïntimeerde] is immers in dat tussenarrest alleen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de begroting of schatting van de schade en voor zover nodig over causaal verband en eigen schuld. [geïntimeerde] verzoekt het hof niet met zoveel woorden om terug te komen van bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 24 oktober 2017. Voor zover zij heeft beoogd dit wel te doen, overweegt het hof als volgt. De eisen van de goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. Deze bevoegdheid heeft de rechter om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Naar het oordeel van het hof is van een feitelijke of juridische misslag in het tussenarrest van 24 oktober 2017 geen sprake, zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 11.3. hierna.
      
    
    
      11.2.
      
        [geïntimeerde] heeft verder in haar akte laten weten dat zij zich om redenen van proceseconomie conformeert aan de berekening van [appellante] . Uit deze berekening volgt dat geen sprake is van schade. Het gaat bij deze berekening om een vergelijking tussen de daadwerkelijke situatie waarin [geïntimeerde] zich bevindt en de hypothetische situatie met een keuze voor een looptijd van 15 jaar met vaste rente (tussenarrest van 24 oktober 2017, r.o. 3.26; antwoordakte [appellante] , nr. 11).
      
    
    
      11.3.
      In aanvulling op het arrest van 24 oktober 2017, en in het bijzonder r.o. 3.25, kan worden opgemerkt dat de afspraken wat betreft de vaste rente voor een termijn van 15 jaar voor [geïntimeerde] geheel duidelijk waren (grieven pr.app. 200-210). De rente is, zoals zij wenste, vastgezet voor een termijn van 15 jaar. Daar hoort de vergoeding bij beëindiging bij, zoals [geïntimeerde] uit ervaring en gezien haar deskundigheid wist. [geïntimeerde] heeft - in elk geval wat betreft de vaste rente voor een termijn van 15 jaar en dus ook deze vergoeding - met kennis van zaken een welbewuste keuze gemaakt voor de renteswap overeenkomsten. Daarom moet worden aangenomen dat zij zou hebben gekozen voor een vastrentende lening voor een termijn van 15 jaar indien zij om welke reden dan ook niet zou hebben gekozen voor de renteswap overeenkomsten. De vraag welk product - achteraf gezien – geschikt(er) of gunstig(er) zou zijn geweest doet in dit geval, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet ter zake. [geïntimeerde] heeft dan ook als gevolg van de handelwijze van [appellante] geen schade geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof gaat bij het voorgaande veronderstellenderwijs uit van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] haar zorgplicht heeft geschonden (ro. 3.21-3.22, tussenarrest van 24 oktober 2017). De door [geïntimeerde] omschreven voorlichting, advisering, waarschuwingen of begeleiding door [appellante] op allerlei overige onderdelen zou echter op het punt van de vaste rente voor een termijn van 15 jaar en de vergoeding bij beëindiging niets hebben veranderd. Daarom is het niet nodig deze stellingen verder te beoordelen of een gelegenheid voor bewijslevering te bieden. Gelet op al het voorgaande kunnen ook de stellingen van [geïntimeerde] over “verborgen provisies” niet leiden tot toewijzing van de desbetreffende vordering. Verder wordt verwezen naar r.o. 3.25 van het tussenarrest van 24 oktober 2017.
      
    
    
      11.4.
      Het voorgaande betekent dat de vordering onder 3.5 (c) van het tussenarrest van 24 oktober 2017 moet worden afgewezen, evenals de vorderingen onder 3.5 (a), (b) en (d) (tussenarrest van 24 oktober 2017, r.o. 3.27). [geïntimeerde] heeft niets gesteld waaruit volgt dat zij belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht, anders dan de – af te wijzen – vordering tot vergoeding van schade.
      
    
    
      11.5.
      De vorderingen onder 3.5 (e) zullen ook worden afgewezen. Het gaat hier om de kosten ter vaststelling van schade en de buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      11.6.
      De conclusie van het voorgaande is dat grief 5 (geen causaal verband tussen de vermeende zorgplichtschending en de gestelde schade; grieven pr.app. 199-200) en grief 7 (de eventuele schade moet in deze procedure worden begroot; grieven pr.app. 218) in principaal appel slagen. Grieven 8 tot en met 10 in principaal appel, die de proceskostenveroordeling, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten betreffen, slagen dan ook. De overige grieven in principaal appel behoeven verder geen behandeling. De grieven in incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het door [geïntimeerde] gevorderde moet worden afgewezen.
      
    
    
      11.7.
      
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld (voor salaris advocaat: antwoord 1, comparitie 1, akte ½ = 2,5 punten x tarief € 3.211,- in eerste aanleg en in hoger beroep: grieven pr.app. 1, antwoord inc.app. 1, pleidooi 2, akte ½ = 4,5 punten x tarief € 4.580,-). Het incidenteel hoger beroep was niet nodig, maar het hof berekent bij de begroting van de proceskosten 1 punt voor het antwoord in incidenteel appel, omdat dit van belang is geweest voor de behandeling van het hoger beroep. De stelling van [geïntimeerde] , dat een verklaring voor recht nog zou kunnen worden toegewezen, levert geen grond op voor een andere beslissing wat betreft de proceskosten (zie ook r.o. 11.4.). 
      
    
  
  
    
      12De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal appel
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende
    
    
    
      wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 608,- voor vast recht en € 8.027,50 voor salaris advocaat in eerste aanleg, in hoger beroep € 82,54 voor exploot dagvaarding, € 718,- voor vast recht en € 20.610,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien dit arrest niet wordt betekend dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en dit arrest wordt betekend, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit arrest tot de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in incidenteel appel
      
    
    
    
      verstaat dat geen beslissing nodig is.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 maart 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer