ECLI:NL:RBAMS:2015:3792, Rechtbank Amsterdam, 17-06-2015, C-13-574538 - HA ZA 14-1022
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Over de toepassing van de rechterlijke wijzigingsbevoegdheid van artikel 6:230 lid 2 BW in geval van dwaling. Het nadeel dat eiser bij instandhouding van de overeenkomst lijdt moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen haar hypothetische vermogenspositie bij vernietiging van de koopovereenkomst en haar vermogenspositie bij instandhouding van de koopovereenkomst en wel op het moment dat deze tot stand is gekomen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/574538 / HA ZA 14-1022
    
    
    
      
        Vonnis van 17 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BRABANT VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      eiseres,
      advocaat: mr. H.P. de Lange te Heerenveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Brabant Vastgoed en ING worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 4 februari 2015,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 30 april 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 26 maart 2014 is onder meer het kantoorgebouw gelegen aan de Donauweg 8b te Amsterdam geveild via een online executieveiling. Het pand was onderdeel van de vastgoed portefeuille van Pro Lloyd Investments B.V. (hierna: Pro Lloyd), die het pand verhuurde aan twee huurders: Joh. Enschedé Amsterdam B.V. (hierna: Joh. Enschedé) en Stadsdrukkerij Amsterdam N.V. (hierna: SDA).
      
    
    
      2.2.
      De veiling is geïnstigeerd door ING ter uitoefening van haar als hypotheekhouder toekomende recht van parate executie jegens Pro Lloyd. De veiling is namens ING begeleid door het makelaarskantoor Cushman & Wakefield (hierna: C&W).
      
    
    
      2.3.
      C&W was op voorstel van ING sinds 1 november 2013 als portefeuillebeheerder/administrateur betrokken bij het in problemen verkerende Pro Lloyd. Op zeker moment heeft C&W een poging gedaan een onderhandse verkoop van het pand te bewerkstelligen tussen Pro Lloyd en huurder Joh. Enschedé. In een door C&W ten behoeve van Joh. Enschedé opgesteld verkoopmemorandum van begin januari 2014 is vermeld:
      
      
        Huurder SDA heeft een huurachterstand van € 192.408,68 per 01-01-2014.
      
      
      
        Deze onderhandse verkoop heeft geen doorgang gevonden. 
      
      
    
    
      2.4.
      In de aanloop naar de veiling konden gegadigden in de digitale dataroom informatie over het pand verkrijgen. De dataroom was namens ING ingericht door C&W. In de dataroom was het volgende vermeld en te vinden over de huursituatie. 
      
      
        2.4.1.
        
          Een door C&W opgestelde ‘Beleggingspropositie’, In dit stuk is vermeld: 
          Huurder Joh. Enschedé huurde voor een jaarlijkse huurprijs van € 64.477,28 op basis van een huurovereenkomst die liep van 1 juli 2008 t/m 30 juni 2015. 
          Huurder SDA huurde voor een jaarlijkse huurprijs van € 155.046,91 op basis van een huurovereenkomst die liep van 1 mei 2010 t/m 30 april 2015.
        
        
      
      
        2.4.2.
        Een huurachterstandenoverzicht voor een aantal van de te veilen panden. Voor het onderhavige pand is op dat overzicht vermeld dat SDA met betrekking tot de maanden december 2013 t/m maart 2014 een huurachterstand van € 71.616,86 heeft. Bovenaan het overzicht is voor alle te veilen panden het volgende vermeld:
        
        
          
            OPMERKING: Achterstanden voor december 2013 zijn niet bij ons bekend. wij kunnen u hier geen informatie over verschaffen.
          
        
        
      
      
        2.4.3.
        Een e-mail van 6 maart 2014 van C&W aan SDA [naam 1], met de volgende inhoud:
        
        
          (…)
          Wij hebben gister met de ING gezeten en de ING geeft aan eerst de huur betaald te willen zien voordat ze willen praten over huurverlenging. Zou u ons het bewijs kunnen laten zien dat alle achterstanden ingelopen zijn? Daarna zullen wij de afspraak graag met u voortzetten.
          (…)
        
        
        
          Een daarop volgende e-mail van 7 maart 2014 van SDA ([naam 1]) aan C&W, met de volgende inhoud: 
        
        
        
          (…)
          Er is inmiddels bij SDA veel onduidelijkheid ontstaan over de situatie met eigenaar en beheerder.
          (…)
          Verwijzend naar de recente en zeer vergaande onderhandelingen met beheerder NIC over: a) verlenging huurcontract in combinatie met b) verlaging huur en c) een betalingsregeling over de achterstand, is het niet aanvaardbaar voor SDA dat dat nu ineens lijkt afgebroken door eventueel aanstaande wijzigingen in achterliggende eigenaar cq de beheerder; SDA zou daardoor in problemen zou komen en schade kunnen leiden.
        
        
        
          SDA wenst de onderhandelingen voort te zetten maar het voeren van gesprekken na het inlopen van de achterstand ineens is gezien voorgaande punten in redelijkheid en billijkheid niet mogelijk en is in alle openheid momenteel voor SDA financieel ook niet haalbaar.
        
        
        
          Voor zover nodig behouden wij ons alle rechten voor, ook om de huurovereenkomst op te zeggen.
        
        
        
          Wij willen dus graag toch zo spoedig mogelijk weer in overleg met de daartoe bevoegde partij en horen daarover graag van je.
          (…)
        
        
      
    
    
      2.5.
      Brabant Vastgoed had interesse in aankoop van het pand. Zij heeft kennis genomen van de in de dataroom beschikbare gegevens en vervolgen contact opgenomen met huurder SDA in verband met de bestaande huurachterstand. [naam 2] heeft namens Brabant Vastgoed met [naam 1] van SDA over de huursituatie gesproken.
      
    
    
      2.6.
      Het pand is op de veiling van 26 maart 2014 uiteindelijk gegund aan Brabant Vastgoed voor een prijs van € 502.500,00. Deze prijs is tot stand gekomen na een openingsbod van € 300.000,00, een hoogste opbod van € 485.000,00 en na afmijning een eindbod van € 502.500,00 van Brabant Vastgoed; in totaal is er 21 keer geboden. Brabant Vastgoed heeft het pand vervolgens in eigendom overgedragen gekregen.
      
    
    
      2.7.
      Op 3 juni 2014 is SDA in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.8.
      Brabant Vastgoed heeft het pand doorverkocht aan Joh. Enschedé voor € 797.500,00.
      
    
    
      2.9.
      Op de veiling van 26 maart 2014 waren de Algemene Veilingvoorwaarden met Internetbieden 2013 (AVVI 2013) van toepassing. Hierin is bepaald, voor zover van belang:
      
      
        
          Bijzondere lasten, beperkingen en uitsluitingen.
        
        
          Artikel 16.
        
      
      
      
        1. Het risico dat het Registergoed niet wordt geleverd vrij van:
         bijzondere lasten en beperkingen, waaronder mede begrepen beperkte rechten, erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen, publiekrechtelijke beperkingen waarop de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken van toepassing is; en
         een eventueel ten tijde van de Aflevering van het Registergoed ter zake het Registergoed uitgeoefend retentierecht,
        komt voor rekening van de Koper, tenzij de Bijzondere Veilingvoorwaarden anders bepalen. 
        De Koper kan zich er niet op beroepen dat het Registergoed behept is met een last of een beperking die er niet op had mogen rusten, of dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de Verkoper dat wist. De Koper aanvaardt de in de Bijzondere Veilingvoorwaarden vermelde bijzondere lasten en beperkingen en ook die bijzondere lasten en beperkingen, die niet vermeld zijn in de Bijzondere Veilingvoorwaarden en (achteraf) wel blijken te bestaan. Van de Koper wordt verwacht dat hijzelf onderzoek instelt op alle in dit lid genoemde punten, dan wel dat hij als hij dit onderzoek achterwege laat of gelaten heeft hij welbewust de daaraan verbonden risico’s aanvaardt. De Koper aanvaardt zonder voorbehoud dat de Verkoper zich bij zijn onderzoek naar deze lasten en beperkingen beperkt tot hetgeen voorkomt in de laatste titel van aankomst en hetgeen hij feitelijk uit andere bronnen van het Registergoed weet met betrekking tot de bijzondere lasten en beperkingen.
        (…)
        
          Aansprakelijkheid.
        
        
          Artikel 25.
        
      
      
      
        1. Een Gegadigde, een Geregistreerde, een Bieder, een Volmachtgever en/of de Koper hebben geen van allen aanspraak jegens de Verkoper, de Veilingnotaris, de Platformnotaris, de Vastgoedadviseur en/of het Veilinghuis en/of door hen ingeschakelde derden uit hoofde van:
         mededelingen ter zake het Registergoed, ongeacht of deze onderdeel uitmaken van de Objectinformatie;
         het achterwege blijven van mededelingen;
         een omstandigheid of een risico dat conform de Bijzondere Veilingvoorwaarden voor rekening van de Koper komt;
         verlies van data, schade aan bestanden, onrechtmatig verkregen toegang tot computers of bestanden (…)
        	(…)
      
      
    
    
      2.10.
      Op de veiling van 26 maart 2014 waren voorts Bijzondere Veilingvoorwaarden van toepassing. Hierin is bepaald, voor zover van belang:
      
      
        
          Huur/gebruik.
        
        
          Artikel 22.
        
        (…)
        2. Informatie omtrent huurovereenkomsten is beschikbaar in de Digitale dataroom. Gegadigden dienen inzake mogelijke huurbeëindiging(en) en/of nieuwe huurovereenkomst(en) de Digitale dataroom te raadplegen.
        3. Verkoper staat er niet voor in dat de door de Eigenaar verstrekte informatie met betrekking tot verhuur juist en/of volledig is of dat er voordien of nadien afwijkende afspraken met huurders zijn of worden gemaakt. Verkoper staat er eveneens niet voor in dat de verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst volledig en/of regelmatig worden nagekomen.
        (…)
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Brabant Vastgoed vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I	verklaring van recht dat Brabant Vastgoed ex artikel 6:228 lid 1 sub a Burgerlijk 	Wetboek (BW) alsook artikel 6:228 lid 1 sub b BW heeft gedwaald ten aanzien van 	het object, in die zin dat ING haar mededelingsplicht heeft geschonden ten aanzien 	van de juiste omvang van de huurachterstand van huurder SDA;
        II	veroordeling van ING tot schadeloosstelling van Brabant Vastgoed van de schade 	zijnde de wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit 	nadeel door aanpassing van de koopsom, een en ander op te maken bij staat en te 	vereffenen volgens de wet;
        III	veroordeling van ING in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Brabant Vastgoed legt het volgende aan de vordering ten grondslag. Nadat Brabant Vastgoed had kennisgenomen van de in het kader van de veiling in de dataroom gedane mededeling ‘OPMERKING: Achterstanden voor december 2013 zijn niet bij ons bekend. wij kunnen u hier geen informatie over verschaffen’, heeft zij navraag gedaan bij SDA. [naam 1] deelde toen namens SDA mede dat zij de huurachterstand bewust had laten ontstaan, zulks om te fungeren als breekijzer in onderhandelingen met de verhuurder over gebreken in het pand alsmede over een door SDA gewenste huurverlaging voor de toekomst. Als de verhuurder aan SDA op die punten zou tegemoetkomen, was SDA bereid de huurovereenkomst te verlengen en de huurachterstand te voldoen, aldus de mededelingen van [naam 1], die ook nog een e-mail van 13 maart 2014 toonde waaruit kon worden afgeleid dat een verlenging van de huurovereenkomst met verlaging van de huur inderdaad in de pijplijn zat. Onder deze omsatndigheden vond Brabant Vastgoed een huurachterstand van enkele maanden niet echt verontrustend. Op basis van alle aldus verkregen informatie heeft Brabant Vastgoed de waarde van het pand bepaald en is zij overgegaan tot het doen van biedingen, resulterend in de winnende bieding van € 502.500,00. Nadien is Brabant Vastgoed uit het door C&W voor onderhandse verkoop opgestelde verkoopmemorandum gebleken dat de werkelijke huurachterstand van SDA per 1 januari 2014 al € 192.408,68 bedroeg en dat ING daarvan voorafgaand aan de veiling wetenschap had. De mededeling in de dataroom is dus een onjuiste mededeling geweest. ING wist immers dat SDA ook een groot aantal huurtermijnen van vóór december 2013 onbetaald had gelaten. Brabant Vastgoed had het pand niet gekocht, althans niet voor de uiteindelijk overeengekomen prijs, indien zij op de hoogte was geweest van de werkelijke huurachterstand en de daaruit blijkende gegoedheid van huurder SDA. Brabant Vastgoed heeft aldus gedwaald. In plaats van vernietiging van de koopovereenkomst vraagt Brabant Vastgoed op basis van artikel 6:230 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) aan de rechtbank om de gevolgen van de koopovereenkomst te wijzigen, aldus dat de koopprijs wordt bepaald op de executiewaarde van het pand in verhuurde staat ten tijde van de veiling, met een huurder die 75% van de totale huursom dient te betalen en dit al bijna twee jaar nalaat te doen. De omvang van de schade dient nader bij staat te worden opgemaakt. Daartoe verzoekt Brabant Vastgoed de benoeming door de rechtbank van een onafhankelijkse deskundige.
        Brabant Vastgoed maakt verder aanspraak op wettelijke handelsrente over de nog te bepalen schadesom, zulks vanaf 17 april 2014, althans vanaf 9 juli 2014. Tot slot maakt Brabant Vastgoed aanspraak op buitengerechtelijke kosten.
      
      
    
    
      3.3.
      ING voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 6:228, eerste lid BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar:a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.Artikel 6:230 eerste lid BW bepaalt vervolgens dat de bevoegdheid tot vernietiging op grond van artikel 6:228 BW vervalt, wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij intstandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Het tweede lid van artikel 6:230 BW bepaalt vervolgens dat de rechter bovendien op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel kan wijzigen.
    
    
      4.2.
      Brabant Vastgoed stelt in de onderhavige zaak het pand te hebben gekocht onder invloed van dwaling en vordert in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de koop te wijzigen ter opheffing van het door haar geleden nadeel. De door Brabant Vastgoed aan haar beroep op dwaling ten grondslag gelegde onjuiste voorstelling van zaken bestaat er in dat de huurachterstand van SDA per 1 april 2014 aanzienlijk hoger was dan het in de dataroom vermelde bedrag van € 71.616,86 nu blijkens het verkoopmemorandum die achterstand per 1 januari 2014 al € € 192.408,68 beliep. Nu ING dit gemotiveerd heeft betwist, zal Brabant Vastgoed, op wie de bewijslast van haar stelling rust, moeten bewijzen  dat de huurachterstand van SDA tot en met maart 2014 aanzienlijk hoger was dan het in de dataroom vermelde bedrag van € 71.616,86. Indien Brabant Vastgoed dat bewijs niet levert heeft zij geen onjuiste voorstelling van zaken gehad en zal haar vordering worden afgewezen. Voor het geval zij dat bewijs wel levert wordt reeds thans het volgende overwogen.  
    
    
      4.3.
      ING heeft aangevoerd: 
      
        
          i) dat zijzelf of C&W geen wetenschap heeft (gehad) van de daadwerkelijke hoogte van de huurachterstand van SDA, behoudens de achterstand over de maanden december 2013 t/m maart 2014; 
        
        
          ii) dat de in het onderhandse-verkoopmemorandum genoemde huurachterstand van € 192.408,68 naar ING heeft vernomen is gebaseerd op informatie die C&W heeft ontvangen uit gesprekken met (het incassobureau van) Pro Lloyd in december 2013 en januari 2014; 
        
        
          iii) dat C&W in het kader van de veiling herhaaldelijk aan Pro Lloyd heeft verzocht om de huurachterstand van € 192.408,68 te bevestigen, maar dat die bevestiging uitbleef met als gevolg dat de juistheid van voornoemd bedrag niet kon worden gevalideerd. 
        
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt vast dat aldus niet in geschil is dat C&W bij het namens ING inrichten van de dataroom beschikte over de kennis dat (het incassobureau van) eigenaar/verhuurder Pro Lloyd twee of drie maanden geleden had verklaard dat de huurachterstand van SDA per 1 januari 2014 € 192.408,68 bedroeg. Deze kennis van C&W mag worden toegerekend aan ING nu zij bij het inrichten van de dataroom handelde namens ING. De in de dataroom opgenomen mededeling ‘OPMERKING: Achterstanden voor december 2013 zijn niet bij ons bekend. wij kunnen u hier geen informatie over verschaffen’ is gelet op het voorgaande niet juist. C&W kon immers wél informatie verschaffen over huurachterstanden van vóór december 2013, namelijk (i) dat (het incassobureau van) de verhuurder zelf een achterstand van huurder SDA per 1 januari 2014 van € 192.408,68 aan C&W had medegedeeld en (ii) dat dit bedrag voorafgaand aan de start van de veiling niet kon worden geverifieerd. 
      
    
    
      4.5.
      Deze extra informatie was van belang voor Brabant Vastgoed omdat daarmee een potentieel minder rooskleurig beeld van de financiële positie en de betalingsmoraal van huurder SDA werd geschetst, hetgeen van belang was voor de inschatting van het risico voor het behalen van toekomstig rendement op de aankoop van het verhuurde pand. Dit belang van Brabant Vastgoed – en alle andere bieders op de veiling  – was C&W bekend, althans behoorde C&W bekend te zijn.  
      
    
    
      4.6.
      De omstandigheid dat het C&W niet is gelukt om de aan haar gedane mededeling over het cijfer € 192.408,68 voorafgaand aan de veiling te verifiëren, was geen reden om die mededeling als irrelevant te beschouwen voor gegadigden op de veiling. De mededeling was immers afkomstig uit een bron die serieus moet worden genomen, namelijk de verhuurder zelf, althans haar incassobureau. 
      
    
    
      4.7.
      Met verwijzing naar de e-mail van 7 maart 2014 (zie 2.4.3) voert ING aan dat Brabant Vastgoed op de hoogte kon zijn van de financiële problemen bij SDA omdat uit de in de dataroom opgenomen correspondentie blijkt dat reeds geruime tijd gesprekken werden gevoerd tussen Pro Lloyd en SDA betreffende onder meer huurachterstanden van SDA. De rechtbank volgt ING niet. Uit de genoemde e-mails volgt immers slechts dat een huurachterstand bestond en niet dat de in de dataroom benoemde huurachterstand van € 71.616,86 mogelijk ver van de waarheid zat. De aanwezigheid in de dataroom van de zojuist bedoelde correspondentie laat dus onverlet dat Brabant Vastgoed belang had bij de extra informatie omtrent de (mogelijke) achterstand per 1 januari 2014 van € 192.408,68.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat de informatie in de dataroom met betrekking tot de huurachterstanden van SDA niet juist was, dat ING dat wist en dat zij dat aan Brabant Vastgoed had moeten meedelen. 
      
    
    
      4.9.
      Vervolgens is dan aan de orde of de koopovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet tegen dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Aangenomen mag worden dat Brabant Vastgoed op basis van de aanvullende informatie een onderzoek zou hebben gedaan naar de huursituatie, vergelijkbaar met het onderzoek dat zij in werkelijkheid heeft gedaan, en dat dit onderzoek ertoe had geleid dat zij in gesprek met [naam 1] bekend was geworden met de daadwerkelijke huurachterstand. De extra informatie in de dataroom zou derhalve ertoe hebben geleid dat Brabant Vastgoed een bieding had kunnen doen op de veiling op basis van de werkelijke hoogte van de huurachterstand. Nu onbetwist is gebleven dat de hoogte van de huur en de gegoedheid van de huurders in het algemeen en ook voor Brabant Vastgoed mede bepalend zijn voor de verkoopwaarde van verhuurd vastgoed, kan er van worden uitgegaan dat Brabant Vastgoed het pand niet had gekocht, althans niet voor de uiteindelijk overeengekomen prijs, indien zij er van op de hoogte was geweest dat de huurachterstand van SDA tot en met maart 2014 aanzienlijk hoger was dan het in de dataroom vermelde bedrag van € 71.616,86. 
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat Brabant Vastgoed de koopovereenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling en dat zij deze bij een juiste voorstelling van zaken niet (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, terwijl de dwaling is te wijten aan een inlichting van ING (de opmerking in de dataroom) in combinatie met de omstandigheid dat ING in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (de aan C&W gedane mededeling over de huurachterstand per 1-1-2014 van € 192.408,68), Brabant Vastgoed had behoren in te lichten. Dit betekent dat Brabant Vastgoed de koopovereenkomst in beginsel kan vernietigen.
      
    
    
      4.11.
      ING doet vervolgens een beroep op artikel 7:19 lid 1 BW waarin is bepaald dat in geval van een executoriale verkoop de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak behept is met een last of een beperking die er niet op had mogen rusten, of dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper dat wist. Dit slaagt niet, reeds omdat Brabant Vastgoed haar eis niet grondt op artikel 7:17 BW e.v. Bovendien wist ING, zoals hiervoor is overwogen, dat de mededeling in de dataroom met betrekking tot de huurachterstanden van SDA niet juist was en had zij dat aan Brabant Vastgoed moeten meedelen. Daarop stuit ook het beroep op artikel 16 lid 1 van de AVVI 2013 af. ING doet verder een beroep op artikel 25 lid 1 van de AVVI 2013. Het hier relevante onderdeel van die bepaling betreft een uitsluiting van aansprakelijkheid voor (het achterwege blijven van) mededelingen. De vordering van Brabant Vastgoed houdt echter niet in dat ING aansprakelijk wordt gesteld (voor schade). Brabant Vastgoed doet een beroep op dwaling en vordert dat het daardoor ontstane nadeel wordt opgeheven. ING doet ten slotte een beroep op artikel 22 van de Bijzondere Veilingvoorwaarden. Dit artikel doet echter niet ter zake, omdat Brabant Vastgoed haar vordering niet baseert op het standpunt dat de door Pro Lloyd (de Eigenaar) verstrekte informatie onjuist of onvolledig is, noch op het standpunt dat de verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst niet volledig en/of regelmatig worden nagekomen. 
      
    
    
      4.12.
      De hiervoor besproken verweren tasten de bevoegdheid van Brabant Vastgoed de koopovereenkomst te vernietigen dus niet aan. 
      
    
    
      4.13.
      Uit artikel 6:230 lid 1 BW volgt dat de bevoegdheid tot vernietiging op grond van dwaling vervalt, wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. ING stelt dat zij zo’n wijzigingsvoorstel aan Brabant Vastgoed heeft gedaan en dat het vernietigingsrecht van Brabant Vastgoed daarom is vervallen.
      
    
    
      4.14.
      Na onderhandelingen hield het wijzigingsvoorstel van ING uiteindelijk in dat ING het pand zou terugkrijgen en dat Brabant Vastgoed de door haar betaalde koopprijs zou  terugkrijgen en de door haar betaalde overdrachtsbelasting bij de belastingdienst zou kunnen terugvragen. De door Brabant Vastgoed gemaakte kosten in verband met (financiering van) de aankoop van het pand zouden in beginsel voor rekening van Brabant Vastgoed blijven en zij zou de inmiddels ontvangen huurpenningen mogen behouden. Verder zou het Brabant Vastgoed vrij staan om te trachten de aldus niet vergoede kosten bij ING te verhalen door middel van een gerechtelijke procedure. 
      
    
    
      4.15.
      Brabant Vastgoed heeft het voorstel niet geaccepteerd omdat een deel van haar kosten niet vergoed zou worden en zij daarvoor geen aparte gerechtelijke procedure wilde voeren. De kosten waar het hier om gaat, zo blijkt uit een overgelegde e-mail van 6 juni 2014, zijn: afsluitprovisie, notariskosten voor de hypotheekakte, hypotheekrente, uren van [naam 2] (adviseur van Brabant Vastgoed) en herstelkosten voor een lekkend dak bij huurder Joh. Enschedé. Na aftrek van de door Brabant Vastgoed geïnde huurinkomsten (van huurder Joh. Enschedé) komen deze kosten neer op een rest bedrag van € 29.274,66.
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat het voorstel van ING niet zozeer de instandhouding van de koopovereenkomst als wel het feitelijk terugdraaien van de (rechts)gevolgen daarvan behelst. Ook overigens geldt dat het nadeel dat Brabant Vastgoed lijdt bij instandhouding van de overeenkomst in plaats van vernietiging met het voorstel van ING niet op afdoende wijze wordt opgeheven, nu daarbij weliswaar de (rechts)gevolgen van de koop worden teruggedraaid maar in ieder geval een deel van de door Brabant Vastgoed gemaakte kosten in verband met koop van het pand niet vergoed worden. De bevoegdheid van Brabant Vastgoed om de koopovereenkomst te vernietigen is om die reden, anders dan ING betoogt, ook na het niet-accepteren van het voorstel blijven bestaan.
      
    
    
      4.17.
      Vervolgens is dan aan de orde of termen aanwezig zijn om in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt (6:230 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank stelt voorop dat het nadeel dat Brabant Vastgoed bij instandhouding van de overeenkomst lijdt moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen haar hypothetische vermogenspositie bij vernietiging van de koopovereenkomst en haar vermogenspositie bij instandhouding van de koopovereenkomst en wel op het moment dat deze tot stand is gekomen. Bij vernietiging zou het pand zijn terug geleverd en zou Brabant Vastgoed de koopprijs retour hebben ontvangen. Bij instandhouding blijft Brabant Vastgoed eigenaar van het pand en is zij de koopsom kwijt. Een eventueel nadeel bij ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst, bestaat dan uit het verschil tussen de door Brabant Vastgoed betaalde koopprijs en de reële waarde van het pand ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst, waarbij die reële waarde moet worden bepaald op het bedrag dat het pand op de veiling zou hebben opgebracht indien de gehele huurachterstand van SDA bekend zou zijn geweest. 
      
    
    
      4.19.
      ING voert in dat kader aan dat Brabant Vastgoed geen nadeel in de zin van artikel 6:230 BW zou hebben geleden, omdat Brabant Vastgoed het pand inmiddels heeft doorverkocht voor € 797.500,00 en dus als gevolg van instandhouding van de overeenkomst aanzienlijke winst heeft gemaakt. Dit verweer slaagt niet. Het nadeel van Brabant Vastgoed moet immers worden begroot op het verschil tussen de koopprijs en de reële waarde van het pand op het moment waarop de koopovereenkomst is gesloten. De min of meer toevallige omstandigheid dat Brabant Vastgoed nadien bij de doorverkoop aan Joh. Enschedé een aanzienlijke winst heeft kunnen realiseren staat daar los van en heft het bij instandhouding van de koopovereenkomst geleden nadeel niet op. Bij een juiste voorstelling van zaken en een dientengevolge lagere koopprijs had Brabant Vastgoed het pand immers ook aan Joh. Enschedé kunnen doorverkopen en zij zou alsdan een grotere winst hebben kunnen realiseren. Anders dan ING meent bestaan er geen goede gronden Brabant Vastgoed die haar toekomende extra winst te ontzeggen en in plaats daarvan aan ING het voordeel te laten van een hogere veilingopbrengst dan zij op basis van de werkelijke huurachterstand van SDA had kunnen realiseren.
      
    
    
      4.20.
      De slotsom is dat indien Brabant Vastgoed slaagt in het door haar te leveren bewijs, voldoende aanleiding bestaat om overeenkomstig de vordering van Brabant Vastgoed de gevolgen van de overeenkomst alsdan te wijzigen, in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met het verschil tussen de door Brabant Vastgoed op de veiling betaalde koopprijs en het bedrag dat het pand op de veiling zou hebben opgebracht indien de werkelijke huurachterstand van SDA bekend zou zijn geweest. Voor de door Brabant Vastgoed gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is geen plaats nu in deze procedure geen schadevergoeding wordt gevorderd. Brabant Vastgoed heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag wat de veilingopbrengst zou zijn geweest indien de huurachterstand van SDA bekend was, noch hoe en op basis van welke gegevens die reële waarde moet worden vastgesteld, terwijl deze bovendien ook afhankelijk zal zijn van de uitkomst van het door Brabant Vastgoed nog te leveren bewijs omtrent de werkelijke huurachterstand van SDA.  
      
    
    
      4.21.
      Om proceseconomische redenen zal Brabant Vastgoed op de voet van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden bevolen om gelijktijdig met haar bewijslevering omtrent de omvang van de huurachterstand van SDA, bij akte nader toe te lichten en voor zover mogelijk concreet te onderbouwen welk bedrag het pand op de veiling van 26 maart 2014 zou hebben opgebracht indien de werkelijke huurachterstand van SDA bekend zou zijn geweest. ING krijgt vervolgens gelegenheid voor antwoordakte.
      
    
    
      4.22.
      De zaak zal worden verwezen naar de rol voor bewijslevering alsmede akte aan de zijde van Brabant Vastgoed en vervolgens antwoordakte aan de zijde van ING. Indien Brabant Vastgoed slaagt in het te leveren bewijs en partijen van mening verschillen over het bedrag dat het pand op de veiling van 26 maart 2014 zou hebben opgebracht indien de werkelijke huurachterstand van SDA bekend zou zijn geweest, is geenszins ondenkbaar dat de rechtbank op dat punt alsnog behoefte heeft aan een deskundigenbericht. Derhalve wordt partijen verzocht zich in hun (antwoord)akte - zo mogelijk eenstemmig - alvast uit te laten over een geschikte deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. 
      
    
    
      4.23.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      laat Brabant Vastgoed toe tot het bewijs van de stelling dat de huurachterstand van SDA tot en met maart 2014 aanzienlijk hoger was dan het in de dataroom vermelde bedrag van € 71.616,86,
      
    
    
      5.2.
      beveelt Brabant Vastgoed op de voet van artikel 22 Rv nader toe te lichten welk bedrag het pand op de veiling van 26 maart 2014 zou hebben opgebracht indien de werkelijke huurachterstand van SDA bekend zou zijn,
      
    
    
      5.3.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 1 juli 2015 voor akte aan de zijde van Brabant Vastgoed met het doel dat zij zich uitlaat over hoe zij het onder 5.1 bedoelde bewijs wil leveren, en 
      
      
        
          ingeval Brabant Vastgoed slechts door middel van geschrift bewijs wenst te leveren: 
        
        bepaalt dat de zaak vervolgens wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 29 juli 2015 voor akte houdende bewijslevering tevens houdende akte in de zin van 5.2, waarna ING op een roltermijn van vier weken antwoordakte kan nemen,
      
      
      
        
          ingeval Brabant Vastgoed (mede) door middel van getuigen bewijs wenst te leveren: 
        
        bepaalt dat Brabant Vastgoed dan op de rol van woensdag 1 juli 2015 tevens het aantal getuigen moet vermelden met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald, terwijl dan na afloop van de (contra)enquête nog gelegenheid zal worden geboden voor akte en antwoordakte ten aanzien van de onder 5.2 genoemde punten,
        en
        bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.
      
    
  
  
    type: BvB
    coll:
    *