ECLI:NL:RBAMS:2020:116, Rechtbank Amsterdam, 10-01-2020, C/13/674481 / KG ZA 19-1117
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toetsmoment professionaliteit Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB. Novatie, nieuwe rentederivaten of Blend & Extend. Geen Blend & Extend bij overstap naar andere bank. Nieuwe rentederivaten, dus toetsmoment ligt bij overstap naar andere bank.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/674481 / KG ZA 19-1117 MDvH/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        F&F (VASTGOED) B.V.,
      gevestigd te Reuver,
      eiseres bij conceptdagvaarding,
      advocaat mr. J.M. Blanco Fernández te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie 
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.L. Louwen te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna F&F en Rabobank worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Bij tussenvonnis van 6 december 2019 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uiterlijk 20 december 2019 bij akte uit te laten over het moment waarop moet worden beoordeeld of F&F is aan te merken als ‘professioneel’ in de zin van het Herstelkader en in het bijzonder over de betekenis van Q&A II.2 van de toelichting op het Herstelkader voor deze beoordeling.
      Beide partijen hebben op 20 december 2019 een akte na tussenvonnis ingediend.
      Daarna is vonnis bepaald op vandaag.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De vraag die in deze procedure aan de orde is, is op welk moment moet worden getoetst of F&F al dan niet professioneel is in de zin van het Herstelkader: ten tijde van het afsluiten van de rentederivaten bij ABN AMRO in 2008 (zoals F&F stelt) of ten tijde van het onderbrengen van de rentederivaten bij Rabobank in december 2012.
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis is voorshands geoordeeld dat sprake is van een ‘herstructurering’ van de rentederivaten van F&F toen zij deze in december 2012 heeft ondergebracht bij Rabobank, omdat het rentepercentage met 20 basispunten is gewijzigd en het rentepercentage een ‘karakteristiek’ is van het rentederivaat.
      
    
    
      2.3.
      In ‘bijlage paragraaf 3.6.4 – Blend & Extend’ van het Herstelkader onder 1.1. staat dat in geval van een Blend & Extend het oorspronkelijke rentederivaat is beëindigd en vervangen door een ‘nieuw, geherstructureerd rentederivaat’.
      
    
    
      2.4.
      In de toelichting op het Herstelkader is de volgende ‘Q&A’ te vinden:
      
      
        “II.2. Wat geldt indien een klant ten tijde van het afsluiten van een Rentederivaat dat binnen temporele scope van het Herstelkader valt niet-deskundig en niet-professioneel was, maar ten tijde van een latere Blend & Extend wel als deskundig of professioneel wordt aangemerkt? En vice versa? 
        Het uitgangspunt is dat per Rentederivaat dient te worden beoordeeld of de klant bij het afsluiten als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt. Voor de vraag of de klant niet-professioneel of niet-deskundig is, is de kwalificatie van de klant ten tijde van het afsluiten van het eerste Rentederivaat relevant. Deze kwalificatie is van toepassing op het betreffende Rentederivaat en eventuele herstructureringen daarvan. Dit betekent dat indien zowel het originele Rentederivaat als de herstructurering daarvan in het temporeel bereik van het Herstelkader vallen, en de klant bij het aangaan van het originele Rentederivaat niet-professioneel en niet-deskundig was, ook het geherstructureerde Rentederivaat onder het Herstelkader valt. Vice versa geldt hetzelfde.” 
      
      
    
    
      2.5.
      Onder verwijzing naar deze Q&A II.2 is in het tussenvonnis geoordeeld dat het maar de vraag is of de omstandigheid dat van herstructurering sprake is geweest, relevant is voor het moment waarop de professionaliteit van F&F moet worden beoordeeld. Partijen hebben zich daarover bij akte mogen uitlaten.
      
      
        
          Standpunt F&F
        
      
    
    
      2.6.
      F&F heeft in haar akte het standpunt ingenomen dat Rabobank de rentederivaten aanvankelijk heeft beschouwd als dezelfde en niet als nieuwe rentederivaten en dat (zij er daarom op mocht vertrouwen dat) het peilmoment zou liggen op het moment van het afsluiten van de rentederivaten bij ABN AMRO in 2008. Zij heeft daartoe verwezen naar een brief van 4 januari 2018 waarin Rabobank aan F&F schreef dat zij bij het toetsen of de rentederivaten in aanmerking kwamen voor een herbeoordeling onder het Herstelkader heeft gekeken naar de situatie op het moment dat de derivaten naar de Rabobank zijn overgegaan. Verder heeft Rabobank F&F in die brief erop gewezen dat zij mogelijk tijdens het afsluiten van de rentederivaten bij de andere bank niet deskundig en niet professioneel was en zij in dat geval wellicht wel in aanmerking kwam voor een herbeoordeling door de Rabobank voor de periode waarin de rentederivaten van F&F bij Rabobank liepen. In de brief van Rabobank staat tot slot: “Als u ons uw (financiële) gegevens stuurt waaruit blijkt dat u op moment van het afsluiten van het rentederivaat bij de andere bank niet ‘professioneel’ was, bekijken wij uw situatie graag nog een keer.”
      
    
    
      2.7.
      
        F&F heeft vervolgens de gevraagde financiële informatie toegestuurd aan Rabobank naar aanleiding waarvan Rabobank in een e-mail van 10 januari 2019 aan F&F berichtte dat opnieuw zal worden beoordeeld of de derivaten alsnog in aanmerking komen voor een compensatie onder het Herstelkader. Pas in een brief van 21 mei 2019 heeft Rabobank zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat sprake is van nieuwe rentederivaten, omdat bij de overname daarvan de swaprente met 0,2% is verhoogd en Rabobank deze dus niet ongewijzigd heeft overgenomen.
        F&F stelt dat zij gelet op bovenstaande mededelingen van Rabobank erop heeft mogen vertrouwen dat haar professionaliteit zou worden beoordeeld aan de hand van haar financiële positie ten tijde van het afsluiten van de rentederivaten bij ABN AMRO in 2008. 
      
      
    
    
      2.8.
      F&F wordt hierin niet gevolgd. Rabobank heeft aan F&F bericht dat zij ‘wellicht’ in aanmerking kwam voor een herbeoordeling onder het Herstelkader en dat aan de hand van de financiële gegevens van F&F uit 2008 haar situatie ‘nog een keer zou worden bekeken’. Rabobank heeft daarmee in haar berichtgeving over een mogelijke herbeoordeling duidelijk een slag om de arm gehouden en daarmee niet het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij F&F dat haar professionaliteit zou worden beoordeeld op basis van de financiële gegevens uit 2008.
      
    
    
      2.9.
      Verder heeft F&F in haar akte nog gesteld dat de verhoging van de rente met 0,2% een commerciële vergoeding is aan Rabobank en geen aanpassing van de structuur van de derivaten. In het tussenvonnis is geoordeeld, mede op basis van een tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van Rabobank voorgelezen e-mailbericht van de Derivatencommissie, dat wel sprake is van een herstructurering van de derivaten. F&F heeft in haar akte bezwaar gemaakt tegen het gebruik van het e-mailbericht, omdat die voor haar niet controleerbaar is. Het e-mailbericht van de Derivatencommissie is tijdens de mondelinge behandeling voorgelezen door de advocaat van Rabobank, zodat voorshands geen aanleiding bestaat te twijfelen aan de inhoud van het bericht.
      
      
        
          Uitleg Herstelkader - Rabobank
        
      
    
    
      2.10.
      
        Rabobank heeft in haar akte uitgebreid toegelicht waarom geen sprake is van een Blend & Extend in de zin van het Herstelkader, maar van een nieuw rentederivaat (wederom in de zin van het Herstelkader). Van een Blend & Extend is volgens haar alleen sprake als een rentederivaat bij dezelfde bank is geherstructureerd, wat hier niet het geval is geweest. Uit het doel en de strekking van (de toelichting bij) het Herstelkader volgt dat de overstap naar een andere bank moet worden behandeld als een ‘novatie’ (zoals gedefinieerd in het Herstelkader) of een nieuw rentederivaat en niet als een Blend & Extend. 
        De uitleg van Rabobank dat geen sprake is van een Blend & Extend is voorshands overtuigend. De volgende argumenten van Rabobank springen daarbij het meest in het oog:
      
      - Q&A I.11  (zie ook rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis) luidt als volgt:
      
        
          “De MKB-Klant kan dus niet per Bank EUR 100.000 coulancevergoeding krijgen. Indien geen sprake is van voortzetting, maar van een daadwerkelijk ander Rentederivaat (doordat karakteristieken van het Rentederivaat – bijv. looptijd of omvang Notional – gewijzigd zijn bij de ‘novatie’) in de zin van het herstelkader, kan de MKB-Klant aanspraak maken op een ‘nieuw’ maximum.”
        
        Deze Q&A ziet dus, anders dan in het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.8  is overwogen, niet op de vraag of sprake is van een ‘novatie’ of van een herstructurering, maar op de vraag of sprake is van ‘novatie’ of van een nieuw rentederivaat. Dit is ook in lijn met het gevolg dat het Herstelkader eraan koppelt, namelijk dat de klant tweemaal recht heeft op een coulancevergoeding van maximaal EUR 100.000. Uit het Herstelkader volgt dus dat een rentederivaat dat bij een overstap naar een andere bank is gewijzigd als twee afzonderlijke rentederivaten kwalificeert. Dit is anders dan in geval van ‘novatie’ of van een Blend & Extend. 
      
      - Ook de Derivatencommissie gaat uit van het feit dat door wijziging van de karakteristieken van een rentederivaat bij de overstap naar een andere bank een nieuw rentederivaat tot stand komt, zo blijkt uit de toelichting van de Derivatencommissie, geciteerd in rechtsoverweging 2.15 van het tussenvonnis:
      
        “Indien er een modaliteit van het rentederivaat is gewijzigd, is er sprake van een nieuw rentederivaat.”
      
      - Dat een Blend & Extend niet ziet op de situatie dat een klant is overgestapt van bank volgt uit het feit dat het Herstelkader geen bepalingen bevat over hoe de herstelactie in zo’n situatie zou moeten worden uitgevoerd.
      - In het ‘Memorandum Blend & Extend’, bijlage XII bij het Herstelkader, wordt in geen van de 21 voorbeeldsituaties rekening gehouden met de situatie dat sprake zou zijn van een Blend & Extend door/bij de overstap naar een andere bank. 
      - De Blend & Extend-regeling in het Herstelkader bevat geen voorschriften voor de samenwerking tussen banken. Indien deze regeling (ook) had moeten zien op de situatie van een overstap naar een andere bank, had het voor de hand gelegen de samenwerking tussen banken te regelen in het Herstelkader. 
      - Het Herstelkader bevat voor ‘novatie’, waar het duidelijk wel gaat om herstel dat door meer dan een bank moet worden uitgevoerd, een uitgebreid en fijnmazig stelsel van regels, die van belang zijn voor de praktische uitvoering van het herstel (Rabobank noemt er negen), terwijl dergelijke regels over de samenwerking tussen banken bij de uitvoering van de ‘Blend & Extend-regeling’ ontbreken.
      - Als de klant overstapt naar een andere bank en een nieuw rentederivaat wordt afgesloten, zal de nieuwe bank op dat moment informatie moeten inwinnen en een (rente)voorstel moeten doen dat op dat moment passend is voor de klant. De nieuwe bank dient haar advies over het nieuw af te sluiten rentederivaat (onder meer) af te stemmen op de professionaliteit van de klant op dat moment. Het zou dan ook niet logisch zijn om onder het Herstelkader uit te gaan van de datum van afsluiten van het eerste rentederivaat voor het vaststellen van de professionaliteit, terwijl dat wel het uitgangspunt is bij een Blend & Extend. Alleen bij ‘novatie’ (in de zin van het Herstelkader) wordt hierop een uitzondering gemaakt. Als alleen de wederpartij van de klant is gewijzigd en niet de kenmerken van het rentederivaat, hanteert het Herstelkader de fictie dat sprake is van één contract (zie Q&A V.1). Ook dat verbaast niet. Als de bank de voorwaarden van het rentederivaat niet wijzigt, maar slechts voortzet, zal de klant niet geholpen zijn als de bank op dat moment de professionaliteit van de klant toetst.Bovendien ‘adviseert’ de opvolgende bank op dat moment niet over een nieuw af te sluiten rentederivaat.
      
    
    
      2.11.
      Het voorlopig oordeel is dan ook dat toen F&F de rentederivaten in december 2012 bij Rabobank onderbracht, er – anders dan voorshands in het tussenvonnis is geoordeeld – geen sprake was van een herstructurering van de rentederivaten / Blend & Extend (in de zin van het Herstelkader) maar van nieuwe rentederivaten. Dit betekent dat Q&A II.2 niet van belang is voor de beoordeling van de vraag die thans voorligt en dat het peilmoment of F&F al dan niet professioneel is in de zin van het Herstelkader ligt in december 2012. Dat F&F destijds een professionele partij was, is tussen partijen niet in geschil, wat met zich meebrengt dat F&F niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader valt.
      
    
    
      2.12.
      Ten slotte wordt in dit verband nog overwogen dat F&F ook geen belang heeft bij haar vorderingen voor zover die zijn gegrond op de gedachte dat het Herstelkader op haar van toepassing is. Rabobank heeft in haar akte meegedeeld dat zij de Derivatencommissie zal vragen of de situatie van F&F zou kunnen kwalificeren als een Blend & Extend en dat zij zich jegens F&F zal committeren aan het antwoord van de Derivatencommissie. In het, volgens Rabobank onwaarschijnlijke geval, dat de Derivatencommissie de vraag positief beantwoordt, zal zij F&F in beginsel alsnog ‘in scope’ verklaren. Een beoordeling door de civiele rechter is in dat geval dus niet nodig.
      
      
        
          Onverplicht aanbod
        
      
    
    
      2.13.
      Rabobank heeft dus onverplicht een (schikkings)aanbod gedaan, dat door F&F is afgewezen. De vordering van F&F tot betaling van een voorschot zal reeds daarom worden afgewezen. Maar ook in het geval dat zou moeten worden geoordeeld dat F&F wel onder het toepassingsbereik van het Herstelkader zou vallen, zou de vordering van F&F tot betaling van een voorschot uit hoofde van het Herstelkader worden afgewezen, omdat betaling van een voorschot niet in het systeem van het Herstelkader valt en tot een onaanvaardbare doorkruising daarvan zal leiden (zie ECLI:NL:RBAMS:2017:3681 en ECLI:NL:RBAMS:2017:3683). 
      
    
    
      2.14.
      Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Rabobank heeft F&F (voorafgaand aan de procedure) een (schikkings)aanbod gedaan dat F&F heeft afgewezen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Rabobank haar aanbod herhaald en meegedeeld dat als F&F het niet zou aanvaarden het aanbod definitief zou komen te vervallen. F&F heeft tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld het voorstel niet te accepteren. In haar akte na tussenvonnis heeft Rabobank F&F echter opnieuw hetzelfde aanbod gedaan, welk aanbod tot tien dagen na het wijzen van dit vonnis voor acceptatie open staat. Ook om die reden heeft F&F thans geen belang bij haar vordering tot betaling van een voorschot.
      
      
        
          Afgifte onderbouwing aanbod 
        
      
    
    
      2.15.
      Ook de vordering van F&F tot afgifte van de onderbouwing van het (schikkings)aanbod zal worden afgewezen, wederom reeds omdat F&F niet onder het Herstelkader valt. Bovendien heeft Rabobank voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het aanbod schriftelijk en mondeling heeft toegelicht overeenkomstig de wijze zoals het aan andere klanten wordt toegelicht die wel onder het toepassingsbereik van het Herstelkader vallen.  
      
    
    
      2.16.
      Ten overvloede wordt het volgende overwogen. Ook als F&F wel onder het Herstelkader zou vallen en ‘recht’ zou hebben op een aanbod van Rabobank onder het Herstelkader, zou de vordering van F&F tot afgifte van de onderbouwing van het aanbod zijn afgewezen. Voorshands wordt geoordeeld dat het niet aan de civiele rechter is om te treden in de uitvoering van het Herstelkader. Gelet op de tekst en inhoud van het Herstelkader is een eventueel aanbod uit hoofde van het Herstelkader geen aanbod tot schadevergoeding, maar een coulancevergoeding. Het is aan de MKB-klant om het aanbod onder het Herstelkader al dan niet te aanvaarden. Aanvaardt de klant het aanbod, dan accepteert zij de voorwaarden van het Herstelkader. Doet zij dat niet, dan kan zij zich wenden tot de civiele rechter met een op het civiele recht gegronde vordering. In het Herstelkader is bepaald dat MKB’ers die een aanbod van hun bank onder het Herstelkader accepteren, maar zich in bepaalde aspecten van het herstel niet kunnen vinden, in een aantal gevallen bij de Derivatencommissie terecht kunnen voor bindend advies (zie rechtsoverweging 2.12 van het tussenvonnis).
      
      
        
          Afgifte rapport externe beoordelaar
        
      
    
    
      2.17.
      F&F vordert afgifte van het rapport van de externe beoordelaar. Het rapport van de externe beoordelaar betreft een controle op de juiste toepassing door Rabobank van het herstelkader met betrekking tot het oordeel dat F&F niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader valt, aldus Rabobank. Nu voorshands wordt geoordeeld dat Rabobank op goede gronden heeft geoordeeld dat F&F niet onder het bereik van het Herstelkader valt, heeft F&F geen belang bij deze vordering. 
      
      
        
          Advocaatkosten
        
      
    
    
      2.18.
      F&F heeft voorts betaling van de (advocaat)kosten gevorderd voor een bedrag van € 20.944,98. De wijze waarop Rabobank zich in het dossier van F&F heeft gedragen is dermate onzorgvuldig dat dit een vergoeding rechtvaardigt, aldus F&F. Gelet op het oordeel dat F&F niet onder de toepassing van het Herstelkader valt en Rabobank haar dus onverplicht een (schikkings)aanbod heeft gedaan, bestaat er geen aanleiding te oordelen dat Rabobank gehouden zou zijn de advocaatkosten van F&F te vergoeden. Het enkele feit dat – zoals F&F betoogt – het allemaal lang heeft geduurd en het traject ‘rommelig’ is verlopen, kan de stelling dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden niet dragen. Deze vordering zal dus eveneens worden afgewezen. 
      
    
    
      2.19.
      F&F zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rabobank. Deze worden begroot op:
      
        
          griffierecht 	€ 1.992,00,
        
        
          salaris advocaat 	€ 1.470,00,
        
      
      totaal 		€ 3.462,00.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      3.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt F&F in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 3.462,00,
      
    
    
      3.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2020.
      
    
  
  
    type:  MvG
    coll: MaH