ECLI:NL:RBROT:2016:9253, Rechtbank Rotterdam, 22-11-2016, 5444984
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 5444984 VZ VERZ 16-21116
    
    
    
      uitspraak: 22 november 2016
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jumbo Crew Services B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. K. Weijers te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.J. den Hollander-Fischer te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘Jumbo’ en ‘[verweerder]’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met producties, ontvangen op 17 oktober 2016, van het verweerschrift met producties, ontvangen op 7 november 2016, en van de brieven met aanvullende producties van Jumbo en [verweerder] van 10 november 2016 respectievelijk 14 november 2016.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoekschrift vond plaats op 16 november 2016. Na-mens Jumbo zijn bij die gelegenheid verschenen mevrouw [D.] (HR-adviseur) en de heer [T.] (crew coordinator), bijgestaan door mr. K. Hellinga-van Dijk. [verweerder] is verschenen met zijn gemachtigde mr. M.J. den Hollander-Fischer en met een tolk, mevrouw [E.]. Van hetgeen besproken is zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. De gemachtigde van [verweerder] heeft een pleitnota overgelegd.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Jumbo houdt zich bezig met het bemannen van zeeschepen.
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] (geboren op [geboortedatum]) werkt sinds 11 januari 1990 bij (de rechtsvoor-ganger) van Jumbo. Zijn loon bedraagt momenteel € 2.428,00 bruto per maand, met 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.3
      Jumbo schrijft in een brief aan [verweerder] van 16 januari 2012, voor zover nu van belang:
      
      
        In the last months of 2011 we have discussed your position as Able Seaman with your Union representative M. den Hollander from Nautilus International. For the safety of yourself and of the other crew members we have decided it is no longer responsible that you to act as an Able Seaman.
      
      
      
        We have agreed with your Union respresentative that we will facilitate in the alternative of becoming a Cook. At this moment we see the following as education scheme:
        -	Working as assistant Cook on Board, mentored by the Cook
        -	Following additional training in a specific training institute
        -	Self study
        The required training period is 1 year, performance appraisal after each trip and the final decision to act as an independent Cook is with the Captain.
      
      
      
        We expect from you to be well motivated and eager to learn what is necessary to become an independent Cook.
      
      
    
    
      2.4
      
        [K.], kapitein van de ‘Fairpartner’, schrijft in een e-mail aan Jumbo van 27 februari 2012, voor zover nu van belang:
      
      
        Mbt [verweerder] de kok in opleiding het volgende: Hij heeft nu een maand aan boord in de kombuis meegelopen. Hij zegt dat hij geen tijd heeft gehad om kookboeken in het Portugees te kopen. Daardoor kan hij in z’n vrije tijd niets leren. Als [voornaam kok] hem niet aan het werk zet komt er nog niet veel uit. We hebben het er met z’n 3en over gehad en een “Performance agreement” opgesteld met de doelstelling  voor aankomende maand.
      
      
    
    
      2.5
      In de over de periode van 23 februari 2012 tot 23 maart 2012 opgestelde ‘Performance Agreement’ staat over [verweerder], voor zover nu van belang:
      
      
        Last month agreed that he should make a menu and prepare this by himself. He did this only once. Sunday’s he is free of duty so he can experiment and learn about cooking. The Ab’s are busy in the galley but Jose is doing nothing at all. He is well paid to learn but not showing any interest.
      
      
    
    
      2.6
      In de over de periode daarna opgestelde ‘Performance Agreement’ staat, voor zover nu van belang:
      
      
        Pay more attention to the dry store, cool rooms and freezer in the galley. The 3 days cooked were OK but he has to pay more attention on what he is using and why. The next time he has to cook for a long time. Variation!! Learn to do more than one thing at a time otherwise it all takes too much time. He has to read books about the subject and keep on practising so he does not forget all the things he learned when he is at home. 
      
      
    
    
      2.7
      Jumbo schrijft in een brief aan [verweerder] van 11 december 2012, voor zover nu van belang:
      
      
        You have now made 2 trips as assistant cook on board m.v. Fairpartner for 4,5 months and on board m.v. Jumbo Vision for about 2 months. Your performance is still not meeting the requirements level. We want to give you one more chance to show that you are able and willing to change to this other function. After this trip we must have a positive performance report from the Captain and Cook so that we can place you as an independent working cook. If this will not be the case than there will be no other option for us than to terminate the contract.
      
      
    
    
      2.8
      
        [G.], kapitein van de ‘Fairplayer’ schrijft op 19 mei 2013 in een beoorde-lingsrapport over [verweerder], voor zover nu van belang:
      
      
        As ass.Cook [verweerder] can manage. There are still some doubts if [verweerder] can run a galley on his own. I recommend to give the opportunity to try-out for 1 month.
      
      
    
    
      2.9
      
        [verweerder] is per 1 december 2013 gepromoveerd van assistent-kok tot kok.
      
    
    
      2.10
      In een beoordelingsformulier van 22 januari 2014 worden kanttekeningen geplaatst bij de voorraadbeheer van [verweerder], ‘better stock control, know what is present’. 
      
    
    
      2.11
      
        [B.] schrijft over [verweerder] over een reis met de ‘Stellanova’ in de maanden mei-augustus 2014, voor zover nu van belang:
      
      
        Since my arrival on the vessel in Suez Canal 16/05/2014 certain complains about quality of prepared food was present. All was based on monotonous menu and savorless meals. During first period of 2 weeks food and menu did not improved in spite of good quality of provisions and stores on board. I had conversation with Mr. [verweerder] about his performance and find out that his knowledge and experience is below minimum. It was agreed to help him with preparation and advises among the crew to help him improve quality of meals on board in next period of his contract. Lack of knowledge becomes evident with ordering and keeping ships provisions in order. Mr. [verweerder] could not count exact amount of meat stock on board and was not able to compile proper order list for necessary food stores and provisions. He had order list from other vessel where he was on practice and done by Cook who was his mentor. He had no understanding that two vessels have totally different nr. of crew and quantity of orders did not match with remaining stock on board. Vessel had two calling ports for provisions (…) and order list from Mr. [verweerder] was always same, no change in form or quantity of required food stock as was before.
      
      
    
    
      2.12
      
        [verweerder] haalt in 2015 zijn diploma aan de Culinaire Vakschool in Groningen.
      
    
    
      2.13
      
        [verweerder] krijgt op 23 november 2015 van [H.], kapitein van de ‘Jumbo Vision’ een officiele waarschuwing, waarin voor zover nu van belang staat:
      
      
        You are hereby notified that on the above stated date, you were verbally warned [and this warning is reduced hereto into writing] about your SYSTEMATIC NOT PERFORMING OF ASSIGNED DUTIES O/B THE VESSEL as been expected from you in the function as ships cook:
      
      
      
        1.	Not preparing the food according to the standard expected from a cook on board jumbo vessels working with several Nationalities on board.
      
      
      
        2.	Management/storage and counting stores is not as expected.
      
      
      
        3.	The cleanness from the galley and items in it is not as it should be. All items in galley should be clean at all times.
      
      
    
    
      2.14
      De hiervoor genoemde kapitein [H.] schrijft in een brief aan [verweerder] van 18 januari 2016, voor zover nu van belang:
      
      
        In the period after the warning you were instructed, trained on the job and assisted by colleagues on board to help improve your performance. For example, I handed over to you an usb stick with recipes for multi-cultural food preparations and the 3rd Officer helped you to clean and organize the freezer again.
      
      
      
        On 17th of December 2015 another feedback conversation took place inside the galley and storage room. I gave you orders to organize and clean the kitchen and storage rooms. As deadline Monday 21st of December was given, since an external audit would take place the next day (Tuesday). The same evening, 17th of December, not completely cooked meatballs (pork meat) were served. I informed you that this is not acceptable; people can get sick of due to this. (…)
      
      
      
        Recent observations are:
        -	You did not report deficiencies from the dishwasher to me (or the officers); the fact that dishes and cutlery could no longer be properly cleaned was ignored by you.
        -	A QSHE officer informed you that you cannot leave cleaning buckets filled with dirty water. This was afterwards several times observed.
        -	Cleaning had improved after the official warning but still needs improvement.
        -	The food preparations are not conform to the Jumbo standard and composition. Complaints from crew with different nationalities were recieved during the complete period that you served on board.
        -	Knowledge about food is lacking. For example: you did not place ice-cream straight away back in the freezer. The C/O attended you on this matter but no improvement is made. Secondly, several times bread is found in the cooling instead of freezing room.
        -	Management of stores should be in way of FIFO (First in First Out) method, but you do not consequently apply this. As a result we had to throw away food products.
      
      
      
        Despite the feedback and guidance given no significant improvement has been noticed on your performance over the period that you have served on board Mv Jumbo Vision (2,5 months). For the reason of structural underperformance I have requested Jumbo’s headquarter for your early sign off.
      
      
    
    
      2.15
      Jumbo schrijft in een brief aan [verweerder] van 27 januari 2016, voor zover nu van belang:
      
      
        In 2012 bent u naar aanleiding van een aantal incidenten in uw functie als matroos aangesteld als Assistent Kok. Na meerdere vaartermijnen bent u, met een aantal aandachtspunten, in 2013 aangesteld als Kok. Ondanks een aantal trainingen en opleidingen en ondersteuning vanuit collega’s, hebben we sinds 2013 helaas geen verbeteringen gezien in die aandachtspunten. De incidenten tijdens uw laatste reis aan boord van de Mv Jumbo Vision hebben er uiteindelijk toe geleid dat wij het besluit hebben genomen om het dienstverband te beëindigen.
      
      
    
    
      2.16
      De gemachtigde van [verweerder] heeft tegen het voorgenomen ontslag geprotesteerd. Jumbo schrijft in een e-mail van 23 februari 2016 aan de gemachtigde van [verweerder], voor zover nu van belang:
      
      
        Zoals eerder aangegeven heeft Jumbo sinds 2011 diverse initiatieven genomen om de performance van [verweerder] aan boord te verbeteren. Dit heeft na 4 jaar niet tot het gewenste resultaat geleid. Desondanks blijft u aansturen op het initiëren van opnieuw een verbetertraject. Wij zijn benieuwd naar welke (nieuwe) manieren c.q. middelen u voor ogen heeft om het functioneren van [verweerder] naar het vereiste niveau te brengen. Wij ontvangen graag voor eind februari een uitgewerkt plan van u.
      
      
    
    
      2.17
      Mr. Den Hollander schrijft in een e-mail aan Jumbo van 5 september 2016:
      
      
        De gesprekken met de chefkoks met betrekking tot adviezen aan [verweerder] zijn inmiddels afgerond. Ik zal deze gesprekken voor [verweerder] samenvatten, zodat hij de belangrijkste adviezen overzichtelijk op papier heeft staan. Wij zijn nu benieuwd naar de vervolgstappen: zal er een verbeterplan worden opgesteld, waarna [verweerder] weer in de gelegenheid wordt gesteld om aan boord te gaan, waarna zijn werkzaamheden geëvalueerd kunnen worden?
      
      
    
    
      2.18
      Jumbo schrijft in een e-mail aan mr. Den Hollander van 30 september 2016:
      
      
        Zoals in mijn vorige mail reeds benoemd wachten wij inmiddels ruim 7 maanden op een verbeterplan. In uw email van 5 september wordt de vraag weer aan ons gesteld. Dit is wat ons betreft de wereld op zijn kop. Wij hebben [verweerder] daarom nog eenmaal een keuze voorgelegd, om gebruik te kunnen maken van het Sociaal Plan met eventuele inspanningen voor outplacement. Hier is van zijn kant niet op gereageerd. Daarom hebben wij vandaag deze zaak overgedragen aan onze advocaat.
      
      
    
    
      2.19
      
        [L.], hotelmanager, werkzaam bij Jumbo, schrijft in een verklaring van 9 november 2016, voor zover nu van belang:
      
      
        Gedurende een periode dat ik op kantoor in Schiedam werkzaam was, werd mij verzocht aanwezig te zijn bij een gesprek tussen Mevr. Den Hollander representative voor Nautilus International, [X.] van het personeelsdepartement Jumbo Schiedam, [verweerder] en mijzelf. Dit gesprek vond plaats in het Jumbo Office, op 16 Augustus j.l. (…) Gedurende het gesprek werd duidelijk dat benodigde vakkennis om op een veilig en verantwoorde manier te werken vrijwel niet aanwezig was:
      
      
      
        Simpele handelingen als het nemen van temperaturen, ter oordeling van de gaarheidsstatus van een (vlees)product waren niets zeggend.
      
      
      
        Veilig omgaan met diepvries producten als in een ontdooi procedure, onbekend.
      
      
      
        Termen als nutrition en micro-organisms en cross contamination leken volslagen nieuw.
      
      
      
        HACCP, de grondbeginselen van het koken op een veilig en verantwoorde manier, niet bekend, anders als ooit van gehoord.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer daartegen
    
    
      3.1
      
        Jumbo verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] per 
        1 maart 2017 te ontbinden, met toekenning aan [verweerder] van een transitievergoeding van 
        € 46.321,10 bruto. Jumbo stelt dat [verweerder] ongeschikt is om de bedongen arbeid uit te voeren.
      
      
    
    
      3.2
      Het verweer van [verweerder] strekt tot afwijzing van het verzoek van Jumbo. Hij voert kort gezegd aan dat Jumbo hem niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functio-neren te verbeteren.
      
    
    
      3.3
      Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op de overige stel-lingen van partijen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De kantonrechter kan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts uitspreken als geen sprake is van een opzegverbod (artikel 7:671b lid 2 BW). Van een opzegverbod is in de voorliggende zaak geen sprake, zodat dit aan toewijzing van het verzoek niet in de weg staat.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter kan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitspreken als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (arti-kel 7:671b BW in verbinding met artikel 7:669 BW). 
      
    
    
      4.3
      Onder een redelijke grond wordt onder andere verstaan de volgende door Jumbo aange-voerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW):
      
      
        De ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
      
      
    
    
      4.4
      Onder ‘de feiten’ is, zonder compleet te willen zijn, uitvoerig weergegeven wat zich de afgelopen jaren rond het functioneren van [verweerder] als (assistent) kok heeft voorgedaan. Deze feiten spreken voor zich. Er blijkt uit dat [verweerder] steeds ondermaats gefunctioneerd heeft. Deze constatering betekent niet dat de door [verweerder] bereide maaltijden steeds (erg) slecht waren, het is immers tot op zekere hoogte ook subjectief of eten lekker is, maar een kok doet meer dan alleen eten koken: er moet een gevarieerd menu worden samengesteld, de hygiëne is van belang en, voor een scheepskok is dit nog belangrijker dan voor een kok aan de wal, er moet voldoende, juiste voorraad ingeslagen worden voor een reis.
      
    
    
      4.5
      In de brief van Jumbo aan [verweerder] van 16 januari 2012 (zie 2.3) is wat de opleiding tot en begeleiding van de (assistent) kok betreft uiteengezet dat deze uit drie delen zou bestaan: ‘training on the job’, een externe opleiding en zelfstudie. [verweerder] heeft een opleiding aan de Culinaire Vakschool gevolgd en hij heeft geruime tijd mee kunnen kijken naar hoe het kokswerk in de praktijk gaat. Uit de feiten blijkt dat [verweerder] ook na die inwerkperiode is begeleid om zijn functioneren te verbeteren (‘it was agreed to help him with preparation and advises among the crew to help him improve quality of meals’ (zie 2.11), ‘the 3rd Officer helped you to clean and organize the freezer again’ (zie 2.14)). [verweerder] kan Jumbo dan ook niet verwijten dat zij onvoldoende zorg heeft besteed aan de scholing van [verweerder]. 
      
    
    
      4.6
      Wat [verweerder] aan zelfstudie heeft gedaan komt in zijn stellingen niet naar voren. Na het door Jumbo in februari 2016 aangekondigde ontslag (zie 2.15) heeft [verweerder] weliswaar, daarbij geholpen door zijn gemachtigde, gesprekken gevoerd met andere koks en heeft hij een vertaling in het Portugees gemaakt van hygiënevoorschriften, maar de kantonrechter acht dit rijkelijk laat. [verweerder] had vanaf het begin ook zelf initiatief moeten tonen om zijn baan tot (assistent) kok tot een succes te maken. Kok leer je (ook) zijn door het in de prak-tijk te doen en te leren van eerder gemaakte fouten. Het kan zijn dat het ontplooien van ini-tiatief niet de sterkste kant van [verweerder] is en dat het gebrek daaraan [verweerder] op zich niet verweten kan worden, maar de hiervoor genoemde redelijke grond stelt niet als eis dat het disfunctioneren de werknemer ook te verwijten moet zijn. Wat het eigen initiatief betreft, wordt nog opgemerkt dat als [verweerder] ooit een cursus heeft gevolgd in een voor hem niet (goed) begrijpelijke taal, zoals tijdens de mondelinge behandeling naar voren kwam over de cursus sociale hygiëne, van hem verwacht had mogen worden dat hij Jumbo hierover geïn-formeerd zou hebben, zodat naar een andere cursus omgezien had kunnen worden. Dat dit niet is gebeurd, acht de kantonrechter tekenend voor de passieve opstelling van [verweerder].
      
    
    
      4.7
      De feiten geven voorbeelden van situaties en kennis die, als deze al niet tot de algemene kennis behoren, in ieder geval geacht worden te behoren tot de basiskennis van een kok (met een paar jaar ervaring): ‘you did not place ice-cream straight away back in the freezer’, ‘ma-nagement of stores should be in a way of FIFO (First in First Out) method, but you do not consequently apply this’ (beide voorbeelden zie 2.14) en ‘simpele handelingen als het ne-men van temperaturen, ter oordeling van de gaarheidsstatus van een (vlees)product waren niets zeggend’ (zie 2.19). Het is begrijpelijk dat Jumbo dit gebrek aan basiskennis als een slecht voorteken voor verbetering in de toekomst ziet. Gezegd moet worden dat Jumbo veel geduld met [verweerder] heeft gehad. Er kan haar, anders dan [verweerder] doet, niet verweten worden dat zij [verweerder] niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (zij heeft vier jaar geduld met hem gehad). Ook op een moment dat Jumbo gerechtvaardigd de conclusie kon trekken dat [verweerder] niet de juiste man op de juiste plaats was (februari 2016), heeft zij de gemachtigde van [verweerder] nog in de gelegenheid gesteld zelf te komen met een verbeterplan. In de e-mail daarover van 23 februari 2016 (zie 2.16) is uitdrukkelijk gezegd dat het verbeterplan níeuwe middelen tot verbetering moesten bevatten. Nog los van de vraag waarom het verbeterplan zo lang op zich heeft laten wachten, zoals ook onder 4.6 geoordeeld hadden de in de loop van 2016 bedachte verbeteringen (de gesprekken met andere koks, een vertaling van de hygiënevoorschriften) al in een veel eerder stadium plaats moeten vinden.
      
    
    
      4.8
      Het voorgaande kan niet anders dan tot het oordeel leiden dat [verweerder] niet geschikt is om de bedongen arbeid te verrichten, ondanks het feit dat Jumbo hem voldoende gelegen-heid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren, met de opmerking dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van te weinig door Jumbo aangeboden scholing. Een en ander levert een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op. De kantonrechter zal hier-toe overgaan. Herplaatsing in een andere functie, zo een dergelijke functie al voorhanden is, ligt niet in de rede. [verweerder] is juist in 2012 al in een andere functie geplaatst omdat hij niet meer geschikt bleek om zijn vorige functie (matroos) naar behoren uit te voeren. 
      
    
    
      4.9
      De arbeidsovereenkomst wordt met inachtneming van hetgeen artikel 7:671b lid 8 aan-hef en onder a BW daarover bepaalt ontbonden per 1 maart 2017.
      
    
    
      4.10
      De arbeidsovereenkomst tussen Jumbo en [verweerder] heeft ten minste 24 maanden ge-duurd en wordt ontbonden op verzoek van Jumbo. [verweerder] heeft daarom recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a BW). De transitievergoeding be-draagt zoals Jumbo onweersproken stelt € 46.321,10 bruto. Jumbo wordt ertoe veroordeeld dit bedrag aan [verweerder] te betalen.
      
    
    
      4.11
      Gelet op de aard van de procedure, ziet de kantonrechter aanleiding te bepalen dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 maart 2017;
    
    
    
      stelt vast dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding van € 46.321,10 bruto en veroordeelt Jumbo tot betaling van dit bedrag aan [verweerder].
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terecht-zitting.
      686