ECLI:NL:RVS:2021:2749, Raad van State, 08-12-2021, 202006824/1/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 18 december 2018 (hierna: het primaire besluit) heeft het college van burgemeester en wethouders van Den Haag de aanvraag van [appellante] om een omgevingsvergunning voor het veranderen van de achtergevel van de woning door het realiseren van een dakterras op het perceel [locatie] te Den Haag, afgewezen. [appellante] woont op de eerste verdieping van een appartementencomplex op het perceel. Via haar appartement heeft zij toegang tot het dak van een aanbouw op de begane grond, dat zij wil gebruiken als dakterras. Zij heeft ten behoeve van dit dakterras een omgevingsvergunning aangevraagd.   Het college heeft de aanvraag van [appellante] aangemerkt als een aanvraag voor de activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, aanhef en onder a, c en f, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

202006824/1/R3.
    Datum uitspraak: 8 december 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], wonend te Den Haag,
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 november 2020 in zaak nr. 19/4707 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
    Procesverloop
    Bij besluit van 18 december 2018 (hierna: het primaire besluit) heeft het college de aanvraag van [appellante] om een omgevingsvergunning voor het veranderen van de achtergevel van de woning door het realiseren van een dakterras op het perceel [locatie] te Den Haag (hierna: het perceel), afgewezen.
    Bij besluit van 6 juni 2019 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 5 november 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 september 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. F.K. van Wijk, rechtsbijstandverlener te Leusden, en het college, vertegenwoordigd door mr. V. Boender-Wiebenga, door middel van een videoverbinding zijn verschenen.
    Het onderzoek is na afloop van de zitting nog niet gesloten. Ter zitting is afgesproken dat het college nog een nader stuk zal insturen, waarop [appellante] schriftelijk mag reageren. [appellante] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Hierna heeft de Afdeling het onderzoek, zoals met partijen ter zitting afgesproken, alsnog gesloten.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellante] woont op de eerste verdieping van een appartementencomplex op het perceel. Via haar appartement heeft zij toegang tot het dak van een aanbouw op de begane grond, dat zij wil gebruiken als dakterras. Zij heeft ten behoeve van dit dakterras een omgevingsvergunning aangevraagd.
    1.1.    Het college heeft de aanvraag van [appellante] aangemerkt als een aanvraag voor de activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, aanhef en onder a, c en f, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Omdat het college niet bereid is om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2o, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) de afwijking van het geldende bestemmingsplan toe te staan, heeft het college de aanvraag afgewezen.
    1.2.    Het geding spitst zich toe op de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. De afwijking van het bestemmingsplan ziet onder meer op artikel 17.2.2, aanhef en onder e, van de regels van het bestemmingsplan "Duinoord" (vastgesteld op 26 november 2015), dat luidt:
    "Voor het bouwen van aanbouwen en (vrijstaande) bijgebouwen buiten het bouwvlak in het achtererfgebied gelden de volgende regels:
    e. aan- en bijgebouwen mogen niet worden voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte;"
    Deelintrekking
    2.       Ter zitting heeft [appellante] haar hoger beroep ingetrokken, voor zover het de grond betreft die gaat over de gestelde onzorgvuldige voorbereiding van het primaire besluit doordat niet de meest recente set bouwtekeningen zou zijn beoordeeld.
    Strijd met artikel 8:57, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
    3.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) uitspraak heeft gedaan, aangezien de door haar eerder gegeven toestemming om de zitting achterwege te laten in ieder geval op het moment van verzending van de uitspraak, op 18 november 2020, niet meer aanwezig was. In dat verband acht zij van belang dat de rechtbank haar bij brief van 29 oktober 2020 vanwege ingekomen nadere stukken een termijn van twee weken heeft gegeven om de eerder gegeven toestemming alsnog in te trekken. Zij stelt dat zij haar toestemming op 12 november 2020 en derhalve binnen de door de rechtbank gestelde termijn heeft ingetrokken omdat zij de nadere stukken waarnaar de rechtbank verwijst niet heeft ontvangen, ondanks een daartoe op 9 november 2020 gedaan verzoek.
    3.1.    In de brief van de rechtbank van 29 oktober 2020 staat:
    "(…)
    U heeft de rechtbank een verklaring toegezonden waaruit blijkt dat u toestemming geeft om het beroep schriftelijk te behandelen. Vervolgens zijn door u en/of door de andere partij(en) nog nadere reacties en/of nadere stukken toegezonden.
    De rechtbank gaat er vanuit dat de toestemming die u eerder gegeven hebt, nog steeds geldt. Als dat wat u betreft niet zo is, dan verzoek ik u dat binnen twee weken na vandaag te laten weten. Ontvangt de rechtbank binnen die termijn geen reactie van u of de andere partij(en), dan sluit de rechtbank het onderzoek en doet de rechtbank op 5 november 2020 in het openbaar uitspraak. De uitspraak wordt u toegezonden.
    (…)".
    3.2.    Artikel 8:57, eerste lid, van de Awb luidt:
    "De bestuursrechter kan bepalen dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft indien geen van de partijen, nadat zij zijn gewezen op hun recht ter zitting te worden gehoord, binnen een door hem gestelde redelijke termijn heeft verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht."
    3.3.    Uit de stukken blijkt dat [appellante] de rechtbank aanvankelijk toestemming heeft gegeven om uitspraak te doen zonder op een zitting te worden gehoord. Bij brief van 29 oktober 2020 heeft de rechtbank [appellante] een termijn van twee weken gegeven om die toestemming te bekrachtigen vanwege de omstandigheid dat nieuwe stukken bij de rechtbank zijn ingediend. De rechtbank heeft evenwel binnen die termijn van twee weken, te weten op 5 november 2020, en zonder dat op dat moment een reactie van [appellante] was binnengekomen die inhield dat de eerder gegeven toestemming van kracht bleef, uitspraak gedaan. [appellante] is door deze handelwijze van de rechtbank niet in staat geweest te reageren op het in de brief van 29 oktober 2020 bedoelde nadere stuk, te weten het door het college bij de rechtbank ingediende verweerschrift. Deze handelwijze is in strijd met artikel 8:57, eerste lid, van de Awb. De uitspraak van de rechtbank moet om die reden worden vernietigd. 
    Het betoog slaagt.
    Toetsingskader
    4.       Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo luidt:
    "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    […]
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]"
    Artikel 2.12 luidt:
    "1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
    […]
    2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
    […]"
    Artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor luidt: "Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    […]
    4. een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw;"
    4.1.    De beslissing om al dan niet met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo een omgevingsvergunning te verlenen voor een project dat in strijd is met een bestemmingsplan, is een bevoegdheid van het college. Gelet op de aanhef van artikel 2.12, eerste lid, mag de activiteit niet in strijd zijn met een goede ruimtelijke ordening.
    Het college heeft beleidsruimte bij de beslissing of het gebruik maakt van zijn bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. De bestuursrechter toetst of het college bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4079).
    Privacy
    5.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet in redelijkheid een omgevingsvergunning heeft kunnen weigeren omdat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een aantasting van privacy. Daarbij wijst [appellante] erop dat bij de beoordeling moet worden betrokken dat verblijfsruimten zich op meer dan 2 m van het te realiseren dakterras bevinden. 
    Voor zover het college zich met het oog op het voorkomen van aantastingen van de privacy van omwonenden heeft beroepen op het voorkomen van precedenten, merkt [appellante] op dat dit argument niet kan worden gebruikt omdat er al een precedent is, te weten de omgevingsvergunning voor het dakterras op het adres Sweelinckplein 30. Weliswaar volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1923, dat een fout niet behoeft te worden herhaald, maar volgens [appellante] blijkt uit de uitspraak van de rechtbank niet op grond waarvan hij tot het oordeel is gekomen dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de omgevingsvergunning die is verleend voor het dakterras voor Sweelinckplein 30 een fout betreft. [appellante] betwist dan ook dat dit het geval is.
    5.1.    In het primaire besluit heeft het college zich op grond van een advies van de afdeling Stedenbouw en Planologie op het standpunt gesteld dat de omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan moet worden geweigerd in verband met het belang van de privacy van omwonenden. Hierover is in dat besluit opgemerkt dat in de huidige situatie het bouwblok geen eerdere toepassingen van soortgelijke dakterrassen op een uitbouw kent en dat het college hier geen precedent voor wil scheppen. Dit heeft volgens het college te maken met het feit dat een groei van soortgelijke dakterrassen onwenselijk is, vanwege het privacyverlies bij naburige woningen. Privacyschermen bieden hiervoor ook geen oplossing, omdat aanpalende woningen hierdoor minder licht en uitzicht krijgen, aldus het college. In het primaire besluit is in dit verband ook nog vermeld dat het toelaten van grote dakterrassen op aanbouwen indirect een stimulans vormt voor de groei van aanbouwen op het binnenterrein met allerlei daarmee samenhangende nadelen, maar dat argument heeft het college met het overnemen van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften in het besluit op bezwaar niet langer gehandhaafd.
    5.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college aan zijn weigering om een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan te verlenen, het argument ten grondslag heeft mogen leggen dat dakterrassen in achtertuinen met het oog op de privacy van omwonenden niet wenselijk zijn. Daarbij heeft de rechtbank, mede gelet op het hiervoor genoemde argument van de precedentwerking, kunnen betrekken dat dakterrassen op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan uitdrukkelijk niet zijn toegestaan. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de omstandigheid dat de dichtstbijzijnde raampartij op een afstand van 2 m is gesitueerd en daarom geen evident privaatrechtelijke belemmering vormt, daaraan niet afdoet. Het af te wegen belang van de privacy van omwonenden bij een besluit als hier aan de orde kan verder strekken dan hetgeen door het privaatrechtelijke burenrecht wordt beschermd.        
    In verband met de stelling van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verleende omgevingsvergunning voor het dakterras op het adres Sweelinckplein 30 afbreuk doet aan het argument van de precedentwerking, overweegt de Afdeling als volgt. Het college heeft ter zitting, anders dan bij de rechtbank, betoogd dat het dakterras op het adres Sweelinckplein 30 niet in strijd was met het toentertijd geldende bestemmingsplan waaraan de aanvraag getoetst diende te worden en dat de verlening van de omgevingsvergunning voor dat dakterras daarom geen fout was. In het door het college na de zitting ingediende stuk, te weten een bij besluit van 7 september 1998 verleende bouwvergunning voor het veranderen en vergroten van het uitvaartcentrum en de bovenwoning aan het Sweelinckplein 30 tot 3 woningen, is vermeld dat het gewijzigde bouwplan in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. [appellante] heeft in reactie op dit stuk onder meer aangevoerd dat dit niet de bouwvergunning lijkt te zijn waarbij het dakterras is vergund maar dat dit dakterras al eerder lijkt te vergund. Uit de bij de vergunning gevoegde bouwtekeningen, die zijn gewaarmerkt als behorend bij het besluit van 7 september 1998, valt evenwel op te maken dat de vergunning mede ziet op het realiseren van een nieuwe uitbouw op de begane grond aan de achterzijde van het pand met daarbovenop een dakterras. Verder heeft [appellante] in reactie op het stuk gesteld dat zij nu niet meer kan controleren of het juist is dat de aanvraag destijds niet in strijd was met het bestemmingsplan. Voor zover de aanvraag op dit punt destijds, anders dan uit het besluit uit 1998 valt af te leiden, in strijd zou zijn geweest met het toen geldende bestemmingsplan, geldt dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, het college niet gehouden is een eenmaal gemaakte fout te herhalen. Als de aanvraag op dit punt niet in strijd was met het destijds geldende plan, geldt dat dat plan, anders dan het nu geldende plan, de aanwezigheid van dakterrassen niet uitsloot. In beide gevallen is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank in de vergunningverlening uit 1998 voor het pand Sweelinckplein 30 geen aanleiding hoefde te zien om te oordelen dat het college het argument van de precedentwerking niet aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen.     
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie
    6.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
    Omdat [appellante] bij de Afdeling haar zaak ten volle heeft kunnen bepleiten en daarbij ook beschikte over het hiervoor genoemde verweerschrift bij de rechtbank, zal de Afdeling met het oog op finale geschilbeslechting de zaak niet terugwijzen naar de rechtbank. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, de overige hogerberoepsgronden niet slagen, zal de Afdeling doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [appellante] tegen het besluit op bezwaar ongegrond verklaren.
    7.       De raad moet de proceskosten vergoeden.
    8.       De griffier van de Raad van State zal met toepassing van artikel 8:114 van de Awb aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht voor het hoger beroep terugbetalen.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 november 2020 in zaak nr. 19/4707;
    III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
    IV.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    V.      verstaat dat de griffier van de Raad van State aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.
    Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R.I.Y. Lap, griffier.
    Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.     
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 8 december 2021
    288-866