ECLI:NL:GHAMS:2007:BB3127, Gerechtshof Amsterdam, 10-05-2007, 92/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslagfraude. Goed werkgeverschap strekt zich in dit geval uit tot na het formele einde van de arbeidsovereenkomst. Werkgever én werknemer hadden waakzaam moeten zijn ten aanzien van replacementbureau. Schade (vier maanden salaris) voor de helft aan eigen schuld toegerekend.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [C],
      wonende te Amsterdam,
      APPELLANT,
      procureur: mr. J.W. Verhoef,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROVIDE CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Maarssen,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. H.J. Borghuis.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna [C] en Provide genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 27 september 2005 is [C] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter), van 29 juni 2005, onder rolnummer 387648 CS EXPL 04-7482 gewezen tussen [C] als eiser en Provide als gedaagde.
    
    Bij memorie van grieven heeft [C] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, zijn eis gewijzigd en vermeerderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [C] zoals geformuleerd in het petitum van de memorie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Provide in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Provide de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof – zakelijk - het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de vermeerdering van eis af zal wijzen, met veroordeling van [C] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
    
    Vervolgens hebben partijen de zaak ter terechtzitting van het hof op 16 januari 2007 doen bepleiten. Voor [C] is gepleit door mr. C.J.C.M. Oomen, advocaat te Tilburg, voor Provide door mr. E. Brouwer, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van het pleidooi is Provide akte verleend van het in het geding brengen van nog een productie.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van [C].
    
    3. Feiten 
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in overweging 3.1 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Nu daaromtrent tussen partijen geen geschil bestaat zal ook het hof die feiten tot uitgangspunt nemen.
    
    4. Beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      4.1.1  [C] is met ingang van 1 januari 1996 in de functie van consultant in dienst getreden van Provide. Provide is een ICT dienstverlener die haar werknemers detacheert bij opdrachtgevers. Vanaf medio 2002 had Provide geen opdrachten meer waarop [C] kon worden ingezet. Daarop is in een gesprek op 7 oktober 2002 tussen [...] Human Resource Manager en [C] vastgesteld dat er voor hem geen toekomst meer was bij Provide. Afgesproken werd dat [C] zich extern zou gaan oriënteren en dat Provide de mogelijkheden van het inschakelen van een outplacementbureau zou bekijken.  
    
    
    4.1.2 In november 2002 is Provide in contact gekomen met replacementbureau [B] B.V. te [...]. Dit bureau bood aan op basis van no-cure-no-pay te bemiddelen bij het elders onderbrengen van overtollig personeel in de ICT-branche. Na overleg met [C] heeft Provide in november 2002 een overeenkomst met [B] gesloten.
    
    4.1.3  [C] heeft op 6 januari 2003 de arbeidsovereenkomst met Provide met onmiddellijke ingang opgezegd, waarmee Provide heeft ingestemd. Per diezelfde datum is [C] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke door bemiddeling van [B] was totstandgekomen, in dienst getreden bij [N] B.V. te [...]. In die overeenkomst was een proeftijd overeengekomen.
    
    4.1.4  Op 14 januari 2003 heeft [N] [C] in de proeftijd ontslagen, omdat [O], de opdrachtgever waar [C] te werk gesteld zou worden, de opdracht zou hebben ingetrokken en [N] geen andere opdrachten beschikbaar had.
    
    4.2  [C] vordert in hoger beroep, na vermeerdering van eis, primair doorbetaling van loon vanaf 6 januari 2003 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst met Provide rechtens eindigt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, subsidiair een bedrag van € 134.000,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding. [C] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat Provide bedrog heeft gepleegd in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW doordat zij met opzet gebruik heeft gemaakt van een kunstgreep van [B], te weten ontslagfraude, om hem, [C], te bewegen ontslag te nemen bij Provide. [C] acht de ontslagname derhalve vernietigbaar. Subsidiair acht hij Provide schadeplichtig op grond van onrechtmatige daad. Meer subsidiair vordert [C] een bedrag van € 67.000,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding, omdat Provide heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap. Zij heeft nagelaten onderzoek te doen naar (de praktijken van) [B]. Daarnaast vordert [C] een bedrag van € 5.000,-- ter zake van kosten juridische bijstand. 
    
    4.3  De kantonrechter heeft de vordering voor zover in eerste aanleg reeds aan de orde bij het bestreden vonnis afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat Provide niet aansprakelijk is voor de door [C] gestelde schade. Gesteld noch gebleken is dat Provide bekend was met de ontslagzwendelpraktijken van [B], aldus de kantonrechter. Aan de overeenkomst met [B], de voorwaarden van [B] en de internetsite van [B] is niets vreemds. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat [C] zelf tenminste twee keer gerede twijfel heeft moeten hebben over de betrouwbaarheid van [B]. 
    
    4.4  De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen de hiervoor genoemde overwegingen en het oordeel van de kantonrechter dat [C] met de aansprakelijkstelling van Provide voor de door hem geleden schade in verband met de door [B] gepleegde ontslagzwendel aan het verkeerde adres is. Grief 4 klaagt erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat de gestelde schade in het geheel niet onderbouwd is. Het beroep beoogt de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. 
    
    
      4.5 De grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal daarbij oordelen op de gewijzigde grondslag. Bij de beoordeling daarvan neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
      - In 2002 was er sprake van economische malaise en een overschot op de arbeidsmarkt in de ICT-branche, mede als gevolg waarvan Provide geruime tijd geen opdracht voor [C] had en er geen toekomst meer voor hem was bij Provide.
      - Provide is begin november 2002 middels een mailing in contact gekomen met het replacementbureau [B]. Zij kende het bedrijf niet en heeft nadere informatie opgevraagd per e-mail. 
      - De overeenkomst en de algemene voorwaarden van [B] zijn met een begeleidende brief van 13 november 2002 aan Provide toegezonden (productie 4 bij conclusie van antwoord). In de aanbiedingsbrief is vermeld dat de kosten, ter hoogte van twee bruto maandsalarissen, aan [B] verschuldigd zijn indien de desbetreffende werknemer binnen zes weken na aanvang van de opdracht het bedrijf van de opdrachtgever verlaat. Op grond van artikel 7 van de overeenkomst diende de declaratie vervolgens binnen een korte betalingstermijn van 3 dagen te worden voldaan. 
      - In de overeenkomst tussen Provide en [B] wordt gesproken van een inspanningsverbintenis zonder dat daaraan een termijn is gekoppeld. In de algemene voorwaarden onder artikel 7 is vermeld dat [B] zich in het kader van een opdracht maximaal zes weken zal inspannen. Voorts is in artikel 8 van de algemene voorwaarden bepaald:
      “Indien een nieuwe arbeidsovereenkomst van de medewerker van de opdrachtgever tijdens de proeftijd door de nieuwe werkgever wordt opgezegd, zet [B] B.V. haar inspanningen niet voort. Uitgangspunt is immers dat de medewerker van de opdrachtgever het bedrijf van de opdrachtgever heeft verlaten.”
      - Provide heeft voorts kennisgenomen althans kennis kunnen nemen van de website en de wijze waarop [B] zich daar presenteerde (productie 4 bij memorie van grieven):
      “[B] B.V. heeft voor bovenstaande problemen een perfecte oplossing bedacht. 
      Een oplossing die snel en effectief is.
      Onze resultaten spreken voor zich!!!
      Binnen 6 weken helpen wij u van meer dan 80% van een teveel aan medewerkers af.”
      - Provide heeft de voorwaarden van [B] aanvaard en de overeenkomst op 18 november 2002 getekend teruggezonden.
    
    	
    Gezien de ongebruikelijke wijze waarop [B] zich als replacementbureau presenteerde, de korte periode van zes weken waarin [B] haar inspanningsverplichtingen zou leveren terwijl daarbij een hoog succespercentage werd voorgehouden, hetgeen nog extra werd onderstreept door de no-cure-no-paybasis waarop [B] werkte, en dit alles in een voor de ICT-branche moeilijke economische markt, heeft Provide naar het oordeel van het hof een zeker risico genomen met de keuze van dit replacementbureau om [C] naar een nieuwe werkgever te doen begeleiden. 
    
    
      4.6  Voorts neemt het hof in aanmerking dat gedurende de periode dat [B] zich bezighield met de replacement van [C] zich een aantal ‘vreemde’ voorvallen heeft voorgedaan dat Provide, maar ook [C], had moeten nopen tot de nodige waakzaamheid ten aanzien van de betrouwbaarheid van de dienstverlening door [B].
      - Op 27 november 2002 heeft [B] zich onder een andere naam, [...], als headhunter geïntroduceerd bij [C] (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Alhoewel nog geen contact tussen [B] en [C] had plaatsgevonden – een eerste afspraak was gemaakt voor 28 november 2002 – heeft [B] niettemin aan Provide medegedeeld dat [C] inmiddels een eerste gesprek met een mogelijke opdrachtgever, [O], had gehad. Dit voorval is door [B] vervolgens afgedaan als een misverstand. 
      - Reeds op 9 december 2002 is [C] door [N] met ingang van 6 januari 2003 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Deze arbeidsovereenkomst heeft [C] op 12 december 2002 getekend teruggezonden. 
      - Alhoewel [C] zijn dienstverband met Provide nog niet had opgezegd en de arbeidsovereenkomst met [N] nog niet had ondertekend is gedateerd 11 december 2002 door [B] een factuur voor bemiddeling van [C] aan Provide gezonden.
      - [C] heeft op 16 december 2002 een mail ontvangen van [N] dat de opdrachtgever de startdatum had verschoven naar 15 januari 2003 (productie 9 bij inleidende dagvaarding). [C] heeft in een gesprek met Provide op 18 december 2002 zijn twijfel uitgesproken over de nieuwe werkgever [N], temeer waar hij tot dat moment nog geen enkel gesprek had gehad bij de opdrachtgever [O].
    
    
    4.7  Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat niet is gebleken dat Provide bij het sluiten van de overeenkomst in november 2002 op de hoogte was van de ontslagzwendel van [B] en [N], zoals deze nadien is gebleken en in de publiciteit is gekomen. Daarvoor zijn onvoldoende aanwijzingen. Alle hiervoor onder 4.5 en 4.6 genoemde feiten en omstandigheden tezamen leiden echter wel tot het oordeel dat Provide zich niet als een goed werkgever heeft gedragen nu zij zich, nadat de ogenschijnlijk geslaagde replacement van [C] door [B], waarover al eerder de nodige onduidelijkheid en twijfel was gerezen, werd gevolgd door een onmiddellijk ontslag van [C] in de proeftijd bij de nieuwe werkgever, onvoldoende bereid heeft getoond de gevolgen van de mislukte replacement en ontslagfraude, waarvan [C] – en naar zijzelf stelt ook Provide - de dupe is geworden, mede te dragen. Weliswaar heeft Provide na de mededeling van [C] dat hij was ontslagen bij [N] haar medewerking verleend bij de aanvraag voor een werkloosheidsuitkering en op zijn verzoek haar instemming gegeven aan de voortzetting op haar kosten van een outplacementtraject door Ingenieurs Uitzendcombinatie, dat in december 2002 was komen stil te liggen, maar Provide heeft overigens geen enkele tegemoetkoming in de voor [C] ontstane schade betaald. De vordering van [C] slaagt derhalve op de meer subsidiaire grondslag. Daarbij verdinet nog opmerking dat de verplichting van Provide tot goed werkgeverschap zich in het onderhavige specifieke geval uitstrekt tot na het formele einde van de arbeidsovereenkomst.
    
    4.8  Voor het bepalen van de omvang van de schade houdt het hof rekening met het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen Provide en [C] in ieder geval binnen afzienbare tijd tot een einde zou zijn gekomen, waar vaststaat dat partijen in het najaar van 2002 hadden geconstateerd dat er voor [C] geen toekomst meer was bij Provide. Het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd had op een later tijdstip dan 6 januari 2003 gelegen. Niet gebleken is immers dat toen door Provide al een ontslagprocedure was ingezet. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [C] per 1 mei 2003 elders in dienst is getreden, zij het dat dit een tijdelijk dienstverband betrof. De schade die door [C] is geleden bestaat uit de inkomensschade over de periode van 14 januari 2003 tot 1 mei 2003 waarbij enerzijds geldt dat [C] in die periode een WW-uitkering heeft genoten waardoor de inkomensschade wordt beperkt, maar anderzijds dat Provide vermoedelijk een vergoeding wegens verlies van de arbeidsovereenkomst zou hebben moeten betalen indien [C] niet zelf ontslag had genomen. De schade van [C] wordt door het hof schattenderwijs vastgesteld op vier maanden salaris inclusief vakantiebijslag. 
    
    4.9  Bij het bepalen van de door Provide te betalen schadevergoeding houdt het hof op de voet van artikel 6:101 BW rekening met het feit dat [C] mede aan de ontstane situatie en schade heeft bijgedragen. Het hof wil aannemen dat [C] onder grote druk stond om een nieuwe werkgever te vinden, waar er bij Provide geen opdrachten meer waren voor hem en ontslag dreigde. Niettemin heeft [C], mede gezien zijn opleiding, zijn positie en zijn kennis van de ICT-branche en de daarin bestaande economische malaise, ten onrechte de signalen en twijfel over de betrouwbaarheid van de nieuwe – onbekende -  werkgever terzijde geschoven. Daarmee doelt het hof met name op de website van [B], die [C] zelf ook heeft kunnen raadplegen, op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die [C] kreeg aangeboden in een tijd dat in de ICT-branche nauwelijks opdrachtgevers konden worden gevonden, en de eigen twijfels bij [C] omdat nog geen enkel contact met de beoogde opdrachtgever had plaatsgevonden toen hij de arbeidsovereenkomst tekende. Deze omstandigheden in aanmerking nemende zal het hof de schade voor de helft aan de eigen schuld van [C] toerekenen. Provide zal derhalve een schadevergoeding ter grootte van twee maanden salaris inclusief vakantiebijslag, zijnde een bedrag van € 8.280,-- bruto aan [C] dienen te voldoen.
    
    4.10 Het hof zal de vordering van [C] van € 5.000,-- voor kosten juridische bijstand afwijzen, nu daaromtrent niets is gesteld of gebleken.
    
    5. Slotsom
    
    Het beroep slaagt, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en zal oordelen zoals hierna vermeld. Het hof ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding om de proceskosten in hoger beroep en die van de eerste aanleg te compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Provide tot betaling van € 8.280,-- bruto ter zake van schadevergoeding aan [C], te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 november 2004 tot aan de dag der voldoening;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, M.M.M. Tillema en E.M. Kostense en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2007 door de rolraadsheer.