ECLI:NL:RBROT:2015:3952, Rechtbank Rotterdam, 05-06-2015, 4077714 - VV EXPL 15-233
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Mag de werkgever eenzijdig overgaan tot het wijzigen van de functie van de werknemer, zijn arbeidsuren en zijn salaris? Toetsing aan artikel 7:611 BW en arrest Stoof/Mammoet. Antwoord: nee.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 4077714 / VV EXPL 15-233
    
    
    
      uitspraak: 5 juni 2015
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te Spijkenisse,
      eiser,
      gemachtigde: mr. L.M. Weerman-Schuurs te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Orange Motors B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk, zaakdoende te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. R.C. van Keulen te Naaldwijk.
    
    
    
      Partijen worden hierna “[eiser]” respectievelijk “Orange Motors” genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de navolgende stukken:
      
        
          het exploot van dagvaarding in kort geding, met producties, van 12 mei 2015;
        
        
          de brief van de gemachtigde van Orange Motors van 21 mei 2015, met producties;
        
        
          de pleitnotities zijdens Orange Motors die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn overgelegd.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 mei 2015. [eiser] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. L.M. Weerman-Schuurs. Namens Orange Motors is de heer [K.](directeur) verschenen, bijgestaan door mr. R.C. van Keulen. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3
      De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      
        [eiser], geboren op [geboortedatum]1956, is per 1 maart 1985 in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) Orange Motors, laatstelijk in de functie van administratief medewerker. Het salaris bedraagt thans € 2.876,76 bruto per maand, gebaseerd op 38 uur per week, exclusief vakantiebijslag.
      
    
    
      2.2
      Op 1 november 2012 is [eiser] uitgevallen wegens psychische klachten. Op dat moment werkte hij afwisselend als werkplaats administrateur en receptionist. Bij terugkeer op zijn werk in september 2013 heeft [eiser] zich met name beziggehouden met het verzorgen en verwerken van het gehele garantieproces voor de merken Opel en Chevrolet.
      
    
    
      2.3
      
        Op 4 september 2014 heeft Orange Motors het UWV WERKbedrijf (hierna: “het UWV”) verzocht een ontslagvergunning aan haar af te geven voor [eiser] (alsmede 
        10 andere werknemers). Op 5 september 2014 is [eiser] door Orange Motors vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden met behoud van zijn salaris.
      
      
    
    
      2.4
      Op 27 november 2014 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd, omdat zij van oordeel is dat Orange Motors, door in april 2014 iemand van buiten de onderneming aan te stellen voor de functie van receptionist zonder [eiser] de mogelijkheid te hebben geboden om te worden herplaatst in die functie, niet alles in het werk heeft gesteld om zijn ontslag te voorkomen.
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 8 januari 2015 heeft Orange Motors aan [eiser] een nieuwe functie van chauffeur aangeboden voor de duur van 24 uur per week tegen een salaris van € 1.080,00 bruto per maand, waarbij zijn salaris in 12 maanden wordt afgebouwd. Dit aanbod is door [eiser] afgewezen.    
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 13 februari 2015 heeft de gemachtigde van Orange Motors aan [eiser] een nieuw aanbod gedaan, namelijk de functie van chauffeur voor 32 uur per week tegen een salaris van € 1.440,00 bruto per maand (met een afbouwregeling in 12 maanden), en is [eiser] opgeroepen om op 16 februari 2015 te verschijnen om aan zijn nieuwe functie te beginnen.
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 16 februari 2015 heeft de gemachtigde van [eiser] aangegeven niet in te stemmen met de eenzijdige functiewijziging. 
      
    
    
      2.8
      Met ingang van 1 maart 2015 heeft Orange Motors, conform haar aanbod zoals omschreven onder punt 2.5, de functie en de arbeidsuren van [eiser] eenzijdig gewijzigd en is zij begonnen met de afbouw van het salaris van [eiser].
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 6 maart 2015 heeft de gemachtigde van Orange Motors medegedeeld dat [eiser] op 9 maart 2015 op zijn werk dient te verschijnen bij gebreke waarvan het salaris niet aan hem zal worden uitbetaald wegens werkweigering.
      
    
    
      2.10
      Op 9 maart 2015 is [eiser], onder protest, begonnen met zijn nieuwe functie. Aan het einde van die dag heeft [eiser] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.11
      
        Op 31 maart 2015 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
        
          “Bij dhr. den [eiser] is zowel sprake van arbeidsongeschiktheid, als van een arbeidsconflict. Zijn huidige behandeling is adequaat.
        
        
          De klachten die hij ervaart zijn verergerd door de door hem ervaren onvrede in de werksituatie.
        
        
          Ik adviseer jullie om z.s.m. met elkaar in gesprek te gaan en daarbij een neutrale derde partij in te schakelen. (…)
        
        
          Hij is in staat om 4 uur per dag passende werkzaamheden uit te voeren rekening houdend met zijn beperkingen. Hij is beperkt t.a.v. buigen, torderen, duwen of trekken, tillen of dragen, staan, zitten tijdens het werk en geknield of gehurkt actief zijn. Het is belangrijk dat hij lopen, zitten en staan zoveel mogelijk kan afwisselen. Ik verwacht dat over 2-3 weken zijn klachten grotendeels verdwenen zullen zijn. Hij houdt dan nog wel een aantal weken beperkingen voor zwaar tillen of dragen (maximaal 10kg.) 
        
        
          (…)”  
        
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en de stellingen van partijen 
    
      3.1
      
        
          [eiser] heeft bij wege van voorlopige voorziening gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, Orange Motors te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis: 
        A. 	[eiser] in de gelegenheid te stellen zijn eigen dan wel passende werkzaamheden uit te voeren gedurende 38 uur per week, met alle daarbij behorende bevoegdheden, op straffe van een dwangsom van € 350,00 voor iedere dag dat Orange Motors daarmee in gebreke blijft;
        B.	aan [eiser] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het verschuldigde salaris               (€ 2.876,76 bruto per maand) en vakantiegeld vanaf 1 maart 2015 tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst;
        C.	te vermeerderen met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het achterstallig salaris sinds 1 maart 2015 vanaf de dag der opeisbaarheid althans de dag der dagvaarding;
        D. 	met veroordeling van Orange Motors in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      
        Aan zijn vordering heeft [eiser] – samengevat weergegeven – ten grondslag gelegd dat het van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd om de eenzijdige functiewijziging door Orange Motors te aanvaarden. Niet alleen zijn de financiële consequenties – een halvering van het salaris – te groot voor hem, ook is de functie van chauffeur niet geschikt voor [eiser]. Als chauffeur moet er regelmatig flink gesjouwd worden bij het in- en uitladen, hetgeen niet samengaat met de rugklachten van [eiser], en de functie is niet passend qua ervarings-, kennis- en salarisniveau. Bovendien meent [eiser] dat Orange Motors zich onvoldoende heeft ingezet om voor hem een passende functie te vinden. 
        Met 30 jaar werkervaring in verschillende functies (werkplaats administrateur, helpdesk medewerker, receptionist en warranty administrator) bij Orange Motors is [eiser] breed inzetbaar en er is meer dan genoeg werk voor hem dat nu door collega’s en uitzendkrachten wordt gedaan, zodat betwist wordt dat chauffeur voor hem de enige optie is.
        Nu [eiser] desalniettemin wordt gedwongen om de door Orange Motors aangeboden functie uit te voeren, heeft hij een spoedeisend belang bij zijn vordering.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het verweer van Orange Motors strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
        In de eerste plaats heeft Orange Motors aangevoerd dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft, nu Orange Motors een gewenningsperiode heeft ingebouwd opdat [eiser] adequaat kan reageren op wijzigingen.
        Daarnaast stelt Orange Motors zich op het standpunt dat zij redelijkerwijs heeft mogen overgaan tot een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Vanwege haar slechte financiële positie waardoor zij genoodzaakt was tot het doorvoeren van meerdere reorganisaties, was de oorspronkelijke functie van [eiser] vervallen en waren er geen andere vacatures voorhanden. Met de weigering van het UWV om een ontslagvergunning af te geven, heeft Orange Motors geen andere optie dan de functie van chauffeur aan [eiser] aan te bieden. Bovendien handelt [eiser] niet redelijk door de nieuwe functie te weigeren. Hij miskent daarmee dat Orange Motors in grote financiële moeilijkheden verkeert en dat hem een gewenningsperiode is aangeboden. [eiser] heeft aangegeven in aanmerking te willen komen voor de functie van receptionist, maar hij heeft grote moeite met rechtstreeks klantencontact zodat een lang ziekteverzuim in dat geval weer op de loer ligt. De receptionist die in april 2014 is aangetrokken, is inmiddels vertrokken. De functie wordt nu vervuld door een monteur die dat erbij doet, aldus Orange Motors.
      
      
    
    
      3.4
      De verdere stellingen van partijen zullen, voor zover nodig, worden besproken in het kader van de beoordeling van het geschil.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1
      In de omstandigheid dat [eiser] met ingang van maart 2015 te maken heeft met een eenzijdige functiewijziging en een verlaging van zijn salaris, waar hij meerdere malen bezwaren tegen heeft gemaakt, ziet de kantonrechter een voldoende spoedeisend belang bij de vordering. Dat het salaris van [eiser] in 12 maanden wordt afgebouwd, neemt niet weg dat hij wordt geconfronteerd met een verlies van inkomen waar hij wel op heeft gerekend en in beginsel contractueel recht op heeft. 
      
    
    
      4.2
      In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
    
    
      4.3
      Het besluit van Orange Motors om de functie van [eiser], de arbeidsduur en de hoogte van zijn salaris te wijzigen, is aan te merken als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De kern van het geschil betreft de vraag of Orange Motors gerechtigd is om dat te doen zonder de instemming van [eiser]. 
      
    
    
      4.4
      
        Niet gebleken is dat tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding zoals bedoeld in artikel 7:613 BW is overeengekomen. In dat geval komt het aan op de toepassing van artikel 7:611 BW en in het bijzonder de criteria die de Hoge Raad (HR 11 juli 2008, LJN: BD1847, r.o. 3.3.2) op dat punt heeft geformuleerd.
        Beoordeeld moet worden tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden. Daarbij dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en verder of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. 
      
      
    
    
      4.5
      In dat kader wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.6
      Voldoende vast staat dat Orange Motors in een dusdanige slechte financiële positie verkeert dat zij genoodzaakt is geweest tot het doorvoeren van meerdere reorganisaties als gevolg waarvan haar personeelsbestand aanzienlijk is gekrompen en de arbeidsplaats van [eiser] is komen te vervallen. Doordat de gevraagde toestemming om het dienstverband van [eiser] te beëindigen door het UWV is geweigerd, is Orange Motors als goed werkgever verplicht om [eiser] binnen haar organisatie te herplaatsen in een passende functie. Dat wil zeggen dat de functie voldoende aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de betrokken werknemer, terwijl het loon niet te zeer mag afwijken van wat hij eerder verdiende. 
      
    
    
      4.7
      De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Orange Motors in de gewijzigde omstandigheden niet als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het onderhavige voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Gebleken is dat de taken die voorheen onder de functie van receptionist en werkplaats administrateur vielen, thans worden opgevangen door andere werknemers die dat erbij doen. Hoewel Orange Motors hiertoe heeft besloten in het kader van de reorganisatie om de kosten te drukken, neemt dat niet weg dat zij rekening heeft te houden met een nog steeds bestaande arbeidsovereenkomst met [eiser]. Nu er mogelijkheden zijn voor [eiser] om de werkzaamheden die hij van oudsher verrichtte op te pakken, is er geen aanleiding voor Orange Motors om de arbeidsvoorwaarden van [eiser] te wijzigen. De stelling van Orange Motors dat [eiser] de functie van receptionist niet aan kan omdat hij in het verleden uitviel vanwege de zwaarte van die functie, wordt verworpen. Uit de voorgelegde stukken blijkt voldoende dat de uitval van [eiser] niet daar mee te maken had, maar het gevolg was van een verhoogde werkdruk door het uitoefenen van meerdere functies tegelijk tezamen met privé-omstandigheden. 
      
    
    
      4.8
      
        Voorts is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat het voorstel van Orange Motors niet is aan te merken als een redelijk voorstel. De functie van chauffeur is niet passend voor [eiser], nu de werkzaamheden behorende bij deze functie van geheel andere aard zijn dan die van receptionist of administratief medewerker en er sprake is van een aanzienlijk salarisverschil – [eiser] moet circa de helft van zijn salaris inleveren – hetgeen overigens ook een indicatie is dat het niet om een gelijkwaardige functie gaat. Bovendien is gebleken dat [eiser], vanwege zijn rugklachten, de functie van chauffeur fysiek niet aankan. 
        Ten slotte wordt in aanmerking genomen dat Orange Motors zich als goed werkgever in beginsel heeft te houden aan de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst en dat de financiële positie waarin zij thans verkeert onder het bedrijfsrisico valt en in beginsel voor haar rekening en risico dient te komen. Geoordeeld wordt dat de door Orange Motors voorgestelde verlaging van het salaris (met circa 50%) en inkrimping van de arbeidsduur (met circa 15%) dusdanig ingrijpend zijn voor [eiser] dat de financiële omstandigheden van Orange Motors, hoe slecht ook, onvoldoende zijn om die wijziging van de arbeidsvoorwaarden te rechtvaardigen.
      
      
    
    
      4.9
      Op grond van vorenstaande overwegingen acht de kantonrechter aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Orange Motors niet gerechtigd is om eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van [eiser] te wijzigen, zodat het gerechtvaardigd is om, vooruitlopend op het oordeel in een eventuele bodemprocedure, de gevraagde voorzieningen toe te wijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      4.10
      Thans is [eiser] nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Daarmee rekening houdend, dient Orange Motors binnen een week na betekening van dit vonnis [eiser] in de gelegenheid te stellen om zijn eigen dan wel passende werkzaamheden uit te voeren gedurende 38 uur per week, met alle daarbij behorende bevoegdheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 350,-- voor iedere dag dat Orange Motors daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 35.000,--.
      
    
    
      4.11
      Orange Motors is vanaf 1 maart 2015 (nog steeds) gehouden om het overeengekomen loon ad € 2.876,76 bruto per maand te betalen, waaronder de vakantiebijslag zodra dat opeisbaar is geworden, tot de dag waarop een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst.  
      
    
    
      4.12
      Vaststaat dat het loon over maart tot en met mei 2015 niet volledig is betaald, zodat aan [eiser] de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW toekomt, in die zin dat het wordt gematigd tot 25%. Over eventuele toekomstige salaristermijnen dient Orange Motors de wettelijke verhoging van 25% te betalen voor zover zij met die loonbetaling zodanig te laat is dat zij volgens de systematiek van artikel 7:625 BW de wettelijke verhoging tot 25% verschuldigd is.
      
    
    
      4.13
      De gevorderde wettelijke rente over het loon is door Orange Motors niet betwist en dat onderdeel van de vordering is derhalve als op de wet gegrond eveneens toewijsbaar. 
      
    
    
      4.14
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, wordt Orange Motors veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    - veroordeelt Orange Motors om binnen een week na betekening van dit vonnis [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn eigen dan wel passende werkzaamheden uit te voeren gedurende 38 uur per week, met alle daarbij behorende bevoegdheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 350,-- voor iedere dag dat Orange Motors daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 35.000,--.
    
    - veroordeelt Orange Motors om op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het verschuldigde salaris van € 2.876,76 bruto per maand en de vakantiebijslag, zodra dat opeisbaar is geworden, vanaf 1 maart 2015 tot de dag waarop een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 25% en de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over het achterstallig salaris vanaf 1 maart 2015 vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - veroordeelt Orange Motors in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 400,-- aan salaris voor zijn gemachtigde;
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      775