ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0214, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-06-2011, 200.052.589-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van LJN: BJ5196. Verkoop onderzeeboten door de Staat aan RDM, die mag doorverkopen en bij gebreke vandien moet slopen. Heeft de Staat een doorverkoop gefrustreerd ? Kan de Staat, die de boten zelf heeft laten slopen, de kosten op RDM verhalen

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.052.589/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 299180 / HAZA 07-3596
    
    
    Arrest van 7 juni 2011 
    
    inzake
    
    
      RDM TECHNOLOGY HOLDING B.V.,
      gevestigd te Breda,
      appellante,
      hierna te noemen: RDM,
      advocaat: mr. P.J.M.von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. J.L.A. Nicolai te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 november 2009 is RDM in hoger beroep gekomen van een tussen partijen op 19 augustus 2009 door de rechtbank te 's-Gravenhage gewezen vonnis (LJN: BJ5196). Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij 15 grieven aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Ter zitting van 18 april 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, RDM door mr. F.C.H.M. van der Stap, advocaat te Breda, en de Staat door haar advocaat. Daaraan voorafgaand hebben partijen nog stukken in het geding gebracht, RDM bij brieven van 5 en 14 april 2011, de Staat bij brief van 15 april 2011. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	De rechtbank heeft in het beroepen vonnis sub 2.1 tot en met 2.18 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1	In december 1995 is tussen de Staat als verkoper en RDM als koper een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) betreffende de verkoop en levering van twee onderzeeboten (hierna: de onderzeeboten) gesloten. De strekking hiervan was dat RDM de onderzeeboten op haar beurt aan de regering van een ander land zou mogen verkopen en dat, indien dat niet zou lukken, de onderzeeboten ontmanteld en verschroot ("scrapped") zouden worden. Bij dit laatste zou RDM de voorwaarden ("stipulations"), gesteld door de Nederlandse Koninklijke Marine (hierna: de marine), in acht moeten nemen. Voor de verkoop kreeg RDM de tijd tot 31 december 2000, behoudens verlenging van deze termijn met wederzijdse instemming.
    
    1.2	In het najaar van 2000 zijn de onderzeeboten naar een werf (hierna: de werf) in Maleisië overgebracht, met het oog op een mogelijke verkoop aan dit land. Toen dit land uiteindelijk geen belangstelling meer had, is de werf voor onder meer liggelden nota's gaan sturen.
    
    1.3	De hierboven sub 1.1 genoemde termijn is enkele malen verlengd, laatstelijk tot 31 december 2004. Bij brief van 4 november 2004 van zijn advocaat heeft de Staat te kennen gegeven niet in een verdere verlenging te zullen bewilligen, tenzij verkoop van de onderzeeboten alsnog op korte termijn verwacht kon worden, en bij gebreke van dien te verlangen dat de onderzeeboten gesloopt zouden worden. Na enige verdere correspondentie heeft de Staat bij brief van 8 maart 2005 geconstateerd dat van serieuze onderhandelingen over een verkoop van de onderzeeboten geen sprake was en dat RDM dientengevolge voor ontmanteling en sloop van de onderzeeboten diende te zorgen.
    
    1.4	RDM heeft hierna bij brief van 22 april 2005 van haar advocaat doen weten dat zij opdracht tot sloop zou verlenen en de kosten van de werf dacht te kunnen voldoen uit de sloopopbrengst.
    
    1.5	Tussen partijen is vervolgens evenwel een debat ontstaan over de vraag welke onderdelen van de onderzeeboten na de sloop niet verkocht zouden mogen worden maar zouden moeten worden verschroot omdat zij door de Staat (de marine) als militair strategisch materieel werden aangemerkt. Omdat dit debat niet tot een minnelijke oplossing kwam is de Staat tegen RDM een kort geding begonnen. Bij vonnis van 17 augustus 2005 (LJN: AU1158) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage RDM veroordeeld om ervoor te zorgen dat vóór 1 oktober 2005 een aanvang werd gemaakt met de ontmanteling en sloop van de onderzeeboten overeenkomstig de door de marine gestelde voorschriften. Het vonnis is onherroepelijk geworden.
    
    1.6	RDM heeft aan dit vonnis geen uitvoering gegeven. Om die reden heeft de Staat na een tenderprocedure zelf een sloopopdracht verstrekt. Daarna is de Staat in maart 2006 een nieuw kort geding begonnen, ertoe strekkend dat hij door de rechter zou worden gemachtigd om na de ontmanteling en sloop van de onderzeeboten over te gaan tot verkoop van voor verkoop geschikte onderdelen daarvan en van het sloopmateriaal.
    
    
      1.7	Na de dagvaarding in dit kort geding maar voor de dienende dag zijn partijen te rade gegaan enige afspraken te maken, die in een brief van 17 maart 2006, afkomstig van de advocaat van de Staat, zijn weergegeven en door de advocaat van RDM zijn bevestigd. Deze afspraken (hierna: de maart-afspraken) hielden – beknopt weergegeven – onder meer in: 
      - de lijst van militair-strategische en niet-strategische goederen die op 2 juni 2005 door de advocaat van de Staat aan de advocaat van RDM is gezonden, blijft ongewijzigd;
      - de Staat is onherroepelijk gemachtigd tot verkoop van de onderdelen en het schrootmateriaal en kan zich [voor de door hem gemaakte kosten] verhalen op de opbrengst daarvan; een eventuele meeropbrengst komt ten goede van RDM; voor een eventueel tekort heeft de Staat een vordering op RDM;
      - de door de Staat gepretendeerde vordering wordt door RDM niet erkend;
      - in het kader van een praktische en tijdelijke oplossing gaat RDM akkoord met de sloop en met het verhaal van de Staat op de opbrengst van de sloop en verkoop van de onderdelen;
      - binnen zekere randvoorwaarden kan RDM aangeven aan wie en voor welke prijs de na de ontmanteling en sloop resterende onderdelen worden verkocht, met inbegrip van onderdelen die strategische goederen zijn; gegadigden voor deze laatste objecten moeten in beginsel binnen twee maanden aan de Staat bekend gemaakt worden.
      Nadat deze afspraken waren gemaakt heeft de Staat de dagvaarding in kort geding ingetrokken.
    
    
    1.8	De Staat heeft voor de nota's van de werf een regeling – de nota's zijn voor 70% door de Staat voldaan – getroffen met de werf en het ertoe geleid dat de ontmanteling en de sloop/gedeeltelijke verschroting van de onderzeeboten werden uitgevoerd, waarna de vrijgekomen onderdelen en het schrootmateriaal zijn verkocht. Na verrekening van de aldus gerealiseerde opbrengsten met de door de Staat gemaakte kosten resteerde een tekort van € 1.399.576,41, welk bedrag, vermeerderd met € 185.174,68 wegens kosten van juridische bijstand, de inzet vormt van de vordering in conventie. 
    
    1.9	Blijkens § 2.1 van de dagvaarding in eerste aanleg heeft de Staat hieraan ten grondslag gelegd dat RDM heeft nagelaten haar verplichting uit artikel 11.3 van de overeenkomst (i.e. de verplichting tot ontmanteling en sloop van de onderzeeboten in het geval dat RDM daarvoor geen koper had kunnen vinden) na te komen, zodat de Staat de onderzeeboten zelf heeft moeten laten ontmantelen en slopen en daarbij noodgedwongen aanzienlijke kosten heeft moeten maken. In een later stadium van het geding in eerste aanleg heeft de Staat, ter nadere onderbouwing van zijn vordering, een beroep gedaan op de maart-afspraken.
    
    1.10	RDM heeft verweer gevoerd. Dit komt – zakelijk weergegeven – neer op het volgende:
    
    
      (i) De Staat is zelf te kort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door:
      a. niet mee te werken aan verdere verlenging van de termijn waarbinnen RDM een koper voor de onderzeeboten kon vinden,
      b. bij de door RDM voorgenomen sloop andere (voor RDM nadeliger) lijsten van wel of niet militair-strategische onderdelen op te leggen dan in 1994 zijn gehanteerd bij de door RDM beoogde verkoop (export) van (andere) onderzee-boten aan Taiwan,
      c. geen medewerking te verlenen (in de zin van inspanning te leveren) bij de verkoop van de onderzeeboten aan eerst Maleisië en later Indonesië.
    
    
    (ii) Bovendien is in de overeenkomst niet bepaald welke partij de kosten van ontmanteling en sloop van de onderzeeboten en een eventueel tekort moet dragen. Door nieuwe lijsten van wel of niet militair-strategische onderdelen te hanteren is de opbrengst van de vrijgekomen onderdelen zodanig gering geweest dat de Staat die kosten (het tekort) zelf moet dragen. Het hanteren van die nieuwe lijsten levert misbruik van bevoegdheid op. Het verhalen van het daardoor ontstane tekort is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Subsidiair zou het hanteren van de nieuwe lijsten, indien rechtmatig en voor zover daaruit een lagere opbrengst is voortgevloeid, gepaard moeten gaan met het toekennen van nadeelcompensatie.
    
    (iii) Nu de Staat aldus zelf in (schuldeisers)verzuim is geraakt kon RDM niet in verzuim raken.
    
    (iv) De maart-afspraken kunnen geen grondslag vormen voor verhaal van kosten door de Staat. Bij het maken van die afspraken heeft RDM in dwaling verkeerd, omdat zij toen nog niet wist, dat de Staat heeft verhinderd dat uitvoering gegeven kon worden aan een door RDM in 2005 met Indonesië gesloten koopovereenkomst betreffende de onderzeeboten. RDM zou de maart- afspraken niet gemaakt hebben wanneer zij van de interventie van de Staat op de hoogte was geweest. Om die reden wenst RDM de vernietiging van de maart-afspraken in te roepen.
    
    (v) Ware dit alles anders, dan nog kan de Staat de kosten, gemoeid met het betalen van de nota's van de werf voor liggelden e.d., niet op RDM verhalen, aangezien de werf daarvoor niet een vordering op RDM maar op RDM Submarines B.V. (hierna: RSM) had. RSM was namelijk de contractspartner van de werf.
    
    1.11	RDM heeft haar verweer in conventie doen volgen door een vordering in reconventie, met als primaire grondslag dat door toedoen van de Staat de door RDM overeengekomen verkoop van de onderzeeboten aan de Republiek Indonesië niet tot uitvoering is gekomen. RDM zegt daardoor de overeengekomen koopsom misgelopen te zijn en andere schade te hebben geleden. Het toedoen van de Staat zou erin bestaan hebben – kort weergegeven – dat na de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen RDM en Indonesië negatieve informatie over de onderzeeboten aan Indonesische autoriteiten (al of niet verbonden aan de lokale marine) is verstrekt, waardoor Indonesië van uitvoering van de koop zou hebben afgezien. Volgens RDM heeft dit te gelden als een toerekenbare tekortkoming van de Staat onder de overeenkomst en als een onrechtmatige daad. Subsidiair wordt de vordering in reconventie erop gebaseerd dat RDM schade heeft geleden door het hanteren van de onder 1.10 sub (ii) genoemde nieuwe lijsten en andere gedragingen van de Staat bij de uitvoering van de overeenkomst.
    
    1.12	De Staat heeft bestreden dat van zijn zijde negatieve informatie aan Indonesië is verschaft en heeft de vordering in reconventie ook verder bestreden.
    
    1.13	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de verweren van RDM verworpen, de vordering in conventie met inbegrip van rente toegewezen en die in reconventie afgewezen, met veroordeling van RDM in de proceskosten.
    
    2	De grieven van RDM zijn gericht tegen alle dragende rechtsoverwegingen van het vonnis waarvan beroep, alsmede tegen het dictum daarvan. Het hof zal daarom de grieven niet afzonderlijk bespreken maar zijn eigen beoordeling van de over en weer ingestelde vorderingen en de verweren daartegen geven. Daarbij wordt ook acht geslagen op hetgeen in hoger beroep is aangevoerd.
    
    3	De vordering in reconventie.
    
    
      3.1	Het hof beoordeelt eerst de vordering in reconventie. Deze is gebaseerd op drie elementen, in samenhang beschouwd. Die elementen zijn, kort weergegeven:
      (i) tussen RDM en de Republiek Indonesië is in 2005 een koopovereenkomst betreffende de onderzeeboten gesloten;
      (ii) de Staat heeft de uitvoering van deze overeenkomst verhinderd althans gefrustreerd doordat door (een) vertegenwoordiger(s) van de Staat aan autoriteiten van Indonesië (al of niet verbonden aan de marine van dat land) negatieve informatie over de onderzeeboten is verschaft, te weten: (a) de Nederlandse marine zal geen assistentie verlenen bij de opleiding van het Indonesische marinepersoneel en bij het onderhoud van de onderzeeboten, en (b) de onderzeeboten zijn als "scrap" gekwalificeerd; daarmee heeft de Staat de uitvoering van de koopovereenkomst aan Indonesië ontraden, hetgeen door Indonesië als een gevoelig signaal is opgevat;
      (iii) als gevolg van deze negatieve informatie heeft Indonesië niet meer van zich laten horen, hetgeen is uitgelegd als een weigering om aan de overeenkomst uitvoering te geven (pleitnota in hoger beroep sub 14).
    
    
    3.2	Het hof bespreekt eerst het element sub (i), dus de stelling dat tussen RDM en Indonesië in 2005 een koopovereenkomst betreffende de onderzeeboten tot stand gekomen is.
    
    3.2.1	Dat is volgens RDM gebeurd in een gesprek op 7 juni 2005, waaraan werd deelgenomen door (aan Indonesische zijde) de toenmalige vice-president [C] (hierna: [C]) en zijn gevolg alsmede (aan de zijde van RDM) haar directeur [de directeur] (hierna: [de directeur]) en [A] (hierna: [A]). Van deze laatste heeft [de directeur] bij pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij niet in dienst was van RDM maar te beschouwen is als een zelfstandig gevestigd agent die heen en weer pendelde en dat hij van RDM geen betaling heeft ontvangen omdat zijn diensten niet succesvol zijn geweest.
    
    
      3.2.2	De koopovereenkomst is volgens RDM in dat gesprek mondeling tot stand gekomen. RDM heeft niet gesteld dat [C] volgens de staatsinrichting van zijn land bevoegd was alleen en onvoorwaardelijk op deze wijze een (koop)-overeenkomst als de onderhavige, met een financieel belang van US$ 60 mio, tot stand te brengen. 
      RDM heeft in de gedingstukken de volgens haar bereikte overeenstemming zelf gerelativeerd, onder meer in de memorie van grieven sub 12: "Medio 2005 kwam RDM-TH op hoofdlijnen tot overeenstemming …" en "… De uitvoering van deze overeenkomst met Indonesië vergde door het gecompliceerde karakter van een dergelijke verkoop (er wordt niet alleen een stukje staal verkocht maar er zit ook een heel scala aan technische ondersteuning, training, vaststellen van opleveringsspecificaties e.d. aan vast) als te doen gebruikelijk enige tijd. Daarbij diende ook een politiek traject te worden afgewikkeld met de benodigde parlementaire goedkeuringen.".
    
    
    
      3.2.3	Dit wordt bevestigd door de verklaring die [de directeur] ten pleidooie in hoger beroep namens RDM heeft afgelegd en die op dit punt luidt: "Er is geen juridisch bindende, in rechte afdwingbare overeenkomst met de Indonesische regering tot stand gekomen. Wat besproken was moest nog door de marine in contracten worden vastgelegd en er moest nog budgettaire toestemming van het parlement komen.".
      In feite ontkracht RDM met deze verklaring van haar directeur tevens het door RDM in de gedingstukken ingenomen standpunt dat wel een overeenkomst is gesloten. Het hof komt daarom al tot het oordeel dat, bij gebreke van voldoende onderbouwing van dat standpunt, aan bewijslevering niet toegekomen wordt. Niettemin wordt hierover nog het volgende overwogen.
    
    
    3.2.4	Opmerkelijk is dat RDM geen enkel document in het geding gebracht heeft waaruit van de instemming van Indonesië met een door RDM gedaan aanbod of de acceptatie daarvan zou kunnen blijken. Eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft RDM een tekst geciteerd, die zou zijn vervat in een niet overgelegde faxbrief van 23 mei 2005. Bij het onderschrift van dat stuk is volgens het citaat geen naam vermeld, alleen de aanduiding "Commander in Chief Republic of Indonesia Navy". In de tekst wordt, voor zover hier van belang, melding gemaakt van "… our firm intention to buy the 2 […] Submarines …". Ook dit stuk wijst echter niet op een met Indonesië bereikte wilsovereenstemming.
    
    
      3.2.5	RDM heeft ter onderbouwing van haar stelling schriftelijke verklaringen van [A] overgelegd. In diens verklaring van 29 september 2008 valt te lezen dat contacten tussen hem en "vertegenwoordigers van de Indonesische overheid" hebben plaatsgevonden, en verder: "Genoemde contacten hebben ertoe geleid dat uiteindelijk in juni 2005 in het bijzijn van de Vice-President van Indonesië, [C] en een delegatie van het parlement van Indonesië gezamenlijk met mij en de heer [de directeur] de afspraak is gemaakt over de verkoop van de twee onderzeeboten aan Indonesië, elk voor een prijs van US Dollar 20 miljoen. …" (onderstreping door het hof toegevoegd). [A] stelt dat de "afspraak" is gemaakt in het bijzijn van [C], dus niet door [C]. Verder duidt de term 'afspraak' er niet op dat meteen een gave koopovereenkomst tot stand is gekomen, zij het dat [A] later in zijn verklaring wel spreekt van "de koop" en "de koopovereenkomst". 
      Indien [A] bedoeld heeft dat een gave koopovereenkomst tot stand gekomen is, valt zijn verklaring niet te rijmen met de verklaring, die [de directeur] ten pleidooie ten overstaan van het hof heeft afgelegd. Dat geldt eveneens voor de twee latere verklaringen van [A] die voorafgaand aan de pleidooien door de advocaat van RDM zijn toegezonden.
    
    
    
      3.2.6	RDM heeft zich voorts bij pleidooi beroepen op een schriftelijke verklaring van [B] (hierna: [B]), die wordt omschreven als een Indonesisch parlementslid en die in die verklaring het volgende stelt:
      "… I was present and witnessed and therefore I can declare from my own knowledge, that the Vice President of the Republic of Indonesia, his Excellency Mr. [C] reached an verbal agreement with Mr. [de directeur], CEO of RDM Technology B.V. whereby, the Republic of Indonesia agreed to purchase the two swordfish class submarines owned by RDM Technology Holding B.V. for an negotiated price of $ 40.000.000 […]."
      De in deze verklaring gebruikte term agreement heeft diverse betekenissen, afhankelijk van de context; daarmee kan zowel een overeenkomst als een minder ver gaand akkoord of een afspraak – vergelijk de term gentlemen's agreement –  bedoeld zijn. De verklaring zou dus zowel in overeenstemming kunnen zijn met de eerder geciteerde verklaring van [de directeur] als daarmee in tegenspraak.
    
    
    3.2.7	Het hof kan op basis van deze, elkaar (deels) tegensprekende verklaringen, en hetgeen RDM verder nog heeft aangevoerd slechts concluderen dat [C] wel gecharmeerd is geraakt van de proposities van RDM en vermoedelijk ook toegezegd heeft het nodige te zullen doen om te bereiken dat met RDM een koopovereenkomst tot stand zou kunnen komen. Dat een en ander geresulteerd heeft in een rechtens afdwingbare koopovereenkomst tussen RDM en Indonesië is daaruit echter niet af te leiden. De stelling dat een dergelijke koopovereen-komst tot stand is gekomen is in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd, zodat ook al om deze reden aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
    
    
      3.2.8	RDM heeft nog aangeboden [de directeur], [A] en [B] als getuige te doen horen. Bij de beoordeling van dit bewijsaanbod geldt een regel, zoals geformuleerd in HR 9 juli 2004, NJ 2005/270 en herhaald in HR 11 maart 2011, NJ 2011/123, die in laatstgenoemd arrest als volgt is samengevat (onderstreping toegevoegd):
      "3.4 Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid Rv. moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan."
      Aangezien de door RDM overgelegde schriftelijke verklaringen, te zamen genomen met de mondeling door [de directeur] ten overstaan van het hof afgelegde verklaring, onvoldoende zijn om daaruit af te leiden dat het overleg tussen RDM en de republiek Indonesië in het stadium van volledige wilsovereenstemming is gekomen en niet in een voorstadium is blijven steken, had het op de weg van RDM gelegen feiten te stellen die tot beslissing van de zaak op dit punt konden leiden en specifiek daarop gericht bewijs aan te bieden. Met betrekking tot de schriftelijke verklaringen brengt de hiervoor weergegeven regel, in het licht van de door [de directeur] afgelegde mondelinge verklaring, met zich mee dat nader had moeten worden vermeld in hoeverre [A] en [B] meer of anders konden verklaren dan zij al hebben gedaan. RDM heeft echter het een noch het ander gedaan.
      Om deze redenen passeert het hof, voor het geval al aan bewijslevering kon worden toegekomen, het bewijsaanbod.
    
    
    3.2.9	Op basis van deze overwegingen concludeert het hof dat niet bewezen kan worden geacht dat tussen RDM en Indonesië een koopovereenkomst betreffende de onderzeeboten tot stand is gekomen. Daarmee ontvalt het eerste van de drie sub 3.1 genoemde elementen aan de onderbouwing van het door RDM aan de Staat gemaakte verwijt en de vordering, waarin dit verwijt is vertaald.
    
    3.3	Een onderzoek van de sub (ii) en (iii) genoemde elementen kan mede daarom achterwege blijven.
    
    3.4	Het hof overweegt – ten overvloede – dat RDM aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de Staat op onrechtmatige wijze in de tussen RDM en vertegenwoordigers van Indonesië aan de gang zijnde onderhandelingen heeft geïntervenieerd en dat die onderhandelingen daardoor op niets uitgelopen zijn. Het hof kan dan ook een beoordeling van de vordering op deze grondslag achterwege laten.
    
    3.5	De vordering in reconventie, voor zover gebaseerd op de stelling dat de Staat jegens RDM onrechtmatig heeft gehandeld door te treden in de overeenkomst die zou zijn aangegaan tussen RDM en Indonesië, komt op voormelde gronden niet voor toewijzing in aanmerking. Dat geldt ook voor de stelling dat het hier besproken handelen van de Staat een tekortkoming van de Staat onder de overeenkomst oplevert; daarop wordt hierna sub 4.19 nog ingegaan. 
    
    3.6	Het hof begrijpt dat RDM met de vordering in reconventie subsidiair wil bereiken dat zij een vergoeding ontvangt voor de schade die zij meent geleden te hebben als gevolg van tekortkomingen en andere gedragingen van de Staat bij de uitvoering van de overeenkomst van partijen. Deze grondslag vormt (mede) het verweer tegen de vordering in conventie. Vooruitlopend op de bespreking daarvan in het navolgende concludeert het hof op deze plaats al dat van tekortkomingen of andere laakbare gedragingen van de Staat geen sprake is, zodat de vordering in reconventie ook op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    3.7	Het vonnis waarvan beroep wordt ten aanzien van de in reconventie gegeven beslissingen bekrachtigd.
    
    4	De vordering in conventie.
    
    4.1	De Staat heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat RDM heeft nagelaten haar verplichting uit artikel 11.3 van de overeenkomst (i.e. de verplichting tot ontmanteling en sloop van de onderzeeboten in het geval dat RDM daarvoor geen koper had kunnen vinden) na te komen, zodat de Staat de onderzeeboten zelf heeft moeten laten ontmantelen en slopen en daarbij noodgedwongen aanzienlijke kosten heeft moeten maken. De Staat heeft dus primair geageerd uit de door partijen in december 1995 aangegane overeenkomst.
    
    4.2	Tussen partijen is niet in discussie dat RDM voormelde verplichting niet is nagekomen. Zoals sub 1.5 reeds is overwogen is zij bovendien door de voorzieningenrechter veroordeeld om tot ontmanteling en sloop over te gaan. Ook aan die veroordeling heeft RDM geen uitvoering gegeven. Aldus schoot RDM in beginsel toerekenbaar tekort en verkreeg de Staat in beginsel de bevoegdheid om zelf te doen wat de nalatige schuldenaar had behoren te doen. Daartoe is niet alleen het ontmantelen en slopen van de onderzeeboten te rekenen, maar ook de verkoop van de daarbij beschikbaar gekomen, nog te verkopen onderdelen en de verschrote restanten. Het zou immers niet doelmatig zijn deze achter te laten op de werf waar de sloop wordt uitgevoerd en voor de opslag kosten te maken. De Staat heeft niettemin een kort geding voorbereid teneinde op de voet van artikel 3:299 BW een machtiging van de voorzieningenrechter te verkrijgen om tot verkoop over te gaan. Waren tussen partijen vervolgens niet de maart-afspraken tot stand gekomen, dan zou de voorzieningenrechter ongetwijfeld de verlangde machtiging hebben verleend. De Staat kan zich tevens op de opbrengst van de verkoop verhalen, aangezien en voor zover hij als gevolg van het tekortschieten van RDM schade heeft geleden.
    
    4.3	RDM heeft betoogd dat zij (nog) niet gehouden was tot ontmanteling en sloop van de onderzeeboten over te gaan, zodat zij niet te kort geschoten is. Ter onderbouwing van dit betoog heeft zij aangevoerd hetgeen hierboven sub 1.10 is vermeld. Het hof zal dit betoog puntsgewijs bespreken.
    
    
      4.4	RDM stelt in de eerste plaats dat de Staat zelf te kort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst door:
      a. niet mee te werken aan verdere verlenging van de termijn waarbinnen RDM een koper voor de onderzeeboten kon vinden,
      b. bij de door RDM voorgenomen sloop andere lijsten van wel of niet militair-strategische onderdelen op te leggen dan in 1994 zijn gehanteerd bij de door RDM beoogde verkoop (export) van (andere) onderzeeboten aan Taiwan,
      c. geen medewerking te verlenen (in de zin van inspanning te leveren) bij de verkoop van de onderzeeboten aan eerst Maleisië en later Indonesië.
      Het hof kan RDM in dit betoog om na te melden redenen niet volgen.
    
    
    
      4.5	Ad a.
      Noch uit de overeenkomst noch uit de verlengingen van de termijn gedurende welke RDM een verkoop van de onderzeeboten aan een ander land kon beproeven, vloeit een gehoudenheid van de Staat voort om in verdere verlengingen te bewilligen. Bovendien heeft de Staat niet zo maar een verlenging geweigerd, maar – zie de hierboven sub 1.3 genoemde brief – aan RDM de gelegenheid geboden tot verdere verlenging indien serieuze onderhandelingen tot een verkoop op afzienbare termijn zouden kunnen leiden. Het hof begrijpt dat hiervan geen sprake was: RDM heeft daarentegen een plan van aanpak voor de ontmanteling en sloop van de onderzeeboten en de spoedige uitvoering van dat plan in het vooruitzicht gesteld. Hieruit kan worden afgeleid dat RDM ook zelf meende dat verlenging van de bewuste termijn niet meer aan de orde was. In de in die periode gewisselde correspondentie valt niet te lezen dat RDM een mogelijke verkoop aan Indonesië ter sprake heeft gebracht. RDM heeft ook niet betwist dat zij toen daarover geen mededeling aan de Staat heeft gedaan. Ook in het in augustus 2005 gevoerde kort geding is blijkens het daarin gewezen vonnis van 17 augustus 2005 een mogelijke verkoop aan een ander land niet een punt van verweer van RDM geweest. Enig belang van RDM bij verlenging van de termijn is aldus niet gebleken. De Staat is in dit opzicht niet te kort geschoten.
    
    
    4.6	Ad b.
    
    4.6.1	Het hof begrijpt dat de Staat (de marine), toen RDM in of omstreeks 1994 overwoog twee nieuwe onderzeeboten aan Taiwan te verkopen (exporteren), twee lijsten heeft opgemaakt die vermeldden welke onderdelen daarvan wel en niet als militair-strategisch materieel te gelden hadden. RDM noemt deze de rode en de groene lijst. De onderdelen met de classificatie militair-strategisch zouden niet geëxporteerd mogen worden.
    
    
      4.6.2	Naar deze lijsten is niet verwezen in de overeenkomst die partijen in december 1995 zijn aangegaan. Wel is daarin bepaald:
      "11.1 The RDM may re-sell the Submarines […] only to governments of other countries which – at the discretion of the Netherlands Ministries of Foreign Affairs and Economic Affairs – are considered to be acceptable final destinations in respect of the Dutch armament exportation policy. […]".
      RDM zegt verondersteld te hebben dat de rode en de groene lijst ook maatgevend zouden zijn bij de uitvoering van deze contractsbepaling, maar zij heeft niet gesteld op grond van welke aanwijzing of mededeling van de Staat zij dat mocht veronderstellen. Deze veronderstelling blijft dan ook in beginsel voor haar rekening.
    
    
    4.6.3	Toen in de loop van 2005 het door RDM gepresenteerde plan van aanpak voor de ontmanteling en sloop van de onderzeeboten aan de orde was, heeft de Staat zich aanvankelijk op het standpunt gesteld (brief van 29 april 2005 van zijn advocaat) dat de onderzeeboten geheel zouden moeten worden verschroot. Nadat RDM daartegen bezwaar had gemaakt heeft de Staat bij brief van 2 juni 2005 lijsten toegezonden, waarop was aangegeven welke onderdelen van de te slopen onderzeeboten wel en niet als militair-strategisch hadden te gelden (hierna: de juni-lijsten). RDM heeft daarmee geen genoegen genomen, omdat in haar ogen de lijst van militair-strategische onderdelen veel langer was dan de in 1994 toegezonden rode lijst. Volgens RDM kon zij daardoor veel minder onderdelen voor verschroting behoeden en voor hergebruik op de markt brengen, waardoor de opbrengst van die onderdelen navenant lager zou zijn. RDM vond dat bovendien onredelijk omdat de te slopen onderzeeboten van een oudere generatie waren dan de aan Taiwan te leveren exemplaren, waardoor de te slopen onderzeeboten reeds om die reden minder militair-strategische onderdelen bevatten. De Staat hield echter vast aan de juni-lijsten.
    
    4.6.4	In het kort geding van augustus 2005 is deze kwestie door RDM aan de orde gesteld, maar de voorzieningenrechter is haar in haar standpunt niet gevolgd.
    
    
      4.6.5	Over het thans gevoerde verweer op dit punt oordeelt het hof als volgt.
      Het hof ziet niet in dat de levering aan Taiwan op één lijn gesteld kan worden met de voorgenomen sloop. In het eerste geval ging het om export van onderzeeboten naar een land, waarmee Nederland in zekere mate bevriend was. Bij het op de markt brengen van de gesloopte onderdelen bestond echter het risico dat deze ongecontroleerd in handen zouden komen van landen of organisaties waarmee Nederland geen amicale relaties onderhield/onderhoudt. Het hof acht het daarom niet onredelijk dat de Staat (de marine) in het tweede geval meer beperkingen wenste op te leggen. De overeenkomst stond daaraan niet in de weg.
      Bovendien heeft de Staat (de marine) zijn aanvankelijk rigoureuze benadering aanzienlijk bijgesteld. In de brief van 2 juni 2005 is ruimte gelaten om ook de militair-strategische goederen op de markt te brengen, mits met voorafgaande toestemming van de Staat. RDM kreeg aldus binnen redelijke grenzen de mogelijkheden die zij wenste te hebben. Terzijde merkt het hof op, dat deze ruimte in de maart-afspraken is gehandhaafd. 
    
    
    4.6.6	Ook het onderhavige verweer snijdt mitsdien geen hout.
    
    
      4.7	Ad c.
      Het hof begrijpt dat RDM met dit verweer bedoeld heeft te stellen dat de Staat te kort geschoten is in de nakoming van artikel 1.2 van de overeenkomst, dat als volgt luidt:
      "Furthermore the Netherlands […] will render – on payment – technical support services, training facilities and maintenance of torpedos on request of the RDM, pending availability of capacity to deliver such services. Conditions of delivery of such services will be arranged in a separate arrangement between the RNLN [lees: de marine] and the RDM."
      In dit artikel is geen sprake van het verlenen van medewerking of het leveren van inspanningen bij de verkoop van de onderzeeboten. Ook voor het overige biedt de overeenkomst of hetgeen RDM ter onderbouwing heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor de juistheid van het onderhavige verweer. Het hof concludeert daarom dat de Staat ook in dit opzicht niet te kort geschoten is.
    
    
    4.8	Tot slot wordt bij dit alles nog opgemerkt dat niet gebleken is dat RDM de Staat naar behoren in gebreke heeft gesteld ter zake van de tekortkomingen die zij de Staat verwijt.
    
    
      4.9	In de tweede plaats heeft RDM het volgende aangevoerd. 
      In de overeenkomst is niet bepaald welke partij de kosten van ontmanteling en sloop van de onderzeeboten en een eventueel tekort moet dragen. Door nieuwe lijsten van wel of niet militair-strategische onderdelen te hanteren is de opbrengst van de vrijgekomen onderdelen zodanig gering geweest dat de Staat die kosten (het tekort) zelf moet dragen. Het hanteren van die nieuwe lijsten levert misbruik van bevoegdheid op. Het verhalen van het daardoor ontstane tekort is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Subsidiair zou het hanteren van de nieuwe lijsten, voor zover daaruit een lagere opbrengst is voortgevloeid, gepaard moeten gaan met het toekennen van nadeelcompensatie, aldus nog steeds RDM.
      Het hof kan ook dit betoog niet volgen, en wel om de volgende redenen.
    
    
    
      4.10	In de overeenkomst is naar de letter niet bepaald welke partij de kosten van de eventuele sloop zou moeten dragen. Het ligt echter niet in de rede om te denken dat die in beginsel voor rekening van de Staat zouden komen: deze had de onderzeeboten van de hand gedaan, waarna RDM deze te gelde zou kunnen maken en een eventuele winst zou kunnen toucheren; dat heeft ook in de omgekeerde situatie te gelden, dus bij een eventueel verlies, al of niet als gevolg van de verplichting tot ontmanteling en sloop. Dit is de redelijke uitleg die partijen bij het aangaan van de overeenkomst van elkaar mochten verwachten, mede tegen de achtergrond van hetgeen in de artikelen 4.2, 9.2 en 9.6 van de overeenkomst is bepaald. 
      Dat dit ook de door RDM zelf voorgestane uitleg was blijkt onder meer uit twee brieven, waarop de Staat bij memorie van antwoord de aandacht heeft gevestigd. Dat is een brief van 22 april 2005 van RDM's advocaat (productie 4 bij memorie van grieven), waarin deze met betrekking tot het plan van aanpak van RDM onder meer schrijft:
      "De door de Maleisische werf in rekening gebrachte kosten zullen volgens verwachting van cliënte kunnen worden voldaan uit de middels de sloop te genereren opbrengsten."
      En voorts is dat een brief van 23 mei 2005, eveneens van de advocaat van RDM (productie 8 bij memorie van grieven), waarin hij stelt:
      "Het is aan cliënte om het probleem met de Maleisische werf op te lossen.".
      Voorts ligt aan het betoog van RDM dat de Staat als gevolg van het hanteren van de juni-lijsten het daardoor ontstane tekort moet dragen, onmiskenbaar het uitgangspunt ten grondslag dat dit tekort voor rekening van RDM zou moeten blijven indien het hanteren van de juni-lijsten achterwege gelaten was.  
    
    
    4.11	In het voorgaande is al overwogen dat de Staat redelijkerwijs van RDM kon verlangen zich bij de ontmanteling en sloop van de onderzeeboten naar de juni-lijsten te gedragen. RDM heeft onvoldoende nader onderbouwd dat het hanteren van die lijsten, met de ruimte die de Staat haar geboden had, voor haar tot nadeel zou leiden. Door te verlangen dat RDM de juni-lijsten zou hanteren heeft de Staat zich dus niet onredelijk jegens RDM opgesteld en geen misbruik van bevoegdheid gemaakt. Het is ook niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid dat de Staat vasthoudt aan het uitgangspunt dat de kosten van de ontmanteling en sloop en dus ook een daarbij optredend tekort voor rekening van RDM komen. Uit het hanteren van de juni-lijsten behoefde voor RDM geen nadeel voort te vloeien en RDM heeft ook niet onderbouwd dat daaruit feitelijk voor haar nadeel is voortgevloeid. Er is reeds daarom ook geen reden om RDM in aanmerking te doen komen voor een geldelijke vergoeding ten titel van nadeelcompensatie.
    
    4.12	Het hof verwerpt dan ook dit verweer van RDM.
    
    4.13	Uit het voorgaande vloeit voor dat de Staat niet in (schuldeisers)verzuim is geraakt. RDM kan daarom niet staande houden zelf niet in verzuim te zijn geraakt. Het hierop betrekking hebbende (derde) verweer wordt gepasseerd.
    
    4.14	In de vierde plaats heeft RDM er zich op beroepen dat de Staat aan de maart-afspraken niet de bevoegdheid kan ontlenen het bij de ontmanteling en sloop van de onderzeeboten ontstane tekort op RDM te verhalen. In dat verband heeft RDM tevens gesteld bij het maken van de maart-afspraken gedwaald te hebben.
    
    4.15	Het hof kan dit verweer onbesproken laten, omdat de Staat, zoals volgt uit het voorgaande, reeds aan de overeenkomst (alsook de regels van het recht die de schuldeiser de bevoegdheid geven vergoeding van schade te vorderen die een gevolg is van het toerekenbaar te kort schieten van de schuldenaar) en de omstandigheid dat RDM verzuimd heeft haar verplichting tot ontmanteling en sloop van de onderzeeboten na te komen, de bevoegdheid kon en kan ontlenen zelf de sloop e.d. ter hand te nemen, de vrijgekomen onderdelen en het schrootmateriaal te gelde te maken en zich voor zijn kosten te verhalen op de daarbij gerealiseerde opbrengst. Daaraan kan de Staat tevens de bevoegdheid ontlenen om het ontstane tekort op RDM te verhalen. Hiervoor had de Staat de maart-afspraken – die overigens naar het oordeel van het hof in wezen niet meer zijn dan, zoals in de desbetreffende brief van 17 maart 2006 ook is gesteld, een praktische en tijdelijke oplossing, bedoeld om met voortvarendheid de sloop e.d. tot stand te brengen – niet nodig. Het beroep van RDM op dwaling bij het aangaan van die afspraken kan in het midden gelaten worden, nu RDM bij een beoordeling daarvan geen belang (meer) heeft.
    
    
      4.16	In de vijfde plaats heeft RDM betoogd dat de Staat de kosten, gemoeid met het betalen van de nota's van de werf voor liggelden e.d., niet op RDM kan verhalen, omdat de werf daarvoor niet een vordering op RDM maar op RSM had. RSM was namelijk de contractspartner van de werf. In dat verband heeft RDM tevens nog gesteld dat de werf haar vordering (op RSM) aan de Staat heeft gecedeerd, zodat de Staat zich zou moeten wenden tot de debitor cessus.
      Het hof kan ook dit betoog niet volgen, en wel om de volgende redenen.
    
    
    4.17	De Staat heeft er met juistheid op gewezen dat RDM, indien zij zelf de ontmanteling en sloop van de onderzeeboten ter hand had genomen, een regeling met de werf had moeten treffen, waarvan de kosten voor haar rekening zouden zijn gekomen. Dat RDM daarvan ook zelf is uitgegaan blijkt uit de passages in de brieven van haar advocaat die hierboven sub 4.10 zijn geciteerd. Dit wordt niet anders doordat de Staat zich de vordering van de werf – naar aan te nemen valt: ten overvloede, ondanks het faillissement van RSM – heeft laten cederen.
    
    4.18	Voormelde overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat de verweren van RDM tegen de vordering in conventie niet slagen.
    
    4.19	Voor zover RDM heeft betoogd dat het door haar aan de Staat verweten frustreren van de uitvoering van de met de republiek Indonesië – in haar opvatting – gesloten overeenkomst, tevens heeft te gelden als een te kort schieten van de Staat bij de uitvoering van de overeenkomst van partijen, verwerpt het hof dat betoog. Uit hetgeen met betrekking tot de vordering in reconventie is overwogen volgt immers dat van dat frustreren bij gebreke van een tot stand gekomen overeenkomst geen sprake is geweest.
    
    4.20	RDM heeft met betrekking tot haar verweer in conventie niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan, dat het hof ertoe zou moeten brengen haar tot bewijslevering toe te laten. Er bestaat evenmin aanleiding haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs.
    
    4.21	De vordering van de Staat is, behoudens hetgeen hierboven sub 4.16 en 4.17 aan de orde is geweest, voor het overige door RDM niet weersproken. De vordering komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.22	Het vonnis waarvan beroep wordt ook ten aanzien van de in conventie gegeven beslissingen bekrachtigd.
    
    5	Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep past dat RDM veroordeeld wordt in de gedingkosten in hoger beroep aan de zijde van de Staat.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt RDM in de gedingkosten in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot deze uitspraak begroot op € 6.256,75 voor verschotten en € 13.740,- voor salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na deze uitspraak moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan daarover vanaf de 15e dag de wettelijke rente verschuldigd is;
    
    -	verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, R.C. Schlingemann en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.