ECLI:NL:GHDHA:2016:476, Gerechtshof Den Haag, 08-03-2016, 200.164.164/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overgang van onderneming? opvolgend werkgever? art.7:668a oud BW

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.164.164/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 3125399 \ RL EXPL 14-17421
    
    
  
  
    arrest van 8 maart 2016
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [appellante],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Stichting Humane Zorg & Welzijn,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: HZ&W,
      advocaat: mr. H.E.C.A. Vlasman te Laren.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 10 maart 2015 is een comparitie van partijen gelast die op 20 april 2015 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] acht grieven aangevoerd, die door HZ&W bij memorie van antwoord zijn bestreden. Partijen hebben vervolgens hun zaak op 5 februari 2016 doen bepleiten door genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben arrest gevraagd. Dat wordt gewezen op basis van het pleitdossier.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      1.1.
      
        [appellante] is in de periode van 22 maart 2004 tot en met 31 december 2013 onafgebroken werkzaam geweest in Huize Rachel/Residence Bel Park te Den Haag. Dit betreft een kleinschalige zorginstelling waarin veertien hoogbejaarden wonen en verzorgd worden.
    
    
      1.2.
      Huize Rachel/Résidence Bel Park werd/wordt geëxploiteerd door een aantal gelieerde stichtingen waarvan […]) steeds de enig bestuurder is. Het betreft de Stichting Samenwerkende Verzorgingsinstellingen Di Nuovo (hierna: Di Nuovo), de Stichting Huize Rachel en de Stichting Résidence Bel Park. Di Nuovo is op 22 november 2011 gefailleerd.
      
    
    
      1.3.
      Op 22 maart 2004 is [appellante] voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Stichting Résidence Bel Park in de functie van algemeen medewerker. Op 20 december 2005 is de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    
    
      1.4.
      
        [appellante] heeft drie loonstroken overgelegd over de periode van 29 januari 2010 tot en met 5 maart 2010. Op deze loonstroken staat dat Di Nuovo werkgever is en dat de datum indiensttreding is 22 maart 2004. Voorts heeft [appellante] een uniform pensioenoverzicht van Pensioenfonds Zorg & Welzijn van 13 juni 2011 overgelegd, waarop als werkgever ook Di Nuovo is vermeld, en waarbij is aangegeven dat de deelneming aan de pensioenregeling op 30 april 2010 is geëindigd. 
    
    
      1.5.
      Per 1 mei 2010 is [appellante] in dienst getreden bij de Stichting All in Care. Vanaf die datum heeft All In Care steeds het salaris van [appellante] uitbetaald.
    
    
      1.6.
      Per 1 juni 2013 heeft HZ&W aan [appellante] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 31 december 2013 aangeboden. [appellante] heeft deze arbeidsovereenkomst niet ondertekend. Zij is wel voor HZ&W gaan werken en HZ&W heeft vanaf 1 juni 2013 het salaris aan [appellante] uitbetaald. […] is enig bestuurder van HZ&W.
    
    
      1.7.
      Stichting All in Care is op 23 juli 2013 failliet verklaard.
    
    
      1.8.
      Bij brief van 20 december 2013 heeft HZ&W aan [appellante] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst per 31 december 2013 zal aflopen en niet zal worden verlengd. 
    
    
      1.9.
      In eerste aanleg heeft [appellante] (i) een verklaring voor recht gevorderd dat zij met ingang van 1 juni 2013 bij HZ&W in dienst is getreden met behoud van de arbeidsvoorwaarden die zij bij Stichting All In Care genoot, met veroordeling van HZ&W (ii) tot het hervatten van de salarisbetalingen (inclusief emolumenten) vanaf 1 januari 2014, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede (iii) [appellante] toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft [appellante] een proceskostenveroordeling gevorderd. 
    
    
      1.10.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
      
      2. In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog haar vorderingen uit de eerste aanleg toe te wijzen, met veroordeling van HZ&W in de kosten van beide instanties. In de memorie van grieven is weliswaar vermeld dat de eis is vermeerderd, maar uit het petitum blijkt dit niet.
      3. Met de grieven wordt betoogd dat [appellante] voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van HZ&W onder de arbeidsvoorwaarden die bij All in Care golden. Daarvoor zijn twee grondslagen aangevoerd: (i) er is sprake van een overgang van (een gedeelte van de) onderneming in de zin van art. 7:662 BW van All in Care naar HZ&W, dan wel (ii) HZ&W volgt All in Care op als werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      4. Het hof is van oordeel dat HZ&W - in de verhouding tot [appellante] - All in Care is opgevolgd als werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
      5. In het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603, r.o. 3.4 [namen])  is over het opvolgend werkgeverschap van art. 7:668a lid 2 (oud) BW geoordeeld:
      
        “Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. 
        Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”
      
      6. Naar het oordeel van het hof eist de arbeidsovereenkomst van [appellante] met HZ&W wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als die met All in Care, om de volgende redenen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
      6.1
      
        [appellante] heeft gesteld dat zij door de jaren heen - voor en na het indiensttreden bij HZ&W - steeds en op dezelfde locatie werkzaamheden van huishoudelijke aard en lichte zorginhoudelijke taken heeft verricht. Zo stelt [appellante] ten aanzien van de eerste categorie dat zij naast algemene huishoudelijke werkzaamheden voornamelijk in de wasserij werkte waar zij het wasgoed van de bewoners en het linnengoed van de keukens verzorgde (wassen, strijken en wegruimen). Ten aanzien van de tweede categorie is uit de verklaring van [werknemer] ([functie]) af te leiden dat [appellante] bewoners met slikproblemen hielp met eten en drinken, dat dit een secuur werkje was en dat [appellante] dit goed verrichtte. Uit de verklaring van [werknemer] is tevens af te leiden dat er sprake was van een kleine locatie waar het personeel elkaar bij de verschillende disciplines hielp om problemen – zoals een personeelstekort – op te vangen. 
    
    
      6.2
      Deze voorstelling van zaken is door HZ&W onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zo is onvoldoende geconcretiseerd waaruit de (andere) lichte zorginhoudelijke taken bestaan die voor 1 juni 2013 niet, maar daarna bij HZ&W wel werden verricht. Ook het daarmee gemoeide tijdbeslag is niet aangegeven. In de functiebeschrijving van HZ&W wordt ook nog het “douchen van en aankleden van een cliënt die nog tamelijk zelfstandig is” genoemd als voorbeeld van een lichte zorginhoudelijke taak. Dat is echter van onvoldoende betekenis om anders te oordelen. Immers, het gaat om een voorbeeld terwijl ook het “helpen bij de voeding” als voorbeeld van een zodanig taak wordt genoemd.
    
    
      6.3
      Dat vanwege de regels voor de financiering van de werkzaamheden op grond van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) vereist was dat [appellante] een certificaat niveau 2 moest behalen, hetgeen overigens gemotiveerd door [appellante] is betwist, werpt geen ander licht op de voor de functie bij HZ&W vereiste vaardigheden en verantwoordelijkheden. HZ&W beroept zich op een aanbestedingsleidraad van de gemeente Den Haag waarin wordt gesteld dat de inschrijver er voor instaat dat de “werknemer HH2” voldoende deskundig is. Daarmee is niet gezegd of aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden zijn gaan eisen. Daar komt bij dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat zij de benodigde cursus heeft gevolgd, maar geen examen heeft kunnen doen omdat HZ&W de examenkosten niet aan de opleider betaald had en [appellante] zelf de kosten niet kon dragen. Dit laatste vindt overtuigend steun in de overgelegde verklaring van [werknemer]. HZ&W heeft betwist dat “er voor de cursussen niet betaald zou zijn”, maar legt het voor de hand liggende (betalings)bewijs niet over. Bij gelegenheid van het pleidooi gaf (de advocaat van) HZ&W desgevraagd aan niet over een dergelijk betalingsbewijs te beschikken. Het had naar het oordeel van het hof niet alleen voor de hand maar ook op de weg van HZ&W gelegen om het betalingsbewijs - zo dit bestaat - in het geding te brengen. Voor zover HZ&W beoogt te stellen dat [appellante] niet de vaardigheden heeft om de cursus met succes af te sluiten - en dus ook niet over de vereiste vaardigheden van de functie beschikt - gaat het hof aan dat verweer als onvoldoende onderbouwd voorbij. 
    
    
      6.4
      
        [appellante] heeft de stelling van HZ&W dat de functie van [appellante] vanwege haar fysieke beperkingen een andere inhoud heeft gekregen betwist met de stelling dat zij al jaren geen last meer had van fysieke klachten voor zij bij HZ&W in dienst kwam. HZ&W is daar niet op ingegaan, zodat het hof dit verweer van HZ&W verwerpt.
    
    
      6.5
      
        Van belang is voorts dat [appellante] bij All in Care en HZ&W een gelijke beloning ontving. 
        7. Ook is sprake van zodanige banden tussen HZ&W en All in Care dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met Karabult verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan HZ&W, om de volgende redenen.
      
    
    
      7.1
      HZ&W heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat […] steeds de leidinggevende en aanspreekpunt was van [appellante]’s – wisselende – werkgevers. Op dit punt is van belang dat [appellante] in de periode van 22 maart 2004 tot en met 31 december 2013 onverminderd vrijwel dezelfde werkzaamheden heeft verricht in de exploitatie van Huize Rachel/Résidence Bel Park. Deze exploitatie heeft steeds berust bij een of meer stichtingen, waarbij […] ook steeds als enig bestuurder is betrokken en een centrale rol speelde. Zo schrijft […] namens HZ&W bij brief van 8 januari 2014 aan AbvaKabo FNV dat HZ&W toen [appellante] haar baan bij All in Care dreigde te verliezen: “hebben we haar als “oude” werknemer terug in dienst genomen”, terwijl [appellante] niet eerder werknemer van HZ&W was.
    
    
      7.2
      Het gaat om een kleinschalige onderneming waarbij het voor de hand ligt dat de lijnen kort zijn. Dit sluit ook aan op de door [appellante] overgelegde stukken. Zo is [appellante] bij brief van 13 september 2010 op briefpapier van Di Nuovo – [appellante] was op dat moment in dienst van All in Care – door […] uitgenodigd voor een “Functionerings/Beoordelingsgesprek met […], [X], [Y] en een notulist”. De notulen van dit gesprek, gehouden op 3 november 2010, en met “Akkoord management Belpark” zijn ook overgelegd. [appellante] heeft voorts overgelegd een vergelijkbare brief van 3 december 2012 op briefpapier van SZ&H – [appellante] was op dat moment nog steeds in dienst van All in Care – met daarin een uitnodiging voor weer zo’n gesprek, ditmaal op 4 februari 2013. HZ&W betwist de echtheid van de brief. Tijdens het pleidooi heeft zij daarvoor als motivering gegeven dat […] zich de brief niet kan herinneren. Het hof acht dit een onvoldoende betwisting van de stelling dat [appellante] voor weer een functioneringsgesprek/beoordelingsgesprek met (onder meer) […] was uitgenodigd. Dit laatste vindt bevestiging in de tevens overgelegde – en niet betwiste -  notulen van een overleg op 4 december 2012 tussen het personeel van de locatie en onder meer […] waarin is gemeld: “De beoordelingsgesprekken komen er weer aan, iedereen heeft een uitnodiging in zijn lade […]”. 
    
    
      7.3
      Bij deze gang van zaken moet worden aangenomen dat […] zeer wel bekend was met de hoedanigheden en geschiktheden van [appellante]. Voorts geldt dat tussen All in Care en HZ&W sprake was van “zodanige banden” in de zin van genoemd arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2012, nu […] steeds de schakel was tussen en voor de verschillende werkgevers.
      8. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW. Nu [appellante] voor All in Care werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt dat zij dat ook is voor HZ&W. Daarbij behoudt [appellante] de arbeidsvoorwaarden die zij bij All in Care genoot. Nu de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd duurt deze voort.
      9. Bij deze stand van zaken behoeft niet te worden beoordeeld of er (ook) sprake is van een overgang van (een gedeelte van de) onderneming in de zin van art. 7:662 BW van All in Care naar HZ&W. Aan die vraag komt het hof dan ook niet meer toe. 
      10. Door [appellante] is onweersproken gesteld dat zij zich jegens HZ&W bereid heeft verklaard om de bedongen arbeid te verrichten. Daardoor heeft [appellante] recht op doorbetaling van het overeengekomen loon c.a.. Het hof ziet geen reden om het loon te matigen. Dat HZ&W door het bestreden vonnis in de veronderstelling verkeerde geen loon verschuldigd te zijn komt voor haar rekening. Hierbij is van belang dat HZ&W geen voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de rechter heeft verzocht. Dat [appellante] een WW-uitkering heeft genoten is evenmin grond voor matiging. Zij zal - zo mag worden aangenomen - de teveel ontvangen WW-uitkering over de periode waarin zij alsnog recht heeft op loon aan het UWV dienen af te dragen. 
      11. HZ&W is op grond van art. 7:625 lid 1 BW een wettelijke verhoging over het loon verschuldigd vanwege de vertraging in de betaling daarvan. Het hof ziet geen reden om de wettelijke verhoging te matigen. Er is evenmin reden om de wettelijke rente te matigen.
      12. De vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat HZ&W thans geen activiteiten meer verricht (pleitnota sub 5). Het belang bij toewijzing van deze vordering – met een dwangsom – is daarom niet voldoende onderbouwd.
      13. Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen nu deze niet ter zake dienend zijn, dan wel onvoldoende zijn geconcretiseerd.
      14. Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen zullen gedeeltelijk worden toegewezen als hiervoor bepaald. Bij deze uitkomst past dat HZ&W wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 14 oktober 2014,
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        verklaart voor recht dat [appellante] met ingang van 1 juni 2013 bij HZ&W in dienst is getreden met behoud van de arbeidsvoorwaarden die zij bij Stichting All In Care genoot;
      
      
        veroordeelt HZ&W tot het betalen aan [appellante] van salaris (inclusief emolumenten), vanaf 1 januari 2014 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
      
      
        veroordeelt HZ&W in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 14 oktober 2014 begroot op € 93,80 kosten exploot, € 77,-- aan griffierecht en € 400,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      
        veroordeelt HZ&W in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 82,84 aan kosten exploot, € 311,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en L.G Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2016  in aanwezigheid van de griffier.