ECLI:NL:GHAMS:2020:2583, Gerechtshof Amsterdam, 15-09-2020, 200.256.847/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht. Mededingingsrecht. Positie Buma/Stemra. Misbruik van economische machtspositie door verschillen tussen licentievoorwaarden voor streamingdiensten en voor distributeurs van achtergrondmuziek? Niet-handhaven auteursrecht als misbruik van machtspositie? Bepalende factoren voor machtspositie en misbruik. Gezamenlijke machtspositie Buma, Stemra en Sabam? Verzwaarde motiveringsplicht verweer Buma/Stemra. Tussenarrest: inbrengen gegevens omtrent gehanteerde licentievoorwaarden, marktpositie, onderlinge samenwerking, handhavingspraktijk.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2022:1512.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.256.847/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/629307 / HA ZA 17-530 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 september 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1de vereniging ASSOCIATED BUSINESS MUSIC DISTRIBUTORS,
    gevestigd te Hilversum,
    2. BCM MUSIC SYSTEMS B.V.,
    gevestigd te Stramproy,
    3. DJ-MATIC B.V.,
    gevestigd te Breda,
    4. EASYS HORECA B.V.,
    gevestigd te Almelo,
    5. PB SOUND B.V.,
    gevestigd te Eethen,
    6. THE MUSIC MARKETEERS B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    7. XENOX MUSIC & MEDIA B.V.,
    
      gevestigd te Geldermalsen,
      appellanten,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam;
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1VERENIGING BUMA,
    
      2. STICHTING STEMRA,
      beide gevestigd te Hoofddorp,
      geïntimeerden,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellanten worden hierna gezamenlijk ABMD c.s. genoemd en geïntimeerden Buma, Stemra en gezamenlijk (in enkelvoud) Buma/Stemra.
    
    
    
      ABMD c.s. zijn bij dagvaarding van 11 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ABMD c.s. als eiseressen en Buma/Stemra en de rechtspersoon naar Belgisch recht Sabam CVBA (hierna: Sabam) als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Op 12 maart 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten, ABMD c.s. door mr. A.P. Groen, advocaat te Amsterdam, en Buma/Stemra door mrs. J.M.B. Seignette en C.P. Engels, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      ABMD c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij hun vorderingen zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad – die vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Buma/Stemra heeft geconcludeerd, in het principale hoger beroep, tot verwerping van de grieven van ABMD c.s., en in het incidentele hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van ABMD c.s. zijn toegewezen, met bekrachtiging van dat vonnis voor het overige en met - uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van ABMD c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente en tot terugbetaling van de door Buma/Stemra aan hen voldane proceskosten in eerste aanleg met rente.
    
    
    
      ABMD c.s. hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan.
    
    
    
      ABMD c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn gaat ook het hof van die feiten uit. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Appellanten sub 2 tot en met sub 7 (verder ook: de ABMD-leden) zijn verenigd in de belangenorganisatie ABMD. De ABMD-leden zijn leveranciers van een dienst, bestaande uit het beschikbaar stellen van achtergrondmuziek (inclusief afspeelapparatuur, software en muziekbestanden). Hun afnemers zijn zakelijke gebruikers van achtergrondmuziek zoals horecagelegenheden, winkels en fitnesscentra. De uitbaters van die ondernemingen krijgen de beschikking over een speciale muziekcomputer waarmee zij via een beveiligde internetverbinding toegang hebben tot een door het ABMD-lid samengestelde muziekdatabase en kunnen zo die muziek in hun bedrijfsruimte afspelen. Appellanten sub 3 en sub 5 (hierna: DJ-Matic en PB Sound) hebben hun prijzen voor (verschillende) abonnementen van hun diensten gepubliceerd. De abonnementsprijzen voor de diensten van DJ-Matic en PB Sound lopen uiteen van € 49,50 tot € 90,00 per maand. De andere ABMD-leden hebben hun prijzen niet bekend gemaakt. 
      
    
    
      2.2
      De signalen die de ABMD-leden aan hun afnemers versturen, zijn versleuteld en kunnen slechts door de door ABMD-leden geleverde apparatuur en software worden omgezet tot luisterbare muziek. Partijen duiden dit versleutelen ook aan als ‘encryptie’. 
      
    
    
      2.3
      De ABMD-leden, behalve PB Sound, hebben een overeenkomst gesloten met de Belgische collectieve beheerorganisatie voor muziekauteursrechten Sabam ter zake de licentie voor de achtergrondmuziek die zij beschikbaar stellen aan hun afnemers (abonnees). PB Sound heeft een soortgelijke overeenkomst gesloten met Buma/Stemra. Deze overeenkomsten (hierna: AGM-overeenkomsten) strekken ertoe dat het ABMD-lid namens de makers van muziekwerken toestemming verkrijgt die muziekwerken te verveelvoudigen door deze op te nemen in een digitaal muziekbestand en deze vervolgens (als onderdeel van zo’n bestand) langs digitale weg ter beschikking te stellen aan zijn afnemers met het doel deze muziekwerken af te spelen als achtergrondmuziek in door die afnemers geëxploiteerde publiek toegankelijke plaatsen zoals horecabedrijven, warenhuizen of bedrijfsruimten. Voor ieder abonnement dat een ABMD-lid sluit met een afnemer, dient aan Sabam dan wel aan Buma/Stemra een auteursrechtelijke vergoeding te worden betaald. 
      
    
    
      2.4
      
        In 2010 is tussen de ABMD-leden en Buma/Stemra overeengekomen dat de ABMD-leden in het kader van hun AGM-overeenkomst met ingang van 1 januari 2011 de navolgende vergoeding (steeds exclusief BTW) zullen betalen (hierna: het AGM-tarief):
        A. 	€ 16,00 per jaar voor niet-interactieve muzieksystemen (geen mogelijkheid om het aangeboden muziekbestand of de volgorde van muzieknummers te beïnvloeden);
        B. 	€ 60,00 per jaar voor interactieve muzieksystemen met maximaal 3.500 beschikbare muziekwerken;
        C. 	€ 80,00 per jaar voor interactieve muzieksystemen met een onbeperkt aantal beschikbare muziekwerken.
        De tarieven voor de genoemde categorieën bedroegen voor het jaar 2017:
        A. € 16,23 per jaar;
        B. € 60,84 per jaar;
        C. € 81,49 per jaar.
      
      
    
    
      2.5
      Sabam opereert in Nederland als incasseerder van eventueel verschuldigde auteursrechten voor muziekuitgevers die met haar een overeenkomst hebben gesloten (zoals de ABMD-leden behalve PB Sound). Sabam is gehouden voor het gebruik van muziek in Nederland de door Buma/Stemra vastgestelde tarieven toe te passen en verder de in Nederland geïncasseerde auteursrechten af te dragen aan Buma/Stemra. 
      
    
    
      2.6
      Buma beschikt als enige partij in Nederland over de vergunning die volgens artikel 30a Auteurswet (Aw) is vereist voor het bedrijfsmatig bemiddelen, ten behoeve van makers van muziekwerken, bij het aangaan of uitvoeren van overeenkomsten betreffende twee vormen van gebruik van die muziekwerken, namelijk de uitvoering in het openbaar en de uitzending in een radio- of televisieprogramma.
      
    
    
      2.7
      Buma/Stemra is krachtens zogeheten wederkerigheidsovereenkomsten met collectieve beheerorganisaties in een groot aantal  landen, bevoegd om voor vrijwel het gehele populaire repertoire licenties te verlenen voor de meeste exploitatievormen. Buma/Stemra en Sabam treden ook op als handhavers. Buma/Stemra onderzoekt in Nederland, en Sabam in België, of de ondernemers die muziek afspelen in hun bedrijfsruimten vergoedingen voor auteursrechten voldoen en zijn, waar dat niet het geval is, bevoegd handhavend op te treden. 
      
    
    
      2.8
      Buma/Stemra verleent licenties aan andere organisaties dan ABMD c.s. van wie de diensten bestaan uit het door middel van streaming on demand beschikbaar stellen van muziek binnen Nederland. De daarvoor verschuldigde auteursrechtelijke vergoedingen zijn gebaseerd op het (door Stemra vastgestelde) “Streaming On Demand” tarief. Voor deze organisaties (hierna: streamingdiensten) bedraagt dit tarief 10% van de muziekgerelateerde jaaromzet bij licentiëring van 100% van het Buma/Stemra repertoire, met een minimum van € 0,85 per abonnee per maand. In dit geschil hebben partijen Spotify genoemd als voorbeeld van een dergelijke streamingdienst, zonder dat zij hun argumenten in dit verband tot die ene partij hebben willen beperken. Een abonnement bij Spotify kost op dit moment in Nederland € 9,99 incl. BTW per maand. 
      
    
    
      2.9
      
        In de Gebruiksvoorwaarden Spotify (versie 1 november 2016) is het volgende opgenomen:
        “(…)
      
      
        4 Rechten die wij aan u toekennen
      
      
        
          De Spotify-service en de inhoud zijn het eigendom van Spotify of van de licentiegevers van Spotify. We kennen u een beperkte, niet-exclusieve, intrekbare licentie toe om gebruik te maken van de Spotify-service, en een beperkte, niet-exclusieve, intrekbare licentie voor persoonlijk, niet commercieel, entertainmentgericht gebruik van de inhoud (de ‘licentie’). 
        
        
          (…).
        
      
      
        8 Richtlijnen voor gebruikers
      
      
        
          Spotify respecteert rechten inzake intellectuele eigendom en verwacht van u hetzelfde. (…) Het volgende is om geen enkele reden ook toegestaan: Het kopiëren, namaken, ‘rippen’, opnemen, overdragen, uitvoeren voor of tonen aan het publiek, uitzenden, of beschikbaar maken aan het publiek van om het even welk deel van de Spotifyservice of de inhoud (…).
        
        
          (…)” 
      
      
    
    
      2.10
      
        Op de website van Buma/Stemra kan een pagina worden gevonden onder de titel “Mag ik gebruik maken van streamingdiensten voor commerciële doeleinden?”
        Op die webpagina staat vermeld:
        “Het aantal aanbieders van streaming muziek groeit gestaag. Via deze muziekdiensten is het mogelijk om op uw computer of mobiele telefoon gestreamde muziek te beluisteren. U wordt dan geen eigenaar van die muziek maar kunt deze beluisteren. Buma/Stemra sluit met deze aanbieders overeenkomsten om ervoor te zorgen dat de componisten, tekstschrijvers en uitgevers van deze muziek een eerlijke vergoeding krijgen voor het gebruik hiervan.
        
          Momenteel heeft Buma/Stemra een overeenkomst met de volgende aanbieders: 
        
        
          Spotify
        
        
          Rara
        
        
          Sony
        
        
          Omnifone
        
        
          Xbox Music
        
        
          Deezer
        
        
          Last.fm
        
        
          Rdio
        
        
          Ziggo
        
        
          Youtube
        
        
          22 tracks
        
        
          Xbox Music
        
        
          Deze aanbieders hebben alleen een overeenkomst gesloten met Buma/Stemra voor het aanbieden van streams voor privé gebruik. Commercieel gebruik is niet toegestaan. Publiek toegankelijke plaatsen, zoals: winkels, restaurants, cafés, bioscopen of bedrijfsruimtes, mogen geen gebruik maken van de hierboven genoemde streamingdiensten. 
        
        
          (…)” 
      
      
    
    
      2.11
      ABMD c.s. heeft geconstateerd dat ondernemers in Nederland gebruik maken van een abonnement bij Spotify voor het afspelen van muziek in hun voor publiek toegankelijke bedrijfsruimten. 
      
    
    
      2.12
      De ABMD-leden hebben sinds 2010 tegenover Buma/Stemra hun zorg geuit over dit huns inziens onrechtmatige gebruik binnen de zakelijke markt van door streamingdiensten geleverde muziek en in overleg met Buma/Stemra hebben zij geprobeerd een volgens hen adequate oplossing te vinden om bedoeld gebruik in te dammen.
      
    
    
      2.13
      
        Bij brief van 3 februari 2015 heeft Buma/Stemra aan ABMD onder meer het volgende geschreven: 
        “De ABMD verwacht van Buma/Stemra dat zij het zakelijke gebruik van consumenten streamingdiensten sanctioneert, waarbij zowel wordt opgetreden tegen de gebruiker als tegen de streamingdienst. 
        
          Voor Buma/Stemra is geen rol weggelegd om ondernemers erop te wijzen dat zij op grond van de overeenkomst die zij met Spotify hebben gesloten geen zakelijk gebruik mogen maken van de dienst van Spotify (een zogenaamde voorlichtingscampagne). Bovendien kan en wil Buma/Stemra gebruikers niet sanctioneren als zij in strijd met de voorwaarden met Spotify zouden handelen. Dit gaat buiten Buma/Stemra om. Op grond van de overeenkomst die bijvoorbeeld een horecaondernemer met Buma sluit, verkrijgt de horecaondernemer van Buma toestemming om muziek ten gehore te brengen in zijn onderneming. Op grond van de geldende algemene voorwaarden van Buma, is Buma niet in staat de horecaondernemer die in zijn onderneming gebruikmaakt van een legale streamingmuziekdienst en van ons een licentie heeft een verbod op te leggen. Buma is geen partij in de overeenkomst tussen Spotify en de afnemer van de dienst.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in dit geding primair om de vraag of Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door misbruik te maken van een machtspositie. Dat misbruik is er volgens de ABMD-leden in gelegen dat Buma/Stemra niet handhavend optreedt tegen zakelijk gebruik door abonnees van het muziekaanbod van streamingdiensten voor het afspelen van muziek in publiek toegankelijke ruimten en/of dat zij voor licentiëring van haar muziekaanbod van de ABMD-leden een hogere vergoeding verlangt dan van de streamingdiensten. Wanneer van zulk misbruik geen sprake is, vragen ABMD c.s. nog een oordeel over hun stelling dat de wijze van distributie van muziek door de ABMD-leden geen auteursrechtelijke openbaarmaking of mededeling aan het publiek inhoudt en zij daarom voor deze wijze van distributie niet gehouden zijn enige vergoeding te betalen. 
      
      
        3.1.2
        
          ABMD c.s. stellen daartoe – samengevat – dat het misbruik van machtspositie door Buma/Stemra eruit bestaat dat zij van de ABMD-leden betaling van een vergoeding per afspeelplaats verlangt, terwijl de streamingdiensten, van wie het muziekaanbod op dezelfde markt gebruikt wordt als dat van de ABMD-leden, een veel lagere vergoeding betalen. Voorts treedt Buma/Stemra niet op tegen ondernemers die voor zakelijke doeleinden gebruik maken van hun privéabonnement bij een streamingdienst voor het afspelen van achtergrondmuziek in hun bedrijfsruimte hoewel die ondernemers daarmee in strijd handelen met de licentievoorwaarden van die streamingdiensten, die immers zakelijk gebruik verbieden. Dit gebruik vormt een inbreuk op de auteursrechten van rechthebbenden en het is de plicht van Buma/Stemra daartegen op te treden. Daarnaast wordt een situatie in het leven geroepen waarin de concurrentiepositie van de ABMD-leden wordt verzwakt. Zolang Buma/Stemra weigert te handhaven op het gebied van het gebruik van privéabonnementen binnen de zakelijke markt, handelt zij onrechtmatig door hogere tarieven in rekening te brengen aan de ABMD-leden dan de tarieven die zij verlangt van de streamingdiensten. Buma/Stemra dient dan ook over te gaan tot handhaving jegens de gebruikers van consumentenabonnementen in de zakelijke markt, dan wel dient Buma/Stemra te worden verboden de bedoelde hogere tarieven in rekening te brengen aan de ABMD-leden.
          Naast dit alles stellen ABMD c.s. een voorwaardelijke vordering in voor het geval de hierboven bedoelde vorderingen niet worden toegewezen. De dienst die de ABMD-leden aanbieden op de markt is niet meer dan het versleuteld doorzenden aan de ontvanger van muziek. Dit is geen openbaarmaking of mededeling aan het publiek waarvoor de toestemming van rechthebbenden is vereist. De ABMD-leden hebben de verschuldigde auteursrechten reeds voldaan, en de ontvanger, die de muziek ten gehore brengt, heeft ook al een auteursrechtelijke vergoeding aan Buma/Stemra voldaan. De door de jaren heen door de ABMD-leden aan Buma/Stemra (ook middels Sabam) betaalde auteursrechtelijke vergoedingen voor de abonnementen dienen dan ook te worden terugbetaald, aldus steeds ABMD c.s.
        
        
      
      
        3.1.3
        
          Buma/Stemra voert – samengevat – aan dat de markt voor distributie van achtergrondmuziek en de markt voor het door middel van streaming on demand beschikbaar stellen van muziek verschillende markten zijn, dat ook de markten voor de verlening van licenties voor achtergrondmuziek respectievelijk voor de beschikbaarstelling door streaming on demand verschillende markten zijn en dat Buma/Stemra noch wettelijk, noch feitelijk een machtspositie heeft op deze markten. Haar wettelijk monopolie op grond van artikel 30a Aw speelt in dit geval geen rol. Voor zover Buma/Stemra op een van die markten toch een machtspositie heeft, maakt zij daarvan geen misbruik. Voorts voert Buma/Stemra aan dat zij geen partij is bij de overeenkomst tussen de streamingdiensten en hun abonnees. Een eventueel onjuist gebruik door die abonnees van het muziekaanbod van de streamingdiensten kan dan ook niet door Buma/Stemra worden verboden. Daarnaast bieden de streamingdiensten ook muziek aan van rechthebbenden voor wie Buma/Stemra niet als vertegenwoordiger kan en mag optreden omdat die streamingdienst een overeenkomst met die rechthebbenden heeft inzake de distributie van hun muziek.
          Bij hun voorwaardelijke vordering hebben ABMD c.s. geen belang nu hun werkwijze ook met zich brengt dat zij muziekwerken verveelvoudigen. Daarnaast betwist Buma/Stemra dat bij distributie door de ABMD-leden geen sprake is van mededeling aan het publiek.
        
        
      
      
        3.1.4
        De rechtbank heeft de vorderingen van ABMD c.s. gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door hun een andere vergoeding in rekening te brengen dan aan streamingdiensten voor consumenten die op dezelfde markt actief zijn, Buma/Stemra verboden een dergelijke andere vergoeding nog in rekening te brengen en hen veroordeeld de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat, aan ABMD c.s. te vergoeden. Zij heeft daartoe overwogen dat zakelijk gebruik door abonnees van het muziekaanbod van streamingdiensten niet onder hun licentie valt en dus inbreuk vormt op het auteursrecht van de rechthebbenden op dat muziekaanbod. Van Buma/Stemra kan echter in redelijkheid niet gevergd worden dat zij daartegen handhavend optreedt. Wel oordeelde de rechtbank het onrechtmatig dat Buma/Stemra aan de leden van ABMD een ander tarief in rekening brengt dan aan streamingdiensten, nu van Buma/Stemra, gelet op haar positie, verwacht mag worden dat zij vergelijkbare gevallen gelijk behandelt. Van een gelijke behandeling is, mede gelet op de keus van Buma/Stemra om niet te handhaven, geen sprake zolang de feitelijke ongelijkheid in tarief niet is opgeheven.
        
      
      
        3.1.5
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen zowel ABMD c.s. (met drie grieven) als Buma/Stemra (met negen grieven) op.
        
      
      
        3.1.6
        
          ABMD c.s. vorderen in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarin hun vorderingen zijn afgewezen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen toewijst, te weten dat het hof, zakelijk weergegeven,
          I. 	voor recht verklaart dat Buma en Stemra sinds 18 mei 2010 onrechtmatig handelen jegens ABMD-leden door bij de ABMD-leden een vergoeding in rekening te (doen) brengen, terwijl zij deze vergoeding niet in rekening brengt of doet brengen aan online muziekdiensten voor consumenten die op dezelfde relevante markt actief zijn; en/of door een vergoeding in rekening te (doen) brengen voor een handeling die geen auteursrechtelijke openbaarmaking of mededeling aan het publiek behelst; en/of door een vergoeding in rekening te (doen) brengen terwijl Buma/Stemra het auteursrecht niet handhaaft ten opzichte van ondernemingen die online muziekdiensten voor consumenten bedrijfsmatig gebruiken;
          II. 	Primair: Buma en Stemra gelast de auteursrechten te handhaven in gevallen dat gebruik wordt gemaakt van particuliere abonnementen op streamingdiensten (zoals Spotify) in de zakelijke markt voor het afspelen van achtergrondmuziek, en deze handhaving uit te voeren op de wijze als vermeld in het petitum en verslag uit te brengen over die handhaving aan ABMD c.s. zoals opgesteld in het petitum in eerste aanleg, en Buma en Stemra gelast gevolg te geven aan de meldingen van derden terzake gebruik van particuliere muziekdiensten door professionele afnemers; 
          Subsidiair: Buma en Stemra verbiedt om met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van het arrest, de door haar vastgestelde tarieven zoals bedoeld in de ‘Overeenkomst betreffende het vervaardigen en verdelen van digitale muziekbestanden als achtergrondmuziek-auteursrecht’ in rekening te (doen) brengen;
          Meer subsidiair: Buma en Stemra verbiedt om met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van het arrest, tarieven in rekening te (doen) brengen die hoger zijn dat het bedrag per afspeelplaats dat online muziekdiensten voor consumenten in rekening wordt gebracht;
          III. Voorwaardelijk, indien bovenstaande vorderingen niet worden toegewezen: voor recht verklaart dat de wijze van distributie van muziek door de ABMD-leden geen openbaarmaking in de zin van de Auteurswet oplevert, althans geen mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29/EG oplevert en dat ABMD c.s. voor deze wijze van distributie niet gehouden zijn enige vergoeding te betalen;
          IV. Indien de eerste of de derde vordering wordt toegewezen: Buma, Stemra en Sabam hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van alle onverschuldigd betaalde gelden, nader op te maken bij staat;
          V. met hoofdelijke veroordeling van Buma en Stemra in de kosten van het geding in beide instanties.
        
        
      
    
    
      3.2
      Vordering I en vordering II van ABMD c.s. zijn gebaseerd op hun stelling dat Buma/Stemra op de relevante markt voor licentiëring van muziekwerken beschikt over een machtspositie en dat Buma/Stemra van deze machtspositie misbruik maakt. 
      
      
        3.2.1
        Het hof is van oordeel dat voor toewijzing van vordering I en van vordering II, zowel in haar primaire als haar subsidiaire varianten, vereist is dat in het onderhavige geval komt vast te staan dat Buma/Stemra op de relevante markt beschikt over een machtspositie en dat de in die vorderingen bedoelde gedragingen van Buma/Stemra een verboden misbruik van die machtspositie opleveren. In beginsel staat het immers aan makers van muziekwerken als rechthebbenden op het auteursrecht, en dus aan partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra, vrij om te bepalen of en aan wie, en op welke voorwaarden, zij al of niet toestemming (licentie) verlenen tot het verrichten van onder het auteursrecht vallende handelingen met betrekking tot die muziekwerken. Evenzeer staat het die makers, en dus partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra, in gevallen van (directe of indirecte) inbreuk op hun auteursrechten, in beginsel vrij om te bepalen of, en tegen welke (categorieën van) inbreuk of inbreukmakers, zij al of niet maatregelen nemen ter handhaving van hun auteursrecht. Het auteursrecht geeft hun tot het uitoefenen daarvan wel de bevoegdheid, maar geen verplichting. De hier bedoelde vrijheid vindt echter haar grens waar, zoals ABMD c.s. stellen, het auteursrecht zodanig wordt uitgeoefend c.q. niet uitgeoefend dat dit een verboden misbruik van economische machtspositie oplevert in de zin van artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). ABMD c.s. hebben hun stellingen toegespitst op een misbruik dat zou bestaan in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging (artikel 102 sub c. VwEU).
        
      
      
        3.2.2
        ABMD c.s. hebben er bij de toelichting op hun vorderingen op gewezen dat zij, wat betreft de gevorderde maatregelen, voorkeur hebben voor een aan Buma/Stemra gericht bevel tot handhaving van het auteursrecht in verband met het muziekgebruik door ondernemers (zie hiervoor onder 2.11) boven een aan Buma/Stemra gericht verbod tot het jegens de ABMD-leden hanteren van bepaalde prijzen. Het hof merkt hierbij op dat dit niet een kwestie is die ter keuze staat van ABMD c.s. Het antwoord op de vraag welke maatregel passend is om een bepaald misbruik van machtspositie op te heffen, wordt primair bepaald door de aard en effecten van het door de rechter vastgestelde misbruik, waarbij ook dan gewicht kan toekomen aan de hiervoor onder 3.2.1 bedoelde beleidsvrijheid van auteursrechthebbenden en dus aan partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra.
        
      
      
        3.2.3
        Nu ABMD c.s. hun vorderingen hebben gebaseerd op een misbruik van machtspositie als hiervoor onder 3.2.1 bedoeld, is het in beginsel aan hen om onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat van zulk misbruik van machtspositie sprake is. Voor bewijslevering is intussen alleen plaats indien de verweerder, dus in dit geval Buma/Stemra, de stellingen van de eisende partij(en) voldoende gemotiveerd heeft betwist. In bepaalde gevallen kan daarbij van de verweerder worden verwacht dat deze feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij, teneinde die wederpartij aanknopingspunten te bieden voor zijn eventuele bewijslevering (HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083 (NNEK/Mourik); HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:4). Die eis geldt met name in gevallen waarin de verweerder, anders dan de eisende partij, beschikt of geacht moet worden te beschikken over gegevens die voor die bewijslevering van belang kunnen zijn. Indien de verweerder in zo’n geval niet voldoet aan deze verzwaarde onderbouwingsplicht, zal de rechter blijkens de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad onder meer de stellingen van de eisende partij als onvoldoende betwist en daarmee vaststaand kunnen aanmerken, of deze als voorshands bewezen aanmerken behoudens tegenbewijs door de verwerende partij. 
        
      
      
        3.2.4
        Aan het hof is gebleken dat ten aanzien van bepaalde onderdelen van de stellingen van ABMD c.s. sprake is van een geval waarin feitelijke gegevens die aanknopingspunten kunnen bieden voor eventuele bewijslevering door ABMD c.s., wel beschikbaar zijn, of geacht kunnen worden beschikbaar te zijn, voor Buma/Stemra maar niet voor ABMD c.s. Dit geldt  voor gegevens omtrent de precieze rol, bevoegdheden en beleidsregels van Buma en van Stemra en de feitelijke uitoefening c.q. uitvoering daarvan ten aanzien van de licentiëring en de handhaving op de markt(en) waarop de ABMD-leden en de streamingdiensten actief zijn, een en ander in relatie tot enig(e) aan hen toekomend(e) wettelijk(e) monopolie of feitelijke machtspositie en de wijze waarop Buma en Stemra daarbij samenwerken. Daarnaast geldt dit voor het verband of de samenhang tussen de hiervoor bedoelde positie en gedragingen van Buma en/of Stemra enerzijds en die van Sabam anderzijds, alsmede voor de door Buma/Stemra ten opzichte van streamingdiensten zoals Spotify gehanteerde prijzen en overige voorwaarden. Het hof kan op dit moment niet uitsluiten dat ook ten aanzien van andere (categorieën) gegevens sprake is van een geval als hiervoor bedoeld. 
        
      
      
        3.2.5
        Het hof is van oordeel dat van Buma/Stemra in het kader van de gehoudenheid tot onderbouwing van haar verweer kan worden verwacht dat zij feitelijke gegevens als hiervoor bedoeld onder 3.2.4 aan ABMD c.s. verstrekt, om hun aanknopingspunten te bieden voor hun eventuele bewijslevering. Tot dusver heeft Buma/Stemra daarover onvoldoende informatie verstrekt. Teneinde met partijen van gedachten te wisselen over de betekenis hiervan voor (het vervolg van) de onderhavige procedure en de wijze waarop aan die gehoudenheid van Buma/Stemra uitvoering zal worden gegeven, zal het hof een comparitie van partijen bepalen. Het hof verwijst naar hetgeen daaromtrent hierna onder 3.6 nader wordt overwogen.
        
      
    
    
      3.3
      Ten aanzien van de hiervoor bedoelde verzwaarde onderbouwingsplicht en eventuele bewijslevering overweegt het hof reeds nu dat daarbij de hierna te noemen aspecten van belang zijn.
      
      
        3.3.1
        Om te kunnen uitgaan van een machtspositie van Buma/Stemra, zal moeten blijken van een positie die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen. In dit geval gaat het, gelet op de stellingen van ABMD c.s., in het bijzonder om een machtspositie van Buma/Stemra op de zogeheten stroomafwaartse (downstream) markt, dat wil zeggen de positie van Buma/Stemra ten opzichte van haar ‘afnemers’ van licentiëring voor het gebruik van muziekwerken. Daartoe zal ook moeten komen vast te staan dat de betrokken afnemers, in dit geval de ABMD-leden enerzijds en de streamingdiensten anderzijds, zich op dezelfde markt bevinden, zowel in geografisch opzicht als wat betreft de inhoud en uitwisselbaarheid van de door hen aangeboden diensten (hierna: de relevante markt). 
        
      
      
        3.3.2
        Wanneer in dit arrest in verband met de bedoelde onderbouwingsplicht en eventuele bewijslevering sprake is van een machtspositie van of misbruik daarvan door Buma/Stemra, bedoelt het hof daarmee niet uitsluitend naar Buma en Stemra gezamenlijk te verwijzen. Bedacht moet worden dat Buma en Stemra afzonderlijke rechtspersonen zijn. Van verboden misbruik van een machtspositie kan echter ook sprake zijn wanneer die machtspositie niet toekomt aan één maar aan twee of meer ondernemingen. Tussen partijen staat vast dat Buma zich bezighoudt met het beheer van de rechten tot openbaarmaking en Stemra met het beheer van de rechten tot verveelvoudiging van de muziekwerken. Het is Buma die als enige partij in Nederland beschikt over in artikel 30a Aw bedoelde vergunning tot bemiddeling bij de licentiëring van muziekwerken voor uitvoering in het openbaar en uitzending op radio of tv (zie hiervoor onder 2.6), en het is Stemra die het “Streaming On Demand” tarief vaststelt (zie hiervoor onder 2.8). Uit hetgeen partijen naar voren brengen zal moeten blijken in hoeverre een door ABMD c.s. in haar stellingen bedoelde machtspositie van ‘Buma/Stemra’ toekomt aan Buma of aan Stemra of aan hen beiden gezamenlijk eventueel met, in voorkomend geval, in achtneming van de positie van Sabam (zie ook hierna onder 3.3.5). Daartoe zal meer inzicht moeten worden verschaft in de wijze waarop Buma en Stemra (en Sabam) al dan niet samenwerken en optreden op de relevante markt. 
        
      
      
        3.3.3
        Naast het bestaan, op de relevante markt, van een machtspositie van Buma/Stemra zal sprake moeten zijn van misbruik van die machtspositie. In dit geval gaat het in het bijzonder om de stellingen van ABMD c.s. dat Buma/Stemra ten opzichte van ABMD-leden enerzijds en streamingdiensten anderzijds ongelijke voorwaarden hanteert bij gelijkwaardige prestaties en daarmee aan de ABMD-leden nadeel berokkent bij de mededinging. Bij de bedoelde ongelijke voorwaarden kan het naar het oordeel van het hof zowel gaan om voorwaarden in verband met gehanteerde prijzen als om de mate waarin Buma/Stemra bij inbreuk op de door haar beheerde rechten en/of schending van de overeengekomen voorwaarden al of niet handhavend optreedt.
        
      
      
        3.3.4
        Ten aanzien van nadeel bij de mededinging als gevolg van het bij gelijke prestaties hanteren van ongelijke voorwaarden met betrekking tot prijzen (hierna: prijsdiscriminatie), geldt dat voor de vaststelling van een dergelijk nadeel geen bewijs vereist is van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie, maar dat die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die prijsdiscriminatie invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van voornoemde afnemers van Buma/Stemra, zodat deze gedraging die mededingingspositie kan aantasten (zie HvJ EU 19 april 2018, zaak C-525/16, ECLI:EU:C:2018:270 (MEO), punt 37). Daarbij is blijkens het genoemde arrest, punt 34, onder meer van belang in hoeverre de gevolgen van een tariefdifferentiatie voor de kosten die worden gedragen door de marktdeelnemer die zich benadeeld acht, of voor zijn winstgevendheid en winsten, al of niet significant zijn, nu uit betrekkelijk geringe gevolgen in dit verband eventueel kan worden afgeleid dat die tariefdifferentiatie geen effect kan hebben op de concurrentiepositie van die marktdeelnemer.
        
      
      
        3.3.5
        Uit de stellingen van ABMD c.s. volgt dat sprake is geweest van een zeker verband of samenhang tussen de positie en gedragingen van Buma/Stemra en die van Sabam. Gelet op hetgeen Buma/Stemra dienaangaande hebben betwist, zal duidelijk moeten worden in hoeverre de positie en de rol van Sabam een onderdeel vormen van of bijdragen aan de door ABMD c.s. gestelde machtspositie en misbruik. Ook op dat punt wordt van Buma/Stemra, in het kader van de verzwaarde motiveringsplicht, nadere toelichting en onderbouwing verwacht. 
        
      
      
        3.3.6
        Voorts zal niet alleen moeten blijken dat de bedoelde machtspositie en het bedoelde misbruik zich voordoen op het moment dat van dit hof arrest is gevraagd maar ook of en in hoeverre die zich hebben voorgedaan gedurende het in de vordering van ABMD c.s. bedoelde tijdvak, te weten vanaf 18 mei 2010.
        
      
      
        3.3.7
        Met betrekking tot eventuele bewijslevering zijdens ABMD c.s., indien het daartoe in deze procedure mocht komen, merkt het hof nog op dat goed denkbaar is dat die bewijslevering, geheel of althans gedeeltelijk, plaatsvindt door middel van een door het hof te bevelen deskundigenbericht. Het voorbereiden en opstellen van een dergelijk bericht zal naar verwachting, gelet op de onderhavige materie, omvangrijke tijdbesteding en dus aanzienlijke kosten vergen. Gezien het wettelijk uitgangspunt zal het voorschot voor die kosten in beginsel moeten worden voldaan door ABMD c.s. als eisende partijen.
        
      
    
    
      3.4
      Hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen over (de positie van) Sabam doet er niet aan af dat de vorderingen van ABMD c.s., voor zover die strekken tot een veroordeling van Sabam, niet kunnen worden toegewezen, nu Sabam door ABMD c.s. niet in het hoger beroep is betrokken en Sabam mitsdien geen partij meer is in de procedure. Het hof zal die vorderingen dan ook te zijner tijd afwijzen.
      
    
    
      3.5
      
        Met betrekking tot de voorwaardelijke eis van ABMD c.s. tot verklaring voor recht dat de werkwijze van de ABMD-leden, kort gezegd, geen openbaarmaking inhoudt (zie hiervoor onder 3.1.6, onderdeel III), overweegt het hof reeds als volgt.
        Buma/Stemra heeft er terecht op gewezen dat de werkwijze van de ABMD-leden in ieder geval inhoudt dat zij de muziekwerken (ook) verveelvoudigen, hetgeen ABMD c.s. niet hebben betwist. Een eventueel oordeel van dit hof, inhoudend dat die werkwijze geen openbaarmaking inhoudt, betekent dus nog niet dat de ABMD-leden met betrekking tot de betrokken muziekwerken in het geheel geen auteursrechtelijk voorbehouden handelingen verrichten en dat er daarom geen grond zou zijn voor het aan Buma/Stemra of Sabam betalen van een licentievergoeding. Gelet hierop dienen  ABMD c.s. ter comparitie nader toe te lichten welk belang zij bij toewijzing van deze vordering hebben indien de daaraan verbonden voorwaarde zou worden vervuld. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Zoals hiervoor overwogen onder 3.2.5, zal het hof een comparitie van partijen bepalen. Dit betreft een meervoudige comparitie, waarin het hof met partijen zal bespreken op welke wijze invulling zal worden gegeven, inhoudelijk en procedureel, aan het inbrengen van de hiervoor onder 3.2.5 bedoelde gegevens alsmede aan de verdere procedure, waaronder ook de vraag of in dat verband nog andere (categorieën) gegevens van belang zijn dan degene die hiervoor zijn genoemd onder 3.2.4. 
        Indien partijen aanleiding zien om vóór de comparitie, toegespitst op het hiervoor omschreven doel, nog een of meer stukken in te dienen, zal daartoe gelegenheid bestaan, waarbij het niet de bedoeling is dat partijen voor de comparitie op eventueel door de wederpartij ingebrachte stukken reageren.
        Ook kan bij de comparitie aan de orde komen of en in hoeverre partijen in het onderhavige tussenarrest aanleiding zien om alsnog een minnelijke schikking te treffen of in samenspraak met het hof te beproeven.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      4.1
      bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte en tot het geven van inlichtingen in staat is en die bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur, voor de doelen als hiervoor omschreven onder 3.6;
      
    
    
      4.2
      bepaalt dat partijen in onderling overleg, te coördineren door ABMD c.s., uiterlijk op de rol van het hof van 13 oktober 2020 hun gezamenlijke verhinderdata en die van hun advocaten opgeven voor de maandagen en donderdagen in de maanden november 2020 tot en met maart 2021, waarna het hof de dag en het tijdstip van de comparitie zal vaststellen;
      
    
    
      4.3.
      verstaat dat partijen, indien zij stukken willen indienen als hiervoor bedoeld onder 3.6, dat uiterlijk veertien dagen vóór de voor de comparitie bepaalde dag zullen doen door toezending aan (de roladministratie van) het hof en aan de wederpartij;
      
    
    
      4.4
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, D. Kingma en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.