ECLI:NL:RBAMS:2013:6238, Rechtbank Amsterdam, 28-08-2013, C/13/525361 / HA ZA 12-1093
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging vof; geen einde hoofdelijke aansprakelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/525361 / HA ZA 12-1093
    
    
    
      
        Vonnis van 28 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. R.E. Jonen te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. P. Katz te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 31 augustus 2012 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 12 december 2012 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2013 met de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Met ingang van 1 augustus 2006 zijn [eiser] en [gedaagde] een samenwerking aangegaan in de vorm van een [bedrijf] In de vennootschapsakte van 16 januari 2007 zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
      
      
      
        
          “
          Einde:
        
        
          Artikel 10:
        
      
      
        1. De vennootschap eindigt door:
      
      
        (…)
      
      
        b. een daartoe strekkende beslissing overeenkomstig het in lid 3 bepaalde;
      
      
        (…)
      
      
        3. Ieder van de vennoten heeft het recht een verzoek te doen tot onmiddellijke ontbinding van de vennootschap:
      
      
        a. bij niet nakoming of overtreding door de andere vennoot van één of meer der in deze akte gemaakte bepalingen;
      
      
        b. indien het vermogen van de andere vennoot gedeeltelijk onder bewind gesteld wordt als bedoeld in artikel 1:431 van het Burgerlijk Wetboek.
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Voortzetting en overneming:
        
        
          Artikel 12:
        
      
      
        1. Ingeval de vennootschap eindigt op grond van het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub b, heeft degene die het verzoek gedaan heeft en indien de vennootschap eindigt op grond van het overigens in dat lid bepaalde heeft de andere vennoot het recht de vennootschap (…) voort te zetten (…).
      
      
        2. Ingeval een vennoot van zijn recht tot voortzetting van de onderneming van de vennootschap gebruik maakt overeenkomstig het hiervoor bepaalde, zullen al haar activa (…) door hem worden overgenomen van de andere vennoot (…) onder verplichting voor de overnemende vennoot tot voldoening van al haar schulden en om aan de andere vennoot (…) uit te keren het bedrag dat deze toekomt overeenkomstig het in artikel 11 bepaalde [het deel van het vermogen van de vof waartoe de vennoot is gerechtigd bij het eindigen van de vennootschap, rb].
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Betaling
        
        
          Artikel 13:
        
      
      
        1. Moet een uitkering plaatsvinden als in het volgende artikel bedoeld, dan zal deze moeten geschieden in vijf jaarlijkse gelijke termijnen (…).
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.2.
      Op 14 december 2006 is [bedrijf] (samen met haar vennoten) een overeenkomst van geldlening aangegaan met de Europese Financierings Maatschappij N.V., mede handelende onder de naam “Europese Horeca Financieringsmaatschappij” (hierna: EHF) op grond waarvan EHF een lening heeft verstrekt aan de vof ten bedrage van € 345.000,-. In de overeenkomst is bepaald dat [eiser] en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen van de vof op grond van deze overeenkomst (met een maximum van € 140.000,- per persoon). Heineken (leverancier van het bier in[bedrijf]stond borg voor de verplichtingen van de vof jegens EHF.
      
    
    
      2.3.
      Tevens op 14 december 2006 is [bedrijf] een overeenkomst van doorlopend krediet aangegaan met EHF (met een kredietlimiet van € 63.659,28). Ook voor de verplichtingen van de vof op grond van deze overeenkomst zijn [eiser] en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk.
      
    
    
      2.4.
      Met ingang van 1 januari 2008 is de vof in onderling overleg beëindigd. [gedaagde] heeft de onderneming van de vof ([bedrijf]) als eenmanszaak voortgezet. Het saldo van de kapitaalrekening van [eiser] bedroeg per 31 december 2007 € 67.986,54 (negatief).
      
    
    
      2.5.
      In de loop van 2008 en 2009 heeft [eiser] aan [gedaagde] in totaal een bedrag van € 52.500,- betaald.
      
    
    
      2.6.
      In een procedure bij de rechtbank Haarlem heeft [gedaagde] van [eiser] betaling van een bedrag van € 15.486,54 (te vermeerderen met rente en kosten) gevorderd. [eiser] heeft in reconventie gevorderd [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] aan te tonen dat hij is ontslagen uit de hoofdelijkheid ter zake van betalingsverplichtingen van [bedrijf] aan Brand Brouwerij (Heineken), EHF en [bedrijf 1] (een vennootschap waarvan [gedaagde] indirect alle aandelen houdt, hierna: [bedrijf 1]).
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van 2 juni 2010 heeft de rechtbank Haarlem in conventie de vordering van [gedaagde] toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. In het vonnis is, voor zover van belang, het volgende overwogen:
      
      
        
          “
          in conventie
        
      
    
    
      4.1.
      
        
          [eiser] heeft in eerste instantie ten verwere aangevoerd dat de vof niet is beëindigd met wederzijds goedvinden en dat hij niet gehouden is tot betaling van meer dan hetgeen hij reeds heeft voldaan. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [eiser] verklaard dat zijn echtgenote namens hem met [gedaagde] heeft gesproken over de beëindiging en voorts dat destijds min of meer is afgesproken dat hij zijn deel in het ontstane verlies, dat [gedaagde] had voorgeschoten, zou terugbetalen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] hierop is teruggekomen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat [eiser] heeft ingestemd met de beëindiging met ingang van 1 januari 2008 en de terugbetaling van het ontstane verlies aan zijn zijde. (…)
      
      
    
    
      4.2.
      
        Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij wel bereid is het resterende bedrag te voldoen. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen verplichting bestaat tot voldoening ineens, maar dat hij het verschuldigde bedrag in vijf gelijke jaarlijkse termijnen dient te voldoen, in aansluiting op hetgeen is bepaald in artikel 13 van de vof-overeenkomst. (…)
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          De rechtbank oordeelt als volgt.
        
        
          Weliswaar is in artikel 12 vof-overeenkomst voorzien in een (specifieke) situatie waarin één van de vennoten de onderneming zal voortzetten en is in artikel 13 bepaald op welke wijze een uitkering als bedoeld in artikel 12 moet geschieden, doch het staat vast dat deze situatie zich niet voordoet en dat partijen de beëindiging van hun samenwerking niet met inachtneming van het daaromtrent in de vof-overeenkomst bepaalde hebben afgerekend. Van een overname als bedoeld in artikel 12 van de vof-overeenkomst is derhalve geen sprake geweest, zodat ook geen sprake is van een ‘uitkering’ als genoemd in artikel 13. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de beëindiging de afspraak hebben gemaakt dat betaald zou worden conform de betalingstermijnen als vermeld in artikel 13 van de vof-overeenkomst. Ter gelegenheid van de comparitie is duidelijk geworden dat de afspraak inhoudt dat [eiser] als uittredend vennoot zijn aandeel in het ontstane verlies dient (terug) te betalen, welk bedrag is gefixeerd op de datum van beëindiging van de vof. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.6.	(…),
      
        
          zodat nog resteert zijn vordering tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.
        
        
          In dat kader heeft [gedaagde] aangevoerd dat alleen de geldverstrekker [eiser] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid kan ontslaan, hetgeen onbetwist is gebleven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, gelet op hetgeen [eiser] ter comparitie daaromtrent heeft verklaard, niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] voor het ontslag uit de hoofdelijkheid diende zorg te dragen. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      In 2010 heeft [gedaagde] (op aandringen van Heineken) [bedrijf] verkocht. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 13 januari 2011 heeft EHF bij [eiser] een bedrag van € 175.191,25 op grond van de overeenkomst van geldlening en het doorlopend krediet  opgeëist. Heineken heeft vervolgens het openstaande bedrag van de leningen aan EHF voldaan en aan [eiser] een lening verstrekt ten bedrage van € 87.596,-. EHF heeft [eiser] finale kwijting verleend.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        (i) [gedaagde] veroordeelt aan [eiser] te betalen een bedrag van € 69.358,55, te vermeerderen met rente;
        
          voorwaardelijk (te weten in het geval dat de rechtbank in reconventie oordeelt dat het vennootschappelijk vermogen nog niet is vereffend)
        (ii) [gedaagde] veroordeelt aan [eiser] te betalen een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 februari 2013 en schadevergoeding nader op te maken bij staat,
        een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Het bedrag van € 69.358,55 is het bedrag dat [eiser] aan Heineken moet betalen (€ 87.596,-) verminderd met het bedrag dan [eiser] op grond van het vonnis van de rechtbank Haarlem nog aan [gedaagde] moet betalen, vermeerderd met rente en proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. De gehele onderneming van de vof is met ingang van 1 januari 2008 met alle rechten en verplichtingen, dus met inbegrip van de verplichtingen aan EHF en [bedrijf 1], door [gedaagde] voortgezet als eenmanszaak. In het bedrag van € 67.986,54 (het negatieve saldo van de kapitaalrekening van [eiser]) waren de verplichtingen aan EHF en [bedrijf 1] verdisconteerd en in de relatie tussen partijen zijn de geldleningen hiermee afgewikkeld. [eiser] hoeft niet bij te dragen in door [gedaagde] na 1 januari 2008 met [bedrijf] geleden verliezen. Nu [eiser] wordt aangesproken door schuldeisers van de vof, behoort [gedaagde] hem te vrijwaren.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] voert verweer. Hij betoogt allereerst dat hetgeen [eiser] vordert reeds onderwerp is geweest in een eerdere procedure (voor de rechtbank Haarlem) en dat [eiser] gelet op het ‘ne bis in idem’-verbod niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat de vordering moet worden afgewezen. Verder betwist [gedaagde] dat hij gehouden is iets aan [eiser] te betalen. Beide vennoten zijn aansprakelijk voor de schuld aan EHF. [gedaagde] heeft zijn aandeel grotendeels voldaan. Uit de opbrengst van de verkoop van [bedrijf] heeft hij Heineken deels afbetaald (€ 190.000,-). Daarna bleef een restschuld over van ongeveer € 180.000,-. Voor dat bedrag is [gedaagde] een afbetalingsregeling overeengekomen met Heineken. Thans resteert nog een schuld van ongeveer € 45.000,-.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde] vordert – samengevat – dat de rechtbank voorwaardelijk (te weten in het geval dat de rechtbank het door [eiser] gevorderde niet geheel afwijst) een deskundige benoemt die de waarde van het vermogen van [bedrijf] per 31 december 2007 zal bepalen, teneinde alsnog (kort gezegd) over te gaan tot afwikkeling van de vof, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser] voert verweer. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        gezag van gewijsde
      
    
    
      4.1.
      In de procedure voor de rechtbank Haarlem vorderde [eiser] – kort gezegd – dat [gedaagde] moest aantonen dat hij ([eiser]) was ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze vordering (hoewel tegen [gedaagde] ingesteld) betrof de verhouding van [eiser] tot de schuldeiser, EHF. Thans vordert [eiser] betaling van [gedaagde], stellende dat [gedaagde] in de onderlinge verhouding gehouden is de hele schuld van de vof aan EHF voor zijn rekening te nemen. Deze vordering houdt derhalve verband met de interne draagplicht in de relatie tussen partijen. Hoewel [eiser] met deze vordering hetzelfde wenst te bereiken als in de procedure in Haarlem (te weten dat hij de schuld aan EHF niet (gedeeltelijk) voor zijn rekening hoeft te nemen), is de grondslag van de vordering een andere en staat het vonnis van de rechtbank Haarlem (hoewel dit gezag van gewijsde heeft) niet in de weg aan beoordeling van de vordering in deze procedure.
      
      
        
          vordering tot (terug)betaling van het aan EHF betaalde/verschuldigde bedrag
        
      
    
    
      4.2.
      In artikel 18 Wetboek van Koophandel is bepaald dat de vennoten van een vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Anders dan [eiser] lijkt te betogen, houdt deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet op bij het einde van de vennootschap. De overeenkomst van geldlening en het doorlopend krediet zijn verplichtingen van de vof en daarvoor is [eiser] dus (in beginsel) – ook na beëindiging van de vof – hoofdelijk aansprakelijk. Die hoofdelijke aansprakelijkheid is voorts vastgelegd in de overeenkomsten met EHF. Zoals ook in het vonnis van de rechtbank Haarlem is overwogen, kan slechts de kredietverstrekker de schuldenaar uit de hoofdelijkheid ontslaan. Dat is hier niet gebeurd. De vraag die hier aan de orde is, is of [eiser] en [gedaagde] (bij de beëindiging van de vof) afwijkende afspraken hebben gemaakt over de interne draagplicht. [eiser] stelt dat [gedaagde] hem moet vrijwaren. Hiertoe is [gedaagde] slechts gehouden als partijen dat hebben afgesproken. [gedaagde] betwist dat die afspraak is gemaakt.
      
    
    
      4.3.
      Anders dan [eiser] betoogt, volgt uit het enkele feit dat [gedaagde] [bedrijf] als eenmanszaak heeft voortgezet, niet dat [gedaagde] ook (alleen) aansprakelijk is voor de verplichtingen van de vof (en [eiser] moet vrijwaren nu hij wordt aangesproken door een schuldeiser van de vof). Er is geen sprake van een voortzetting/overname in de zin van artikel 12 van de vennootschapsakte (zie ook het vonnis van de rechtbank Haarlem). Van schuldoverneming is geen sprake (EHF heeft hiermee niet willen instemmen) en evenmin is gebleken dat partijen over de interne draagplicht (mondeling of stilzwijgend) afwijkende afspraken hebben gemaakt. Daarvoor zijn in het dossier geen aanknopingspunten te vinden en uit hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard, blijkt eerder het tegendeel. Partijen hebben wel gesproken over een mogelijke overname door [gedaagde] van de verplichtingen van [eiser] jegens EHF, maar hebben hierover geen overeenstemming bereikt. [eiser] heeft ter comparitie ter zake het volgende verklaard:
      
      
        
          “(…)
        
        
          
            [gedaagde] is alleen verder gegaan met de exploitatie van het [bedrijf] Op de achtergrond was ik nog wel aanwezig, omdat mijn vrouw en ik hadden meegetekend voor de financiering en daarvoor borg stonden. Wij wilden er liever helemaal uit, maar EHF was niet bereid uitsluitend [gedaagde] als borg te accepteren. Vervolgens hebben wij een gesprek gehad bij de notaris van [gedaagde]. (..) Tijdens dat gesprek zei [gedaagde] dat hij de exploitatie alleen ging voortzetten, maar dat ik wel met geld over de brug moest komen en een stuk van de aanloopkosten voor mijn rekening moest nemen (ik liep achter met de betalingen), omdat hij anders niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. De notaris adviseerde [gedaagde] om de helft van mijn borgstelling en die van mijn vrouw over te nemen, zodat wij geen verplichtingen meer zouden hebben jegens Heineken en een nieuwe financiering zouden kunnen aangaan om aan onze verplichtingen aan [gedaagde] te kunnen voldoen. Dat wilde of kon [gedaagde] niet. (…)”.
        
      
      
      
        De advocaat van [eiser] heeft hier ter comparitie aan toegevoegd dat partijen nooit over vrijwaring hebben gesproken.
      
      
      
        
          [gedaagde] heeft ter comparitie op dit punt in gelijke zin verklaard:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          Vervolgens hebben wij een gesprek gehad met [notaris]. Hij vertelde ons dat als wij de vof wilden ontbinden, wij een aantal zaken op een rijtje moesten zetten, waaronder de Heinekencontracten. Wij moesten gaan vereffenen en dat zou de notaris dan eventueel in een akte kunnen opnemen. Ook daarna hebben [eiser] en ik contact gehad, maar [eiser] wilde alleen met mij praten als ik de borg bij Heineken op mij zou nemen en dat wilde ik niet. Heineken wilde [eiser] ook niet uit de borgtocht ontslaan. (…)”
        
      
      
    
    
      4.4.
      De conclusie is dan ook dat [gedaagde] niet gehouden is [eiser] te vrijwaren voor zijn betalingsverplichtingen aan EHF, althans Heineken, en dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Dit betekent tevens dat de voorwaardelijk ingestelde vordering geen bespreking behoeft.
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      
      - vastrecht	€	821,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2 punten × tarief  € 894)
      Totaal	€ 	2.609,00
      
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      4.6.
      Nu de vorderingen in conventie (geheel) worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder de vorderingen zijn ingesteld niet vervuld, zodat deze geacht worden niet te zijn ingesteld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot op heden begroot op € 2.609,00.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.