ECLI:NL:GHSHE:2016:5417, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2016, 200.179.480_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige toe-eigening van gelden bij exploitatie van een strandpaviljoen door een van de eigenaren.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.179.480/01
    
    
    
      
        arrest van 6 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
         ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant,
      advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,	
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis van 18 maart 2015 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/12/84126/HA ZA 12-148) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussenvonnissen van 19 september 2012 en 23 januari 2013, het incidenteel vonnis van 16 juli 2014 en de rolbeslissing van 22 oktober 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 15 juni 2015;
    - het op 3 november 2015 tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
    - de memorie van grieven van [appellant] van 9 februari 2016 met producties en
                 eiswijziging.
    
    
      
        [appellant] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 23 januari 2013 onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. 
      
    
    
      4.2
      Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende:
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft van 18 april 2011 tot 4 november 2011 het strandpaviljoen “De Watertoren” in [vestigingsplaats] geëxploiteerd. 
        
        
          Bestuurders van [geïntimeerde] zijn [holding BV 2] en [holding BV 1] . Bestuurder van [holding BV 2] is [bestuurder van Grozo Holding BV] (verder: [bestuurder van Grozo Holding BV] ). [appellant] is bestuurder van [holding BV 1] . 
        
        
          De feitelijke werkzaamheden voor de exploitatie van het strandpaviljoen werden verricht door [bestuurder van Grozo Holding BV] en [appellant] . [bestuurder van Grozo Holding BV] was verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken in het strandpaviljoen en was daar ook dagelijks aanwezig. [appellant] was verantwoordelijk voor de administratie en verkreeg in verband daarmee de contante dagopbrengsten. [appellant] beschikte over een betaalpas voor internetbankieren. 
        
        
          Op 4 november 2011 heeft [geïntimeerde] de exploitatie van het strandpaviljoen gestaakt. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de financiële afwikkeling.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft op 16 maart 2012 ten laste van [appellant] conservatoir derdenbeslag doen leggen. Met het oog op de opheffing hiervan heeft [appellant] op 4 april 2012 een bankgarantie gesteld.
        
        
          Op 15 mei 2012 heeft [bestuurder van Grozo Holding BV] aangifte gedaan tegen [appellant] vanwege oplichting. Waar deze aangifte uiteindelijk toe heeft geleid vermelden partijen niet.
        
      
      Bij dagvaarding van 11 mei 2012 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt.
      
    
    
      4.3
      In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij zich gelden heeft toegeëigend die aan [geïntimeerde] toekwamen en ten laste van [geïntimeerde] privé uitgaven heeft gedaan. In verband hiermee vorderde [geïntimeerde] in conventie aanvankelijk veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 91.918,08 met wettelijke rente en (beslag)kosten. [appellant] heeft deze vordering bestreden en in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [geïntimeerde] tot teruggave van de bankgarantie, op verbeurte van een dwangsom, en tot schadevergoeding, op te maken bij staat. [geïntimeerde] heeft deze vordering op haar beurt bestreden.
      
    
    
      4.4
      
        Bij tussenvonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 31 oktober 2012 plaatsgevonden. 
        Bij tussenvonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank het verweer van [appellant] verworpen dat [geïntimeerde] [holding BV 1] had moeten dagvaarden en niet [appellant] in privé. De rechtbank heeft [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat [appellant] zich bij de exploitatie van het strandpaviljoen  € 91.918,08 of enig ander bedrag onrechtmatig heeft toegeëigend.
        Bij incidenteel vonnis van 16 juli 2014 heeft de rechtbank een vordering ex artikel 834a Rv van [geïntimeerde] toegewezen ten aanzien van de rekening van [appellant] bij de Rabobank met rekeningnummer [Raborekeningnummer] over de periode 18 april 2011 tot en met 31 januari 2012, op verbeurte van een dwangsom en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het incident. 
        Bij rolbeslissing van 22 oktober 2014 heeft de rolrechter een beslissing tot weigering van een door [geïntimeerde] verzocht pleidooi herzien en alsnog pleidooi toegestaan.
        Bij eindvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank de inmiddels tot een bedrag van € 111.307,96 vermeerderde vordering van [geïntimeerde] in conventie gedeeltelijk toegewezen. 
        Aan onrechtmatig toegeëigende gelden is toegewezen een bedrag van € 60.353,71, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2011 en aan privé uitgaven een bedrag van € 10.707,02, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2014. In conventie is het meerdere afgewezen, terwijl de vordering van [appellant] in reconventie geheel is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten, met in begrip van de beslagkosten, in conventie en in reconventie.   
      
      
    
    
      4.5
      Bij appeldagvaarding vordert [appellant] in hoofdlijn dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en haar vordering in reconventie alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. In de memorie van grieven formuleert [appellant] echter alleen grieven tegen de in conventie aan [geïntimeerde] toegewezen vordering en concludeert [appellant] in hoofdlijn dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten in beide instanties en in de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente. Nu [appellant] bij de appeldagvaarding (ook) opkomt tegen de bij het bestreden vonnis in reconventie gegeven beslissing maar daartegen geen grief opwerpt en hij de in de appeldagvaarding geformuleerde eis in reconventie ook niet herhaalt, zal het hof [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen dat vonnis voor zover dit in reconventie is gewezen.
      
    
    
      4.6
      Bij gebreke van daartegen door [geïntimeerde] ingesteld incidenteel hoger beroep of geformuleerde grieven ligt het bestreden vonnis verder niet ter beoordeling voor aan het hof voor zover daarbij de vordering in conventie is afgewezen.
      
    
    
      4.7
      Met dit alles ligt aan het hof nog slechts ter beoordeling voor de bij het bestreden vonnis in conventie op vordering van [geïntimeerde] uitgesproken veroordelingen van [appellant] tot betaling van € 60.353,71 en van € 10.707,02 beide te vermeerderen met wettelijke rente alsmede de vorderingen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten in beide instanties en in de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      4.8
      De eerste grief van [appellant] betreft de rolbeslissing van 22 oktober 2014, waarbij [geïntimeerde] alsnog is toegelaten tot pleidooi. Volgens [appellant] is dit een tussenvonnis waartegen hoger beroep openstaat. Dat is niet het geval. Tegen een rolbeslissing waarbij pleidooi is geweigerd staat hoger beroep open, maar dat geldt niet voor een rolbeslissing waarbij pleidooi is toegestaan. Grief 1 wordt verworpen.
      
    
    
      4.9
      Met grief 2 betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] ten onrechte als eisende partij is aangemerkt, aangezien het in deze zaak volgens hem niet gaat om een vordering van [geïntimeerde] op [appellant] maar om een conflict tussen [holding BV 2] en [holding BV 1] . Deze grief wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft tegen [appellant] een vordering ingesteld uit hoofde van onrechtmatige daad op de grond dat [appellant] zich wederrechtelijk gelden van [geïntimeerde] heeft toegeëigend. Dat kan, zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 23 januari 2013 terecht heeft geoordeeld (r.o. 4.1). 
      
      
      
    
    
      4.10
      Grief 3 houdt in dat de rechtbank in het eindvonnis van 18 maart 2015 ten onrechte ervan uitgaat dat [appellant] in de periode van april tot en met augustus 2011 alle contante inkomsten van het strandpaviljoen overhandigd heeft gekregen. Volgens [appellant] heeft hij slechts gedurende ongeveer tien weken de afdrachten ontvangen, betroffen deze niet de volledige opbrengsten en bedroeg de dagomzet een lager bedrag dan waarvan de rechtbank uitgaat. Volgens [appellant] heeft hij met zijn stortingen van ruim € 61.000,= op de rekening van [geïntimeerde] alle aan hem afgedragen bedragen  doorbetaald.                                          
      
    
    
      4.11
      Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de verklaringen die bij het getuigenverhoor in eerste aanleg zijn afgelegd blijkt van welke periode en van welke bedragen uitgegaan dient te worden. De globale stellingen van [appellant] bieden hiertegenover een onvoldoende betwisting. De berekening die de rechtbank vervolgens op basis van het geleverde bewijs heeft uitgevoerd, is naar het oordeel van het hof een adequate toepassing van de uitgangspunten die dat bewijs heeft opgeleverd. Het totaalbedrag aan contante afdrachten waar de rechtbank op uitkomt, € 151.348,05, is daarmee voorzien van een deugdelijke basis die (ook) door de stellingen die [appellant] in hoger beroep heeft ingenomen, niet genoegzaam wordt weerlegd. Grief 3 wordt daarom verworpen.  
      
    
    
      4.12
      
        Hetzelfde geldt voor grief 4 die betrekking heeft op de mate waarin [appellant] de door hem ontvangen afdrachten op de rekening van [geïntimeerde] heeft gestort. Volgens [appellant] is dat het geval bij alle door hem ontvangen bedragen en heeft de rechtbank uit het oog verloren dat [appellant] ook contante ontvangsten vanuit zijn andere bedrijven op de privé rekeningen stortte. Ook dit verweer heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof kan zich vinden in de berekening die de rechtbank heeft uitgevoerd op basis van de overgelegde bankafschriften, waarbij de rechtbank terecht in aanmerking heeft genomen de onduidelijkheid die is blijven bestaan over een bedrag van € 29.718,05. 
        Op het vastgestelde bedrag aan afdrachten van € 151.348,05 is in mindering gebracht het onbetwiste bedrag aan stortingen door [appellant] op de rekening van [geïntimeerde] van € 61.276,29 en het niet vast te stellen bedrag van € 29.718,05, zodat uiteindelijk een bedrag van € 60.353,71 als onrechtmatig toe geëigend resulteerde (r.o. 2.9 en 2.10). Het hof sluit zich aan bij deze berekening en de gronden waarop deze berust.      
      
      
    
    
      4.13
      
        Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft [appellant] geen afzonderlijke grief aangevoerd zodat de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] op dit onderdeel geheel in stand blijft.
        De overige grieven hebben betrekking op de toegewezen bedragen vanwege privé uitgaven en accountantskosten.
      
      
    
    
      4.14
      Grief 5 betreft de door de rechtbank toegewezen post van € 2.766,50 aan brandstofkosten (r.o. 2.13). In eerste aanleg heeft [appellant] deze post tegenover de onderbouwing ervan door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. In hoger beroep komt het verweer van [appellant] erop neer dat beide directeuren brandstofkosten bij [geïntimeerde] in rekening brachten, zodat niet alleen hijzelf maar ook [holding BV 2] dergelijke kosten aan [geïntimeerde] zou moeten terugbetalen. Dit verweer kan [appellant] niet baten aangezien in deze procedure niet aan de orde is of [holding BV 2] en/of [bestuurder van Grozo Holding BV] bepaalde bedragen aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn, maar alleen of dat wat [appellant] betreft het geval is. Grief 5 wordt verworpen.
      
    
    
      4.15
      Grief 6 betreft de door de rechtbank toegewezen posten van € 703,43 aan kosten voor de bedrijfsauto met kenteken [kenteken] (r.o. 2.14) en van € 2.732,= aan dagwaarde van die auto (r.o. 2.19).  In eerste aanleg heeft [appellant] deze posten niet afzonderlijk betwist en in ieder geval niet gemotiveerd betwist. In hoger beroep stelt [appellant] dat de auto aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uit [woonplaats] toebehoorde, door hen voor vervoer ten behoeve van het strandpaviljoen werd gebruikt en tijdelijk op naam van [geïntimeerde] is gezet om te voorkomen dat er vanwege schulden van hen beslag op zou worden gelegd. Ter onderbouwing van dit verweer heeft [appellant] een e-mailwisseling tussen hem en ‘ [roepnaam betrokkene 1] ’ uit december 2011/januari 2012 overgelegd. 
      
    
    
      4.16
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee deze onderdelen van de vordering van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft beide posten in haar conclusie na enquête van 22 januari 2014 toegelicht en met bescheiden onderbouwd, de autokosten onder nummer 69-72 en de waarde onder nummer 84. Deze toelichting en onderbouwing worden door [appellant] ook in hoger beroep niet besproken, laat staan weerlegd. De onderbouwing van het verweer dat [appellant] thans voert bestaat uitsluitend uit een e-mailwisseling waarin weliswaar over een auto wordt geschreven, maar waarin geen enkele verwijzing naar merk, type of kenteken daarvan voorkomt. Daarmee heeft hij deze posten niet genoegzaam betwist, zodat grief 6 wordt verworpen.    
      
    
    
      4.17
      Grief 7 betreft de door de rechtbank toegewezen posten van € 799,33 aan kantoorkosten (r.o. 2.15) en € 711,90 aan verkoop- en reiskosten (r.o. 2.16). In eerste aanleg heeft [appellant] deze posten tegenover de onderbouwing ervan door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. In hoger beroep volstaat [appellant] met de mededeling dat de posten in de boekhouding van [geïntimeerde] in rekening met [appellant] zijn geboekt en aldus het resultaat van [geïntimeerde] niet beïnvloeden. Toewijzing van de posten betekent volgens [appellant] dat hij deze posten twee keer betaalt. Deze enkele mededeling van [appellant] acht het hof eveneens een onvoldoende gemotiveerd verweer tegenover de met bescheiden onderbouwde vordering van [geïntimeerde] op deze punten. Zo wordt door [appellant] niet aangegeven op welke boekingen hij doelt en/of waaruit zou blijken dat hij de desbetreffende posten twee keer betaalt. Grief 7 wordt verworpen.
      
    
    
      4.18
      Een grief 8 ontbreekt. Grief 9 betreft de door de rechtbank toegewezen post van in totaal 735,64 aan uit de kas opgenomen bedragen voor drie maal restaurantbezoek en twee maal brandstof (r.o. 2.17). In eerste aanleg heeft [appellant] deze posten tegenover de onderbouwing ervan door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. In hoger beroep stelt [appellant] dat twee van de drie bonnen voor restaurantbezoek diners met zakenrelaties betroffen en dat de derde bon voor restaurantbezoek en de bon voor brandstof [bestuurder van Grozo Holding BV] betroffen. Volgens [appellant] gaat het hierbij om normale representatiekosten die door [bestuurder van Grozo Holding BV] en hemzelf ten laste van het bedrijf werden gebracht. 
      
    
    
      4.19
      Dit verweer kan [appellant] niet baten. [geïntimeerde] heeft de posten in haar conclusie na enquête van 22 januari 2014 onder nummer 79-81 toegelicht en met bescheiden onderbouwd. In de bestreden rechtsoverweging heeft de rechtbank als onweersproken vastgesteld dat deze kosten door [appellant] uit de kas zijn opgenomen en dat tussen partijen geen afspraken zijn gemaakt betreffende het declareren daarvan. Ook in hoger beroep is door [appellant] niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat de bedragen door hemzelf uit de kas zijn opgenomen, terwijl door hem evenmin concreet is aangegeven waaruit kan worden afgeleid dat en wanneer tussen partijen afspraken zijn gemaakt dat deze kosten ten laste van [geïntimeerde] zouden kunnen worden gebracht, ook na de beëindiging van de exploitatie van het strandpaviljoen. Grief 9 wordt daarom verworpen. 
      
    
    
      4.20
      Grief 10 ten slotte betreft de door de rechtbank toegewezen post van € 2.082,50 aan kosten van het door [geïntimeerde] ingeschakelde Accountantskantoor [Accountantskantoor] . In eerste aanleg heeft [appellant] tegen deze post en de hoogte daarvan geen verweer gevoerd. In hoger beroep voert [appellant] aan dat het inschakelen van deze accountant gebeurde op eigen initiatief van [bestuurder van Grozo Holding BV] en onder protest van [appellant] . Volgens [appellant] was de administratie van het strandpaviljoen opgesteld door een registeraccountant en voor een ieder begrijpelijk. Accountant [Accountantskantoor] heeft geen schadeberekening opgesteld, aldus [appellant] . Van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is volgens hem geen sprake.
      
    
    
      4.21
      Het hof overweegt hierover het volgende. In haar dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat de boekhouding die zij van [appellant] in december 2011 ter beschikking kreeg een chaos was (punt 14) en dat zij deze bij een accountant heeft ondergebracht om orde op zaken te stellen, waarna bleek van de verschillen tot de onderhavige procedure hebben geleid (punt 17). Deze werkzaamheden zijn aldus het gevolg van het feit dat [appellant] geen deugdelijke administratie had gevoerd en zich schuldig had gemaakt aan het zich onrechtmatig toe-eigenen van gelden, zoals hiervoor vastgesteld. De kosten daarvan kunnen ook naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden worden aangemerkt als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, zodat [geïntimeerde] op vergoeding daarvan door [appellant] aanspraak kan maken. De verder niet onderbouwde stellingen van [appellant] over bezwaren tegen het inschakelen van de Accountantskantoor [Accountantskantoor] en het ontbreken van noodzaak daartoe doen aan dit oordeel niet af. De hoogte van het gevorderde bedrag is ook in hoger beroep door [appellant] niet betwist. Grief 10 wordt verworpen.   
      
    
    
      4.22
      
        Nu alle grieven zijn verworpen wordt het eindvonnis van 18 maart 2015, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
        De terugbetalingsvordering van [appellant] behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking, procedureel noch inhoudelijk.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 18 maart 2015 voor zover in reconventie gewezen;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 18 maart 2015 voor zover in conventie gewezen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer