ECLI:NL:GHDHA:2023:1920, Gerechtshof Den Haag, 27-07-2023, BK-22/00602
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bpm. CO2-uitstoot. NEDC-/WLTP-methode. Artikel 11 VWEU. Vertrouwensbeginsel. Proceskostenvergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-22/00602
    
    
    
    Uitspraak van 27 juli 2023
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] V.O.F., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: S.M. Bothof)
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] )
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 25 mei 2022, nummer SGR 21/1269.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van belasting van personenauto’s en motorrijwielen (Bpm).
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft het bedrag van de voldoening op aangifte bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van € 354. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de zaak op 8 januari 2021 ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de Inspecteur opgedragen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen met inachtneming van deze uitspraak, de Staat der Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade van belanghebbende tot een bedrag van € 727, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade van belanghebbende tot een bedrag van € 273, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.351, en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 354 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarbij zij tevens tegen de uitspraak van de Rechtbank incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. De Inspecteur heeft bij brief van 23 mei 2023 op het incidenteel hoger beroep gereageerd. Belanghebbende heeft voor de zitting nog een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.6.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 22 juni 2023. Partijen zijn verschenen. De gemachtigde van belanghebbende heeft aan de zitting deelgenomen via MS Teams, waarbij sprake was van een rechtstreekse beeld- en geluidsverbinding met het Hof. De Inspecteur is fysiek verschenen. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van een andere belastingplichtige die vertegenwoordigd wordt door de gemachtigde in een zaak met zaaknummer BK22/00523. Van het verhandelde ter zitting is een procesverbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft op 18 juni 2019 aangifte Bpm gedaan voor de registratie van een Ford Kuga 1.5 Ecoboost ST Line met productiedatum 10 juni 2018 (de auto). De datum van eerste toelating van de auto is 4 juli 2018. De producent van de auto heeft een verklaring afgegeven dat de auto onder een typegoedkeuring is geproduceerd.
      
    
    
      2.2.
      Aan de desbetreffende typegoedkeuring is een CO2-uitstoot verbonden van 176 gram per kilometer.
      
    
    
      2.3.
      De aangegeven en betaalde Bpm bedraagt € 7.294 en is bepaald met inachtneming van een CO2-uitstoot van 176 gram per kilometer.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
    
    
      
        “
        Beoordeling van het geschil
      
    
    6. De CO2-uitstoot op basis waarvan de Bpm wordt berekend is niet de individueel gemeten uitstoot van het betreffende voertuig en verandert ook niet naar gelang de ouderdom, het gebruik of wijzigingen in de uitvoering van het voertuig. Tot 1 september 2017 werd de CO2-uitstoot van een (type) voertuig vastgesteld door middel van de uitvoering van de zogenoemde New European Driving Cycle-test (NEDC 1). Binnen de Europese Unie (EU) is een nieuwe test ontwikkeld, de Worldwide Harmonized Light Vehicle Test Procedure (WLTP), waarbij de CO2-uitstoot wordt gemeten onder verschillende rijomstandigheden. Sedert 1 september 2017 is het in de EU verplicht om de CO2-uitstoot vast te stellen door middel van het uitvoeren van de WLTP-test. De uitkomst van deze test wordt via een rekenmodel, CO2mpas, teruggerekend naar een CO2-uitstoot, dit geheel is de NEDC 2. Anders dan aanvankelijk door de wetgever bij de parlementaire behandeling van de wetswijzing is gesteld, is thans tussen partijen niet langer in geschil dat voor hetzelfde voertuig de uitkomst van de NEDC 2-methode hoger kan uitvallen dan de uitkomst van de NEDC 1-methode.
    
    7. Indien opgenomen in de zogenoemde restantvoorraadregeling mag de CO2-uitstoot van bestaande modellen die zijn geproduceerd vóór 1 juni 2018 worden vastgesteld door middel van NEDC 1.
    
    8. De Bpm is een belasting op de registratie van motorvoertuigen op het Nederlands grondgebied met het oog op het in het (handels)verkeer brengen van die motorvoertuigen. Het betreft een binnenlandse belasting, die aan artikel 110 VWEU moet worden getoetst.
    
    9. Volgens vaste rechtspraak kan een belastingstelsel van een lidstaat slechts worden geacht verenigbaar te zijn met artikel 110 VWEU, indien vaststaat dat het zodanig is ingericht dat het in alle gevallen is uitgesloten dat ingevoerde producten zwaarder worden belast dan binnenlandse producten en dat het bijgevolg in geen geval discriminerende gevolgen heeft. In dat verband wordt artikel 110, eerste alinea, VWEU geschonden wanneer de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke binnenlandse product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, al is het maar in sommige gevallen, zwaarder wordt belast.1
    
    10. Met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van soortgelijke producten heeft het Hof van Justitie van de EU in het arrest van 19 december 20132 (zaak C-437/12) het volgende overwogen:
    “22. Voorts zij eraan herinnerd dat de in een lidstaat in de handel zijnde motorvoertuigen “nationale producten” van deze lidstaat in de zin van artikel 110 VWEU zijn (…).
    
    23. Wanneer deze producten op de markt voor tweedehands voertuigen van die lidstaat te koop worden aangeboden, moeten zij worden beschouwd als ,,gelijksoortige producten”, zijnde producten van dezelfde soort als ingevoerde tweedehands voertuigen, wanneer zij zich door hun eigenschappen en door de behoeften waarin zij voorzien, in een concurrentieverhouding bevinden. De mededinging tussen twee modellen hangt af van de mate waarin zij voldoen aan een aantal vereisten op het punt van, onder meer, prijs, afmetingen, comfort, prestaties, verbruik, duurzaamheid en betrouwbaarheid. Het referentievoertuig moet het voertuig zijn waarvan de kenmerken het dichtst aanleunen bij die van het ingevoerde voertuig. Dat houdt in dat rekening wordt gehouden met het model, het type, en andere kenmerken, zoals de aandrijving of de uitrusting, de ouderdom en de kilometerstand, de staat van onderhoud of het merk (…).
    
    24. Dienaangaande zij opgemerkt dat de in het vorige punt vermelde criteria limitatief noch dwingend zijn opgesomd. Het referentievoertuig kan natuurlijk variëren naargelang van de specifieke kenmerken van het ingevoerde voertuig. Twee voertuigen die op dezelfde datum voor het eerst in gebruik zijn genomen, zijn niet noodzakelijk gelijksoortig, bijvoorbeeld wegens andere slijtage. Het staat aan de nationale rechter om, met inachtneming van de in het vorige punt vermelde kenmerken, vast te stellen van welke nationale producten de kenmerken het dichtst aanleunen bij die van het betrokken ingevoerde voertuig.”
    
    11. De auto is een Ford Kuga 1.5 Ecoboost ST-Line met productiedatum 10 juni 2018 en datum eerste toelating 4 juli 2018. Gelijksoortige voertuigen op de markt voor tweedehands voertuigen zijn in ieder geval de voertuigen van hetzelfde merk en type met een datum van eerste toelating rond 4 juli 2018 met een vergelijkbare kilometerstand. Met het toekennen van een Nederlands kenteken zijn dit ”nationale producten” van de Nederlandse markt geworden.
    
    12. Eiseres heeft aannemelijk gemaakt dat zich onder de door haar genoemde voertuigen gelijksoortige auto’s bevinden. Omdat het gaat om een zeer gangbaar merk en type auto en de auto geen bijzondere kenmerken heeft acht de rechtbank aannemelijk dat, naast de auto’s uit de restantvoorraadregeling, op de Nederlandse tweedehands voertuigenmarkt gelijksoortige voertuigen worden aangeboden, waarvan de voor de registratie verschuldigde Bpm is vastgesteld op basis van de CO2-uitstoot vastgesteld volgens de NEDC 1. Dit betekent dat voor de registratie van de auto (de invoer van de auto) meer belasting wordt geheven dan is geheven voor de invoer van de inmiddels tot de nationale producten behorende gelijksoortige auto’s. De rechtbank heeft hierbij als uitgangspunt genomen dat met het type van de auto wordt gedoeld op de typegoedkeuring, waaronder de fabrikant de auto heeft geproduceerd en dat hiermee vaststaat welke brandstof de auto verbruikt, het aantal cilinders van de auto en over welke transmissie, aandrijving, motorinhoud, wielbasis en vermogen de auto beschikt.
    
    13. Verweerder heeft aangevoerd dat eerst sprake is van een verboden onderscheid indien komt vast te staan dat ook de uitvoering van de auto gelijk is aan die van de op de binnenlandse markt aangeboden voertuigen en dat eiseres niet heeft aangetoond dat sprake is van identieke auto’s. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de vaststelling dat sprake is van een concurrentieverhouding niet noodzakelijk dat ook in uitvoering sprake is van identieke auto’s. Of sprake is van een concurrentieverhouding wordt bepaald door de eigenschappen van de auto’s zoals hiervoor in het arrest van 19 december 2013 genoemd. De uitvoering van de auto kan van invloed zijn op de uiteindelijke beslissing tot daadwerkelijke aanschaf door de consument, net zoals bijvoorbeeld de door verkoper aangeboden garantie en/of service invloed kan hebben, maar dit is bij zeer gangbare en standaard producten als de auto het gevolg van de persoonlijke voorkeur van de koper en niet van een verschil in eigenschappen van de producten.
    
    14. Verweerder heeft voorts gesteld dat door de invoering van de NEDC 2 het nummer van de typegoedkeuring is gewijzigd en dus geen sprake (meer) is van gelijksoortige producten. De wijziging van het nummer van de typegoedkeuring betekent op zichzelf echter niet dat de eigenschappen van de auto veranderen. Overigens betwijfelt de rechtbank of voor auto’s die min of meer gelijktijdig met de auto zijn geproduceerd met de verplichtstelling van de NEDC 2 test ook sprake is van een typewijziging. Omdat de vraag of er sprake is van een concurrentieverhouding wordt beantwoord op basis van de eigenschappen van het product en niet op basis van het nummer van de typegoedkeuring, brengt de wijziging van het typegoedkeuringsnummer niet met zich dat niet langer sprake is van gelijksoortige producten.
    
    15. Tenslotte heeft verweerder erop gewezen dat alle landen in de EU de mogelijkheid hebben gehad gebruik te maken van de restantvoorraadregeling. Dit betekent dat er in alle landen gelijksoortige auto’s op de tweede handsmarkt zijn, waarvan de vastgestelde CO2-uitstoot verschilt. Verweerder stelt dat dit betekent dat er geen onderscheid op basis van nationaliteit gemaakt wordt. De rechtbank overweegt dat, nu de Bpm een belasting is op de registratie van motorvoertuigen op het Nederlands grondgebied, dus bij de import van voertuigen, waarvan de hoogte van het verschuldigde bedrag wordt bepaald door de op het niveau van typegoedkeuring vastgestelde CO2-uitstoot, alle na de verplichtstelling van de NEDC 2 ingevoerde auto’s zwaarder worden belast dan de eerder ingevoerde auto’s, die na hun invoer tot de nationale producten zijn gaan behoren. Ingevoerde producten (onverschillig uit welk land van de Europese Unie zij worden ingevoerd) worden zwaarder belast dan nationale producten.
    
    16. Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft eiseres te veel Bpm op aangifte voldaan en dient het beroep gegrond te worden verklaard. De voldoening op aangifte dient te worden gebaseerd op een CO2-uitstoot van 143 gram per kilometer. De rechtbank zal verweerder opdragen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    17. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade ontstaan door termijnoverschrijding. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005.3 Behoudens in geval van bijzondere omstandigheden wordt een periode van twee jaar voor de bezwaar- en beroepsfase in dit verband als redelijk beschouwd. Hiervan komt een half jaar toe aan de bezwaarfase.
    
    18. Verweerder heeft het bezwaarschrift ontvangen op 26 juni 2019 en heeft op 23 maart 2020 uitspraak op bezwaar gedaan. Vervolgens is door de rechtbank op 25 mei 2022 uitspraak gedaan. Vanaf het indienen van het bezwaarschrift tot de uitspraakdatum is een periode van twee jaar en bijna 11 maanden verstreken. Aan eiseres komt daarom een schadevergoeding toe van € 1.000 (€ 500 per overschrijding van (een gedeelte van) een half jaar). De termijnoverschrijding dient voor 3/11e deel (€ 273) aan de bezwaarfase te worden toegerekend en voor 8/11e deel (€ 727) aan de beroepsfase.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.351 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 541 en een wegingsfactor 1). Voor het indienen van repliek wordt geen vergoeding toegekend omdat eiseres daartoe niet door de rechtbank in de gelegenheid is gesteld.
    
    
      [1]Vgl. HvJ 12 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:84
      [2]C-437/12, ECLI:NL:XX:2013:178
      [3]ECLI:NL:HR:2005:AO9006”
    
    
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In hoger beroep is in geschil of bij de heffing van Bpm dient te worden uitgegaan van een CO2uitstoot van 176 gram per kilometer. In incidenteel hoger beroep is de proceskostenvergoeding in geschil.
      
    
    
      4.2.
      De Inspecteur stelt dat een juist bedrag aan Bpm op aangifte is voldaan. Volgens de Inspecteur is van schending van artikel 110 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) geen sprake. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing over de schadevergoeding, tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar en tot toekenning van een juiste proceskostenvergoeding.
      
    
    
      4.3.
      
        Belanghebbende stelt dat te veel Bpm op aangifte is voldaan omdat van een te hoge CO2-uitstoot is uitgegaan. Daarbij heeft belanghebbende gewezen op andere Fords Kuga met een datum eerste toelating die is gelegen tussen 1 mei 2018 en 31 juli 2018, waaronder een voertuig met dezelfde datum van eerste toelating als de auto. Deze voertuigen zijn in de periode van 1 mei 2018 tot en met 31 juli 2018 in Nederland geregistreerd waarbij is uitgegaan van een CO2-uitstoot van 143 gram per kilometer. Omdat de auto’s technisch gezien identiek of in elk geval gelijksoortig zijn, leidt het zwaarder belasten van later ingevoerde auto’s volgens belanghebbende tot strijd met artikel 110 VWEU. Subsidiair stelt belanghebbende dat de uitstootwaarde op grond van het vertrouwensbeginsel dan wel het rechtszekerheidsbeginsel dient te worden verminderd.
        Belanghebbende concludeert in het licht van zijn incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de proceskosten betreft, en tot toekenning van een proceskostenvergoeding naar het juiste tarief per punt.
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      5.1.
      De heffing van Bpm is erop gebaseerd dat naarmate een personenauto per kilometer meer CO2uitstoot, meer Bpm verschuldigd wordt. De CO2-uitstoot per kilometer is dus bepalend voor de hoogte van de verschuldigde Bpm. Dit betekent dat voor elke te registreren personenauto, nieuw of gebruikt, moet worden bepaald in welke mate deze CO2 per kilometer uitstoot. Met ingang van 1 september 2017 wordt de CO2-uitstoot van op de Europese markt gebrachte auto’s bepaald volgens de WLTP-methode. Tot die datum werd de CO2-uitstoot bepaald op basis van de NEDC-methode. Er is sprake van een overgangsfase. Tot 1 juli 2020 vond na meting op basis van de WLTP-methode omrekening plaats naar de NEDC-waarde. Dit hield kort gezegd verband met het feit dat fabrikanten enige tijd in de gelegenheid moesten worden gesteld nieuwe typegoedkeuringen aan te vragen en desgewenst hun auto’s aan te passen. Ter onderscheid wordt de toepassing van de NEDC-methode wel NEDC1 genoemd en de omrekening van de WLTP-waarde naar de NEDCwaarde NEDC2. Op grond van de restantvoorraadregeling mocht voor bestaande voorraadmodellen die gefabriceerd waren vóór 1 juni 2018 en die al waren voorzien van een CO2uitstoot op basis van de NEDC1-methode, tot 1 september 2019 aangifte Bpm worden gedaan op basis van die reeds vastgestelde CO2-uitstoot.
      
    
    
      5.2.
      Wat de CO2-uitstoot van een auto is, moet blijken uit de gegevens zoals die zijn opgesomd in artikel 6a van de Uitvoeringsregeling Bpm 1992. De CO2-uitstoot geldt als maatstaf van heffing, ongeacht of het gaat om binnenlandse auto’s of om auto’s die vanuit het buitenland worden ingevoerd.
      
    
    
      5.3.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de WLTP-methode niet per definitie tot een hogere CO2-uitstoot leidt en dat dit overigens ook niet relevant is. De CO2-uitstoot is correct geregistreerd door de RDW en de zich reeds in het binnenland bevindende auto’s zijn op basis van de toen geldende regels getest en voorzien van een vastlegging van CO2uitstoot. De Inspecteur leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:561, BNB 2020/98) af dat de CO2-uitstoot een objectief vast te stellen onderscheidend criterium is en dat auto’s met een verschillende CO2-uitstoot daarom niet gelijksoortig zijn. De Inspecteur stelt verder dat de restantvoorraadregeling niet leidt tot ongelijke behandeling van identieke voertuigen en voert daartoe aan dat auto’s die onder de NEDC1-methode zijn getest per definitie onder een andere typegoedkeuring zijn geproduceerd dan auto’s waarvan het productieproces voorziet in een WLTP-test. Bovendien is volgens de Inspecteur aannemelijk dat de aanvraag van een nieuwe typegoedkeuring voor de fabrikanten aanleiding is geweest om meer wijzigingen door te voeren in het voertuigtype. Het ligt daarom niet in de rede om voertuigen uit de restantvoorraadregeling, die onder een inmiddels ongeldige typegoedkeuring zijn geproduceerd, te kwalificeren als gelijksoortig aan vergelijkbare voertuigen die onder een nieuwe typegoedkeuring zijn geproduceerd. Van heffing in strijd met artikel 110 VWEU is daarom geen sprake. 
      
    
    
      5.4.
      Volgens belanghebbende is deze NEDC2-waarde structureel hoger dan de uitstoot van vergelijkbare auto’s die zijn getest volgens de NEDC1-methode. Dit leidt tot een schending van artikel 110 VWEU, omdat voor de auto meer Bpm is voldaan dan nog rust op vergelijkbare binnenlandse auto’s die als gevolg van de restantvoorraadregeling zijn getest volgens de NEDC1-methode. Hierbij verwijst belanghebbende naar de door hem overgelegde gegevens van referentievoertuigen. Anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2020( ECLI:NL:HR:2020:561, BNB 2020/98) staat voor de auto volgens belanghebbende vast dat deze identiek is aan de door hem aangedragen referentievoertuigen en dat er alleen een verschil is in emissiecode. De auto en de aangedragen referentievoertuigen hebben namelijk in natuurkundig opzicht dezelfde CO2uitstoot. Primair concludeert belanghebbende tot vaststelling van de CO2uitstoot conform het identieke NEDC1-geteste referentiemodel. Subsidiair stelt belanghebbende dat uit TNO-onderzoek volgt dat de CO2-uitstoot voor WLTP/NEDC2-geteste benzineauto’s gemiddeld met 1 gram is gestegen ten opzichte van de NEDC1-methode en dat de in aanmerking te nemen CO2-uitstoot van de auto daarom met 1 gram moet worden verminderd.
      
    
    
      5.5.
      Wanneer het bedrag van de Bpm dat wordt geheven van een tweedehands auto uit een andere lidstaat, hoger is dan het restbedrag dat is vervat in de waarde van gelijksoortige, reeds op het nationale grondgebied geregistreerde tweedehands auto’s, wordt artikel 110 VWEU geschonden. Om schending te voorkomen moet de reeds op het nationale grondgebied geregistreerde auto waarmee wordt vergeleken, de auto zijn waarvan de kenmerken het dichtst aanleunen bij die van de ingevoerde auto. Dat houdt in dat rekening wordt gehouden met het model, het type en andere kenmerken, zoals de aandrijving, de uitrusting, de ouderdom en de kilometerstand, de staat van onderhoud en het merk. Binnenlandse auto’s kunnen op basis van de specifieke kenmerken variatie vertonen ten opzichte van de uit een andere lidstaat afkomstige, te registreren gebruikte auto. Twee gebruikte auto’s van hetzelfde merk en type die op dezelfde datum voor het eerst in gebruik zijn genomen, zijn niet noodzakelijk gelijksoortig, bijvoorbeeld wegens een verschil in slijtage (HvJ EU 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:857).
      
    
    
      5.6.
      Bij de toepassing van artikel 110 VWEU komt het derhalve erop aan vast te stellen dat ter zake van de registratie van de auto niet méér Bpm wordt geheven dan het restbedrag aan Bpm dat geacht kan worden nog vervat te zijn in de waarde van gelijksoortige gebruikte auto’s die in Nederland op het tijdstip van de registratie al in de handel zijn.
      
    
    
      5.7.
      De bewijslast dat de CO2-uitstoot te hoog is vastgesteld rust op belanghebbende. Belanghebbende heeft daartoe overzichten met technische gegevens van de auto en van referentievoertuigen overgelegd. De Inspecteur betwist dat al deze voertuigen gelijksoortig zijn. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Niet in geschil is dat de auto een andere typegoedkeuring heeft dan de referentievoertuigen. De introductie van de nieuwe typegoedkeuringen houdt volgens de Inspecteur tevens in dat de fabrikanten de auto’s technisch hebben aangepast, om aan de nieuwe producteisen van de Europese Unie voor toelating op de Europese markt te voldoen. Belanghebbende heeft dit weersproken, maar dit niet voldoende onderbouwd. Uit het door belanghebbende overgelegde overzicht blijkt dat de auto en de referentievoertuigen verschillen in onder meer wat betreft massa (zowel ledig als rijklaar), uitvoering (de auto is een ST-Line-uitvoering en de referentievoertuigen zijn Titanium-uitvoeringen), geluidsniveau (stationair en rijdend), milieuklasse en motorcode. Hoe deze verschillen zijn ontstaan, is op basis van de inhoud van het dossier niet vast te stellen. Vooral de criteria massa en uitvoering lijken niet vatbaar voor manipulatie of afhankelijk van de meet- of testmethode, zodat deze als objectieve verschillen zijn aan te merken. Vaststaat dat de auto een panoramadak heeft, wat de referentievoertuigen niet hebben. Het Hof voegt hieraan toe dat aan de hand van het overzicht ook niet kan worden vastgesteld of de referentievoertuigen op het moment van invoer van de auto nog gelijksoortig zijn, bijvoorbeeld als gevolg van het aantal gereden kilometers en slijtage. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de auto en de referentievoertuigen vanuit het perspectief van de consument aan dezelfde behoeften voldoen. Dit leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet aan haar bewijslast heeft voldaan. 
      
    
    
      5.8.
      Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft overgelegd en aangevoerd, tegenover de gemotiveerde weerspreking van de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat het enige verschil tussen de referentievoertuigen en de auto de CO2-uitstoot is en dat dit het uitsluitende gevolg is van een verschil in meetmethode. Het Hof komt niet toe aan de beoordeling van de diverse rapporten en brieven die belanghebbende over de mogelijke gevolgen van het verschil in testmethode heeft ingebracht. De door belanghebbende op aangifte voldane Bpm van € 7.294 – gebaseerd op een CO2uitstoot van 176 gram per kilometer – is, nu het tegendeel niet aannemelijk is gemaakt, juist. 
      
    
    
      5.9.
      Het Hof ziet geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, omdat het Hof van Justitie van de Europese Unie reeds uiteen heeft gezet wanneer sprake is van gelijksoortige auto’s (5.5).
      
    
    
      5.10.
      Het Hof verwerpt voorts het beroep dat belanghebbende doet op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. De uitlatingen die de staatssecretaris heeft gedaan in het kader van de invoering van de WLTP-methode in de nota naar aanleiding van het verslag bij de wet Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2017) (Kamerstukken II 2016/2017, 34 553, nr. 7, p. 40) en in antwoord op Kamervragen (Kamerstukken II 2017/2018, Aanhangsel, nr. 1111) betreffen de uitwerking op macroniveau en hebben geen betrekking op een concreet voertuig of een concrete belastingplichtige of een afgebakende groep auto’s of belastingplichtigen. De staatssecretaris gaat een inspanningsverplichting aan, maar geeft geen garantie op een bepaalde uitkomst (resultaat). Aan deze uitlatingen kan belanghebbende niet het vertrouwen of de zekerheid hebben ontleend dat hij voor de auto een lager bedrag aan Bpm zou betalen, gebaseerd op een lagere CO2-uitstoot. Het Hof ziet ook geen aanleiding om de voor de auto vastgestelde CO2-uitstoot te verlagen met een aantal gram per kilometer. Zoals eerder overwogen, is niet duidelijk of een dergelijk verschil zich ook in het geval van belanghebbende voordoet.
      
    
    
      5.11.
      De Rechtbank heeft de zaak ten onrechte teruggewezen naar de Inspecteur. Het Hof zal het beroep van belanghebbende ongegrond verklaren. Het hoger beroep van de Inspecteur slaagt.
      
    
    
      5.12.
      De Rechtbank heeft belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend volgens het toen geldende lagere forfaitaire tarief. Dit tarief is gelet op recente jurisprudentie van de Hoge Raad (27 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:752, BNB 2022/106) discriminatoir. Belanghebbende heeft het Hof verzocht alsnog het hogere forfaitaire tarief toe te passen. Het Hof zal de beslissing dan ook op dit punt vernietigen en alsnog een proceskostenvergoeding toekennen die is gebaseerd op het hogere bedrag per punt. Het incidentele hoger beroep is gegrond.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.13.
      Het hoger beroep en het incidentele hoger beroep zijn gegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      6.1.
      Er bestaat aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, voor beroep vast op € 837, berekend als volgt: 2 punten (1 punt beroepschrift, 1 punt zitting Rechtbank) à € 837 x 0,5 (gewicht van de zaak). Het Hof ziet, anders dan belanghebbende voorstaat, geen reden uit te gaan van een wegingsfactor 1. De kostenvergoeding wordt uitsluitend toegekend vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Daarbij past een gewicht van 0,5 (vgl. in die zin ook het richtsnoer voor proceskostenvergoeding dat door de hoven gezamenlijk is vastgesteld (zie onder meer Gerechtshof Den Haag 11 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2131). De Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) en de Inspecteur worden ieder veroordeeld de helft te betalen.
      
    
    
      6.2.
      Het Hof stelt de proceskostenvergoeding in hoger beroep op de voet van de hiervoor genoemde regelgeving vast op € 837, berekend als volgt: 2 punten (1 punt incidenteel hogerberoepschrift, 1 punt zitting Hof) à € 837 x 0,5 (gewicht van de zaak). De wegingsfactor van 0,5 volgt onder meer uit HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660, BNB 2015/198, r.o. 2.3.2 en het richtsnoer voor proceskostenvergoeding dat door de hoven gezamenlijk is vastgesteld (zie onder meer Gerechtshof Den Haag 11 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2131). De Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) en de Inspecteur worden ieder veroordeeld de helft te betalen.
      
    
    
      6.3.
      Het Hof ziet geen aanleiding een kostenvergoeding toe te kennen voor de bezwaarfase.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen over de schadevergoeding en het griffierecht;
      
      
        veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 837;
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 837.
      
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door W.M.G. Visser, A. van Dongen en M.J.M. van der Weijden in tegenwoordigheid van de griffier A.T.J. Schnitzeler. De beslissing is op 27 juli 2023 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      
             a. - de naam en het adres van de indiener;
      
      
             b. - de dagtekening;
      
      
             c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
             d. - de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.