ECLI:NL:GHSHE:2017:2508, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2017, 200.197.702_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: loon doorbetalingsplicht, na loonsanctie UWV, in derde ziektejaar

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.197.702/01
    
    
    
      
        arrest van 6 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. Electrotechnisch Installatiebedrijf [Electrotechnisch Installatiebedrijf],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans te Echt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 oktober 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 5154687\CV EXPL 16-6076 gewezen vonnis in kort geding van 1 juli 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 11 oktober 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2016;
    - het H 7 formulier waarbij [appellant] ten behoeve van de comparitie van partijen onder andere artikel 67 van de CAO Metaal en Techniek heeft overgelegd; 
    
      
        de memorie van grieven met productie;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        
          [appellant] is een elektrotechnisch installatiebedrijf.
        
          [geïntimeerde] is sedert 1 juli 2012 bij [appellant] in dienst als elektromonteur.
        
          [geïntimeerde] is vanaf 5 mei 2014 volledig arbeidsongeschikt.
        Bij beslissing van 25 februari 2016 heeft het UWV Werkbedrijf aan [appellant] een loonsanctie opgelegd tot 1 mei 2017.
        Vanaf 1 mei 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geen loon meer betaald.
      
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure in kort geding heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg kort gezegd gevorderd [appellant] te veroordelen 
        - tot betaling aan [geïntimeerde] , tegen overlegging van een gespecificeerde bruto netto specificatie, van een bedrag van € 2.593,60 bruto aan loon over de maand mei 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;
        - tot betaling aan [geïntimeerde] op de overeengekomen tijdstippen het verschuldigd loon ad 
        
          € 2.593,60 per maand vanaf 1 juni 2016, waarbij vanaf 1 juli 2016 een salarisverhoging van 1,75% conform CAO metaal en techniek bovenop komt en vanaf 1 januari 2017 een verhoging van 0,55 % tot de dag waarop er rechtsgeldig een einde aan de opgelegde loonsanctie is gekomen;
          -tot overlegging van de salarisstroken aan [geïntimeerde] vanaf 1 april 2015 en de jaaropgave 2015 op straffe van een dwangsom van € 50,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [appellant] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
        
        - tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 384,36;
        - in de proceskosten.
        
      
      
        6.2.2.
        
          [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de verhoging wegens te late betaling van het verschuldigde loon.
        
      
    
    
      6.3.
      De kantonrechter in kort geding heeft [appellant] veroordeeld 
      - tot betaling aan [geïntimeerde] tegen overlegging van een gespecificeerde bruto/netto specificatie van een bedrag van € 2.593,60 aan bruto loon over de maand mei 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en telkens vermeerderd (met, hof) de wettelijke rente;
      - tot betaling aan [geïntimeerde] op de overeengekomen tijdstippen van het verschuldigd loon ad 
      € 2.593,60 per maand vanaf 1 juni 2016, te verhogen vanaf 1 juli 2016 met een salarisverhoging van 1,75% conform de CAO metaal en techniek en vanaf 1 januari 2017 met een verhoging  van 0,55% tot de dag waarop er rechtsgeldig een einde aan de opgelegde loonsanctie zal zijn gekomen;
      - tot overlegging van de salarisstroken aan [geïntimeerde] vanaf 1 april 2015 en de jaaropgave 2015 op straffe van een dwangsom van € 50,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [appellant] vanaf veertien dagen na uitspraak van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met dien verstande dat boven een bedrag van €1.500,-- ter zake deze veroordeling geen dwangsom meer zal worden verbeurd.
      
        [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Het anders of meer gevorderde is afgewezen.
      
      
        6.4.1.
        In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van voornoemd vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
        
      
      
        6.4.2.
        
          
            [appellant] heeft één grief gericht tegen voornoemd vonnis.
          Met de grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte een bruto loonbedrag ad 
          € 2.593,60 (zijnde 90% van [geïntimeerde] ’s contractueel bedongen loon) per maand heeft toegewezen over het tijdvak vanaf mei 2016 tot de dag dat er een einde aan de opgelegde loonsanctie zal zijn gekomen. [appellant] erkent dat op hem, ook in het derde ziektejaar van [geïntimeerde] , een loondoorbetalingsverplichting rust. [appellant] stelt evenwel dat slechts aanspraak bestaat op 70% van het wettelijk minimumloon althans 70% van het contractuele (naar het hof begrijpt, bruto) loon, tenzij er aantoonbaar andere afspraken zij gemaakt. Met de toewijzing van 90% van het contractueel bedongen loon heeft de kantonrechter de vigerende wet en regelgeving en de geldende CAO Metaal en Techniek onjuist toegepast. Naar het hof begrijpt stelt [appellant] dat voornoemd percentage blijkens artikel 67 lid 1 sub a van voornoemde CAO niet meer na 24 maanden arbeidsongeschiktheid geldt en dat na 24 maanden arbeidsongeschiktheid de algemene wettelijke regeling die uitgaat van 70% van het geldende minimum loon geldt.
          
            [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] .
        
        
      
      
        6.4.3.
        
          
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
          Primair betoogt [geïntimeerde] dat [appellant] heeft erkend het gevorderde loon aan [geïntimeerde] verschuldigd te zijn. 
          Subsidiair betoogt [geïntimeerde] dat de verplichting van [appellant] om tijdens het derde ziekte jaar 90% van het bruto loon van [geïntimeerde] te betalen, geldt op basis van de regels die van toepassing waren in het tweede ziektejaar, in welk jaar hij conform de CAO Metaal en Techniek recht had op 90% van zijn loon. Voorts betoogt [geïntimeerde] dat een inkomensachteruitgang ten opzichte van 90% van het overeengekomen loon niet gerechtvaardigd is. [geïntimeerde] treft geen enkele blaam. [appellant] heeft niet aan zijn re-integratie verplichtingen voldaan en daarmee is aan [geïntimeerde] de kans ontnomen passende arbeid bij [appellant] of elders te verrichten en aldus niet alleen loon te genereren, maar vooral ook te herintreden op de arbeidsmarkt en daardoor de arbeidsongeschiktheidsperiode te beperken en in ieder geval die herintredingskansen te vergroten, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat hij, omdat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn re-integratie verplichting, verder is teruggevallen in zijn arbeidsongeschiktheid en dientengevolge uiteindelijk in een diepe depressie is terechtgekomen. [geïntimeerde] betoogt nog altijd niet te kunnen terugkeren in het arbeidsproces en nog volledig arbeidsongeschikt te zijn. Volgens [geïntimeerde] draagt die lange duur van arbeidsongeschiktheid en de achterwege blijvende re-integratie er toe bij dat de re-integratie van [geïntimeerde] steeds moeilijker zal worden. Bij het voorgaande komt, volgens [geïntimeerde] , dat het verlies in het derde ziektejaar van een loonsuppletie tot 90% zou betekenen dat hij, wanneer hij terugvalt in de WW, slechts 70% van 70 % van het maximale dagloon zou ontvangen.
          Onder voornoemde omstandigheden is het onaanvaardbaar - en minstens in strijd met goed werkgeverschap - [geïntimeerde] in het derde ziektejaar verder te benadelen door hem niet het recht op loonsuppletie als in het tweede ziektejaar toe te kennen, aldus [geïntimeerde] . 
        
        
        
          
            Spoedeisend belang
          
        
        
        
          6. 5.1.	Het hof oordeelt dat, omdat de grief van [appellant] is gericht op afwijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] , het spoedeisend belang in hoger beroep met de aard van de loonvordering is gegeven.
        
        
        
          
            Loondoorbetalingsverplichting
          
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          Het hof beoordeelt eerst het primaire verweer van [geïntimeerde] . Ten aanzien van dat verweer geldt dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv geen sprake is. Van een uitdrukkelijke ondubbelzinnige erkenning door [appellant] is niet gebleken.
          Een uitdrukkelijke ondubbelzinnige erkenning door [appellant] volgt niet uit de omstandigheid, indien van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, dat [appellant] , naar [geïntimeerde] beweert, ter zitting in eerste aanleg bij monde van zijn advocaat (bedoeld zal zijn gemachtigde, hof) dan wel in diens bijzijn heeft erkend het gevorderde loon aan [geïntimeerde] verschuldigd te zijn. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat partijen geen uitvoerig debat over de precieze omvang van de loonvordering hebben gevoerd. Aan het voorgaande doet niet af dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling op 24 juni 2016 erkent het gevorderde loon aan [geïntimeerde] verschuldigd te zijn. 
        
        
      
      
        6.5.3.
        Ten aanzien van het standpunt van [appellant] dat hij slechts 70% van het wettelijk minimumloon verschuldigd is oordeelt het hof als volgt. Dat [appellant] slechts verplicht zou zijn tot betaling van 70% van het minimum loon is in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof dit betoog passeert. In de onderhavige zaak geldt als uitgangspunt het contractuele loon, nu de betalingsverplichting van [appellant] , ingevolge de opgelegde loonsanctie tot 1 mei 2017, ziet op het derde ziekte jaar.
        
      
      
        6.5.4.
        In de kern gaat het vervolgens om de vraag of [geïntimeerde] na twee jaar ziekte gedurende de periode van de door het UWV opgelegde loonsanctie recht heeft op 90% of 70% van het contractuele bruto loon.
        
        
          6.5.4.a.	Naar het voorlopig oordeel van het hof vormt artikel 7:629 BW de basis zowel voor wat betreft de duur als voor de omvang, kort gezegd 70%, voor de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Dat [geïntimeerde] , hetgeen tussen partijen niet in geschil is, op grond van artikel 67 van de CAO Metaal en Techniek gedurende zijn tweede ziektejaar recht had op 90 % van het loon dat hij bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, maakt naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat [geïntimeerde] dit recht ook heeft gedurende het derde ziektejaar waarvoor tot 1 mei 2017 een loonsanctie geldt. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op grond van de CAO anders mocht verwachten, dan wel dat partijen anders zijn overeengekomen.
        
        
        
          6.5.4.b.	Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat evenmin op het standpunt van [geïntimeerde] dat het onaanvaardbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap is om [geïntimeerde] in het derde ziektejaar verder te benadelen door hem niet het recht op loonsuppletie als in het tweede ziektejaar toe te kennen.
          Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] zijn re-integratie verplichtingen heeft geschonden. Hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd brengt naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel niet mee dat [appellant] gedurende het derde ziektejaar van [geïntimeerde] , 90% van het contractuele loon dient te betalen.
          
            [geïntimeerde] - die de bewijslast draagt van zijn stelling dat het onaanvaardbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap is om [geïntimeerde] in het derde ziektejaar verder te benadelen door hem niet het recht op loonsuppletie als in het tweede ziektejaar toe te kennen - heeft (onvoldoend) concreet onderbouwd in hoeverre het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen door [appellant] voor [geïntimeerde] tot de door hem gestelde gevolgen heeft geleid. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om in het licht van de aard van zijn ziekte (productie 3 bij inleidende dagvaarding) in de onderhavige procedure voldoende concreet aan te geven wat [appellant] in het kader van terugkeer in het arbeidsproces voor [geïntimeerde] had moeten/kunnen doen. Nu [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan is bewijslevering niet aan de orde. Ook de aard van deze procedure verzet zich daartegen.
          Dat het verlies in het derde ziekte jaar van een loonsuppletie van 90% er toe leidt dat [geïntimeerde] wanneer hij in de WW terugvalt slechts 70% van 70% van het maximale dagloon zou ontvangen, is door [geïntimeerde] niet onderbouwd. Het hof passeert deze stelling.
        
        
      
      
        6.5.5.
        
          Al het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de grief, welke naar het hof begrijpt slechts is gericht tegen de veroordeling om meer te betalen dan 70% van het contractuele bruto loon, slaagt. Het hof acht aannemelijk dat de bodemrechter op grond van al het voorgaande tot eenzelfde oordeel komt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de veroordeling van [appellant] betreft tot betaling van meer dan 70% van het overeengekomen bruto loon verhoogd met de betaling vanaf 1 juli 2016 van een salarisverhoging van 1,75% conform de CAO metaal en techniek en vanaf 1 januari 2017 met een verhoging  van 0,55% tot de dag waarop er rechtsgeldig een einde aan de opgelegde loonsanctie zal zijn gekomen. Tegen de veroordeling tot betaling van voornoemde verhogingen over het in het derde ziektejaar te betalen loon is geen grief is gericht. 
          Het vonnis zal tevens worden vernietigd voor zover het ten aanzien van de maand mei 2016 de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over meer dan 70% van het overeengekomen bruto loon en de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over meer dan 70% van het overeengekomen bruto loon en over de wettelijke verhoging over dat meerdere betreft.
          Voorts zal het vonnis worden vernietigd voor zover het de veroordeling tot overlegging van een gespecificeerde bruto/netto specificatie over de maand mei 2016 over meer dan 70% van het overeengekomen bruto loon, met de verhoging ex artikel 7:625 BW over dat meerdere, vermeerderd met de wettelijke rente over meer dan 70 % van het overeengekomen bruto loon en over de wettelijke verhoging over dat meerdere betreft.
        
        
      
      
        6.5.6.
        
          [geïntimeerde] zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] . De proceskosten in eerste aanleg blijven voor rekening van [appellant] , die in eerste aanleg terecht in overwegende mate in het ongelijk is gesteld.  
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de veroordeling van [appellant] tot betaling van meer dan 70% van het overeengekomen bruto loon vermeerderd met de verhogingen 
      vanaf 1 juli 2016 en vanaf 1 januari 2017 genoemd onder 6.5.5. betreft; 
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het ten aanzien van de maand mei 2016 de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over meer dan 70% van het overeengekomen bruto loon betreft en voor zover het ten aanzien van de maand mei 2016 de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over meer dan 70 % van het overeengekomen bruto loon en over de wettelijke verhoging over dat meerdere betreft;
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de overlegging van een gespecificeerde bruto/netto specificatie over de maand mei 2016 over meer dan 70% van het overeengekomen bruto loon, met de verhoging ex artikel 7:625 BW over dat meerdere, vermeerderd met de wettelijke rente over meer dan 70 % van het overeengekomen bruto loon en over de wettelijke verhoging over dat meerdere betreft;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 96,02 aan dagvaardingskosten, op € 314,-- aan griffierecht en op € 632,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, P.P.M. Rousseau en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer