ECLI:NL:GHDHA:2017:313, Gerechtshof Den Haag, 14-02-2017, 200.179.066
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: voorkeursrecht van koop in huurovereenkomst; uitleg overeenkomst; stelplicht en bewijslast van schade en causaal verband

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.179.066/01
    
    
    
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/468522/HA ZA 15-87
    
    
    
  
  
    arrest van 14 februari 2017 
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      [naam] , 
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. Bram Ladage Holding B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: BL Holding,
      advocaat: mr. A. van den Heuvel te Rotterdam,
    
    2. Marcan Vastgoed B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Marcan,
      advocaat: mr. Th.C. Visser te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. Bij exploit van 29 september 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2015. [appellant] heeft bij memorie van grieven vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie(s) hebben BL Holding en Marcan de grieven bestreden. Op 1 december 2016 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 
        
          [appellant] heeft met ingang van 1 augustus 2010 van BL Holding een bedrijfsruimte met bijbehorende bovenwoning op de 1e en 2e verdieping gehuurd aan de [adres] te [plaats] , hierna: het pand.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Artikel 9.8 van de huurovereenkomst bepaalt:
        
          “In het geval verhuurder voornemens is om uitsluitend het gehuurde te vervreemden (…) dan zal verhuurder het gehuurde – alvorens het aan derden aan te bieden – bij aangetekende brief onder vermelding van een marktconforme vraagprijs en overige voorwaarden aan huurder te koop aanbieden.
        
      
      
      
        
          Gedurende 4 (vier) kalenderweken, te rekenen vanaf de dag dat de verkoopprijs is vastgesteld en per aangetekend schrijven is ontvangen door partijen, geldt het aanbod als een bindend aanbod tot verkoop tegen de daarin genoemde prijs en voorwaarden.
        
      
      
      
        
          Huurder zal haar voorkeursrecht kunnen uitoefenen door binnen de in voormelde alinea genoemde termijn per aangetekende brief verhuurder ervan in kennis te stellen, dat huurder het voormelde aanbod van verhuurder aanvaardt. Indien huurder het aanbod zoals bedoeld in de voormelde alinea’s niet dan wel niet tijdig aanvaardt, dan is verhuurder gerechtigd om te achten, dat huurder haar voorkeursrecht niet wenst uit te oefenen. Alsdan is verhuurder gerechtigd het gehuurde aan derden te koop aan te bieden en te verkopen, evenwel niet tegen onevenredig afwijkende voorwaarden ten opzichte van aan huurder aangeboden.
        
      
      
      
        
          In het geval verhuurder voornemens is het gehuurde aan derden te verkopen tegen onevenredig afwijkende voorwaarden dan aan huurder aangeboden, dan is verhuurder verplicht het gehuurde onder laatst vermelde voorwaarden alsmede conform het bepaalde in de voormelde alinea’s eerst weer opnieuw tegen deze voorwaarden aan huurder aan te bieden.(…).”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Marcan is een onderneming die zich hoofdzakelijk richt op exploitatie van vastgoed en projectontwikkeling. Zij laat zich bij de aankoop van onroerende zaken bijstaan door (onder meer) makelaardij Kei Vastgoed B.V., hierna: Kei Vastgoed. BL Holding is in de hiernavolgende kwestie  bijgestaan door Van Leeuwen Makelaardij OG B.V., hierna: Van Leeuwen . 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij e-mailbericht van 30 september 2014 (10:26 uur) heeft Kei Vastgoed aan Van Leeuwen geschreven:
        
          “In onze beleving zijn wij aangaande aan- en verkoop van het in hoofde vermelde horecapand met bovenliggende woning het volgende overeengekomen:
        
      
      
        
          
            Koopsom 505.000,= k.k.
          
        
        
          
            Levering uiterlijk 1 december 2014 of zoveel eerder als partijen overeenkomen
          
        
        
          
            Huur minimaal EURO 35.038,= exclusief BTW per jaar
          
        
        
          
            Overname van het pand “as is”
          
        
        
          
            Geen voorbehouden jegens koper
          
        
      
      
      
        
          U gaf aan dat de huidige huurder van het pand een eerste recht van koop heeft. 
        
        
          Verkoper stelt als voorbehoud dat de huurder geen gebruik maakt van zijn eerste recht van koop.
        
        
          Verkoper zal hierover zo spoedig mogelijk uitsluitsel geven doch uiterlijk vrijdag 3 oktober 2014.
        
        
          (…)
        
        
          Hij (koper, hof) heeft goede nota genomen dat verkoper een eerdere afname per wenselijk acht.
        
        
          Koper zal zich inspannen om een afname per 15 november 2014 mogelijk te maken. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij e-mailbericht van 30 september 2014 (11:25 uur) heeft Van Leeuwen aan Kei Vastgoed geschreven:
        
          “Bijgaand het huurcontract van de fa. Blok opgemaakt tussen verhuurder en huurder, zie artikel 9.8, m.n. 4e alinea.” 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mailbericht van 1 oktober 2014 (8:15 uur) heeft Kei Vastgoed aan Van Leeuwen onder meer geschreven:
        
          “Naar aanleiding van uw mededeling van gisteren dat de huurder gebruik wenst te maken van zijn eerste recht van koop trekken wij namens koper onderstaand bod formeel in.
        
        
          Hieraan kunnen door verkoper geen rechten meer worden ontleend.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mailbericht van 1 oktober 2014 (9:00 uur) heeft Kei Vastgoed aan Van Leeuwen geschreven:
        
          “In verband met artikel 9.8 van de huurovereenkomst graag z.s.m. per aangetekend schrijven een koopvoorstel aan de huurder.
        
        
          Mijn koper heeft de bank op “hold” gezet tot dat er duidelijkheid is of de huurder wel/geen gebruik maakt van zijn kooprecht.
        
      
      
      
        
          Ik denk dat het belangrijk is dat de volgende punten in het koopvoorstel worden opgenomen;
        
      
      
        
          
            Einddatum (= conform artikel 9.8 maximaal 4 weken na ontvangst van het koopvoorstel per aangetekend schrijven)
          
        
        
          
            Koopsom 505.000 k.k.
          
        
        
          
            Geen financieringsvoorbehoud
          
        
        
          
            Geen overige voorbehouden
          
        
        
          
            Aanvaarding van het pand “as is”
          
        
        
          
            Notariele levering van het pand uiterlijk binnen 2 weken na aanvaarding van het koopvoorstel” 
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 2 oktober 2014 heeft BL Holding aan [appellant] onder meer geschreven:
        
          “Wij zijn voornemens het pand welke u van ons huurt aan de [adres] in [plaats] te gaan vervreemden.
        
      
      
      
        
          Conform het huurcontract art. 9.8 willen wij u in de gelegenheid stellen om het pand te kopen. De toezegging van het voorkeursrecht van koop zal met inachtneming van artikel 9.8 haar rechtsgrond tussen partijen verliezen indien huurder niet uiterlijk 4 kalenderweken na de aankondiging per aangetekend schrijven door verhuurder de aankoop onder marktconforme voorwaarden (het huidig bod zoals per mail gedaan) gestand kan doen. Op vervulling van deze voorwaarde kan slechts verhuurder zich beroepen.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 27 oktober 2014 heeft [appellant] aan BL Holding geschreven, voor zover relevant:
        
          “Op grond van artikel 9.8 van de huurovereenkomst getekend op 23 juli 2010 wil ik gebruik maken van het voorkeursrecht van koop, onder voorbehoud van financiering. Ik ben reeds in een vergevorderd stadium met de financiering en zal u op korte termijn nader informeren.” 
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        BL Holding heeft bij brief van 3 november 2014 aan [appellant] geschreven, voor zover van belang:
        
          “U heeft als huurder het aanbod niet binnen de termijn als bindend geaccepteerd per aangetekend schrijven.
        
      
      
      
        
          Derhalve vervalt het voorkeursrecht en verliest dan ook rechtsgrond tussen partijen zoals eerder aan u gecommuniceerd.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 5 november 2014 heeft mr. Spronken namens [appellant] aan BL Holding geschreven, voor zover van belang:
        
          “Uiterlijk 01 december 2014 zal huurder ofwel transporteren ofwel mededelen dat de financiering niet gelukt is: huurder is met zijn adviseurs druk doende de financiering tijdig te realiseren.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        Bij e-mailbericht van 5 november 2014 heeft Kei Vastgoed aan Van Leeuwen geschreven, voor zover relevant:
        
          “Bij deze bevestig ik dat tussen uw client, Bram Ladage Holding B.V., en mijn client, Marcan Vastgoed B.V., overeenstemming is bereikt aangaande de aan- en verkoop van het object gelegen aan de [adres] te [plaats] op basis van de hiernavolgende voorwaarden en condities.
        
        
                  (…)
        
      
      
        
          
            Koopsom 	EURO 505.000,00 k.k.
          
        
        
          
            Huurgegevens	Huurder: De heer [appellant] h.o.d.n. […]  Ingangsdatum: 1 augustus 2010  Huurtermijn: 5+5+onbepaalde tijd   Waarborg EUR 10.000,00 (volledig opgesoupeerd door verhuurder i.v.m. achterstallige huurbetalingen en nadien niet meer door huurder aangezuiverd)
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Aanvaarding	Aanvaarding van het object en de bodem en ondergrond in de huidige staat (“as is”)
          
        
        
          
            Levering	Uiterlijk 12 november 2014 of zoveel eerder of later als partijen nader overeen komen
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Voorbehouden	Koper hanteert geen voorbehouden. 
          
        
      
      
        Verkoper maakt ook geen voorbehouden.”  
      
      
    
    
      2.13.
      De schriftelijke koopovereenkomst ter zake van de onder 2.12 genoemde koop is op 6 november 2014 ondertekend namens Marcan. Op 10 november 2014 heeft Marcan  de koop in de openbare registers laten inschrijven (Vormerkung). Op 12 november 2014 heeft het notarieel transport plaatsgevonden.
      
    
    
      2.14.
      
        [appellant] heeft conservatoir leveringsbeslag gelegd op het pand na de Vormerkung. Het beslag heeft mitsdien geen doel getroffen. 
      
    
    
      2.15.
      Op 14 november 2014 heeft de bank aan Van der Schee & Van der Velde Makelaardij opdracht gegeven om het pand te taxeren. In het taxatierapport, ondertekend op 28 november 2014, staat een marktwaarde in verhuurde staat van € 495.000,00 en een executiewaarde van € 360.000,00 in huidige staat, respectievelijk € 510.000,00 en € 375.000,00 na verbouwing. ’t GoeieHuys Vastgoed B.V. heeft bij brief van 7 mei 2015 aan Marcan laten weten dat zij de waarde van het pand in verhuurde staat bepaalt op een bedrag van € 500.000,00. Parc Makelaars B.V. heeft het pand in opdracht van Marcan op 12 mei 2015 in verhuurde staat getaxeerd op een bedrag van € 491.000,00.
      
    
    
      2.16.
      Cyrus Trade Partners B.V. en [appellant] hebben in november 2014 een ‘intentie-overeenkomst van (geld)lening’ gesloten, welke op 28 november 2014 schriftelijk is vastgelegd en getekend. Hierin staat onder meer dat Cyrus Trade Partners B.V.  zich bereid heeft verklaard te lenen aan [appellant] een bedrag van € 210.000,00 en dat “dit bedrag per 1 december 2014 ter beschikking zou zijn gesteld”.
      
    
    
      2.17.
      
        […] B.V. en [appellant] hebben in oktober 2014 een ‘intentie-overeenkomst van (geld)lening’ gesloten, welke op 29 november 2014 schriftelijk is vastgelegd en getekend. […] B.V. heeft zich in deze overeenkomst bereid verklaard aan [appellant] een bedrag van € 250.000,00 te lenen en dat “dit bedrag per 1 december 2014 ter beschikking zou zijn gesteld”.
      
    
    
      2.18.
      In november 2014 hebben Gravenstaete OG B.V. en [appellant] een ‘intentie-overeenkomst van (geld)lening’ gesloten, die op 3 december 2014 schriftelijk is vastgelegd en getekend. Gravenstaete B.V. heeft zich hierin bereid verklaardom  aan [appellant] een lening te verstrekken van € 80.000,00 en dat “dit bedrag per 1 december 2014 ter beschikking zou zijn gesteld”.
      
    
    
      2.19.
      
        In een e-mailbericht van 28 februari 2015 heeft Van Leeuwen aan mr. Van den Heuvel geschreven, voor zover relevant:
        
          “Een financieringsvoorbehoud komen we nagenoeg altijd tegen bij woningverkoop tussen particulieren, maar bij bedrijfsmatig onroerend goed (zaak Nieuw B.W.) is dat niet gebruikelijk.
        
      
      
      
        
          In 2006 is ons kantoorpand aan Stebru-Bouw verkocht zonder voorbehoud van financiering (…)
        
        
          In 2006/7 hebben wij ons nieuwe kantoorpand betrokken, geen voorbehoud van financiering.
        
        
          In 2014 heeft onze makelaardij bemiddeld voor (…), toen is er een heel appartementencomplex (..), verkocht aan een pensioenfonds, Green Real Estate, zonder voorbehoud van financiering. (het ging om een miljoenendeal)
        
      
      
      
        
          In de jaren 2013 en 2014 hebben wij voor [naam] , initiatiefnemer en ontwikkelaar van bedrijfsmatig onroerend goed, 86 hallen verhuurd/verkocht. 
        
        
          Van de 70 verkochte hallen zijn er 2 onder voorbehoud van financiering verkocht!
        
      
      
      
        
          Ons kantoor werkt o.a. voor Bijzonder Beheer van de Rabo-bank, voor Vestia, wat blijkt uit de praktijk, horeca wordt nu gezien door financieringsinstellingen als een risico.”
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        Op 30 april 2015 heeft de heer [X] (van Van de Wal & Partners Belastingadviseurs), sedert juni 2010 adviseur van [appellant] , verklaard dat, voor zover relevant:
        
          “i. [appellant] en [X] medio oktober 2014 met drie partijen mondelinge overeenkomsten hebben bereikt voor een totaal bedrag van € 540.000.
        
      
      
      
        j. [appellant] op 27 oktober 2014 aan Ladage middels een aangetekend schrijven heeft kenbaar gemaakt het pand te willen aankopen.
      
      
      
        k. ter overbrugging door mw. [naam] een onderhandse lening van € 30.000 is verstrekt op 7 november 2014.
      
      
      
        l. door [appellant] hiermee voldoende financiering was gerealiseerd om tot aankoop van het pand aan de [adres] over te gaan.” 
      
      
    
    
      2.21.
      
        ABC Kwakernaat (accountants) heeft de kredietwaardigheid van de geldverstrekkers van [appellant] beoordeeld en bij brief van 18 mei 2015 geschreven, voor zover van belang:
        
          “1. Cyrus Trade Partners B.V.
        
        
          Cyrus Trade B.V. wil € 210.000,- als financiering verstrekken. Volgens de creditsafe-informatie heeft deze B.V. een zeer slechte score (Score 11 op een schaal van 0 tot 100). Er is geen eigen vermogen in deze B.V. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          CONCLUSIE:
        
        
          Op basis van deze cijfers kan Cyrus Trade Partners B.V. geen € 210.000,- verstrekken als lening. Ze heeft het geld zelf niet.
        
      
      
      
        2. Graevenstaete OG B.V.
      
      
        Gravenstaete B.V. is bereid een lening te verstrekken voor een bedrag van € 80.000,- voor 5 jaar. Gravenstaete B.V. heeft volgens creditsafe ook een zeer slechte score (Score: nihil – op een schaal van 0 tot 100). (…) Het bestuur houdt zich al jaren niet aan haar wettelijke deponeringsplicht voor jaarrekeningen/stukken. (…)
      
      
      
        
          CONCLUSIE:
        
        
          Gravenstaete B.V. heeft een zeer slechte score volgens Creditsafe en het moet er voor worden gehouden dat zij niet solvabel is en de lening dus niet kan verstrekken.” 
        
      
      
      
        Eveneens bij brief van 18 mei 2015 heeft ABC Kwakernaat als reactie op de schadeberekening van [appellant] geschreven, voor zover relevant:
        
          “- Van de Wal & Partners neemt als uitgangspunt dat de heer [appellant] een totale inbreng doet van EUR 35.000,-. Dit is opmerkelijk omdat de 3 financiers in totaal EUR 540.000,- zouden gaan financieren, dit is gelijk aan de financieringsbehoefte.
        
      
      
      
        
          Oftewel, de heer [appellant] had eigen inbreng.
        
      
      
      
        - Daarnaast wordt vermeld dat er jaarlijks een aflossingscapaciteit is, welke begint met een kleine EUR 17.000,- tot ruim EUR 21.500,- in jaar 20. De onderbouwing mist hiervoor. Uit het verleden is niet gebleken dat de onderneming in het verleden in staat was vermogen op te bouwen, terwijl dit nodig is om de schuldeisers/financiers af te lossen. Anders had de heer [appellant] zelf een beduidende aanbetaling kunnen doen/financieren, hetgeen hij thans niet doet/kan.
      
      
        (…)
      
      
        - Er wordt verder gesproken over een NHG-hypotheek, er zijn geen stukken overgelegd waaruit volgt dat [appellant] voor een dergelijke financiering/borgstelling in aanmerking kan komen/aan de NHG voorwaarden voldoet.” 
      
      
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep – samengevat weergegeven – gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
        I. te verklaren voor recht dat BL Holding toerekenbaar tekortkomend heeft gehandeld en samen met Marcan onrechtmatig heeft gehandeld door niet nakoming ter zake het voorkeursrecht;
        II. te verklaren voor recht dat Marcan onrechtmatig heeft gehandeld door het pand te kopen en te laten leveren;
        III.a. BL Holding en Marcan te veroordelen tot ontbinding van de koopovereenkomst ter zake van het pand en teruglevering daarvan aan BL Holding voor een bedrag van 
        € 505.000,00;
      
      b. BL Holding (althans Marcan) te veroordelen tot gelijktijdige verkoop en levering van het pand voor € 505.000,00 aan [appellant] ;
      c. hoofdelijke veroordeling van BL Holding en Marcan tot het vergoeden van de door [appellant] geleden schade door het niet nakomen van het voorkeursrecht, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met het betalen van een voorschot;
      d. hoofdelijke veroordeling van BL Holding en Marcan tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.725,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      e. hoofdelijke veroordeling van BL Holding en Marcan tot betaling van de beslagkosten van € 1.104,73, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      IV.a. BL Holding en Marcan te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      b. BL Holding en Marcan te veroordelen in de kosten van procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank de grotendeels gelijkluidende vorderingen aan de vorderingen in hoger beroep zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 is weergegeven afgewezen. Zij heeft daartoe kort gezegd het volgende overwogen. BL Holding heeft op 2 oktober 2014  een aanbieding gedaan die voldoet aan de eisen van artikel 9.8 van de huurovereenkomst. [appellant] heeft tot en met 1 november 2014 van zijn voorkeursrecht gebruik kunnen maken. Door een financieringsvoorbehoud te maken heeft [appellant] een voorwaarde verbonden aan het gebruik van zijn voorkeursrecht van koop die in de aanbieding van BL Holding is uitgesloten. [appellant] heeft, door geen duidelijkheid te verschaffen over de stand van zaken omtrent de financiering, het aanbod van BL Holding niet geaccepteerd. Bovendien heeft [appellant] te laat uitsluitsel gegeven over de acceptatie van het aanbod van BL Holding. Concluderend oordeelt de rechtbank dat [appellant] niet binnen de contractuele termijn van vier weken gebruik heeft gemaakt van zijn voorkeursrecht en dat daarmee zijn voorkeursrecht van koop is komen te vervallen. Aldus was BL Holding gerechtigd het pand aan Marcan te verkopen en te leveren. Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming, noch van onrechtmatig handelen. 
      
    
    
      3.3.
      Grief 1 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat in het voorkeursrecht geen aanbod tot contract besloten ligt en dat er dus niet reeds een onherroepelijk aanbod is gedaan en dat verkoper zich niet verplicht tot verkoop. Er is volgens [appellant] wel een onherroepelijk aanbod gedaan met dien verstande dat het een onvolledig en onvoldoende uitgewerkt aanbod was en dat de prijs en de overige voorwaarden niet marktconform waren. [appellant] heeft het aanbod aanvaard met een gebruikelijk en marktconform financieringsvoorbehoud. [appellant] had uiterlijk per 1 december 2014 kunnen afnemen. Met grief 2 voert [appellant] onder meer aan dat het ontbreken van een financieringsvoorbehoud (het expliciet uitsluiten daarvan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven (economische) omstandigheden onaanvaardbaar is, gelet op de maatschappelijk positie van partijen: [appellant] is eenmansondernemer, BL Holding is een grote MKB speler en Marcan een vastgoedgigant.
      
    
    
      3.4.
      Ten aanzien van grief 1 overweegt het hof als volgt. Vast staat dat partijen een voorkeursrecht van koop (oftewel een recht van eerste koop) ten gunste van [appellant] zijn overeengekomen en dat BL Holding in dat kader op 2 oktober 2014 een aanbod aan [appellant] heeft gedaan. Partijen twisten over de vraag of [appellant] dat aanbod heeft aanvaard door op 27 oktober 2014 aan BL Holding mee te delen gebruik te willen maken van het voorkeursrecht van koop onder voorbehoud van financiering en of het aanbod van BL Holding al dan niet als marktconform kan worden beschouwd. Het betoog van BL Holding is in zoverre juist dat [appellant] het aanbod – waar uitdrukkelijk “geen financieringsvoorbehoud” onderdeel van uitmaakte – heeft verworpen door te aanvaarden mét financieringsvoorbehoud en dat het aanbod daarmee is vervallen. Voor zover de verklaring van [appellant] dat hij het pand wil kopen als een tegenaanbod zou moeten worden opgevat, dan geldt dat dat tegenaanbod niet door BL Holding is aanvaard. Ter beantwoording van de vraag of het aanbod van BL Holding marktconform is, is van belang hoe artikel 9.8 van de huurovereenkomst moet worden uitgelegd. Het gaat daarbij niet alleen om de bewoordingen van de tekst maar ook om de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de uit te leggen bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      3.5.
      Artikel 9.8 bepaalt dat indien verhuurder voornemens is het gehuurde te vervreemden, hij onder vermelding van “een marktconforme vraagprijs en overige voorwaarden” het gehuurde eerst aan huurder te koop moet aanbieden. Het hof is van oordeel dat – alhoewel strikt taalkundig genomen het woord marktconform enkel ziet op de vraagprijs – gelet op de feiten en omstandigheden in het onderhavige geval [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten dat het gehele aanbod (vraagprijs én voorwaarden) marktconform zou zijn en dat dat meebrengt dat [appellant] de vrijheid had om bij de uitoefening van het voorkeursrecht een financieringsvoorbehoud te maken. Daarvoor is het volgende redengevend. [appellant] moest volgens het voorkeursrecht binnen een termijn van vier weken te kennen geven het pand te willen kopen. Dat is in het onderhavige geval, gelet op het feit dat [appellant] horecaondernemer is en een eenmanszaak heeft, een onredelijke termijn om zekerheid te verkrijgen over de mogelijkheid tot financiering van de koopsom. BL Holding heeft weliswaar betoogd dat het niet gebruikelijk is in de branche om een financieringsvoorbehoud op te nemen bij de aankoop van bedrijfsonroerend goed, maar de “Model koopovereenkomst voor bedrijfs-onroerend goed” van de NVM laat die mogelijkheid wel open (artikel 16.1 sub b), zodat van een gebruikelijk beding “geen financieringsvoorbehoud” geen sprake is. Ook uit de verklaring van Van Leeuwen (e-mailbericht van 28 februari 2015) blijkt dat verkoop onder financieringsvoorbehoud weliswaar niet vaak voorkomt, maar dat het wel gebeurt terwijl uit die verklaring eveneens valt af te leiden dat het bij verkoop zonder financieringsvoorbehoud veelal om verkoop aan grotere vastgoed partijen gaat, een geheel andere situatie dan verkoop van een woon/bedrijfspand aan eenmansondernemer [appellant] . Verder heeft BL Holding onbetwist gesteld (verwijzend naar de verklaring van Van Leeuwen ) dat horeca door financieringsinstellingen momenteel gezien wordt als een risico en dat zij daarom zeer terughoudend zijn met het verstrekken van dergelijke financieringen. [appellant] mocht dan ook redelijkerwijs verwachten dat BL Holding bij haar aanbod op grond van het voorkeursrecht van koop niet als voorwaarde zou stellen dat [appellant] bij aanvaarding geen financieringsvoorbehoud zou mogen maken. Door het pand toch aan te bieden zonder de mogelijkheid van een financieringsvoorbehoud heeft BL Holding naar het oordeel van het hof feitelijk een voorwaarde gecreëerd die niet aan het overeengekomen recht van koop voldoet en die voor [appellant] redelijkerwijs niet te vervullen was. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij zich comfortabel voelde bij zijn voorkeursrecht gezien de mogelijkheid om het pand na aankoop als pensioenvoorziening te kunnen aanwenden, dat hij zonder het voorkeursrecht de huurovereenkomst niet of niet op gelijke voorwaarden zou hebben gesloten en dat BL Holding met het opnemen van het voorkeursrecht akkoord is gegaan omdat zij blij was een huurder te hebben gevonden. Het hof is dan ook van oordeel dat het financieringsvoorbehoud dat [appellant] heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn voorkeursrecht niet ongebruikelijk en bovendien redelijk is en conform de bedoeling van het door partijen overeengekomen voorkeursrecht. Door het aanbod van BL Holding op 27 oktober 2014 (met financieringsvoorbehoud) te aanvaarden heeft [appellant] tijdig gebruik gemaakt van zijn (eerste) recht om het pand te kopen. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 5 november 2014 aangegeven dat uiterlijk op 1 december 2014 duidelijk zou zijn of het transport doorgang zou kunnen vinden. BL Holding had [appellant] tot die tijd de kans moeten geven gebruik te maken van zijn voorkeursrecht tot koop van het pand, hetgeen zij niet heeft gedaan. Door het pand op 12 november 2014 aan Marcan te leveren, heeft BL Holding aldus het tussen haar en [appellant] overeengekomen voorkeursrecht van koop geschonden. Grief 1 slaagt, hetgeen betekent dat grief 2 geen behandeling behoeft. 
      
    
    
      3.6.
      Grief 3 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming noch van een onrechtmatige daad van BL Holding (deel van grief 4). Het hof stelt voorop dat voor zowel de gestelde tekortkoming als de onrechtmatige daad geldt dat de stelplicht en bewijslast van de schade en het causale verband tussen de tekortkoming respectievelijk het onrechtmatig handelen en de schade bij de schuldeiser ligt, in casu derhalve bij [appellant] . Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij het pand op 1 december 2014 zou kunnen afnemen heeft [appellant] intentie-overeenkomsten van geldlening van drie verschillende B.V.’s overgelegd (zie rechtsoverwegingen 2.16 tot en met 2.18). BL Holding heeft met het rapport Kwakernaat gedetailleerd bestreden dat twee van deze B.V.’s solvabel genoeg waren om de aankoop van het pand te kunnen financieren. [appellant] heeft gelet hierop onvoldoende onderbouwd dat het niet beperkt bleef bij een intentie van deze B.V.’s om [appellant] een financiering te verstrekken, maar dat hij de financiering bij deze B.V.’s ook daadwerkelijk had kunnen verkrijgen. De door hem overgelegde verklaring van [X] (van Van de Wal & Partners Belastingadviseurs), werpt geen ander licht op de zaak omdat [X] in zijn verklaring de stelling dat [appellant] het pand kon financieren enkel baseert op de intentie-overeenkomsten van deze B.V.’s. Verder staat vast dat [appellant] , zo heeft hij bij de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard, zelf niet over geldmiddelen beschikte en dat een bankkrediet er niet in zat. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat [appellant] op 1 december 2014 (de termijn waarop het financieringsvoorbehoud afliep) de financiering van het pand rond had, zodat een conditio sine qua non-verband tussen de normschending en de gestelde schade niet kan worden aangenomen. Deze onzekerheid over het conditio sine qua non-verband dient voor rekening te komen van [appellant] . Nu [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan (nadere) bewijslevering niet toe. Overigens heeft [appellant] op dit onderdeel ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan zodat ook daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen. De conclusie luidt dat zowel grief 3 als grief 4 (deels) faalt en dat, ondanks het slagen van grief 1, de vorderingen jegens BL Holding zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      3.7.
      Het andere deel van grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van Marcan. Volgens [appellant] heeft Marcan de toerekenbare tekortkoming van BL Holding (ten onrechte financieringsvoorbehoud uitsluiten en daardoor ongeoorloofde druk zetten) uitgelokt en daarvan geprofiteerd door het pand te kopen en zodoende [appellant] buiten spel gezet. Marcan had inzage in de huurovereenkomst en wist van het voorkeursrecht. Zij heeft haar makelaar opdracht gegeven de prijs en overige voorwaarden te dicteren in de e-mail van 1 oktober 2014, aldus [appellant] . Gelet op voornoemd oordeel van het hof valt de grondslag van de vordering jegens Marcan weg. Immers, de onrechtmatige daad waarop de vordering is gestoeld vereist causaliteit en schade (artikel 6:162 BW). Daarom zullen ook de vorderingen jegens Marcan worden afgewezen. Overigens merkt het hof nog op dat Marcan uitdrukkelijk heeft betwist dat zij onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Marcan heeft gesteld dat zij per e-mailbericht van 30 september 2014 de huurovereenkomst tussen BL Holding en [appellant] heeft ontvangen en eerst toen kennis heeft genomen van het voorkeursrecht. Naar aanleiding daarvan heeft zij bij e-mailbericht van 1 oktober 2014 haar aanbod om het pand te kopen ingetrokken. Het had, gelet op deze gemotiveerde betwisting, op de weg van [appellant] gelegen nader te onderbouwen dat sprake is van samenspanning en maatschappelijk onbetamelijk handelen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Ook daarom kan de vordering tegen Marcan niet slagen. 
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zoals hierna in het dictum is vastgesteld. Bij deze uitkomst past ook een kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg, zodat grief 5 faalt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2015;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van BL Holding vastgesteld op een bedrag van € 711,00 aan griffierecht en een bedrag van € 2.682,00 aan kosten advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Marcan vastgesteld op een bedrag van € 711,00 aan griffierecht en een bedrag van € 2.682,00 aan kosten advocaat;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, M.E. Honée en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.