ECLI:NL:GHARL:2014:8330, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-10-2014, 200.128.956
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot wijziging partneralimentatie. Echtscheidingsconvenant, bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.128.956
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 324690)
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 30 oktober 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats],verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. L.L.A. Cox te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te Singepore,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J. van Ravenhorst te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 27 maart 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 24 juni 2013;
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 27 september 2013;
      - een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 5 december 2013;
      - een journaalbericht van mr. Van Ravenhorst van 10 februari 2014 met bijlagen (productie 7 tot en met 10), ingekomen op 11 februari 2014;
      - een journaalbericht van mr. Cox van 12 juni 2014 met bijlagen (brief met producties 8 tot en met 15), ingekomen op 13 juni 2014.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 24 juni 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
    
    
      2.3
      Na de mondelinge behandeling is op verzoek van het hof en ter completering van de stukken in eerste aanleg ingekomen een journaalbericht van 7 juli 2014 van mr. Van Ravenhorst met bijlagen (F9 formulier van 29 oktober 2012 en de daarbij behorende stukken), ingekomen op 8 juli 2014, en de reactie van mr. Cox bij brief van 21 juli 2014, ingekomen op 22 juli 2014.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van partijen is op 19 maart 2009 ontbonden door echtscheiding.
      
    
    
      3.2
      Partijen hebben in 2008, vooruitlopend op een op te stellen echtscheidingsconvenant, afspraken gemaakt die zij hebben vastgelegd in een door beiden ondertekend stuk met de aanhef ‘Basis afspraken scheiding’. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
         “(…)
         Doelstelling is dat [verzoekster] netto ca. 2.000 per maand krijgt (bruto ca. 3.000)
         Bonussen [verweerder] blijven bij [verweerder] ter afbetaling leningen
         Eventuele inkomsten van [verzoekster] uit zang of les blijven verder buiten beschouwing
         [verzoekster] maakt raming voor “meer dan gemiddelde studiekosten” over komende periode. [verweerder] en [verzoekster] zullen in goed overleg proberen daar financiele ruimte voor te vinden. 
         Indien de Leningen niet omgezet kunnen worden, of zulks onredelijke consequenties heeft (bv [verweerder] kan alsdan geen privé credit card), dan wordt de verdeling navenant aangepast. Uiteraard wordt alimentatie dan ook aangepast.
         Een eventueel belasting voordeel voor [verweerder] is hier nog buiten beschouwing gelaten. Als dat er (wezenlijk) is, bespreken we de verdeling daarvan alsdan. Eerste idee is om dat te gebruiken voor eerder genoemde “meer dan gemiddelde” studielasten
         Vanaf de maand juli zal [verweerder] zijn salaris laten overmaken naar zijn rekening met de verplichting om, vooruitlopend op de definitieve regeling, maandelijks 2.000 euro over te maken. In concreto zal dus per eind juni dit geld worden overgemaakt.
         Tot het moment dat de overschrijving van de kredieten definitief is geregeld en ook die afschrijving zal plaatsvinden van [verweerder] zijn rekening zal genoemd bedrag worden verhoogd met 1.000 euro ter aflossing van de maandtermijnen.”
      
      
    
    
      3.3
      Bij convenant, ondertekend in december 2008, welk convenant deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking van 25 februari 2009, zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
      
      
      
        
          “Artikel 1 – Partneralimentatie
        
      
      
      
        
          1.1
        
        
          De man zal maandelijks een bedrag van € 3.000,00 (bruto) overmaken aan de vrouw bij wijze van partneralimentatie. (…);
        
        
          partijen hebben de intentie dat het alimentatiebedrag van € 3.000,00 (bruto) in de praktijk moet neerkomen op een maandelijks bedrag van € 2.000,00 (netto) en dat achteraf indien en/of wanneer nodig, bekeken en besproken zal worden, in goed en redelijk overleg, hoe dit daar waar nodig gecompenseerd kan worden en dat partijen zich verplichten hieraan hun medewerking te verlenen;
        
      
      
      
        
          1.2
        
        
           (...)
        
      
      
      
        
          1.3
        
        
          Bij de vaststelling van de hoogte van de partneralimentatie worden de bonussen van de man worden niet betrokken. De man zal deze bonussen aanwenden ter afbetaling van de twee schulden die de man voor zijn rekening neemt, zoals beschreven onder 3.4.
        
        
          Na het aflossen van voornoemde schulden komen de bonussen van de man geheel toe aan de man;
        
      
      
      
        
          1.4
        
        
          Bij de vaststelling van de hoogte van de alimentatie voor de vrouw is er vanuit gegaan dat de vrouw ten tijde van het ondertekenen van het convenant nauwelijks inkomsten heeft. Haar inkomsten strekken niet in mindering op de partneralimentatie;”  
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de man tot nihilstelling van die bijdrage afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      
        De vrouw komt in het principaal hoger beroep met twee grieven op tegen de beschikking van 27 maart 2013. Grief I ziet op de vraag of de vrouw heeft ingestemd met een verlaging van de partneralimentatie. Grief II ziet op de draagkracht van de man. 
        De vrouw verzoekt het hof de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dat verzoek af te wijzen, en de bijdrage van de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, dan wel een datum die het hof juist acht, vast te stellen op € 3.000,- per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht.
      
      
    
    
      4.3
      
        De man voert verweer en komt op zijn beurt met twintig grieven in het incidenteel hoger beroep op tegen de bestreden beschikking. De grieven 1 tot en met 3 en 5 tot en met 6a zien op de afspraken tussen partijen. De grieven 4 en 7 beogen de behoefte en de behoeftigheid van de vrouw aan de orde te stellen. De grieven 8 tot en met 20 zien op de draagkracht van de man. 
        De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de vrouw in haar verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar verzoek in hoger beroep af te wijzen, en voorts, ingeval het hof tot de slotsom komt dat een hogere alimentatieverplichting geldt dan € 700,- per maand, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw tot 1 september 2013 vast te stellen op hetgeen de man feitelijk heeft betaald, althans op een lagere bijdrage dan die rechtens gold voor aanvang van de procedure in eerste aanleg. Daarnaast verzoekt de man in het incidenteel beroep (onvoorwaardelijk) de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover het betreft de situatie na 1 september 2013, en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2013 niet is gehouden tot het voldoen van alimentatie aan de vrouw met bepaling primair dat hetgeen de man feitelijk aan de vrouw heeft betaald sinds 1 september 2013 aan de man dient te worden terugbetaald, waarbij eventueel de executie uitgevoerd zal kunnen worden op basis van vertoning van betalingen, verricht door de man aan de vrouw vanaf 1 september 2013, subsidiair de man een korte termijn te geven waarbinnen hij nog kan betalen.
      
      
    
    
      4.4
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep zo nodig en zo mogelijk per onderwerp bespreken. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Anders dan artikel 34 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt, heeft de vrouw als aanlegger in hoger beroep geen afschrift overgelegd van het F9 formulier van 29 oktober 2012 en de daarbij behorende stukken dat door mr. Van Ravenhorst in eerste aanleg aan de rechtbank is gezonden. Deze stukken zijn op verzoek van het hof alsnog door mr. Van Ravenhorst overgelegd. Het hof beschikt thans over afschriften van alle stukken van de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank. Het hof ziet geen aanleiding de vrouw vanwege dit verzuim niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep. 
      
    
    
      5.2
      De vrouw verzoekt in het principaal hoger beroep te bepalen dat de man aan de vrouw zal verstrekken tot haar levensonderhoud een bedrag van € 3.000,-, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht met ingang van 19 maart 2009. Dit is een zelfstandig tegenverzoek dat, ingevolge het bepaalde in artikel 362 Rv in verbinding met artikel 282 lid 4 Rv, niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Op grond hiervan zal het hof de vrouw in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren. 
      
    
    
      5.3
      
        De man stelt dat partijen eind november 2008 de partneralimentatie in onderling overleg hebben teruggebracht naar € 2.000,- en daarna in december 2010 opnieuw een wijziging van de partneralimentatie zijn overeengekomen en hebben afgesproken dat de man aan de vrouw een bedrag van € 700,- per maand voor levensonderhoud zal betalen en een bedrag van € 800,- per maand voor de aflossing van leningen en huwelijkse schulden. De vrouw betwist deze stelling van de man in al zijn onderdelen en voert aan dat zij nimmer heeft ingestemd met een verlaging van de partneralimentatie, dat haar advocaat meermalen vergeefs de advocaat van de man heeft aangeschreven en dat zij het LBIO heeft ingeschakeld om de achterstallige partneralimentatie op de man te verhalen. 
        Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw de stelling van de man niet is komen vast te staan. De man heeft geen gedragingen of verklaringen van de vrouw gesteld waaruit zou kunnen blijken van de instemming van de vrouw met de verlaging van de partneralimentatie of op grond waarvan hij gerechtvaardigd er op heeft mogen vertrouwen dat zij daarmee instemde. Ook als juist zou zijn dat de vrouw niet of pas in 2012 heeft geprotesteerd of invorderingsmaatregelen heeft getroffen, dan is dat niet voldoende om te concluderen dat zij instemde met de verlaging. Grief 1 van de vrouw in het principaal hoger beroep slaagt.
      
      
    
    
      5.4
      De man heeft aan zijn verzoek tot nihilstelling ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die ertoe heeft geleid dat de behoefte van de vrouw is afgenomen en de man onvoldoende draagkracht heeft om de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen. De man voert verder aan dat het convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, omdat achteraf bleek dat hij de alimentatie niet fiscaal kon aftrekken. De vrouw voert hiertegenover aan dat partijen bij het maken van het convenant in 2008 bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en bepleit analoge toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW, overeenkomstig de uitspraken van de Hoge Raad van 23 oktober 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AD0015) en 12 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF9468).
      
    
    
      5.5
      Artikel 1:401 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Artikel 1:159 lid 1 BW biedt partijen de mogelijkheid schriftelijk te bedingen dat een dergelijke overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, maar bepaalt in lid 3 dat de rechter ondanks een dergelijk beding op verzoek van een van partijen de overeenkomst kan wijzigen op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden. In dit geval hebben partijen geen beding als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 BW gemaakt. Dat betekent dat artikel 1:401 lid 1 BW toepassing moet vinden. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad die door de vrouw zijn genoemd is het hof van oordeel dat dit artikel 1:401 lid 1 BW zo moet worden toegepast dat, indien komt vast te staan dat partijen bij het maken van het echtscheidingsconvenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud slechts mogelijk is, indien de man stelt en het hof aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal het hof zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat het hof bij een wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en door partijen getroffen regelingen van andere aard.
      
    
    
      5.6
      Op grond van de stukken die in het geding zijn gebracht en die onder 3.2 en 3.3 nader zijn aangehaald, is het hof van oordeel dat partijen bij het maken van het echtscheidingsconvenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.7
      Uit deze stukken blijkt allereerst dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de verdiencapaciteit van de vrouw geen rol speelt. In de Basis afspraken scheiding zijn partijen overeengekomen dat eventuele inkomsten van de vrouw uit zang of les verder buiten beschouwing blijven. In artikel 1.4 van het convenant is voorts bepaald dat de inkomsten van de vrouw niet in mindering strekken op de partneralimentatie. Het hof volgt de vrouw dan ook in haar uitleg van deze bepaling, die inhoudt dat daarin niet enkel is geconstateerd dat met de inkomsten van de vrouw ten tijde van het maken van het convenant geen rekening wordt gehouden, maar dat ook de inkomsten die de vrouw in de toekomst zal verwerven, geen rol zullen spelen bij de partneralimentatie. Verder heeft te gelden dat de behoefte van de vrouw in beide stukken is vastgesteld op € 2.000,- (netto) en dat niet is gebleken dat de hoogte van de behoefte van de vrouw mede is gerelateerd aan de welstand van partijen tijdens het huwelijk, waarbij het hof nog opmerkt dat de man in de laatste jaren van het huwelijk een salaris genoot van ruim € 10.000,- bruto per maand. Evenmin is gebleken dat de behoefte van de vrouw daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van haar levensonderhoud is bepaald. 
      
    
    
      5.8
      Uit zowel de Basis afspraken scheiding als artikel 1.3 van het convenant blijkt voorts dat de bonussen die de man ontvangt en de aflossing op schulden geen rol spelen bij het bepalen van de draagkracht van de man. Naar het oordeel van het hof hebben partijen daarnaast de mogelijkheid van fiscale aftrek van de door de man te betalen partneralimentatie buiten beschouwing gelaten en heeft de man willens en wetens de mogelijkheid aanvaard dat fiscale aftrek niet mogelijk is. Het hof baseert dit oordeel met de rechtbank mede op de aan beide partijen gerichte mail van mr. Winthagen van 8 december 2008 (productie 5 bij verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg). Mr. Winthagen, die partijen destijds heeft begeleid in verband met de totstandkoming van het convenant, heeft hen in deze mail immers het volgende geschreven, voor zover van belang: “Ik ontving jullie e-mail berichten in goede orde. Ik begrijp hieruit jullie uitdrukkelijke wens geen bespreking te willen en niet, voorafgaand aan het tekenen van het convenant, fiscaal advies te willen inwinnen. (…) Het is jullie persoonlijke keuze om vooraf geen advies in te winnen en jullie zijn derhalve verantwoordelijk voor deze keuze en alle gevolgen daarvan.”   
      
    
    
      5.9
      De man voert een aantal na het maken van het echtscheidingsconvenant opgetreden wijzigingen van omstandigheden aan, zoals het aangaan van een nieuwe relatie, de geboorte van twee kinderen uit die relatie en de verandering van werkkring. De man stelt evenwel niet, zoals van hem naar onder 5.5 is overwogen in dit geval mocht worden verlangd, dat na het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dat betekent dat het hof niet tot wijziging van de in het convenant overeengekomen partneralimentatie kan overgaan en met de rechtbank het verzoek van de man moet afwijzen, zij het op andere gronden dan de rechtbank heeft gedaan. De overige grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep behoeven geen beoordeling meer, nu zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
    
    
      5.10
      Ten gevolge van deze beschikking geldt en blijft gelden tussen partijen hetgeen zij in het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen, te weten dat de man blijft gehouden aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud van € 3.000,- per maand te voldoen. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt grief 1 van de vrouw en behoeft haar tweede grief geen nadere beoordeling. De grieven in het incidenteel hoger beroep behoeven evenmin beoordeling. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen met verbetering van gronden.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in het door haar gedane tegenverzoek;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 maart 2013;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, C.J. Laurentius-Kooter en A. Roelvink-Verhoeff en is op 30 oktober 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier