ECLI:NL:GHARL:2016:8957, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-11-2016, 200.179.868/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex art. 234 Rv. In eerste aanleg heeft de werknemer zijn loonvorderingen toegewezen gekregen. Hij heeft daarbij verzuimd te vorderen dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. In appel vordert hij dat bij incident alsnog. Het hof wijst deze vordering toe, maar alleen waar het betreft de veroordeling tot betaling van loon en het verstrekken van bruto-netto specificaties. Op grond van een belangenafweging wordt de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit in verband met het restitutierisico dat de werkgever vreest. Omdat de werknemer in eerste aanleg heeft verzuimd de uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen, wordt de werkgever niet in de kosten van het incident veroordeeld maar dienen partijen hun eigen kosten te dragen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.179.868/01
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 2199361 MC 13-7557 en 647722 MV 13-1559)
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2016 in het incident ex art. 234 Rv in de zaak van
      
    
    
    
      
        Sing's B.V., h.o.d.n. Chinees Thais Specialiteitenrestaurant "De Chinese Muur",
      gevestigd te [A] ,
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      tevens verweerster in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde in de gevoegde zaken,
      hierna te noemen: Sing's,
      advocaat: mr. A.J.F. Gonesh, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in principaal appel, eiser in incidenteel appel,
      eiser in het incident,
      in eerste aanleg: eiser in de gevoegde zaken,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R. Grijpstra, kantoorhoudend te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste instantie
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 15 januari 2014 van de kantonrechter bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter), waarin is beslist dat de zaken 2199361 MC 13-7557 en 647722 MV 13-1559 verder gevoegd zullen worden behandeld. In beide zaken heeft de kantonrechter vervolgens een tussenvonnis gewezen op 5 november 2014 en een eindvonnis op 29 juli 2015.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 28 oktober 2015;
      - de memorie van grieven (met producties);
      - de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad tevens memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
      - de memorie van antwoord in het incident ex art. 234 Rv tevens memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      2.2
      De conclusie van de memorie van grieven in principaal appel strekt tot vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter van 5 november 2014 en 29 juli 2015 in beide zaken en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] vordert in het incident dat het eindvonnis van de kantonrechter van 29 juli 2015 alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
      
    
    
      2.4
      In principaal appel concludeert [geïntimeerde] tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met verbetering van de gronden, onder veroordeling van Sing's in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] dat het eindvonnis van de kantonrechter van 29 juli 2015 (in beide zaken) wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog geheel worden toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Sing's in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.5
      Sing's heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident en het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.6
      Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en daartoe de stukken overgelegd. Het door [geïntimeerde] overgelegde procesdossier is ten onrechte (zie art. 5.3 in samenhang met art. 5.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven) beperkt tot de stukken van de eerste aanleg. Voor de gedingstukken in hoger beroep heeft het hof derhalve geput uit het procesdossier van Sing's.
      
    
  
  
    
      3De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
      
    
    
      3.2
      Vanaf 1999 heeft [geïntimeerde] gewerkt als kok in het door Sing's geëxploiteerde restaurant. Met ingang van 9 december 2011 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld en sindsdien is hij arbeidsongeschikt.
      
    
    
      3.3
      Het laatst uitbetaalde salaris bedroeg € 9,79 bruto per uur, hetgeen volgens de loonspecificaties die door Sing's zijn opgesteld leidde tot een netto maandloon van € 830,60. Vanaf 1 juli 2008 tot en met januari 2012 heeft Sing's volgens de bankafschriften van [geïntimeerde] € 800,- per maand betaald, behalve in drie maanden waarin Sing's € 700,- heeft betaald onder vermelding van "loon voorschot".
      
    
    
      3.4
      Medio februari 2013 heeft Sing's een bedrag van € 2.919,26 aan achterstallig loon over de periode december 2011 tot en met december 2012 aan [geïntimeerde] betaald.
      
    
    
      3.5
      Het UWV heeft Sing's ertoe verplicht om ook in het derde ziektejaar het loon van [geïntimeerde] door te betalen, welke verplichting bij beschikking van 28 augustus 2014 is beperkt tot 4 augustus 2014. Het dienstverband tussen partijen is beëindigd op 1 november 2015.
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft Sing's in eerste aanleg in rechte betrokken in twee afzonderlijke zaken. In de zaak met nummer 2199361 MC 13-7557 vorderde [geïntimeerde] samengevat betaling van achterstallig loon over de periode van 1 juli 2008 tot 9 december 2011, primair op basis van een arbeidsomvang van 40 uur per week, subsidiair op basis van een arbeidsomvang van 32 uur per week, met nevenvorderingen. In de zaak met nummer 647722 MV 13-1559 vorderde [geïntimeerde] samengevat betaling van loon over de periode vanaf 9 december 2011, primair op basis van een arbeidsomvang van 40 uur per week, subsidiair op basis van een arbeidsomvang van 32 uur per week, met nevenvorderingen. 
      
    
    
      3.7
      In het eindvonnis van 29 juli 2015 heeft de kantonrechter na bewijslevering geoordeeld dat een werkweek van 40 uur niet is komen vast te staan. Uitgaande van werkweken van 32 uur heeft de kantonrechter vervolgens beslist als volgt:
      
      
        "in de zaak met rolnummer 2199361
      
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt Sing’s tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag aan loon van € 1.357,54 + 8% bruto per maand over de periode van 1 juli 2008 tot 9 december 2011 minus het reeds via de bank uitbetaalde loon over de periode van 1 juli 2008 tot 9 december 2011 en minus de nabetaling van € 3.554,33 bruto (€ 2.919,26 netto).
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Sing’s tot betaling aan [geïntimeerde] van 25% wettelijke verhoging over het op grond van het onder punt 5.1. te berekenen loonbedrag alsmede over de nabetaling van € 3.554,33,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Sing’s tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over de onder 5.1. en 5.2. bedoelde bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot 9 december 2011,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Sing's tot afgifte aan [geïntimeerde] van bruto-nettospecificaties over het in overeenstemming met dit vonnis berekende loon over de periode van 1 juli 2008 tot 9 december 2011,
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          in de zaak met rolnummer 647722
        
      
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Sing’s tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag aan loon van € 200,00 netto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag per maand minus 5% over elke maand in de periode van 9 december 2011 tot 9 december 2012 en daarna over € 200,00 netto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag per maand minus 25%, totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is beëindigd,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Sing’s tot betaling aan [geïntimeerde] van 25% wettelijke verhoging over de nog volgens punt 5.7. te berekenen loonbedragen,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Sing’s tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over de onder 5.7. en 5.8. bedoelde bedragen,
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt Sing’s tot afgifte aan [geïntimeerde] van bruto-nettospecificaties over het in overeenstemming met dit vonnis berekende loon vanaf 9 december 2011 tot het einde der dienstbetrekking,
      
    
    
      5.1
      l . compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt,
      
    
    
      5.12.
      wijst het meer of anders gevorderde af."
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Sing's heeft in principaal appel negentien genummerde grieven ontwikkeld tegen de vonnissen waarvan beroep. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief ontwikkeld tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 29 juli 2015.
      
    
    
      4.2
      Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij in eerste aanleg per abuis heeft nagelaten te vorderen dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zouden worden verklaard. Volgens [geïntimeerde] is er geen beletsel in de wet of voortvloeiend uit de zaak dat in de weg staat aan het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis van de kantonrechter van 29 juli 2015.
      
    
    
      4.3
      Sing's heeft in het incident ten verwere aangevoerd (samengevat) dat [geïntimeerde] onvoldoende belang heeft bij toewijzing van zijn vordering. Dit blijkt volgens Sing's uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] het in eerste aanleg (in twee zaken) kennelijk niet nodig vond om uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen. Waarom [geïntimeerde] nu wel belang zou hebben bij uitvoerbaarheid bij voorraad, heeft hij niet gemotiveerd. Sing's heeft daarentegen groot belang bij afwijzing van de incidentele vordering vanwege het restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerde] , terwijl in het hoger beroep binnen afzienbare termijn een oordeel te verwachten is. Volgens Sing's is het eindvonnis van de kantonrechter van 29 juli 2015 bovendien gebaseerd op een aantal feitelijke en/of juridische misslagen, zodat er te minder aanleiding is voor het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van genoemd vonnis. Mocht het hof desalniettemin de incidentele vordering toewijzen, dan verzoekt Sing's dit slechts te doen onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] genoegzaam zekerheid stelt voor de terugbetaling in geval het principale appel van Sing's zou slagen.
      
    
    
      4.4
      
        De vraag waar het in het incident om gaat is of er voldoende grond bestaat om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op de voet van art. 234 Rv. Het hof stelt bij de beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR: 2015:688):
        ( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven.
        (ii)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
        (iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
        (iv)	Indien de rechter in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
        (v)	Indien een dergelijke beslissing ontbreekt - hetzij doordat in eerste aanleg geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd, hetzij doordat de rechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing op die vordering heeft gegeven - geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
      
      
    
    
      4.5
      Bij gebreke van een daartoe strekkende vordering, heeft de kantonrechter zijn veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.4 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven. Bij de in 4.4 onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). 
      
    
    
      4.6
      Volgens Sing's is de kantonrechter er ten onrechte van uitgegaan dat de nabetaling van € 3.554,33 bruto heeft plaatsgevonden voor de periode van de ziekmelding. Waarom dit een feitelijke misslag zou zijn (dat wil zeggen: een vergissing in de feiten die zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat) heeft Sing's verder niet uitgelegd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
      
    
    
      4.7
      Sing's stelt voorts:
      - dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een werkweek van 32 uur;
      - dat de kantonrechter heeft miskend dat het CAO-loon over de periode 2008 tot en met 2014 niet steeds gelijk is;
      - dat de kantonrechter heeft miskend dat over de periode na de ziekmelding het volledige loon is uitbetaald op basis van een werkweek van 32 uur, zodat niet te weinig, maar juist te veel loon is betaald;
      - dat het eindvonnis van de kantonrechter van 29 juli 2015 tot de bizarre situatie leidt dat Sing's wordt veroordeeld tot betaling van aanvullingen op het loon van voor de ziekmelding, terwijl [geïntimeerde] steeds - betwist door Sing's - heeft beweerd dat hij reeds de bedragen heeft ontvangen waartoe hij is veroordeeld, te weten: € 800,- per bank en € 600,- contant.
      
    
    
      4.8
      Van een juridische misslag is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was. Sing's heeft zijn in 4.7 aangehaalde stellingen niet nader uitgelegd. Met name heeft hij niet duidelijk gemaakt waarom het hier volgens haar gaat om evidente vergissingen in het recht. Of de door Sing's hiervoor als misslagen aangemerkte oordelen van de kantonrechter stand houden, zal door het hof in de hoofdzaak worden beoordeeld. Op de kans van slagen van de hiertegen in hoger beroep aangevoerde grieven wordt bij de beoordeling van dit incident in beginsel niet vooruit gelopen. In hetgeen door Sing's is aangevoerd zoals weergegeven in 4.7, ziet het hof geen aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen, zodat het hof aan die stellingen voorbij gaat. 
      
    
    
      4.9
      Tegen de achtergrond van de hiervoor in 4.4 en 4.5 vermelde maatstaven en uitgaande van het beroepen vonnis en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, gaat het hof voorbij aan de stelling van Sing's dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn incidentele vordering omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft nagelaten de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te vorderen. Met haar stelling miskent Sing's de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Ook aan de stelling van Sing's dat [geïntimeerde] zijn belang niet heeft gemotiveerd, gaat het hof voorbij. Voor zover de beroepen vonnissen strekken tot betaling van een geldsom, is het belang van [geïntimeerde] bij voldoening door Sing's in beginsel gegeven. Dat geldt zeker bij een veroordeling tot betaling van loon, aangezien het loon doorgaans wordt aangewend ter bestrijding van de kosten van levensonderhoud. Het belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de veroordelingen die betrekking hebben op de wettelijke verhoging, legt naar het oordeel van het hof evenwel minder gewicht in de schaal dan [geïntimeerde] 's belang bij voldoening van zijn toegewezen loonvordering. De wettelijke verhoging is immers slechts een (financiële) prikkel voor de werkgever om tot uitbetaling van het verschuldigde loon over te gaan.
      
    
    
      4.10
      Sing's heeft het door hem gestelde restitutierisico onderbouwd door er op te wijzen dat [geïntimeerde] zelf in eerste aanleg heeft gesteld dat zijn dienstverband met Sing's zijn enige bron van inkomsten is. Naar het oordeel van het hof is een zeker restitutierisico daarmee niet onaannemelijk, maar dat wil nog niet zeggen dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege dient te blijven, dan wel dat daaraan de door Sing's gevraagde voorwaarde van zekerheidstelling dient te worden verbonden. Wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] - zoals Sing's stelt - inderdaad niet over enig ander inkomen beschikt dan uit het dienstverband met Sing's, is het aannemelijk dat [geïntimeerde] geen zekerheid kan stellen. De voorwaarde van zekerheidstelling zou de uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarmee tot een dode letter maken. Dat zou onvoldoende recht doen aan het belang van [geïntimeerde] bij voldoening van zijn in eerste aanleg toegewezen loonvorderingen.	
      
    
    
      4.11
      Alles afwegende zal het hof de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen die betrekking hebben op de betaling door Sing's van het loon van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad verklaren zonder hieraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Dat betekent dat Sing's mogelijk - want afhankelijk van de uitkomst van de appelprocedure - geconfronteerd wordt met een zeker restitutierisico. Daar staat tegenover dat het hof de veroordelingen die betrekking hebben op de betaling door Sing's van de wettelijke verhoging niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Naar 's hofs oordeel wordt daarmee voldoende tegemoet gekomen aan het restitutierisico dat Sing's vreest. De veroordelingen tot afgifte van bruto-nettospecificaties zullen eveneens uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien niet valt in te zien welk belang van Sing's zich daartegen verzet, terwijl het evident is dat [geïntimeerde] belang heeft bij deze specificaties ter controle van de juistheid van de ontvangen loonbedragen.
      
    
    
      4.12
      Onder de noemer van een juridische misslag heeft Sing's tevens aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte een veroordeling heeft gegeven tot betaling tot aan het einde van het dienstverband, terwijl beide partijen (zie ook onderdeel 57 van de memorie van antwoord van [geïntimeerde] ) het erover eens zijn dat dat onjuist is. In randnummer 57 van zijn memorie van antwoord in principaal appel stelt [geïntimeerde] inderdaad dat hij met Sing's van mening is dat het salaris niet is verschuldigd tot het einde van het dienstverband op 1 november 2015, maar tot de dag dat de loonsanctie door het UWV is beëindigd, te weten 4 augustus 2014. Aangezien partijen het over dit onderdeel eens zijn, kan in het midden blijven of sprake is van een juridische misslag en zal het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de toegewezen loonvordering dienovereenkomstig beperken.
      
    
    
      4.13
      Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft verzuimd de nevenvordering van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in te stellen, zal het hof de kosten van het incident aldus compenseren dat partijen de eigen kosten dragen (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2415).
      
    
    
      4.14
      De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        
          in het incident ex art. 234 Rv
        
        verklaart uitvoerbaar bij voorraad de door de kantonrechter in zijn eindvonnis van 29 juli 2015 uitgesproken veroordelingen met randnummers 5.1, 5.3 en 5.4 alsmede 5.7, 5.9 en 5.10, met dien verstande dat de in 5.7 toegewezen loonvordering beperkt is tot het tijdvak dat eindigt op 4 augustus 2014;
      
      
      
        compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak in principaal en incidenteel appel
        
        verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 22 november 2016 voor beslissing hof verdere voortgang (selectie cnmva).
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. I.F. Clement, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 november 2016.