ECLI:NL:GHSHE:2013:5203, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-11-2013, HD 200.118.090_01 en HD 200.118.201_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zaaksvorming. stil pandrecht bij voorbaat gevestigd op nog te vormen aluminium in smeltovens. Gevolgen faillissement pandgever. Tenietgaan stil pandrecht door vermenging van verpand en onverpand vloeibaar aluminium. Art. 5: 14 lid 2, 5:14 lid 3, 5:15 BW; art. 23 en 35 Fw

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummers HD 200.118.090/01 en HD 200.118.201/01
    
    
    
      
        arrest van 5 november 2013
      
    
    
    
      
        in zaak HD 200.118.090/01 van: 
      
    
    
    
      
        Glencore AG,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Zwitserland),
      appellante,
      advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Nationale Borgmaatschappij N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. N.V. Zeeland Seaports, gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam,
    
    3. Mr. B. van Leeuwen, q.q. en Mr. P.E. Butterman, q.q.,   
    
      
        in hun hoedanigheid van curatoren van Zeeland Aluminium Company N.V., kantoorhoudende te respectievelijk Goes en Breda,
      geïntimeerden,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 10 september 2012 tussen appellante – Glencore – als gedaagde sub 1, geïntimeerden 1 en 2 - NB c.s. - als eiseressen en geïntimeerden 3 en 4 – curatoren. – als gedaagden sub 2,
    
    
    
      
        en in zaak HD 200.118.201/01 van:
      
    
    
    
      
        Glencore AG,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Zwitserland),
      appellante,
      advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1UTB Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
    
    2. N.V. Zeeland Seaports, gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam,
    
    3. Mr. B. van Leeuwen, q.q. en Mr. P.E. Butterman, q.q., in hun hoedanigheid van curatoren van Zeeland Aluminium Company N.V., kantoorhoudende te respectievelijk Goes en Breda,
    
      geïntimeerden,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 11 september 2012 tussen appellante – Glencore – als eiseres en geïntimeerden – aangeduid resp. als UTB, ZSP en curatoren – als gedaagden.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg in zaak HD 200.118.090 (zaaknr. 85322/KG ZA 12-187) en in zaak HD 200.118.201 (zaaknr. 84432/KG ZA 12-129)
    
    
      Voor beide gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        in zaak HD 200.118.090:
      
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties van Glencore;
    - de memorie van antwoord met producties van NB c.s.;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de door Glencore bij brief van 23 september 2013 toegezonden producties 14, 15 en 16;
    - de door NB c.s. als per fax van 20 september 2013 toegezonden beschouwde producties (zijnde de producties 10 tot en met 16 aan de zijde van UTB in de zaak HD 200.118.201 en 16 tot en met 18 aan de zijde van Glencore in de zaak HD 200.118.201);
    - de door Glencore bij H-formulier van 4 oktober 2013 te laat toegezonden producties 17 tot en met 19, waartegen NB c.s. geen bezwaar heeft gemaakt.
    
    
      
        in zaak HD 200.118.201:
      
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties van Glencore;
    - de memorie van antwoord van UTB;
    - de memorie van antwoord met producties van ZSP;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de bij H-formulier van 20 september 2013 door UTB toegezonden producties 10 tot en met 16, waaronder een DVD die bij gelijke datum door UTB is gedeponeerd;
    - de door Glencore bij brief van 23 september 2013 toegezonden producties 16, 17 en 18;
    - de door Glencore bij H-formulier van 4 oktober 2013 te laat toegezonden producties 19, 20 en 21, waartegen UTB en ZSP geen bezwaar hebben gemaakt.
    
    
      De in eerstgenoemde zaak door NB c.s. bij brief van 4 oktober 2013 toegezonden akte met productie 23 en de in laatstgenoemde zaak door UTB bij brief van 4 oktober 2013 toegezonden productie 17 zijn na bezwaar van Glencore als te laat in het geding gebracht geweigerd. De in laatstgenoemde zaak door Glencore bij H-formulier van 4 oktober 2013 toegezonden DVD is na bezwaar van UTB en ZSP geweigerd. 
      Partijen hebben in beide zaken arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep in beide zaken
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      Het hof zal in het navolgende de beide zaken zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. Het hof zal daarbij niet op de afzonderlijke grieven ingaan, tenzij nodig.
    
    
    
      
        in beide zaken:
      
      
        de feiten
      
    
    
      4.1.
      Het gaat in de beide zaken, voor zover thans van belang, om het volgende.
      
        4.1.1.
        
          Op 13 december 2011 om 16.00 uur is bij vonnis van de rechtbank Middelburg de naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. Van Leeuwen en Butterman als curatoren. 
          Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van [vestigingsplaats] een aluminiumsmelterij (hierna: elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. De grond waarop de elektrolysefabriek staat is eigendom van N.V. Zeeland Seaports (hierna: ZSP). 
        
      
      
        4.1.2.
        Zalco heeft bij onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een stil pandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op de voorraad aluminium als hierna in r.o. 4.1.3. omschreven Het pandrecht strekt tot zekerheid van al wat Glencore te vorderen heeft van Basemet B.V. en/of Panther Trading AG. Laatstgenoemde vennootschappen maken deel uit van de groep waar Zalco deel van uitmaakt. 
      
      
        4.1.3.
        
          In artikel 1.1 (definitions) van de pandakte d.d. 21 november 2011 is omschreven waarop het pandrecht van Glencore is gevestigd: 
          
            “
            Moveable Assets
            ” means all alumina [aluinaarde, hof ] stock and aluminium metal stock at the stockyard, casthouse and aluminium smelting facility that is owned and operated by the Pledgor and located at the Pledgor’s facilities (..), including, (a) finished aluminium metal (including, without limitation, aluminium billets, slabs, ingots, T-bars or sows), (b) liquid aluminium metal (including, without limitation, such items located in the potroom pots), (c) “work-in-progress” aluminium metal, aluminium billets and ingots, (d) rejected aluminium billets and ingots, and (e) aluminium metal to be re-melted (whether purchased or produced at the facility). 
        
      
      
        4.1.4.
        Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek (hierna ook: smeltovens). Door de curatoren is het productieproces bij Zalco enige dagen na het faillissement stilgelegd. Tot dat stilleggen werd bij Zalco nog aluminium geproduceerd. Het vloeibare aluminium dat zich op het moment van stillegging in de ovens bevond, is als gevolg van die stillegging gestold. 
      
      
        4.1.5.
        
          Op 23 december 2011 hebben curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen: 
          
            “(…) Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the non-possessory deed of pledge of moveable assets of 15 November 2011. 
          
          
            Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this.
          
        
        
        
          
            Glencore and liquidators are in agreement that work in progress (aluminium in the pots and ovens) will be removed by Glencore as Pledgee and proceeds will be kept in escrow until a possible dispute between mortgagees Zeeland Seaports and/or N.V. Nationale Borg Maatschappij. On liquidators’ side, this agreement is subject to confirmation by mortgagees.(…)” 
          
        
      
      
        4.1.6.
        Op 26 april 2012 hebben curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Fw een termijn gesteld voor het executeren van haar (door hen erkende) pandrecht tot 15 juni 2012. Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014.
      
      
        4.1.7.
        Glencore, ZSP, NB en UTB hebben tevergeefs onderhandeld over de aan UTB te betalen prijs voor het door UTB bij de sloop van de elektrolysefabriek uit de ovens halen en separeren van het gestolde aluminium.
      
      
        4.1.8.
        Op 11 juni 2012 hebben curatoren, ZSP, UTB, Nationale Borgmaatschappij N.V. (hierna: NB) en (de niet in de onderhavige procedures betrokken) Century een overeenkomst gesloten ter zake de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco en de verdeling van de verkoopopbrengst. In het kader van deze koopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century, terwijl de sloop van de elektrolysefabriek en de sanering van het onderliggende terrein door UTB zal worden uitgevoerd. Daarbij heeft UTB zich jegens ZSP verplicht om de elektrolysefabriek zo spoedig mogelijk (uiterlijk binnen 18 maanden na afgifte van de sloopvergunning) te slopen. De opbrengst van het gesloopte – met uitzondering van het aluminium – komt volgens deze overeenkomst aan UTB toe. 
      
      
        4.1.9.
        Tussen Glencore en ZSP is een geschil ontstaan over het zich in de ovens bevindende gestolde aluminium. Partijen claimen beiden rechthebbende te zijn. Glencore heeft op 30 juni 2012 pandhoudersbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het gestolde aluminium in de nog in bedrijf zijnde ovens van de elektrolysefabriek van Zalco. 
      
      
        4.1.10.
        In oktober 2012 - nadat de thans beroepen kortgeding-vonnissen waren gewezen - heeft ZSP aan UTB het recht gegund om het aluminium uit de ovens te halen en heeft zij het zich daarin bevindende aluminium aan UTB verkocht. UTB is op enig moment daarna begonnen met (het verwijderen van het aluminium en) het slopen van de ovens.
      
      
        4.1.11.
        Basemet B.V en Panther Trading AG zijn in 2012 eveneens failliet verklaard.
      
      
        4.1.12.
        Curatoren hebben tot op heden het aluminium, dat zich in de ovens bevindt, niet opgeëist. 
        
      
      
        4.2.1.
        Op 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris - na enige aanhoudingen in verband met onderhandelingen tussen partijen - het verzoek van Glencore om verlenging van de door curatoren ex art. 58 Fw gestelde termijn afgewezen en bepaald dat de termijn eindigde op 10 september 2012. Glencore heeft tegen deze beslissing cassatie ingesteld. De procureur-generaal heeft op 4 oktober 2013 in deze zaak geconcludeerd.
      
      
        4.2.2.
        Op 4 juni 2012 heeft NB de rechter-commissaris verzocht - kort gezegd - de curatoren te bevelen onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van het pandrecht van Glencore. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen en de rechtbank heeft die afwijzing bekrachtigd. Tegen deze beslissing heeft NB cassatie ingesteld.
      
      
        4.2.3.
        Glencore heeft ZSP, UTB en curatoren in kort geding gedagvaard. In dat kort geding vorderde Glencore, kort samengevat, UTB te verbieden de smeltovens te slopen en het aluminium er uit te halen en ZSP en curatoren te veroordelen te gedogen dat Glencore de inhoud van de ovens laat uitnemen en verkoopt. In reconventie vorderden ZSP en UTB dat het door Glencore gelegde beslag zou worden opgeheven. De behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2012. Op 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis in zaak HD 200.118.201, de vordering van Glencore in conventie afgewezen, in reconventie het pandhoudersbeslag opgeheven en Glencore verboden om tot sloop van de ovens over te gaan en het in die ovens aanwezige aluminium om te laten smelten en/of te verkopen.
      
      
        4.2.4.
        
          Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het gestolde aluminium in de ovens te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld op 10 september 2012. Op die datum heeft de voorzieningenrechter mondeling uitspraak gedaan en Glencore verboden de executie van het aluminium in de ovens voor te zetten.
          De zaak HD 200.118.090 betreft het appel van deze uitspraak.
        
      
      
        4.2.5.
        Bij de rechtbank Amsterdam is onder zaaknummer C/13/532537 HA ZA 12/1524 een bodemzaak aanhangig tussen Glencore als eiseres en NB, ZSP, UTB, UTB Industry B.V., en curatoren als gedaagden over onder meer het geschil dat thans in zaaknummer HD 200.118.201 centraal staat. In die zaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis van11 september 2013 een comparitie van partijen gelast, welke zal plaatsvinden op 23 januari 2014.
        
        
          
            in zaak HD 200.118.20
          
          
            de vorderingen 
          
        
      
      
        4.3.1
        
          Glencore vordert in hoger beroep, na eiswijziging, dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 september 2012 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, kort gezegd: 
          (1) UTB zal verbieden het gestolde aluminium uit de ovens te halen, om te smelten of te verkopen totdat bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is vastgesteld dat het gestolde aluminium ZSP in eigendom toebehoort, 
          (2) UTB zal veroordelen (naar het hof begrijpt) te gehengen en te gedogen dat Glencore het gestolde aluminium uit de ovens laat verwijderen;
          alles onder verbeurte verklaring van een dwangsom van € 150.000,00 per dag dat UTB niet volledig aan deze veroordeling voldoet, 
          (3) ZSP en/of curatoren primair zal verbieden om zonder medewerking of akkoord van Glencore het gestolde aluminium uit de ovens te halen, om te smelten of te verkopen en daartoe instructies aan derden te geven totdat bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is vastgesteld dat het gestolde aluminium ZSP in eigendom toebehoort, 
          (4) ZSP en/of curatoren primair zal veroordelen (naar het hof begrijpt) te gehengen en te gedogen dat Glencore het gestolde aluminium uit de ovens laat verwijderen, omsmelt en verkoopt;
          alles onder verbeurte van een dwangsom van € 150.000,00 per dag dat niet volledig aan deze veroordeling wordt voldaan, 
          (5) ZSP en/of de curatoren subsidiair, tot uit een onderlinge schriftelijke minnelijke regeling dan wel een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak blijkt dat het gestolde aluminium ZSP in eigendom toebehoort,: 
          (a) zal verbieden om zonder medewerking of akkoord van Glencore het gestolde aluminium uit de ovens te halen, om te smelten of te verkopen en daartoe instructies aan derden te geven; 
          (b) zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Glencore het gestolde aluminium uit de ovens laat verwijderen, omsmelten en verkoopt, met bepaling dat de verkoopopbrengst gesepareerd blijft op een geblokkeerde rekening onder verbeurte van een dwangsom van € 150.000,00 per dag dat niet volledig aan deze veroordeling wordt voldaan. 
          (6)	de vorderingen 1 tot en met 5 uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van UTB respectievelijk ZSP in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten,
          (7)	afwijzing van de reconventionele vorderingen van geïntimeerden.
        
      
      
        4.3.2.
        Aan haar vorderingen legt Glencore ten grondslag dat zij een pandrecht heeft op het gestolde aluminium dat zich bevindt in de smeltovens en zij gerechtigd is over dat aluminium te beschikken. Zij betwist dat ZSP, als eigenaar van de grond, door natrekking dan wel op grond van verkeersopvatting eigenaar zou zijn geworden van het zich in de ovens bevindende gestolde aluminium. ZSP en UTB stellen dat het aluminium in de ovens een onroerend karakter heeft en een pandrecht op dat aluminium dus niet bestaanbaar is. In dit hoger beroep voor het eerst voert ZSP daarnaast aan dat het vermeende pandrecht van Glencore teniet is gegaan doordat het paulianeus is gevestigd; wegens het niet (meer) bestaan van de vorderingen waarvoor het is verleend; omdat het vóór stolling reeds door zaaksvorming en vermenging teniet is gegaan.
        
        
          
            in zaak HD 200.118.090
          
          
            de vorderingen
          
        
      
      
        4.4.1.
        Glencore vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 september 2012 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, kort gezegd de vorderingen van NB en ZSP (inhoudende een verbod aan Glencore om de executie van het aluminium in de ovens voort te zetten op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,00) zal afwijzen, althans deze zal toewijzen met het verbod aan de curatoren om het aluminium op te eisen en te verkopen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten.
      
      
        4.4.2.
        Glencore voert aan dat zij een rechtsgeldig pandrecht op het aluminium heeft en dus gerechtigd is tot executie daarvan. Aan de executoriale verkoop staat niet in de weg dat de door curatoren gestelde termijn ex art. 58 Fw is verstreken. Curatoren hebben het aluminium immers niet opgeëist, aldus Glencore. NB c.s. voeren hiertegen onder meer aan dat Glencore geen pandrecht op het aluminium heeft. Het bestaan van de vordering van Glencore waarvoor de zekerheid is verschaft is onzeker en de verpanding heeft een paulianeus karakter. Voorts stellen NB c.s. in deze procedure eveneens (zie 4.3.2. hiervoor) dat het vermeende pandrecht van Glencore teniet is gegaan.
        
        
          
            in beide zaken:
          
          
            spoedeisend belang Glencore
          
        
      
    
    
      4.5.
      Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Glencore stelt een pandrecht op het aluminium te hebben en stelt dat zij, ondanks het verstrijken van de 58 Fw-termijn, nog steeds het recht heeft dat aluminium te executeren. Tegelijkertijd staat vast dat ZSP het aluminium in de ovens aan UTB heeft verkocht en dat UTB doende is de ovens te slopen en het aluminium te verwijderen. Daarmee is het spoedeisend belang van Glencore bij de gevraagde ordemaatregelen gegeven. 
      
      
        
          de grieven
        
      
    
    
      4.6.
      
        Met de grieven zijn de geschillen tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.
        
          in zaak HD 200.118.090:
        
        
          ontvankelijkheid NB, belang ZSP
        
      
      
        4.7.1.
        NB stelt dat zij in deze procedure handelt als gevolmachtigde van ZSP. Glencore betwist dat omdat NB daar geen bewijs van heeft overgelegd en stelt zich op het standpunt dat NB daarom niet ontvankelijk is in haar vordering. Het hof is van oordeel dat NB, nu zij bekend heeft gemaakt gevolmachtigde van ZSP te zijn, niet gehouden is ook bestaan en reikwijdte van haar bevoegdheid aan te tonen.
      
      
        4.7.2.
        Glencore heeft verder aangevoerd dat ZSP geen belang heeft bij haar vordering in dit (executie-)geschil. Het hof is van oordeel dat ZSP, die - gemotiveerd - stelt eigenaar te zijn van het aluminium in kwestie, uit dien hoofde belang heeft. Daarbij komt dat NB en ZSP zich op het standpunt stellen dat Glencore nu juist geen pandrecht heeft en er dus geen sprake is van enige executiebevoegdheid aan de zijde van Glencore. Ook uit dien hoofde heeft ZSP belang.
        
        
          
            in beide zaken:
          
          
            rechtsgeldigheid pandrecht
          
        
      
      
        4.8.1.
        Door de curatoren is de rechtsgeldigheid van het door Zalco aan Glencore verleende pandrecht op 23 december 2011 erkend. Deze erkenning is onder voorbehoud van instemming van ZSP en NB gedaan, maar dat voorbehoud zag niet op een mogelijk paulianeus karakter van het pandrecht. Dat voorbehoud zag op de onbeantwoorde vraag of het aluminium in de ovens roerend of onroerend was. De curatoren zijn naderhand - ondanks verzoeken daartoe van NB - niet genegen geweest deze erkenning te herzien en een onderzoek naar het gestelde paulianeuze karakter te doen. De rechter-commissaris heeft een dergelijk onderzoek evenmin geboden. Op dit moment, nu nog geen uitspraak is gedaan in het door NB tegen de beslissing van de rechter-commissaris op dit punt ingestelde cassatieberoep en een onderzoek naar het gestelde paulianeuze karakter van het pandrecht nog niet heeft plaatsgevonden, gaat het hof er in onderhavige procedures voorshands vanuit dat geen sprake is van een paulianeus pandrecht. 
      
      
        4.8.2.
        De betwisting door NB c.s. resp. ZSP (hierna samen: NB en ZSP) van de vorderingen tot zekerheid waarvoor het pandrecht is gevestigd – de vorderingen van Glencore op Basemet B.V. en/of Panther Trading AG – passeert het hof als onvoldoende onderbouwd. In het kader van onderhavige kort gedingen zijn deze vorderingen voldoende aannemelijk gemaakt door Glencore, laatstelijk door overlegging van de indiening van haar vorderingen bij de curatoren van resp. Basemet en Panther. Hiertegenover is door NB en ZSP onvoldoende ingebracht. 
        
        
          
            vermenging en/of zaaksvorming 
          
        
      
      
        4.9.1.
        Het hof ziet aanleiding thans eerst in te gaan op het voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer van NB en ZSP dat het pandrecht van Glencore op het aluminium in de ovens, nog ruim vóórdat er sprake was van stolling, teniet zou zijn gegaan. 
      
      
        4.9.2.
        Hierbij wijzen NB en ZSP op de rechtsgevolgen van (eigenlijke) vermenging van twee roerende zaken in samenhang met het bepaalde in art. 23 jo art. 35 lid 2 Fw. Volgens NB en ZSP heeft de hoeveelheid vloeibaar aluminium welke belast was met het pandrecht van Glencore – dat is de hoeveelheid die zich in de ovens bevond op datum faillissement om 0.00 uur – zich vermengd met het nadien gevormde aluminium tot een nieuwe zaak. Dit nadien gevormde aluminium kon niet meer met een pandrecht belast worden omdat Zalco beschikkingsonbevoegd was geworden door haar faillissement. De vermenging van niet en wel met pandrecht belast aluminium heeft tot gevolg gehad dat het pandrecht is komen te vervallen, aldus nog steeds NB en ZSP in hun memories van antwoord.
      
      
        4.9.3.
        Bij pleidooi hebben zij dit standpunt nader geadstrueerd met cijfermateriaal. Hierop heeft Glencore gesteld dat deze cijfers voor haar nieuw waren en heeft zij er bezwaar tegen gemaakt dat genoemde cijfers in deze procedure zouden worden betrokken. 
        
      
      
        4.10.1.
        Het hof constateert dat de cijfers waarop NB en ZSP zich tijdens het pleidooi hebben beroepen deels afkomstig zijn van producties die door UTB tijdig voor de pleidooien in hoger beroep in beide zaken zijn ingediend en deels door NB en ZSP gemaakte schattingen betreffen. Voor zover genoemde cijfers afkomstig zijn uit de ook tijdig bij Glencore bekend geworden producties van UTB, zijn deze toelaatbaar en wordt het bezwaar van Glencore verworpen. 
      
      
        4.10.2.
        Het hof constateert verder dat blijkens de tekst van de pandakte van 23 november 2011 het (stille) pandrecht van Glencore voor een deel gevestigd is op toen reeds bestaande zaken (finished aluminium metal, liquid aluminium metal, rejected aluminium billets and ingots, aluminium metal to be re-melted) en voor een deel bij voorbaat gevestigd op zaken die op dat moment nog toekomstig waren (waaronder naast “work-in-progress”, aluminium metal, aluminium billets and ingots”, ook de zojuist genoemde zaken vallen voor zover deze op 23 november 2011 nog niet waren geproduceerd). 
      
      
        4.10.3.
        Partijen zijn het erover eens dat in deze kort gedingprocedure het geschil slechts gaat om het aluminium dat zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond toen de ovens werden uitgezet en als gevolg daarvan in de ovens is gestold. 
      
      
        4.10.4.
        
          Het hof gaat in dit verband uit van de volgende niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwiste feiten. Er waren tussen de 411 en de 427 ovens in bedrijf op datum faillissement. Tot 13 december 2011 om 16.00 uur zijn de reguliere levering en van aluminium gedaan. 
          In hun conclusie van antwoord in de bodemzaak schrijven curatoren dat Zalco niet op voorraad produceerde, maar op bestelling en dat iedere dag werd uitgeleverd. Zij achtten het - na bevestiging door management en directie - aannemelijk dat de voorraad geproduceerd gereed product op datum faillissement verwaarloosbaar, althans zeer beperkt was. “Het volcontinue proces werd (..) na het uitspreken van het faillissement (..) gecontinueerd, waardoor vanaf dat moment opnieuw eindproduct ontstond en vanaf dat moment in voorraad werd genomen.” (prod 16 UTB, cva curatoren nr 24). Omdat het productieproces niet per direct kon worden stilgelegd hebben de ovens vanaf datum faillissement tot vrijdag 16 december 2011 ’s avonds om 20.00 uur volcontinu gedraaid. De gecontroleerde noodstop van de ovens die toen is ingezet, was maandag 19 december 2011 gereed (vgl. prod. 16 UTB, cva van curatoren in de bodemzaak). 
        
        
      
      
        4.11.1.
        Door NB en ZSP is in hun memories van antwoord onder meer het volgende vermeld: “Zoals Glencore aangeeft, ontstaat vloeibaar aluminium door aluinaarde bij temperaturen van zo’n 900 tot 1000 graden Celsius op te lossen in vloeibaar kryoliet en vervolgens de in het kryoliet opgeloste aluinaarde door middel van elektrolyse te splitsen, waarbij vloeibaar aluminium en zuurstof vrijkomst. Het vloeibaar aluminium ontstaat dus doordat met het verrichten van de nodige handelingen een chemische reactie teweeg wordt gebracht.” (nr. 5.17 mva ZSP resp. nr 5.6 mva NB c.s.).
      
      
        4.11.2.
        
          Naar het voorlopig oordeel van het hof voeren NB en ZSP met recht aan dat hier sprake is geweest van zaaksvorming. Er is sprake geweest van substantiële (vormende) arbeid -“de nodige handelingen”en “een chemische reactie”- en de nieuwe zaak (het vloeibare aluminium) heeft een andere identiteit dan de oorspronkelijke zaken (kryoliet en aluinaarde. Uit datgene wat het hof is bijgebracht in deze procedure, leidt het hof af dat de gebruikte aluinaarde eigendom was van Glencore. Over het kryoliet is niets gesteld. De vormende arbeid werd geheel verricht door Zalco, die ook de aanzienlijke kosten daarvan (waarvan elektriciteit de grootste post vormde, zo begrijpt het hof) droeg. Naar het voorlopig oordeel van het hof vormde Zalco aldus voor zichzelf met (in ieder geval deels) materiaal van een ander, in de zin van art. 5:16 lid 2 BW, en werd Zalco eigenares van het nieuw gevormde vloeibare aluminium. 
          Dat wordt niet anders doordat de verhouding aluinaarde (eigendom van Glencore) en aluminium 2:1 is, zoals Glencore tijdens het pleidooi in dit verband meedeelde en dat na 16 december 2011 geen nieuwe aluinaarde meer is toegevoegd aan de ovens. Doordat voldaan is aan de criteria van art. 5:16 lid 2 BW, werd Zalco eigenares van het nieuw gevormde aluminium, ongeacht de eigendom van Glencore van de aluinaarde en ongeacht de verhouding tussen de gebruikte aluinaarde en het gevormde aluminium.
        
      
      
        4.11.3.
        
          Eerst op het moment dat Zalco eigenares werd van het aluminium, kon het daarop bij voorbaat ten gunste van Glencore gevestigde pandrecht tot stand komen. Nu Zalco vanaf 13 december 2011 om 0.00 uur niet meer beschikkingsbevoegd was, kon op het daarna gevormde aluminium geen pandrecht meer ten gunste van Glencore worden gevestigd, noch kon het bij voorbaat hierop reeds ten gunste van Glencore gevestigde pandrecht tot stand komen.
          Curatoren en Glencore hebben dit ook onderkend blijkens hun overeenkomst van 23 december 2011, waarin over dit punt staat vermeld: “Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this.”
        
      
      
        4.11.4.
        De stelling van NB en ZSP dat het verpande vloeibare aluminium dat zich op 13 december 2011 om 0.00 uur in de ovens bevond zich heeft vermengd met het nadien geproduceerde, niet verpande, aluminium zodanig dat het niet verpande deel daarvan de hoofdzaak is geworden waardoor het pandrecht is vervallen, volgt het hof op grond van het navolgende.
      
      
        4.11.5.
        
          De rechtsgevolgen van vermenging worden geregeld door de regels van natrekking van twee roerende zaken: art. 5:15 BW verwijst naar art. 5:14 BW. Deze artikelen bepalen dat wanneer een van beide vermengde zaken als hoofdzaak valt aan te wijzen, de eigenaar van die hoofdzaak eigenaar van de vermengde zaak wordt. Is er geen hoofdzaak aan te wijzen dan is er sprake van mede-eigendom van de nieuwe zaak. Lid 3 van art. 5:14 bepaalt tenslotte, dat als hoofdzaak is aan te merken de zaak waarvan de waarde die van de andere zaak aanmerkelijk overtreft of die volgens verkeersopvattingen als zodanig wordt beschouwd. 
          Als door vermenging een nieuwe zaak ontstaat (art. 5:15 jo art. 5:14 lid 2 BW) zal een op (een van) de oorspronkelijke zaken rustend beperkt recht door de vermenging teniet gaan. Ontstaat geen nieuwe zaak, maar trekt een hoofdzaak een bestanddeel na, dan volgt - naar het voorlopig oordeel van het hof - uit de wettelijke regels dat wanneer op het bestanddeel een beperkt recht rustte, dit beperkte recht door vermenging tenietgegaan is en andersom, dat als op de als hoofdzaak gecategoriseerde zaak een beperkt recht rustte, dat beperkte recht na vermenging ook op het door die hoofdzaak nagetrokken bestanddeel rust.
        
      
      
        4.11.6.
        Uit datgene wat door NB en ZSP in deze procedure is gesteld en aannemelijk gemaakt, leidt het hof af dat het deel van het vloeibare aluminium waarop het pandrecht van Glencore op datum faillissement rustte, na datum faillissement is vermengd met een aanzienlijk grotere hoeveelheid vloeibaar aluminium, waarop geen pandrecht is komen te rusten. Het hof verwijst hierbij naar wat is overwogen in r.o. 4.9.4. hiervoor. Hieruit volgt dat er zich op de dag van het faillissement 13 december 2011 om 0.00 uur geen aanzienlijke voorraad vloeibaar aluminium meer in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond (en die dus verpand was) tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd - terwijl er ondertussen tussen 0.00 uur en 16.00 uur gewoon werd doorgeproduceerd - dat er vervolgens na 16.00 uur nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat. Daarna is tot vrijdagavond 20.00 uur volcontinue doorgeproduceerd en vervolgens is de productie afgebouwd tot maandag 19 december 2012 ergens op de dag. Dat betekent dat het pandrecht van Glencore, dat rustte op het zich op 13 december 20110.00 uur nog in de ovens bevindende vloeibare aluminium, is tenietgegaan door vermenging van dat aluminium met de aanzienlijk grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium, nu volgens de criteria van art. 5:14 lid 3 een aanzienlijk grotere hoeveelheid aluminium als hoofdzaak is te beschouwen en de aanzienlijk kleinere hoeveelheid als bestanddeel.
      
      
        4.11.7.
        De voorlopige conclusie is dat toen het aluminium als gevolg van het stilzetten van de ovens stolde, daarop geen stil pandrecht van Glencore meer rustte. De vraag of dat aluminium door het stollen roerend of onroerend is geworden, behoeft in het kader van de thans in dit kort geding door Glencore ingestelde vorderingen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de vraag naar de strekking van het aflopen van de door de curatoren aan Glencore gestelde termijn en de betekenis daarvan voor de door Glencore voorgestelde executie.
        
      
      
        4.12.1.
        Nu het hof het voorlopig oordeel is toegedaan dat Glencore geen pandrecht heeft op het zich thans nog in de smeltovens bevindende gestolde aluminium, heeft Glencore geen belang meer bij de bespreking van haar in het voorgaande nog niet aan de orde geweest zijnde grieven die allen zijn gegrond op de (voorlopig onjuist geoordeelde) stelling dat zij een pandrecht heeft. Anders dan de voorzieningenrechter komt het hof niet toe aan de voorlopige beantwoording van de vraag of het gestolde aluminium roerend of onroerend is.
      
      
        4.12.2.
        Het gevolg van het voorgaande is dat de vorderingen van Glencore in het hoger beroep in zaak HD 200.118.201 zullen worden afgewezen. Het bestreden vonnis in die zaak zal, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. Het gevolg is verder dat de grieven tegen het bestreden vonnis in zaak HD 200.118.090 falen. Dat vonnis zal eveneens onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. 
      
      
        4.12.3.
        Glencore zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures in hoger beroep in beide zaken.
      
      
        4.12.4.
        Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in zaak HD 200.118.090
      
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen op 10 september 2012 door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg uitgesproken vonnis onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit vonnis berust;
    
    
    
      veroordeelt Glencore in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van NB c.s. tot op heden begroot op € 666,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat, en aan de zijde van curatoren begroot op nihil;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in zaak HD 200.118.201:
      
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen op 11 september 2012 door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg uitgesproken vonnis onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit vonnis berust;
    
    
    
      veroordeelt Glencore in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ZSP tot op heden begroot op € 666,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat, aan de zijde van UTB tot op heden begroot op € 666,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat, en aan de zijde van curatoren begroot op nihil;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze arresten zijn gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.