ECLI:NL:GHAMS:2014:4416, Gerechtshof Amsterdam, 27-10-2014, 200.151.085/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enqueterecht; geen louter vermogensrechtelijk geschil; impasse onvoldoende ernstig; afwijzing verzoek

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.151.085/01
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar Italiaans recht
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te Bassano del Grappa (Vicenza), Italië,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. P.W. Tubbergen, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster]
        ,
      gevestigd te Heerlen,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        ,
      wonende te Marostica, Italië,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. P.W. Tubbergen, kantoorhoudende te Rotterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna onderscheidenlijk worden aangeduid als [verzoekster], [verweerster] en [belanghebbende].
      
    
    
      1.2
      
        [verzoekster] heeft bij op 23 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster];
        
        
          ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 
        
      
      
        1. [A] (hierna: [A]) te schorsen als bestuurder van [verweerster], al dan niet met benoeming van een tijdelijke bestuurder; 
        2. het stemrecht op de door Artimeta B.V. (hierna: Artimeta) gehouden aandelen in [verweerster] te schorsen, althans de door Artimeta gehouden aandelen in [verweerster] ten titel van beheer over te dragen aan de te benoemen tijdelijke bestuurder;
        3. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.
      
      
    
    
      1.3
      
        [verweerster] heeft bij op 21 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht
      
        
          het verzoek tot het gelasten van een onderzoek toe te wijzen;
        
        
          het verzoek tot het treffen van de onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. 
        
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 september 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – pleitnota’s en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Mr. Tubbergen heeft daarbij gesteld ook op te treden voor [verweerster], waartegen mr. Schreurs bezwaar heeft gemaakt. Voorts heeft [verzoekster] verklaard dat zij beoogt dat het onderzoek betrekking heeft op de periode vanaf de datum van oprichting van [verweerster], te weten 14 december 1994. [verweerster] heeft, in afwijking van haar 1.3 weergegeven standpunt bij verweerschrift, te kennen gegeven dat zij voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek gelast,  geen bezwaar heeft tegen benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening van een tijdelijk bestuurder. Aan het slot van de zitting heeft de Ondernemingskamer partijen verzocht zich binnen een week uit te laten over de uitkomst van nader overleg over een regeling in der minne. Op 18 september 2014 hebben partijen de Ondernemingskamer laten weten dat dit overleg niet heeft geleid tot een regeling en verzocht alsnog uitspraak te doen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [verzoekster] en Artimeta houden ieder 50% van de aandelen in [verweerster] Bestuurders van [verweerster] zijn [belanghebbende] (tevens aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster]) en [A] (tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder van Artimeta). Zij zijn ieder zelfstandig bevoegd om [verweerster] te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.2
      
        [verweerster] is op 14 december 1994 opgericht als uitvloeisel van een op 2 augustus 1994 tussen [verzoekster] en Artimeta gesloten joint venture overeenkomst (hierna: de  preliminary agreement), inhoudende dat partijen een vennootschap zullen oprichten met als doel het handelen in en de wederverkoop van door [verzoekster] gefabriceerde lampen en aanverwante producten. De preliminary agreement houdt onder meer in:
      
      
        “Article 6
        
          During the 12 months period as from 1st September 1994 Aritmeta BV undertakes to provide the following services:
        
        - its director [A] will act as managing director of [verweerster];
        - it will provide sufficient storage and sales room at its offices (…) for [verweerster];
        - it will provide the day to day management and bookkeeping requirements of [verweerster];
        - it will pay for the costs of a separate exhibition space at the annual Frankfurt Trade Fair;
        
          for a flat fee of DFL 11.500 exclusive of BTW per month.
        
      
      
      
        
          Article 7
        
        
          
            [verweerster] will pay as its own costs all direct costs like freight, insurance, commissions, rebates and bonuses and further all external costs (…)”
      
      
    
    
      2.3
      Tussen [verzoekster] en [verweerster] i.o. is in 1994 een overeenkomst getiteld “exclusive business regulation” gesloten (hierna: de EBR-overeenkomst) waarin [verweerster] het recht kreeg om op te treden als “dealer with exclusivity rights within the district hereinafter described for the products put on the market by [verzoekster]”. Artikel 1 van de EBR-overeenkomst houdt in dat het district van [verweerster] bestaat uit de Benelux en Duitsland. De EBR-overeenkomst houdt voorts onder meer in:
      
      
        
          “Article 11. Carrying on business and appointment of commercial agents and sub-dealers.
        
        1. The BV shall carry on its business fully on its own account and at its own risk. Any operating costs shall be payable by the BV; any operating profits shall be in its favour.
        2. The BV shall not be a representative or an agent of [verzoekster] in whatever respect; (…)
        3. The BV shall only be empowered after written consent from [verzoekster] to proceed to appoint one or more commercial agents and/or sub-dealers, the district of them being determined in consultation with [verzoekster]. The BV shall be obliged to dismiss an agent and/or sub-dealer on [verzoekster]’s written request.”
      
      
    
    
      2.4
      In 1995 zijn partijen overeengekomen dat de in artikel 6 van de preliminary agreement bedoelde management fee in het vervolg een percentage zal zijn van de jaarlijkse omzet van [verweerster] Dit percentage is van tijd tot tijd aangepast en heeft steeds gevarieerd tussen de 12 en 15. [verweerster] heeft met goedvinden (zij het niet met voorafgaande schriftelijke instemming) van [verzoekster] handelsagenten aangesteld voor de Benelux, althans België en voor Duitsland.
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 3 december 2012 heeft [verzoekster] het volgende bericht aan [A], [verweerster] en Artimeta:
      
      
        
          “To our unpleasant surprise, we discovered that your company, Artimeta B.V. (“Artimeta”) has been receiving payments of commission fees from [verweerster] (“[verweerster]”) for its alleged services as an agent of [verweerster].
        
      
      
      
        
          In our view, your management duties in [verweerster] include the duty to conduct agency/sales services for [verweerster], and Artimeta – and thus ultimately you – is/are already fully compensated for these duties through the payment of management fees and shareholding in [verweerster].”
        
      
      
      
        In de brief van 3 december 2012 heeft [verzoekster] voorts de EBR-overeenkomst opgezegd per 31 december 2012 en, met het oog op de vaststelling van de door [verzoekster] en [verweerster] geleden schade, het bestuur van [verweerster] verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen met als agendapunten onder meer het verschaffen van openheid van zaken over de agentuurrelatie tussen [verweerster] en Artimeta, de gevolgen van een en ander voor de toekomst en het voortbestaan van [verweerster] en een actuele specificatie van de bij [verweerster] aanwezige voorraad.
      
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 12 december 2012 aan [verweerster] en [verzoekster] heeft [A] namens [verweerster] en Artimeta, de verwijten uit de brief van 3 december 2012 van de hand gewezen en, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat Artimeta met medeweten en goedkeuring van [belanghebbende] is aangesteld als agent voor Nederland en dat die positie van Artimeta moet worden onderscheiden van haar positie als aandeelhouder en als partij bij de managementovereenkomst. 
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 18 januari 2013 heeft [verzoekster] voornoemde stellingen van [A], [verweerster] en Artimeta weersproken en gevraagd om nadere informatie met betrekking tot onder meer de agentuurrelatie tussen [verweerster] en Artimeta en de voorraad. 
      
    
    
      2.8
      Op 28 maart 2013 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden waarin, volgens de notulen, onder meer de volgende onderwerpen zijn besproken:
      
        
          de vermeende handelsagentrelatie tussen [verweerster] en Artimeta;
        
        
          de toekomst van [verweerster];
        
        
          de huidige inventaris;
        
        
          de benoeming van een accountant van [verweerster]
        
      
      
    
    
      2.9
      Op 18 juni 2013 hebben [verzoekster], Artimeta en [verweerster] een beëindigingovereenkomst gesloten. Die overeenkomst houdt kort gezegd in dat de EBR-overeenkomst zal eindigen op 30 juni 2013, dat [verweerster] nadien niet langer distributeur van [verzoekster] zal zijn, dat [verzoekster] de bij [verweerster] aanwezige voorraad terugkoopt voor een bedrag van € 132.809,35 en dat Artimeta met ingang van 1 juli 2013 geen aanspraak meer zal maken op management fee. De overeenkomst houdt voorts in dat partijen elkaar geen finale kwijting verlenen ten aanzien van de wijze van besturen van [verweerster] en de bezwaren van [verzoekster] tegen de rol van Artimeta als agent van [verweerster] 
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 11 februari 2014 heeft [A] [verzoekster] opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 21 maart 2014 om de laatste drie jaarrekeningen van [verweerster] vast te stellen en over te gaan tot liquidatie van [verweerster] Bij brief van 4 maart 2014 heeft [verzoekster] daarop afwijzend gereageerd en te kennen gegeven eerst in die brief gespecificeerde nadere informatie te willen ontvangen, alvorens zich een oordeel te vormen over de op de algemene vergadering van aandeelhouders te bespreken onderwerpen.
      
    
    
      2.11
      De laatste drie jaarrekeningen van [verweerster] zijn nadien niet vastgesteld en er is geen besluit genomen over de liquidatie van [verweerster]
      
    
    
      2.12
      
        [verzoekster] en [verweerster] (beide bijgestaan door mr. Tubbergen als advocaat) hebben op 22 augustus 2014 Artimeta en [A] gedagvaard voor de rechtbank Limburg, locatie Maastricht en gevorderd dat Artimeta en [A] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling:
      
        
          van (in hoofdsom) € 561.102 aan [verweerster];
        
        
          van (in hoofdsom) € 283.551 aan [verzoekster]
        
      
      In de dagvaarding hebben [verzoekster] en [verweerster] gesteld dat [verweerster] in de jaren 2007 tot en met 2013 in totaal € 478.310 aan commissies onverschuldigd heeft afgedragen aan Artimeta als “agent” voor Nederland en dat over de jaren 2011 tot en met 2013 tekorten in de opgeslagen goederen zijn geconstateerd van in totaal € 82.972. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [verzoekster] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan juist beleid van [verweerster] en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd. [A] heeft zijn positie als zelfstandig bevoegd bestuurder van [verweerster] misbruikt door ten laste van [verweerster], op basis van een vermeende agentuurovereenkomst, onverschuldigde commissies aan Artimeta te betalen en voor rekening van Artimeta komende kosten ten laste van [verweerster] te brengen. Daarnaast verwijt [verzoekster] [verweerster] dat er tekorten zijn in de voorraad. [A] en Artimeta – die beslissingen in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen blokkeren – weigeren medewerking aan terugvordering door [verweerster] van door haar onverschuldigd aan Artimeta betaalde bedragen. 
      
    
    
      3.2
      
        [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [verweerster] zijn er geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van [verweerster] In 1998 is de toenmalige agent in Nederland, die al vanaf 1982 als zodanig werkte, opgevolgd door Artimeta, in de persoon van haar werknemer[B] en [verzoekster] wist dat en was daarmee akkoord, aldus [verweerster] Niettemin meent [verweerster] dat toewijzing van het enquêteverzoek in haar belang is omdat daarmee informatie kan worden achterhaald die van groot belang is voor de uitkomst van de procedure bij de rechtbank Limburg. [verweerster] stelt voorts dat ten aanzien van het geschil dat de grondslag vormt voor die procedure een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat, terwijl voor het overige als gevolg van de beëindigde bedrijfsvoering slechts zeer beperkt behoefte aan besluitvorming bestaat. Er resteert volgens [verweerster]  slechts een geschil tussen haar aandeelhouders over de liquidatie van [verweerster] 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Zoals partijen desgevraagd ter zitting hebben bevestigd is de onderneming van [verweerster] feitelijk beëindigd per 30 juni 2013 in verband met de beëindiging per die datum van de EBR-overeenkomst. [verweerster] heeft geen ander toekomstperspectief dan haar rol in een vermogensrechtelijk geschil tussen partijen. Dit geschil komt er kort gezegd op neer dat enerzijds [verzoekster] meent dat [verweerster] jarenlang onverschuldigd commissie heeft betaald aan Artimeta omdat de desbetreffende werkzaamheden behoorden tot die waarvoor Artimeta, als aandeelhouder en op grond van de preliminary agreement, reeds een vergoeding in de vorm van dividend respectievelijk een management fee ontving, terwijl Artimeta anderzijds zich op het standpunt stelt dat Artimeta met medeweten en goedvinden van [verzoekster] al sinds 1998 tegen de gebruikelijke provisie van 7% als agent in Nederland optrad en dat dit los staat van haar hoedanigheid van aandeelhouder en haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de preliminary agreement. Ook het geschil over de voorraad is een vermogensrechtelijk geschil. Deze geschillen zijn inmiddels aanhangig bij de rechtbank Limburg. Het ligt voor de hand dat de beslissing in die procedure (mede) afhankelijk is van de juiste uitleg van de preliminary agreement en de EBR-overeenkomst, mede in het licht van de wijze waarop partijen aan die overeenkomsten uitvoering hebben gegeven. 
      
    
    
      3.5
      Voor zover het enquêteverzoek ertoe strekt onderzoek te doen plaatsvinden naar feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beslechting van de hierboven genoemde vermogensrechtelijk geschillen, is het verzoek niet toewijsbaar. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoren immers niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen (HR 18 november 2005, JOR 2005, 295 (Unilever)). Nu de vermogensrechtelijk geschillen reeds aanhangig zijn bij de gewone burgerlijke rechter, die anders dan de Ondernemingskamer ter zake bevoegd is, ligt toewijzing van het enquêteverzoek te minder voor de hand, omdat de rechtbank Limburg, waar het geschil aanhangig is, in staat is opheldering te verkrijgen over feiten en omstandigheden die naar haar oordeel relevant zijn voor de beslechting van het geschil.
      
    
    
      3.6
      Voor zover aan het enquêteverzoek de impasse in bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag ligt, acht de Ondernemingskamer de gevolgen van die impasse onvoldoende ernstig om een enquête te rechtvaardigen, mede in aanmerking genomen dat de onderneming van [verweerster] reeds per 30 juni 2013 is geëindigd en de vaststelling van de laatste drie jaarrekeningen en haar liquidatie slechts worden opgehouden door de beslechting van de genoemde vermogensrechtelijke geschillen. Partijen hebben voor het overige niet toegelicht dat de impasse moet worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal het verzoek tot het gelasten van een enquête derhalve afwijzen. Reeds om die reden is het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet toewijsbaar. Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat partijen niet aannemelijk hebben gemaakt, hetgeen ook niet voor de hand ligt, dat het feit dat zowel [belanghebbende] als [A] zelfstandig bevoegd bestuurder zijn van [verweerster] en dat [verzoekster] en Artimeta ieder de helft van de aandelen in [verweerster] houden, zal leiden tot besluiten of het uitblijven daarvan met als gevolg dat de burgerlijke rechter de vermogensrechtelijke geschillen tussen partijen niet inhoudelijk zal kunnen beslechten.
      
    
    
      3.8
      Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de verzoeken van [verzoekster] worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van het geding te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoekster] af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere in zoverre betrokken partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. K. Spruitenburg, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van  27 oktober 2014.