ECLI:NL:RBSGR:2008:BC9143, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-04-2008, 308054 - JE RK 08-777
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezaghebbende ouder en minderjarige patiënt weigeren toestemming te geven voor de operatieve verwijdering van een kwaadaardige tumor in de arm van de minderjarige. Vervangende toestemming van de kinderrechter voor de medische behandeling van deze minderjarige patiënt, die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt. Wilsonbekwaamheid, lacune in de wetgeving, analoge toepassing van artikel 1:264 BW.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    
      Sector Familie- en Jeugdrecht
      Kinderrechter
    
    
    VERVANGENDE TOESTEMMING MEDISCHE BEHANDELING
    
    
      zaak/rekestnummer : 308054 / JE RK 08-777
      datum uitspraak: 8 april 2008
    
    
    
    BESCHIKKING op het verzoekschrift van de Stichting Bureau Jeugdzorg [...] (hierna te noemen Bureau Jeugdzorg).
    
    Het verzoekschrift heeft betrekking op de minderjarige:
    
    [de minderjarige], geboren te [plaats] ([...]) op [datum] 1995,
    
    
      zoon van: 
      [de moeder] (verder de moeder), 
      wonende op [plaats], thans verblijvende in het [A Hotel] te [plaats], 
      die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.
    
     
    De biologische vader van de minderjarige is [biologische vader], wonende op [plaats].
    
    De minderjarige verblijft feitelijk bij de moeder in het [A Hotel] te [plaats].
        
    
    PROCESGANG 
      
    De kinderrechter in deze rechtbank heeft bij beschikking d.d. 8 april 2008 de minderjarige voorlopig onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg van 9 april 2008 tot 26 juni 2008.
    
    De kinderrechter heeft kennisgenomen van:
    
    - de beschikking van de kinderrechter in deze rechtbank d.d. 27 maart 2008, waarvan de inhoud als hier overgenomen dient te worden beschouwd, en waarbij de minderjarige voorlopig onder toezicht is gesteld van Bureau Jeugdzorg van 27 maart 2008 tot 9 april 2008, en iedere verdere beslissing ter zake de ondertoezichtstelling aangehouden tot de terechtzitting van 8 april 2008.
    
    
      - de beschikking van de kinderrechter in deze rechtbank d.d. 28 maart 2008, waarbij de inhoud als hier overgenomen dient te worden beschouwd, en waarbij het (spoed)verzoek van Bureau Jeugdzorg tot vervangende toestemming voor een medische behandeling van voornoemde minderjarige is afgewezen. De kinderrechter overweegt in deze beschikking onder meer: 
      'De moeder, die alleen het gezag uitoefent, wil hiervoor geen toestemming geven. Gebleken is voorts dat de minderjarige, die twaalf jaren oud is, te kennen heeft gegeven de operatie wel te willen. Niet gebleken is dat de minderjarige wilsonbekwaam is.'
    
    
    
      - de brief d.d. 25 maart 2008 van prof. dr. [B], als kinderarts verbonden aan het [... ziekenhuis]. De kinderarts schrijft in deze brief onder meer:
      'Zonder operatie heeft deze jongen niet een reële kans op overleven, wij menen dat aan [minderjarige] een aanmerkelijke kans op genezing wordt onthouden. De kans op genezing na de operatie is op korte termijn ongeveer 70%.'
      - de brief d.d. 2 april 2008 van drs. [C], als klinisch kinderpsycholoog verbonden aan het [... ziekenhuis]. In deze brief schrijft hij onder meer:
      'Tijdens het gesprek met [minderjarige] op [datum] 2008 is duidelijk geworden dat [minderjarige] in een onmogelijke situatie is terecht gekomen door de vraag of hij de operatie nu wel wil of niet. Duidelijk werd dat hij niet tegen de wil van de moeder in kan gaan en dat hij tegelijkertijd wel van zijn tumor verlost wil worden en dat hij niet dood wil. In deze situatie kan en mag niet van hem verwacht worden dat hij een uitspraak doet en om die reden is het gesprek gestopt. [minderjarige] heeft aan het eind van dat gesprek aangegeven dat hij wil dat anderen voor hem die keus maken.'
    
    
    Op 2 april 2008 heeft Bureau Jeugdzorg een nieuw verzoekschrift ingediend ertoe strekkende dat de kinderrechter op de voet van artikel 1: 264 BW vervangende toestemming verleent voor de medische behandeling van bovengenoemde minderjarige, met uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing.
    
    Op 8 april 2008 is het verzoek van Bureau Jeugdzorg ter terechtzitting behandeld. Verschenen zijn de moeder, mevrouw [...] namens de Raad voor de Kinderbescherming en de heer [...] namens Bureau Jeugdzorg.
    
    De kinderrechter heeft voorafgaand aan de zitting de minderjarige in raadkamer gehoord.
    
    
    VERZOEK EN VERWEER
    
    
      Bureau Jeugdzorg heeft haar verzoek als volgt onderbouwd:
      Begin november 2007 is de minderjarige vanwege een gezwel in zijn rechterbovenarm met zijn moeder naar Nederland gekomen. In het [... ziekenhuis] is gediagnosticeerd dat het om een kwaadaardig gezwel gaat, het betreft een zogenaamd Ewing carcinoom.
      In overleg met de moeder en de minderjarige is gekozen voor een behandeling welke bestaat uit preoperatieve chemotherapie, gevolgd door een operatie en nabehandeling in de vorm van bestraling. Zonder deze gecombineerde behandeling heeft de minderjarige geen reële kans op overleven. 
      De behandeling is op 13 november 2007 gestart. Door het toedienen van drie maal twee chemokuren is de kwaadaardige tumor thans voldoende geslonken om de benodigde operatie uit te voeren. De operatie stond gepland op 27 maart 2008.
      De moeder is vanaf 18 maart 2008  van mening veranderd wat betreft de behandeling. Zij is in contact getreden met een paragnost. De moeder is thans de mening toegedaan dat de ziekte van de minderjarige kan worden bestreden met het drinken van kruidenthee en het nemen van kruidenbaden. Een operatie acht zij niet nodig. De moeder weigert daarom de voor de operatie benodigde toestemming te geven. 
      Aanvankelijk heeft de minderjarige aangegeven de operatie toch te willen ondergaan, ondanks het feit dat de moeder geen toestemming voor de operatie wilde geven. In die situatie heeft de kinderrechter het (spoed)verzoek tot vervangende toestemming op 28 maart 2008 geweigerd.
      Sindsdien is de situatie gewijzigd in die zin dat de minderjarige thans te kennen geeft geen toestemming voor de operatie te geven. Dat is de reden dat er een nieuw verzoek tot vervangende toestemming voor de medische behandeling van de minderjarige is ingediend.
      De behandelend medisch specialisten van het [... ziekenhuis] achten het voor de overlevingskans van de minderjarige noodzakelijk dat de operatieve ingreep waarbij het kwaadaardig gezwel zal worden verwijderd op zeer korte termijn plaatsvindt. De operatie staat gepland op 10 april 2008 en zal worden uitgevoerd door prof. dr. [D]. 
    
    
    De moeder heeft ter terechtzitting verklaard dat zij contact heeft gehad met een paragnost, die haar heeft verteld dat de minderjarige geen tumor in zijn bovenarm heeft. De moeder gelooft de paragnost en is ervan overtuigd dat de minderjarige de operatie niet nodig heeft. De minderjarige heeft geen kanker en zal zonder operatie niet doodgaan, aldus de moeder.
    
    
    BEOORDELING
    
    De minderjarige heeft in raadkamer zijn mening aan de kinderrechter kenbaar gemaakt.
    
    Op grond van artikel 7:450 van het Burgerlijk Wetboek (BW)  is voor verrichtingen ter uitvoering van een geneeskundige behandelingsovereenkomst ten aanzien van een minderjarige patiënt, die de leeftijd van twaalf jaar maar nog niet van zestien jaar heeft bereikt, zowel de toestemming van de minderjarige patiënt als van de met het gezag beklede ouder vereist.
    
    De Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (WGBO) maakt het mogelijk om in het geval dat de met het gezag beklede ouder de toestemming weigert, de medische behandeling toch doorgang te laten vinden. Hiertoe is vereist dat de minderjarige, nadat de ouder de toestemming tot de medische verrichting heeft geweigerd, de verrichting weloverwogen blijft wensen. Bovendien moet de medische verrichting nodig zijn om ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen. In die situatie is vervangende toestemming van de kinderrechter niet vereist.
    
    Artikel 1:264 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft de kinderrechter de bevoegdheid vervangende toestemming te geven in het geval de met het gezag beklede ouder weigert toestemming te geven voor een medische behandeling, de minderjarige patiënt jonger is dan twaalf jaar en de medische behandeling noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen. 
    
    Er bestaat een lacune in de wetgeving wat betreft de situatie waarin de met het gezag beklede ouder toestemming voor de medische behandeling weigert en de minderjarige, die twaalf jaar of ouder is, niet in staat is tot een weloverwogen waardering van zijn belangen. De wetgever heeft noch in het Burgerlijk Wetboek (BW) noch in de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (WGBO) een bepaling opgenomen op grond waarvan de kinderrechter in dat geval vervangende toestemming voor de medische behandeling kan verlenen. 
    
    Het is de overtuiging van de kinderrechter dat het niet de bedoeling van de wetgever is om een minderjarige, die ouder dan twaalf jaar is én niet in staat is tot een weloverwogen waardering van zijn belangen, in een nadeliger positie te brengen dan een minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt. De kinderrechter acht zich dan ook bevoegd om, met analoge toepassing van artikel 1:264 van het Burgerlijk Wetboek (BW), vervangende toestemming voor een medische behandeling te geven indien het geval zich voordoet dat de gezaghebbende ouder toestemming weigert, de minderjarige twaalf jaar of ouder is, de minderjarige niet in staat is tot een weloverwogen waardering van zijn belangen en de medische behandeling noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen.
    
    
      In het onderhavige geval weigert de moeder haar toestemming voor de operatie waarbij een kwaadaardig gezwel uit de rechterbovenarm van de minderjarige, die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt,  zal worden verwijderd. 
      Gelet op hetgeen de minderjarige in raadkamer heeft verklaard en tevens gelet op het schrijven van de klinisch psycholoog drs. [C] d.d. 2 april 2008, waarin hij onder meer verklaart dat de minderjarige in een onmogelijke situatie is gekomen en dat van hem niet kan en mag worden verwacht dat hij een uitspraak doet over de vraag of hij wel of niet geopereerd wil worden, is de kinderrechter van oordeel dat de minderjarige in de gegeven omstandigheden wat betreft de medische behandeling van het kwaadaardig gezwel in zijn rechterbovenarm niet in staat is tot een weloverwogen waardering van zijn belangen, en derhalve terzake wilsonbekwaam is.
      Gelet op de brief van de kinderarts prof. dr. [B] d.d. 25 maart 2008, waarin hij onder meer verklaart dat de minderjarige zonder operatie geen reële kans op overleven heeft, is de kinderrechter voorts van oordeel dat het op zeer korte termijn operatief verwijderen van het kwaadaardig gezwel noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen. 
    
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal de kinderrechter, met analoge toepassing van artikel 1: 264 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de vervangende toestemming voor het verlenen van de medische behandeling verlenen en beslist derhalve als hierna te melden.
    
    
    BESLISSING
    
    De kinderrechter:
    
    verleent vervangende toestemming voor de medische behandeling van de minderjarige [de minderjarige], geboren te [plaats] ([...]) op [datum] 1995.
     
    Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Loenhoud, kinderrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2008, in tegenwoordigheid van A.U. Hatuina als griffier. 
    
    
    Van deze beschikking kan hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de uitspraak door indiening van een beroepschrift ter griffie van het Gerechtshof te 's-Gravenhage.