ECLI:NL:CBB:2024:223, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-03-2024, 22/136
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanwijzing op grond van artikel 28 Wwft naar aanleiding van overtredingen van artikel 3, tweede lid, onder d, van de Wwft (overtreding ten aanzien van cliëntenonderzoeken) en artikel 16, eerste en vierde lid, Wwft (overtredingen ten aanzien van meldingen aan de FIU).
        Naar het oordeel van het College bevat artikel 28 van de Wwft geen bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing die strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding.
        Het hoger beroep is (in zoverre) gegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/136
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 maart 2024 op het hoger beroep van:
    
      [naam 1] N.V. ( [naam 1] ), te [woonplaats]
    (gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 december 2021, kenmerk ROT 20/2320, in het geding tussen
    
    
    
      
        [naam 1]
        
      
    
    en 
    de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (KSA)
    (gemachtigde: mr. A.J. de Heer)
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
      
        de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid)
      
    
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 december 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:13280, ook wel aangevallen uitspraak).
    
    
    
      KSA heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Bij brief van 20 oktober 2023 heeft [naam 1] twee hogerberoepsgronden ingetrokken.
    
    
    
      De zitting was – met gesloten deuren – op 22 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen voor [naam 1] haar gemachtigden en [naam 2] en voor KSA haar gemachtigde en [naam 3] en [naam 4] .
    
    
    
      
        [naam 1] heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Naar aanleiding van dit verzoek heeft het College de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) als partij aangemerkt.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van een onderzoek op de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) door [naam 1] heeft KSA op 23 juli 2019 een onderzoeksrapport uitgebracht.
      
    
    
      1.3
      Op 29 juli 2019 heeft KSA haar voornemen kenbaar gemaakt om aan [naam 1] een aanwijzing op te leggen. Bij brief van 30 augustus 2019 heeft [naam 1] haar zienswijze daarop gegeven en op 3 september 2019 heeft een zienswijzegesprek plaatsgevonden. Bij brief van 9 september 2019 heeft [naam 1] haar zienswijze aangevuld. In die brief staat dat zij op 4 september 2019 bij de Financial Intelligence Unit (FIU) (alsnog) drie meldingen inzake beëindigde zakelijke relaties en elf meldingen inzake ongebruikelijke transacties heeft gedaan.
      
      
        1.4.1
        Met het besluit van 1 oktober 2019 (aanwijzingsbesluit) heeft KSA aan [naam 1] een aanwijzing gegeven inhoudende – voor zover hier nog van belang – dat binnen zes maanden na dagtekening de overtredingen van onderstaande artikelen dienen te worden beëindigd en [naam 1] deze beëindigd moet houden: 
        - artikel 3, tweede lid, onder d, van de Wwft (overtreding ten aanzien van cliëntenonderzoeken);
        - artikel 16, eerste lid, van de Wwft, artikel 16, vierde lid, onder b, van de Wwft en artikel 1, eerste lid, aanhef, onder ‘transactie’, van de Wwft (overtredingen ten aanzien van meldingen aan de FIU). 
        
      
      
        1.4.2
        Daarbij heeft KSA [naam 1] opgedragen om – voor zover hier nog van belang – de volgende gedragslijnen op te volgen:
        - ten aanzien van artikel 3, tweede lid, onder d, van de Wwft dient [naam 1] de risicoanalyse in de cliëntenonderzoeken die als onvoldoende zijn beoordeeld navolgbaar te maken. Daarnaast dient [naam 1] toekomstige cliëntenonderzoeken navolgbaar te maken. Hiervoor moeten de bevindingen uit het cliëntenonderzoek worden meegewogen in de risicoanalyse. De beoordeling moet aansluiten op het onderzoek. Dat betekent dat navolgbaar is hoe tot een conclusie omtrent het risicoprofiel is gekomen;
        - ten aanzien van artikel 16, vierde lid, onder b, van de Wwft dient [naam 1] gasten te melden bij de FIU wanneer de zakelijke relatie is beëindigd, waarbij er sprake is van een vermoeden van witwassen;
        - ten aanzien van artikel 16, eerste lid, van de Wwft dient [naam 1] transacties waarbij het grensbedrag van 10.000 euro in een handeling of een samenstel van handelingen wordt gedaan te melden onder indicator objectief 09. 
        
      
    
    
      1.5
      Met het besluit van 17 maart 2020 (bestreden besluit) heeft KSA het bezwaar van [naam 1] tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard. In dat besluit staat onder randnummer 64 het volgende: 
      
      
        “[KSA] is van oordeel dat het geven van een aanwijzing, gelet op de ernst van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [ [naam 1] ], het belang van de spoedige beëindiging van de overtredingen van voormelde kernverplichtingen [het verrichten van cliëntenonderzoeken, de voortdurende controle op de zakelijke relatie en de gedurende deze relatie verrichtte transacties en het melden van ongebruikelijke transacties (MOT-meldingen) bij de FIU] en het gebrek aan vertrouwen dat een enkele waarschuwing daartoe onvoldoende zou zijn, daarom passend en proportioneel was.”   
      
      
    
    
      1.6
      
        Met het besluit van 26 maart 2020 heeft KSA het bestreden besluit en het aanwijzingsbesluit gewijzigd in die zin dat zij de termijn voor het opvolgen van een aantal gedragslijnen (gedeeltelijk) heeft verlengd.
        
          Uitspraak van de rechtbank
        
      
      
      
        2		De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Het College zal de relevante overwegingen van de rechtbank hierna (gerangschikt naar hogerberoepsgrond) weergeven.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Was KSA bevoegd om [naam 1] een aanwijzing te geven voor overtreding van artikel 16 van de Wwft (MOT-meldingen aan de FIU)? 
      
    
    
    
      
        Overwegingen rechtbank 
      
    
    
    
      3.1
      Over de overtreding van en de aanwijzing ter zake van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft heeft de rechtbank het volgende overwogen:  	
      
      
        “5.1 [naam 1] heeft drie transacties niet gemeld bij de FIU waarbij de zakelijke relatie is beëindigd, omdat er sprake was van vermoeden van witwassen. Dit is in strijd met artikel 16, vierde lid, onder b, van de Wwft.[naam 1] heeft 11 transacties niet gemeld onder de indicator zoals genoemd in de bijlage bij artikel 4, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 in tabel 2 voor een speelcasino. […] Dit is in strijd met artikel 16, eerste lid, van de Wwft.
      
      
    
    
      5.2
      Niet in geschil is dat [naam 1] de onder 5.1 genoemde meldingen niet onverwijld heeft gedaan en dat zij daarmee niet heeft voldaan aan de ingevolge de Wwft op haar rustende verplichting. Dat betekent dat er sprake is van een overtreding die op grond van artikel 28 van de Wwft de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing creëert. Dat [naam 1] na het zienswijzegesprek naar aanleiding van het voornemen tot het geven van de aanwijzing de meldingen alsnog heeft gedaan, maakt dit niet anders. Noch uit artikel 28 van de Wwft noch uit artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht en de toelichtingen op deze artikelen volgt dat van een doorlopende overtreding sprake moet zijn om een aanwijzing te mogen geven tot het volgen van een gedragslijn. KSA heeft er ter motivering voor haar besluit om [naam 1] een aanwijzing te geven terecht op gewezen dat het bij [naam 1] om meerdere overtredingen van dezelfde aard over een langere periode gaat en dat [naam 1] ook na het voornemen van 29 juli 2019 niet accuraat heeft gehandeld door pas op 4 september 2019, een dag na het zienswijzegesprek, de meldingen alsnog te doen. Hieruit heeft de KSA kunnen afleiden dat [naam 1] haar verplichting tot melding structureel niet goed naleefde en zich, ook nadat zij er door middel van een voornemen op was gewezen, het belang van tijdig melden nog steeds onvoldoende had aangetrokken. Nu het doen van tijdige meldingen essentieel is om tot een effectieve bestrijding van witwassen te komen (Kamerstukken II, 2004/05, 29 990, nr. 3, blz. 7), kan de rechtbank de KSA dan ook volgen in haar oordeel dat gevaar voor herhaling van de overtreding bestond. De rechtbank wijst in dit verband, ter vergelijking, naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571) en naar de uitspraak van het CBb van 10 december 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:662), waaruit volgt dat een last kan worden opgelegd indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt.”
      
      
        
          Standpunten [naam 1] en KSA
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [naam 1] betoogt dat een aanwijzing op grond van artikel 28 Wwft alleen kan worden gegeven indien deze strekt tot het beëindigen van een overtreding en dat, nu daarvan geen sprake (meer) was, KSA in zoverre onbevoegd was de aanwijzing op te leggen. [naam 1] heeft, 
      
      
        onbetwist, de (in totaal veertien) meldingen op 4 september 2019 alsnog gedaan. Dat is vóór het aanwijzingsbesluit. De regel is dat de aanwijzing moet zijn gericht op het beëindigen van een bestaande overtreding. Onder verwijzing naar twee uitspraken wijst [naam 1] erop dat ook de rechtbank daarvan uitgaat (zie uitspraken van 5 februari 2021,ECLI:NL:RBROT:2021:13638, 6.3, en 9 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3342, 5.5-5.6). Verder wijst [naam 1] in dit verband op voorbeelden uit de handhavingspraktijk van De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank de aard van de normen in artikel 16 Wwft miskend. Die normen verplichten een instelling niet om doorlopend aan bepaalde organisatorische of integriteitseisen te voldoen, maar alleen om in concrete gevallen een melding aan de FIU te doen. [naam 1] betoogt verder dat het opleggen van een aanwijzing niet mogelijk is, omdat het hier gaat om een voltooide overtreding. Tot slot betoogt zij dat de verwijzingen in de aangevallen uitspraak naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) en het College niet opgaan, omdat het daarin niet om een aanwijzing, maar om een last onder dwangsom gaat. Het enkele gevaar voor herhaling van een overtreding biedt – anders dan bij een last onder dwangsom – geen grondslag voor een aanwijzing. Dat er ‘gevaar voor herhaling’ bestond, is overigens in het geheel niet onderbouwd en bovendien door de rechtbank ingebracht zonder dat KSA dit aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd.
      
      
      
        3.3.1
        Volgens KSA strekt een aanwijzing tot het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding dan wel tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. Daartoe heeft zij verwezen naar de volgende passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van respectievelijk de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Wwft en de Wijziging Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) en Wet identificatie bij dienstverlening.
        
        
          “De bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing strekt er namelijk enkel toe om een persoon die een bij of krachtens de Wft gegeven bepaling heeft overtreden te corrigeren. De aanwijzing is een reparatoire sanctie die is gericht op het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding van een publiekrechtelijk voorschrift dan wel het voorkomen van herhaling ervan.”(Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 62)
        
        
        
          “Om de kennis, de administratieve organisatie en de interne controle bij een meldende instelling te waarborgen is bij de wijziging van de Wet melding ongebruikelijke transacties ter explicitering van de reikwijdte en versterking van het toezicht de bevoegdheid gecreëerd aanwijzingen te geven wanneer er geconstateerd wordt dat een meldende instelling niet voldoet aan de wettelijke voorschriften.”(Kamerstukken II, 2007-2008, 31 238, nr. 3, blz. 34)
        
        
        
          “Toezicht op de naleving van de voorschriften van de Wid en de Wet MOT is wezenlijk anders van aard dan prudentieel of gedragstoezicht. Waar prudentieel toezicht zich richt op de soliditeit van een financiële instelling en gedragstoezicht ziet op het gedrag van een dergelijke instelling tegenover marktpartijen, is toezicht uit hoofde van de Wet MOT er in de eerste plaats op gericht om gezamenlijk (dat wil zeggen toezichthouders, meldpunt en meldende instellingen) op effectieve wijze het witwassen van criminele gelden te bestrijden.”
          (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 990, nr. 3, blz. 7)
        
        
      
      
        3.3.2
        
          Volgens KSA staat vast dat [naam 1] in veertien gevallen niet, althans niet onverwijld, melding heeft gedaan bij de FIU. Dit zijn herhaalde overtredingen. [naam 1] leefde haar verplichtingen op grond van artikel 16 van de Wwft structureel niet na en dat betekent dat KSA op grond van artikel 28 van de Wwft bevoegd was om aan [naam 1] een aanwijzing te geven 
          om een bepaalde gedragslijn te volgen. Deze gedragslijn houdt in dat KSA [naam 1] heeft opgedragen in dit soort situaties alsnog tot onverwijlde melding bij de FIU over te gaan. Pas als [naam 1] dat zou doen, zou geconcludeerd kunnen worden dat zij de op haar rustende verplichtingen weer (volledig) naleeft. [naam 1] nam bovendien een talmende houding aan, want zij heeft pas de dag na het zienswijzegesprek – vijf weken na het kenbaar maken van het voornemen – te kennen gegeven dat de meldingen alsnog waren gedaan. Dit was te laat. Gegeven de herhaalde overtreding van artikel 16 van de Wwft, de talmende houding van [naam 1] en de reële kans op herhaling van de overtreding, was het nodig om [naam 1] door middel van de gedragslijn te bewegen om voortaan alsnog onverwijld meldingen te gaan doen.  
        
        
        
          
            Beoordeling College
          
        
        
      
      
        3.4.1
        Artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat in die wet, voor zover hier van belang, onder bestuurlijke sanctie wordt verstaan een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting. Bestuurlijke sancties worden onderscheiden in herstelsancties en bestraffende sancties. Een herstelsanctie is, voor zover hier van belang, een bestuurlijke sanctie die strekt tot het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding dan wel tot het voorkomen van herhaling van een overtreding (artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb). Het tweede lid van artikel 5:2 van de Awb bepaalt dat de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen geen bestuurlijke sanctie is.
        
      
      
        3.4.2
        Artikel 5:4, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. Uit deze bepaling, waarin het legaliteitsbeginsel is vastgelegd, volgt dat een bestuursorgaan alleen dan een bestuursrechtelijke sanctie mag opleggen als de wetgever die uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin heeft toegekend.
        
      
      
        3.5.1
        Artikel 28 van de Wwft bepaalt dat de toezichthoudende autoriteit een ieder die niet voldoet aan een ingevolge deze wet op hem rustende verplichting een aanwijzing kan geven om binnen een door de toezichthoudende autoriteit gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. De tekst van deze bepaling, noch de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, biedt aanknopingspunten voor het door KSA ingenomen standpunt dat een aanwijzing op grond van artikel 28 Wwft naast het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. 
        
      
      
        3.5.2
        De geschiedenis van de totstandkoming  van de Wwft of diens voorlopers biedt evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat een aanwijzing als hier aan de orde een bestuurlijke sanctie en meer in het bijzonder een herstelsanctie is in de zin van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat die aanwijzing tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. De hiervoor onder 3.3.1 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis van de Wft waarop KSA in dit verband wijst (Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 62) – dit is de toelichting bij de zesde nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wft – is daarvoor een te zwakke basis, omdat die specifiek gaat over de aanwijzingsbevoegdheid in de Wft en geen aandacht besteedt aan de vraag of en op welke wijze die aanwijzing moet worden geplaatst in het bestuursrechtelijke sanctiestelsel zoals geregeld in hoofdstuk 5 van de Awb. Overigens gaat de enkele verwijzing door KSA naar die passage voorbij aan latere rechtsontwikkelingen 
        
        
          en/of gedachtenvorming over de begrippen lasten en aanwijzingen als bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb, zoals die onder meer naar voren komen in de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht (Kamerstukken II 2012–2013, 33 622, nr. 3, blz. 11). Daarin wordt, zoals ook is opgemerkt door advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven onder 4.3 in diens conclusie van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249), de ‘enkele last’ van artikel 5:2, tweede lid, van de Awb aangeduid als een “normconcretiserende verplichting tot het verrichten van bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften”. Binnen die groep wordt onderscheid gemaakt tussen de ‘bindende aanwijzing’, een zelfstandige last die is opgelegd wegens een overtreding, en de ‘bindende gedragslijn’, een zelfstandige last die niet wordt opgelegd wegens een overtreding.
        
        
      
      
        3.5.3
        Dat de tekst van artikel 28 van de Wwft zich er niet tegen verzet dat de aanwijzing tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding en dat een aanwijzing een relatief licht handhavingsmiddel is, nemen niet weg dat uit artikel 5:4, eerste lid, van de Awb volgt dat een bestuursorgaan alleen dan een bestuursrechtelijke sanctie mag opleggen als de wetgever die uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin heeft toegekend en dat de aanwijzing een belastend besluit betreft (vergelijk onder 2.5 e.v. van de uitspraak van de Afdeling van 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5897). In dat verband is van belang dat de toezichthoudende autoriteit op grond van artikel 30, aanhef en onder g, van de Wwft een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van het geen gevolg geven, dan wel niet tijdig of onvolledig gevolg geven aan een aanwijzing als bedoeld in artikel 28. Het legaliteitsbeginsel verzet zich er aldus tegen dat artikel 28 van de Wwft zo zou kunnen worden uitgelegd dat de aanwijzing tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, omdat de tekst van het artikel zich daartegen niet verzet, of omdat het een relatief licht handhavingsmiddel betreft. De uitspraken van het College en de Afdeling, waarnaar de rechtbank in de aangevallen uitspraak verwijst, leiden niet tot een ander oordeel. Die uitspraken hebben geen betrekking op een aanwijzing als hier aan de orde maar zien op een last onder dwangsom, zoals [naam 1] terecht heeft opgemerkt. Dat, zoals volgt uit de hiervoor onder 3.3.1 weergegeven passage uit de wetgeschiedenis van de Wijziging Wet melding ongebruikelijke transacties en Wet identificatie bij dienstverlening, toezicht uit hoofde van de Wet MOT er in de eerste plaats op is gericht om gezamenlijk op effectieve wijze het witwassen van criminele gelden te bestrijden, leidt evenmin tot een ander oordeel. Ook in die situatie eist het legaliteitsbeginsel een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor het opleggen van een aanwijzing die strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding.
        
      
    
    
      3.6
      Uit het voorgaande volgt dat artikel 28 van de Wwft geen bevoegdheid bevat tot het geven van een aanwijzing die strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding.
      
    
    
      3.7
      Het College stelt vast dat [naam 1] artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft heeft overtreden, omdat zij in veertien gevallen niet onverwijld meldingen heeft gedaan bij de FIU. Vaststaat dat [naam 1] deze meldingen op 4 september 2019 alsnog bij de FIU heeft gedaan. Daarmee heeft [naam 1] , zoals KSA op de zitting heeft erkend, de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft voorafgaand aan het aanwijzingsbesluit beëindigd en was ten tijde van het nemen van dat besluit geen sprake meer van het voortduren van die overtreding. In zoverre was KSA niet meer bevoegd om op grond van artikel 28 van de Wwft een aanwijzing op te leggen die strekt tot het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft. Voor zover, zoals de rechtbank heeft aangenomen, de 
      
      
        aanwijzing strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft, moet worden geoordeeld dat, zoals hiervoor is overwogen, artikel 28 van de Wwft daartoe geen bevoegdheid bevat. 
      
      
    
    
      3.8
      Uit het voorgaande volgt dat KSA niet bevoegd was om ter zake van de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft aan [naam 1] een aanwijzing op te leggen. De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt dus.  
      
      
        
          Heeft KSA in strijd met het evenredigheidsbeginsel gebruik gemaakt van de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing aan [naam 1] die strekt tot het beëindigen van de overtreding van artikel 3, tweede lid, onder d, van de Wwft , en zijn de gedragslijnen vanwege die overtreding voldoende duidelijk ? 
        
      
      
      
        
          Overwegingen van de rechtbank
        
      
      
      
        4.1.1
        Over de vraag of KSA in strijd met het evenredigheidsbeginsel gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing aan [naam 1] heeft de rechtbank het volgende overwogen:
        
        
          “8.1 Het geven van een aanwijzing is een discretionaire bevoegdheid. Bij het aanwenden daarvan dient KSA een belangenafweging te maken. Daarbij heeft zij grote betekenis kunnen toekennen aan de op [naam 1] rustende kernverplichting als poortwachter van een integere financiële sector en aan de door haar geconstateerde overtredingen van de Wwft. KSA heeft [naam 1] bij brief van 13 maart 2018 reeds gewezen op een aantal tekortkomingen in cliëntenonderzoeken en MOT-meldingen en een grote hoeveelheid aanbevelingen gedaan ter verbetering van haar handelswijzen. Het had voor [naam 1] duidelijk kunnen zijn dat haar procedures in de visie van KSA niet aan de eisen van de Wwft voldeden. Gelet hierop had [naam 1] haar werkwijze op deze punten reeds kunnen en moeten aanpassen. Dit heeft [naam 1] met onvoldoende voortvarendheid gedaan, wat van haar als professionele instelling wel had mogen worden verwacht. De tijdens het onderzoek door KSA geconstateerde overtredingen van [naam 1] ten aanzien van cliëntonderzoeken en de MOT-meldingen heeft zij in redelijkheid als ernstig kunnen bestempelen, nu het om verschillende, langdurige overtredingen gaat van de kernbepalingen van de wet- en regelgeving op het gebied van het voorkomen van witwassen en financiering van terrorisme. Eén en ander betekent dat er voldoende grond was voor het geven van een aanwijzing.
        
        
      
    
    
      8.2
      De stelling van [naam 1] dat zij onmiddellijk een verbetertraject zou hebben ingezet en inspanningen heeft geleverd om de overtredingen ongedaan te maken, betekent niet dat KSA van het opleggen van een aanwijzing had behoren af te zien. Tussen het voornemen en het moment van opleggen van de aanwijzing waren de overtredingen nog niet beëindigd en evenmin was aangetoond dat zo voortvarend verbeteracties waren ingezet dat deze op zeer korte termijn tot beëindiging van de overtreding zouden leiden. De omstandigheden die [naam 1] heeft aangevoerd, dat de Leidraad Wwft nog niet definitief was vastgesteld en er geen handhavingsbeleid was, leiden evenmin tot het oordeel dat het geven van een aanwijzing hier onevenredig was. [naam 1] heeft tot slot ter zitting betoogd dat in het validatieonderzoek is gebleken dat er sprake is van een ‘opgaande lijn’ met betrekking tot de cliëntonderzoeken, reden waarom er voor de resterende gebreken door KSA niet is gekozen voor het opleggen van een last of bestuurlijke boete. Dit werpt echter geen ander licht op de zaak. Dat KSA nu de afweging heeft gemaakt geen nadere maatregelen te nemen, betekent niet dat er op 1 oktober 2019 onvoldoende aanleiding bestond tot het geven van een aanwijzing. Zoals hiervoor is overwogen bestond er voldoende grond voor het opleggen van een aanwijzing.
      
      
    
    
      8.3
      Omtrent publicatie wordt pas besloten nadat het besluit tot aanwijzing onherroepelijk is, zodat de beroepsgrond hierover buiten de beoordeling van onderhavig beroep valt.”
      
      
        4.1.2
        Over de gedragslijnen heeft de rechtbank het volgende overwogen: 
        
        
          “9.1 Zoals ook hiervoor bij 5.2 is overwogen heeft KSA met de opgelegde aanwijzing een gedragsverandering willen bewerkstelligen en [naam 1] willen dwingen om de naleving van de Wwft structureel te verbeteren om herhaling van de overtredingen te voorkomen. De gedragslijnen zijn wel afgebakend in tijdsduur doordat er een termijn aan is gekoppeld. KSA heeft na afloop van de begunstigingstermijn middels een nalevingsonderzoek gecontroleerd of [naam 1] inmiddels in lijn met de kernverplichtingen handelt. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat uit de gedragslijnen duidelijk kan worden afgeleid wanneer daaraan is voldaan. Indien de gedragslijnen voor [naam 1] (op punten) desondanks onduidelijk waren, had het op haar weg gelegen bij KSA om een toelichting of nadere uitleg te vragen.”
        
        
        
          
            Standpunten [naam 1] en KSA
          
        
        
      
      
        4.2.1
        
          [naam 1] voert aan dat het opleggen van de aanwijzing niet evenredig en evenmin opportuun is. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) betoogt [naam 1] dat de aanwijzing de noodzakelijkheidstoets (als onderdeel van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel) niet doorstaat. KSA had kunnen en moeten volstaan met een informele sanctie, zoals een waarschuwing. De brief van KSA van 13 maart 2018 kan niet gelden als een waarschuwing; over het cliëntenonderzoek heeft KSA enkel volstaan met aanbevelingen. Het opleggen van de aanwijzing is verder in tegenspraak met de brief van KSA van 21 december 2020, waarin staat dat zij het opleggen van een last onder dwangsom of een boete ten aanzien van één van de overtredingen ‘niet opportuun’ acht. Het aanwijzingsbesluit en het bestreden besluit geven ook blijk van een ondeugdelijke belangenafweging in strikte zin, omdat KSA niet heeft toegelicht waarom de beweerdelijk door [naam 1] begane overtredingen in concreto zodanig ernstig zijn dat met een informele sanctie niet kon worden volstaan. Verder heeft KSA onvoldoende belang toegekend aan het feit dat ten tijde van de overtredingen de ‘Leidraad Wwft’ van KSA nog niet gereed was, [naam 1] en KSA nog met elkaar in gesprek waren over de precieze eisen aan een cliëntenonderzoek, [naam 1] na het voornemen forse inspanningen heeft verricht om te voldoen aan de eisen en [naam 1] geen guidance van KSA heeft gekregen, hoewel zij hier wel om heeft gevraagd. De aanwijzing verdraagt zich daarom evenmin met de evenredigheidstoets in strikte zin. Ten slotte geeft overweging 8.3 van de aangevallen uitspraak blijk van onzorgvuldigheid. [naam 1] had geen beroepsgrond aangevoerd tegen de publicatie van de aanwijzing. Zij heeft in het kader van de evenredigheid erop gewezen dat forse reputatieschade in geval van publicatie niet denkbeeldig is, te meer nu de overheid enig aandeelhouder is van [naam 1] . Daarop is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan.  
        
      
      
        4.2.2
        Verder voert [naam 1] aan dat KSA duidelijke en concrete gedragslijnen moet opstellen. Anders dan de rechtbank overweegt, is het niet aan [naam 1] in geval van onduidelijkheid een nadere toelichting of uitleg te vragen. Mede gezien het rechtszekerheidsbeginsel moet duidelijk worden gemaakt wat de overtreder moet doen om een normconforme situatie te bereiken. De gedragslijn die ziet op de cliëntenonderzoeken is daarvoor te onbepaald geformuleerd. Bovendien valt het opleggen van een gedragslijn ten aanzien van toekomstige cliëntenonderzoeken niet onder de bevoegdheid van KSA, omdat van toekomstige dossiers per definitie niet kan worden vastgesteld of sprake is van een overtreding.
        
        
      
    
    
      4.3
      KSA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
      
        
          Beoordeling College
        
      
      
    
    
      4.4
      Het College zal deze hogerberoepsgronden van [naam 1] gezamenlijk bespreken. 
      
    
    
      4.5
      Artikel 3, eerste lid, van de Wwft bepaalt dat een instelling ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek verricht. Het cliëntenonderzoek stelt de instelling in staat om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden, zo bepaalt het tweede lid, aanhef en onder d, van artikel 3 van de Wwft.
      
    
    
      4.6
      Niet (meer) in geschil is dat [naam 1] artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft heeft overtreden en dat KSA op grond van artikel 28 van de Wwft bevoegd was om aan [naam 1] een aanwijzing te geven die strekt tot beëindiging van die overtreding. Voor zover de aanwijzing betrekking heeft op de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft en voor zover de aanwijzing strekt tot het voorkomen van herhaling van overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft was, zoals volgt uit het voorgaande, KSA onbevoegd. Dat wat [naam 1] in dat verband over de evenredigheid en opportuniteit van de aanwijzing en over de onduidelijkheid van de op te volgen gedragslijn heeft aangevoerd, behoeft om die reden geen bespreking meer.  
      
      
        4.7.1
        In wat [naam 1] heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat KSA in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om [naam 1] een aanwijzing te geven die strekt tot het beëindigen van de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft. Op grond van eerstgenoemde bepaling mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) en van het College 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het aanwijzingsbesluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is. Omdat sprake is van een handhavingsbesluit waarbij geen derde-belanghebbenden betrokken zijn, toetst het College indringend.
        
      
      
        4.7.2
        De aanwijzing strekt (mede) ertoe dat [naam 1] de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft beëindigt en daartoe de gedragslijn opvolgt dat zij de risicoanalyses in de cliëntenonderzoeken die als onvoldoende zijn beoordeeld navolgbaar maakt. De bevindingen uit het cliëntenonderzoek moeten worden meegewogen in de risicoanalyse en de beoordeling moet aansluiten op het onderzoek, zodat navolgbaar is hoe tot een conclusie omtrent het risicoprofiel is gekomen. Voor de conclusie dat deze gedragslijn niet duidelijk is ziet het College geen grond. Verder is een aanwijzing in dit geval een geschikt en noodzakelijk middel om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Met de rechtbank oordeelt het College dat overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en 
        
        
          onder d, van de Wwft een ernstige overtreding betreft, omdat het gaat om een langdurige overtreding van een kernbepaling van de Wwft. Dat [naam 1] de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft voorafgaand aan het aanwijzingsbesluit al had beëindigd, betekent niet dat de aanwijzing geen geschikt en noodzakelijk middel is om de andere overtredingen te beëindigen. Dat KSA in haar brief van 13 maart 2018 aan [naam 1] , zoals aangehaald in het bestreden besluit, over cliëntenonderzoek enkel heeft volstaan met het geven van aanbevelingen ter verbetering van het door [naam 1] te verrichten cliëntenonderzoek en van een officiële waarschuwing in zoverre geen sprake was, neemt niet weg dat voor KSA daarmee duidelijk was dat haar cliëntenonderzoek in de visie van KSA niet voldeed aan de eisen van de Wwft. Bovendien heeft KSA [naam 1] in die brief erop gewezen dat [naam 1] deze aanbevelingen ter harte zou moeten nemen om handhavingsmaatregelen in de toekomst te voorkomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [naam 1] haar werkwijze daarop al had kunnen en moeten aanpassen en dat [naam 1] dit met onvoldoende voortvarendheid heeft gedaan. Dat [naam 1] direct na het voornemen tot het geven van een aanwijzing aantoonbaar forse inspanningen heeft geleverd om de gewraakte cliëntendossiers te laten voldoen aan de eisen die KSA daaraan stelde, betekent niet dat KSA van het geven van een aanwijzing had behoren af te zien. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen waren de overtredingen tussen het voornemen en het moment van het geven van de aanwijzing nog niet beëindigd en was evenmin aangetoond dat zo voortvarend verbeteracties waren ingezet dat deze op zeer korte termijn tot beëindiging van de overtreding zouden leiden. 
        
        
      
      
        4.7.3
        Wat betreft de evenwichtigheid van het aanwijzingsbesluit stelt het College voorop dat een aanwijzing een relatief licht handhavingsmiddel is. De door [naam 1] genoemde omstandigheden dat ten tijde van de overtredingen de Leidraad Wwft van de KSA nog niet gereed was, dat [naam 1] en KSA nog met elkaar in gesprek waren over de eisen die worden gesteld aan het cliëntenonderzoek en [naam 1] meermaals om guidance heeft gevraagd aan de KSA, maar die niet heeft gekregen, leiden niet tot het oordeel dat de gegeven aanwijzing  onevenwichtig is. Het betreft eerst en vooral de eigen verantwoordelijkheid van [naam 1] om aan de op haar op grond van de Wwft rustende verplichtingen te voldoen. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het feit dat KSA na het validatie-onderzoek, dat dateert van na het bestreden besluit, vanwege een opgaande lijn met betrekking tot cliëntenonderzoeken voor resterende gebreken niet heeft gekozen voor het opleggen van een last of bestuurlijke boete, niet betekent dat ten tijde van de besluitvorming over het geven van de aanwijzing voor die aanwijzing onvoldoende grond bestond. Zoals KSA ook heeft opgemerkt, waren de door [naam 1] geleverde inspanningen om alsnog aan de verplichtingen van de Wwft te voldoen het gevolg van die aanwijzing. Dat in geval van publicatie van de aanwijzing het lijden van reputatieschade door [naam 1] niet denkbeeldig is, betekent niet dat KSA van het geven van de afwijzing had behoren af te zien. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het geven van de aanwijzing aan [naam 1] toch onevenwichtig is, is niet gebleken. 
        
      
    
    
      4.8
      Uit het voorgaande volgt dat deze hogerberoepsgronden niet slagen.
      
      
        
          Overschrijding van de redelijke termijn
        
      
      
    
    
      5.1
      
        [naam 1] heeft op de zitting verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 
      
      
    
    
      5.2
      In een niet-punitieve zaak die bestaat uit een bezwaarschriftprocedure, beroep en hoger beroep geldt als uitgangspunt dat de totale procedure niet langer mag duren dan vier jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar duren, de behandeling van het beroep bij de rechtbank ten hoogste anderhalf jaar en het hoger beroep ten hoogste twee jaar. Uitgangspunt voor vergoeding van immateriële schade is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
      
    
    
      5.3
      De redelijke termijn is begonnen met de ontvangst van het bezwaarschrift door KSA, te weten op 15 november 2019. Dit betekent dat ten tijde van deze uitspraak de redelijke termijn van vier jaren met vijf maanden is overschreden. Van factoren die aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten, is geen sprake. Op basis hiervan heeft [naam 1] recht op een schadevergoeding van € 500,-.
      
    
    
      5.4
      De overschrijding van de redelijke termijn is volledig aan de rechtbank en het College toe te rekenen, omdat KSA het bezwaarschrift tijdig heeft afgehandeld en de overschrijding tijdens de (hoger)beroepsprocedure is ontstaan. Daarom zal de Staat worden veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.1
      Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [naam 1] gegrond is. Het College zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen voor zover de rechtbank de aanwijzing in stand heeft gelaten wat betreft artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft en voor zover die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft. Voor het overige zal het College de uitspraak van de rechtbank bevestigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit gegrond verklaren voor zover dat besluit betrekking heeft op de aanwijzing wat betreft van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft en de aanwijzing die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en het bestreden besluit in zoverre vernietigen. Het College zal het aanwijzingsbesluit in zoverre herroepen en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 
      
    
    
      6.2
      De Staat wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [naam 1] geleden immateriële schade van € 500,-.
      
    
    
      6.3
      Het College bepaalt dat KSA de door [naam 1] gemaakte proceskosten moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.937,50,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1, en 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 0,5). Daarnaast moet KSA het door [naam 1] in beroep (€ 354,-) en hoger beroep (€ 548,-) betaalde griffierecht vergoeden aan [naam 1] .
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank de aanwijzing in stand heeft gelaten wat betreft artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft en voor zover die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft;
      
      
        bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;  
      
      
        verklaart het beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit gegrond voor zover dat besluit betrekking heeft op de aanwijzing wat betreft artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft en de aanwijzing die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en vernietigt het bestreden besluit in zoverre; 
      
      
        herroept het aanwijzingsbesluit in zoverre en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
      
      
        veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) om aan [naam 1] een schadevergoeding van € 500,- te betalen;
      
      
        draagt KSA op het betaalde griffierecht van in totaal € 902,- aan [naam 1] te vergoeden;
      
      
        veroordeelt KSA in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 3.937,50,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. A. Venekamp en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.
    
    
    
    
      w.g. S.C. Stuldreher					w.g. H.G. Egter van Wissekerke