ECLI:NL:RBOBR:2014:7351, Rechtbank Oost-Brabant, 25-11-2014, 3488225 \ EJ VERZ  14-726
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2014-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Disfunctioneren directeur na overname. Verkrijger had niet kunnen verwachten dat de directeur van de kwakkelende onderneming op eigen kracht de prestaties van de onderneming zou verbeteren. Directeur (voorheen DGA) heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem bescherming toekomt op grond van artikel 7:663 BW. De daarbij horende hogere ontbindingsvergoeding is wel voorwaardelijk toegekend.

beschikking
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Kanton Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer: 3488225 \ EJ VERZ  14-726 
    
    
    
      
        Beschikking van 25 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
      
        DPA Beheer B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. J. Schulp,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,  
      gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Palthe.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd “DPA Beheer” en “[verweerder]”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
      1.1.
      Dit blijkt uit het volgende:
      
        
          het verzoekschrift;
        
        
          het verweerschrift;
        
        
          de mondelinge behandeling die op 11 november 2014 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan beide partijen producties hebben toegezonden.
        
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] was van 1 december 1997 tot 2000 in dienst bij en statutair directeur van Ingenieursbureau Technipower BV (verder Technipower). In 2000 heeft [verweerder] via de vennootschap [vennootschap A] de aandelen van Technipower gekocht. Vanaf 1 januari 2001 had [verweerder] een arbeidsovereenkomst met[vennootschap A] en niet langer met Technipower. In 2008 heeft [verweerder] Astrea Groep BV opgericht en is de naam van[vennootschap A] gewijzigd in[vennootschap B]. Naast Technipower maakten ook de vennootschappen HR-Astrea BV en  ibs/Astrea BV deel uit van de Astreagroep. [verweerder] was (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van alle vennootschappen van de Astreagroep.
      
    
    
      2.2.
      Bij overeenkomst van 3 oktober 2013 heeft Technipower haar activa verkocht aan DPA Group N.V.. In artikel 3 van de koopovereenkomst is bepaald dat de activiteiten van Technipower zullen worden voortgezet in DPA Technipower BV (verder DPA Technipower). Verder is bepaald dat DPA Technipower zal worden geleid door [verweerder] die daartoe met DPA Technipower een arbeidsovereenkomst zal sluiten. Die arbeidsovereenkomst zal niet worden beschouwd als een voortzetting van het huidige dienstverband (geen anciënniteit) en de nadere voorwaarden van de arbeidsovereenkomst zullen te goeder trouw nader worden overeengekomen. Tenslotte is een non-concurrentiebeding opgenomen met een looptijd van 3 jaar.
      
    
    
      2.3.
      Op 3 oktober 2013 is DPA Technipower opgericht met als enig aandeelhouder en bestuurder  DPA Group N.V.. Alle werknemers die op de overnamedatum in dienst waren van Technipower zijn overgenomen door DPA Technipower.
      
    
    
      2.4.
      Op 16 oktober 2013 is een arbeidsovereenkomst getekend tussen [verweerder] en DPA Beheer, in plaats van zoals in de koopovereenkomst was bepaald met DPA Technipower. In die arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat [verweerder] op 1 oktober 2013 in dienst is getreden van DPA Beheer als directeur van DPA Technipower tegen een bruto salaris (inclusief vakantiegeld) van € 150.000,00 per jaar. [verweerder] is thans 56 jaar.
      
    
    
      2.5.
      Daarnaast heeft DPA Beheer aan [verweerder] een lening verstrekt van € 10.000,- ineens en € 4.500,- per maand met ingang van 1 januari 2014. Deze lening werd verstrekt in de vorm van een rekening-courantverhouding.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      DPA Beheer heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een dringende reden, dan wel een verandering in de omstandigheden, met toekenning van een vergoeding van € 25.000,-. 
      
    
    
      3.2.
      Ter toelichting heeft DPA Beheer, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. [verweerder] is niet in staat om zijn functie naar behoren uit te voeren. De financiële en operationele prestaties van DPA Technipower zijn significant verslechterd, [verweerder] is niet in staat gebleken verandering te brengen in de onnodig complexe administratie van belonings- en factureringsafspraken en er zijn meerdere klachten van werknemers over de samenwerking met [verweerder]. [verweerder] is hier regelmatig op aangesproken, maar dit heeft niet tot verbeteringen geleid. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] heeft tegen het verzoek, kort weergegeven, het volgende tot verweer aangevoerd. Er is geen sprake van disfunctioneren. DPA Technipower presteert niet slechter dan andere onderdelen van DPA Group. De complexe administratie van belonings- en factureringsafspraken is het gevolg van de complexe CAO’s waar DPA Technipower mee te maken heeft bij haar opdrachtgevers. Technipower had hiervoor een gespecialiseerde back-office medewerkster ([medewerkster]), maar die is, tegen het advies van [verweerder] in, door DPA Technipower niet overgenomen. Dat er problemen zouden zijn in de samenwerking verneemt [verweerder] voor het eerst in het verzoekschrift. Als er al sprake zou zijn van disfunctioneren is [verweerder] daar niet op aangesproken en heeft hij geen mogelijkheid en ondersteuning gehad om zijn functioneren te verbeteren. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.2.
      Ter onderbouwing van haar stelling dat de prestaties van DPA Technipower zijn verslechterd wijst DPA Beheer op een aantal indicatoren, te weten:
      
        
          het aantal inzetbare professionals
        
        
          de productiviteit van die professionals (verhouding beschikbare/facturabele uren)
        
        
          het gemiddeld gerealiseerd uurtarief
        
        
          de verhouding professionals/stafmedewerkers
        
        
          de brutomarge.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Door [verweerder] is niet weersproken dat het aantal inzetbare professionals is gedaald van 52,5 in het vierde kwartaal van 2013 tot 39,1 in het derde kwartaal van 2014. Evenmin is weersproken dat het gemiddeld uurtarief in die periode is gedaald van € 38,1 tot € 36,6 en dat de verhouding professionals/stafmedewerkers is gedaald van 8,0/1 naar 7,1/1. 
      
    
    
      4.4.
      
        [verweerder] wijst erop dat de door DPA Beheer genoemde brutomarge van 30% door geen enkel segment binnen DPA Group werd gehaald. Uit een door DPA Group naar buiten gebracht persbericht blijkt dat de brutomarge van de groep in 2013 23,5 bedroeg en die van het segment Techniek en ICT, waar DPA Technipower toebehoort, 24,1.
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter is van oordeel dat DPA Beheer niet voldoende heeft onderbouwd dat de normale brutomarge binnen DPA Group 30% bedroeg en dat DPA Technipower slechter presteerde dan andere onderdelen van de groep. Ook uit de door DPA Beheer overgelegde cijfers blijkt dat de brutomarge die door DPA Technipower werd behaald over de 4 relevante kwartalen weliswaar in eerste instantie is gedaald van 26,6 naar 23,1, maar in het laatste kwartaal weer is gestegen naar 29,9% (punt 3.3 van het verzoekschrift). Uit productie 34 van [verweerder] blijkt echter dat de brutomarge per maand behoorlijk wisselend is. Variërend van 30% in februari 2014 tot 17,4% in maart 2014, met als uitschieter 36,4% in juli 2014. Bovendien wijst [verweerder] er op dat de kosten van een door voormalige werknemers van de Astreagroep gevoerde procedure ad € 347.820,- ten laste van het resultaat van DPA Technipower zijn gekomen. Dit is door DPA Beheer niet betwist. De brutomarge is naar het oordeel van de kantonrechter daarom geen betrouwbare indicator om te kunnen beoordelen of DPA Technipower onder leiding van [verweerder] goed presteerde. 
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van het verwijt dat [verweerder] geen verbetering heeft gebracht in de complexe administratie van belonings- en factureringsafspraken, is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] niet heeft onderbouwd dat hierin wel verbeteringen zijn gerealiseerd. [verweerder] heeft niet weersproken dat dit probleem zich is blijven voordoen en dat hierdoor veel fouten optraden en te lage marges werden gerealiseerd. [verweerder] heeft daarnaast niet voldoende onderbouwd dat dit probleem zou zijn voorkomen indien [medewerkster] wel mee over was gegaan. De contracten met de te lage marges kwamen immers al voor bij Technipower, toen [medewerkster] nog wel die werkzaamheden verrichtte.
      
    
    
      4.7.
      Dat er meerdere klachten waren van medewerkers over de samenwerking met [verweerder] is naar het oordeel van de kantonrechter door DPA Beheer onvoldoende onderbouwd. DPA Beheer heeft daartoe enkel twee e-mailberichten overgelegd van de twee regio business managers, waarin die hun zorgen uiten over het functioneren van [verweerder]. Uit die e-mailberichten blijkt niet welke verwijten [verweerder] concreet worden gemaakt. Daarnaast blijkt nergens uit dat [verweerder] op die vermeende gebrekkige samenwerking op enig moment is aangesproken. Niet door de betreffende regio business managers en niet door DPA Beheer. 
      
    
    
      4.8.
      Samenvattend is er sprake van een daling van het aantal inzetbare professionals en van het gemiddeld uurtarief en is er geen verbetering opgetreden in de complexe administratie van belonings- en factureringsafspraken en de daaruit voortkomende problemen. Dat leidt tot de conclusie dat DPA Beheer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat DPA Technipower onder leiding van [verweerder] niet goed presteerde. Daarna dient de vraag beantwoordt te worden of dit aan disfunctioneren van [verweerder] te wijten is.
      
    
    
      4.9.
      
        [verweerder] wijst er op dat hij als gevolg van de overgangsperikelen en het niet meenemen door DPA Beheer van [medewerkster] enorm veel tijd kwijt was met het herstellen van fouten en daardoor niet aan zijn eigenlijke werkzaamheden is toegekomen. Bovendien kende DPA Beheer de cijfers van Technipower ten tijde van de overname, zoals de verhouding professionals/staf en de marge die werd behaald op de plaatsingen. DPA Beheer is in de persoon van [medewerker] akkoord gegaan met het in dienst nemen van een extra stafmedewerker en vervolgens met een verlenging van dat contract. [verweerder] heeft onder druk van DPA Beheer 2 stafmedewerkers ontslagen (zijn beide zoons), maar deze vacatures zijn al per 1 september 2013 weer opengesteld.
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter is van oordeel dat de slechte prestaties van DPA Technipower niet in die mate aan het functioneren van [verweerder] zijn te wijten dat gesproken kan worden van disfunctioneren. Naast hetgeen dat door [verweerder] naar voren is gebracht, speelt mee dat ten tijde van de overname sprake was van een acute noodsituatie bij Technipower, waardoor een overname van de activa noodzakelijk was om een faillissement te voorkomen. DPA Beheer kon in die omstandigheden niet verwachten dat [verweerder] op eigen kracht de prestaties van DPA Technipower zou kunnen verbeteren. DPA Beheer heeft niet onderbouwd dat zij dit probleem heeft onderkend en [verweerder] daarbij de nodige ondersteuning heeft aangeboden. De maandelijkse gesprekken die door [medewerker] namens DPA Beheer met [verweerder] zijn gevoerd zijn hiertoe onvoldoende. DPA Beheer heeft ter zitting ook erkend dat zij [verweerder] niet zozeer heeft aangenomen in verband met zijn kwaliteiten, maar vanwege het feit dat zij verwachtte dat [verweerder] dankzij zijn jarenlange ervaring in de branche belangrijke contacten zou meenemen, niet alleen voor DPA Technipower, maar voor de hele DPA groep.
      
    
    
      4.11.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is wel duidelijk geworden dat er van de zijde van DPA Beheer geen enkel vertrouwen meer bestaat in [verweerder] en dat de verhoudingen ernstig zijn verstoord. Daarmee is er sprake van een verandering van omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen.
      
      
        
          
            
              
            
          4.12.	Gelet op het voorgaande zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden ingewilligd. De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt met ingang van 1 januari 2015 ontbonden. Vervolgens is aan de orde de vraag of er gronden zijn om aan [verweerder] ten laste van DPA Beheer een vergoeding toe te kennen en, zo ja, tot welk bedrag. 
      
      
    
    
      4.13.
      DPA Beheer heeft verzocht aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen van € 25.000,-, uitgaande van een salaris van € 12.500,- per maand (inclusief vakantiegeld), 1 oktober 2013 als datum van indiensttreding en een correctiefactor van 1.
      
    
    
      4.14.
      
        [verweerder] heeft verzocht indien de ontbinding wordt uitgesproken aan hem een vergoeding toe te kennen van € 1.170.000.-, uitgaande van een salaris van € 22.500,- per maand, 1 januari 1997 als datum van indiensttreding en een correctiefactor van 2. [verweerder] gaat er daarbij van uit dat hem bescherming toekomt op grond van 7:663 BW. Hij stelt dat hij zijn werkzaamheden vrijwel alleen voor Technipower verrichtte, zodat die als materiele werkgever moet worden beschouwd.
      
    
    
      4.15.
      Bij de beoordeling of [verweerder] bescherming toekomt op grond van 7:663 BW staat voorop dat [verweerder] geen arbeidsovereenkomst had met Technipower, maar met [verweerder] Beheer. Dan dient beoordeeld te worden of [verweerder] nagenoeg exclusief werkzaam was voor Technipower en de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte voor de andere onderdelen van de Astrea groep van ‘rechtens verwaarloosbare omvang’ waren (Botzen-arrest). De kantonrechter is van oordeel dat dit door [verweerder] niet aannemelijk is gemaakt. [verweerder] onderbouwt zijn standpunt voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling en dan nog slechts door te verwijzen  naar de pleitnotitie in kort-geding die als productie is overgelegd. Nog los van het feit dat [verweerder] met een dergelijke verwijzing niet kan volstaan, worden de in die pleitnotitie gestelde feiten door DPA Beheer betwist en niet nader met stukken onderbouwd. Of [verweerder] bescherming op grond van 7:663 BW toekomt, kan in deze procedure daarom niet worden vastgesteld.
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter is van oordeel dat in de bijzondere omstandigheden van deze zaak in redelijkheid rekening moet worden gehouden met een langere arbeidsduur, namelijk 3 dienstjaren, wat resulteert in 5,5 gewogen dienstjaren. Daarbij is van belang dat de koopovereenkomst onder grote druk en in zeer korte tijd is gesloten, dat over de inhoud van de arbeidsovereenkomst toen nog niets was overeengekomen en dat daardoor [verweerder] geen enkele onderhandelingsruimte meer had. Ter zitting is erkend dat het afzien van anciënniteit door [verweerder] geen punt van onderhandeling is geweest en dat het ten aanzien van de hoogte van het salaris ‘slikken of stikken’ was. Het salaris bedraagt € 12.500,00 per maand, inclusief vakantiegeld. Daarnaast is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van DPA Beheer, om redenen zoals in 4.10 beschreven, wat leidt tot toepassing van een correctiefactor van 1,5. Dat alles leidt ertoe dat aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend van € 100.000,00. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat DPA Beheer aan [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft toegezegd hem niet langer gebonden te achten aan het non-concurrentiebeding.
      
    
    
      4.17.
      Voor het geval en onder de voorwaarde dat in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat [verweerder] ten opzichte van DPA Beheer wel bescherming op grond van 7:663 BW toekomt, wordt aan [verweerder] een vergoeding toegekend van € 720.000,00. Daarbij gaat de kantonrechter uit van een brutosalaris van € 20.000,00 per maand, inclusief vakantiegeld (het meerdere wordt geacht te zijn genoten voor de werkzaamheden van de andere vennootschappen van de Astrea groep), 1 januari 1997 als datum indiensttreding en een correctiefactor van 1,5.
      
    
    
      4.18.
      Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verweerder] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, wordt DPA Beheer eerst nog in de gelegenheid gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken. 
      
    
    
      4.19.
      Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      stelt DPA Beheer in de gelegenheid om tot uiterlijk 12 december 2014 haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan de gemachtigde van [verweerder];
      
      
        
          bij handhaving van het verzoek: 
        
      
      
    
    
      5.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2015;
      
    
    
      5.3.
      kent aan [verweerder] ten laste van DPA Beheer een vergoeding toe van € 100.000,00 bruto en veroordeelt DPA Beheer voor zover nodig om deze vergoeding aan [verweerder] te betalen;
      
    
    
      5.4.
      kent aan [verweerder] ten laste van DPA Beheer een vergoeding toe van € 720.000,00 bruto onder de voorwaarde dat in een bodemprocedure onherroepelijk wordt vastgesteld dat [verweerder] ten opzichte van DPA Beheer bescherming op grond van 7:663 BW toekomt en veroordeelt DPA Beheer voor zover nodig om deze vergoeding in dat geval aan [verweerder] te betalen, waarbij het reeds op grond van 5.3 betaalde op de te betalen vergoeding in mindering moet worden gebracht;
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
      
      
        
          en bij intrekking van het verzoek:
        
      
      
    
    
      5.6.
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014.