ECLI:NL:OGEAA:2016:97, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 03-02-2016, K.G. 2876 van 2015
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2016-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag-arbeidsgeschiktheid-toetsingsruimte in kortgeding

Vonnis in kort geding van 3 februari 2016
  Behorend bij K.G. 2876 van 2015
  
    
      GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
    
  
  
    VONNIS IN KORT GEDING
    in de zaak van:
  
  
    
      E*,
    te Aruba, 
    hierna ook te noemen: Eiser,
    gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock,
  
  
    tegen:
  
  
    de naamloze vennootschap
    
      ARUBA AIRPORT AUTHORITY N.V., 
    te Aruba, 
    hierna ook te noemen: AAA,
    gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown.
  
  
    
      DE PROCEDURE 
    
  
  
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
  - het verzoekschrift ;
  - de pleitnota van Eiser;
  - de pleitnota van AAA;
  - de aantekeningen van de mondelinge behandeling op 14 januari 2016.
  
    Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen. 
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Eiser is op 1 juli 2004 in dienst getreden van AAA. Haar laatste functie was Staff Unit Manager Human Resources. 
    
    
      2.2
      Eiser is de afgelopen tijd wisselend arbeidsgeschikt en arbeidsongeschikt geweest. Zij ondergaat behandeling in verband met een (goedaardige) hersentumor. 
    
    
      2.3
      Bij beschikking van 10 juli 2015 heeft de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek (verder: de directeur) AAA toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met Eiser op te zeggen. 
    
    
      2.4
      De bedrijfsarts heeft Eiser per 26 oktober 2015 arbeidsgeschikt verklaard. 
    
    
      2.5
      Bij brief van 26 oktober 2015 heeft AAA Eiser met inachtneming van de opzegtermijn ontslagen tegen 31 januari 2016. 
      
        
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      3.1
      Eiser vordert – samengevat  veroordeling van AAA tot doorbetaling van het overeengekomen loon tot aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen, met veroordeling van AAA tot vergoeding van de proceskosten.
    
    
      3.2
      Eiser grondt de vordering erop dat zij is ontslagen niettegenstaande het ontslagverbod van artikel 7A:1615h lid 2 BW. 
    
    
      3.3
      AAA voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van Eiser in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Ingevolge artikel 7A:1615h lid 1 BW kan – voor zover in dit geding van belang – de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Anders dan Eiser veronderstelt – en anders dan naar Nederlands recht – brengt overtreding van dit voorschrift niet mee dat het ontslag (ver)nietig(baar) is. Wel is in dat geval sprake van een onregelmatige opzegging maar het gevolg daarvan is niet dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. De vordering tot doorbetaling van loon stuit daarop al af. 
    
    
      4.2
      Ten overvloede overweegt de rechter in kort geding nog dat, anders dan Eiser veronderstelt, in een bodemgeding de stelplicht en bewijslast van het feit dat het ontslagverbod met voeten is getreden op Eiser rust. Zij beroept zich immers op een daaraan te verbinden rechtsgevolg. In kort geding is onvoldoende gebleken dat Eiser arbeidsongeschikt was op het moment van ontslagverlening. Uit het door Eiser overgelegde rapport van de bedrijfs- en verzekeringsarts van Lytton in Nederland volgt in kort geding niet anders. Daarbij speelt mede in rol dat de bedrijfsarts van AAA aan zijn beroepsgeheim gehouden wordt en dus niet volledige opening van zaken kan geven met betrekking tot de gronden voor de conclusie dat Eiser arbeidsgeschikt was op 26 oktober 2015. 
    
    
      4.3
      Voor zover daarop in kort geding vooruitgelopen kan worden, is de rechter voorts van oordeel dat niet gebleken is dat AAA niet erop mocht vertrouwen dat de bedrijfsarts op goede grond tot de conclusie kon komen dat Eiser op 26 oktober 2015 arbeidsgeschikt was. Ook op basis van de nadien aan de bedrijfsarts verschafte informatie is deze overigens onverminderd van oordeel dat Eiser arbeidsgeschikt was op 26 oktober 2015. 
    
    
      4.4
      De vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Eiser de proceskosten van AAA moeten vergoeden. 
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      De rechter in dit gerecht:
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt Eiser in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van AAA worden begroot op Afl. 1.500, aan salaris van de gemachtigde. 
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 3 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
    Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft beëindigd (dus wanneer hij niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen en/of tegen de verkeerde dag heeft opgezegd en/of heeft opgezegd met een van de opzegverboden van artikel 1615h BW), is hij jegens de werknemer schadeplichtig geworden. De opzegging als zodanig kan niet aangetast worden. Anders gezegd: de onregelmatige opzegging heeft de arbeidsovereenkomst feitelijk en rechtens beëindigd. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan in beginsel niet meer ongedaan worden gemaakt. De werknemer die onregelmatig is ontslagen, heeft op grond van het Burgerlijk Wetboek de keuze uit de volgende rechtsvorderingen: a. de wettelijke schadevergoeding; b. de volledige schadevergoeding; c. herstel van de dienstbetrekking. (mr. G.E.M. Polkamp, Het Nederlans-Antilliaanse arbeidsovereenkomstenrecht in de praktijk, St. Bekena, 1997.