ECLI:NL:GHSHE:2017:2751, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2017, 200.214.748_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bekrachtiging vonnis waarbij faillissement is uitgesproken nu (ook) het hof van oordeel is dat de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat gefailleerde verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Daarbij is naar het oordeel van het hof van misbruik van bevoegdheid zijdens de aanvrager van het faillissement, zoals gesteld door gefailleerde, niet gebleken.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 15 juni 2017
      Zaaknummer	: 200.214.748/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/03/17/130 F
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. A.J.T.M. Oudenhoven te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Media Group] Media Group NV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S.J.T. ten Have te Venlo.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 18 april 2017, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van  P.A.M.T. van den Berg als curator.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 april 2017, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellante] ;
      - mr. Oudenhoven, advocaat van [appellante] ;
      - mr. J.E. van Nuland, waarnemend voor mr. Ten Have, advocaat van [geïntimeerde] ;
      - Van den Berg, curator. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 april 2017; 
      - het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [appellante] d.d. 26 mei 2017;
      - het faillissementsverslag, ingekomen per brief van de curator d.d. 24 mei 2017.
      3. De beoordeling
      
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op [appellante] van in hoofdsom 
        € 21.410,03, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een drietal onbetaald gebleven facturen van levering d.d. 30 maart 2015, 27 mei 2015 respectievelijk 19 augustus 2015. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellante] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellante] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. [appellante] is van mening dat zij niet in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij kan haar schulden naar eigen zeggen immers voldoen, althans zullen alle schulden op het moment van onderzoek in het hoger beroep zijn voldaan of zullen schuldeisers hebben ingestemd met een vernietiging van haar faillissement. Voorts voert [appellante] aan gehuwd te zijn geweest met de heer [ex-echtgenoot van appellante] die thans de voormalige eenmanszaak van [appellante] , [de vennootschap] , voortzet in de vorm van een besloten vennootschap. In het echtscheidingsconvenant van 14 december 2016 zijn [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] overeengekomen dat [ex-echtgenoot van appellante] , dan wel [de vennootschap] BV, alle schulden zou voldoen welke nog zouden bestaan jegens [appellante] dan wel haar voormalige eenmanszaak. Tot slot stelt [appellante] dat niet alle thans in het geding gebrachte vorderingen ook daadwerkelijk opeisbaar zijn. Zo blijken de vorderingen van de Belastingdienst eerst opeisbaar te zijn na de datum waarop [appellante] haar eenmanszaak heeft beëindigd.
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante] hieraan – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Vanaf het instellen van dit hoger beroep tot aan de dag voorafgaand aan deze mondelinge behandeling heeft [ex-echtgenoot van appellante] gezegd alle schulden alsnog te zullen voldoen. Eerst gisteren heeft [ex-echtgenoot van appellante] te kennen gegeven hier toch niet toe in staat te zijn. Wel stelde [ex-echtgenoot van appellante] dat hij met de Belastingdienst en met de Rabobank een betalingsregeling zou hebben weten overeen te komen, maar schriftelijke bewijzen hiervan heeft hij niet overgelegd. [appellante] voelt zich er dan ook “ingeluisd” door [ex-echtgenoot van appellante] . Daarbij is zij van mening dat [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door haar faillissement aan te vragen, terwijl bekend was dat zij niet over financiële middelen beschikte. In dat kader bevreemdt het [appellante] dan ook dat [geïntimeerde] niet het faillissement van [ex-echtgenoot van appellante] heeft aangevraagd. Zij vraagt zich af of dit wellicht in verband staat met het feit dat de advocaat van [geïntimeerde] en de advocaat van [ex-echtgenoot van appellante] kantoorgenoten zijn. Tot slot merkt [appellante] op dat zij niet, zoals we in het PV van de zitting in eerste aanleg wel staat vermeld, werkzaam is bij het huidige bedrijf van [ex-echtgenoot van appellante] .
      
    
    
      3.4.
      Ter zitting in hoger beroep is namens [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] wenst te persisteren nu bij herhaling voorgestelde betalingsregelingen tot op de dag van vandaag niet worden nagekomen. Voorts betwist [geïntimeerde] dat er sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid: er wordt immers niet betaald en er is sprake van meerdere schuldeisers. Dat vooralsnog alleen het faillissement van [appellante] is aangevraagd komt, omdat de schulden bij [geïntimeerde] uitsluitend zijn aangegaan door de eenmanszaak die destijds op naam van [appellante] stond. Ten tijde van de aanvraag van het faillissement wist [geïntimeerde] niet dat [appellante] met [ex-echtgenoot van appellante] in gemeenschap van goederen was gehuwd. Men ging op dat moment, bij het opstellen van het faillissementsrekest, onder meer af op het beschikbare uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel. Het feit dat de advocaten van [ex-echtgenoot van appellante] en [geïntimeerde] kantoorgenoten zijn staat hier dus helemaal los van.  
      
    
    
      3.5.
      
        De curator heeft in haar verslag d.d. 22 mei 2017 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. [appellante] heeft samen met [ex-echtgenoot van appellante] een eigendomswoning gelegen aan de [adres] te [plaats] . Deze woning staat te koop voor € 735.000,00, de marktwaarde per 29 juli 2016 bedroeg € 650.000,00. De hypotheek op deze woning (Rabobank) bedraagt € 732.844,48. De Rabobank heeft te kennen gegeven gebruik te willen maken van haar positie als separatist. De curator heeft derhalve haar medewerking toegezegd aan een onderhandse verkoop van de woning onder voorwaarde van de gebruikelijke separatistenvergoeding van € 1.500,00. Voorts geeft de curator aan dat er niet is voldaan aan de boekhoudplicht. De jaarstukken van 2016 ontbreken en er is geen financiële verslaglegging met betrekking tot de overdracht van het bedrijf aan [ex-echtgenoot van appellante] per 7 januari 2016. Tot op heden hebben vier concurrente schuldeisers hun vordering bij de curator ingediend. Het totaal van deze concurrente vorderingen bedraagt € 61.463,51. De preferente vordering van de Belastingdienst bedraagt € 4.645,00. De hypotheekschuld bedraagt, zoals al bleek, € 732.844.50. Dit brengt samen met de hypotheekschuld aan de Rabobank en de kosten van de aanvraag van het faillissement de totale schuld van [appellante] op 
        € 800.281,89. Tot slot stelt de curator vast dat er nog immer sprake is van pluraliteit, dat niet is aangetoond dat de schulden van de eenmanszaak [de vennootschap] daadwerkelijk zijn voldaan dan wel dat er regelingen zijn getroffen en schuldeisers hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de opheffing van het faillissement en dat gebleken is van meerdere onbetaalde schuldeisers van de eenmanszaak [de vennootschap] welke vanwege de rechtstoestand die als gevolg van het faillissement is ingetreden ook beschouwd dienen te worden als belanghebbenden in het faillissement. Volgens de curator is dan ook voldoende gebleken dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het faillissement is derhalve terecht  uitgesproken en het vonnis waarvan thans hoger beroep dient dan ook bekrachtigd dient te worden, aldus de curator.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Ook aan de curator heeft [ex-echtgenoot van appellante] de nodige betalingstoezeggingen gedaan die hij vervolgens niet is nagekomen. Daarbij benadrukt de curator dat [appellante] rond dient te komen met een maandinkomen van ongeveer € 1.300,00 omdat [ex-echtgenoot van appellante] zijn alimentatieverplichtingen van ongeveer € 3.000,00 evenmin nakomt en ook nog nooit nagekomen is. Ook daarop is het wachten. De waarde van de woning waarop de hypotheekschuld rust, is mogelijk sinds eind juli 2016, zijnde de datum waarop de woning door de Rabobank werd getaxeerd, gestegen gelet op de marktontwikkeling na juli 2016. In elk geval zit er in de boedel op dit moment nog maar een bedrag van ongeveer € 500,00. 
        De curator vraagt zich overigens ook af waarom het faillissement van [ex-echtgenoot van appellante] nog niet is aangevraagd. 
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.7.1.
        Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zicht niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
      
      
        3.7.2.
        
          [appellante] erkent de vordering van [geïntimeerde] , die door de curator ook op de lijst van voorwaardelijk erkende vorderingen is geplaatst. Derhalve is het hof van oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] (summierlijk) aannemelijk is. 
        
      
      
        3.7.3.
        
          [appellante] erkent daarnaast de aanwezigheid van steunvorderingen, van welke vorderingen ook de curator in haar verslag melding maakt.  Het hof acht derhalve ook de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk geworden. Het hof merkt daarbij nog op dat het enkele feit dat [appellante] mogelijk bij is met de betaling van haar hypothecaire maandpremies niet maakt dat er geen sprake is van een hypotheekschuld noch dat deze hypotheekschuld niet mee zou kunnen tellen voor het bestaan van de pluraliteit van schuldeisers. Bovendien acht het hof het, nu [appellante] niet voldaan heeft aan de boekhoudplicht en op dit punt onder meer de jaarstukken met betrekking tot de destijds door haar gedreven eenmanszaak over het jaar 2016 nog ontbreken - naar het hof van de curator heeft begrepen zullen die stukken mogelijk te zijner tijd volgen - geenszins ondenkbaar dat er zich op termijn nog meer schuldeisers bij de curator zullen melden en hun vordering ter verificatie in zullen dienen.
        
      
      
        3.7.4.
        
          Tenslotte dient het hof te beoordelen of [appellante] zich bevindt in een situatie dat zij is opgehouden te betalen. [appellante] geniet thans een maandelijks inkomen van circa € 1.300,00, mede doordat [ex-echtgenoot van appellante] structureel verzuimt te voldoen aan zijn alimentatieverplichtingen jegens [appellante] van circa € 3.000,00 per maand. [appellante] beschikt derhalve op dit moment (nog) niet over voldoende financiële middelen om haar schulden te voldoen dan wel om hierop substantieel af te kunnen lossen. Daarnaast bedraagt de hoogte van de boedel op dit moment volgens de curator slechts € 500,00 en kent de koopwoning van [appellante] op dit moment een onderwaarde van circa € 85.000,00. [appellante] heeft dan ook geen betalingsregeling kunnen treffen met [geïntimeerde] dan wel enige andere schuldeiser. Er is dus geen sprake van betaling dan wel een betalingsregeling met alle crediteuren, hetgeen wel is vereist om tot een vernietiging van het faillissement te komen. Ten overvloede wijst het hof erop dat, daargelaten nog dat [ex-echtgenoot van appellante] zijn betalingstoezeggingen ten tijde van dit hoger beroep nog niet was nagekomen, de in het echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken niet jegens derden werken, zoals bijvoorbeeld een bank en een belastingdienst.
          Een en ander leidt ertoe dat het hof concludeert dat [appellante] niet binnen redelijke termijn de schulden kan betalen. Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen bij [appellante] dan ook aanwezig. 
        
        
      
    
    
      3.8.
      Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Van misbruik van bevoegdheid zijdens de aanvrager van het faillissement is het hof niet gebleken. [geïntimeerde] heeft een plausibele verklaring gegeven voor de omstandigheid dat zij destijds (enkel) het faillissement van [appellante] heeft aangevraagd.
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en F.J.M. Walstock en is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017.