ECLI:NL:OGHACMB:2019:147, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 30-07-2019, HAR 66/18 – AUA2018H00241
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2019-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: brieven van vaderschap ontkenning vaderschap anticipatie op nog niet ingevoerde wetgeving gerechtelijke vaststelling vader

BURGERLIJKE ZAKEN 2019						ADVIES NO.
    Registratienr. HAR 66/18 – AUA2018H00241 
    Kenmerk adviesaanvrage Minister van Justitie, Veiligheid en Integratie van Aruba: B&A/2018/1868/2705
    Tussenbeslissing: 30 juli 2019
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      
      
        van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van 
      
      
        Bonaire, Sint Eustatius en Saba
      
    
    
    
    
      advies op aanvraag van:
    
    
    
      
        DE MINISTER VAN JUSTITIE, VEILIGHEID EN INTEGRATIE VAN ARUBA,
      
      hierna te noemen: de minister,
      Directie Wetgeving en Juridische Zaken,
      Directeur: mr. G.G.M. Croes,
      Schotlandstraat 53, Aruba,
    
    
    
    
      inzake een verzoek van:
    
    
    
  
  
    
      1[ VERZOEKSTER], 
    
      hierna te noemen: de moeder,
      2. [KIND],
      geboren op [geboorte datum] in Aruba, 
      hierna te noemen: het kind,
      verzoekers tot verkrijging van brieven van vaderschap ten behoeve van het kind,
      gemachtigde: mr. M.B. Boyce,
    
    
    
    
      ter zake van het gestelde vaderschap van:
    
    
    
    
      
        [NAAM 1], 
      
      overleden op 13 juni 2016 in Aruba.
      hierna te noemen: [naam 1].
    
    
    
    
      
        Het verloop van de procedure
      
    
    
    
      1.1.
      Verzoekers hebben bij verzoekschrift, met producties, ingekomen op het ministerie op 26 juli 2018, de minister verzocht brieven van vaderschap te verlenen ten behoeve van het kind met als vader [naam 1].
      
    
    
      1.2.
      De minister heeft bij brief van 21 augustus 2018, kenmerk B&A/2018/1868/2705, overeenkomstig artikel 1:208 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW-AUA) advies gevraagd aan het Hof. 
      
    
    
      1.3.
      Op 19 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen is de moeder, vergezeld van de gemachtigde mr. Boyce en tien verwanten.
      
    
    
      1.4.
      Op 22 januari 2019 hebben verzoekers een akte uitlating genomen.
      
    
    
      1.5.
      Op 19 februari 2019 heeft de minister een antwoord-akte genomen.
      
    
    
      1.6.
      Heden wordt een tussenbeslissing uitgesproken.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het verzoek
    
    
      Voor de gronden van het verzoek wordt verwezen naar het verzoekschrift van de moeder.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het Hof gaat uit van het volgende:
        a. het kind is geboren op 21 december 2014 in Aruba;
        b. ten tijde van de geboorte was de moeder gehuwd met [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2]), zodat [naam 2] de juridische vader is van het kind;
        c. [naam 1] is echter, blijkens de uitslag van twee DNA-onderzoeken (bijlagen 18 en 21 bij inleidend verzoekschrift), de biologische vader van het kind;
        d. de moeder is op 2 juni 2015 in Venezuela van echt gescheiden van [naam 2];
        e. op 13 juni 2016 is [naam 1] te Aruba overleden.
      
      
    
    
      3.2.
      Ter zitting heeft het Hof als voorlopig oordeel gegeven dat voor verlening van brieven van vaderschap geen ruimte is omdat de verwekker niet vóór of kort na de geboorte van het kind is overleden (artikel 1:207 lid 1 BW-AUA).
      
    
    
      3.3.
      Het Hof heeft ter zitting gewezen op zijn advies van 23 oktober 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:215 in een vergelijkbare Arubaanse zaak. Dit advies hield het hierna volgende in.
      
    
    
      3.4.
      Bij Landsverordening van 23 september 2016 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (AB 1989 no. GT 100) in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba), AB 2016 no. 51, is de wettelijke regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap tot stand gekomen (artikelen 1:207-208 BWA). Deze landsverordening is echter nog niet in werking getreden.
      
    
    
      3.5.
      
        Bij deze nog niet in werking getreden landsverordening is ook ten aanzien van het discriminatoire namenrecht een nieuwe regeling tot stand gekomen. Ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2614, NJ 2018/43 is het geoorloofd te anticiperen op de nieuwe regeling. De Hoge Raad overwoog:
        ‘3.4.6. (…) heeft de wetgever bij de totstandkoming van het Arubaanse nieuw BW [in 2002; Hof] genoemd rechtstekort onder ogen gezien, maar om de daar genoemde redenen voorlopig ervan afgezien de wet in verband hiermee aan te passen. Bij de Landsverordening aanvulling BWA is dat wel gebeurd, maar die verordening is nog niet in werking getreden, terwijl onbekend is op welke termijn dat het geval zal zijn. Daarom dient de rechter thans voor Aruba te bezien of in genoemd rechtstekort kan worden voorzien. De met (in elk geval) art. 26 IVBPR en met art. I.1 Staatsregeling van Aruba strijdige ongelijke behandeling waartoe het huidige art. 1:5 lid 1 BWA leidt, dient immers zo spoedig mogelijk te worden opgeheven.
      
      
        3.4.7.
        Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden volstaan met het buiten toepassing laten van (…).
      
      
        3.4.8.
        Nu de wetgever met de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BWA een keuze heeft gemaakt uit de verschillende stelsels die denkbaar zijn om de ongelijke behandeling op te heffen, kan de rechter door bij die keuze aan te sluiten een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgeving. (…).’
        
      
    
    
      3.6.
      Er is geen reden om ten aanzien van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap anders te oordelen. Dat een in werking zijnde wettelijke regeling ontbreekt, is eveneens in strijd met de Staatsregeling van Aruba en de mensenrechtenverdragen. En ook hier heeft de wetgever een keuze gemaakt uit de verschillende stelsels die denkbaar zijn. In dit verband wijst het Hof op de volgende passage in de Memorie van Toelichting bij het ontwerp dat geleid heeft tot voormelde Landsverordening van 23 september 2016:
      
      
        Op goede gronden kan worden betoogd dat het ontbreken van de mogelijkheid van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap strijd oplevert met artikel 8 (`right to respect for private and family life') alsmede de artikelen 14 en 1 Protocol nr. 12 (discriminatieverbod) van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) en met de artikelen 17 en 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). In het Marckx-arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 13 juni 1979 (NJ 1980, 462, § 31 en § 40) heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens uitgesproken dat de onwettige familie op dezelfde voet de bescherming van artikel 8 EVRM verdient als de wettige. Voorts verbiedt artikel 14 EVRM en artikel 1 Protocol nr. 12 EVRM uitdrukkelijk discriminatie naar geboorte (`birth').
      
      
      
        Het Hof verwijst bovendien naar de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 15 juli 2014, in de zaak Tsvetelin Petkov v. Bulgaria, Application no. 2641/06:
      
      
      
        44. The Court has held on numerous occasions that paternity proceedings do fall within the scope of Article 8 (see, for example, Rasmussen v. Denmark, judgment of 28 November 1984, Series A no. 87, p. 13, § 33; Keegan v. Ireland, judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, p. 18, § 45). Respect for “private life” must also comprise to a certain degree the right to establish relationships with other human beings (see, mutatis mutandis, Niemietz v. Germany, judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, pp. 33-34, § 29). The Court has also held that “private life” incorporates the right to respect for individuals’ decisions to become or not to become a parent (Evans v. the United Kingdom [GC], no. 6339/05, § 71, ECHR 2007 I). There appears, furthermore, to be no reason of principle why the notion of “private life” should be taken to exclude the determination of the legal relationship between a child born out of wedlock and the person claimed to be that child’s father.
      
      
    
    
      3.7.
      De Arubaanse rechter zal het dus niet langer buiten zijn rechtsvormende taak moeten achten om een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uit te spreken. Daarbij moet de gelegenheid tot naamkeuze worden geboden.
      
    
    
      3.8.
      Het Hof heeft verzoekers aangeraden bij het GEA het vaderschap van [naam 2] te ontkennen en het vaderschap van [naam 1] gerechtelijk te doen vaststellen.
      
    
    
      3.9.
      Verzoekers hebben gevraagd om uitstel totdat de zaak omtrent de ontkenning van het vaderschap en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt beslist. De minister heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het Hof.
      
    
    
      3.10.
      Het Hof zal het verzoek inwilligen. Na gegrondverklaring van de ontkenning en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap door het GEA kan het verzoek aan de minister tot verlening van brieven van vaderschap bij akte worden ingetrokken. 
      
    
    
      3.11.
      Verzoekers dienen na afloop van de procedure bij het GEA een akte te nemen.
      
    
    
      3.12.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Tussenbeslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - geeft verzoekers gelegenheid de in rov. 3.11 bedoelde akte te nemen;
    
    - verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting in Aruba van 24 september 2019;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze tussenbeslissing is gegeven door mrs. J. de Boer, S.E. Sijsma en H.J. Fehmers, leden van het Hof, en op 30 juli 2019 in het openbaar uitgesproken in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.