ECLI:NL:GHSHE:2015:918, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2015, HD200.098.334_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: ongeldige stampandakte; met vervolgpandakten is zelfstandig een stil pandrecht gevestigd; geen mededeling van de rechtsgeldige verpanding gedaan vóór memorie van grieven;
      
      
        curator stemt in met verrekening door crediteur van de gefailleerde: in de verhouding tussen twee crediteuren van de gefailleerde is die erkenning niet relevant; 
        beroep op art. 54 Fw komt alleen toe aan de curator en niet aan individuele crediteur jegens andere crediteur

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.098.334/01
    
    
    
      
        arrest van 17 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank Parkstad Limburg U.A., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1]
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep
      advocaat: mr. P.M. Scholtes te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Personenvervoer Zuid Nederland B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep
      advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 141942/HA ZA 09-806 gewezen vonnis van 10 augustus 2011.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 16 juli 2013;
      
      
        de akte na interlocutoir arrest met producties van de Rabobank;
      
      
        de akte van PZN;
      
      
        de antwoordakte van de Rabobank;
      
      
        de antwoordakte van PZN.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een overzicht gegeven van de vaststaande feiten en de vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep. Terecht merkt PZN op dat in r.o. 4.1.11., eerste regel, per abuis staat vermeld dat de brief van 10 november 2008 is geschreven door de advocaat van PZN, terwijl deze brief van de hand is van de advocaat van PLP II. Deze verschrijving wordt hiermee geacht te zijn verbeterd.
      7.1.2.	Het hof heeft in het tussenarrest aangegeven nog op enkele punten nadere informatie te behoeven, te weten:
    
    - van de zijde van de Rabobank:
    
      overlegging van de Algemene Voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001, de Algemene Voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001 en de destijds geldende Algemene Bankvoorwaarden;
      informatie over de exacte hoogte en opbouw van de vorderingen van de Rabobank op datum faillissement van PLP II.
    
    - van de zijde van PZN:
    
      informatie over de exacte hoogte van de vorderingen van PLP II op PZN op datum faillissement van PLP II.
      7.1.3.	Bij akte heeft de Rabobank stukken overgelegd. Zij heeft meegedeeld dat op datum faillissement van PLP II de Rabobank van haar opeisbaar te vorderen had € 516.796,48+ pm (te weten: € 56.006,- + pm ter zake de lening d.d. 7 mei 2007, € 8.333,50 + pm ter zake de lening van 21 april 2004, € 445.707,- + pm ter zake het krediet in rekening-courant; 
      € 6.749,98 + pm ter zake de bankgarantie inzake huurovereenkomst).
      7.1.4.	Bij akte heeft PZN het hof meegedeeld dat op datum faillissement van PLP II alle vorderingen van PLP II op PZN tenietgegaan zijn door verrekening met door Rolgoed aan PZN gecedeerde vorderingen. PZN had, na verrekening, van PLP II nog te vorderen 
      € 42.724,66.
    
    
    
      
        in principaal hoger beroep
      
    
    
    
      
        omvang grieven Rabobank
      
      7.2.1.	In r.o. 4.1.4. heeft het hof als feit vastgesteld dat, nu enkele benodigde handtekeningen ontbraken, het geschrift van 20 september 2005 geen onderhandse pandakte is in de zin van art. 3:239 lid 1 BW. Deze vaststelling hing samen met het in r.o. 4.3.1. gegeven oordeel dat de Rabobank geen grief heeft geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank over het geschrift van 20 september 2005, zodat van dit oordeel in hoger beroep moet worden uitgegaan.
      7.2.2.	In haar akte na interlocutoir arrest stelt de Rabobank dat de constatering van het hof dat zij geen grief heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het geschrift geen geldige (stam)pandakte is vanwege het ontbreken van handtekeningen, niet klopt. Zij stelt: “In de eerste grief wordt onder 4.1.4. verwezen naar nummer 2.2 van de memorie van grieven en wordt daarmee beoogd het nummer 2.2 onderdeel te laten uitmaken van en begrepen te achten in de eerste grief.” Ook zonder uitdrukkelijke etikettering als grief is het nummer 2.2. van de memorie van grieven als grief tegen het vonnis is te beschouwen, aldus de Rabobank. PZN heeft hiertegen aangevoerd dat zij uit de memorie van grieven absoluut niet had opgemaakt dat de Rabobank op dit punt ook beoogde te grieven, integendeel.
      7.2.3.Het is juist dat de Rabobank in r.o. 2.2 van haar memorie van grieven betoogt dat het geschrift van 20 september 2005 wel als pandakte moet worden beschouwd ondanks het ontbreken van enkele handtekeningen, omdat de akte geacht moet worden mede namens PLP II (en AATax) te zijn ondertekend, en dat de betrokken partijen ook die intentie hadden.
      Evenwel in nummer 9 schrijft de Rabobank dat de pandakte van 20 september 2005, om andere dan de rechtbank genoemde redenen, niet als een deugdelijke grondslag voor de vorderingen kan dienen. Verder schrijft Rabobank in nummer 2.20 van de memorie van grieven: “Discussie (..) is niet opportuun, nu Rabobank primair zich niet zal beroepen op de betreffende pandakte.”. In de nrs 2.22 en 2.23 schrijft de Rabobank, nadat zij nadrukkelijk een grondslagwijziging van haar vordering aankondigt (nu zij zich niet meer op het geschrift van september 2005 wenst te beroepen): “Rabobank stelt bij deze nadrukkelijk, dat de pandrechten (..) hun oorsprong vinden in (..) na 2007 aan de bank overhandigde pandlijsten(..). Het (..) oordeel van de Rechtbank, dat er géén sprake is van een rechtsgeldig pandrecht ten gunste van Rabobank, houdt derhalve geen stand. (..)”. De toelichting op grief 1 vermeldt in nummer 4.1.2: “Dat er met de akte van 20 september 2005 geen stil pandrecht kon worden gevestigd op (toekomstige) vorderingen, die rechtstreeks voortvloeiden uit een rechtsverhouding, die pas in 2007 is ontstaan, is zoals hierboven al uiteen is gezet op zich een juiste conclusie. Evenwel ziet de rechtbank eraan voorbij, dat er met andere pandlijsten van na de datum, waarop de rechtsverhouding tussen PZN en PLP II ontstaan was, een stil pandrecht is gevestigd (..)” en in nummer 4.1.4: “Voor het overige verwijst Rabobank nogmaals op hetgeen hierboven onder 2.2 is uiteengezet met betrekking tot het wel of niet mede ondertekend zijn van de akte door resp. namens PLP II”.
      7.2.4.	Naar het oordeel van het hof heeft de Rabobank in haar memorie van grieven uiteengezet dat, wat er ook zij van de in haar visie onjuiste opvatting van de rechtbank omtrent de ondertekening van de akte, door en met die akte toch geen pandrecht gevestigd kon worden ten gunste van de Rabobank, nu op het moment van het opmaken van die akte/dat geschrift nog geen rechtsverhouding bestond tussen de beoogde pandgever(s) en hun toekomstige debiteuren en de Rabobank zich dus in dit kader niet op het geschrift van 20 september 2005 zal beroepen (omdat zij zich daarentegen juist beroept op de na het ontstaan van de rechtsverhouding opgemaakte pandlijsten, die wel een rechtsgeldig pandrecht in het leven hebben geroepen). De grief ziet op het oordeel van de rechtbank dat er in het geheel geen pandrecht was, hetgeen volgens de Rabobank onjuist is, omdat met de vervolgpandakten van 2007 en verder wel degelijk pandrechten zijn ontstaan. Daarmee heeft de Rabobank, zoals het hof reeds oordeelde, nu juist geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat door het ontbreken van enkele handtekeningen het geschrift van 2005 geen pandakte was, omdat zij dit onderdeel van het vonnis bewust niet door het hof heeft laten beoordelen. 
    
    
    
      
        nieuw verweer PZN
      
      7.3.1.	In nr. 4 van haar akte (na het tussenarrest van 16 juli 2013) schrijft PZN dat zij “alvast” (namelijk: in afwachting van haar reactie op de tegelijker tijd door de Rabobank genomen akte) opmerkt dat PZN en PLP II bij overeenkomst van 28 maart 2007 in artikel 2.3. zijn overeengekomen dat het PLP II niet is toegestaan om rechten uit de overeenkomst aan een derde over te dragen, zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van PZN: “Zulks betekent dat er (..) sprake is van een verpandingsverbod. Op basis daarvan kan Rabobank nimmer een rechtsgeldig pandrecht hebben (verkregen), wat de inhoud van deze bescheiden ook mag zijn.”
      7.3.2.	Naar het oordeel van het hof maakt de Rabobank in haar antwoordakte terecht bezwaar tegen de betrekking van dit nieuwe verweer van PZN in de thans aanhangige procedure, omdat PZN daarmee te laat is. De in art. 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, geldt ook voor de uitbreiding van de verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser. Dit betekent dat het hof in beginsel niet behoort te letten op verweren die in een later stadium dan in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar daarvoor bestaat in dit geval geen aanleiding (en daaromtrent is ook niets gesteld). 
    
    
    
      
        pandrecht Rabobank
      
      7.4.1.	Het hof zal de grieven in principaal appel gezamenlijk behandelen en oordeelt daarover als volgt. De Rabobank stelt dat zij een openbaar gemaakt stil pandrecht heeft op opeisbare vorderingen van PLP II op PZN tot een totaalbedrag van € 249.387,94, dat zij - de Rabobank - van PLP II opeisbaar te vorderen heeft het bedrag van € 287.899,52 (cvd reconv, nr. 3.5.2 en prod. 10), en dat zij dientengevolge mag overgaan tot inning van de aan haar verpande vorderingen. PZN heeft hiertegen ingebracht dat er geen rechtsgeldige verpanding was, dat de Rabobank niet inningsbevoegd is en geen opeisbare vorderingen heeft op PLP II en dat PZN niets aan PLP II verschuldigd was (integendeel: PZN heeft een vordering op PLP II). Bij akte na interlocutoir arrest heeft de Rabobank gesteld dat zij per faillissementsdatum (13 november 2008) een vordering van € 516.796,48 + p.m. op PLP II had. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat, in de visie van Rabobank, die vordering nadien gedeeltelijk teniet is gegaan, maar op welke wijze en in hoeverre dat is gebeurd, is door de Rabobank niet toegelicht.
      7.4.2.	Het hof gaat thans - ten behoeve van de gedachtevorming – veronderstellenderwijs uit van het volgende. Het hof gaat ervan uit dat de Rabobank op datum faillissement van PLP II een opeisbare vordering op PLP II had (vooronderstelling I). Tevens gaat het hof ervan uit dat PLP II op dat moment een opeisbare vordering op PZN had (vooronderstelling II). Tenslotte gaat het hof ervan uit dat PZN toen eveneens een opeisbare (tegen)vordering op PLP II had (vooronderstelling III).
      7.4.3.	De eerste te beantwoorden vragen zijn dan, uitgaande van het vaststaande feit dat het geschrift van 20 september 2005 geen (stam)pandakte is, (1) of de Rabobank op datum faillissement een rechtsgeldig stil pandrecht had op de (door het hof thans veronderstelde opeisbare) vorderingen van PLP II op PZN en (2) of zij daarvan mededeling heeft gedaan aan PZN. 
      7.4.4.	De rechtsverhouding die tot het vestigen van het pandrecht verplichtte (de titel) is in dit geval naar het oordeel van het hof gelegen in de in ieder geval sinds 21 april 2004 bestaande contractuele verhouding tussen de Rabobank en PLP II. Bij de uitleg van die verhouding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De overeenkomst van 21 april 2004 (prod. 10 akte na interlocutoir arrest) tussen de Rabobank en (onder meer) PLP II verplichtte PLP II om pandlijsten van haar vorderingen aan de Rabobank aan te leveren (De bank ontvangt van u: (..)pandlijsten van vorderingen per maand en voorts op eerste verzoek van de bank. ) Het hof is van oordeel dat in samenhang met de andere toepasselijke (Algemene) financieringsvoorwaarden (te weten: de Algemene Bankvoorwaarden versie 1995 en de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001) uit deze overeenkomst blijkt dat reeds in april 2004 voor PLP II de voortdurende verplichting bestond tot het desgewenst (aanvullend) verpanden van haar (toekomstige) vorderingen op derden aan de Rabobank. (Bij akte na interlocutoir arrest heeft de Rabobank genoemde versies van de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen overgelegd. In plaats van de gevraagde versie van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant 2001 heeft de Rabobank de versie uit 2006 overgelegd. Uit de wel overgelegde algemene voorwaarden blijkt evenwel voldoende van genoemde voortdurende verplichting).
      7.4.5.	Het hof hecht in dit verband minder belang aan het feit dat de overeenkomst van 21 april 2004 onder het hoofdje “Zekerheden” slechts nadere afspraken bevat omtrent de te verpanden inventaris en transportmiddelen. Immers, vervolgens wordt vermeld dat de reeds bestaande zekerheden ook strekken tot zekerheid voor de aangeboden financiering, hetgeen in combinatie met de opgelegde verplichting om pandlijsten in te zenden, niet anders kan worden verstaan dan dat er ook een verplichting was c.q. werd geschapen om (tegenwoordige en) toekomstige vorderingen te verpanden. Het geschrift van 20 september 2005 is - voor wat deze procedure betreft - zelf weliswaar geen rechtsgeldige (stam)pandakte, maar uit al hetgeen door partijen is gesteld blijkt daaruit ten overvloede dat partijen toen wel bedoeld hebben een verplichting tot verpanding voor PLP II te scheppen c.q. te continueren. Dat niet alle handtekeningen op de correcte plaats zijn gezet doet daar niet aan af, nu nergens uit blijkt dat deze akte niet was bedoeld om als overeenkomst ook te gelden tussen de Rabobank en PLP II en nu de overeenkomst ter zake tussen partijen uit vele andere geschriften blijkt. 
      7.4.6.	Ten aanzien van de vraag voor welke vordering pand wordt gegeven eist de wet slechts dat deze voldoende bepaalbaar is (art. 3:231 lid 2 BW). Als de verpanding bij akte heeft plaatsgevonden - het hof komt hierop in het navolgende nog terug - en de vordering in die akte niet nauwkeurig is omschreven, zal voor die bepaalbaarheid veelal te rade moeten worden gegaan bij de contractuele verhouding tussen in dit geval pandgever PLP II en pandhouder Rabobank. Ook hier komt het dan aan op uitleg (volgens de zgn. Haviltex-methode) van de titel die tot verpanding strekt. In het onderhavige geval is niet in geschil dat het beoogde pandrecht is verstrekt tot zekerheid van alle vorderingen die de Rabobank heeft en zal krijgen op (onder meer) PLP II uit hoofde van de tussen hen bestaande financieringsrelatie.7.4.7.	Bij de uitleg van de vestigingshandeling wordt als criterium gehanteerd dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven (art. 3:84 lid 2 juncto art. 3:98 BW). Aan het vereiste van voldoende bepaaldheid is voldaan indien de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf en in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Voldoende is daarbij dat kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen; de akte hoeft geen tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever te bevatten en evenmin een verwijzing naar een verbintenis tot het vestigen van het pandrecht: voldoende is dat de verkrijger van het pandrecht op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat deze tot vestiging van pandrecht was bedoeld.7.4.8.	De Rabobank beroept zich in dit verband op de in r.o. 4.1.6. van het tussenarrest van 16 juli 2013 vermelde en deels geciteerde vervolgpandakten uit 2008. Uit deze vervolgpandakten blijkt naar het oordeel van het hof voldoende dat zij bestemd zijn om - in aanvulling op en in samenhang met de destijds geldig geachte (stam)pandakte van 20 september 2005, de financieringsovereenkomst van 21 april 2004 en de bijbehorende algemene voorwaarden - ten gunste van de Rabobank stille pandrechten te vestigen op alle daarin omschreven vorderingen van PLP II op derden en dat de beide ondertekenende partijen dat ook zo hebben bedoeld. Weliswaar staan de vorderingen op PZN niet met name vermeld op de bij de vervolgpandakten behorende pandlijsten, maar onbetwist is dat er toentertijd, in 2008, een contractuele relatie bestond tussen PLP II en PZN waaruit voor PLP II opeisbare vorderingen op PZN ontstonden en nog zouden ontstaan. Daarmee vallen deze vorderingen, gegeven het in r.o. 7.4.6. weergegeven criterium, onder de reikwijdte van de omschrijving “alle ten tijde van de registratie van deze akte bestaande rechten/vorderingen van de pandgever (..) en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van deze akte bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden” in de vervolgpandakten. Ook uit andere geschriften van partijen (zoals de hierna te bespreken volmachtverlening) blijkt deze bedoeling. De vervolgpandakten vormen ook de goederenrechtelijke overeenkomst die strekt tot verpanding, zij strekken er immers toe een pandrecht te vestigen op alle op het moment van registratie bestaande vorderingen van de kredietnemers op hun debiteuren. De vervolgpandakten zijn ieder voor zich geregistreerd en door registratie hiervan komt objectief vast te staan wanneer die akten tot stand zijn gekomen.
      7.4.9.	Door PZN is tenslotte gesteld dat de vervolgpandakten niet door de bevoegde persoon zijn ondertekend. Zij wijst erop dat in de tussen het [vervoerder]-concern en de Rabobank getekende volmacht is opgenomen dat alleen mevrouw [vervoerder 3] gevolmachtigd is om de pandlijsten (en dus de vervolgpandakten) namens PLP II te ondertekenen. Genoemde volmacht vermeldt dat aan mevrouw [vervoerder 3] volmacht wordt gegeven om namens de volmachtgever (waaronder PLP II) “vervolgpandakten te ondertekenen, ter uitvoering van de akte van verpanding d.d. 20-09-05”. Uit deze volmachtverlening (en uit een van de andere overgelegde producties) blijkt echter niet dat de volmachtverlening aan mevrouw [vervoerder] privatief was, of zo was bedoeld. 
      7.4.10.	De conclusie van het hof is dat met de eerste vijf vervolgpandakten (dat wil zeggen, van 10 juni 2008/geregistreerd 17 juni 2008; van 8 juli 2008/geregistreerd 14 juli 2008; van 
      6 augustus 2008/geregistreerd 14 augustus 2008, van 8 september 2008/geregistreerd 15 september 2008 en van 13 oktober 2008/geregistreerd 20 oktober 2008) zelfstandig stille pandrechten zijn gevestigd op de vorderingen waarop partijen ten tijde van het opstellen van de vervolgpandakten het oog hadden (als weergegeven in r.o. 7.4.8.).
      7.4.11. 	PZN heeft in haar mva (nrs 88 e.v.) de echtheid van de vervolgpandaktes gemotiveerd betwist. Het hof zal eventueel te zijner tijd de Rabobank in de gelegenheid stellen de originele vervolgpandakten ter griffie van het hof te deponeren, teneinde deze betwistingen te ontkrachten, dan wel op andere wijze aan te tonen dat de vervolgpandaktes echt zijn. Voorlopig zal het hof om proceseconomische redenen ervan uitgaan dat de Rabobank hierin slaagt (vooronderstelling IV).
      7.4.12.	Ten aanzien van de openbaarmaking van deze stille pandrechten door de Rabobank geldt het volgende. Op 13 november 2008 heeft de Rabobank aan PZN bericht:
      “Wij delen u hierbij mede dat [PLP II] bij akte d.d. 20 september 2005 al zijn, ook toekomstige, vorderingen aan onze bank heeft verpand. Bij deze verpanding bent u ook betrokken, daar volgens de administratie van [PLP II] per 7 november 2008 een vordering op u openstond van € 249.356,74”. Bijgevoegd was een - door PZN in te vullen - formulier waarop onder meer stond dat PZN kennis had genomen van de brief van 13 november 2008 “betreffende de verpanding van vorderingen inzake [PLP II]” (prod. 2 inl. dagv.). Genoemd formulier is niet door PZN ingevuld en geretourneerd.
      Aan de curator schreef de Rabobank op 13 november 2008 welke opeisbare vorderingen zij op PLP II had, en tot welke hoogte (prod. 19 akte na tussenarrest). Zij doet in deze brief tevens melding van haar zekerheden, waaronder “verpanding van vorderingen op derden blijkens onderhandse akte d.d. 20 september 2005”. Vervolgens schrijft zij: “Zoals ik reeds met u besproken heb is onze bank voornemens de verpande debiteurenvorderingen zelf uit te winnen. Wij hebben daartoe de betreffende debiteuren mededeling van ons pandrecht gedaan (..) Voor de goede orde wijs ik u erop dat onze bank voor de verpanding van debiteurenvorderingen gebruik heeft gemaakt van de zogeheten vangnetbepaling. Dit houdt in dat aan de bank zijn verpand alle vorderingen die reeds bestonden op het moment van ondertekening van de laatste vervolgpandakte, evenals alle vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit op dat moment reeds bestaande rechtsverhoudingen.”
      7.4.13.	Anders dan haar brief aan de curator mogelijk kan doen vermoeden, heeft de Rabobank aan PZN slechts mededeling gedaan van een pandrecht dat zij op 20 september 2005 zou hebben verkregen. Zoals reeds eerder overwogen, was dit pandrecht om meerdere redenen (geen onderhandse akte en geen bestaande rechtsverhouding tussen PLP II en PZN) niet rechtsgeldig. Van de latere, wel rechtsgeldige, pandrechten heeft de Rabobank toen geen mededeling gedaan. De brief aan de curator van 13 november 2008 kan niet als mededeling gelden van de pandrechten, gevestigd bij de vervolgpandaktes. Gesteld noch gebleken is dat de Rabobank op een later moment aan de curator mededeling heeft gedaan, voorafgaand aan haar stellingname in de memorie van grieven, die wel als een dergelijke mededeling kan gelden en door het hof als zodanig zal worden beschouwd. Dus zelfs als de Rabobank, zoals zij stelt - maar PZN betwist - bevoegd was om mededeling te doen van haar pandrechten, omdat haar vorderingen op de [vervoerder]-vennootschappen opeisbaar waren, heeft te gelden dat gesteld noch gebleken is dat zij een dergelijke rechtsgeldige mededeling heeft gedaan vóór de memorie van grieven.
      De Rabobank was dus voorafgaand aan de memorie van grieven niet inningsbevoegd ten aanzien van de aan haar stil verpande vorderingen van PLP II op PZN. 
    
    
    
      
        verrekeningsverweer van PZN	
      
      7.5.1.	Nog steeds uitgaande van de hiervoor in r.o. 7.4.2. uitgesproken vooronderstellingen ziet het hof aanleiding thans in te gaan op het door PZN aangevoerde beroep op verrekening van haar schulden aan PLP II met haar vorderingen op PLP II.
      Als weergegeven in r.o. 4.1.12 van het tussenarrest van 16 juli 2013 heeft PZN bij brief van 12 november 2008 - derhalve voordat mededeling was gedaan van enig pandrecht van de Rabobank, en voordat PLP II op 13 november 2008 in staat van faillissement werd verklaard – zich jegens PLP II op verrekening beroepen van in die brief genoemde schulden aan PLP II met in die brief genoemde vorderingen op PLP II. 
      7.5.2.	PZN schreef bij genoemde brief van 12 november 2008 aan PLP II: “Op basis van de onderhavige overeenkomst is PZN u ter zake van uw factuur d.d. 31 oktober 2008 een bedrag verschuldigd van
      
        € 113.221,13.
      
      
        Op 6 november 2008 hebben wij u een akte van cessie met Rolgoed B.V. toegezonden (en de noodzakelijke mededeling gedaan), waaruit blijkt dat wij € 126.116,20 (..) ter zake van de vervallen huurtermijnen regiotaxi’s van u te vorderen hebben.
      
      
        Na verrekening over en weer van de openstaande bedragen (zie ook onze brief van 27 oktober 2008 waaruit blijkt dat wij op 27 oktober 2008 nog een bedrag op u te vorderen hadden van € 29.845,19) hebben wij in totaal per heden nog een bedrag van € 39.709,54 van u te vorderen (..)” (prod. 21 cvd conv).
      7.5.3.	PZN heeft op 12 november 2008 slechts een verrekeningsverklaring uitgedaan met betrekking tot de op 6 november 2008 door haar aan Rolgoed gecedeerde vordering. In rechte heeft PZN echter bij conclusie van antwoord (nrs IV-13 tot en met IV-23) onder meer een expliciet beroep op verrekening gedaan van al haar daar vermelde vorderingen op PLP II met haar schulden aan PLP II, waarbij PZN uitdrukkelijk heeft verwezen naar haar contractuele bevoegdheid tot verrekening uit art. 4 lid 3 van de op haar overeenkomst met PLP II toepasselijke Algemene Voorwaarden (en heeft zij ter aanvulling van genoemd verrekeningsverweer in reconventie onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zij aldus mocht verrekenen).
      Nu de verrekeningsbevoegdheid van PZN is opgekomen vóór het faillissement van PLP II, was zij hiertoe in beginsel bevoegd op de voet van art. 53 Fw. Dat de vordering van 28 oktober 2008 eerst tijdens de procedure in verrekening werd gebracht doet daar niet aan af, nu de verrekening terugwerkt. 
      Verrekening zou evenwel niet mogelijk zijn geweest, als de curator zich met succes op art. 54 Fw zou hebben beroepen, vanwege de overname van de vorderingen van Rolgoed door PZN. De curator in het faillissement van PLP II heeft het beroep op verrekening echter geaccepteerd, zoals blijkt uit de brief van de advocaat van de Rabobank aan de curator van 7 oktober 2011 (prod 1 mva) . 
    
    
    
      7.6.1.	De Rabobank heeft zich tegen de verrekening verzet. Zij heeft zich in dat kader beroepen op art. 54 Fw en art. 6:162 BW en gesteld dat de stellingname van de curator in deze haar niet regardeert.
      7.6.2.	Om met dit laatste te beginnen: het hof deelt het standpunt van de Rabobank dat de acceptatie van de curator van de verrekening niet aan de Rabobank kan worden tegengeworpen. Naar aard en strekking is art. 54 Fw van dwingend recht en dit artikel kan naar het oordeel van het hof niet buiten toepassing worden gelaten met de enkele verwijzing naar contractuele bepalingen die cessie en verrekening toestaan. Verder heeft de Rabobank een zakelijk recht van (toen nog: stil) pand op de vordering van PLP II op PZN. De Rabobank kan niet van haar (zakelijke) recht worden afgehouden door het enkele feit dat de curator zich, om welke reden dan ook, neerlegt bij een beroep op verrekening. Dit zou anders kunnen zijn wanneer de curator namens de boedel afstand had gedaan van (de rechten uit) de vordering van PLP II op PZN. Met zo’n afstand van recht – waartoe de curator, ook bij een verpand goed, gerechtigd is – zou het op die vordering rustende pandrecht eveneens zijn komen te vervallen. Het standpunt van de curator zou de Rabobank eveneens regarderen wanneer de curator de vordering van PZN op PLP II zou hebben erkend tijdens de verificatievergadering (welke erkenning, als er geen betwisting door een andere crediteur volgt, maakt dat de vordering van PZN onherroepelijk zou komen vast te staan jegens de curator, PLP II en haar crediteuren). Omtrent beide situaties is echter niets gesteld of gebleken.
      Het beroep van PZN op verrekening is niets meer dan een verweermiddel dat PZN heeft ingeroepen tegenover de vordering tot inning van de Rabobank op grond van haar (inmiddels openbaar gemaakt) pandrecht. De verrekeningsverklaring door PZN en de acceptatie daarvan door de curator hebben slechts relatieve werking, namelijk alleen jegens de boedel van PLP II. 
      7.6.3.	Het hof zal thans het beroep van de Rabobank op art. 54 Fw, dat verrekening verbiedt met vorderingen op de gefailleerde die te kwader trouw van een derde zijn overgenomen, bespreken.
      De wettekst van art. 54 Fw staat er, anders dan die van art. 42 Fw, niet met zoveel woorden aan in de weg dat een individuele crediteur zoals de Rabobank zich jegens een andere crediteur van de failliet op art. 54 Fw kan beroepen. Toch is het hof van oordeel dat een dergelijk beroep van de Rabobank niet mogelijk is. Een vergelijking met de actio pauliana van art. 42 Fw is in zoverre niet aan de orde, dat voor een beroep op art. 54 Fw geen actie nodig is; het artikel behelst een verweermiddel tegen verrekening door een debiteur van de boedel met overgenomen vorderingen op de boedel. 
      In de toelichting op art. 54 Fw wordt niet vermeld dat dit artikel exclusief voor de curator is bedoeld, maar in de toelichting op art. 53 Fw - dat de voorwaarden regelt waaronder een debiteur van de boedel zich wel op verrekening mag beroepen – valt dit a contrario wel af te leiden. Nadat in de toelichting op art. 53 Fw de verschillende wijzen waarop vorderingen op de boedel en schulden aan de boedel wettelijk worden behandeld is uiteengezet, en voordat staat vermeld dat de uitbreiding die aan de mogelijkheden tot verrekening zijn gegeven steunen op de billijkheidsoverweging dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn eigen vordering, vermeldt de toelichting namelijk: “Bovendien kan alleen de schuldeischer-schuldenaar van den boedel, niet ook de curator van artikel 53 Ontwerp gebruik maken”(Van der Feltz blz. 462). Alleen een debiteur/crediteur van de boedel kan zich op grond van art. 53 Fw tegenover de boedel beroepen op verrekening als voldaan is aan de vereisten van dat artikel, maar dat betekent dat het dus ook alleen de curator is die ter afwering van dat beroep op verrekening art. 54 Fw in stelling kan brengen.
      Minstens even zo belangrijk als deze aan het systeem van de wet ontleende argumenten acht het hof de bedoeling van art. 54 Fw, te weten het voorkomen van de doorkruising van de paritas creditorum doordat een debiteur van de (toekomstige) boedel , vanaf het moment waarop hij weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat de opening van een insolventieprocedure te verwachten is, met het doel om voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid te creëren, zich een gunstiger positie verschaft door de overname van vorderingen op de schuldenaar (terwijl hij weet of behoort te weten dat zijn medecrediteuren daardoor worden benadeeld). Art. 54 Fw geeft een instrument aan de gezamenlijke crediteuren om een dergelijke benadeling te verijdelen. De curator kan, indien het past in zijn beleid, van dit instrument gebruik maken, ten behoeve van die gezamenlijke crediteuren. Daarom behoort een beroep op art. 54 Fw tot het exclusieve domein van de curator.
      7.6.4.	Een individuele crediteur kan een andere crediteur wel aanspreken uit onrechtmatige daad in een situatie waarin ook de curator een vordering jegens die andere crediteur had kunnen instellen om benadeling van de gezamenlijke schuldeisers teniet te doen (ongeacht of de curator van zijn bevoegdheid gebruik maakt). Wanneer een schuldeiser in de fase voor het faillissement zijn eigen verhaalspositie verbetert, terwijl hij weet dat zijn medeschuldeisers daardoor schade lijden (omdat zij uiteindelijk bij de uitbetaling minder zullen krijgen), dan kan zijn gedrag onrechtmatig zijn jegens zijn medeschuldeisers, omdat dit gedrag in strijd is met de goede trouw die de schuldeiser jegens zijn medeschuldeisers in acht behoort te nemen in een situatie waarin de paritas creditorum aan de orde is. Vereist is naar het oordeel van het hof in ieder geval dat de zichzelf bevoordelende schuldeiser ten tijde van de overname van de vordering op de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat de opening van een insolventieprocedure te verwachten was.
      7.6.5.	Door de Rabobank is niet betwist dat Rolgoed vorderingen had op PLP II terzake de huur van regiotaxi’s. Evenmin is in appel nog betwist dat Rolgoed op basis van art. 7 lid 5 van de Huurovereenkomst (zie r.o. 4.1.13 onder (i) en r.o. 4.1.14 van het tussenarrest) haar vorderingen op PLP II mocht incasseren door verrekening met vorderingen van PLP II op vennootschappen van het Veolia-concern (waaronder PZN). Voorts bepaalt art. 2 lid 3 van de Huurovereenkomst tussen Rolgoed en PLP II dat Rolgoed gerechtigd was “haar rechten uit deze overeenkomst (..) aan derden over te dragen” (prod. 4 cva). In plaats van rechtstreeks te verrekenen, heeft Rolgoed haar vorderingen op PLP II aan PZN gecedeerd (zie r.o. 4.1.15 en 4.1.16 van het tussenarrest). PZN was krachtens art. 4 lid 3 van de toepasselijke Algemene (Inkoop)Voorwaarden op haar beurt bevoegd om vorderingen die zij op PLP II had, te verrekenen met vorderingen van PLP II op haar (zie r.o. 4.1.9 van het tussenarrest).
      7.6.6.	Naar het oordeel van het hof is er onder deze (contractuele) omstandigheden geen sprake van dat PZN in het zicht van het faillissement van PLP II onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld door schulden van Rolgoed over te nemen. Doordat zowel PZN als Rolgoed reeds sinds de sluiting van de respectieve overeenkomsten met PLP II bevoegd waren tot de cessie en de verrekening, heeft de thans plaatsgevonden verrekeningsvariant (eerst cessie aan PZN en dan verrekening) geen benadeling van de overige schuldeisers van PLP II tot gevolg gehad en is geen sprake van onrechtmatig handelen. Weliswaar heeft PZN haar positie verbeterd in vergelijking met de andere bij het (aanstaande) faillissement betrokken crediteuren – in het bijzonder de Rabobank die haar stille pandrecht verloor -, maar daartoe was PZN contractueel gerechtigd. Gesteld noch gebleken is ook dat PZN haar positie heeft verbeterd ten detrimente van de Rabobank met het enkele doel om de Rabobank te schaden en voor het overige is van onrechtmatige daden van PZN jegens de Rabobank niet gebleken. 
      7.6.7.	Vaststaat dat PLP II voor een bedrag van € 249.387,94 aan onbetaalde facturen aan PZN had gezonden (r.o. 4.1.10 van het tussenarrest). Er zijn nadien geen nieuwe vorderingen van PLP II op PZN ontstaan, zo heeft PZN onbetwist gesteld. 
      Het voorgaande betekent in beginsel (namelijk uitgaande van de gedane vooronderstellingen en van de eigen berekeningen van PZN) dat de schulden van PZN aan PLP II voor het faillissement (namelijk op het moment dat de respectieve verrekeningsbevoegdheden ontstonden) tot een bedrag van € 288.260,60 door verrekening teniet zijn gegaan, zodat PLP II op datum faillissement, 13 november 2008, niets meer van PZN te vorderen had.
      7.6.8.	Indien PZN op 12 november 2008 een tegenvordering op PLP II had ter hoogte van het toen verrekende bedrag én indien PZN op faillissementsdatum een tegenvordering op PLP II had ter hoogte van het op 16 september 2009 (de datum van de conclusie van antwoord) verrekende bedrag, althans ter hoogte van in ieder geval het restant van het thans door de Rabobank gevorderde bedrag (€ 249.387,94 - € 155.961,39 = 
      € 93.426,55), dan zouden door de op 12 november 2008 en 16 september 2009 uitgebrachte verrekeningsverklaringen alle vorderingen van PLP II op PZN tenietgegaan zijn. 
      7.6.9.	De Rabobank heeft echter gemotiveerd betwist dat PZN op datum faillissement opeisbare vorderingen op PLP II had, waarvan het hof in het voorgaande bij wege van vooronderstelling III is uitgegaan, alsook gemotiveerd betwist dat PZN op 12 november 2008 een opeisbare tegenvordering op PLP II had ter hoogte van het toen in verrekening gebrachte bedrag. PZN heeft bewijs van haar stellingen aangeboden, waartoe het hof haar zal toelaten als in het dictum te melden.
      7.6.10.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat PZN toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij
      (i) op 12 november 2008 een opeisbare tegenvordering had op PLP II ter hoogte van het bedrag waarvoor zij op die dag een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht,
      (ii) en op 13 november 2008 een opeisbare tegenvordering had ter hoogte van het bedrag waarvoor zij op 16 september 2009 een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht (althans ter hoogte van in ieder geval het restant tussen het op 12 november 2008 verrekende bedrag en het thans door de Rabobank gevorderde bedrag);
    
    
    
      bepaalt, voor het geval PZN bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van PZN tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer