ECLI:NL:GHARL:2016:2267, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-03-2016, 200.129.597
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vastellingsovereenkomst inclusief afspraak tot schadeverhaal op derde op gemeenschappelijke kosten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN           
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.129.597
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht, 843233)
    
    
    
      
        arrest van 8 maart 2016
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna: ‘[appellante]’,
      advocaat: mr. P.J. den Boef,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , h.o.d.n. [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: ‘[geïntimeerde]’,
      advocaat: mr. J.G. Galama.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 oktober 2014 (hierna: het tweede tussenarrest) hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte van [appellante] d.d. 31 maart 2015;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 16 december 2014;
      - het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor d.d. 3 maart 2015;
      - de akte van [appellante] d.d. 31 maart 2015;
      - de antwoordmemorie na enquête d.d. 28 april 2015.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      
        In het tweede tussenarrest heeft het hof (onder 3.6) overwogen – bij gebreke van een beroep op een wilsgebrek van de zijde van [geïntimeerde] en een vordering tot vernietiging van de overeenkomst in het verlengde daarvan – van het bestaan van de vaststellingsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] te moeten uitgaan. Het hof oordeelde dat de conclusie luidde dat partijen de desbetreffende schade – de schade die [appellante] meende te hebben geleden als gevolg van de aanzienlijke vertraging die het werk door het wanpresteren van de architect had opgelopen enerzijds en de meerkosten van [geïntimeerde] als gevolg van het niet deugdelijke ontwerp anderzijds (vgl. rechtsoverweging 3.5 van het tweede tussenarrest) – volgens punt 6 (en punt 8) van de vaststellingsovereenkomst gezamenlijk op de architect wilden proberen te verhalen.
        Het hof heeft [appellante] vervolgens toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij met de reconventionele vordering in de arbitrageprocedure aan de punten 6 en 8 van de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan. Laatstbedoelde punten luiden, zoals reeds aangehaald in het tweede tussenarrest onder 2.2, als volgt:
      
      
      
        ‘6. Partijen hebben overeenstemming bereikt dat zij gezamenlijk zullen proberen op de
        architect de door hun beiden geleden schade te verhalen, en dat de kosten die partijen
        daarvoor zullen maken gelijkelijk onder elkaar zullen worden verdeeld;
        (…)
        8. In alle gevallen geldt dat partijen in goed overleg zullen bepalen hoe zal worden
        opgetreden jegens de architect en onder welke voorwaarden een eventuele schikking
        tot stand zal worden gebracht;’
      
      
    
    
      2.2
      
        Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft [appellante] bij haar hiervoor onder 1.2 bedoelde akte allereerst (extra) producties in het geding gebracht.
        Voorts is in het op 16 december 2014 gehouden getuigenverhoor op verzoek van [appellante] [A], directeur-grootaandeelhouder van [appellante] (partijgetuige) (hierna: [A]), en daarna op verzoek van [geïntimeerde] in het op 3 maart 2015 gehouden tegengetuigenverhoor [geïntimeerde] gehoord. Vervolgens heeft [appellante] een akte (lees: een memorie na enquête) en [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête genomen, een en ander als hiervoor onder 1.2 reeds vermeld.
      
      
    
    
      2.3
      
        Naar het oordeel van het hof is [appellante] in het haar opgedragen bewijs geslaagd. 
        Het hof overweegt daartoe als volgt.
        Nadat op 6 december 2007 de hiervoor onder 2.1 bedoelde vaststellingsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] was gesloten, heeft mr. Van Vliet, die de totstandkoming en opschriftstelling voor partijen begeleidde en bij wie [geïntimeerde] in dat verband ook op consult is geweest (zie zijn getuigenverklaring op blad 3, alinea 4 en op blad 4, alinea 3), bij brief van 7 december 2007 de architect aansprakelijk gesteld voor de hiervoor onder 2.1 omschreven schade, waarbij toezending van een opstelling van de schade aan de architect in het vooruitzicht werd gesteld, terwijl mr. Van Vliet de architect ook liet weten dat hij opdracht had verkregen hem in rechte te betrekken, indien en voor zover hij niet tot vergoeding van de desbetreffende schade zou overgaan. In die brief maakte mr. Van Vliet tevens melding van het feit dat [geïntimeerde] als gevolg van de wanprestatie van de architect diverse meerwerken had moeten uitvoeren ten gevolge van het niet deugdelijke ontwerp, als gevolg waarvan hij aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Letterlijk luidt de desbetreffende tekst uit de brief van mr. Van Vliet als volgt:
      
      
      
        ‘Tevens heeft [geïntimeerde] als gevolg van uw wanprestatie diverse meerwerken moeten uitvoeren, tengevolge van het niet deugdelijke ontwerp, als gevolg waarvan hij aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Ten aanzien van deze kosten heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld. De oorzaak van deze extra werkzaamheden ligt in uw risicosfeeer en waarvoor u derhalve aansprakelijk bent.’
      
      
      
        Van die brief heeft mr. Van Vliet [geïntimeerde] op 7 december 2007 een afschrift gezonden, met de mededeling hem van het verdere verloop op de hoogte te zullen houden (vgl. productie 6 bij de hiervoor onder 1.2 bedoelde akte van [appellante]).
        
          [geïntimeerde] heeft de ontvangst van die brief in zijn getuigenverklaring bevestigd (zie zijn getuigenverklaring op blad 3, alinea 6).
        Dat hij op die brief heeft gereageerd heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd en is het hof ook anderszins niet gebleken.
        Omdat de architect vervolgens per 10 december 2007 zelf het initiatief nam tot een arbitrageprocedure jegens [appellante], als zijn contractspartij, ter invordering van zijn honorarium, heeft mr. Van Vliet ter zake van de hiervoor omschreven schade tegen de architect een reconventionele vordering in die arbitrageprocedure ingesteld (in plaats van een afzonderlijke procedure jegens hem te starten). Het door [appellante] in die reconventionele procedure ter zake van herstelkosten gevorderde bedrag betreft de meerkosten van [geïntimeerde] ten opzichte van de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft, zo verklaarde hij verder als getuige (zie zijn getuigenverklaring op blad 4, alinea 1), van [A], de vraag om aanlevering van zijn desbetreffende gegevens ontvangen, welke gegevens hij met het stuk van 11 januari 2008 (productie 4 bij memorie van grieven) aan [A] heeft overhandigd. Hij verklaarde verder als volgt: 
      
      
      
        ‘De als factuur aangeduide offerte van 11 januari 2008 heb ik per direct aan [appellante] gecrediteerd. Ik denk dat ik die factuur en creditnota aan [A] bij hem thuis of op de bouw heb overhandigd. (…).’
      
      
      
        Dit stuk diende volgens zijn verklaring te worden opgenomen in de zaak tegen [Architect] (de architect, hof).  Het ging hierbij in wezen om een schadeopstelling, aldus ook [geïntimeerde]. Hij verklaarde voorts (zie zijn getuigenverklaring op blad 4, alinea 3):
      
      
      
        ‘Ik kreeg de gelegenheid mijn meerwerkkosten op te schrijven en [A] zou die dan verhalen bij de architect. Dat was het stuk van 11 januari 2008. Op dat moment was voor mij voldoende mijn meerwerkkosten te schrijven en er verder tussen uit te gaan.’
      
      
      
        Op de vraag of hij dan verder wel zou horen hoe het afliep, antwoordde [geïntimeerde] (zie zijn getuigenverklaring op blad 4, alinea 4) :
      
      
      
        ‘‘of niet’; voor mij was van belang dat ik, toen ik het meerwerk daadwerkelijk bij [appellante] factureerde, binnen 2 à 3 dagen mijn geld daadwerkelijk van [A] ontving. Het is een gewetensvraag maar dat moet ergens in 2008 geweest zijn.’
      
      
      
        Vervolgens is [geïntimeerde] volgens zijn verklaring door [appellante] ‘minimaal’ op de hoogte gehouden van het verloop van de procedure. Hij hoorde ‘alleen maar dat het erg stroef liep’. Wat betreft de aan de procedure verbonden kosten heeft [A] wel tegen hem gezegd ‘dat de kosten van de procedure tegen [Architect] opliepen’. 
      
      
      
    
    
      2.4
      
        Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen, blijkt dat na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, met de door [appellante] tegen de architect in de arbitrageprocedure ingestelde reconventionele vordering aan de bedoeling van partijen met de vaststellingsovereenkomst is voldaan: het ging er immers om te proberen de schade als gevolg van de aanzienlijke vertraging die het werk door het wanpresteren van de architect had opgelopen enerzijds en de meerkosten van [geïntimeerde] als gevolg van het niet deugdelijke ontwerp anderzijds (vgl. rechtsoverweging 3.5 van het tweede tussenarrest) gezamenlijk op de architect te verhalen. Dat [appellante] hiertoe (alleen) procedeerde, had tot achtergrond dat alleen [appellante] een overeenkomst had met de architect (vergelijk de op dit punt niet dan wel onvoldoende bestreden getuigenverklaring van [A], blad 4, alinea 3). Ook de hiervoor onder 2.3 bedoelde aansprakelijkstelling van 7 december 2007 vond plaats namens [appellante]. Bij een en ander werden, kennelijk met instemming van [geïntimeerde], mede de door hem in dit kader op verzoek van [appellante] met zijn opstelling van 11 januari 2008 kenbaar gemaakte meerwerkkosten ‘geclaimd’ (zie in die zin ook de getuigenverklaring van [geïntimeerde] op blad 4, derde alinea van onderen). Dat [geïntimeerde] zich van het verschil in positie tussen hem en [appellante] ten opzichte van de architect ook bewust was, blijkt uit zijn getuigenverklaring op blad 4, derde alinea van onderen, waar hij verklaarde dat hij geen overeenkomst met [Architect] had, maar met de opdrachtgever ([appellante]). Dat [appellante] tot het verhaal van bedoelde schade een reconventionele vordering instelde in de arbitrageprocedure in plaats van een afzonderlijke vordering al dan niet bij de gewone rechter, doet aan het voorgaande niet af. 
        Wat betreft de vraag of overigens overeenkomstig (de) punt(en 6 en) 8 van de vaststellingsovereenkomst is opgetreden, is het volgende van belang. Blijkens zijn getuigenverklaring op blad 3, alinea 2 gold voor [geïntimeerde] in verband met de uitvoering van de overeenkomst het volgende:
      
      
      
        ‘Wat betreft de uitvoering die daaraan (aan de vaststellingsovereenkomst, hof) is gegeven is voor mij het allerbelangrijkst het cancelen van de boeteclausule van € 1.000,- per dag (…)’. 
      
      
      
        En voorts (volgens zijn getuigenverklaring op blad 4, alinea 3):
      
      
      
        ‘Ik kreeg de gelegenheid mijn meerwerkkosten op te schrijven en [A] zou die dan verhalen bij de architect. Dat was het stuk van 11 januari 2008. Op dat moment was voor mij voldoende mijn meerwerkkosten te schrijven en er verder tussen uit te gaan.’
      
      
      
        In verband met de vraag of hij na indiening van de door hem aangeleverde schadeopstelling nog zou horen hoe het afliep, antwoordde [geïntimeerde], zoals hiervoor onder 2.3 reeds aangehaald, als volgt:
      
      
      
        ‘‘of niet’; voor mij was van belang dat ik, toen ik het meerwerk daadwerkelijk bij [appellante] factureerde, binnen 2 à 3 dagen mijn geld daadwerkelijk van [A] ontving. Het is een gewetensvraag maar dat moet ergens in 2008 geweest zijn.’
      
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft uit de vaststellingsovereenkomst feitelijk gekregen waarom het hem volgens zijn getuigenverklaringen te doen was: het ‘cancelen van de boeteclausule van € 1.000,- per dag’ en de betaling van het meerwerk, toen hij dit daadwerkelijk bij [appellante] declareerde. Dat was voor hem volgens zijn hiervoor weergegeven getuigenverklaring voldoende om ‘er verder tussen uit te gaan’. Dat de informatie van [appellante] aan [geïntimeerde] tijdens de arbitrageprocedure, naar inhoud en kosten, summier was maakt dat niet anders, nu uit hetgeen [geïntimeerde] verklaart naar voren komt dat de verdere afloop van de procedure hem niet daadwerkelijk interesseerde.
        Het standpunt van [geïntimeerde] omtrent de vaststellingsovereenkomst (en ook de boete) als zodanig doet aan het voorgaande, zoals blijkt uit hetgeen het hof in het tweede tussenarrest onder 3.6 reeds heeft overwogen, niet af.
        In verband met de stelling van [geïntimeerde] dat tussen partijen niet was afgesproken, dat ‘elke poging tot schikking door de architect ook afgewezen diende te worden’ (vgl. zijn memorie van antwoord onder 30) overweegt het hof ten slotte dat volgens punt 8 van de vaststellingsovereenkomst in goed overleg tussen partijen zou worden bepaald onder welke voorwaarden een eventuele schikking tot stand zou worden gebracht. Uit productie 11 bij memorie van grieven blijkt van een zekere schikkingsbereidheid van de zijde van de architect door hervatting van de werkzaamheden of door hemzelf of door een andere architect van zijn bureau, maar dit met de duidelijke voorwaarde dat zijn nota’s betaald werden. [appellante] heeft zich daarop blijkens dezelfde productie niet tot schikkingsoverleg bereid getoond vanwege het feit dat zijn vertrouwen in [Architect] ernstig was geschaad. [A] heeft als getuige (zie zijn getuigenverklaring op blad 6, voorlaatste alinea) verklaard dat ook [geïntimeerde] niets meer met de architect te maken wilde hebben. Dit is door [geïntimeerde] niet bestreden. [geïntimeerde] heeft als getuige zelf verklaard boos te zijn op de architect, die aldus zijn verklaring, ‘stijf (stond, hof) van de leugens’, alsmede dat het niet aan hem was om een schikking te treffen, omdat hij een verbintenis had met de opdrachtgever.
        Het feit dat [appellante] de hiervoor omschreven bereidheid van de architect niet met [geïntimeerde] heeft gecommuniceerd, maakt dan ook niet dat [appellante] punt 8 van de vaststellingsovereenkomst, inhoudende dat partijen in goed overleg zouden bepalen onder welke voorwaarden een eventuele schikking tot stand zou worden gebracht, zou hebben geschonden.
      
      
    
    
      2.5
      Gelet op het voorgaande slagen de grieven en zal het hof de verder als zodanig niet bestreden vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde] toewijzen, dit behoudens de vordering van [appellante] inzake buitengerechtelijke kosten die daarvoor onvoldoende is gesubstantieerd.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde] tot betaling van € 6.445,33 (de helft van de kosten aan de architect voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 november 2010) alsmede van € 12.905,26 (de helft van de advocaatkosten aan Amice Advocaten (mr. Van Vliet) voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 mei 2010).
      
    
    
      3.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      99,17
      - griffierecht		€    873,-
      subtotaal verschotten		€    972,17
      - salaris advocaat		€    600,-   (2 punten x € 300,-)
      Totaal		€ 1.572,17.
      
      
      
      
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      76,71
      - griffierecht		€ 1.862,-
      - getuigentaxen		€ nihil 
      subtotaal verschotten		€ 1.938,71
      - salaris advocaat		€ 4.632,-   (4 punten x tarief III à € 1.158,-)
      Totaal		€ 6.570,71.
      
    
    
      3.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht,  locatie Utrecht) van 3 april 2013 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 6.445,33 alsmede van € 12.905,26, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 november 2010 onderscheidenlijk 26 mei 2010 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 972,17 voor verschotten en op € 600,-voor salaris overeenkomstig staffel salarissen in rolzaken kanton en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.938,71 voor verschotten en op € 4.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.