ECLI:NL:RBZWB:2022:5349, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-09-2022, C/02/398786 / KG ZA 22-288
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Private aanbesteding nieuwbouw ziekenhuis. Uitsluiting van aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet onaanvaardbaar. Geen schending van precontractuele redelijkheid en billijkheid. Afwijzing voorschot op schadevergoeding, niet voldaan aan toets voor toewijzing geldsom in kort geding.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/398786 / KG ZA 22-288
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EGM ARCHITECTEN B.V., 
      gevestigd te Dordrecht,
      eiseres, hierna te noemen: “EGM”,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING BRAVIS ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Roosendaal,
      gedaagde, hierna te noemen: “Bravis”,
      advocaten mrs. I.J. van den Berge en M.A. Visser te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 juni 2022 met producties 1 tot en met 13;
        
        
          de op 29 augustus 2022 ingediende akte overlegging producties met productie 14 van EGM;
        
        
          de op 30 augustus 2022 toegezonden brief met als bijlage productie A van Bravis;
        
        
          de mondelinge behandeling van 1 september 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;
        
        
          de pleitnotities van EGM;
        
        
          de pleitnotities van Bravis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      EGM is een architecten-, advies- en onderzoeksbureau. Zij ontwerpt gebouwen voor onder andere partijen in de zorg. Bravis is een algemeen ziekenhuis met vestigingen in Bergen op Zoom en Roosendaal. 
      
    
    
      2.2.
      Bravis heeft het voornemen om haar huidige locaties te vervangen door nieuwbouw op locatie de Bulkenaar, gelegen tussen Roosendaal en Bergen op Zoom.
      
    
    
      2.3.
      Bravis heeft het bedrijf Cure+Care Consultancy B.V. (hierna “Cure+Care”) ingeschakeld om haar te begeleiden in het selectieproces van een architect. Na een marktconsultatie zijn in totaal vier architectenbureaus, waaronder EGM, uitgenodigd om deel te nemen aan de selectieprocedure. 
      
    
    
      2.4.
      De “selectieleidraad architect nieuwbouw Bravis ziekenhuis” (hierna “de selectieleidraad”) die aan EGM is verstrekt bepaalt onder meer:
      
      
        
          1. Selectieprocedure
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        
          Kenmerken van de selectieprocedure
        
        
          Deze selectieprocedure heeft de volgende kenmerken:
        
        - Bravis is géén aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en is derhalve niet gebonden aan de Europese en nationale aanbestedingsregels en -beginselen. De Aanbestedingswet 2012 en de daaruit voortvloeiende regels zijn niet van toepassing op deze procedure. De rechtsrelatie tussen Bravis en de deelnemers aan deze procedure wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw (redelijkheid en billijkheid), waarbij deze begrippen niet worden ingevuld door de aanbestedingsregelgeving en aanbestedingsbeginselen. Aan het gebruik van termen zoals “gunning” komt dan ook geen betekenis toe in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de aanbestedingsrechtelijke beginselen. (…)
      
      
    
    
      1.7.
      
        
          Besluitvorming
        
        
          Na beoordeling van de aanbiedingen en presentaties vindt interne besluitvorming plaats. De beoordelingscommissie stelt een gunningsadvies aan de Raad van Bestuur op. Finale besluitvorming over de gunning vindt plaats door de Raad van Bestuur. Het gunningsadvies van de beoordelingscommissie is hierin niet bindend. De Raad van Bestuur is vrij in haar besluitvorming. Bravis behoudt zich het recht voor om, na aanbieding, verificatiegesprekken te houden met aanbieders. Bravis houdt zich ook te allen tijde het recht voor om de opdracht niet te gunnen.”  
        
      
      
    
    
      2.5.
      De selectieleidraad beschrijft dat de beoordeling bestaat uit drie onderdelen, waarvoor in totaal 10 punten behaald kunnen worden: het honorarium (maximaal 3 punten), referenties en ervaring (maximaal 3 punten) en de aanpak en presentatie, met elf subonderdelen (maximaal 4 punten). Over de bekendmaking van het resultaat vermeldt de selectieleidraad:
      
      
        
          “Nadat de besluitvorming heeft plaatsgevonden zal de contactpersoon alle gegadigden namens de opdrachtgever per e-mail informeren over de uitslag. De uitslag zal bestaan uit:
        
      
      
        
          
            Het door de aanbieder behaalde aantal punten per onderdeel inclusief de eindscore.
          
        
        
          
            De bedrijfsnaam van de gegadigde met de winnende aanbieding.
          
        
        
          
            Een toelichting van het gunningsadvies van de beoordelingscommissie.
          
        
        
          
            Een toelichting op de besluitvorming door de Raad van Bestuur. (…)” 
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      De selectieprocedure voorziet in de mogelijkheid om inlichtingen te vragen. Er zijn meerdere vragen over het onderwerp honorarium gesteld, die samengevat aan de orde stellen dat het honorarium in de voorgestelde beoordelingssystematiek uiteindelijk in de selectie-uitkomst zeer dominant zal zijn ten opzichte van de kwalitatieve beoordelingen. Bravis heeft in de Nota van inlichtingen aangegeven de beoordelingsmethodiek niet aan te passen.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 9 juni 2022 heeft Cure+Care EGM namens Bravis bericht dat haar aanbieding niet voor gunning in aanmerking komt. De opdracht zal worden gegund aan Team aan de Schie, een combinatie van twee architectenbureaus. Over de beweegredenen van Bravis vermeldt de brief:
      
      
        
          “EGM architecten B.V. heeft de hoogste eindscore behaald. Ondanks voornoemde uitkomst die alleen op de beoordelingscriteria is gebaseerd heeft het overgrote deel van de beoordelingscommissie haar twijfels of gegund dient te worden aan de partij met de hoogst behaalde score. Daartoe is het volgende van belang.
        
      
      
        
          
            De gepresenteerde aanpak sluit onvoldoende aan bij de aanpak van Bravis, bij haar visietraject en bij de totstandkoming van het PvE. Naast een expertgedreven benadering hecht Bravis veel waarde aan een goede gebruikersconsultatie en gebruikersparticipatie. De gepresenteerde aanpak geeft onvoldoende zekerheid voor de komende stappen die in het ontwerp moeten worden gezet. Bij deze stappen hecht Bravis veel belang aan een zorgvuldige en tijdige betrokkenheid van gebruikers en stakeholders in het ontwerptraject.
          
        
        
          
            Het honorarium waarmee is ingeschreven wijkt significant af van dat van de andere drie aanbieders. Dit vormt naar het oordeel van de beoordelingscommissie een serieus risico, mede vanwege de grote kans op meerwerk in het vervolg van de ontwerpfase en tijdens het verdere project. Tijdens de presentatie is dit onderdeel bij elke partij ter verificatie aan de inschrijver voorgelegd en is door elke partij bevestigd dat zij haar verplichtingen zou nakomen voor de ingediende prijs. Ondanks het door EGM architecten gegeven antwoord blijft de beoordelingscommissie ernstige twijfels houden of het honorarium van aanbieder de inzet en capaciteit weergeeft die voor de komende ontwerpfase nodig is. Mede vanwege de grote afwijking op beschikbare kengetallen van honoraria voor architectwerkzaamheden.
          
        
        
          
            De beoordelingscommissie heeft tijdens de presentatie vastgesteld dat er geen juiste “klik” met het team werd ervaren, noch bij het overgrote deel van de beoordelingscommissie zelf, noch bij de aanwezige leden van de Raad van Bestuur. De beoordelingscommissie betwijfelt of Bravis als ziekenhuisorganisatie van het betreffende bureau voldoende mogelijkheden tot inspraak en inbreng krijgt in het ontwerp. (…)
          
        
      
      
      
        
          De Raad van Bestuur heeft besloten om, op basis van dezelfde argumentatie als door de beoordelingscommissie aangedragen, de opdracht niet te gunnen aan de aanbieder met de hoogste behaalde eindscore. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.8.
      EGM heeft bij brief van 16 juni 2022 laten weten de uitkomst in strijd te achten met de precontractuele goede trouw. De finale besluitvorming is volgens EGM gebaseerd op onjuiste gronden. EGM heeft gedurende de selectieprocedure het proces van participatie van gebruikers en stakeholders uitvoerig toegelicht, dit kan bij de opgegeven referenten worden geverifieerd. De aanneemsom is gebaseerd op alle informatie die Bravis in het kader van de opdracht heeft verstrekt en geeft geen groter risico op meerwerk dan bij andere inschrijvers. EGM begrijpt dat er een bepaalde chemie moet zijn tussen partijen, maar wijst erop dat de leden van het projectteam vanwege de omvang van haar bedrijf vervangen kunnen worden indien noodzakelijk, aldus EGM in haar brief. 
      
    
    
      2.9.
      Op 22 juni 2022 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen EGM en (de Raad van Bestuur van) Bravis, waarin het besluit van Bravis nader is besproken. Dit gesprek heeft niet tot gewijzigde besluitvorming geleid. Een poging om het geschil tussen partijen in onderling overleg te regelen is niet geslaagd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      EGM vordert  samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair:
        
        I. Bravis gebiedt om de lopende selectieprocedure te schorsen en geschorst te houden tot vier weken na de datum van het vonnis, en
        II. (a) Bravis verbiedt een overeenkomst te sluiten met de Combinatie, of (b) Bravis gebiedt (indien de overeenkomst met de Combinatie al is gesloten) de overeenkomst met de Combinatie te beëindigen of uit te (laten) voeren, en
        III. Bravis gebiedt het besluit om de opdracht niet aan EGM te verstrekken in te trekken en ingetrokken te houden, en
        IV. Bravis gebiedt om een nieuw besluit te nemen waarmee Bravis de opdracht gunt aan EGM, mits Bravis de opdracht nog wenst te verstrekken;
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        V. Bravis veroordeelt tot betaling aan EGM van een voorschot van € 98.000,00 exclusief BTW ter zake schade die EGM lijdt als gevolg van het besluit van Bravis, bestaande uit de kosten van de selectieprocedure, marktconsultatie en gederfde winst, nader te op maken bij staat;
      
      
      
        
          Meer subsidiair:
        
        VI. een andere maatregel treft die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van EGM;
      
      
      
        
          In alle gevallen:
        
        VII. Bravis veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en rente;
        VIII. bepaalt dat Bravis een dwangsom van € 25.000,00 verbeurt voor ieder(e) dag(deel) dat Bravis het vonnis niet naleeft.
      
      
    
    
      3.2.
      Bravis voert verweer, en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van EGM, met veroordeling van EGM in de (na)kosten van de procedure vermeerderd met rente. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      EGM baseert haar primaire vorderingen op de stelling dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De door Bravis opgestelde documenten, de handelswijze van Bravis en ook het feit dat Bravis de hele procedure eenzijdig dwingend voorschreef aan de deelnemers, wekte het gerechtvaardigde vertrouwen bij EGM dat Bravis de opdracht zou gunnen conform de procedure. Bravis mocht enkel onder zwaarwegende redenen afwijken van de selectieprocedure; de onjuiste aannames waarop Bravis haar besluitvorming heeft gebaseerd voldoen daar niet aan. Nu Bravis in strijd handelt met het gerechtvaardigde vertrouwen dat zij in de precontractuele fase heeft gewekt bij EGM, moet Bravis worden geboden om alsnog met EGM te contracteren, aldus steeds EGM.
      
    
    
      4.2.
      Bravis stelt zich op het standpunt dat zij als private aanbesteder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel niet hoeft toe te passen. Er spelen geen bijzondere omstandigheden die maken dat deze expliciet uitgesloten aanbestedingsrechtelijke beginselen alsnog van toepassing zouden zijn. Bravis mocht gebruik maken van de in de selectieleidraad voorbehouden vrijheid in haar besluitvorming, en heeft dat op juiste en rechtmatige wijze gedaan, aldus Bravis.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling als uitgangspunt dat Bravis als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen EGM en Bravis bestaande precontractuele verhouding in het kader van de selectieprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals Bravis, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900). 
      
    
    
      4.4.
      Vast staat dat Bravis in de selectieleidraad expliciet heeft opgenomen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. De argumenten die EGM aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat deze beginselen ondanks de expliciete uitsluiting daarvan toch van toepassing zijn op de selectieprocedure, komen er in de kern op neer dat Bravis volgens EGM een procedure heeft voorgeschreven die zodanige kenmerken heeft van een aanbestedingsprocedure, dat het onaanvaardbaar is de voor een aanbesteding geldende fundamentele beginselen niet óók na te leven. Immers, aldus EGM, als Bravis de handen vrij had willen hebben, dan was het logischer geweest om met een aantal architecten een ‘koffietafelgesprek’ te houden, in plaats van de uitgebreide offerteprocedure te doorlopen. Het is op zichzelf juist dat de door Bravis voorgeschreven procedure een aantal elementen bevat die als typisch voor (overheids)aanbestedingen kunnen worden beschouwd. De gekozen terminologie, de te doorlopen stappen in de procedure, de verstrekte documenten en nota’s van inlichtingen passen ook in een formele aanbestedingsprocedure. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is te meer onvoldoende omdat in de selectieleidraad in artikel 1.7 duidelijk wordt vermeld dat na beoordeling van de aanbiedingen en presentaties interne besluitvorming plaatsvindt. Dit maakt duidelijk dat de behaalde score op de verschillende onderdelen niet al de gunning bepaalt. Het artikel behoudt de finale besluitvorming over de gunning voor aan de Raad van Bestuur van Bravis. Daarbij wordt vermeld dat de Raad van Bestuur vrij is in haar besluitvorming, en zich niet hoeft te laten leiden door het gunningsadvies van de beoordelingscommissie. Dat Bravis naar aanleiding van gestelde vragen geen expliciete aandacht heeft gegeven aan deze vrijheid van besluitvorming door de Raad van Bestuur brengt geen verandering in het oordeel van de voorzieningenrechter. Er zijn geen specifieke vragen gesteld over de inhoud van artikel 1.7. Uit het niet betrekken van de inhoud van artikel 1.7. bij de vragen over de beoordelingssystematiek, in het bijzonder de weging van het honorarium op het totaal, kan niet worden afgeleid dat de hoogst behaalde score automatisch tot gunning zou leiden. 
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande betekent dat Bravis gebruik mocht maken van de vrijheid om in de selectieprocedure op te nemen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. Ook volgt uit het voorgaande dat EGM aan de inhoud van de selectieprocedure en de wijze waarop Bravis die heeft uitgevoerd, niet op gerechtvaardigde gronden het vertrouwen kon ontlenen dat Bravis de opdracht zou gunnen aan de aanbieder met de hoogste score. EGM heeft ter zitting toegelicht dat een bepaling zoals opgenomen in artikel 1.7. vaker in procedures voorkomt, maar dat er dan veelal een minder uitgebreide procedure volgt. Omdat Bravis een uitgebreide procedure heeft opgezet, heeft EGM de inhoud van artikel 1.7 opgevat als een soort ‘noodrem’, waar alleen aan getrokken zou worden in geval van uitzonderlijke omstandigheden. Deze verwachtingen zijn daarmee gebaseerd op eerdere ervaringen van EGM, en zijn niet aan Bravis toe te rekenen. Niet gesteld of gebleken is dat Bravis artikel 1.7 als zodanig heeft gepresenteerd. Er is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van schending door Bravis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Wat resteert is de contractsvrijheid; het staat Bravis vrij met aan andere aanbieder een overeenkomst te sluiten. Voor toewijzing van de primaire vorderingen van EGM is geen grond. 
      
    
    
      4.6.
      Ook het subsidiair gevorderde voorschot op schadevergoeding wordt afgewezen. EGM heeft een door haarzelf opgesteld overzicht van gemaakte kosten in de markconsultatie- en selectiefase in het geding gebracht. Bravis heeft de inhoud van dit overzicht gemotiveerd betwist. De vordering van EGM strandt daarmee op de terughoudendheid die de voorzieningenrechter in acht moet nemen bij veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding. Een geldvordering in kort geding is alleen toewijsbaar als het bestaan van deze vordering voldoende zeker is. Het moet voldoende aannemelijk zijn dat de bodemrechter deze vordering zal toewijzen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Bravis heeft EGM onvoldoende gesteld om daarvan uit te kunnen gaan. Ook is onvoldoende gebleken dat EGM onverwijlde spoed bij betaling van de geldvordering heeft. De voorzieningenrechter komt daarmee niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen die EGM aan haar subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd.
      
    
    
      4.7.
      Met de meest subsidiaire vordering vraagt EGM de voorzieningenrechter een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van EGM. Deze vordering is onvoldoende bepaalbaar om voor toewijzing in aanmerking te komen, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat het niet aan hem is om een veroordeling te formuleren waar Bravis niet op heeft kunnen reageren. 
      
    
    
      4.8.
      De slotsom luidt dat alle vorderingen van EGM worden afgewezen. EGM wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten worden aan de kant van Bravis begroot op in totaal € 3.853,00, bestaande uit een bedrag van € 2.837,00 aan griffierecht en een bedrag van € 1.016,00 aan salaris advocaat. De nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals geformuleerd in het dictum.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt EGM in de proceskosten aan de kant van Bravis, tot op heden begroot op € 3.853,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt EGM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EGM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de onder 5.2. en 5.3. uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2022.