ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0247, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2006, KG C0501407-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Maakt verhuurder misbruik van bevoegdheid door een onherroepelijk geworden verstekvonnis tot ontruiming alsnog te executeren nadat ontruiming eerst is opgeschort ivm een betalingsregeling? Nee, te meer niet omdat inmiddels opnieuw een huurachterstand is ontstaan (art. 438 Rv).

typ. MdL
      rolnr. KG C0501407/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 29 augustus 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]”, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2005,
      procureur: mr. W.P. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting WONINGSTICHTING MAASVALLEI, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: “Maasvallei”,
      geïntimeerde bij voormeld exploot van dagvaarding,
      procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht in kort geding gewezen vonnis van 30 september 2005 tussen [X.] als eiser en Maasvallei als gedaagde. 
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 104775 KG ZA 05-349.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven, met producties, heeft [X.] tien grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      PRIMAIR Maasvallei zal verbieden tot executie van het vonnis van de kantonrechter te Maastricht van 15 december 2004 over te gaan op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag;
      SUBSIDIAIR Maasvallei zal bevelen de executie van dit vonnis van de kantonrechter voor onbepaalde tijd te schorsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag;
      MEER SUBSIDIAIR zal bepalen dat de ontruimingstermijn bij afweging van de wederzijdse belangen op zes maanden wordt gesteld;
      met veroordeling Maasvallei in de proceskosten in beide instanties. 
      2.3. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Maasvallei de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties, met de bepaling dat de wettelijke rente over de kostenveroordeling verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.
    
    
    2.4. Nadat op verzoek van [X.] een datum voor het houden van de pleidooien was bepaald, hebben partijen afgezien van mondeling pleidooi. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd, waarbij [X.] nog zes producties in het geding heeft gebracht.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling:
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [X.] heeft sedert 2000 van Maasvallei gehuurd de woning plaatselijk bekend [adres], [postcode] [woonplaats].
    
    4.1.2. [X.] is op 14 maart 2002 toegelaten tot de schuldsanering op grond van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen.
    
    4.1.3. Bij vonnis van 18 juni 2003 heeft de rechtbank Maastricht, sector Kanton, locatie Maastricht de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden wegens het bestaan van een huur-achterstand tot en met januari 2003 van € 2.038,86 en de gebruiksvergoeding voor de woning bepaald op € 339,81 per maand. [X.] is daarnaast veroordeeld tot betaling van deze huurachter-stand, verhoogd met kosten, en tot ontruiming van de woning, met de bepaling dat Maasvallei deze veroordeling niet ten uitvoer zal leggen zolang [X.] de betalingsregeling terzake van de huurachterstand van € 200,- per maand stipt nakomt. 
    
    4.1.4. Met ingang van 19 februari 2004 is de schuldsanering van [X.] beëindigd en verkeert [X.] in staat van faillissement. 
    
    4.1.5. Bij tegen [X.] gewezen verstekvonnis van 15 december 2004 heeft de rechtbank Maastricht, sector Kanton, locatie Maastricht (wederom) de huurovereenkomst tussen partijen per die datum ontbonden en [X.] veroordeeld tot ontruiming van de woning binnen 4 weken na betekening van dat vonnis, met veroordeling van [X.] tot betaling van de huurachterstand tot en met november 2004, verhoogd met rente en kosten, in totaal een bedrag van € 5.443,28, alsmede van een gebruiks- vergoeding van € 384,54 per maand vanaf 1 december 2004.
    
    4.1.6. Maasvallei heeft dit verstekvonnis bij exploit van 10 januari 2005 aan [X.] doen betekenen met het bevel binnen twee dagen aan de betalingsveroordeling te voldoen.
    
    
      4.1.7. Bij exploit van 11 januari 2005 heeft Maasvallei aan [X.] bevel gedaan binnen drie dagen aan de ontruimingsveroor- deling te voldoen en als ontruimingsdatum 10 februari 2005 aangezegd. In dit exploit is vermeld:
      Onder intrekking en buiten effectstelling van het op 10 januari 2005 door t.k. deurwaarder uitgebrachte exploot;
      Uit krachte van het vonnis, gewezen de dato 15 december 2004 door de Edelachtbare Heer Kantonrechter te Maastricht (…) welk vonnis bij exploot van mij, deurwaarder aan gerequireerde voornoemd is betekend met gelijktijdig bevel aan de inhoud daarvan te voldoen.
    
    
    4.1.8. Bij brief van 13 januari 2005 heeft Mr W.P.J. Aarts, de bewindvoerder (lees: curator) van [X.] aan Maasvallei bericht de ontruiming van diens woning te zullen gehengen en gedogen.
    
    4.1.9. [X.] heeft geen verzet aangetekend tegen het verstekvonnis van 15 december 2004. Hij heeft in januari of februari 2005 een bedrag van € 5.000,- aan huurachterstand en kosten betaald. In april, mei en juni 2005 heeft hij telkens nog een bedrag van € 200,- op de achterstand afgelost.
    
    4.1.10. Bij exploit van 21 september 2005 heeft Maasvallei (wederom) de ontruiming van de woning aangezegd. Op dat moment was de betalingsachterstand (inclusief rente en kosten) weer opgelopen tot € 1.407,65. 
    
    4.1.11. [X.] heeft bij dagvaarding in kort geding van 26 september 2005 - kort gezegd - een verbod tegen Maasvallei gevorderd van de executie van het vonnis van 15 december 2004, althans een bevel de executie daarvan op te schorten op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans de ontruimingstermijn op zes maanden te bepalen.
    
    4.1.12. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 30 september 2005 de gevorderde voorzieningen afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
    
    4.1.13. Bij exploit van 19 oktober 2005 heeft Maasvallei de ontruiming aangezegd tegen 25 oktober 2005. Op die datum heeft [X.] de woning ontruimd. 
    
    4.1.14. [X.] kan zich niet met het vonnis in kort geding van 30 september 2005 verenigen en komt daarvan in hoger beroep. 
    
    4.2. De grieven stellen alle de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter op goede grond heeft geoordeeld dat geen termen bestaan voor een executieverbod c.q. schorsing van de executie van het verstekvonnis van 15 december 2004 en terecht heeft beslist de gevraagde voorzieningen te weigeren. Het hof zal deze vraag eerst bespreken en vervolgens op de afzonderlijke grieven in gaan. 
    
    4.3. Het onderhavige geval kenmerkt zich erdoor dat een in kracht van gewijsde gegaan (verstek)vonnis inmiddels reeds ten uitvoer is gelegd. Uit het aan dit vonnis toekomende gezag van gewijsde vloeit voort dat het hof niet meer kan toekomen aan de vraag of dit vonnis op een kennelijke juridische of feitelijke misslag berust. Het hof heeft te toetsen of de situatie zoals deze zich ná het wijzen van het vonnis van 15 december 2004 tot aan de ontruiming van de woning op 25 oktober 2005 heeft ontwikkeld, gelet op de wederzijdse belangen van partijen ten tijde van die ontruiming, aanleiding geeft voor het oordeel dat Maasvallei door het uitoefenen van haar executiebevoegdheid in zodanige mate onredelijk tegenover [X.] heeft gehandeld dat deze uitoefening als misbruik van bevoegdheid moet worden aangemerkt (HR 5 oktober 1990, NJ 1991,6).
    
    4.4. Het hof neemt bij deze beoordeling in aanmerking dat [X.] in januari of februari 2005 een bedrag van € 5.000,- aan betalingsachterstand, rente en kosten heeft betaald op grond van welke betaling Maasvallei de bij exploit van 11 januari 2005 aangezegde ontruiming niet heeft door-gezet. Hij hof wijst er in dit verband op dat [X.] dit bedrag verschuldigd was op grond van zijn huurachterstand (vermeerderd met rente en kosten) en dat hij ook was veroordeeld tot betaling. Het alsnog voldoen aan de betalingsveroordeling terzake van huurachterstand neemt de wanprestatie (te late betaling) niet weg. Evenmin brengt deze betaling mee dat Maasvallei haar bevoegdheid verliest het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis tot ontruiming ten uitvoer te leggen. In september 2005 was de betalingsachterstand bovendien weer opgelopen, hetgeen Maasvallei aanleiding heeft gegeven de bij exploit van 21 september 2005 de ontruiming aan te zeggen. 
    
    4.5. De stelselmatige steeds opnieuw optredende betalingsachterstand brengt naar het oordeel van het hof mee dat Maasvallei geen misbruik maakt van haar executiebevoegdheid door de ontruiming alsnog ten uitvoer te leggen. Dit kan echter anders zijn indien en voorzover in de andere omstandigheden van het geval gronden zijn gelegen voor het oordeel dat Maasvallei niet-temin in redelijkheid niet tot ontruiming heeft kunnen komen. De door [X.] daartoe aangevoerde omstandigheden zullen hierna bij de bespreking van de afzonderlijke grieven aan de orde komen. 
    
    4.6. Met zijn eerste grief in samenhang met de zevende grief voert [X.] aan dat Maasvallei misbruik maakt van executiebevoegdheid aangezien [X.] in juli 2005 uit hoofde van water-overlast door een lekkend riool en achterstallig onderhoud aan de keuken aanspraak kon maken op huurprijsvermindering en schadevergoeding op grond waarvan [X.] zijn betalings-verplichtingen kon opschorten en/of waarmee de in september 2005 bestaande betalings-achterstand kon worden verrekend.
    
    4.7. Deze grieven falen. Maasvallei heeft betwist dat er na juli 2005 sprake is geweest van een vermindering van huurgenot die een dergelijke huurprijsvermindering rechtvaardigt alsmede van schade, nog afgezien van de omstandigheid dat de huurovereenkomstig op 15 december 2004 al was ontbonden. De gegrondheid van de opschortingbevoegdheid c.q. de tegenvordering van [X.] is naar het oordeel van het hof daarom niet op eenvoudige wijze vast te stellen en in een executie kort geding als hier aan de orde is voor bewijslevering verder geen plaats. Voorshands gaat het hof er daarom vanuit dat ook ná juli 2005 de gebruiksvergoeding voor de woning nog volledig verschuldigd was zodat in september 2005 (wederom of nog steeds) sprake was van een betalingsachterstand. 
    
    4.8. Met de tweede grief in samenhang met de achtste grief betoogt [X.] dat sprake is geweest van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van Maasvallei bij uitoefening van haar executiebevoegdheid en zijn woonbelang dat Maasvallei in redelijkheid niet tot ontruiming had kunnen komen. [X.] beroept zich daartoe op volgende omstandigheden:
    
    
      dat hij in januari / februari 2005 al € 5.000,- op de betalingsachterstand had aangezuiverd;
      dat Maasvallei hem toegezegd heeft dat hij kon volstaan met aflossing van € 200,- op de resterende achterstand voorzover hem dat mogelijk was;
      dat hij omtrent de in september 2005 bestaande achterstand van twee maanden niet in gebreke is gesteld;
      dat de curator heeft aangeboden deze achterstand uit de boedel te betalen;
      dat hij na de overstroming van juli 2005 en wegens achterstallig onderhoud aan de keuken recht heeft op huurvermindering en op schadevergoeding;  en
      dat hij met zijn drie kleine kinderen niet snel een andere woning kan vinden.
    
    
    4.9. Het hof is van oordeel dat de door [X.] aangevoerde omstandigheden onvoldoende aanleiding vormen voor het oordeel dat Maasvallei in redelijkheid niet tot uitoefening van haar executiebevoegdheid kon komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat eind september 2005 (wederom of nog steeds) een betalingsachterstand bestond van € 1.407,65. Een afzonderlijke ingebrekestelling was niet vereist: ten aanzien van de achterstallige huurtermijnen was [X.] op grond van art. 6:83, aanhef en onder a BW zonder ingebrekestelling in verzuim; ten aanzien van rente en kosten is [X.] bij de achtereenvolgende exploiten van 11 januari 2005 en 21 september 2005 in gebreke gesteld.
    
    4.10. Gesteld noch gebleken is voorts dat [X.] deze betalingsachterstand op 25 oktober 2005 had aangezuiverd. Zijn stelling dat de curator bereid was de achterstand te voldoen doet daarom niet ter zake aangezien de curator - om welke reden dan ook - deze achterstand uiteindelijk niet heeft voldaan.
    
    4.11. Hiervoor is al besproken dat het bestaan van een opschorting- c.q. verrekeningsbevoegd- heid van [X.] in verband met wateroverlast c.q. achterstallig onderhoud (voorshands) niet aannemelijk is geworden. Het woonbelang van [X.] moet voorts worden geacht reeds te zijn getoetst in het (verstek)vonnis van 15 december 2004 – waartegen [X.] geen verzet heeft aangetekend. Gesteld noch gebleken is overigens dat de ontruiming een noodtoestand aan de zijde van [X.] heeft opgeleverd die aanleiding zou kunnen geven tot een schorsing van de ontruiming. 
    
    4.12. [X.] heeft de door hem in de toelichting op de achtste grief aangevoerde betalingsregeling met Maasvallei door middel van zijn zesde grief afzonderlijk aan de orde gesteld. [X.] voert daartoe aan dat hij erop mocht vertrouwen dat Maasvallei ná de betaling van € 5.000,- in januari / februari 2005 alsmede de extra betalingen van telkens € 200,- in april, mei en juni 2005 af zou zien van executie van het ontruimingsvonnis.
    
    4.13. Maasvallei heeft betwist dat een dergelijke betalingsregeling is getroffen althans dat zij het vertrouwen heeft opgewekt dat na ontvangst van deze betalingen afgezien zou worden van tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 december 2004. 
    
    4.14. Het hof overweegt hieromtrent dat [X.] zijn stelling dat Maasvallei heeft toegezegd af te zullen zien van het nemen van executiemaatregelen verder niet (bijvoorbeeld aan de hand van schriftelijke bescheiden) aannemelijk heeft gemaakt. De stelling vindt ook geen steun in de wel aannemelijk geworden overige feiten en omstandigheden, in het bijzonder niet in de omstandigheid dat Maasvallei de executiemaatregelen in september 2005 heeft doorgezet nadat vanaf juli 2005 de betalingsachterstand weer was op gelopen. In een kort geding als hier aan de orde is verder geen plaats voor bewijslevering. Het hof neemt daarom voorshands aan dat door Maasvallei geen betalingsregeling met de door [X.] gestelde inhoud is getroffen althans het vertrouwen is opgewekt dat van executie van het vonnis van 15 december 2004 werd afgezien. De zesde grief faalt daarmee.
    
    4.15. Ook de derde grief faalt. Weliswaar kan onder omstandigheden het volledig aanzuiveren van de betalingsachterstand aan de tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis in de weg staan maar deze situatie doet zich hier niet voor. Bij de ontruimingsaanzegging in september 2005 was er - evenals bij de latere aanzegging van 19 oktober 2005 - immers (wederom of nog steeds) sprake van een betalingsachterstand.
    
    4.16. [X.] voert met zijn vierde grief aan dat het verstekvonnis van 15 december 2004 nimmer (deugdelijk) aan hem betekend is zodat de tenuitvoerlegging daarvan in strijd komt met het voorschrift van artikel 430 lid 3 Rv.
    
    
      4.17. Het hof stelt vast dat het vonnis van 15 december 2004 bij het exploit van 10 januari 2005 aan [X.] is betekend. De enkele zinsnede in het daarop gevolgde ontruimingsexploit van 11 januari 2005 "Onder intrekking en buiten effectstelling van het op 10 januari 2005 door t.k. deurwaarder uitgebrachte exploot" brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat deze betekening daarmee is vervallen. Bovendien bevat het exploit van 11 januari 2005 een uitdrukkelijke verwijzing naar deze titel en naar de (eerdere) betekening daarvan aan [X.], in de zinsnede:
      Uit krachte van het vonnis, gewezen de dato 15 december 2004 door de Edelachtbare Heer Kantonrechter te Maastricht (…) welk vonnis bij exploot van mij, deurwaarder aan gerequireerde voornoemd is betekend met gelijktijdig bevel aan de inhoud daarvan te voldoen.
      [X.] kon op grond van deze uitdrukkelijke mededeling redelijkerwijs begrijpen dat Maasvallei door het uitbrengen van het gewijzigde exploit op 11 januari 2005 niet heeft beoogd de betekening bij het exploit van 10 januari 2005 van het vonnis van 15 december 2004 niet langer te handhaven. Aan het voorschrift van art. 430 lid 3 Rv is derhalve voldaan zodat de vierde grief faalt. 
    
    
    4.18. Met zijn vijfde grief voert [X.] aan dat het vonnis van 15 december 2004 op een kennelijke misslag berust aangezien ten onrechte en in strijd met het bepaalde in art. 25 Faillissementswet (Fw) niet de curator maar [X.] zelf als partij is vermeld. Voor zover dit vonnis voorts een vordering betreft die voldoening uit de boedel ten doel heeft, had Maasvallei op grond van het bepaalde in art. 26 Fw niet ontvankelijk verklaard dienen te worden, aldus [X.].
    
    4.19. Het hof stelt - gelijk hiervoor al is overwogen - voorop dat het vonnis van 15 december 2004 kracht van gewijsde heeft gekregen nu [X.] daartegen, hoewel hij op grond van de exploiten van 10 januari en 11 januari 2005 daarvan kennis droeg - geen verzet heeft ingesteld. De in dat vonnis neergelegde beslissingen omtrent de rechtsbetrekking tussen [X.] en Maasvallei hebben daarmee tussen partijen bindende kracht. Aan de vraag of de kantonrechter Maasvallei in het vonnis van 15 december 2004 niet ontvankelijk had dienen te verklaren in (een gedeelte van) haar vorderingen kan het hof daarom niet meer toekomen. 
    
    4.20. Het onderhavige executiegeschil heeft uitsluitend betrekking op de in het vonnis van 15 december 2004 opgenomen ontruimingsveroordeling. Bij deze veroordeling is de faillissements-boedel verder niet betrokken aangezien dit een niet-monetair belang van [X.] betreft. De curator heeft op 13 januari 2005 dan ook verklaard de ontruiming van de woning te zullen gehengen en gedogen. Dit onderdeel van het vonnis kon daarom zonder bezwaar van het faillissement tegen [X.] persoonlijk worden ten uitvoer gelegd.
    
    4.21. De in het vonnis van 15 december 2004 opgenomen beslissing tot ontbinding van de huurovereenkomst betreft wel een rechtsvordering als bedoeld in art. 25 Fw inzake rechten en verplichtingen die tot de boedel behoren. Nu Maasvallei deze rechtsvordering tegen [X.] heeft ingesteld en niet tegen de curator heeft dit vonnis in zoverre geen werking tegen de failliete boedel, art. 25 lid 2 Fw. Dit doet echter verder niet ter zake aangezien de ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen niettemin bindende kracht heeft gekregen en art. 25 lid 2 Fw niet in de weg staat aan de tenuitvoerlegging van de - op deze ontbinding berustende - ontruimingsveroordeling tegen [X.] persoonlijk.
    
    4.22. Voorzover het vonnis van 15 december 2004 beslissingen bevat omtrent vorderingen die voldoening uit de boedel ten doel hebben, te weten met betrekking tot betalingsachterstanden daterend van vóór 19 februari 2004, is gesteld noch gebleken dat Maasvallei deze veroordelingen buiten het faillissement van [X.] om wenst te executeren. Het onderhavige executiegeschil heeft daarop geen betrekking.
    
    4.23. De vijfde grief faalt dus.
    
    4.24. De negende en tiende grief missen zelfstandige betekenis en delen in het lot van de overige grieven 
    
    Conclusie
    
    4.25. De grieven falen alle. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 september 2005 bekrachtigen. [X.] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep als hierna begroot. Maasvallei heeft wettelijke rente gevorderd over deze proceskosten vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest. Deze vordering is toewijsbaar.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Maasvallei gevallen, tot op heden begroot op € 291,- aan vast recht en € 1.788,- aan salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 augustus 2006.