ECLI:NL:GHAMS:2019:3465, Gerechtshof Amsterdam, 17-09-2019, 200.253.494/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253r BW. Niet gebleken is dat de moeder in de onmogelijkheid verkeerde om het gezag uit te oefenen. Uit hetgeen de raad en de GI hebben gesteld komt veeleer naar voren dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen en dat in verband daarmee de moeder het ouderlijk gezag niet (meer) zou moeten toekomen. Die vragen dienen echter in een ander wettelijk kader te worden onderzocht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.253.494/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/277703 / FA RK 18-4552 
    
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 17 september 2019 inzake
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [woonplaats] , België, 
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P.A.T. Hoppenbrouwers-Niesten te Eindhoven,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad voor de Kinderbescherming,
      
      locatie Haarlem,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    - de minderjarige [A] (hierna te noemen: [kind A] );
    - de minderjarige [B] (hierna te noemen: [kind B] );
    - de minderjarige [C] (hierna te noemen: [kind C] );
    - de minderjarige [D] (hierna te noemen: [kind D] );
    - de minderjarige [E] (hierna te noemen: [kind E] );
    - de heer [X] , de vader van bovengenoemde minderjarigen (hierna te noemen: de vader);
    - de gecertificeerde instelling het Leger des Heils Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna te noemen: de GI);
    - de heer [F] en mevrouw [K] , de pleegouders van [kind A] .
    
    
      Als informanten zijn aangemerkt:
    
    - de heer [J] en mevrouw [S] , de pleegouders van [kind B] ;
    - mevrouw [H] , de pleegmoeder van [kind D] en [kind E] .
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) van 24 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 23 januari 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 24 oktober 2018.
      
    
    
      2.2
      De raad heeft op 28 maart 2019 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      
        [kind A] heeft bij brief van 29 mei 2019 zijn mening aan het hof kenbaar gemaakt. [kind B] is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken, maar heeft daar geen gebruik van gemaakt.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 25 juli 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Y.S.D. de Regt- van Gomel, kantoorgenoot van haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer W. Daalderop;
      - de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanagers;
      - mevrouw [S] ;
      - de heer [L] , een zoon van de moeder die als informant is gehoord.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader zijn - voor zover hier van belang - geboren:
      - [kind A] , [in] 2004 te [geboorteplaats 1] ;
      - [kind B] , [in] 2006 te [geboorteplaats 1] ;
      - [kind C] , [in] 2008 te [geboorteplaats 1] ;
      - [kind D] , [in] 2011 te [geboorteplaats 2] (België);
      - [kind E] , [in] 2014 te [geboorteplaats 2] (België). 
      De vader heeft [kind A] , [kind B] , [kind C] , [kind D] en [kind E] (hierna tezamen ook: de kinderen) erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 februari 2008 zijn [kind A] en [kind B] onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling tot 4 maart 2011 heeft voortgeduurd. Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam, van 27 april 2009 is [kind C] onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling eveneens tot 4 maart 2011 heeft voortgeduurd.
      
    
    
      3.3
      In de Basisregistratie Personen is 6 juni 2013 geregistreerd als datum van de emigratie van de moeder uit Nederland.
      
    
    
      3.4
      De minderjarigen hebben vanaf 5 mei 2017 onder toezicht gestaan van de jeugdrechtbank te Leuven en vervolgens onder toezicht gestaan van de jeugdrechtbank te Antwerpen. Het toezicht is opgeheven bij vonnis van de jeugdrechter te Antwerpen van 14 maart 2018.
      
    
    
      3.5
      Op 27 maart 2018 zijn de kinderen door de jeugdrechter te Antwerpen toevertrouwd aan het netwerk van de vader in Nederland.
      
    
    
      3.6
      Bij beschikking van de kinderrechter van de rechtbank van 13 april 2018 is de GI belast met de voorlopige voogdij over de kinderen. Deze maatregel is per 14 juli 2018 van rechtswege vervallen, aangezien voor het einde van de termijn van drie maanden niet om een voorziening in het gezag over die minderjarigen is verzocht.
      
    
    
      3.7
      Bij beschikking van de kinderrechter van de rechtbank van 10 augustus 2018 is de GI opnieuw belast met de voorlopige voogdij over de kinderen. 
      
    
    
      3.8
      
        [kind A] woont bij zijn oom van vaderszijde (de heer [F] ), [kind D] en [kind E] wonen bij hun stiefmoeder (mevrouw [H] , partner van de vader) en [kind B] woont bij de grootmoeder van vaderszijde (mevrouw [S] ). [kind C] heeft enige tijd bij haar tante van vaderszijde gewoond en is sinds kort, na enige tijd in een crisispleeggezin te hebben verbleven, bij haar tante van moederszijde geplaatst. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking zijn de moeder en de vader – op het daartoe strekkende verzoek van de raad – geschorst in de uitoefening van het gezag over de kinderen en is de GI benoemd tot voogdes over de kinderen.
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de schorsing van haar gezag en de opgelegde voogdijmaatregel betreft en het inleidende verzoek van de raad in zoverre af te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      De raad verzoekt het verzoek van de moeder in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling te komen, stelt het hof – evenals de rechtbank – vast dat de Nederlandse rechter in het onderhavige geval rechtsmacht toekomt op grond van artikel 8 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van Europa 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, nu de gewone verblijfplaats van de kinderen ten tijde van het inleidend verzoek op 10 augustus 2019 in Nederland was. De kinderen verblijven vanaf maart/april 2018 in Nederland. De oudste drie wonen bij familie en de jongste twee kinderen wonen bij de partner van de vader. Zij zijn door de Belgische jeugdrechter aan de familie van de vader in Nederland toevertrouwd, omdat het oorspronkelijke plan om hen na een uithuisplaatsing in internaten bij hun vader te plaatsten niet door kon gaan vanwege een ongeval. Vanaf dat moment bestond dus de intentie dat de kinderen in Nederland zouden verblijven en ten tijde van het inleidend verzoek was de sociale en familiale omgeving van de kinderen dan ook feitelijk gelegen in dit familienetwerk van de vader.
      
    
    
      5.2
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253r eerste lid jo. 1:253q tweede lid BW benoemt de rechtbank een voogd indien:
      a. de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen; of 
      b. het bestaan of de verblijfplaats van de ouders of van één van hen die het gezag uitoefenen, onbekend is. 
      Op grond van het tweede lid van artikel 1:253r BW leidt de onmogelijkheid tot gezagsuitoefening van rechtswege tot schorsing in het gezag indien aan de eisen van het eerste lid is voldaan. Daarvoor is dus geen constitutieve beslissing van de rechter vereist. De rechtbank heeft dan ook in de bestreden beschikking ten onrechte het ouderlijk gezag van de moeder geschorst. Ter beoordeling aan het hof ligt dus voor of het gezag van de moeder over de kinderen van rechtswege geschorst is en of de rechtbank op grond daarvan terecht een voogd over de kinderen heeft benoemd.
      
    
    
      5.3
      De moeder betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat is voldaan aan de in artikel 1:253r jo. 1:253q BW genoemde gronden en voert daartoe onder meer het volgende aan. De moeder is wel degelijk in staat om het gezag uit te oefenen. Haar verblijfplaats is niet onbekend en de kinderen kunnen weer bij haar komen wonen. Zij heeft een nieuwe woning met ingerichte kamers voor de kinderen en haar huidige partner kan haar helpen bij de verzorging en opvoeding van de kinderen. De raadsonderzoekers en de voogden kennen de moeder bovendien niet, zij hebben haar slechts drie keer gezien en zijn niet in staat om de opvoedsituatie bij de moeder te beoordelen. Daarnaast gaat het op dit moment niet goed met de kinderen. De moeder ontvangt verontrustende signalen over hen. Zo worden de kinderen heen en weer geslingerd tussen het verblijf bij oom en tante en het verblijf bij oma (van vaderszijde), lopen zij telkens weg en heeft [kind B] meermaals aangegeven dat de kinderen bij hun oom en tante worden mishandeld, zowel fysiek als verbaal. De moeder is daarentegen in staat om de kinderen een stabiele omgeving te bieden en staat open voor hulp. Als de kinderen weer bij haar komen wonen, speelt de afstand tussen haar en de kinderen ook geen rol meer en is zij volledig in staat om het gezag over hen uit te oefenen, aldus de moeder. 
      
    
    
      5.4
      Volgens de raad is een voogdijmaatregel betreffende de kinderen nog steeds noodzakelijk. Hij voert daartoe onder meer het volgende aan. De thuissituatie in België was zeer zorgelijk. De kinderen waren daar al uit huis geplaatst. In België is om die reden besloten de kinderen in het netwerk van de familie van de vader in Nederland te plaatsen. De moeder woont nog in België, is wisselend beschikbaar en de communicatie tussen de moeder en de GI verloopt zeer moeizaam. De intenties van de moeder zijn goed, maar de mogelijkheden voor een terugkeer van de kinderen naar haar in België zijn volstrekt onvoldoende. Het risico dat de kinderen opnieuw in een ontwikkelingsbedreigende situatie terechtkomen is onverminderd groot. De belangen van de kinderen, die nu opgroeien in een veilige en stabiele verzorgings- en opvoedingssituatie, dienen voorop te staan. Door de afwezigheid van de vader en het verblijf van de moeder in België en haar wisselende beschikbaarheid is een schorsing van het gezag en een voogdijmaatregel de meest passende kinderbeschermingsmaatregel, aldus de raad. 
      
    
    
      5.5
      De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij achter de voogdijmaatregel staat. De samenwerking met de moeder verloopt zeer moeizaam. De moeder heeft het overzicht niet, het lukt haar niet om de afspraken na te komen en zij reageert geregeld niet op e-mails en telefonisch contact vanuit de GI. De kinderen hebben veel behoefte aan continuïteit en aan contact met de moeder, maar omdat de moeder de afspraken niet nakomt en blijft hangen in haar boosheid en frustratie komt de omgang niet van de grond. De GI heeft geprobeerd om via Spirit en de advocaat van de moeder omgang te bewerkstelligen maar zonder resultaat. Hierdoor hebben de kinderen hun moeder nu al maanden niet gezien. De GI heeft voorts onderzoek gedaan naar de opvoedsituatie bij de moeder. De woning van de moeder in België is in 2018 bezocht en bleek niet gereed te zijn voor de opvang van de kinderen. Er zijn veel zorgen over de opvoedsituatie bij de moeder. Bovendien gaat het goed met de kinderen in de pleeggezinnen. [kind A] , [kind D] en [kind E] zitten op de juiste plek en [kind C] lijkt inmiddels ook op de juiste plek te zijn geplaatst bij haar tante van moederszijde. Voor [kind B] zal binnenkort een nieuw pleeggezin worden gezocht omdat de grootmoeder van vaderszijde teruggaat naar Suriname. Zij zal waarschijnlijk bij de grootmoeder van moederszijde worden geplaatst. Hoewel er over een aantal van de kinderen nog wel serieuze zorgen zijn, is het opvoedperspectief van hen duidelijk, aldus de GI. 
      
    
    
      5.6
      Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de in artikel 1:253r, eerste lid sub a of b BW genoemde gronden. Op grond van dit artikel dient immers getoetst te worden of de moeder al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeerde het gezag uit te oefenen of dat zij structureel niet te bereiken is. Hoewel het hof de zorgen van de raad en de GI over de kinderen en de opvoedsituatie bij de moeder deelt, is het hof van oordeel dat er ten tijde van de bestreden beschikking en het daaraan voorafgaande verzoek van 10 augustus 2018 geen gezagsvacuüm was en dat de gekozen voogdijmaatregel in het onderhavige geval dus niet kon worden toegepast. In tegenstelling tot de situatie ten tijde van de eerste voorlopige voogdijmaatregel van 13 april 2018, was de verblijfplaats van de moeder bij het indienen van het inleidend verzoek – en ten tijde van het uitspreken van de voorlopige voogdijbeschikking van gelijke datum – bekend. Niet gebleken is dat de moeder in de onmogelijkheid verkeerde om het gezag uit te oefenen. Bij onmogelijkheid het gezag uit te oefenen moet immers blijkens de parlementaire geschiedenis gedacht worden aan situaties waarin de ouder volstrekt niet bij machte is om voor het kind te zorgen. Het hof is van oordeel dat hier geen sprake van was en is. De moeder was reeds bij de zitting van de rechtbank op 25 april 2018 aanwezig, was in beeld bij de raad en de GI en er was en is (weliswaar wisselend) contact met haar mogelijk. Het feit dat de moeder in België verblijft, betekent evenmin dat die onmogelijkheid zich voordoet, nu communicatiemiddelen het goed mogelijk maken om het gezag te blijven uitoefenen. Uit hetgeen de raad en de GI hebben gesteld komt veeleer naar voren dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen en dat in verband daarmee de moeder het ouderlijk gezag niet (meer) zou moeten toekomen. Die vragen dienen echter in een ander wettelijk kader te worden onderzocht, zoals dat van een ondertoezichtstelling of een gezagsbeëindigende maatregel. In dat kader kan onderzoek worden gedaan naar de opvoedvaardigheden van de moeder en het perspectief van de kinderen. Op een meer evenwichtige wijze kan dan bekeken worden of en in hoeverre er ernstige ontwikkelingsbedreigingen zijn voor een kind en of een ouder binnen een aanvaardbaar te achten termijn in staat is om de verantwoordelijkheid voor de zorg en opvoeding te dragen. Mocht hiervoor een gedwongen kader noodzakelijk worden geacht, dan kan een passende maatregel in een juridische procedure worden verzocht en getoetst. Hieraan liggen dan wel de juiste onderzoeksvragen ten grondslag. De ouder met gezag heeft dan bovendien ook de mogelijkheid om op de voet van artikel 810a lid 2 Rv een contra-expertise te verzoeken, welke bevoegdheid ontbreekt in geval van een op artikel 1:253r BW gebaseerde procedure.
      
    
    
      5.7
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het gezag van de moeder ten tijde van het inleidend verzoek en van de bestreden beschikking niet van rechtswege was geschorst. De bestreden beschikking kan dan ook niet in stand blijven. Nu het petitum en de grieven van de moeder in hoger beroep slechts zien op de schorsing van haar eigen ouderlijk gezag en niet van dat van de vader, is de bestreden beschikking in kracht van gewijsde gegaan voor zover deze ziet op de schorsing van het gezag van de vader. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen voor zover het de toewijzing van het inleidende verzoek van de raad betreft met betrekking tot de moeder. De door de rechtbank vastgestelde schorsing van het gezag van de vader blijft hiermee in stand. Dit heeft tot gevolg dat sprake is van een situatie waarin de moeder op grond van artikel 1:253q, eerste lid, BW alleen het gezag uitoefent. De benoeming van een voogd is dan niet aan de orde, zodat het hof ook deze benoeming zal vernietigen. 
      
    
    
      5.8.
      Dit alles laat onverlet dat in deze situatie wellicht betrokkenheid van de GI noodzakelijk blijft om een ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen af te wenden. Om dat te bewerkstelligen geeft de wet echter geëigende andere mogelijkheden.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij het gezag van de moeder over de kinderen is geschorst en de GI tot voogdes over de kinderen is benoemd, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst af het inleidende verzoek van de raad, voor zover het de schorsing van het gezag van de moeder en de benoeming van de GI tot voogdes over de kinderen betreft;
    
    
    
      draagt de griffier op krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, team familie en jeugd, locatie Haarlem, ter attentie van het openbaar register. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. S.C.G.A. Duivenvoorde als griffier, en is op 17 september 2019 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.