ECLI:NL:GHSHE:2014:1633, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-06-2014, HD 200.125.158_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsovereenkomst met voormalig feitelijk leidinggevende na overname vennootschap, invulling takenpakket, vraag of er nog werkzaamheden zijn verricht vanaf bepaalde datum, art. 7:628 lid 1 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.125.158/01
    
    
    
      
        arrest van 3 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna ook: [appellant],
      advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        C&P U.S.A. Parts BV,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna ook: C&P,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof tussen partijen gewezen tussenarrest van 28 mei 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 340218\CV EXPL 12-1550 gewezen vonnis van 9 januari 2013. In het tussenarrest is abusievelijk het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 17 oktober 2012 als vonnis waarvan beroep vermeld.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 28 mei 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 8 juli 2013;
    - de memorie van grieven met zestien producties;
    - de memorie van antwoord met vier producties;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de zijdens [appellant] bij H12 formulier d.d. 28 februari 2014 aan het hof toegezonden twee producties (genummerd 17 en 18) die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        7.1.1.
        C&P is 35 jaar lang een familiebedrijf geweest van de familie [familie]. Binnen C&P wordt een (groot)handelsbedrijf in Amerikaanse auto-onderdelen van bekende Amerikaanse automerken geëxploiteerd. [appellant] was vanaf de oprichting bij C&P betrokken.
        
      
      
        7.1.2.
        
          De aandelen in C&P werden bij overname-overeenkomst d.d. 5 juli 2010 (cva prod. 1) door [Oil Benelux] Oil Benelux B.V. (hierna ook: [Oil Benelux]), waarvan de dochters van [appellant], [dochter 1] en [dochter 2], de bestuurders, zijn en door Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V., waarvan [appellant] en [bestuurder 2 Beheersmaatschappij] de bestuurders zijn, verkocht aan Daytona B.V., waarvan [bestuurder van Daytona] de bestuurder is.
          Artikel 11.2 van de overname-overeenkomst luidt als volgt:
          “Verkoper verplicht zich mee te werken aan een goede en zorgvuldige overgang van de know-how, goodwill, klantengegevens, onderhanden werk, administratie, boekhouding c.a. en zal waar nodig redelijkerwijs die inlichtingen geven als nodig zijn.”
          Artikel 11.3 van deze overeenkomst luidt als volgt:
          “Ter uitvoering van de in lid 2 genoemde verplichting zal de Vennootschap met de heer [appellant] een arbeidsovereenkomst sluiten tegen voorwaarden en bedingen als opgenomen in de aangehechte bijlage 9.”
        
        
      
      
        7.1.3.
        
          De levering van de aandelen aan Daytona B.V. (hierna ook: Daytona) had plaats op 
          9 juli 2010 (cva prod. 2). Enig aandeelhouder en bestuurder van Daytona is de heer
          
            [bestuurder van Daytona]. De koopprijs bedroeg € 2.000.000,--. Van de koopprijs is € 1.500.000,-- door Daytona gefinancierd door middel van een geldlening bij de Coöperatieve Rabobank [vestigingsnaam] UA (hierna ook: de Rabobank). Het restant van de koopsom van € 500.000,-- is gefinancierd door [Oil Benelux], voornoemd. De door [Oil Benelux] verstrekte geldlening is achtergesteld bij de door de Rabobank verstrekte geldlening. 
        
        
      
      
        7.1.4.
        
          
            [appellant], geboren op [geboortedatum] 1949, is, gelet op de in de overname-overeenkomst gemaakte afspraken, op 1 juli 2010 bij C&P in dienst getreden in de functie van technisch directeur tegen een salaris van € 4.000,-- bruto per maand, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 18 maanden en derhalve eindigend op 31 december 2011 (inl.dagv. prod. 1). 
          Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
          “Art. 2 Werkzaamheden
        
      
    
    
      2.1
      Tot de werkzaamheden van de werknemer behoren het vanuit zijn kennis en ervaring met raad en daad terzijde staan van werkgever en diens Algemeen Directeur [bestuurder van Daytona].
    
    
      2.2
      
        Werknemer dient de werkzaamheden naar beste kunnen en vermogen te verrichten.”
        Artikel 8 van deze overeenkomst luidt als volgt:
        
          “Art. 8 Vakantie
        
      
    
    
      8.1
      
        
          Werknemer heeft per vakantiejaar recht op 25 vakantiedagen, op te nemen in overleg met werkgever. De vakantiedagen worden opgebouwd naar evenredigheid van de duur van de arbeidsovereenkomst gedurende het vakantiejaar.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      8.3
      
        
          Werknemer heeft per vakantiejaar recht op een vakantiebijslag van 8% van het in dat vakantiejaar ontvangen brutosalaris. Uitbetaling van de vakantietoeslag vindt jaarlijks plaats in de maand juni.”
        
        Artikel 9 van deze overeenkomst luidt als volgt:
        
          “Art. 9 Ziekte
        
      
    
    
      9.1
      
        
          In geval werknemer in verband met ongeschiktheid als gevolg van ziekte de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, zal werkgever gedurende 104 aaneengesloten weken te rekenen vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, indien en zolang in die periode de arbeidsovereenkomst voortduurt, 70% van het in artikel 4 genoemde salaris doorbetalen.
        
        
          (…)”
        
        Artikel 13 van deze overeenkomst en luidt als volgt:
        “Art. 13 cao
        Op deze arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing.”
      
      
      
        7.1.5.
        In de periode november 2010 tot en met februari 2011 hebben [appellant] en [bestuurder van Daytona] met elkaar gecorrespondeerd over de onderlinge samenwerking. Het hof komt hierna op deze correspondentie terug.
        
      
      
        7.1.6
        Op 11 maart 2011 heeft [appellant] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [appellant] ingaande 23 mei 2011 gedurende vier uur per dag, dat wil zeggen voor 50%, hersteld verklaard en ingaande 6 juni 2011 volledig  (inl.dagv. prod. 3). 
        
      
      
        7.1.7.
        In verband met de spanningen tussen [appellant] en [bestuurder van Daytona] heeft [appellant] een bemiddelaar in de persoon van mevrouw[bemiddelaar 'Familie in Zaken'] van ‘Familie in Zaken’ ingeschakeld.
        
      
      
        7.1.8.
        
          Op 20 mei 2011 stuurt [appellant] aan [bestuurder van Daytona] de volgende e-mail (mvg prod. 12):
          “(…) Zoals [bemiddelaar 'Familie in Zaken'] schrijft ben ik tot de conclusie moeten komen dat wij er beter aan doen de arbeidsovereenkomst te stoppen. Wij hebben beiden ons best gedaan om een goede invulling te geven aan mijn functie bij C&P, maar we komen er niet meer uit. (…)”
          Op 21 mei 2011 stuurt [bestuurder van Daytona] aan [appellant] de volgende e-mail (mvg prod. 12):
          “(…)
          De komende dagen zal ik op een rijtje zetten wat jouw beslissing aan gevolgen met zich meebrengt voor mij.
          (…) Een beëindigings-, cq. vaststellingsovereenkomst lijkt me zeer zeker op z’n plaats om te maken afspraken vast te leggen.
          (…)”
        
        
      
      
        7.1.9.
        
          Een ongedateerde schrijven van [bestuurder van Daytona], kennelijk gericht aan [appellant], luidt als volgt (inl.dagv. prod. 15):
          “(…)
          Op donderdag 19 mei 2011 hadden wij beiden een afspraak bij [bemiddelaar 'Familie in Zaken']. Je bent daar toen niet verschenen.
          In plaats daarvan deelde [bemiddelaar 'Familie in Zaken'] mij mee, dat jij niet aanwezig zou zijn en te kennen had gegeven.
        
        ( a) (…)
        ( b) ermee te stoppen bij C&P en de 23e niet te komen werken.
        
        
          (…)
          Ik heb jou dan ook per 23 mei uit dienst gemeld. 
          Een ziekmelding, een maand na uit dienst treding kan niet.
          (…)”
        
        
      
      
        7.1.10.
        C&P heeft de pensioenverzekeraar [pensioenverzekeraar] gemeld dat [appellant] per 23 mei 2011 uit dienst is getreden (inl.dagv. prod. 16).
        
      
      
        7.1.11.
        
          Op 30 juni 2011 stuurt [appellant] aan [bestuurder van Daytona] de volgende e-mail (mvg prod. 13):
          “(…)
          In ieder geval laat ik je weten nog steeds ziek te zijn en meld me als dit nog niet duidelijk is weer ziek. Ik ben het ook niet eens met de arbo arts dat ik op 23 mei weer aan de slag kon en ga daarom naar het UWV. (….)”
        
        
      
      
        7.1.12.
        De verzekeringsarts [verzekeringsarts UWV] (UWV) concludeert in zijn verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 20 juli 2011 dat [appellant] per geschildatum 23 mei 2011 niet om medische redenen arbeidsongeschikt is te achten voor het eigen werk (inl.dagv. prod. 4).
        
      
      
        7.1.13.
        
          Bij e-mail van 5 juli 2011 (mvg prod. 11) schrijft [appellant] aan [bestuurder van Daytona]:
          
            “(…)
          
          
            Zolang de arbeidsovereenkomst nog loopt blijf ik natuurlijk bereid om werkzaamheden te verrichten, zodra ik voldoende ben hersteld. Maar ook zal ik je blijven voorzien van kennis en informatie voor zover je daar nog behoefte aan hebt en redelijk is. (…) In ieder geval zou ik van thuis uit al kunnen gaan werken aan het leveranciersprofiel wat je mij gevraagd hebt. Hierbij zou het beter zijn als ik zou kunnen inloggen via VP cliënt. Hoe gaan wij hiermee verder? Laat even wat horen. (…)”
          
        
        
      
      
        7.2.1.
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van dagvaarding van 19 april 2012 C&P gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, zakelijk weergegeven:
        - primair, de veroordeling van C&P om aan [appellant] te betalen:
        a. ter zake achterstallig salaris de som van € 31.218,36 bruto,
        b. ter zake achterstallige vakantiebijslag de som van € 2.497,46 bruto,
        - subsidiair, de veroordeling van C&P om aan [appellant] te betalen:
        c. ter zake achterstallig salaris tijdens ziekte de som van € 22.425,85 bruto,
        d. ter zake achterstallige vakantiebijslag de som van €1.794,-- bruto,
        - zowel primair als subsidiair, de veroordeling van C&P om aan [appellant] te betalen:
        e. ter zake achterstallige vakantiebijslag over de periode vanaf 1 juli 2010 tot 1 juni 2011 de som van € 3.520,-- bruto,
        f. de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub a tot en met e gevorderde,
        g. de wettelijke rente over het sub a tot en met f gevorderde,
        h. de buitengerechtelijke incassokosten,
        i. de kosten van deze procedure.
        
      
      
        7.2.2.
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 oktober 2012 een comparitie van partijen  gelast en vervolgens bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        7.2.3.
        
          [appellant] is tijdig van het bestreden vonnis d.d. 9 januari 2013 in hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd, met veroordeling van C&P in de proceskosten van beide instanties. [appellant] voert negen grieven aan. In hoger beroep is niet langer aan de orde de vordering van [appellant] voor zover deze ten aanzien van de periode na 22 mei 2011 is gegrond op artikel 7:629 BW. 
        
        
          Grief I
        
      
      
        7.3.1.
        
          De kantonrechter heeft bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen hetgeen in de artikelen 7:627 en 7:628 BW is bepaald en vervolgens overwogen:
          “De vraag doet zich voor of het C&P in redelijkheid verweten kan worden dat [appellant] na 23 mei 2011 geen arbeid heeft verricht”,
          waarna de kantonrechter deze vraag ontkennend heeft beantwoord.
        
        
      
      
        7.3.2.
        Blijkens de eerste grief en de daarop gegeven toelichting stelt [appellant] dat artikel 7:628 lid 1 BW, welke bepaling een uitzondering vormt op het in artikel 7:627 BW geformuleerde uitgangspunt ‘geen arbeid, geen loon’, een risicoregeling is en dat de kantonrechter ten onrechte heeft beoordeeld of C&P een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie. Ook indien C&P geen verwijt valt te maken, kan sprake zijn van omstandigheden die in haar risicosfeer liggen, aldus [appellant].
        
      
      
        7.3.3.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op het naar tijdsruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Volgens vaste jurisprudentie (zie HR 10 november 1972, NJ 1973, 60) moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat de werknemer ook dan zijn recht op loon behoudt, indien het verrichten van arbeid - buiten schuld van beide partijen - is verhinderd door omstandigheden die in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van de werkgever liggen  dan in die van de werknemer. De kantonrechter heeft getoetst of aan C&P als werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Daarmee heeft hij artikel 7:628 lid 1 BW te beperkt uitgelegd. Niet is namelijk meegewogen of [appellant] op grond van omstandigheden die voor rekening en risico van C&P dienen te komen, geen arbeid heeft verricht. Grief I slaagt. Het slagen van deze grief leidt echter nog niet zonder meer tot vernietiging van het bestreden vonnis, nu eerst dient te worden vastgesteld of [appellant] als gevolg van een omstandigheid die voor risico van de werkgever komt was verhinderd om werkzaamheden te verrichten.
        
        
        
          Grieven II tot en met VI
        
      
      
        7.4.1.
        De grieven II tot en met VI betreffen, kort gezegd, het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen aanspraak heeft op loon, nu hij vanaf 23 mei 2011 - hoewel daartoe wel geschikt - geen arbeid heeft verricht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
        
      
      
        7.4.2.
        Het hof bespreekt allereerst het verwijt van [appellant] dat C&P hem niet actief duidelijk heeft gemaakt wat zij van hem verwachtte, alsmede dat zij ook niet (adequaat) heeft gereageerd op [appellant] verzoeken om meer duidelijkheid te verschaffen. In dit verband voert [appellant] aan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen ‘reguliere’ arbeidsovereenkomst was en dat hij uitsluitend in dienst is getreden van C&P om de Rabobank, die de overname (grotendeels) heeft gefinancierd, tegemoet te komen. Onmiddellijk na de overname werd [appellant] nog wel regelmatig bij de bedrijfsvoering betrokken, maar dit werd al snel minder en bijna nihil toen de verhoudingen tussen [appellant] en [bestuurder van Daytona] waren bekoeld. Het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen feitelijk was verworden tot een lege huls, komt volledig voor rekening en risico van C&P, aldus [appellant].
        
      
      
        7.4.3.
        Het hof stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en C&P is aangegaan in het kader van de overname van C&P door Daytona. Ingevolge artikel 11.2 van de overname-overeenkomst verplichtte de verkoper zich om, kort gezegd, mee te werken aan een goede en zorgvuldige overgang van de onderneming en alle nodige inlichtingen aan de koper te verstrekken. In dat kader zou, zo volgt uit artikel 11.3 van de overname-overeenkomst, tussen C&P en [appellant] een arbeidsovereenkomst worden gesloten, zoals opgenomen in de aan de overname-overeenkomst gehechte bijlage 9 (zie r.o. 7.1.2). [appellant] was vanaf de oprichting betrokken bij C&P en had ten tijde van de overname door Daytona feitelijk de leiding over de onderneming. [appellant] trad op 1 juli 2010 bij C&P in dienst in de functie van technisch directeur en blijkens de arbeidsovereenkomst was het zijn taak om vanuit zijn kennis en ervaring de algemeen directeur [bestuurder van Daytona] met raad en daad terzijde te staan (zie r.o. 7.1.4). [bestuurder van Daytona] was enig aandeelhouder en bestuurder van Daytona. 
        
      
      
        7.4.4.
        
          Duidelijk is dat de arbeidsrelatie tussen C&P en [appellant] een bijzondere achtergrond had, nu zij, zo volgt uit het voorgaande, haar oorsprong vond in de overname door Daytona van C&P. De indiensttreding van [appellant] zal zeker van betekenis zijn geweest bij het verkrijgen van de financiering van de overname door de Rabobank. [appellant] stelt dat, en ook uit de email van [bestuurder van Daytona] aan een zekere [persoon] d.d. 1 juli 2010 (mvg  prod. 1) blijkt zulks. [bestuurder van Daytona] schrijft daarin onder meer:
          “Mijn punt is dat we juist het feit dat [roepnaam appellant] [[appellant]; hof] verbonden blijft aan de onderneming breed uitgemeten hebben richting bank en dat dat een belangrijke rol heeft gespeeld.”
          De indiensttreding van [appellant] bij C&P zal echter zeker ook het belang van C&P en [appellant] hebben gediend. Daytona, in de persoon van [bestuurder van Daytona], had als overnemende partij belang bij een goede overdracht van de onderneming en hetzelfde gold, in elk geval zijdelings, ook voor [appellant], nu zijn dochters de bestuurders waren van [Oil Benelux], welke vennootschap het restant van de koopsom ad € 500.000,-- door middel van een achtergestelde geldlening heeft gefinancierd (zie r.o. 7.1.3). Het hof verwerpt, als onvoldoende onderbouwd, de stelling van [appellant] dat niet vol te houden is dat C&P een groot belang had bij de kennisoverdracht, althans dat het dienstverband van [appellant] hierbij in dit specifieke geval geen belangrijke rol speelde.
        
        
      
      
        7.4.5.
        Het hof stelt vast dat de samenwerking tussen [appellant] en [bestuurder van Daytona] in het kader van de arbeidsovereenkomst moeizaam is verlopen. Kort gezegd, verweet [appellant] [bestuurder van Daytona] ten tijde van de samenwerking dat laatstgenoemde een beleid voerde dat in zijn ([appellant]) ogen onjuist was. Op 15 november 2010 heeft [appellant] een aantal punten voor [bestuurder van Daytona] op papier gezet, die in zijn ogen moesten verbeteren om de bedrijfsvoering van C&P tot een succes te maken (mvg prod. 4). Tegelijkertijd ontving [appellant] van [bestuurder van Daytona] een memo waarin deze zijn visie op de samenwerking gaf (mvg prod. 5).  Daarin schreef [bestuurder van Daytona] onder meer dat zijn ([bestuurder van Daytona]) manier van leidinggeven zeker verschilde van de manier van leidinggeven van [appellant], dat hij ([bestuurder van Daytona]) naar de mening van [appellant] zou luisteren, maar dat hij ([bestuurder van Daytona]) uiteindelijk degene was die de beslissingen zou nemen die hij het beste achtte. Op 6 december 2010 heeft [appellant] zijn reactie hierop gegeven en [bestuurder van Daytona] onder meer geschreven dat het hem ([appellant]) niet meer duidelijk was wat zijn verantwoordelijkheden waren en dat hij graag had dat [bestuurder van Daytona] hem aangaf  “op schrift goedgekeurd in onderling overleg” wat zijn ([appellant]) verantwoordelijkheden waren (mvg prod. 6). Ook in zijn brief van 26 januari 2011 (mvg prod. 7) schrijft [appellant] aan [bestuurder van Daytona] dat hij ([appellant]) de behoefte had om te weten wat er van hem werd verwacht. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [bestuurder van Daytona] in dit verband verklaard dat hij aanvankelijk, wat betreft de invulling van de arbeidsrelatie tussen C&P en [appellant], gelet op de bijzondere positie van [appellant] als voormalig leidinggevende, een afwachtende houding had aangenomen, maar dat hij na een aantal maanden een concrete invulling van het takenpakket van [appellant] heeft beoogd. 
        
      
      
        7.4.6.
        
          In het kader van de arbeidsovereenkomst was het de bedoeling dat [appellant] aan C&P zogenaamde leveranciersprofielen zou verstrekken. Tussen [appellant] en [bestuurder van Daytona] bestond  discussie over de gegevens die [appellant] in dat kader diende te vermelden. [appellant] vond dat de informatie die [bestuurder van Daytona] wenste, te vergaand was en bovendien, voor zover niet te vergaand, te vinden was in het interne geautomatiseerde informatiesysteem. Duidelijk is in elk geval dat [bestuurder van Daytona] bij schrijven van 5 januari 2011 (cva prod. 6) aan [appellant] een overzicht heeft gegeven van de informatie per leverancier, zoals hij die graag zou ontvangen. Voorts gaf [bestuurder van Daytona] in dat schrijven aan van welke leveranciers hij de betreffende informatie wenste en dat hij de beschrijvingen of ‘profiles’ in het Engels wenste, indien mogelijk. Vervolgens heeft [bestuurder van Daytona] in zijn schrijven aan [appellant] d.d. 10 februari 2011 (mvg prod. 8) puntsgewijs een aantal onderwerpen betreffende de onderlinge samenwerking besproken. Wat betreft de taken van [appellant] schrijft [bestuurder van Daytona] het volgende:
          “Jouw taken: Voordat je naar Namibië ging heb ik je meerdere keren gevraagd een aantal zaken/functies aan te geven, waarvan jij denkt dat die goed bij jou passen. In jouw brief van de 26e januari geef je wat algemene opmerkingen, maar ontbreekt nog steeds een opsomming van specifieke taken.
        
        
        
          Omdat ik niet langer meer wil wachten heb ik een aantal taken opgesomd, waarvan ik denk dat ze goed bij je passen. In de basis zijn het voor het grootste deel taken op incidentele basis, die we stuk voor stuk kunnen afspreken en beoordelen. Je vindt ze in de tweede bijlage.”
          Genoemde bijlage (mvg prod. 8) is een voorstel, met als opschrift ‘Een aantal specifieke taken van de Technisch Directeur ==VOORSTEL==’ en is een aanvulling op de eveneens overgelegde functie-omschrijving d.d. 1 januari 2011 van de technisch directeur, waarin een algemene omschrijving van deze functie, alsmede tien specifieke taken worden opgesomd (mvg prod. 8).
        
        
      
      
        7.4.7.
        Naar het oordeel van het hof heeft C&P in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk en ook tijdig aan [appellant] aangegeven wat van hem in zijn functie van technisch directeur werd verwacht. Van enige strijd met artikel 6:89 BW en artikel 7:611 BW, zoals [appellant] betoogt, is niet sprake. Ook in dat opzicht heeft [appellant] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof weegt bij zijn oordeel mee dat er, zoals ook [appellant] zèlf aangeeft, tussen partijen niet sprake was van een ‘reguliere’ arbeidsovereenkomst, nu [appellant] vanaf de oprichting betrokken was bij C&P en daar ook leiding aan heeft gegeven. Dit betekent dat van [appellant] een actieve betrokkenheid mocht worden verwacht bij het invulling geven aan zijn functie van technisch directeur. [appellant] was immers degene die, gelet op zijn intensieve betrokkenheid bij C&P, bij uitstek ervan op de hoogte was op welke wijze hij C&P en haar algemeen directeur [bestuurder van Daytona] het best vanuit zijn kennis en ervaring met raad en daad terzijde kon staan, overeenkomstig artikel 2 van de arbeidsovereenkomst. Juist vanwege de bijzondere achtergrond van de arbeidsverhouding tussen partijen kan het C&P niet worden aangerekend dat zij gedurende de eerste maanden van het dienstverband van [appellant] een enigszins afwachtende houding heeft aangenomen en de functie-omschrijving van [appellant] niet onmiddellijk op schrift heeft gesteld. Toen daar, vanwege de problematische samenwerking tussen partijen, rond de jaarwisseling van 2010/2011 de noodzaak toe ontstond, heeft P&C, zoals uit het voorgaande volgt, wel degelijk adequaat actie ondernomen en haar verantwoordelijkheid als werkgever genomen door aan [appellant] duidelijk te maken wat zij van hem verlangde. Het door [appellant] aan C&P gemaakte verwijt dat C&P aan [appellant] niet duidelijk en ook niet tijdig heeft aangegeven wat zij van hem in het kader van de arbeidsovereenkomst verwachtte en dat C&P niet adequaat heeft gereageerd op zijn verzoeken om duidelijkheid, is door [appellant] onvoldoende onderbouwd.
        
      
      
        7.4.8.
        De grieven II tot en met VI stellen voorts de vraag aan de orde of [appellant] na 23 mei 2011 nog werkzaamheden voor C&P heeft verricht. [appellant] stelt dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden en dat hij na 23 mei 2011 nog wel op eigen initiatief adviezen aan [bestuurder van Daytona] heeft gegeven en gevraagde informatie heeft verstrekt. Hij verwijst in dat verband naar het door hem op 7 juli 2011 aan [bestuurder van Daytona] gezonden leveranciersprofiel (mvg prod. 14). 
        
      
      
        7.4.9.
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat hij na 23 mei 2011 op basis van de arbeidsovereenkomst tussen partijen werkzaamheden voor C&P heeft verricht, door deze eenmalige activiteit onvoldoende onderbouwd. Van andere activiteiten is niet gebleken. Het hof verwijst in dit verband naar het door [bestuurder van Daytona] voorgestelde takenpakket, zoals in rechtsoverweging 7.4.6 besproken, waardoor niet kan worden volgehouden dat [appellant] door het verrichten van deze eenmalige activiteit invulling heeft gegeven aan de met C&P gesloten arbeidsovereenkomst. De enkele omstandigheid dat [appellant], naar hij stelt, voorts beschikbaar was voor het beantwoorden van vragen en het verstrekken van informatie, acht het hof in dat licht bezien onvoldoende om te concluderen dat [appellant] voor C&P in het kader van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht. In dat verband acht het hof voorts van belang de vaststelling dat [appellant] aan [bestuurder van Daytona] op 20 mei 2011 bij e-mail heeft laten weten “er beter aan te doen de arbeidsovereenkomst te stoppen” (zie r.o. 7.1.8). Ook in het licht van deze e-mailwisseling en gelet op het standpunt van [appellant] dat hij tot 23 mei 2011 arbeidsongeschikt was wegens psychische klachten en zelf vanaf die datum onverminderd niet in staat was om zijn werkzaamheden te hervatten, heeft [appellant] zijn stelling dat hij na 23 mei 2011 voor C&P werkzaamheden heeft verricht, onvoldoende onderbouwd, zodat deze stelling wordt verworpen.
        
      
      
        7.4.10.
        De grieven II tot en met VI stellen voorts (naar het hof begrijpt in het licht van het voorgaande: subsidiair) de vraag aan de orde of [appellant] na 23 mei 2011 ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW, recht heeft op loon.
        
      
      
        7.4.11.
        
          Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat hij na 23 mei 2011 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van C&P als werkgever behoort te komen. Niet kan worden geconcludeerd dat de klachten die [appellant] na 23 mei 2011 stelt te hebben ondervonden en die maakten dat hij, naar zijn zeggen, situatief arbeidsongeschikt was, het gevolg waren van onredelijke opdrachten die [appellant] van [bestuurder van Daytona] zou hebben gekregen. Uit het voorgaande is al gebleken dat er tussen partijen discussie bestond over de specifieke taken die [appellant] als technisch directeur diende te verrichten en dat de samenwerking tussen [appellant] en [bestuurder van Daytona] moeizaam verliep (zie r.o. 7.4.5). C&P was als werkgever gerechtigd om [appellant] opdrachten te verstrekken. Partijen verschilden weliswaar van mening over de inhoud van de taken van [appellant] als technisch directeur, maar dat maakt nog niet dat daarmee de opdrachten die [appellant] kreeg onredelijk zouden zijn. Evenmin kan worden geoordeeld dat C&P, zoals [appellant] het formuleert, er uitsluitend naar heeft gestreefd om een situatie te creëren waarin [appellant] geen werkzaamheden meer verrichtte voor C&P, teneinde op grond daarvan aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In elk geval is de stelling van [appellant] dat hij niet werd toegelaten tot het netwerk van C&P in dit verband onvoldoende. Deze kwestie speelde blijkens de 
          e-mail van [appellant] aan [bestuurder van Daytona] d.d. 5 juli 2011 (zie r.o. 7.1.13) eerst begin juli 2011 en heeft [appellant] er niet van weerhouden om twee dagen later aan C&P het leveranciersprofiel van Airtex toe te sturen (mvg prod. 14). De conclusie is derhalve dat de situatie zoals bedoeld in atikel 7:628 lid 1 BW zich in casu niet heeft voorgedaan.
        
        
      
      
        7.4.12.
        Hetgeen [appellant] met de grieven II tot en met VI en in de toelichting daarop overigens heeft aangevoerd, heeft na het voorgaande geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling meer. De grieven II tot en met VI falen.
        
        
          Grief VII
        
      
      
        7.5.1.
        
          De zevende grief betreft de vraag of de kantonrechter terecht de vordering van [appellant] voor zover deze betreft de doorbetaling van loon tijdens ziekte gedurende de periode van 
          1 mei tot 23 mei 2011 heeft afgewezen. Het hof stelt vast dat de kantonrechter de betreffende vordering van [appellant] niet expliciet heeft beoordeeld, maar dat in de formulering in het dictum “Wijst de vorderingen af”, ook de afwijzing van de vordering van [appellant] op dit punt ligt besloten.
          Meer specifiek stelt grief VII de vraag aan de orde of [appellant] tijdens ziekte aanspraak kon maken op doorbetaling van 100% van het loon.
        
        
      
      
        7.5.2.
        
          C&P betwist niet dat [appellant] over de ziekteperiode van 1 mei tot en met 23 mei 2011 recht had op loon, maar stelt dat zij gerechtigd was tot verrekening met over de periode van 11 maart 2011 tot en met 23 mei 2011 teveel betaald loon tijdens ziekte. Volgens C&P had zij namelijk tijdens de ziekteperiode van [appellant] tot 1 mei 2011 100% loon betaald, terwijl [appellant] maar recht had op 70%.
          
            [appellant] op zijn beurt bestrijdt het standpunt van C&P en voert aan dat hij op grond van de cao voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf, welke cao algemeen verbindend is verklaard, gedurende de zojuist genoemde ziekteperiode recht had op 100%
        
        
      
      
        7.5.3.
        Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 13 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst geen cao van toepassing is (zie r.o. 7.1.4).
        
      
      
        7.5.4.
        
          Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de cao voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf (hierna: de cao) in casu van toepassing is op grond van algemeenverbindendverklaring.
          De cao is algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 25 juni 2010, met ingang van 1 juli 2010 tot en met 31 mei 2011 (Staatscourant 2010 van 30 juni 2010, nr. 10230), derhalve tijdens de thans aan de orde zijnde ziekteperiode van [appellant]. 
          Artikel 2 van de cao luidt als volgt:
          
            “
            Artikel 2 Werknemer
          
          
            (…)
          
        
        
          2. Deze overeenkomst is niet van toepassing op:
        
        
          a. directeuren en adjunct-directeuren;
        
        
          b. degene die in hoofdzaak werkzaamheden verricht waarvan het functieniveau uitgaat boven het niveau van functiegroep 11 (salarisgroep J);
        
        
          
            (…)”
          
          Artikel 3 van de cao luidt als volgt:
          
            “
            Artikel 3 Werkingssfeer
          
          
            Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het motorvoertuigen- en het tweewielerbedrijf, waaronder wordt verstaan:
          
        
        
          
            
              (…)
            
          
          
            
              1. aan het publiek verkopen van motorvoertuigen en/of tweewielers en/of caravans en/of aanhangwagens, onderdelen of delen daarvan en/of
            
          
        
        
          (…)”
        
        
      
      
        7.5.5.
        Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de cao geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 
        
      
      
        7.5.6.
        
          Wat betreft de vraag of C&P onder de werkingssfeer van de cao valt, overweegt het hof als volgt. Blijkens artikel 3 cao wordt onder het motorvoertuigen- en het tweewielerbedrijf verstaan het aan het publiek verkopen (onderstreping hof) van motorvoertuigen en/of tweewielers en/of caravans en/of aanhangwagens, onderdelen of delen daarvan. Naar het oordeel van het hof kan C&P niet worden gekwalificeerd als een zodanig bedrijf, nu zij niet rechtstreeks aan het publiek verkoopt, maar, naar vaststaat, als groothandel opereert. Voor zover al moet worden aangenomen dat C&P ook aan particulieren verkocht, was dit blijkens de aanhef van de overname-overeenkomst slechts voor een klein gedeelte en doet dit niet af aan het karakter van de onderneming als groothandel. 
          Overigens en ten overvloede en daargelaten het in artikel 2 aanhef en sub b van de cao bepaalde geldt dat uit artikel 2 aanhef en sub a volgt dat de cao niet op [appellant] van toepassing is, nu hij de functie van technisch directeur vervulde. Uitgaande van de in rechtsoverweging 7.5.5 genoemde uitlegmaatstaf, blijkt niet dat met ‘directeur’ in genoemde bepaling wordt bedoeld ‘statutair directeur’. 
          Geconcludeerd moet worden dat C&P niet onder de algemeen verbindend verklaarde cao valt. Daarmee is de daarop gebaseerde aanspraak, die [appellant] stelt te hebben, op doorbetaling van 100% van het loon tijdens ziekte, niet komen vast te staan. [appellant] heeft aldus en in het licht van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (zie r.o. 7.1.4) ook onvoldoende onderbouwd dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij tijdens zijn ziekte 100% van het loon kreeg doorbetaald. Ingevolge artikel 7:632 lid 1 sub d BW slaagt het beroep van C&P op verrekening. Grief VII faalt.
        
        
        
          Grief VIII
        
      
      
        7.6.1.
        Met de achtste grief klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter geen aandacht heeft besteed aan zijn vordering voor zover deze betrekking heeft op het vakantiegeld over de periode van 1 juli 2010 tot 1 juni 2011. Het hof stelt ook hier vast dat de kantonrechter de betreffende vordering van [appellant] niet expliciet heeft beoordeeld, maar dat in de formulering in het dictum “Wijst de vorderingen af”, ook de afwijzing van de vordering van [appellant] op dit punt ligt besloten.
        
      
      
        7.6.2.
        
          C&P verweert zich tegen de vordering van [appellant] en voert aan dat [appellant] teveel vakantiedagen heeft genoten. [appellant] had ingevolge de arbeidsovereenkomst slechts recht op 25 vakantiedagen, maar heeft er 52 genoten.
          Naar het oordeel van het hof heeft C&P haar verweer dat [appellant] 32 vakantiedagen teveel heeft opgenomen, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant], onvoldoende onderbouwd. De door C&P overgelegde verkorte agenda van [appellant] en [bestuurder van Daytona] (mva prod. 2) is in dat opzicht in elk geval onvoldoende. In die zin gaat het verweer van C&P niet op. 
        
        
      
      
        7.6.3.
        C&P beroept zich echter ook hier op verrekening met door haar aan [appellant] teveel betaald salaris. C&P stelt dit bedrag op € 3.999,-- bruto. Dit bedrag als zodanig is niet gemotiveerd betwist. C&P kan dit bedrag verrekenen met het door haar over de periode van 1 tot 23 mei 2011 niet betaalde loon, zoals in rechtsoverweging 7.5.6 overwogen. Dit wordt door [appellant] gesteld op € 1.931,-- bruto, welk bedrag als zodanig door C&P niet gemotiveerd is weersproken. Te verrekenen resteert derhalve € 3.999,-- - € 1.931,-- = € 2.068,--. De vordering van [appellant] ter zake vakantiegeld bedraagt € 3.520,-- bruto. Ook de hoogte van dit bedrag is door C&P niet gemotiveerd betwist. Na verrekening resteert nog als door [appellant] te ontvangen € 3.520,00 - € 2.068,-- = € 1.452,-- bruto. Het hof zal dit bedrag toewijzen. Het hof acht in de door C&P gestelde houding en opstelling van [appellant] geen grond om de wettelijke verhoging ter zake het vakantiegeld te matigen als door C&P bij conclusie van repliek (sub 91) bepleit. De gevorderde wettelijke verhoging wordt toegewezen, evenals de gevorderde wettelijke rente. Deze laatste is niet gemotiveerd betwist. Grief VIII slaagt deels.
        
        
          Slotsom
        
      
      
        7.7.1.
        Het door [appellant] en C&P gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
        
      
      
        7.7.2.
        Uit al het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis wordt vernietigd wat betreft de  afwijzing van het door [appellant] ter zake vakantiegeld gevorderde bedrag van € 3.520,-- bruto. Het hof zal opnieuw rechtdoen, zoals in rechtsoverweging 7.6.4 overwogen. Voor het overige wordt het bestreden vonnis bekrachtigd. Terecht is [appellant] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Grief IX faalt. [appellant] wordt om dezelfde reden eveneens in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.
        
        
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vordering van [appellant] ter zake achterstallige vakantiebijslag over de periode vanaf 1 juli 2010 tot 1 juni 2011 vakantiegeld geheel is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt C&P om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake te betalen de som van € 1.452,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige, onder aanvulling en verbetering van de gronden;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van P&C worden begroot op € 1.862,-- aan verschotten en op € 3.474,--  aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.M.M.B. Maes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juni 2014.