ECLI:NL:GHSHE:2014:14, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2014, HV 200.133.007_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:251a onder b BW. Gezag over kind naar moeder, onder meer, ter bevordering herstel omgangscontacten tussen vader en kind.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraak:  9 januari 2014 
      Zaaknummer: HV 200.133.007/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 250543 / FA RK 12-3996 
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M. Poort-van der Meeren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] (België),
      verweerder, 
      hierna: de vader. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 juni 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 september 2013 heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar inleidende verzoek alsnog toe te wijzen en te bepalen dat zij voortaan zal worden belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige [minderjarige zoon], althans dat het hof een beslissing neemt die het hof juist acht.
      
    
    
      2.2.
      De vader heeft geen verweerschrift ingediend.   
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 november 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Poort-van der Meeren, 
        
        
          de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E. van der Aalst;
        
        
          Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting), vertegenwoordigd door de heer W.W. van Ham en de gezinsvoogd mevrouw I.V.M. Sleddens.
        
      
      De vader is, met bericht van verhindering, niet verschenen. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het uittreksel uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 4 oktober 2012;
      - de brief van de stichting d.d. 10 oktober 2013;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 18 november 2013;
      
        -	de brief van de vader, ingekomen ter griffie op 21 november 2013.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen zijn op 12 maart 2009 in Tunesië met elkaar gehuwd. De vader woonde destijds nog in Tunesië. Uit de stukken is gebleken dat de vader zich op 3 december 2009 heeft ingeschreven in de gemeente Eindhoven en dat hij op 26 december 2009 bij de moeder is ingetrokken. Uit hun huwelijk is geboren:
        -	[minderjarige zoon] (hierna: [minderjarige zoon]), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats].
        In mei 2010 werd de samenwoning tussen partijen verbroken. 
        
          [minderjarige zoon] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.
      
      
    
    
      3.2.
      Sinds 1 april 2011 staat [minderjarige zoon] onder toezicht van de stichting. Deze ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 1 april 2014.
      
    
    
      3.3.
      
        Bij beschikking van 3 mei 2011 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 7 juli 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
        Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, het verzoek van de moeder om alleen het gezag over [minderjarige zoon] uit te oefenen, afgewezen. 
        Verder heeft de rechtbank in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld dat er tussen de vader en [minderjarige zoon] begeleide omgang plaatsvindt van twee uur per drie weken, nader in overleg met de gezinsvoogd te bepalen. 
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om voortaan alleen het ouderlijk gezag over [minderjarige zoon] uit te oefenen, afgewezen. 
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar beroepschrift voert ze – kort samengevat – aan dat er vanaf de geboorte van [minderjarige zoon] nimmer op een normale, onbegeleide, manier contact tussen de vader en [minderjarige zoon] heeft plaatsgevonden en dat de vader nimmer invulling heeft gegeven aan zijn ouderlijk gezag. De vader stelt zich onbereikbaar op voor de moeder en de gezinsvoogd. Sporadisch zijn er gesprekken geweest, sporadisch is er begeleide omgang geweest.
        Vanwege de intimiderende en bedreigende houding van de vader is bepaald dat partijen alleen via de gezinsvoogd moeten communiceren. Het is in deze situatie ondoenlijk samen belangrijke beslissingen over [minderjarige zoon] te nemen.
        De vader heeft slechts drie kaartjes naar [minderjarige zoon] gestuurd via de stichting. Sinds de voortzetting van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, 18 april 2013, heeft de moeder nauwelijks iets van de vader vernomen. Sinds 17 juni 2013 zijn er geen gesprekken meer geweest tussen partijen of tussen de vader en de stichting.
        De vader weet niet wat zich in het leven van [minderjarige zoon] afspeelt en wil dit ook niet weten. De vader heeft geen idee van de ontwikkeling van [minderjarige zoon] en van het type kind dat [minderjarige zoon] is. Hij toont enkel interesse als het hem uitkomt, met name rondom belangrijke beslismomenten in procedures. Van de moeder kan niet langer worden verwacht dat zij in overleg moet treden met de vader over belangrijke beslissingen aangaande [minderjarige zoon]. De moeder acht het in [minderjarige zoon]’s belang om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie. De vader kan niet meebeslissen over wat goed is voor [minderjarige zoon] als hij [minderjarige zoon] in het geheel niet kent. Volgens de moeder ontbreekt de minimale basis die noodzakelijk is om gezamenlijk gezag uit te oefenen. Tot slot benadrukt de moeder dat zij het gezag over [minderjarige zoon] los ziet van contact tussen [minderjarige zoon] met de vader.
      
      
        Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder hieraan toegevoegd dat zij vreest dat de vader [minderjarige zoon] mee naar Tunesië zal nemen. [minderjarige zoon] heeft ook de Tunesische nationaliteit. De nieuwe relatie van de man in België is beëindigd, zodat zijn verblijfstatus ook in België niet zeker is.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de stichting verklaard dat de vader de telefonische afspraken met de gezinsvoogd nakomt. Gemiddeld belt de vader eens per maand. De stichting heeft verklaard dat de vader er regelmatig op wordt gewezen op welke manieren hij zijn betrokkenheid kan tonen, maar dat hij hier tot op heden niet naar gehandeld heeft. Volgens de stichting leeft het bij de vader niet dat [minderjarige zoon] binnenkort vier jaar wordt en dat hij dan naar de basisschool gaat; de vader spreekt daar niet over met de voogd. De voogd constateert dat de vader zich nergens mee bemoeit en alle beslissingen aan de moeder overlaat. De vader belemmert de moeder overigens op geen enkele wijze in de uitoefening van haar gezag. 
        De stichting adviseert om het gezamenlijk gezag in stand te laten, omdat de stichting vreest dat de vader buitenspel wordt gezet wanneer het gezag over [minderjarige zoon] voortaan alleen aan de moeder toekomt.
      
      
    
    
      3.7.
      De raad heeft zich ter zitting van het hof aangesloten bij het standpunt van de stichting, maar heeft daarbij de kanttekening geplaatst dat het wellicht een positief effect teweeg kan brengen indien de moeder voortaan alleen het gezag over [minderjarige zoon] uitoefent, aangezien het de moeder meer zekerheid geeft indien zij niet langer hoeft te vrezen, dat de vader [minderjarige zoon] zal meenemen naar Tunesië. 
      
      
        Het hof overweegt het volgende. 
      
      
      
        3.8.1.
        Het hof stelt vast dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen zijn blijven uitoefenen. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
          a). er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          b). wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof overweegt dat voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen.
        
      
      
        3.8.4.
        Het hof is, in tegenstelling tot de rechtbank, van oordeel dat er sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 1:251a onder b BW en overweegt daartoe het volgende. 
        
      
      
        3.8.5.
        
          Uit de stukken blijkt dat de bijna 4-jarige [minderjarige zoon] al zijn hele leven bij de moeder woont en – op een korte periode in zijn babytijd na – nimmer in gezinsverband met zijn beide ouders heeft geleefd. Hij is nooit alleen door de vader verzorgd. 
          Hoewel de stichting sinds de aanvang van de ondertoezichtstelling, ruim 2,5 jaar geleden, herhaaldelijk heeft geprobeerd om de omgang tussen de vader en [minderjarige zoon] tot stand te brengen, is dit tot op heden nog niet gelukt. De redenen hiervan zijn veelal terug te leiden tot gedragingen van de vader, onder meer omdat hij ervoor koos om in oktober 2011 te verhuizen naar België, waardoor omgang in het omgangshuis in Nederland niet langer voortgezet kon worden. Na de verhuizing naar België heeft er geen persoonlijk contact meer plaatsgevonden tussen de vader en [minderjarige zoon]. De in eerste aanleg door de vader ingenomen verklaring, dat deze verhuizing noodzakelijk was om zijn leven weer op de rails te krijgen zodat hij daadwerkelijk een rol kan gaan spelen in het leven van [minderjarige zoon], heeft hij niet waargemaakt. Het hof kan de vader dan ook niet volgen in zijn in eerste aanleg ingenomen stelling dat de omgang niet tot stand komt door omstandigheden die buiten de vader liggen, nu hij dit onvoldoende heeft onderbouwd. 
          Daarnaast worden suggesties van de stichting om zijn betrokkenheid naar [minderjarige zoon] te tonen en om het vertrouwen van de moeder in hem te herstellen, door de vader niet opgepikt. Op 22 januari 2013 is de vader er door de gezinsvoogd nog op aangesproken, dat hij niets meer van zich had laten horen, doch dit heeft evenmin tot een toename van betrokkenheid geleid. 
          Hoewel de vader beweert dat het ouderlijk gezag voor hem van waarde is, blijkt zulks onvoldoende uit zijn gedrag. Dat de vader thans de telefonische afspraken met de voogd nakomt, maakt het vorenstaande niet anders, nu gebleken is dat de vader ook in deze gesprekken weinig tot geen interesse toont in het leven van [minderjarige zoon] en ook overigens weinig initiatief toont. 
          Op grond van het vorenstaande overweegt het hof dat de vader zich lijkt te distantiëren van [minderjarige zoon] en dat hij op geen enkele wijze stappen zet, die kunnen leiden tot een feitelijke invulling van zijn ouderlijk gezag. 
        
        
      
      
        3.8.6.
        
          Verder overweegt het hof dat het wel in het belang van [minderjarige zoon] is dat hij zijn vader leert kennen en dat de vader een rol krijgt in het leven van [minderjarige zoon]. Hiervoor is echter niet noodzakelijk dat de vader het gezag over hem behoudt. Integendeel, het hof is van oordeel dat de (hervatting van de) omgangscontacten tussen de vader en [minderjarige zoon] meer kans van slagen hebben wanneer de vader niet langer met het gezag over [minderjarige zoon] is belast, nu de moeder beter in staat zal zijn de contacten te ondersteunen vanuit de zekerheid dat de vader [minderjarige zoon] niet kan meenemen naar het buitenland. Het hof acht het zeer aannemelijk dat bij voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag de moeder een zekere spanning en angst blijft ervaren die zijn weerslag zal hebben op [minderjarige zoon] en op de contacten tussen de vader en [minderjarige zoon]. Het hof vreest dat de ontwikkeling van [minderjarige zoon] hierdoor in het gedrang gaat komen. Om dit te voorkomen en de rust voor de moeder en [minderjarige zoon] te behouden, acht het hof het in het belang van [minderjarige zoon] noodzakelijk dat de door de moeder verzochte wijziging naar het eenhoofdig gezag wordt toegekend. 
          Het hof vertrouwt erop dat de moeder haar belofte gestand doet om mee te blijven werken aan de omgangscontacten tussen de vader en [minderjarige zoon].
        
        
      
      
        3.8.7.
        Op grond van het vorenstaande is het hof is van oordeel dat wijziging van het gezamenlijk gezag in het belang [minderjarige zoon] noodzakelijk is, enerzijds omdat de vader zich zo duidelijk lijkt te distantiëren van [minderjarige zoon] en een feitelijke invulling van een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening met de moeder en het nemen van beslissingen van enig belang over [minderjarige zoon] in gezamenlijk overleg onmogelijk maakt doordat hij afwezig en onbereikbaar is en anderzijds omdat de verzochte wijziging van het ouderlijk gezag de omgang tussen de vader en [minderjarige zoon] zal kunnen bevorderen.
        
      
      
        3.8.8.
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van de moeder om alleen te worden belast met het gezag over [minderjarige zoon], alsnog toewijzen.
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat het ouderlijk gezag over [minderjarige zoon], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats], aan de moeder alleen toekomt; 
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.M Renckens, M.J.C. Koens en E.H. Schijven-Bours en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2014.