ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7945, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-04-2013, HD 200.118.865 KG
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding door vennootschap voor uitvoering werkzaamheden binnen takenpakket gemeente. Positie onderneming die het werk gegund heeft gekregen ten opzichte van de gemeente na faillissement aanbestedende vennootschap.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.118.865/01
    
    arrest van 16 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Recycling] Recycling B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers,
    
    
    tegen:
    
    
      Gemeente Echt-Susteren,
      zetelend te Echt, gemeente Echt-Susteren,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg.
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gewezen vonnis in kort geding van 7 november 2012 tussen appellante - [Recycling] - als eiseres en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 117433/KG ZA 12-147) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [Recycling] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [Recycling] veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen. Bij akte heeft [Recycling] acht producties (nrs. 20-27) in het geding gebracht.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van een productie (nr. 6) de grieven bestreden.
     
    2.3 Partijen hebben op 27 februari 2013 hun standpunten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten. [Recycling] heeft hierbij nog een productie (nr. 28) in het geding gebracht. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op het vooraf toegezonden kopiedossier en de memorie van antwoord uit het griffiedossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in  hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) [Recycling] is een bedrijfsmatig inzamelaar en verwerker van oud papier en karton. Daartoe sluit zij contracten met overheidsinstellingen en bedrijven. 
      b) De gemeente heeft op grond van de Wet Milieubeheer de taak om zorg te dragen dat huishoudelijk afval, waaronder oud papier, wordt ingezameld.
      c) Het college van B&W van de gemeente heeft tijdens een vergadering op 30 juli 2010 besloten de opdracht voor de aanbesteding van de inzameling en verwerking van oud papier voor de duur van 5 jaar onder te brengen bij de VAOP Oud papier BV (hierna VAOP) met een optionele verlengingsmogelijkheid van 5 jaar. 
      d) VAOP is vervolgens een aanbestedingsprocedure gestart met als opdracht: “Inzameling en op- en overslag van OPK afkomstig uit huishoudens uit de gemeenten Echt-Susteren en Roerdalen. Transport naar de op- en overslaglocatie, wegen, lossen, op- en overslag, acceptatie, laden en registratie van weeggegevens.” 
      In de Aankondiging van Opdracht van 18 oktober 2010 staat onder punt I 1) VAOP als aanbestedende dienst vermeld. Vervolgens staat er onder 1.2. onder meer het volgende: “De aanbestedende dienst koopt aan namens andere aanbestedende diensten Neen”.
      e) In het bestek aanbesteding gemeenten Echt-Susteren en Roerdalen voor inzameling van oud papier en kanton van 14 oktober 2010 (hierna Aanbestedingsdocument) zijn de volgende relevante bepalingen opgenomen:
      “1.1. Definities
      (…)
      a. Aanbestedende Dienst: VAOP Oud Papier BV
      (…)
      r. Opdrachtgever: De aanbestedende dienst
      (…)
      1.2 Aanbestedende dienst/Opdrachtgever
      1.2.1. De Coöperatieve Vereniging VAOP U.A. is voor 100% eigenaar van VAOP Holding B.V. Binnen de Holding zijn diverse werkmaatschappijen actief, waaronder VAOP Oud Papier B.V. VAOP Oud Papier B.V. is Opdrachtgever.
      (…)
      1.2.3. Na definitieve gunning geldt het bestek als overeenkomst tussen VAOP Oud Papier BV en de Opdrachtnemer.
      (…)
      1.4. De overeenkomst
      1.4.1. Na definitieve gunning zal dit bestek, inclusief alle bijbehorende documenten gelden als overeenkomst tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer(s).
      (…)
    
    
    
      BIJLAGE 1 Programma van eisen
      (…)
      1. Algemeen
      (…)
      3. De gemeenten Echt-Susteren en Roerdalen dragen namens de opdrachtgever zorg voor de bekendmaking onder de bevolking/buurt waar zij inzamelen, van de inzameldagen, de aanbiedingsvorm en de plaats waar het huishoudelijk OPK dient te worden aangeboden.”
    
    
    
      f) De opdracht is bij e-mail van 2 december 2010 door VAOP (voorlopig) gegund aan [Recycling], welke gunning 15 dagen later definitief is geworden. [Recycling] is per 1 januari 2011 gestart met het inzamelen van oud papier en karton in de gemeente. Voor de uitvoering van de opdracht heeft [Recycling] extra investeringen gedaan, zoals het aanbrengen van roetfilters op de inzamelwagens.
      g) Op 12 juli 2011 is VAOP in staat van faillissement verklaard. De gemeente heeft de overeenkomst die zij met VAOP had gesloten, buitengerechtelijk ontbonden. De overeenkomst tussen [Recycling] en VAOP werd door de curator van VAOP beëindigd.
      h) Vervolgens is [Recycling] op of omstreeks 15 juli 2011 met de (toenmalige) advocaat van de gemeente in overleg getreden over de voortgang van het inzamelen en vermarkten van het oud papier en karton. Bij e-mail van 4 augustus 2011 deelt de (toenmalige) advocaat van de gemeente aan [Recycling] het volgende mede:
      “Onder verwijzing naar onze telefoongesprekken op 1 augustus jl. bevestig ik graag namens de gemeente Echt-Susteren, de met U gemaakte voorlopige afspraken m.b.t. kort gezegd de continuering van de VAOP oud papier activiteiten.
      1. Uitgangspunten
      a. Als gevolg van het op 12 juli 2011 uitgesproken faillissement van VAOP Oud Papier BV zijn, in na-volging van de met de gemeente Venlo gemaakte afspraken, afspraken gemaakt om de inzame-ling/opslag/overslag/vermarkting van het oud papier/karton in de gemeente Echt-Susteren voorlopig te continueren vanaf dinsdag 12 juli 2011.
      b. (…)
      c. De afspraken hebben slechts een voorlopig karakter mede i.v.m. de vermoedelijke aanbestedings-plicht van de gemeente.
      d. Partijen zullen vooralsnog zoveel mogelijk handelen conform de uitgangspunten van de aanbeste-dingsdocumenten respectievelijk gesloten overeenkomsten tussen VAOP enerzijds en partijen an-derzijds.
      (…)
      3.   Vergoedingen c.a.
      Partijen spreken af dat zij vooralsnog tegen dezelfde financiële/administratieve/technische condities werken als met VAOP.
      (…)
      1. Duur
      In beginsel zullen de gemaakte afspraken gelden tot 1 januari 2012 of zoveel korter als de gemeente noodzakelijk/wenselijk acht, in welk geval de gemeente dit aan [Recycling] en [X.] zal aangeven.”
      i) Bij e-mail van 2 mei 2012 wordt namens de gemeente het volgende aan [Recycling] medegedeeld:
      “Na het faillissement van VAOP heeft u de inzameling en vermarkting van oud papier overgenomen. Deze situatie is tijdelijk en de gemeente Roerdalen en de gemeente Echt-Susteren moeten een nieuw contract aangaan. Er is een onderzoek uitgevoerd om de huidige dienstverlening te continueren en in een vast contract vorm te geven. Uit het juridisch-  en aanbestedingsrechtelijk onderzoek is echter gebleken dat dit niet kan.
      Het college van B en W van Echt-Susteren heeft daarom afgelopen week besloten om de inzameling en vermarkting van oud papier Europees aan te besteden. (…)”
      j) Na enige correspondentie over en weer heeft [Recycling] de gemeente bij brief van 18 juni 2012 gesommeerd om de overeenkomst met [Recycling] na te komen en de voorbereidingen van de gemeente voor de (Europese) aanbesteding te staken. Bij brief van 28 juni 2012 heeft de gemeente aan [Recycling] medegedeeld dat zij niet aan de sommatie van [Recycling] zal voldoen. 
    
    
    
      4.3 [Recycling] stelt dat de gemeente verplicht is afspraken zoals neergelegd in het Aanbestedingsdocument van 14 oktober 2010 na te komen:
      -primair omdat VAOP namens c.q. voor rekening van de gemeente heeft aanbesteed, waardoor (1) de gemeente gebonden is aan de afspraken die bestonden tussen [Recycling] en VAOP en (2) de gemeente daarom niet verplicht is opnieuw aan te besteden,
      -subsidiair omdat de gemeente op of omstreeks 4 augustus 2011 de overeenkomst tussen [Recycling] en VAOP heeft gecontinueerd overeenkomstig de uitgangspunten die tussen die partijen golden,
      -meer subsidiair omdat de gemeente het vertrouwen heeft gewekt dat [Recycling] in ieder geval geheel 2012 het oud papier en karton mocht inzamelen, door de jaarplanning van 2012 aan [Recycling] toe te zenden.
      Op grond hiervan vordert [Recycling], samengevat:
      1) een gebod een (Europese) aanbestedingsprocedure of de voorbereiding daarvan te staken en gestaakt te houden,
      2) een verbod gedurende de duur van de overeenkomst tussen partijen tot gehele of gedeeltelijke aanbeste-ding van onder de overeenkomst vallende werkzaamheden, leveringen en diensten en/of het nemen van een gunningsbeslissing, althans tot contractssluiting over te gaan,
      3) primair de gemeente te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst tot en met 31 december 2015, onder de voorwaarden zoals zijn opgenomen in het Aanbestedingsdocument van 14 oktober 2010,
      subsidiair de gemeente te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst tot en met 31 december 2012, onder de voorwaarden zoals zijn opgenomen in het Aanbestedingsdocument van 14 oktober 2010,
      4) veroordeling van de gemeente tot betaling van een dwangsom bij overtreding van voorgaande ge- en verboden,
      5) de proceskosten.
      De gemeente heeft de vorderingen van [Recycling] bestreden. 
    
    
    4.4 In het vonnis waarvan beroep is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat VAOP niet namens de gemeente heeft gecontracteerd en dat het bestaan van een overeenkomst van lastgeving niet aannemelijk is (geworden). De curator van VAOP kon of wilde de overeenkomsten met [Recycling] en de gemeente niet nakomen, zodat zowel de overeenkomst tussen [Recycling] en VAOP, als de overeenkomst tussen de gemeente en VAOP inmiddels zijn ontbonden/opgezegd. De gemeente is, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, op goede gronden genoodzaakt om opnieuw een voorziening te treffen voor de inzameling van oud papier en karton, teneinde aan haar verplichting op grond van de Wet Milieubeheer te voldoen. Door het faillissement van VAOP is voor de gemeente een geheel nieuwe aanbestedingsplicht ontstaan, waarbij de gemeente er belang bij heeft voor de periode dat de aanbestedingsprocedure duurt voorlopige afspraken te maken met [Recycling], omdat het niet wenselijk is en zij zou handelen in strijd met haar publiekrechtelijke taak als de inzameling van oud papier en karton stil komt te liggen. De vorderingen van onder 1) en 2) achtte de voorzieningenrechter daarom niet toewijsbaar. De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat [Recycling] er niet op mocht vertrouwen dat de voorlopige afspraken met de gemeente, die tot 1 januari 2012 zouden duren, maar ook na 1 januari 2012 zijn voortgegaan, een definitief karakter hadden gekregen. De vorderingen onder 3) en 4) achtte de voorzieningenrechter daarom ook niet toewijsbaar, zodat alle vorderingen van [Recycling] zijn afgewezen.
    
    4.5 De grieven 1 tot en met 11 van [Recycling] betreffen de opeenvolgende rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.11 van het vonnis waarvan beroep, de grieven 13 en 14 (eveneens aangeduid met 13)  betreffen de daarop gebaseerde beslissingen en grief 12 betreft het (nalaten van) toetsen van de handelwijze van de gemeente aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.6 In dit hoger beroep stelt [Recycling] de volgende twee kwesties centraal: 
      - VAOP heeft de aanbesteding namens, althans voor de gemeente uitgevoerd, zodat er door het faillissement van VAOP geen nieuwe aanbestedingsplicht is ontstaan;
      -  de gemeente heeft de overeenkomst tussen VAOP en [Recycling] gecontinueerd, althans heeft de indruk ge-wekt dat zij deze zou continueren, ook na 1 januari 2012 zodat de gemeente tot en met 31 december 2015, de einddatum van die overeenkomst, contractueel aan [Recycling] is gebonden.
      Het hof zal deze kwesties achtereenvolgens bespreken.
    
    
    4.7 Met betrekking tot de aanbestedingsplicht van de gemeente geldt het volgende. De gemeente is aanbestedingsplichtig met betrekking tot de inzameling en vermarkting van oud papier en karton afkomstig van huishoudens binnen haar grondgebied. De gemeente heeft de opdracht hiertoe gegund aan VAOP. De voorzieningenrechter heeft het aannemelijk geacht dat dit is gebeurd op grond van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 BAO. [Recycling] heeft dit in de toelichting op grief 3 betwist onder verwijzing naar (de formuleringen in) een aantal bescheiden. In haar memorie van antwoord heeft de gemeente nader onderbouwd dat de gemeente op basis van artikel 7 van de destijds vigerende Afvalstoffenverordening gemeente Echt-Susteren 2004 (prod. 6 mva) en het daarop gebaseerd besluit van het college van B&W van 30 juli 2010 het alleenrecht aan VAOP had verstrekt. Dit vindt bevestiging in de considerans van de overeenkomst tussen de gemeente en VAOP onder E, inhoudende dat de gemeente VAOP als exclusieve dienst in de afvalstoffenverordening heeft aangewezen voor de inzameling en vermarkting van het oud papier in de gemeente. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat gebruik is gemaakt en kon worden gemaakt van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 BAO. [Recycling] heeft dit bij het pleidooi overigens verder ook niet meer betwist. De opdracht aan VAOP in de overeenkomst met de gemeente sluit hierbij aan. In artikel 1.1 van die overeenkomst geeft de gemeente aan VAOP de opdracht om het huishoudelijk vrijkomend oud papier in de gemeente in te zamelen en te vermarkten. Hieruit is niet af te leiden dat VAOP de opdracht heeft gekregen om de aanbesteding namens of voor de gemeente te organiseren; de opdracht betreft de werkzaamheden zelf en de uitvoering van die werkzaamheden diende VAOP als aanbestedende dienst vervolgens zelf Europees aan te besteden. Het resultaat van die aanbesteding is geweest dat de opdracht aan [Recycling] is gegund. Op deze wijze hebben de gemeente en VAOP achtereenvolgens op de op ieder van hen afzonderlijk  rustende aanbestedingsplicht voldaan. Het hof kan zich voorshands vinden in de opvatting van de gemeente dat sprake had kunnen zijn van een situatie waarin VAOP optrad als aankoopcentrale, waarin sprake was van (quasi) inbesteding en/of van lastgeving, maar dat die situatie zich in dit geval niet voordoet. De verwijzingen van [Recycling] naar de gang van zaken bij andere aanbestedingen en naar de wijze waarop VAOP zich op haar website en in andere uitingen afficheert kunnen haar niet baten; het hof kan zich vinden in hetgeen de voorzieningenrechter daarover en over de overige door [Recycling] in dit verband aangevoerde omstandigheden heeft geoordeeld en sluit zich daarbij. Ook hetgeen [Recycling] in dit verband in hoger beroep naar voren heeft gebracht brengt het hof niet tot een ander oordeel. De consequentie hiervan is dat met het wegvallen van de overeenkomsten die het resultaat waren van de aanbesteding die VAOP heeft uitgevoerd ook het resultaat van de wijze waarop de gemeente aan de op haar rustende aanbestedingsplicht uitvoering heeft gegeven, is weggevallen. De gemeente zal daarom ook naar het voorlopig oordeel van het hof - opnieuw - aan die verplichting uitvoering moeten geven, zodat de desbetreffende vorderingen 1) en 2) van [Recycling] hierop stranden.
    
    
      4.8 Bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [Recycling] ook thans nog, en nu in opdracht van de gemeente, de werkzaamheden uitvoert die zij eerder op grond van haar overeenkomst met VAOP in de gemeente uitvoerde. De gemeente heeft bij deze gelegenheid laten weten dat zij de uitkomst van dit hoger beroep afwacht alvorens de nieuwe aanbesteding aan te kondigen. 
      In de tussentijd worden de werkzaamheden naar tevredenheid uitgevoerd. Dit betekent dat de subsidiaire vordering 3) inmiddels achterhaald is zodat [Recycling] bij die vordering geen belang (meer) heeft. 
      Met betrekking tot de primaire vordering 3) stelt [Recycling] zich op het standpunt dat nu de einddatum van de voorlopige afspraken over de continuering van de werkzaamheden, 1 januari 2012, is verstreken, deze afspraken gelding blijven houden tot het einde van de periode waarop haar overeenkomst met VAOP zag, derhalve tot en met 31 december 2015. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat uit de e-mail van 4 augustus 2011 ondubbelzinnig blijkt dat het ging om voorlopige afspraken voor de tijdelijke continuering van de werkzaamheden. Dat dit gebeurde was vanzelfsprekend in het belang van beide partijen: de gemeente diende haar taak op grond van de Wet Milieubeheer uit te laten voeren en [Recycling] was daarop ingericht. In de e-mail is het verband met de nieuwe aanbesteding ook duidelijk. De gemeente was er, gezien uitgangspunt 1.c. van de e-mail van 4 augustus 2011, op dat moment nog niet zeker van dat zij opnieuw aanbestedingsplichtig was en zij wilde daarover uitsluitsel verkrijgen. De gemeente rekende er destijds kennelijk op daarover op korte termijn uitsluitsel te verkrijgen, maar dat heeft langer geduurd en in ieder geval langer dan de voorziene einddatum. Dat nadien de afspraken stilzwijgend zijn gecontinueerd, tot op de dag van vandaag, wil niet zeggen daarmee automatisch een nieuwe einddatum, te weten de einddatum van de overeenkomst tussen [Recycling] en VAOP, is gaan gelden. De tijdelijkheid van de afspraken hield verband met het al dan niet opnieuw moeten aanbesteden. Nu dat, zoals hiervoor aangegeven, wel het geval blijkt te zijn, heeft het moment waarop in het kader van de nieuwe aanbesteding de opdracht wordt gegund te gelden als eindpunt van de voorlopige afspraken. Gesteld noch gebleken is dat partijen in de tussentijd enig ander eindpunt zijn overeengekomen, terwijl het enkele feit dat er meer tijd is verstreken dan oorspronkelijk voorzien niet meebrengt dat [Recycling] erop mocht vertrouwen dat de voorlopige afspraken waren omgezet in een definitieve overeenkomst met de gemeente zonder nieuwe aanbesteding. [Recycling] verwijt de gemeente dat zij daarover geen informatie heeft verstrekt, maar zij ziet daarbij over het hoofd dat zij daar kennelijk ook zelf niet om heeft gevraagd. Een en ander brengt mee dat ook de primaire vordering 3) wordt afgewezen, zodat ook de vorderingen 4) en 5) niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
    
    
    4.9 Afgezien van grief 12, die hierna aan de orde komt, betekent dit dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep deelt en dat de grieven daartegen worden verworpen. 
    
    4.10 Grief 12 betreft het verwijt van [Recycling] dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op haar stelling dat de gemeente jegens haar heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De onderbouwing van deze stelling, met name in de pleitnota van [Recycling] in eerste aanleg (punt 29-37), gaat uit van onzorgvuldig handelen van de gemeente in de communicatie naar [Recycling]. De gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist, zodat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de gemeente jegens [Recycling] heeft gehandeld in strijd met genoemde beginselen, nog afgezien van de vraag of dit dan zou kunnen leiden tot toewijzing van een of meer vorderingen zoals door [Recycling] in dit kort geding ingesteld. Voor bewijslevering is in een kort geding als dit geen plaats. Grief 12 faalt.
    
    4.11 Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [Recycling] in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [Recycling] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 666,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.