ECLI:NL:GHDHA:2023:2178, Gerechtshof Den Haag, 07-11-2023, 200.297.808/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Omvang administratieplicht. Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige selectieve betalingen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.297.808/01Zaaknummer rechtbank		: C/10/591920 / HA ZA 20-209
    
    
    
      
        Arrest van 7 november 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. [curator] q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Tower Services Europe B.V.,
      kantoorhoudende te [plaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F. el Houzi te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      2. [geïntimeerde 2],
    wonende te [vestigingsplaats],
    
      3. [geïntimeerde 3] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      4. [geïntimeerde 4],
    wonende te [woonplaats],
    
      5. [geïntimeerde 5] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      6. [geïntimeerde 6],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. S.A.H.J. Warringa te Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal appellant hierna de curator noemen.
      Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk genoemd: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5] respectievelijk [geïntimeerde 6] en gezamenlijk: [geïntimeerden] 
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    Het gaat in deze zaak om bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. De curator heeft de (indirecte) bestuurders van de failliete vennootschap Tower Services Europe B.V. aangesproken wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers wegens selectieve betalingen aan een gelieerde vennootschap. De curator stelt zich op het standpunt dat de (indirecte) bestuurders de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW hebben geschonden en dat zij zodanige fouten hebben gemaakt bij het aannemen en uitvoeren van een project voor de Zweedse vennootschap Preem AB dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank heeft de vordering van de curator op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur afgewezen. De vordering op grond van artikel 6:162 BW wegens onrechtmatige selectieve betalingen is toegewezen en voor de bepaling van de schadevergoeding is de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Het hiertegen ingestelde incidenteel hoger beroep slaagt. Het hoger beroep van de curator wordt verworpen en het hof zal de vorderingen van de curator jegens de (indirecte) bestuurders alsnog in het geheel afwijzen.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 16 april 2021, waarmee de curator in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2021 (hierna: het vonnis);
        
        
          de memorie van grieven van de curator, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerden], met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel van de curator;
        
        
          de akte houdende overlegging aanvullende producties van [geïntimeerden], met producties C59 tot en met C65.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 16 juni 2023 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Naar aanleiding hiervan heeft de curator opmerkingen gemaakt, waarop [geïntimeerden] hebben gereageerd. Vervolgens is arrest gevraagd.
    
  
  
    
      3Feiten
    
      3.1
      De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 van een aantal feiten uitgegaan. Met grief 1 klaagt de curator dat de feitenweergave in het vonnis op diverse onderdelen niet overeenkomt met hetgeen hij in de dagvaarding in eerste aanleg heeft uiteengezet. Hij concretiseert daarbij echter niet om welke van de in het vonnis genoemde feiten en omstandigheden het precies gaat. Het hof gaat hieraan alleen al daarom voorbij. Opgemerkt wordt daarnaast dat het aan de rechter is om uit de tussen partijen vaststaande feiten die feiten te selecteren die de rechter voor de beoordeling van het geschil relevant acht. Aangezien de voornoemde in het vonnis vastgestelde feiten verder niet zijn betwist, zal ook het hof deze feiten (aangevuld met feiten waarover verder geen verschil van mening bestaat) tot uitgangspunt nemen. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
      3.2
      Tot aan haar faillietverklaring dreef Tower Services Europe B.V. (hierna: TSE)  een onderneming die zich bezig hield met het onderhoud van installaties in de (petro)chemische industrie. 
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] zijn indirect bestuurders van TSE. [geïntimeerde 2] is bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 4] van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 6] van [geïntimeerde 5].
    
    
      3.4
      Op verzoek van de Zweedse oliemaatschappij Preem AB (hierna: Preem) heeft TSE op 1 februari 2011 een offerte uitgebracht voor groot onderhoud aan installaties tijdens een zogenaamde ‘turn-around’ van een raffinaderij van Preem in Göteborg, Zweden (hierna: het Preem-project). Aan de offerte ging een Request for Tender van Preem vooraf. TSE heeft het werk aangeboden voor € 1,338 miljoen. Dit bedrag is blijkens de offerte verdeeld in schoonmaakwerk (uit te voeren door onderaannemer [de onderaannemer] voor € 643.019,- vermeerderd met een handling fee van € 19.290,-) en mechanisch onderhoudswerk (€ 675.700,-) uit te voeren door TSE.
    
    
      3.5
      Op 11 maart 2011 is tussen TSE en Preem op basis van de offerte een overeenkomst tot stand gekomen voor een vaste aanneemsom zoals geoffreerd. Bij deze gelegenheid heeft Preem de toepasselijkheid van de AB04 (Zweedse constructievoorwaarden) bedongen.
    
    
      3.6
      De werkzaamheden voor het Preem-project zijn uitgevoerd in september en oktober 2011.
    
    
      3.7
      Voor de uitvoering van (een groot deel van) de werkzaamheden heeft TSE personeel ingeleend van het uitzendbureau Eurocon B.V. (hierna: Eurocon). TSE had, op haar directeur [geïntimeerde 6] na, zelf geen personeel in dienst. Betaling door TSE aan Eurocon geschiedde op basis van gewerkte arbeidsuren van het ingehuurde personeel. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] zijn samen meerderheidsaandeelhouder in Eurocon en tevens (mede) bestuurder van Eurocon. 
    
    
      3.8
      Voor een ander deel van de werkzaamheden heeft TSE werknemers van het Zweedse uitzendbureau Conpro ingeschakeld.
    
    
      3.9
      TSE heeft in totaal € 2.204.277,93 aan Preem gefactureerd. Het meerwerk bestond (vrijwel) volledig uit arbeidsuren. Preem heeft betwist dat zij meerwerk anders dan € 75.217,- verschuldigd is. Preem heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de afgesproken procedure voor het meerwerk, dat vooraf schriftelijke goedkeuring moest worden verkregen, niet is gevolgd.
    
    
      3.10
      In november en december 2011 heeft TSE in totaal ruim € 664.000,- aan Eurocon betaald. De betalingen hebben plaatsgevonden op 8 november 2011 (€ 378.094,29), 10 november 2011 (€ 25.000,-) en 5 december 2011 (€ 261.221,37). 
    
    
      3.11
      Vorderingen van [de onderaannemer] (€ 635.136,93) en Conpro (€ 451.407,15) zijn niet door TSE voldaan.
    
    
      3.12
      Op 20 december 2011 is aan TSE voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van de curator tot bewindvoerder. 
    
    
      3.13
      Op 15 mei 2012 is TSE failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        De curator heeft [geïntimeerden] gedagvaard en – samengevat – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        A. voor recht te verklaren dat: 1. [geïntimeerden] als (middellijk) bestuurders van TSE hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW, 2. aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van TSE is geweest, en 3. [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel van TSE; en [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot:4. betaling aan de curator van een bedrag van € 1.000.000 bij wijze van voorschot op de betaling waartoe [geïntimeerden] op grond van het voorgaande zullen zijn gehouden, en 5. betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van TSE, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        B. 	en voor recht te verklaren dat: 6. [geïntimeerden] hun taak als (middellijk) bestuurders van TSE onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW; en [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen:7. tot betaling aan de curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die TSE als gevolg hiervan lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente; 
        C. 	en voor recht te verklaren dat:8. [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van TSE door selectieve betalingen ad in totaal € 664.315,66; en [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen:9. tot betaling aan de curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van TSE als gevolg daarvan hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente;
      
      
      
        D. 	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de kosten van het geding, met nakosten en rente.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de vordering van de curator onder C. toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van TSE vanwege selectieve betalingen aan Eurocon. [geïntimeerden] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van deze onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat. De overige vorderingen van de curator zijn afgewezen. [geïntimeerden] zijn in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
      4.3
      De curator heeft, na daartoe verkregen verlof, op 1 maart 2021 conservatoir beslag laten leggen op enkele onroerende goederen van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] voor een bedrag van € 827.178,78. 
    
    
      4.4
      De curator is bij exploot van 12 maart 2021 een schadestaatprocedure gestart tegen [geïntimeerden] bij de rechtbank Rotterdam. Deze procedure is aangehouden totdat arrest is gewezen in dit hoger beroep.
    
  
  
    
      5Vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep
    
      5.1
      De curator is in hoger beroep gekomen en heeft zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Hij verzoekt het hof het vonnis te vernietigen, voor zover bestreden, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator op de andere grondslagen (4.1 onder A. en B. hiervoor) alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, met wettelijke rente.
    
    
      5.2
      De grieven van de curator richten zich in de kern tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van de curator uit hoofde van de artikelen 2:248 BW en 2:9 BW.
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerden] concluderen in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het vonnis voor zover de vordering van de curator op de grondslagen van artikel 2:248 BW en 2:9 BW is afgewezen.
    
    
      5.4
      
        [geïntimeerden] hebben tevens, onder aanvoering van één grief, incidenteel hoger beroep ingesteld en verzoeken het hof het vonnis te vernietigen voor wat betreft de toewijzing van de vordering van de curator op de grondslag van onrechtmatige daad. Voorts vorderen zij in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep opheffing van de onder [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] gelegde conservatoire beslagen en het vrijgeven van de bedragen in escrow onder veroordeling van de curator in een niet voor matiging vatbare boete van € 5.000,- per dag(deel) dat hij daarin tekortschiet, met veroordeling van de curator – zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep – in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en rente.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      
        Principaal hoger beroep
      
      
        Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW
      
    
    
      6.1
      De vraag die in het principaal hoger beroep centraal staat is of [geïntimeerden] als (indirect) bestuurders van TSE op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van TSE voor het boedeltekort. 
    
    
      6.2
      De curator beroept zich daarbij op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW stellende dat de administratie van TSE niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW. Daarnaast voert de curator aan dat [geïntimeerden] bij het aannemen en uitvoeren van het Preem-project zodanige fouten hebben gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van TSE is geweest. 
    
    
      6.3
      In hoger beroep staat niet ter discussie, zoals de rechtbank (terecht) heeft overwogen, dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW, dit tot gevolg heeft dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast staat dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is daarbij aan de curator om concrete feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat de administratieplicht uit artikel 2:10 BW door de bestuurders is geschonden. Indien de curator daarin slaagt, is het (vervolgens) aan de bestuurders om ter ontzenuwing van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Naast van buiten komende oorzaken kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099).
    
    
      6.4
      De rechtbank heeft in ro. 4.5 t/m 4.8 van het vonnis geoordeeld dat [geïntimeerden] de op hen rustende administratieplicht ex artikel 2:10 BW niet hebben geschonden. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de projectadministratie ter zake van het Preem-project van belang is voor het antwoord op de vraag of aan de administratieplicht is voldaan, maar dat een dergelijke projectadministratie, voor zover nodig ten behoeve van de meerwerkclaim, voorhanden was, namelijk in de vorm van een urenregistratie waaruit de door TSE gewerkte arbeidsuren konden worden afgeleid. Hieruit, tezamen met de aanwezige saldilijsten en kolommenbalansen, konden de bestaande rechten en verplichtingen van TSE genoegzaam worden afgeleid.
    
    
      6.5
      Met grief 2 stelt de curator dat [geïntimeerden] wel degelijk zijn tekortgeschoten in de op hen rustende administratieplicht ex artikel 2:10 BW. Hij voert daartoe aan dat uit de aard en omvang van de door TSE gedreven onderneming en haar werkzaamheden aanvullende eisen moeten worden gesteld aan haar administratie om te voldoen aan de minimumeisen van artikel 2:10 BW. In dit verband zijn volgens de curator de volgende omstandigheden van belang. TSE was voor haar omzet vanaf 12 september 2010 volledig afhankelijk van het Preem-project. Dit was een omvangrijk en risicovol project, dat TSE tegen een vaste aanneemsom had aangenomen. Voor de uitvoering van het werk had TSE circa 60-70 man nodig. TSE had, op haar bestuurder na, zelf geen personeel en was hiervoor afhankelijk van ingeleend personeel van (buitenlandse) onderaannemers, die werden betaald op basis van gewerkte uren. TSE kon vooraf geen accurate inschatting maken van de aan het Preem-project verbonden kosten en onvoorziene werkzaamheden, maar moest rekening houden met wijzigingen in de opdracht. Gelet op al deze omstandigheden was het voor TSE van essentieel belang dat een deugdelijke (project)administratie van die wijzigingen en het daaruit voortvloeiende meer- en minderwerk werd bijgehouden. Daaraan heeft het volgens de curator ontbroken. Hiervoor waren onmisbare onderdelen van de administratie: voor- en nacalculaties, administratieve verwerking van meerwerk en van wijzigingen in het project, begrotingen, een intern risicoinventarisatie- en beheersingssysteem en het bijhouden van dagrapporten. In de administratie van TSE ontbraken dergelijke stukken en systemen. Het bestuur kon daardoor niet snel inzicht krijgen in de financiële positie van TSE om verantwoorde beslissingen te nemen. Volgens de curator is de urenregistratie daartoe niet voldoende. Zonder de meerwerkbonnen die voldeden aan de toepasselijke procedure daaromtrent (dus met voorafgaande schriftelijke bevestiging van Preem) konden hieruit niet de rechten en verplichtingen van TSE afgeleid worden. De curator betwist voorts dat er een complete en goed bijgehouden urenregistratie was, althans dat daarin een afdoende onderscheid is gemaakt tussen werkzaamheden die onder de opdracht vielen of daarbuiten. TSE was voor haar urenadministratie grotendeels afhankelijk van haar onderaannemers. [geïntimeerden] hadden hierdoor gedurende het project geen of onvoldoende inzicht in de bestaande rechten en verplichtingen van TSE, aldus steeds de curator.
    
    
      6.6
      
        [geïntimeerden] betwisten dat zij zijn tekortgeschoten in de administratieplicht. Volgens hen voldeed de administratie van TSE aan de eisen die artikel 2:10 BW daaraan stelt. Bij de beoordeling daarvan is van belang dat TSE een kleine onderneming was met slechts één werknemer en een gemiddelde jaaromzet van € 1,6 miljoen. Zij had veel expertise en ervaring binnen het onderhoud in de (petro)chemische industrie en werd door verschillende opdrachtgevers voor grote projecten gevraagd werkzaamheden uit te voeren. De meeste opdrachten duurden maximaal twee maanden. TSE werkte in een jaar ongeveer 8 van de 12 maanden. Er was geen sprake van structureel verkeerde calculaties op door TSE uitgevoerde projecten. TSE was in staat goede kostenramingen voor opdrachten te geven, zoals blijkt uit haar jarenlange ervaring en winstgevendheid gedurende haar bestaan. De aard en omvang van de door TSE gevoerde onderneming verlangde dan ook geen administratie waarin alle door de curator aanvullend vereiste onderdelen voorkomen. Dat deze ontbraken, wordt door [geïntimeerden] ook betwist. Zij verwijzen hiervoor naar de door hen (als producties 10 t/m 14 bij memorie van antwoord) overgelegde timesheets en wall charts waarmee TSE op alle projecten, waaronder ook het Preem-project, werkte. Per project werden alle aanbiedingen voor equipment en alle uren geadministreerd. Verder wijzen [geïntimeerden] erop dat TSE over een VCA en ISO certificaat beschikte, welke certificaten alleen worden afgegeven als een onderneming aan de vereiste criteria, ook wat betreft de administratie van de onderneming, voldoet. Volgens [geïntimeerden] beschikte TSE wel degelijk over een urenregistratie. Deze werd voor het Preem-project bijgehouden op site. De urenadministratie maakt ook onderdeel uit van de administratie, die de curator thans onder zich heeft, aldus steeds [geïntimeerden]
    
    
      6.7
      Het hof oordeelt hierover als volgt. 
    
    
      6.8
      Vooropgesteld wordt dat de wet geen specifieke eisen stelt aan de wijze waarop de boekhouding moet worden ingericht. Volgens artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur van een vennootschap verplicht om van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, een zodanige administratie te voeren en te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Daaraan is op zichzelf voldaan als de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenposities op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Uit de aard en omvang van de onderneming en haar werkzaamheden kunnen echter ook andere elementen van de boekhouding dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van belang zijn om het benodigde inzicht in de vermogenstoestand van de vennootschap te krijgen (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 en HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932). 
    
    
      6.9
      Door de curator is in hoger beroep niet weersproken dat TSE beschikte over saldilijsten en kolommenbalansen. Evenmin is door de curator gesteld of gebleken dat de administratie van TSE niet de onderdelen bevat die voor iedere vennootschap relevant zijn, zoals balansen, winst- en verliesrekening, overeenkomsten, correspondentie, etc. De curator stelt evenwel dat aan de administratie van TSE, gezien haar aard en omvang, aanvullende eisen moeten worden gesteld om aan de eisen van artikel 2:10 BW te voldoen. Het hof volgt de curator daarin niet. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat uit de overgelegde saldilijsten en kolommenbalansen snel en gedetailleerd inzicht kon worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenposities en de stand van de liquiditeiten en daarmee in de voor TSE op enig moment bestaande rechten en verplichtingen en haar vermogenspositie. In dit verband is van belang dat onweersproken is dat TSE maar een kleine onderneming was met slechts één werknemer en een gemiddelde jaaromzet van rond € 1,6 miljoen. In het licht hiervan is door de curator onvoldoende onderbouwd waarom aanvullende vereisten aan de administratie van TSE moeten worden gesteld om aan de eisen van artikel 2:10 BW te voldoen, althans heeft de curator – gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] en de door hen in het geding gebrachte stukken die onderdeel uitmaakten van de (project)administratie van TSE – onvoldoende concreet onderbouwd welke stukken in dat opzicht in de administratie van TSE ontbraken. 
    
    
      6.10
      Anders dan de curator betoogt, maakt het ontbreken van door Preem ondertekende meerwerkbonnen nog niet dat de administratie van TSE daarmee niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW. In hoger beroep is onbestreden dat de meerwerkclaim op Preem nagenoeg volledig bestond uit arbeidsuren, zodat de vordering van TSE in voldoende mate kon worden gekend uit een urenregistratie waaruit de (volgens TSE) gewerkte uren konden worden afgeleid. Hieraan doet niet af dat (een deel van) die urenregistratie zich gedurende en vlak na de uitvoering van de werkzaamheden onder derden bevond. Dit was inherent aan de aard en de inrichting van de door TSE gedreven onderneming, die voor de uitvoering van het werk gebruik maakte van ingeleend personeel van (buitenlandse) onderaannemers. Dit betekent echter niet dat TSE niet over een urenregistratie beschikte. [geïntimeerden] hebben in dit verband onweersproken aangevoerd dat TSE jaren een onderneming heeft gedreven die in feite voor een substantieel deel een urenfabriek was. Aangenomen kan worden dat dit zonder urenregistratie niet mogelijk zou zijn geweest. Met zijn stelling dat er geen volledige urenadministratie was, althans dat daarin geen afdoende onderscheid is gemaakt in werkzaamheden die onder de opdracht vielen of daarbuiten, miskent de curator dat het aan hem is om aan te tonen wat er ontbrak. Dit geldt te meer nu [geïntimeerden] onweersproken hebben aangevoerd dat de urenadministratie onderdeel uitmaakt van de administratie, die de curator onder zich heeft.
    
    
      6.11
      Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de door de curator gestelde omissies in de administratie geen schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW opleveren, althans dat de curator dit onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat grief 2 faalt.
    
    
      6.12
      Aangezien niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] de administratieplicht van artikel 2:10 BW hebben geschonden, kan de curator ook geen beroep doen op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Grief 3 faalt daarom. 
    
    
      6.13
      Ten overvloede overweegt het hof dat [geïntimeerden] bovendien voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (te weten: het niet betalen van de meerwerkfactuur door Preem). Als het hof hiervoor al tot het andersluidende oordeel zou zijn gekomen dat de administratieplicht was geschonden, dan is het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd. 
    
    
      6.14
      Met grief 4 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder in gelijke omstandigheden gehandeld zou hebben als de bestuurders ([geïntimeerden]) gedaan hebben. 
    
    
      6.15
      De curator stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden] ook om andere reden (dan de schending van de administratieplicht) hun taak als bestuurders van TSE kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, waarmee aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW kan worden gevestigd. Hij stelt dat [geïntimeerden] fouten hebben gemaakt in de voorbereidings- en uitvoeringsfase van het Preem-project, daarbij verwijzend naar het rapport van de door hem ingeschakelde onderzoeker (hierna: het onderzoeksrapport). In de kern verwijt de curator [geïntimeerden] in het kader van de voorbereidingsfase dat zij: (a) het Preem-project onvoldoende hebben voorbereid, (b) het Preem-project tegen een vaste aanneemsom met een te lage marge hebben aangenomen, terwijl de in het kader van de uitvoering van het project te maken kosten onvoorspelbaar waren, en (c) met het aanvaarden van de opdracht een te groot risico zijn gaan lopen gelet op de omvang en complexiteit van het Preem-project. In het kader van de uitvoering van de opdracht verwijt de curator [geïntimeerden] dat zij:(a) het door TSE verrichte meerwerk ten behoeve van Preem onvoldoende hebben geadministreerd en daarbij de contractueel vastgelegde procedure voor meerwerk niet hebben gevolgd, (b) geen zicht hebben gehouden op oplopende kosten en uitgevoerde werkzaamheden, en(c) niet tussentijds hebben ingegrepen om de oplopende kosten te voorkomen. Dit handelen door [geïntimeerden], dat volgens de curator kwalificeert als onverantwoord, verwijtbaar nalatig, onbezonnen en onbekwaam (bestuurs)handelen, heeft geleid tot de aanzienlijke financiële strop van het Preem-project en daarmee het faillissement van TSE, aldus de curator. 
    
    
      6.16
      
        [geïntimeerden] hebben de verwijten van de curator gemotiveerd betwist. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd. De voorbereiding van het Preem-project, waaronder de offerte en opdracht, hebben [geïntimeerden] samen met [de onderaannemer] gedaan, die de (andere) helft van de totale opdracht op zich zou nemen. Slechts de helft van de aanneemsom zag dus op het door TSE uit te voeren onderhoudswerk. De omvang van het project was ook niet groter dan de projecten die TSE heeft uitgevoerd bij andere opdrachtgevers. TSE had veel ervaring met het uitvoeren van onderhoud in de (petro)chemische industrie en werkte ook vaker voor grote internationale bedrijven. Zij had ook al eerder in Zweden gewerkt. [geïntimeerden] hebben een offerte opgesteld die gangbaar is in de (petro)chemische industrie. [geïntimeerden] waren zelf in staat om eventuele wijzigingen en extra werkzaamheden in het Preem-project op te vangen. TSE heeft het meerwerk immers kunnen verrichten, zonder dat dit werk voorafgaand aan het project kon worden ingeschat. De werkzaamheden stonden onder grote tijdsdruk. TSE heeft het extra onderhoud gelijk verricht, zodat er geen uitloop was van de werkzaamheden. Op deze manier werkten [geïntimeerden] ook voor andere opdrachtgevers, omdat opdrachtgevers erbij gebaat zijn dat de werkzaamheden worden verricht binnen de afgesproken tijd. Door [geïntimeerden] was niet te voorzien dat Preem het meerwerk niet zou accepteren omdat zij vooraf geen schriftelijk akkoord had gegeven. TSE heeft niet eerder gehad dat meerwerkopdrachten door de opdrachtgever moesten worden ondertekend, voordat het meerwerk kon worden uitgevoerd. Bij andere opdrachtgevers werd meerwerk achteraf geaccepteerd, dus bij facturering. Deze manier van handelen is in de (petro)chemische industrie dan ook normaal. [geïntimeerden] hielden de gemaakte (meerwerk)uren bij en hielden op die manier zicht op de kosten van het Preem-project. Voor TSE was er geen reden om gedurende het project in te grijpen, omdat het voor [geïntimeerden] pas na het afronden van het (meer)werk en het versturen van de factuur in november 2011 duidelijk werd dat Preem het meerwerk misschien niet zou accepteren. Bij hun handelen hebben zij niet de wetenschap gehad dat zij hiermee schuldeisers zouden benadelen. Indien de factuur door Preem zou zijn betaald, zou TSE ook geen probleem hebben gehad met het voldoen van haar schuldeisers, aldus [geïntimeerden]
    
    
      6.17
      Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de vraag of [geïntimeerden] hun taak als bestuurders van TSE niet behoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, moet worden beoordeeld naar hetgeen zij voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij die taak vervulden. Blijkens de wetsgeschiedenis is het niet de bedoeling bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder  dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, Panmo). Daarnaast moeten de bestuurders hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.  
    
    
      6.18
      Met inachtneming van voornoemd toetsingskader is het hof van oordeel dat de door de curator verweten handelwijze van [geïntimeerden] geen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW oplevert. Ter toelichting dient het volgende. 
    
    
      6.19
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement van TSE is te herleiden tot het Preem-project, in het bijzonder het gegeven dat Preem de facturen voor het meerwerk niet heeft voldaan. Indien Preem deze facturen wel had voldaan, zou TSE – zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd en door de curator niet (gemotiveerd) is betwist – in staat zijn geweest haar schuldeisers te voldoen en niet failliet zijn gegaan. In dit verband is van belang dat niet in geschil is dat TSE vanaf haar bestaan ieder jaar winst maakte, een positief eigen vermogen had en weinig kosten (slechts één werknemer met een flexibele schil van in te lenen personeel) had voor de situatie dat er minder opdrachten zouden zijn. Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] hun taak als bestuurders (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld gaat het in de kern dan ook om het verwijt dat [geïntimeerden] bij de uitvoering van het Preem-project de contractueel overeengekomen procedure voor meerwerk niet hebben gevolgd, als gevolg waarvan Preem (de factuur voor) het meerwerk niet accepteerde. 
    
    
      6.20
      Vast staat dat door Preem ondertekende meerwerkbonnen ontbraken en daarmee de overeengekomen procedure voor het meerwerk door TSE niet is nageleefd. Met [geïntimeerden] is het hof echter van oordeel dat het nalaten om over door Preem ondertekende meerwerkbonnen te beschikken, geen onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW oplevert. In dit verband is van belang dat de werkzaamheden die TSE op het Preem-project heeft verricht onder hoge tijdsdruk moesten worden uitgevoerd. Gedurende de werkzaamheden kwam Preem, zoals door [geïntimeerden] onweersproken is aangevoerd, voortdurend met meerwerkopdrachten die op chaotische wijze werden verstrekt, soms op papier in het Zweeds en op andere momenten mondeling. Dit wordt ook bevestigd in het onderzoeksrapport (blz. 33), waarin de door de curator ingeschakelde onderzoeker constateert dat Preem administratief weinig discipline aan de dag heeft gelegd en opdrachten voor wijzigingen van meerdere kanten kwamen, in meerdere stijlen en zelden met een formeel juiste afhandeling erbij. Hieruit leidt het hof af dat het bij Preem ontbrak aan een duidelijke lijn hoe zij het meerwerk beheerde. Niet in geschil is dat TSE het meerwerk wel heeft verricht. De beslissing van [geïntimeerden] om direct bij mondelinge verstrekking van de opdracht over te gaan tot het verrichten van het meerwerk, zonder dit eerst schriftelijk met Preem vast te leggen, acht het hof tegen de hiervoor geschetste achtergrond en gelet op de tijdsdruk waaronder de werkzaamheden plaatsvonden niet een beslissing waarvan gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder deze in de gegeven omstandigheden aldus zou hebben genomen. In dit verband is van belang dat [geïntimeerden] gemotiveerd hebben toegelicht dat hun ervaring met andere opdrachtgevers was dat na beëindiging van het werk in goed overleg een vergoeding voor het meerwerk wordt overeengekomen op basis van gewerkte uren, ook als er niet voor elke deelopdracht een ondertekende meerwerkbon was, en dat deze manier van handelen in de (petro)chemische industrie ook gebruikelijk is zodat de werkzaamheden binnen de afgesproken tijd worden verricht en er geen uitloop is. De curator heeft hiertegenover niets althans onvoldoende ingebracht (de verwijzing in een voetnoot naar blz. 31 van het onderzoeksrapport volstaat daartoe niet), terwijl hij met zijn stelling dat [geïntimeerden] nalaten hun ervaring met andere klanten te onderbouwen miskent dat de bewijslast ter zake het onbehoorlijk bestuur op hem rust. Door [geïntimeerden] was mede op grond van hun ervaring met andere opdrachtgevers in de branche dan ook niet te voorzien dat Preem het meerwerk niet zou accepteren omdat zij vooraf geen schriftelijk akkoord had gegeven. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond kan evenmin gezegd worden dat [geïntimeerden] wisten of moesten weten dat door de niet ondertekening van de meerwerkbonnen de schuldeisers van TSE zouden worden benadeeld. 
    
    
      6.21
      Daar komt bij dat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat er vanuit Preem gedurende de werkzaamheden voortdurend de indruk is gewekt dat meerwerk wel betaald zou worden. [geïntimeerden] wijzen in dit verband op de e-mail die TSE op 24 september 2011, dus in de eerste week van de uitvoering van het werk, reeds aan Preem heeft gestuurd, waarin op het meerwerk wordt geattendeerd (“operation kept altering the blind lists, and causing delays and additional work on these items”). Preem heeft in reactie daarop – naar de stelling van [geïntimeerden] – bij monde van [naam] toegezegd dat dit meerwerk na afronding van het project besproken en vergoed zou worden. Blijkens de e-mail die [geïntimeerde 6] op 28 oktober 2011 aan [naam] van Preem heeft gestuurd, is dit meerwerk op 26 oktober 2011 nog tijdens de uitvoering van het project besproken en zijn toen ook al vergoedingen voor reeds verricht extra werk afgesproken. Ondanks dat volgens die e-mail is afgesproken dat een ‘follow up meeting’ tussen Preem en TSE op zeer korte termijn georganiseerd zal worden, is een eindoverleg over een vergoeding voor het door TSE verrichte meerwerk door Preem, zoals is gebleken, echter afgehouden. Het verwijt van de curator dat [geïntimeerden] niet tussentijds hebben ingegrepen om de oplopende kosten van het meerwerk te voorkomen is in het licht van het voorgaande dan ook ongegrond. 
    
    
      6.22
      Naar het oordeel van het hof kan – gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] – ook niet gezegd worden dat [geïntimeerden] in de voorbereidingsfase van het Preem-project hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld, althans heeft de curator dit niet voldoende onderbouwd. TSE heeft het Preem-project weliswaar tegen een vaste aanneemsom aangenomen, maar in de onderliggende offerte van TSE is duidelijk opgenomen dat TSE door het ontbreken van bepaalde data van Preem niet aan alle geoffreerde werkzaamheden bedragen heeft kunnen koppelen en dat bepaalde werkzaamheden zijn uitgesloten (“Exclusions”) van het geoffreerde bedrag dan wel uitgevoerd kunnen worden tegen extra kosten op basis van uurtarieven (“Extras”, TSE can/will complete the above scope of work on hourly rates”). Het stond dan ook vanaf aanvang vast, ook voor Preem, dat de kosten die TSE in rekening zou gaan brengen wanneer de opdracht aan haar zou worden verleend hoger zouden uitvallen dan de kosten en werkzaamheden in de offerte. Het verwijt van de curator dat TSE een bedrag van € 197.061,- aan werkzaamheden zou zijn misgelopen doordat deze niet verwerkt was in de geoffreerde opdrachtsom, is in het licht van het voorgaande dan ook ongegrond. Deze werkzaamheden konden, zoals [geïntimeerden] (onweersproken) hebben aangevoerd, nog niet verwerkt worden in de offerte vanwege ontbrekende gegevens vanuit Preem. Het hof gaat voorts voorbij aan het verwijt van de curator dat TSE het Preem-project met een te lage marge (naar de curator stelt 3%, hetgeen [geïntimeerden] betwisten) heeft aangenomen, nu de curator hiervoor geen nadere (financiële) onderbouwing heeft gegeven terwijl dit – in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] (het percentage van 3% zag op de handling fee over de aanneemsom van [de onderaannemer]) en gelet op het feit dat TSE geen verlieslatende onderneming was (zoals door de curator erkend, zie proces-verbaal zitting d.d. 16 juni 2023) – wel van hem mocht worden verlangd. Gelet op de (onbetwiste) ervaring van TSE in het uitvoeren van onderhoud in de (petro)chemische industrie met opdrachten voor grote internationale bedrijven, kan naar het oordeel van het hof – anders dan de curator betoogt – ook niet gezegd worden dat TSE met het aanvaarden van het Preem-project een onaanvaardbaar groot risico is gaan lopen gelet op de omvang en complexiteit van dit project. De curator miskent daarbij dat slechts de helft van de totale opdracht op de door TSE uit te voeren werkzaamheden zag, waarmee het Preem-project qua omvang niet groter was dan de opdrachten die TSE voor andere opdrachtgevers heeft uitgevoerd. Het hof tekent daarbij nog aan dat bij het aannemen van het project door [geïntimeerden] niet was te voorzien, zoals zij onbetwist hebben aangevoerd, dat Preem de werkwijze ingrijpend en vrijwel dagelijks zou wijzigen en dat flenzen in plaats van eenmaal meerdere malen gedemonteerd en gemonteerd moesten worden, waardoor de omvang van het meer- en minderwerk, dat bij ieder project voorkomt, bij dit project onvoorzienbaar groot was. Voor zover de curator [geïntimeerden] verder nog verwijt dat zij het Preem-project onvoldoende hebben voorbereid gaat hij eraan voorbij dat niet ter discussie staat dat TSE het werk binnen de afgesproken tijd heeft verricht en dat de reden waarom Preem – naar zij zegt – de facturen van TSE niet heeft betaald niet is gelegen in de kwaliteit van het door TSE verrichte onderhoudswerk maar in het ontbreken van schriftelijke meerwerkbonnen. Dit levert, zoals hiervoor reeds overwogen, geen onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW van [geïntimeerden] op.
    
    
      6.23
      
        De conclusie van het voorgaande is dat het aannemen van de opdracht ter zake het Preem-project noch de uitvoering daarvan kan worden aangemerkt als onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. Niet gezegd kan worden dat [geïntimeerden] bij de hun verweten handelwijze wisten of moesten weten dat zij de schuldeisers van TSE daarmee zouden benadelen. Grief 4 faalt daarom.
        
          Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW
        
      
    
    
      6.24
      Met grief 5A en 5B richt de curator zich tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering ex artikel 2:9 BW op de grond dat deze vordering niet toewijsbaar is gezien de afwijzing van de vordering ex artikel 2:248 BW. Volgens de curator gelden er afwijkende beoordelingsmaatstaven voor deze twee vorderingen en had de rechtbank wél inhoudelijk moeten beslissen op zijn vordering ex artikel 2:9 BW. 
    
    
      6.25
      Deze grieven treffen geen doel. Het is juist dat er afwijkende beoordelingsmaatstaven gelden voor deze twee vorderingen, maar de curator heeft aan zijn vordering op grond van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW in het onderhavige geval (ook in hoger beroep) dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als aan zijn vordering ex artikel 2:248 BW. Nu de vordering ex artikel 2:248 BW niet toewijsbaar is omdat (ook) het hof van oordeel is dat [geïntimeerden] hun taak als bestuurders niet (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld, kan ook de vordering van de curator ex artikel 2:9 BW op diezelfde grond – zonder verdere inhoudelijke toetsing – worden afgewezen.
    
    
      6.26
      Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat de curator ook in het geheel niet heeft toegelicht welke schade TSE als gevolg van die verweten (bestuurs)handelingen heeft geleden zodat de vordering van de curator ex artikel 2:9 BW ook om die reden moet worden afgewezen. Het hof tekent daarbij aan dat mogelijke schade door schending van artikel 2:9 BW immers niet per definitie gelijk hoeft te zijn aan het boedeltekort noch overeenkomt met de eventueel door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade. 
    
    
      6.27
      De conclusie is dat (ook) de vordering van de curator jegens [geïntimeerden] op grond van artikel 2:9 BW niet toewijsbaar is.
    
    
      6.28
      
        Met grief 6 tot slot klaagt de curator dat de rechtbank ten onrechte het door hem gevorderde voorschot van € 1 miljoen op de betaling waartoe [geïntimeerden] op grond van artikel 2:248 BW gehouden zijn, heeft afgewezen. Nu de vordering van de curator ex artikel 2:248 BW ook in hoger beroep zal worden afgewezen, valt niet in te zien dat [geïntimeerden] gehouden zijn het gevorderde voorschot te betalen.
        
          Incidenteel hoger beroep
        
        
          Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad: selectieve betalingen?
        
      
    
    
      6.29
      Met hun incidentele grief komen [geïntimeerden] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van TSE door op 8 november 2011, 10 november 2011 en 5 december 2011 ‘selectieve’ betalingen te doen aan Eurocon. 
    
    
      6.30
      De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat [geïntimeerden] vanaf begin november 2011 ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat TSE niet al haar schuldeisers, en zeker niet schuldeisers met aanzienlijke vorderingen zoals [de onderaannemer] en Conpro, zou kunnen voldoen. Dit betekent dat het hun niet langer vrij stond een aan TSE gelieerde schuldeiser volledig te voldoen en andere (grote) schuldeisers niet. Dat is wel wat [geïntimeerden] hebben gedaan: met substantiële betalingen op 8 november 2011, 10 november 2011 en 5 december 2011 is Eurocon volledig voldaan, terwijl [de onderaannemer] en Conpro onbetaald zijn gebleven. [geïntimeerden] hebben in zoverre dus volledig voor hun eigen belangen gekozen, althans die van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4], en de gerechtvaardigde belangen van niet-gelieerde schuldeisers van TSE veronachtzaamd. Een rechtvaardigingsgrond voor deze keuzes is niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank moet ieder van hen daarvan in de gegeven omstandigheden in ernstige mate een verwijt worden gemaakt.
    
    
      6.31
      Volgens [geïntimeerden] is er geen sprake van onrechtmatige selectieve betalingen. Zij voeren daartoe het volgende aan:(i) de vordering van de curator ex artikel 6:162 BW op [geïntimeerden] is verjaard; (ii) het peilmoment ligt later dan de rechtbank heeft beslist, namelijk op 6/7 december 2011, en dus niet begin november 2011 omdat er op dat moment nog geen situatie was waarbij [geïntimeerden] behoorden te weten dat zij niet alle crediteuren van TSE konden voldoen. Ook voor de betaling op 5 december 2011 geldt dat TSE toen nog steeds mocht vertrouwen – gezien de correspondentie met Preem en de gesprekken met [de onderaannemer] – dat TSE al haar schuldeisers zou kunnen voldoen; en(iii) de bedragen die aan Eurocon zijn betaald, zagen op salarisbetalingen van werknemers die in dienst waren bij Eurocon en op het Preem-project hadden gewerkt. De bestuurders van TSE hadden dan ook geen persoonlijk belang bij de verrichte betalingen aan Eurocon. TSE was grotendeels afhankelijk van Eurocon voor het inlenen van werknemers, die zij ook voor nieuwe opdrachten nodig zou hebben. Indien de facturen van Eurocon niet werden voldaan, zou de kans groot zijn dat haar werknemers in het vervolg niet meer voor TSE zouden willen werken. 
    
    
      6.32
      Het hof neemt bij de beoordeling het volgende tot uitgangspunt.
    
    
      6.33
      In algemene zin geldt dat een bestuurder van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad voor schade van een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Het hof verwijst in dit verband naar wat is overwogen in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, rov. 3.5 (Ontvanger/ Roelofsen) en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:1204, rov. 3.3.5.
    
    
      6.34
      Voor het beantwoorden van de vraag of een bestuurder op grond van ‘selectieve betaling’ persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt door te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen tegenover de onbetaald gelaten schuldeiser niet is nagekomen in de wetenschap dat de vennootschap ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, dient ook nog het volgende als uitgangspunt.
    
    
      6.35
      Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook – zij het niet onbegrensd – vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov. 3.5.1, onder verwijzing naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rov. 4.1.2). De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov 3.5.2 onder verwijzing naar HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rov. 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov. 3.5.2).
    
    
      6.36
      Ter beantwoording van de vraag of in het voorliggende geval sprake is van onrechtmatige selectieve betalingen heeft het hof gelet op voornoemde maatstaf in de eerste plaats vast te stellen vanaf welk moment (het ‘peilmoment’) TSE heeft besloten tot liquidatie over te gaan althans haar faillissement op korte termijn onvermijdelijk was en TSE niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen. Vanaf dat moment stond het [geïntimeerden] niet meer vrij om aan TSE of henzelf gelieerde schuldeisers met voorrang boven andere schuldeisers te betalen (zonder inachtneming van de regels van de paritas creditorum), tenzij de betaling door bijzondere omstandigheden werd gerechtvaardigd.
    
    
      6.37
      Het hof volgt [geïntimeerden] in hun betoog dat dit peilmoment niet begin november 2011 lag omdat er op dat moment nog geen situatie was dat [geïntimeerden] wisten of behoorden te begrijpen dat een faillissement van TSE onafwendbaar was en TSE niet al haar crediteuren kon voldoen. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat dit peilmoment niet eerder dan na 5 december 2011 – toen de laatste betaling aan Eurocon reeds had plaatsvonden – ligt. Ter toelichting dient het volgende. 
    
    
      6.38
      Niet ter discussie staat dat TSE ten tijde van de betreffende betalingen voor haar inkomsten (nagenoeg geheel) afhankelijk was van de betalingen uit het Preem-project. Evenmin is in geschil dat indien Preem de factuur van TSE volledig zou hebben betaald, TSE in staat zou zijn geweest al haar schuldeisers te voldoen. [geïntimeerde 2] heeft in dit verband ter zitting nog verklaard: “Op 10 december, als Preem de laatste factuur had betaald, was iedereen voor dat jaar betaald. Zo loopt het normaal”. Deze verklaring vindt steun in de door de curator overgelegde kolommenbalans van TSE d.d. 14 december 2011, waarop de post debiteuren voor een bedrag van € 1.312.086,41 staat vermeld tegenover de post crediteuren ten bedrage van € 1.272.679,11 (productie 44 bij dagvaarding). Vast staat dat de betalingen die TSE aan Eurocon heeft gedaan vervallen en derhalve opeisbare facturen betroffen. Uit de door de curator overgelegde bankafschriften van TSE en de (verschillen tussen de) saldilijsten crediteuren van TSE d.d. 8 november 2011 en 7 december 2011 blijkt dat TSE in dezelfde periode (van 8 november 2011 t/m 5 december 2011) ook andere schuldeisers (deels) heeft voldaan, waaronder Conpro voor een bedrag van € 40.093,96 (producties 34 t/m 36 bij dagvaarding). Op 10 november 2011 – dus na de litigieuze betalingen aan Eurocon op 8 en 10 november 2011 – is de meerwerkfactuur ad € 1.133.877,93 aan Preem verstuurd, met een betalingstermijn van 30 dagen (derhalve tot 11 december 2011). Op dat moment zou – zoals blijkt uit de e-mail van [geïntimeerde 6] aan Preem van 28 oktober 2011 (zie 6.21 hiervoor) – nog een vervolgbespreking tussen Preem en TSE plaatsvinden waarin het door TSE verrichte meerwerk zou worden besproken. Deze bespreking heeft plaatsgevonden op 17 november 2011. Daarin heeft Preem aangegeven, zoals [geïntimeerden] (onweersproken) hebben aangevoerd, dat Preem dit meerwerk ook zou gaan betalen als kon worden aangetoond dat het meerwerk door TSE is verricht, waarvoor TSE 3 á 4 weken de tijd kreeg om dit aan te tonen. Dat er vanaf begin november 2011 discussie bestond met Preem over de onderbouwing van het meerwerk betekent in het licht van het voorgaande – en mede gelet op de ervaringen die [geïntimeerden] hadden met andere opdrachtgevers ten aanzien van de vergoeding van meerwerk (zie 6.20 hiervoor) – dan ook nog niet dat door [geïntimeerden] toen al was te voorzien dat Preem de meerwerkfactuur niet zou betalen. Pas op 7 december 2011, zo blijkt uit de correspondentie tussen TSE en Preem, geeft Preem duidelijk aan dat zij de meerwerkfactuur d.d. 10 november 2011 van TSE betwist en niet overgaat tot betaling, tenzij alle relevante documentatie wordt opgestuurd en Preem hieruit zou concluderen dat TSE een terechte vordering heeft. Gezien de eerdere communicatie waarin Preem TSE de mogelijkheid bood haar factuur beter te onderbouwen en de termijn die haar hiervoor was gegeven (3 á 4 weken na 17 november) mocht TSE er naar het oordeel van het hof tot dat moment op vertrouwen dat Preem uiteindelijk tot betaling zou overgaan, temeer nu niet ter discussie staat dat TSE het gefactureerde meerwerk ook daadwerkelijk heeft geleverd. Het moment waarop TSE ernstig rekening moest houden met het gegeven dat zij niet al haar schuldeisers kon voldoen ligt gelet op al het voorgaande daarom op zijn vroegst op 7 december 2011. 
    
    
      6.39
      Het hof neemt bij het voorgaande mede in aanmerking dat in hoger beroep (als onbestreden) vast staat dat ten tijde van de betalingen aan Eurocon een surseance of faillissement van TSE nog niet aan de orde was (zie rov. 4.23 van het vonnis). Vast staat dat op 20 december 2011 aan TSE voorlopige surseance van betaling is verleend. De aanleiding voor de surseanceaanvraag was, zoals [geïntimeerden] hebben toegelicht, de op 9 december 2011 gedane beslaglegging van twee schuldeisers, Conpro en [naam 2], waarna in een algemene vergadering van aandeelhouders van 14 december 2011 tot het aanvragen van de voorlopige surseance van betaling is besloten. Bij gebrek aan gemotiveerde betwisting door de curator gaat het hof in het licht van het voorgaande ervan uit dat [geïntimeerden] op het moment dat de betalingen aan Eurocon (op 8 en 10 november 2011 en op 5 december 2011) zijn verricht niet voornemens waren om voorlopige surseance van betaling aan te vragen. Ook was op dat moment de discussie met Preem nog gaande over de voldoening van de openstaande factuur, zoals blijkt uit de voornoemde correspondentie tussen Preem en TSE. Zo schreef [naam] van Preem op 6 december 2011 nog aan [geïntimeerde 6] (TSE): “Any claim for extra work has to be followed by appropriate documentation, therefor Preem will return the invoice and ask you to attach all relevant documentation and resend and we will seriously consider the validity of your claim”. Vast staat dat na de surseance van betaling nog gesprekken zijn gevoerd over een doorstart met [de onderaannemer] en langdurig is getracht om tot een vergelijk met de schuldeisers te komen, wat uiteindelijk door toedoen van de beslagleggers niet is gelukt, waarna TSE vervolgens pas op 15 mei 2012 failliet is verklaard.
    
    
      6.40
      Uit voorgaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof afgeleid worden dat TSE ten tijde van de betalingen aan Eurocon niet in een situatie verkeerde dat zij had besloten haar activiteiten te staken of dat een faillissement op korte termijn onafwendbaar was waarbij ernstig rekening gehouden moest worden met het gegeven dat TSE niet al haar schuldeisers kon voldoen. 
    
    
      6.41
      Voor zover het [geïntimeerden] op grond van het voorgaande niet reeds vrijstond de betalingen aan Eurocon bij voorrang te voldoen, bestond voor die betalingen bovendien een rechtvaardiging nu hiermee toekomstige inkomsten uit nieuwe opdrachten voor TSE gewaarborgd konden worden en zij daarmee in het belang van de continuïteit van de onderneming van TSE zijn gedaan. [geïntimeerden] hebben in dit verband aangevoerd, hetgeen door de curator niet gemotiveerd is betwist, dat met de betalingen aan Eurocon de salarissen van de werknemers zijn betaald die het werk voor het Preem-project hadden gedaan en dat TSE, die zelf niet over personeel beschikte, van die werknemers afhankelijk was voor het uitvoeren van al haar opdrachten. 
    
    
      6.42
      
        Dit alles brengt mee dat de door de curator aangevoerde feiten geen grondslag bieden voor toewijzing van een vordering jegens [geïntimeerden] gebaseerd op een door hen als bestuurders van TSE jegens de gezamenlijke schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad, zodat deze vordering dient te worden afgewezen. Het door [geïntimeerden] aangevoerde verjaringsverweer behoeft bij gebrek aan belang verder geen behandeling.
        
          Opheffing beslagen en vrijgave bedragen in escrow
        
      
    
    
      6.43
      
        [geïntimeerden] hebben in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep gevorderd de ten laste van hen gelegde beslagen op te heffen, alsmede een veroordeling van de curator tot medewerking aan het vrijgeven van de bedragen in escrow ten bate van de respectieve beslagenen, onder verbeurte van een boete.
    
    
      6.44
      
        Deze vorderingen van [geïntimeerden] bevatten geen grieven tegen het vonnis, maar dienen te worden aangemerkt als reconventionele vorderingen. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv kan in hoger beroep geen eis in reconventie worden ingesteld. Het hof zal [geïntimeerden] daarom in deze vorderingen niet-ontvankelijk verklaren. 
        
          Bewijsaanbiedingen
        
      
    
    
      6.45
      
        Het hof komt verder aan bewijslevering niet toe, aangezien door partijen geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.46
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Het principaal hoger beroep van de curator is ongegrond. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 5.610,- aan griffierecht en € 12.118,- aan salaris advocaat (2 punten, tarief VIII à € 6.059,-), in totaal € 17.728,-.
    
    
      6.47
      Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van de curator zullen (alsnog) in het geheel worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat de curator als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden op € 5.152,- voor salaris advocaat (2 punten, tarief VII à € 5.152 x ½) voor het geding in incidenteel hoger beroep en € 10.329,- (€ 4.131,- griffierecht en € 6.198,- salaris advocaat (2 punten, tarief VII)) voor het geding in eerste aanleg.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2021;
    
    
      
        en opnieuw recht doende:
    
    
    
      
        wijst de vorderingen van de curator jegens [geïntimeerden] af;
      
      
        veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg en in (principaal en incidenteel) hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op in totaal € 33.209,- (€ 10.329,- eerste aanleg en € 22.880,- hoger beroep) en op € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
      
      
        verklaart [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun vorderingen tot opheffing van de beslagen en vrijgave van de bedragen in escrow;
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.S. Honée en A.J. Berends en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.