ECLI:NL:GHARL:2016:6882, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-08-2016, 200.190.334-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst op goede grond ontbonden wegens verstoorde verhoudingen. Toekenning in hoger beroep van een billijke vergoeding; werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door tijdens ziekte van de werknemer alleen in te (blijven) steken op beëindiging van de arbeidsverhouding. In hoger beroep geen ruimte meer voor intrekkingsbevoegdheid werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.190.334
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 4694994)
    
    
    
      
        beschikking van 19 augustus 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekster in hoger beroep, verweerster in voorwaardelijk tegenverzoek in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het tegenverzoek,
      hierna: [appellante] , 
      advocaat: mr. B. van Kasteel, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        Woningstichting Beter Wonen Vechtdal,
      gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg,         
      verweerster in hoger beroep, verzoekster in voorwaardelijk tegenverzoek in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het tegenverzoek,
      hierna: BWV,
      advocaat: mr. O.C.A. Millaard.
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      2 februari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 29 april 2016;
      - het verweerschrift, tevens houdend eeen voorwaardelijk tegenverzoek met producties;- de brief met producties van [appellante] van 30 juni 2016;	
      - de op 8 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 19 augustus 2016. 
    
    
      2.3
      
        [appellante] heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad), samengevat:primair:- BWV te verplichten tot herstel van de arbeidsovereenkomst, onder het treffen van voorzieningen;subsidiair:- de beslissing tot toekenning van een transitievergoeding van € 64.387,- bruto te bekrachtigen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 april 2016;- aan haar een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen indien het hof van oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen, maar desondanks geen herstel van de arbeidsovereenkomst wordt bevolen;- aan haar een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 onder c BW met wettelijke rente vanaf 30 april 2016 toe te kennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel wordt bekrachtigd;primair en subsidiair:- BWV te veroordelen in de kosten in beide instanties. 
      
    
    
      2.4
      BWV heeft verweer gevoerd. Voor het geval BWV mocht worden veroordeeld tot herstel van de dienstbetrekking heeft zij subsidiair verzocht [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds betaalde transitievergoeding ad € 64.384,- bruto. 
      
    
    
      2.5
      
        [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat de transitievergoeding reeds is voldaan en haar verzoek tot betaling [hof verstaat: verzoek tot bekrachtiging van de toekenning] van die vergoeding ingetrokken. Wel heeft zij verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk tegenverzoek. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
    
    
      3.2
      
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 20 juli 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger) van BWV. Sinds 1 november 2009 heeft [appellante] de functie van Hoofd Vastgoed Beheer vervuld voor 36 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 4.933,91, exclusief emolumenten. In die functie maakte zij deel uit van het uit zes leden bestaaande managementteam van BWV, waaronder ook de directeur [directeur] .
      
    
    
      3.3
      In een e-mailbericht van 2 januari 2011 (prod. 3 bij verzoekschrift BWV) heeft [directeur] aan [appellante] (onder meer) het volgende bericht:“(…) verwacht mag worden dat je over twee jaar zeker op het voor de organisatie gewenste niveau zit. Het schiet al lekker op, maar soms gaat om de finesses, om de ervaring ook. (…) Kortom is mijn beoordeling dat het goed gaat. [appellante] zit op koers. Dat leidt per 1 januari 2011 tot de bij de beoordeling “goed” behorende salarisstap van 2%.”
      
    
    
      3.4
      In een e-mailbericht van 7 juli 2011 (prod. 4 bij verzoekschrift) heeft [directeur] aan [appellante] een coaching traject aangeboden om “een goede balans te creeëren tussen enerzijds de mate van “in control” zijn en anderzijds de energie die dat kost”. In vervolg hierop heeft [appellante] een aantal coaching sesssies gehad met [X] . [X] schrijft daarover in een e-mailbericht aan [directeur] van 27 oktober 2015 (prod. 6 bij verzoekschrift) dat na een 6 tot 8 sessies [X] en [appellante] gezamenlijk hebben besloten tot beëindiging van het traject, omdat de meerwaarde van voortzetting niet groot was. [X] schrijft in dat verband:“Vanuit haar optiek waren deze sessies veelal niet relevant om veranderingen in haar opvattingen en of gedrag te bewerkstelligen daar haar praktijk bevindingen waren dat haar aanpak en aansturen succesvol waren voor personeel en bedrijf”.
      
    
    
      3.5
      In een e-mailbericht van 28 december 2011 aan [appellante] (prod. 5 bij verzoekschrift) schrijft [directeur] onder meer dat terugblikkend op 2011 het algemene gevoel m.b.t het functioneren van [appellante] heel goed is en dat er sprake is van groei in haar ontwikkeling. Verder schrijft hij:“De zorg van [directeur] [hof: is [directeur] ] over te hard / te veel werken door [appellante] , blijft wel aanwezig. Daarbij - uit zelfbehoud- eerst op het eigen werk blijven focussen is een aandachtspuntje; hoewel bemoeizucht een te waarderen persoonlijk trekje is.”
      
    
    
      3.6
      In een e-mailbericht van 16 december 2012 aan [appellante] (prod. 7 bij verzoekschrift) schrijft [directeur] onder meer:“Concluderend volgens [directeur] is het voor [appellante] een goed jaar geweest. Naar het komend jaar zullen de prestatie van de individuele medewerkers extra aandacht vragen. Nieuwe “uitglijders” moeten echter worden voorkomen.”Eerder in dat e-mailbericht heeft [directeur] geschreven dat [appellante] haar medewerkers zal moeten aanspreken, omdat ze haar feitelijk in de steek laten door hun mindere prestaties. Volgens [directeur] gaat het dan niet alleen om de dagelijkse dingen, maar ook “over de kwesties waarbij het bedrijf dit jaar min of meer ‘langs de afgrond’ is gelopen, grote risico’s heeft gelopen: 1) de lift kwestie, 2) de woonwagens, 3) de asbest.” 
    
    
      3.7
      
        In een e-mailbericht van 5 april 2013 aan [appellante] (prod. 9 bij verzoekschrift) schrijft [directeur] over door [appellante] in een vergadering van het managementteam van 26 februari 2013 geuite twijfels over de verkoop van de woning [adres] .[directeur] schrijft, samengevat, dat [appellante] harde beschuldigingen heeft geuit jegens mede MT-lid [MT-lid] over integriteitsschendingen. Dat de verkoop van de betrokken woning weliswaar niet het juiste besluitvormingstraject heeft doorlopen, maar dat de eindconclusie nadrukkelijk is dat er geen sprake is van integriteitsschending. Volgens [directeur] heeft [appellante] weliswaar een tekortkoming in de verkoopprocedure blootgelegd, maar bestaat geen rechtvaardiging voor de door haar gekozen procedure. [directeur] adviseert [appellante] om in gesprek te gaan met [MT-lid] en een oprecht excuus uit te spreken. Op 16 mei 2013 reageert [appellante] hierop per e-mail (prod. 10 bij verzoekschrift) en schrijft zij onder meer:
        
          “Zoals ik al had aangegeven, en ik ook aan de heer [MT-lid] heb verteld, kan ik aan de heer [MT-lid] niet mijn oprechte excuses aanbieden. Ik ben van mening dat ik slechts mijn  oprechte excuus kan aanbieden als ik bedenkingen of spijt heb van mijn  handelswijze, als ik mijn collega onmenselijk of oneerlijk heb behandeld, of iets in die orde van grootte. Ik heb in de hele situatie oprecht en eerlijk, naar eer en geweten en met gepaste zorgvuldigheid gehandeld.”
          In reactie op die e-mail schrijft [directeur] op 26 mei 2013 aan [appellante] (prod. 11 bij verzoekschrift) onder meer:
        
          “In algemene zin kan ik niet anders concluderen, dan dat je de reikwijdte en consequenties van je scherpe woordgebruik en handelen niet hebt overzien (…) Jouw recente handelwijze heeft het onderling vertrouwen binnen het managementteam onmiskenbaar een knauw toegebracht. (…). Tevens zou het getuigen van lef en volwassenheid daarover een verzoenend gesprek met [MT-lid] te voeren.”
        
        In een e-mailbericht van 13 januari 2016 aan [directeur] (prod. 31 bij verzoekschrift) schrijft [MT-lid] dat een verzoenend gesprek niet heeft plaatsgevonden, maar dat hij een dergelijk gesprek wel op prijs zou hebben gesteld. 
      
    
    
      3.8
      In een e-mailbericht van 24 december 2013 aan [appellante] (prod. 14 bij verzoekschrift) schrijft [directeur] onder meer:“In november jl. spraken wij in [plaats] met elkaar over het collectief functioneren van de afdelingshoofden. Bij mijn beoordeling kwam ik tot de conclusie dat er sprake was van een mager jaar. (…) Tijdens een vervolggesprek spraken wij over jouw persoonlijke prestaties en (werk)omstandigheden. Dat gesprek heeft niet geleid tot een andere beoordeling voor jou persoonlijk. Dit heeft tot consequentie dat er per 1 januari a.s. geen sprake is van een salarisverhoging (…). Bij bespreking hebben we tevens de werkdruk besproken die je voelt en de omstandigheden waaronder je werkt als geheel. (…) Als handreiking heb ik je recent nog in overweging gegegeven gebruik te maken van de diensten van een coach om meer grip te krijgen op een aantal aspecten van je persoonlijk functioneren (…) 
    
    
      3.9
      In een reactie daarop schrijft [appellante] op 9 januari 2014 aan [directeur] in een e-mail (als bijlage gevoegd bij prod. II van de akte aanvullende producties van [appellante] ) dat zij aan die mail geen prettig gevoel heeft overgehouden. Zij schrijft verder onder meer:“Voor zover ik kan nagaan (…) heb ik naar tevredenheid van jou de afdeling Vastgoed aangestuurd.(…) Zou je me daarom concreter kunnen vertellen wat de verbeterpunten zijn, zodat ik hieraan kan gaan werken zodat de beoordeling van jou over mijn persoonlijk functioneren positief zal zijn.” 
      
    
    
      3.10
      Op 3 augustus 2014 is [appellante] met zwangerschapsverlof gegaan. In een mail van 4 september 2014 schrijft [directeur] onder meer aan [appellante] : “Hoe gaat het? Hoop dat het allemaal nog te doen is. Op dit moment willen wij je om die reden niet lastig vallen met werk. Je bent nu eenmaal met zwangerschapsverlof. We zullen je de komende periode dus niet belagen met email enzo. Als er echter zaken zijn die voor jou van belang zijn, ontvang je uiteraard van mij nader bericht. Na je verlof kijken we verder hoe de stand van zaken is. Ik wens je veel sterkte!” (prod. MM bij akte aanvullende producties).Hervatting van haar werkzaamheden door [appellante] was voorzien per 1 december 2014. Hervatting per die datum heeft echter niet plaatsgevonden, omdat [appellante] zich daartoe fysiek en mentaal niet in staat achtte. Op voorstel van [directeur] heeft zij resterende verlofuren opgenomen en onbetaald verlof gekregen. In een e-mail van 26 november 2014 (prod.19 bij verzoekschrift) schrijft [directeur] aan [appellante] onder meer:“Rekening houdend met hoe het nu met je gaat en terugkijkend naar de afgelopen twee jaar vind ik het een noodzakelijke voorwaarde dat je zodra je je werkzaamheden weer hervat, je tegelijkertijd start met een professioneel coachingstraject. Het doel van de coaching moet vooral zijn, de zaken voor jezelf weer beter op orde te krijgen en te houden.”
      
    
    
      3.11
      
        Op 18 december 2014 schrijft [directeur] aan [appellante] (prod. M bij verweerschrift in eerste aanleg) dat tijdens een voortgangsgesprek in april van dat jaar een aantal verbeterpunten aan de orde zijn geweest, dat tot aan het zwangerschapsverlof nog geen verbeteringen waren te zien en dat hij daarom niet tot een beoordeling “goed” kan komen en aan haar geen loonsverhoging per 1 januari a.s. in het vooruitzicht kan stellen. 
        
          [appellante] reageert daarop op 24 december 2014 en deelt aan [directeur] mee dat zij het “jammer” vindt dat hij niet is kunnen komen tot een beoordeling “goed”. Zij deelt verder mee dat zij een afspraak voor een kennismakingsgesprek heeft gemaakt met dhr. [Y] [hof: de coach] en dat zij de in april besproken punten zal meenemen in dat gesprek. Over haar gezondheidstoestand meldt zij dat het op en af gaat en dat het haar tegenvalt om weer energie op te bouwen.      
      
      
    
    
      3.12
      
        [appellante] heeft haar werkzaamheden voor BWV niet meer hervat. In februari 2015 heeft zij zich bij [directeur] ziek gemeld. Tot aan de ziekmelding heeft zij haar betaald verlof behouden. 
      
    
    
      3.13
      Het coachingstraject waaraan [directeur] in zijn e-mail van 26 november 2014 refereerde is begin 2015 opgestart, met dhr. [Y] als coach. 
      
    
    
      3.14
      BWV bevindt zich, onder andere als gevolg van gewijzigde regelgeving, in een situatie van verandering en reorganisatie. In juli 2013 is het ondernemingsplan Beter Wonen Vechtdal 2013-2017 met de naam “Meer met minder” (prod. CC bij beroepschrift) opgesteld en in januari 2015 de notitie “Het moet slimmer, nóg slimmer” (prod. DD bij beroepschrift). Kern van de beleidsstukken is dat de organisatie moet veranderen en afslanken. In het ondernemingsplan uit 2013 stonden 12 personen als medewerkers van de afdeling vastgoed vermeld en in de nota van 2015 nog maar 7 personen per 1 juni 2015. De nota van 2015 gaat gaat uit van nog verdere verandering en inkrimping.  
      
    
    
      3.15
      Op 28 april 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur] en [appellante] over (onder meer) de toekomstperspectieven van [appellante] bij BWV. Over de inhoud van dat gesprek bestaat geen overeenstemming. Wel staat vast dat [directeur] in dat gesprek de mogelijkheid ter sprake heeft gebracht van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft er daarbij op gewezen dat een beëindiging voor [appellante] uit financieel oogpunt aantrekkelijk zou kunnen zijn met het oog op de (toen) aanstaande wetswijzigingen in het arbeidsrecht per 1 juli 2015 (zie o.a. het proces verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep). 
      
    
    
      3.16
      Op 12 mei 2015 heeft een “driegesprek” plaatsgevonden tussen [directeur] , [appellante] en [Y] . Ook over de inhoud van dat gesprek zijn partijen het niet eens, maar wel staat vast dat geen van partijen het gesprek als bevredigend heeft ervaren. 
      
    
    
      3.17
      
        Na het gesprek van 12 mei 2015 heeft [appellante] zich gewend tot DAS rechtsbijstand (hierna: DAS). Bij brief van 19 mei 2015 heeft DAS aan BWV (t.a.v. [directeur] ) mediation voorgesteld (prod. P bij verweerschrift). DAS schrijft in dat verband:“Cliënte ervaart de gehele situatie als vervelend en wenst graag dat er tussen partijen een gesprek gaat paatsvinden. Cliënte wenst met behulp van een mediator tot een oplossing te komen.”In een vervolgbrief van 4 juni 2015 schrijft DAS onder meer: “Cliënte ervaart namelijk de hele situatie als meer dan vervelend, mede gezien de uitlatingen van uw cliënte in het gevoerde gesprek van 28 april j.l.” en”zij is werk gerelateerd ziek thuis”en in een brief van 18 juni 2015:“Het doel van de mediation is dan ook dat het arbeidsconflict, zoals partijen deze ervaren, op te lossen.” 
        Gerefereerd wordt daarbij aan de bevindingen van de arboarts in zijn rapport van 11 juni 2015 (prod. Q bij verweerschrift). De arts schrijft daarin onder meer:“WN is arbeidsongeschikt wegens mentale klachten, deels intra-persoonlijk, deels werk gerelateerd (Arbeidsconflict wegens verstoorde arbeidsverhouding met de directeur) en deels door privé omstandigheden”. Als mogelijkheid oppert hij mediation. 
      
      
    
    
      3.18
      Op 22 juli 2015 hebben partijen met [Z] een mediationovereenkomst gesloten (prod. 37 verweerschrift in hoger beroep). In het kader van de mediation hebben gesprekken plaatsgevonden op 22 juli en 6 augustus 2015. Naar aanleiding van het laatste gesprek heeft [appellante] op 17 augustus 2016 aan de mediator onder meer geschreven:“Vorige week heb ik in het 2e gesprek met [directeur] [hof: [directeur] = [directeur] ] afgesproken dat ik zou nadenken over “einde contract en de manier waarop”.  (…) Zoals ik in beide gesprekken diverse keren gezegd heb, ben en blijf ik bij mijn standpunt dat ik mijn baan wil behouden. (…) Als [directeur] van mening is dat hij me een aanbod moet doen voor beëindiging van het arbeidscontract is hij hierin vrij om dat te doen.” (prod. GG bij beroepschrift). 
      
    
    
      3.19
      Op 17 september 2015 heeft [directeur] via de mediator aan [appellante] een concept beëindigingsovereenkomst toegezonden (prod. MM bij akte aanvullende producties en prod. 24 bij verzoekschrift). [appellante] heeft op dat voorstel niet gereageerd. Op 23 oktober 2015 is de mediation schriftelijk beëindigd door de mediator. De mediator schrijft in dat verband: “In mijn rol als mediator moet ik vaststellen dat er onvoldoende basis is voor partijen om tot overeenstemming te komen. Ik heb dan ook vandaag voorgesteld de mediation te beëindigen.” (prod. 23 verzoekschrift). 
      
    
    
      3.20
      Op 27 oktober 2015 heeft [appellante] de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van BWV benaderd per e-mail. Zij schrijft daarin onder meer:“Op aanwijzing van het Ministerie van ILT wend ik mij tot u, als Raad van Commissarissen in uw hoedanigheid als toezichthouder en werkgever, met het verzoek om op zo kort mogelijke termijn een afspraak met u te maken voor een persoonlijk gesprek. Bij dit gesprek verzoek ik de voltallige Raad van Commissarissen aanwezig te zijn. Onderwerpen van dit gesprek zullen onder andere zaken zijn die verbonden zijn of voortvloeien uit de Governancecode 2015, Woningwet 2015, CAO Woningcorporatie, Burgerlijk Wetboek, titel 7:10; Arbeidsovereenkomst en Verantwoordelijke huisvesting MVO-gedragscode.” (prod. 25 verzoekschrift).
      
    
    
      3.21
      
        De RvC heeft ingestemd met een gesprek met twee van haar leden, de heren [leden RvC] . Op 18 november 2015 hebben zij aan [appellante] over de inhoud van de gesprekken en hun bevindingen onder meer het volgende bericht:“Deze gesprekken vonden plaats in [plaats] op 5 en 13 november 2015. Voorafgaand aan deze gesprekken hebben wij je verteld als leden van de RvC alleen te willen spreken over procedure kwesties en niet over individuele personele problemen dan wel jouw arbeidsconflict. (…)Zaken die aan de orde kwamen betroffen onder andere integriteit, bevoordeling van medewerkers, de dominantie van de bestuurder, de verkoop van een woning in [plaats] en de afwikkeling van zaken rond de projektontwikkelaar DNH. (…)
        
          Helaas hebben wij moeten constateren dat hetgeen jij beweert door jou niet afdoende ondersteund kan worden met deugdelijke bewijsvoering en dat veel van genoemde zaken van “horen zeggen”afkomstig zijn. Ons is niets gebleken van onregelmatigheden dan wel frauduleuze transacties.” (prod. 26 bij verzoekschrift). 
      
      
    
    
      3.22
      
        Op 29 maart 2016 heeft de verzekeringsgeneeskundige van het UWV in het kader van een deskundigenoordeel geconcludeerd dat [appellante] per datum geschil (18 februari 2016) niet geschikt is voor haar eigen werk (prod. BB bij beroepschrift). Als overweging vermeldt de verzekeringsgeneeskundige onder meer:
        
          “Ik ben van mening dat de klachten en beperkingen die cliënt ervaart in belangrijke mate voortkomen uit ziekte, naast dat ook sprake is van fors verstoorde arbeidsverhoudingen.” 
        
      
      
    
  
  
    
      4
      4.	De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      BWV heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair wegens verstoorde arbeidsverhouding, subsidiair op overige gronden. 
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair, bij toewijzing van het verzoek, heeft zij verzocht naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van WBV. 
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 30 april 2016, met veroordeling van BWV tot betaling aan [appellante] van een transitievergoeding van € 64.387,- bruto en compensatie van de proceskosten. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen. 
    
    
      4.4
      De kantonrechter is in zijn beschikking tot de conclusie gekomen dat sprake is van ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhoudingen en dus van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat de verhoudingen vanaf 28 april 2015 verstoord zijn geraakt, dat de mediator op 23 oktober 2015 heeft geconcludeerd dat er onvoldoende basis is om tot overeenstemming te komen en dat de relatie tussen partijen verder op scherp is gezet nadat [appellante] zich tot de RvC heeft gewend. Ook ter zitting  hebben partijen over en weer onvoldoende blijk gegeven van vertrouwen in de arbeidsrelatie. Herplaatsing binnen redelijke termijn is niet mogelijk. Met betrekking tot de door [appellante] (subsdiair) verzochte billijke vergoeding heeft de kantonrechter overwogen dat geen sprake is van een valse ontslaggrond en dat evenmin voldoende is gesteld en onderbouwd dat BWV haar verplichtigen als werkgever grovelijk heeft veronachtzaamd. De visie van [appellante] dat BWV de verhoudingen onnodig op de spits heeft gedreven en een beëindiging van de arbeidsverhouding heeft willen forceren acht hij daarom onjuist. 
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [appellante] is van de beschikking in beroep gekomen onder aanvoering van 25 gronden (de gronden zijn genummerd tot XXVI, maar grond XIII ontbreekt).
      
    
    
      5.2
      De gronden I t/m VII, IX en X richten zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij ook acht heeft geslagen op hetgeen [appellante] heeft ingebracht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, heeft zij geen belang bij een nadere bespreking van die gronden.
      
    
    
      5.3
      De gronden  VIII, XI, XII, XIV t/m XXI richten zich vanuit verschillende invalshoeken en perspectieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhoudingen die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. De gronden stellen dat oordeel in volle omvang ter discussie, zodat het hof deze kwestie opnieuw zal beoordelen.
    
    
      5.4
      Uit artikel 7:669 lid 3 sub g BW bezien in samenhang met artikel 7:671b lid 1 aanhef en sub a BW, volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.
      
    
    
      5.5
      BWV heeft aangevoerd dat die situatie zich voordoet. Volgens haar is de arbeidsverhouding tussen partijen in de loop van de jaren geleidelijk meer en meer ontspoord met een stroomversnelling in 2015. Ondanks een coachingstraject via de heer [X] en later een coachingstraject via de heer [Y] en een mediationtraject zijn partijen volgens BWV terechtgekomen in een positie dat de onderlinge verhoudingen ten diepste en onherstelbaar zijn verstoord. BWV heeft in dat verband in het bijzonder gerefereerd aan het “integriteitsincident” in 2013 tussen [appellante] en [MT-lid] (zie 3.7) - volgens BWV is dat incident nog steeds een splijtzwam binnen het MT- , de beëindiging van de mediation door de mediator op de grond dat onvoldoende basis bestaat om tot overeenstemming te komen (zie 3.19) en de in haar ogen onterechte gesprekken die [appellante] heeft gevoerd met de RvC over vermeende integriteitsschendingen (zie 3.20 en 3.21) waardoor volgens BWV de situatie compleet is  geëscaleerd. 
      
    
    
      5.6
      
        [appellante] heeft betwist dat sprake is van een (duurzaam) verstoorde verhouding tussen partijen. Volgens haar zijn de verhoudingen tussen partijen altijd goed geweest, maar heeft BWV een verstoorde arbeidsverhouding geconstrueerd om zo op oneigenlijke wijze te kunnen bewerkstelligen dat zij ondanks het geldende ontslagverbod wegens ziekte kon worden ontslagen in verband met (in werkelijkheid) economische omstandigheden (reorganisatie). Als niettemin gesproken zou moeten worden van een verstoorde verhouding doet zich volgens haar in ieder geval niet de situatie voor dat van BWV voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet gevergd kan worden.  
      
    
    
      5.7
      Het hof is van oordeel dat uit het dossier genoegzaam blijkt dat de verhoudingen tussen partijen ernstig en onherstelbaar zijn verstoord. Uit de verschillende overgelegde bescheiden, bezien in hun samenhang, komt naar voren dat er vanaf 2011 naast lof ook kritiek is geweest van BWV op het functioneren van [appellante] . De toonzetting van die kritiek is in de loop van de jaren scherper geworden en heeft geresulteerd in niet goede beoordelingen over 2013 en 2014. Uit de reacties van [appellante] op deze beoordelingen komt naar voren dat zij daar geen goed gevoel aan overhield (zie 3.9) en het jammer vond (zie 3.11). Een dergelijke ontwikkeling zet naar zijn aard druk op de verhoudingen tussen partijen. Daar komt bij het “integriteitsincident” uit 2013. Uit de bescheiden destilleert het hof dat  [appellante] toen de rol van haar mede MT-lid, [MT-lid] , bij de verkoop van een woning ter discussie heeft gesteld, omdat de vereiste toestemming van de RvC voor die verkoop ontbrak. In de beleving van BWV heeft [appellante] daarbij de integriteit van [MT-lid] ten onrechte in twijfel getrokken, terwijl in de beleving van [appellante] zij [MT-lid] op een correcte wijze heeft bejegend (zie 3.7). Ook een dergelijke incident zet naar zijn aard (verder) druk op de verhoudingen, indien de kwestie blijft sudderen (zoals het geval lijkt gelet op de verklaring van [MT-lid] dat geen gesprek heeft plaatsgevonden en de omstandigheid dat uit het verslag van de RvC over de gesprekken met [appellante] naar voren komt dat zij toen opnieuw de kwestie van de verkoop van de woning in [plaats] ter sprake heeft gebracht). Verder komt daar bij dat BWV in het gesprek van 28 april 2015 de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsverhouding op een korte termijn heeft aangekaart, terwijl (naar BWV niet heeft weersproken) [appellante] juist haar baan behouden. Ook een dergelijk verschil van insteek zet naar zijn aard een arbeidsverhouding onder druk. Aannemelijk is dat een en ander bij elkaar gevoegd heeft geleid tot een (beginnend) arbeidsconflict. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat ook in hun visie dit het geval was. Hiermee strookt dat (op voorstel van [appellante] ) vervolgens mediation is beproefd: bij uitstek een middel om te trachten om een (beginnend) arbeidsconflict op te lossen. De mediation heeft echter geen oplossing kunnen bieden, zoals blijkt uit het staken daarvan. Uit de voor het staken van de mediation door de mediator gegeven verklaring moet worden afgeleid dat zelfs een basis om tot overeenstemming te komen ontbrak. Daaruit kan voorts worden afgeleid dat inmiddels sprake was van een voldragen arbeidsconflict. Gevoeglijk kan worden aangenomen dat dit conflict verder op scherp is gesteld doordat [appellante] zich vervolgens heeft gewend tot de RvC en in gesprekken met (leden van) de RVC in de beleving van die leden ten onrechte integriteitsschendingen van (onder meer) [directeur] aan de orde heeft gesteld (zie 3.20). In de situatie dat een mediation niet is gelukt en de conflictueuze verhoudingen vervolgens alleen maar verder zijn geëscaleerd, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de arbeidsverhouding duurzaam en grondig is verstoord. De verschillende medische rapportages geven ook aan dat de (voortdurende) gezondheidsklachten van [appellante] mede voortspruiten uit een arbeidsconflict (zie 3.17 en 3.22). 
      
    
    
      5.8
      In de situatie dat de arbeidsverhoudingen duurzaam en grondig zijn verstoord kan van een werkgever in beginsel niet worden gevergd dat hij de arbeidsverhouding nog langer voortzet; een basis voor een vruchtbare verdere samenwerking (ook na eventuele herplaatsing binnen BWV)  ontbreekt in dat geval. In beginsel rechtvaardigt die situatie bijgevolg een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof is niet gebleken van omstandigheden om daar in dit geval anders over te oordelen. 
      
    
    
      5.9
      
        [appellante] heeft wel gesteld dat de verstoorde verhouding een valse reden betreft en is geconstrueerd om ondanks haar ziekte te kunnen komen tot een beëindiging van de arbeidsverhouding vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (reorganisatie), maar die stelling wordt verworpen. Weliswaar blijkt uit de gedingstukken dat ook bedrijfseconomische omstandigheden bij BWV spelen en dat de functie van [appellante] wellicht op (korte) termijn komt te vervallen, maar het hof is niet gebleken van aanknopingspunten om te veronderstellen dat die omstandigheid de werkelijke reden vormde voor het ontbindingsverzoek en dat de verstoorde verhoudingen zijn geforceerd om die grond te verhullen. Het hof overweegt in dat verband dat het concept beëindigingsvoorstel (prod. 24 verzoekschrift) wel reorganisatie en het verdwijnen van de functie van [appellante] benoemt als aanleiding voor de beëindiging, maar, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, betreft het aanvoeren van die ontslaggrond een niet ongebruikelijke praktijk om problemen met de aanvraag van een WW-uitkering te voorkomen. Bovendien worden in het voorstel ook diepgaand verschil van inzicht over de invulling en uitvoering van de werkzaamheden (zie voorstel onder f.) en een verstoorde verhouding (zie voorstel onder g.) genoemd als aanleidingen voor de beëindiging.Daarbij geldt dat de omstandigheid dat naast individuele gronden mogelijk ook sprake is van bedrijfseconomische gronden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, welke in dit geval niet tot beëindiging van de arbeidsrelatie zouden hebben kunnen leiden vanwege het ontslagverbod tijdens ziekte, er niet aan in de weg staat dat BWV zich voor haar ontbindingsverzoek (volledig) heeft kunnen beroepen op een grond waaraan het ontslagverbod niet in de weg hoeft te staan. Van misbruik van bevoegdheid (zie grief VIII) is reeds daarom geen sprake.
      
    
    
      5.10
      Het hof heeft verder geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van BWV dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [appellante] , zodat die ziekte niet aan de ontbinding in de weg staat (vgl. art. 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW).
    
    
      5.11
      Daarmee is de slotsom dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op goede grond heeft ontbonden en dat de gronden VIII, XI, XII, XIV t/m XXI  falen.Het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, en de daarmee verbonden nevenvorderingen, is derhalve niet toewijsbaar.
      
    
    
      5.12
      Met grond XXII richt [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen grond is voor toekenning aan haar van een billijke vergoeding.
      
    
    
      5.13
      Het hof stelt voorop dat voor toekenning van een billijke vergoeding in het geval de ontbinding wordt uitgesproken (in eerste aanleg) respectievelijk in het geval het hof tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen, eerst ruimte voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.  Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).
    
    
      5.14
      Voor haar aanspraak op een billijke vergoeding beroept [appellante] zich primair op de hiervoor al besproken en verworpen stelling dat sprake zou zijn van een valse en geconstrueerde ontbindingsgrond. Aan die stelling kan [appellante] derhalve geen aanspraak ontlenen. 
      
    
    
      5.15
      
        [appellante] heeft zich er daarnaast op beroepen dat sprake is van een langdurig dienstverband met bovendien een arbeidsongeschikte werkneemster en dat BWV juist in die situatie extra zorgvuldigheid had moeten betrachten, hetgeen zij niet heeft gedaan. Integendeel: BWV heeft juist onzorgvuldig gehandeld door aan te sturen op beëindiging van de arbeidsrelatie en niet open te staan voor constructief overleg over een voortzetting van de arbeidsrelatie.    
    
    
      5.16
      BWV heeft betwist dat haar in dit verband (ernstige) verwijten treffen.  
    
    
      5.17
      Het hof is van oordeel dat BWV wel grovelijk haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet is nagekomen jegens [appellante] en dat de verstoorde arbeidsverhouding mede als gevolg daarvan is ontstaan. Het hof overweegt in dat verband het volgende.
      
      
        5.17.1
        BWV heeft in november 2014 een coachingstraject van [appellante] aangekondigd en haar begin 2015 daarmee (met [Y] als coach) een aanvang laten maken, hoewel [appellante] kenbaar had gemaakt niet tot werkhervatting in staat te zijn. In die situatie, mede tegen de achtergrond van de e-mail van [directeur] aan [appellante] van 4 september 2014 (zie 3.10), had BWV [appellante] niet moeten blootstellen aan de (psychische) belasting die (het aanzeggen van) een coachingstraject nu eenmaal voor een werknemer vormt, zelfs als die gezond is. Dat geldt temeer nu het voor BWV redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat bij [appellante] mentale (vermoeidheids)klachten speelden. In ieder geval had BWV het traject moeten opschorten nadat [appellante] zich in februari 2015 ook formeel ziek had gemeld. In plaats van het traject stop te zetten danwel op te schorten heeft BWV de situatie voor [appellante] verder verzwaard door tijdens het gesprek op 28 april 2015 een mogelijke beëindiging van de arbeidsverhouding op een korte termijn ter sprake te brengen. Gelet op de kwetsbare, arbeidsongeschikte, positie waarin [appellante] zich bevond, had BWV zich daarvan op dat moment dienen te onthouden. BWV heeft daarmee haar eigen belang bij duidelijkheid over de positie van [appellante] laten prevaleren boven het belang van [appellante] om de tijd te krijgen om haar mentale krachten te hervinden.Uit de gedingstukken blijkt verder dat BWV ook tijdens het mediationtraject is blijven voortgaan met het insteken op een beëindiging van de arbeidsrelatie, onder meer door zelfs  het toezenden van een concept beëindigingsovereenkomst, hoewel het haar bekend was dat [appellante] instak op behoud van haar baan (zie 3.18). 
        
      
      
        5.17.2
        Het tegen haar wil (blijven) lastig vallen van een zieke, mentaal kwetsbare, werknemer met voorstellen tot beëindiging van de arbeidsverhouding, waardoor BWV ook de re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, acht het hof een ernstig verwijtbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van een werkgever jegens zijn werknemer. Nu aannemelijk is dat dit ook een belangrijke oorzaak is geweest voor het ontstane arbeidsconflict, is daarmee naar het oordeel van het hof voldaan aan de criteria voor toekenning van een billijke vergoeding.  Het aanbod van [appellante] om nog getuigen te horen over de gang van zaken mist daarmee belang.  
      
    
    
      5.18
      
        Met betrekking tot de vraag  op welke wijze de hoogte van de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld overweegt het hof dat het kabinet hierover onder andere het volgende heeft opgemerkt (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr 4, p. 61):
        
          
          “Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding merkt het kabinet – met de Afdeling – op dat in de billijke vergoeding uitdrukkelijk níet het criterium ligt besloten of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als «het gevolgencriterium»). Deze elementen worden reeds geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Gelet op de aard van de additionele billijke vergoeding past het niet om hiervoor criteria op te nemen. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen. (…)”      
        
      
      
    
    
      5.19
      Met inachtneming van dit uitgangspunt is het hof van oordeel dat in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking moet komen dat de ontbinding van arbeidsovereenkomst mede het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen door BWV. De hoogte van de billijke vergoeding dient een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van deze werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding moet in dat verband  tevens een zeker punitief en afschrikwekkend karakter hebben. Een werkgever mag in een situatie als de onderhavige niet zonder een behoorlijke additionele vergoeding  beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreven, zoals BWV in dit geval heeft gedaan.5.20	De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die in de reeds toegekende en uitgekeerde transitievergoeding is verdisconteerd zal het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding buiten beschouwing laten. Aan de andere kant gaat het hof ook voorbij aan de stelling van BWV dat het dienstverband vermoedelijk op afzienbare termijn vanwege verval van de functie zou zijn beëindigd. Wel neemt het hof mee dat uiteindelijk ook een eigen actie van [appellante] (het benaderen van de RvC, met name over integriteitskwesties) het conflict verder heeft doen escaleren, zonder dat een genoegzame rechtvaardiging voor die actie aannemelijk is geworden. 
      
    
    
      5.21
      
        Met inachtneming van het voorgaande acht het hof een billijke vergoeding van €  15.000,- bruto als genoegdoening in dit geval gerechtvaardigd, te vermeerderen met (naar niet afzonderlijk is betwist) de wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2016.  
        In zoverre slagen de gronden  XXII en XXIV.
        Het hof merkt hierbij op dat in het systeem van de Wet werk en zekerheid geen ruimte is voor het in hoger beroep verlenen van de bevoegdheid aan de werkgever om zijn (naar het oordeel van het hof: terecht) door de kantonrechter toegewezen ontbindingsverzoek alsnog in te trekken wanneer het hof -anders dan de rechter in eerste aanleg- aanleiding ziet voor toekenning van een vergoeding.  
      
      
    
    
      5.22
      Gelet op het oordeel dat de arbeidsovereenkomst op zichzelf op goede grond is ontbonden maar dat BWV daarbij wel een ernstig verwijt treft die aanleiding geeft tot toekenning van een billijke vergoeding, is het hof van oordeel dat BWV dient te worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Grond XXIII slaagt daarmee ook.
      
    
    
      5.23
      Bij beoordeling van grond XXV, die ingaat op de door BWV subsidiair aangevoerde  “h-grond”, mist [appellante] belang, nu haar gronden tegen het oordeel dat de primair aangevoerde g-grond ontbinding rechtvaardigt, falen. 
      
    
    
      5.24
      Ook bij een beoordeling van grond XXVI heeft [appellante] geen belang; de vordering met betrekking tot de transitievergoeding heeft zij ingetrokken en de situatie dat  de ontbinding naar het oordeel van het hof ten onrechte zou zijn toegewezen, maar herstel van de arbeidsverhouding desondanks niet wordt bevolen, doet zich niet voor.
      
    
    
      5.25
      Nu het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, komt het hof niet toe aan de voorwaardelijke tegenverzoeken van BWV. 
    
    
      5.26
      Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de gronden gedeeltelijk slagen, dat de bestreden beschikking bekrachtigd dient te worden voor zover daarin de arbeidsovereenkomst tussenpartijen is ontbonden per 30 april 2015 onder toekenning aan [appellante] van een transitievergoeding van € 64.387,- bruto, dat de beschikking voor het overige dient te worden vernietigd en dat opnieuw rechtdoende aan [appellante] een billijke vergoeding ten bedrage van € 15.000,- bruto met wettelijke rente zal worden toegekend, met veroordeling van BWV in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief in ontbindingszaken (2 punten x € 200,-- per punt). De kosten in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 314,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep). 
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Zwolle) van 2 februari 2016 voor zover daarin de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden met ingang van 30 april 2016, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van BWV tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding van € 64.387,- bruto;
    
    
    
      vernietigt de beschikking voor zover daarin de gevorderde billijke vergoeding is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt BWV tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW van € 15.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2016 tot de dag van algehele voldoening; 
      veroordeelt BWV in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] gevallen worden vastgesteld op € 400,- aan salaris gemachtigde, en in hoger beroep gevallen worden vastgesteld op € 314,-,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin opgenomen veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, M.E.L. Fikkers en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2016.