ECLI:NL:GHARL:2019:1568, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-02-2019, 200.172.496
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. Onvoldoende onderbouwing dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest alsmede dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan bestuurder te wijten is en dat bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Geen matiging ex art. 2:248 lid 4 BW ondanks aanstelling als bestuurder gedurende  3 maanden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.172.496
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 248961)
    
    
    
      
        arrest van 19 februari 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Appellant]
        , 
      wonende te [Woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [Appellant] ,
      advocaat: mr. M.J.R. Roethof,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Curator]
          de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Matrassen Hannibal B.V.,
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres, 
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R.C. Faase.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 september 2018 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte van [Appellant] van 25 september 2018;
      - de antwoordakte van de curator van 9 oktober 2018 (met een productie).
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft de curator de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het tussenvonnis van 23 juli 2014, behoudens, gelet op grief 2, rechtsoverweging 2.8.  
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of [Appellant] bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler (als ware hij bestuurder) is geweest van Matrassen Hannibal B.V. (hierna: Matrassen Hannibal) en of [Appellant] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Matrassen Hannibal. Matrassen Hannibal is in 2003 onder een andere naam opgericht. Op 13 december 2010 zijn de aandelen in Matrassen Hannibal geleverd aan [X] . Op 14 maart 2011 is [Appellant] , op verzoek van [X] , als bestuurder van Matrassen Hannibal in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven. Drie maanden later, op 21 juni 2011, is Matrassen Hannibal in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft de primaire vorderingen van de curator toegewezen en voor recht verklaard dat [Appellant] als bestuurder van Matrassen Hannibal zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 BW, dat [Appellant] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Matrassen Hannibal voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en [Appellant] veroordeeld bij wege van voorschot op het tekort tot betaling van een bedrag van € 319.588,79 te vermeerderen met rente. 
      
    
    
      3.2
      
        [Appellant] is met vijf grieven opgekomen tegen de vonnissen van de rechtbank van 23 juli 2014 en 11 maart 2015. [Appellant] vordert vernietiging van die vonnissen en afwijzing van de vorderingen van de curator met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. De twee andere partijen die door de curator waren betrokken in de procedure in eerste aanleg, zijn geen partij in hoger beroep. 
      
      
        
          Grief 1: hoedanigheid van bestuurder
        
      
      
    
    
      3.3
      
        [Appellant] neemt in grief 1 het standpunt in dat hij geen formeel of materieel bestuurder is geweest van Matrassen Hannibal. Het hof volgt [Appellant] hierin niet. Zoals blijkt uit het door partijen ondertekende proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen bij het hof van 13 november 2015, heeft de advocaat van [Appellant] verklaard: “ [Appellant] erkent dat hij als bestuurder is aangesteld en heeft gefunctioneerd. Hij wil in hoger beroep echter ontkrachten dat hij niets zou hebben gedaan als bestuurder. In de drie maanden dat hij bestuurder is geweest, is hij hard aan de slag gegaan. (…)”. [Appellant] zelf heeft tijdens deze comparitie verklaard: “De jaarrekening 2009 was al gedeponeerd voordat ik als bestuurder aantrad. (…) Dat doe ik altijd als bestuurder. (…)”. Blijkens de aantekeningen van de griffier heeft [Appellant] in eerste aanleg tijdens de comparitie van partijen op 12 juni 2014 bij de rechtbank bovendien verklaard: “Ik erken dat ik deze taken heb vervuld. Of ik materieel bestuurder ben geweest, zegt mij niets. Ik ben verantwoordelijk geweest voor de bestuurstaken van de bv. Dat behoorde tot mijn functie, zo was ik ook aangesteld.”. In het voorgaande leest het hof een gerechtelijke erkentenis dat [Appellant] als bestuurder is aangesteld en heeft gefunctioneerd. Bovendien kan uit het feit dat [X] [Appellant] als bestuurder heeft ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel worden afgeleid dat hij [Appellant] als bestuurder benoemd heeft. Vaststaat dat [X] daartoe als enig aandeelhouder van Matrassen Hannibal bevoegd was, dat voor een benoemingsbesluit geen vormvereisten gelden en dat [X] dit besluit dus ook buiten een formele aandeelhoudersvergadering mocht nemen. Grief 1 faalt daarom. 
      
      
        
          Grief 2: deponering jaarrekening
        
      
      
    
    
      3.4
      
        [Appellant] voert in grief 2 aan dat de jaarrekening over het jaar 2009 van Matrassen Hannibal op tijd is gedeponeerd omdat sprake is van een geconsolideerde jaarrekening. [Appellant] heeft dit evenwel, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator, onvoldoende onderbouwd. De stukken uit het strafdossier waarop [Appellant] zich beroept, zijn niet overgelegd waardoor het hof daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Door [Appellant] zijn ook geen andere stukken overgelegd waaruit blijkt dat een geconsolideerde jaarrekening is opgemaakt en gedeponeerd. Zo zijn er geen uittreksels uit de Kamer van Koophandel overgelegd waaruit dit blijkt, noch is de geconsolideerde jaarrekening zelf overgelegd. Daarnaast is onduidelijk welke (andere) vennootschap de geconsolideerde jaarrekening heeft opgemaakt en gedeponeerd en wanneer dit is geschied. De enkele mededeling van [Appellant] dat er sprake is van een geconsolideerde jaarrekening met ‘een andere holding/BV’, vormt een onvoldoende motivering van zijn betwisting. 
      
    
    
      3.5
      
        [Appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekening 2009 niet aan hem te toe te rekenen is omdat de jaarrekening door de vorige bestuurder had moeten worden gedeponeerd. Het handelen van de vorige bestuurder kan hem niet worden verweten, aldus [Appellant] . Daargelaten dat ‘toerekenbaarheid’ in de zin waarin [Appellant] het gebruikt, geen rol speelt bij toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW, slaagt het verweer hoe dan ook niet. De jaarrekening over 2009 had onder artikel 2:394 lid 3 BW (oud) uiterlijk op 31 januari 2011 moeten worden gedeponeerd. [Appellant] is op 14 maart 2011 als bestuurder van Matrassen Hannibal aangetreden. Daardoor is de verplichting om de jaarrekening 2009 alsnog te deponeren op [Appellant] als bestuurder komen te rusten. Omdat [Appellant] na zijn benoeming als bestuurder heeft nagelaten de jaarrekening (alsnog) te deponeren, heeft hij niet voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:394 BW. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW is daardoor onweerlegbaar komen vast te staan dat [Appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Dat [Appellant] slechts drie maanden bestuurder is geweest van Matrassen Hannibal, maakt dit niet anders. Bovendien is gesteld noch gebleken dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. 
      
    
    
      3.6
      
        [Appellant] heeft tot slot nog aangevoerd dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur omdat hij niet heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld, dan wel omdat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof passeert dit verweer nu het niet ter zake doet. De door [Appellant] aangehaalde normen hebben betrekking op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en artikel 2:9 BW. De curator heeft haar vorderingen evenwel (primair) gebaseerd op de in artikel 2:248 lid 2 BW voorziene onbehoorlijke taakvervulling en de rechtbank heeft de vorderingen op die grondslag toegewezen. Bij (de beoordeling van) die grondslag spelen de door [Appellant] hiervoor aangehaalde normen geen ontheffende rol, waardoor dit niet kan leiden tot het slagen van deze grief.  
      
    
    
      3.7
      Gelet op het voorgaande faalt grief 2.
      
      
      
      
      
        
          Grief 3: andere oorzaken van het faillissement en disculpatie
        
      
      
    
    
      3.8
      In grief 3 komt [Appellant] onmiskenbaar op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij het wettelijke vermoeden in artikel 2:248 lid 2 BW dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, niet heeft weerlegd. Volgens vaste rechtspraak dient [Appellant] , om dit wettelijk vermoeden te ontzenuwen, aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Naar het oordeel van het hof is [Appellant] hierin niet geslaagd. [Appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat er sprake was van economische recessie en dat de daardoor teruglopende omzetten en verminderde vraag naar de producten van Matrassen Hannibal een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, maar heeft dit onvoldoende onderbouwd. [Appellant] heeft niets gesteld over bijvoorbeeld de hoogte van de omzetten en de resultaten van Matrassen Hannibal in de jaren voorafgaand aan het faillissement noch heeft hij geconcretiseerd welke producten verminderd in trek waren bij klanten met welke gevolgen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de onbehoorlijke taakvervulling van [Appellant] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
    
    
      3.9
      
        [Appellant] heeft zich daarnaast beroepen op de disculpatiegrond van artikel 2:248 lid 3 BW. Voor een geslaagd beroep hierop dient [Appellant] te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [Appellant] heeft ter zake hiervan gesteld dat hij Deloitte direct na zijn aantreden heeft benaderd om de jaarrekening van Matrassen Hannibal in orde te maken, dat hij personeel heeft ontslagen om kosten te besparen en serieuze inspanningen heeft verricht om klanten binnen te halen. Ook deze stellingen heeft hij onvoldoende onderbouwd. De correspondentie met Deloitte waarnaar [Appellant] verwijst, is niet in het geding gebracht. [Appellant] heeft voorts op geen enkele wijze toegelicht welke concrete inspanningen hij heeft verricht om klanten aan te trekken, noch stukken overgelegd waaruit van deze inspanningen blijkt. Ook heeft [Appellant] de stelling van de curator dat [Appellant] ’ onregelmatige ontslag van het personeel, dat het faillissement heeft aangevraagd, juist de oorzaak is geweest van het faillissement, niet, althans onvoldoende weersproken. 
      
    
    
      3.10
      Grief 3 faalt op grond van het voorgaande.  
      
      
        
          Grief 4: matiging 
        
      
      
    
    
      3.11
      
        [Appellant] stelt zich in grief 4 op het standpunt dat het schadebedrag waarvoor hij aansprakelijk is gehouden, dient te worden gematigd omdat hij slechts drie maanden bestuurder is geweest van Matrassen Hannibal. [Appellant] heeft volgens de aantekeningen van de griffier tijdens de comparitie van partijen van 12 juni 2014 in eerste aanleg medegedeeld een professioneel crisismanager te zijn. Over zijn benoeming bij Matrassen Hannibal heeft hij toen verklaard: “ [X] heeft contact met mij opgezocht. (…). Hij vroeg mij of ik hem kon helpen met het oplossen van de schulden. Dat is mijn werk, dat doe ik al jaren. (…) Dat is mijn werk, ik ben crisismanager. Ik ben al ruim 15 maal ingeschreven als bestuurder om crises op te lossen. (…)”. Daarnaast heeft [Appellant] daarover toen verklaard: “Op het moment van inschrijven wist ik hoe het bedrijf in elkaar zat. Ik wist alles. Ik dacht het bedrijf nog te kunnen redden.” Ondanks bekendheid met de weinig florissante omstandigheden van Matrassen Hannibal (en, naar van een professioneel crisismanager mag worden aangenomen, de daarmee samenhangende risico’s), heeft [Appellant] er voor gekozen om als bestuurder van Matrassen Hannibal op te treden. Tijdens deze bestuursperiode is de jaarrekening 2009 niet alsnog gedeponeerd en bovendien heeft [Appellant] de arbeidsovereenkomsten van het personeel van Matrassen Hannibal onregelmatig opgezegd hetgeen juist heeft geleid tot het faillissement van Matrassen Hannibal, zoals de curator heeft gesteld en [Appellant] niet, dan wel onvoldoende heeft weersproken. Gelet hierop volgt het hof de stelling van [Appellant] dat er zich tijdens zijn bestuur geen misstanden hebben voorgedaan, niet. Het hof ziet, gelet op deze omstandigheden, geen aanleiding om het bedrag waarvoor [Appellant] aansprakelijk is te matigen. Grief 4 faalt. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.12
      
        [Appellant] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof zijn bewijsaanbod.
      
      
        
          Grief 5: proceskosten
        
      
      
    
    
      3.13
      Op grond van artikel 237 Rv is [Appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld. Nu de grieven 1 tot en met 4 van [Appellant] falen, faalt grief 5, die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, eveneens. Het hof ziet geen aanleiding om de proceskosten te compenseren in zoverre dat beide partijen ieder de eigen kosten draagt, zoals door [Appellant] gevorderd. [Appellant] heeft ook niet gesteld waarom de aard van de onderhavige zaak daartoe aanleiding zou geven. 
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. 
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€  5.160,00		
      - salaris advocaat		€  9.797,50 (2 ½ procespunt x appeltarief VI à € 3.919,00).
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. De vordering van de curator om [Appellant] ook te veroordelen in de ‘verdere executiekosten’ (welke vordering het hof zo begrijpt dat vergoeding wordt gevorderd van executiekosten als bedoeld in artikel 3:277 BW die niet vallen onder de nakosten), zal door het hof worden afgewezen nu niet duidelijk is in hoeverre deze kosten in de toekomst zullen worden gemaakt en welke omvang deze kosten zullen hebben. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 juli 2014 en 11 maart 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 5.160,00 voor verschotten en op € 9.797,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt [Appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [Appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.