ECLI:NL:CRVB:1998:ZB7978, Centrale Raad van Beroep, 08-12-1998, 97/4970 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 1998-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Vast loon per 4 weken; dan voor ADV-dagen geen recht op loon, tenzij duidelijk anders afgesproken.

97/4970 WW
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    in het geding tussen:
    
    het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,
    
    en
    
    A, wonende te B, gedaagde.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    
      Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale
      verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de
      Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt
      het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de
      plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige
      geval is het Lisv in de plaats getreden van de
      Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel
      en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder appellant
      tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
    
    
    
      Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden
      in hoger beroep gekomen van een door de
      Arrondissementsrechtbank te Utrecht onder dagtekening 8 april
      1997 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt
      verwezen.
    
    
    
      Namens gedaagde heeft mr A. Nijhuis, advocaat te Utrecht, een
      verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 27 oktober
      1998, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr
      A.I. van der Kris, werkzaam bij Gak Nederland bv, en waar
      gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr B. de
      Ruiter, kantoorgenote van mr Nijhuis, voornoemd.
    
    
    
    II. MOTIVERING
    
    
      De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde
      geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet
      (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten
      tijde als hier van belang.
    
    
    
      Bij besluit van 31 oktober 1995 heeft appellant de aan gedaagde
      toegekende WW-uitkering met ingang van 16 oktober 1995
      beëindigd, omdat gedaagde in de week van 16 oktober 1995 tot en
      met 22 oktober 1995 in zodanige mate als zelfstandige heeft
      gewerkt, dat hij zijn werknemerschap geheel heeft verloren.
      Appellant heeft het daartegen ingediende bezwaar bij zijn
      besluit van 5 maart 1996 ongegrond verklaard. Daarbij heeft
      appellant voormelde beslissing van 31 oktober 1995 gehandhaafd,
      terwijl appellant gedaagde voorts per 16 oktober 1995 niet
      langer werkloos heeft geacht. Appellant is er daarbij van
      uitgegaan dat het gemiddeld aantal arbeidsuren van gedaagde,
      als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, ten gevolge
      van de voor gedaagde geldende arbeidsduurverkorting van 13
      dagen per jaar geen 40 maar 38 bedroeg.
    
    
    
      De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, onder
      toewijzing van griffierecht en proceskosten.
      De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen,
      waarbij appellant als verweerder is aangeduid en gedaagde als
      eiser:
      "Bij besluit van 18 december 1986 heeft de Sociale
      Verzekeringsraad (SVR) Regels gegeven, als bedoeld
      in artikel 16, lid 4 WW (zoals dat luidde per
      1 januari 1987).
      Nu het recht op uitkering van eiser voor 1 augustus
      1994 is ontstaan, is genoemd Besluit hier van
      toepassing gebleven, gelet op artikel II van het
      Besluit van de SVR van 19 mei 1994 tot wijziging van
      genoemde Regels. Volgens deze Regels kunnen voor de
      berekening van het aantal arbeidsuren uren waarin
      geen arbeid is verricht worden gelijk gesteld met
      arbeidsuren, en uren waarin arbeid is verricht,
      buiten beschouwing worden gelaten. Volgens artikel
      1., lid 1 onder a. van de Regels worden voor de
      berekening van het aantal arbeidsuren uren waarover
      de werknemer zonder te werken loon heeft ontvangen
      gelijkgesteld met arbeidsuren.
      De rechtbank constateert dat eiser blijkens de
      overgelegde loonstroken gedurende de volle periode
      van 26 weken voorafgaand aan 1 maart 1994 van zijn
      werkgever loon heeft ontvangen op basis van een
      40-urige werkweek. Volgens eerdergenoemd
      urenoverzicht heeft eiser in die periode 40 uur niet
      gewerkt in verband met ADV en heeft hij 24 uur
      onbetaald verlof gehad. Eiser heeft beaamd dat hij
      die uren niet heeft gewerkt. Uit de loonstroken
      blijkt echter niet dat er loon is ingehouden over
      die uren. Ter zitting heeft eiser verklaard dat de
      ADV-uren niet op de loonstroken verschijnen omdat de
      werkgever heeft gekozen voor een andere wijze van
      administreren.
      Uit bovenstaande gegevens trekt de rechtbank de
      conclusie dat er in eisers geval slechts op papier
      sprake was van een 40-urige werkweek waarvan 38 uur
      werd betaald en 2 uur door middel van 13 ADV-dagen
      per jaar werden gecompenseerd.
      Naar uit de loonstroken blijkt, was er in de
      praktijk sprake van 40 betaalde uren per werkweek.
      Uit het urenoverzicht blijkt dat eiser in de
      praktijk vrijwel steeds 40 uur per week werkte. Nu
      eiser constant over 40 uur per week loon ontving,
      ook over uren waarop hij niet heeft gewerkt, dienen
      de uren waarover hij zonder te werken loon heeft
      ontvangen, naar het oordeel van de rechtbank met
      toepassing van artikel 1., lid 1. onder a. van
      eerdergenoemde Regels gelijkgesteld te worden met
      arbeidsuren.
      De rechtbank is van oordeel dat evenals in het geval
      dat is behandeld in de uitspraak van de Centrale
      Raad van Beroep van 30 november 1995, gepubliceerd
      in RSV 1996/80, artikel 3 van de Regels, zoals dat
      luidde tot 1 augustus 1994, niet derogeert aan
      eerdergenoemde bepaling, en verwijst ook overigens
      naar de overwegingen van de Centrale Raad van Beroep
      in die uitspraak.".
    
    
    
      Appellant heeft in zijn aanvullend beroepschrift onder meer
      het volgende aangevoerd:
      "Ondergetekende is van mening dat er geen enkele
      reden is om de ADV-uren van de heer A voor de
      berekening van het GAA met arbeidsuren gelijk te
      stellen.
      Ondergetekende wijst daartoe allereerst op de
      arbeidsovereenkomst van de heer A d.d. 1 maart 1993.
      In deze arbeidsovereenkomst wordt gesproken van een
      vijfdaagse werkweek van 40 uur, waarbij dagelijks
      van 8.00 tot 16.30 uur gewerkt wordt, met een
      lunchpauze van 12.00 tot 12.30 uur en van 13
      ADV-dagen per jaar. Ondergetekende meent dit aldus
      te kunnen opvatten dat de heer A in weken waarin
      géén ADV-dagen zaten 40 uur diende te werken, doch
      dat de heer A over een jaar bezien, rekening houdend
      met de 13 ADV-dagen gemiddeld slechts 38 uur hoefde
      te werken.
      Immers, 13 ADV-dagen per jaar wil zeggen gemiddeld 1
      ADV-dag per 4 weken, dus gemiddeld 2 ADV-uur per
      week.
      Ondergetekende is van mening dat het tussen de heer
      A en C overeengekomen loon niet anders kan worden
      gezien dan als een beloning voor (gemiddeld) 38 uur
      per week werken. Ondergetekende ziet - anders dan de
      Rechtbank - geen enkele reden om het overeengekomen
      loon deels toe te rekenen aan (gemiddeld) 38
      arbeidsuren en (gemiddeld) 2 niet gewerkte uren per
      week.
      Ondergetekende ziet zich in zijn standpunt voorts
      bevestigd door de van toepassing verklaarde CAO voor
      de Metaalnijverheid. Die CAO kent, zoals uit de
      bijlage bij dit aanvullend beroepschrift blijkt,
      sinds per 1 oktober 1984 een ADV van 5% is
      doorgevoerd, een normale wekelijkse arbeidsduur van
      gemiddeld 38 uur, waarvan ook bij toepassing van de
      salaristabellen wordt uitgegaan.
      Ondergetekende is gezien het voorgaande van mening
      dat het door de Rechtbank gehanteerde artikel 1, lid
      1, sub a van het Besluit hier niet van toepassing
      is.
      Naar de mening van ondergetekende is hier slechts de
      toepassing van artikel 3 van het Besluit aan de
      orde, op grond waarvan de ADV-dagen geacht worden
      gelijkelijk te zijn verspreid over een jaar.
      Ondergetekende vermag niet in te zien op welke wijze
      uit de door de heer A overgelegde loonstrookjes aan
      het voorgaande zou kunnen afdoen.
      Kennelijk heeft C, om hem moverende redenen waarnaar
      ondergetekende slechts kan gissen, de ADV in het
      geheel niet in de loonstrookjes verwerkt; werkgever
      heeft in het "kopje" van de loonstrookjes 160
      arbeidsuren vermeld en onder de noemer "gewerkte
      dagen" de opgenomen ADV-dagen kennelijk ook
      meegeteld. Ter illustratie wijst ondergetekende in
      dit verband op het loonstrookje over de periode van
      6 december 1993 t/m 31 december 1995 waarop 18,5
      gewerkte dagen en 1,5 ziektedag prijken, terwijl de
      heer A volgens het overzicht van C d.d. 10 januari
      1996 in die periode 5 ADV-dagen heeft opgenomen.
      Ondergetekende is van mening dat aan deze
      administratief-technische verwerking geen gevolgen
      verbonden zijn en dat in dit geval doorslaggevend is
      wat partijen, in het licht van de door hen van
      toepassing verklaarde CAO bezien, geacht kunnen
      worden te zijn overeengekomen.
      Ondergetekende ziet, in tegenstelling tot de
      Rechtbank, geen parallel tussen de situatie waarover
      uw Raad zich in de hierboven genoemde uitspraak
      gepubliceerd in RSV 1996/80 heeft uitgelaten en de
      situatie van de heer A. In genoemde uitspraak ging
      het om verletdagen waarover, zo gaf de toepasselijke
      CAO expliciet aan, het salaris moest worden
      doorbetaald. In de onderhavige zaak gaat het om
      ADV-dagen waaromtrent iets dergelijks in de
      toepasselijke CAO niet is bepaald. Integendeel; uit
      de CAO valt juist af te leiden dat over slechts
      (gemiddeld) 38 uur per week loon verschuldigd is en
      dus niet over de (gemiddeld) 2 uur ADV.".
    
    
    
      De Raad onderschrijft het standpunt van appellant, waarbij zij
      opgemerkt dat het door de rechtbank genoemde Besluit van de
      Sociale Verzekeringsraad sedert 1 januari 1995 heeft te gelden
      als een Besluit van het Tijdelijk instituut voor coördinatie
      en afstemming. De Raad acht in het bijzonder van belang dat
      zogeheten ADV-dagen in beginsel de strekking hebben dat de
      arbeidsduur wordt verkort. Dit betekent dat het tussen
      gedaagde en zijn werkgever voor een periode van vier weken
      overeengekomen loon van f 6.000,-- niet anders gezien kan
      worden dan als een vergoeding voor vier keer de normale,
      afgesproken arbeidstijd, van 40 uur, minus een evenredig
      gedeelte van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen 13
      ADV-dagen per jaar.
      Nu niet is gebleken dat partijen uitdrukkelijk van deze
      afspraak hebben willen afwijken is de Raad, anders dan de
      rechtbank, van oordeel, dat de wijze waarop de werkgever van
      gedaagde zijn loonadministratie heeft gevoerd niet kan leiden
      tot de conclusie dat gedaagde voor zijn ADV-dagen geacht moet
      worden loon te hebben ontvangen. Ook de door gedaagde
      aangevoerde omstandigheid dat hij de ADV-dagen niet vrij kon
      opnemen, maar dat deze door de werkgever werden aangewezen
      leidt de Raad niet tot een ander oordeel, nu daarmee immers
      niet wordt afgedaan aan het uitgangspunt dat de ADV-dagen
      bedoeld zijn als verkorting van de normale arbeidstijd.
    
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat gedaagde over ADV-dagen geen
      loon heeft ontvangen, zodat appellant terecht met toepassing
      van artikel 3 van voornoemd Besluit de ADV-dagen gelijkelijk
      over het jaar verspreid heeft geacht.
    
    
    
      Tussen partijen is niet in geschil, en ook de Raad gaat ervan
      uit, dat de aldus toegepaste bepalingen ertoe leiden dat
      gedaagde per 16 oktober 1995 geen recht meer heeft op een
      WW-uitkering.
    
    
    
      Gedaagde heeft aangevoerd dat appellant onzorgvuldig heeft
      gehandeld, omdat appellant hem indertijd niet had meegedeeld
      wat de omvang was van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren.
      Indien hem dat tijdig was meegedeeld, zou gedaagde, aldus zijn
      verklaring, zijn werkzaamheden als zelfstandige over een
      langere periode hebben gespreid, zodat het in dat geval niet
      tot een gehele beëindiging van het recht op uitkering zou zijn
      gekomen, maar zijn uitkering voor een gering gedeelte zou zijn
      voortgezet. Gedaagde vordert daarom dat appellant hem uit
      overwegingen van zorgvuldigheid nog een gedeeltelijke
      WW-uitkering verstrekt.
    
    
    
      Zoals de Raad reeds herhaaldelijk tot uitdrukking heeft
      gebracht zijn er bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte
      toepassing van een wettelijk voorschrift van
      dwingendrechtelijke aard in die mate in strijd komt met het
      ongeschreven recht dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht
      meer kan zijn.
      Appellant heeft toegegeven dat het zorgvuldiger zou zijn
      geweest indien in de toekenningsbeslissing gedaagdes gemiddeld
      aantal arbeidsuren was vermeld. Deze onzorgvuldigheid is
      evenwel niet van dien aard dat gesproken zou moeten worden van
      een bijzonder geval, als vorenbedoeld, reeds omdat het veeleer
      op de weg van gedaagde lag om bij appellant exact te
      informeren naar de precieze gevolgen van het werken als
      zelfstandige voor zijn recht op WW-uitkering.
    
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat bij het bestreden besluit
      terecht de beëindiging van gedaagdes uitkering per 16 oktober
      1995 is gehandhaafd. Ten onrechte is dat besluit door de
      rechtbank vernietigd, zodat de aangevallen uitspraak niet in
      stand kan blijven.
    
    
    
      De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan
      het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet
      bestuursrecht.
    
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak;
      Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.
    
    
    
      Aldus gewezen door mr C.G. Kasdorp als voorzitter en mr Ch. de
      Vrey en mr J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van
      A.H. Berends als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8
      december 1998.
    
    
    (get.) C.G. Kasdorp.
    
    (get.) A.H. Berends.
    
    
      RH
      0412