ECLI:NL:HR:2009:BG4944, Hoge Raad, 13-01-2009, 07/11562 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Draagkrachtverweer. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AZ7747, HR LJN BC2913 en HR LJN BF0624). Hetgeen door de raadsman ttz. in h.b. is aangevoerd m.b.t. de draagkracht van betrokkene kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof heeft bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen rekening gehouden met hetgeen omtrent de draagkracht is aangevoerd en is dus van het dienaangaande ingenomen onderbouwde standpunt afgeweken zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.  Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

13 januari 2009
      Strafkamer
      nr. 07/11562 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2007, nummer 22/002467-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid-West, locatie Dordtse Poorten" te Dordrecht. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de vastgestelde betalingsverplichting, tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    1.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal.
    
    2. Beoordeling van het tweede en het derde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het vierde middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op een ter terechtzitting gevoerd draagkrachtverweer. 
    
    
      3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 december 2006 gehechte pleitnotitie heeft de raadsman aldaar met betrekking tot de draagkracht het volgende aangevoerd: 
      "Verder wijs ik u op de draagkracht van [betrokkene]. Duidelijk is hij dat hij de laatste jaren een zeer geruime tijd in detentie heeft doorgebracht en ook de komende tijd nog gedetineerd zal zijn. Duidelijk is voorts dat de bij deze pleitnotitie besproken ontnemingsvordering qua omvang in het niet valt bij de vordering welke eveneens hedendoor uw Hof wordt bezien en welke vele malen omvangrijker is. Ook wijs ik u erop, dat de Rechtbank Rotterdam in een uitspraak van 16 augustus jl. [Betrokkene] heeft veroordeeld tot een geldboete van 50.000 euro en dat bij de behandeling van de zaak tegen [betrokkene] door de Officier van Justitie wederom een ontnemingsvordering werd aangekondigd. Mede gezien de leeftijd van cliënt en zijn perspectieven op de arbeidsmarkt, mede gezien zijn documentatie, is het naar het oordeel van de verdediging eenvoudigweg niet reëel om telkens maar betalingsverplichtingen aan de staat op elkaar te blijven stapelen en te verwachten dat een veroordeelde en zeker in dit geval [betrokkene] in staat zou zijn die daadwerkelijk te voldoen. Ik wijs er daarbij nadrukkelijk op dat de ontnemingsmaatregel niet het karakter mag krijgen van een aanvullende strafoplegging, maar dat deze wordt geacht de situatie voorafgaand aan een strafbaar feit te herstellen. 
      De aanzienlijke straffen die in de genoemde zaken zijn opgelegd behoeven overigens ook zeker geen verdere aanvulling. Onder deze omstandigheden is een matiging op het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel gepast. Dat een matiging ook daadwerkelijk mogelijk is blijkt o.a. uit het arrest van de HR op 3 oktober 1995 (NJ 1996, 94), waarin de HR als volgt overwoog:
      (...)
      Het een en ander leidde tot matiging. Deze overweging van het Hof is niet gecasseerd. Zie ook een arrest van Hof Amsterdam van 6 maart 1996 (NJ 1996, 384), waarin overwogen werd:
      (...)
      In overige jurisprudentie is ook duidelijk naar voren gekomen dat de omstandigheid waarin de verdachte niet meer beschikt over enig vermogen een beletsel vormt voor de oplegging van de ontnemingsmaatregel. Overwogen wordt dat oplegging in dat geval in strijd is met het karakter van de maatregel, namelijk herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder de bedoeling van aan de ernst van het delict en de schuld en het gedrag van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging. De onderhavige zaak is bij uitstek een voorbeeld van een geval waarbij een verdere ontneming in strijd komt met het karakter van de maatregel en slechts een - verdere leedtoevoeging inhoudt zonder dat er van een herstel van een oorspronkelijke situatie sprake is. Gezien al het bovenstaande verzoek ik u de uiteindelijke betalingsverplichting op nihil te stellen, althans deze fors te matigen."
    
    
    3.3. In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, LJN AZ7747, NJ 2007, 195). 
    
    
      3.4. Gelet op art. 359 (oud), vijfde en negende lid, Sv moest - aldus onder meer HR 18 januari 2005, LJN AR2418 - van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, op straffe van nietigheid worden verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing gaf. Deze 
      motiveringsplicht moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 en HR 11 november 2008, LJN BF0624).
    
    
    3.5. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de draagkracht van de betrokkene kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof heeft bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen rekening gehouden met hetgeen omtrent de draagkracht is aangevoerd en is dus van het dienaangaande ingenomen onderbouwde standpunt afgeweken zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 
    
    3.6. Het middel is gegrond.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt 
      berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 13 januari 2009.
      Mr. Thomassen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.