ECLI:NL:GHSHE:2015:3184, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-08-2015, HD 200.135.709_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: goede trouw pandhouder ten tijde van in vuistpand neming van zaak waarop een eigendomsvoorbehoud rust; art. 3:238 lid 1 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.135.709/01
    
    
    
      
        arrest van 11 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X.] Rondcartonnagefabriek BV, 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. H. Reitsma te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank [regio] U.A.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de bank,
      advocaat: mr. I. Soetens te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch, van 1 augustus 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de bank als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  875903 CV EXPL 13-1098)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
      
        
          
            [appellante] drijft een groothandel in papier en karton. Zij vervaardigt onder meer verpakkingsmiddelen van papier en karton.
        
        
          Just Labels B.V. (verder: Just Labels) dreef een onderneming in de vervaardiging van papier- en kartonwaren. Just Labels is op 11 april 2012 in staat van faillissement verklaard. 
        
        
          
            [appellante] heeft vanaf februari 2005 tot en met maart 2012 regelmatig kartonnen kokers aan Just Labels geleverd. De bestellingen van Just Labels zijn door [appellante] steeds schriftelijk bevestigd. In de schriftelijke orderbevestigingen en in de facturen voor de geleverde zaken wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de door [appellante] gehanteerde Algemene Voorwaarden, zijnde de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van de Vereniging van Nederlandse Fabrikanten van Kartonnages en Flexibele verpakkingen “Kartoflex” (verder: Kartoflex-voorwaarden).  
        
        
          In de Kartoflex-voorwaarden is onder meer (art. 9) een eigendomsvoorbehoud opgenomen als gerelateerd in r.o. 2.2 van het beroepen vonnis.
        
        
          De Just Labels waarmee [appellante] in 2005 zaken deed was een andere rechtspersoon dan de Just Labels die in 2012 is gefailleerd. De aanvankelijke Just Labels heeft bij akte van 28 maart 2007 haar naam gewijzigd en is een holding geworden (CUJO Holding B.V.) die via een tussenholding (CUJO Beheer B.V.) de aandelen houdt van een nieuw opgerichte vennootschap Just Labels B.V.
        
        
          Bij akte van verpanding d.d. 12 november 2007, geregistreerd op 11 januari 2008, heeft Just Labels haar ‘huidige en toekomstige’ voorraden verpand aan de Rabobank tot zekerheid van aan Just Labels verstrekte kredieten en/of leningen.
        
        
          Op 6 en 7 maart 2012 heeft [appellante] aan Just Labels een partij kokers geleverd voor een bedrag van € 3.039,07 (incl. btw). Just Labels heeft deze partij kokers niet betaald. De kokers zijn geleverd op pallets voorzien van palletkaarten en stickers waarop zichtbaar was dat de kokers van [appellante] afkomstig waren. De kokers zelf waren voorzien van de ISO 9001:2008 code. 
        
        
          Op 19 maart 2012 heeft Just Labels het gedeelte van haar bedrijfspand waarin zich de machines en voorraden bevonden verhuurd aan de bank. Daarmee werden de in het gehuurde aanwezige zaken waarop het stil pandrecht van de bank rustte door de bank in vuistpand genomen. 
        
        
          De bank heeft de in het gehuurde aanwezige roerende zaken omstreeks 11 april 2012 via [Taxaties] Taxaties (verder: [Taxaties] ) verkocht aan Blana B.V. Onder de verkochte zaken bevond zich ook (een deel van) de door [appellante] op 6 en 7 maart 2012 geleverde partij kokers. 
        
        
          
            [appellante] heeft op 20 april 2012 in het faillissement van Just Labels haar vordering van € 3.039,= ingediend en aanspraak gemaakt op afgifte van de kokers op grond van haar eigendomsvoorbehoud. De curator in het faillissement van Just Labels heeft de vordering van [appellante] op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.
        
        
          Tussen [appellante] en (de advocaat van) de bank is in de maanden augustus 2012 tot en met november 2012 uitgebreid gecorrespondeerd over het door [appellante] geclaimde eigendomsvoorbehoud. 
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      In de onderhavige procedure vorderde [appellante] van de bank: I. het onbetaald gebleven factuurbedrag van de op 6 en 7 maart 2012 aan Just Label geleverde kokers (€ 3.039,07), te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119a BW vanaf 5 april 2012, II. € 200,33 aan tot en met 31 januari 2013 verschenen wettelijke rente, III. € 428,91 aan buitengerechtelijke incassokosten en IV. veroordeling van de bank in de proceskosten.   
      
    
    
      3.1.3.
      
        [appellante] legde aan die vordering ten grondslag dat de bank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij de verkoop van de zaken op grond van haar pandrecht mede de door haar aan Just Labels geleverde en onbetaald gebleven partij kokers te verkopen. [appellante] stelt dat die partij op grond van het eigendomsvoorbehoud in de Kartoflex-voorwaarden haar eigendom is gebleven en niet onder het pandrecht van de bank valt, zodat die partij niet door de bank verkocht had mogen worden. 
      
    
    
      3.1.4.
      De bank heeft de vorderingen van [appellante] gemotiveerd betwist. De bank heeft onder meer betwist dat op de leveranties van [appellante] aan Just Labels de Kartoflex-voorwaarden van toepassing zijn en zich beroepen op het bepaalde in art. 3:238 lid 1 BW, op grond van welke bepaling beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever niet kan worden tegengeworpen aan de pandhouder die te goeder trouw was op het tijdstip dat de verpande roerende zaak in zijn macht is gebracht.  
      
    
    
      3.1.5.
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep het verweer van de bank, dat de Kartoflex-voorwaarden (en het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud) niet van toepassing zouden zijn, verworpen. De kantonrechter honoreerde wel het verweer van de bank dat zij bij het in vuistpand verkrijgen van de zaken er te goeder trouw vanuit is gegaan dat Just Labels beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de door [appellante] op 6 en 7 maart 2012 aan Just Labels geleverde partij kokers. De kantonrechter overwoog dat de bank mocht afgaan op het antwoord van de bestuurder van Just Labels dat zich onder de in vuistpand genomen zaken geen zaken bevonden die haar niet in eigendom toebehoorden en dat van de bank niet hoefde te worden verlangd dat zij eerst een onderzoek in de boeken van Just Labels instelde dan wel alle crediteuren van Just Labels zou aanschrijven om zich ervan te vergewissen dat de in vuistpand genomen zaken aan Just Labels toebehoorden. 
      
    
    
      3.1.6.
      In het principaal appel richt [appellante] zich tegen dit laatste oordeel van de kantonrechter. In het incidenteel appel bestrijdt de bank 	de juistheid van het oordeel van de kantonrechter dat tussen [appellante] en Just Labels de toepasselijkheid van de Kartoflex-voorwaarden is overeengekomen. 
      
      
        
          de toepasselijkheid van de Kartoflex-voorwaarden 
        
      
      
    
    
      3.2.1.
      Hoewel de door de bank in het incidenteel appel aan de orde gestelde vraag krachtens de devolutieve werking van het appel reeds aan de orde zou komen indien de grief in het principaal appel zou slagen, zal het hof, alvorens de grief in het principaal appel te bespreken, eerst ingaan op de al dan niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. 
      
    
    
      3.2.2.
      Het hof overweegt dienaangaande dat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet meer is vereist dan dat de gebruiker van de voorwaarden aan de wederpartij duidelijk maakt dat hij de algemene voorwaarden op de tussen partijen te sluiten overeenkomst(en) van toepassing wil doen zijn en dit door de wederpartij wordt aanvaard. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet vereist dat deze voorwaarden aan de wederpartij ter hand zijn gesteld (art. 6:232 BW). Een niet ter hand zijn gesteld van de voorwaarden heeft hooguit tot gevolg dat de wederpartij zich bij gebreke van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden kan beroepen op de vernietigbaarheid van enig beding in die voorwaarden (art. 6:233 aanhef en sub b BW jo. art. 6:234 BW).
      
    
    
      3.2.3.
      
        [appellante] heeft in de bestendige handelsrelatie tussen haar en Just Labels (eerst de oude vennootschap en later de nieuwe) door de voortdurende verwijzing op al haar orderbevestigingen en facturen voldoende duidelijk gemaakt dat zij met Just Labels beoogde te contracteren onder toepasselijkheid van de door haar gebruikte algemene voorwaarden. Bij gebreke van enig protest van Just Labels tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft [appellante] terecht van de aanvaarding van die voorwaarden door Just Label (eerst de oude en later de nieuwe) mogen uitgaan. Just Labels heeft die voorwaarden door het niet protesteren tegen de toepasselijkheid daarvan geaccepteerd. 
      
    
    
      3.2.4.
      Op grond van het voorgaande deelt het hof het oordeel van de kantonrechter inzake de toepasselijkheid van de Kartoflex-voorwaarden en de daarin opgenomen bepaling inzake een eigendomsvoorbehoud totdat de tegenprestatie is voldaan. De grief in het incidenteel appel faalt.
      
      
        
          het beroep van de bank op art. 3:238 lid 1 BW
        
      
      
    
    
      3.3.1.
      Nu ook naar het oordeel van het hof sprake is van een door [appellante] voorbehouden eigendom van de op 6 en 7 maart 2012 aan Just Labels geleverde en door Just Labels onbetaald gelaten partij kokers en daarmee van beschikkingsonbevoegdheid van Just Labels tot verpanding van die zaken, dient te worden bezien of de bank zich terecht beroept op goede trouw op het tijdstip (19 maart 2012) dat zij deze zaken in haar macht bracht. In dat geval staat op grond van het bepaalde in art. 3:238 lid 1 BW de beschikkingsonbevoegdheid van Just Labels niet in de weg aan de geldigheid van het pandrecht. 
      
    
    
      3.3.2.
      Het hof overweegt volledigheidshalve dat de bank de gemotiveerde uiteenzetting van [appellante] ten aanzien van de identificeerbaarheid van de door haar geleverde zaken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof verwijst in dit verband ook naar de brief van 26 oktober 2012 van de advocaat van de bank aan [appellante] (prod. 6 cva), waarin voornoemde advocaat aan [appellante] meedeelt dat de taxateur één pallet met kokers heeft aangetroffen die konden worden geïdentificeerd.
      
    
    
      3.3.3.
      In de toelichting op de grief in het principaal appel stelt [appellante] terecht dat goede trouw niet alleen ontbreekt indien degene die zich op goede trouw beroept de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben kende maar ook indien hij die behoorde te kennen (art. 3:11 BW). Het gaat erom of de verkrijger bij de verkrijging de nodige zorgvuldigheid heeft betracht om zich van de beschikkingsbevoegdheid van de wederpartij te vergewissen. Of hij de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht hangt af van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      3.3.4.
      Volgens [appellante] dient in dit geval relevante betekenis te worden toegekend aan het feit dat de bank als professionele partij met het fenomeen eigendomsvoorbehoud bekend is en dat zij door haar kennis van de branche erop bedacht moet zijn geweest dat in de groothandel van verpakkingsmaterialen algemene voorwaarden plegen te worden gehanteerd waarin een eigendomsvoorbehoud is opgenomen. Verder dient volgens [appellante] bij de beoordeling van het weten of behoren te weten van de bank te worden betrokken dat de bank bij uitstek inzicht moeten hebben gehad in de financiële situatie van Just Labels. 
      
    
    
      3.3.5.
      Het hof is met [appellante] van oordeel dat van goede trouw van de bank als pandhouder niet snel sprake zal zijn indien de bank op het moment van afgifte aan haar redelijkerwijze rekening moest houden met het bestaan van een eigendomsvoorbehoud en zij zich genoodzaakt zag afgifte te vorderen vanwege de financiële toestand van de pandgever. De bank mag er niet van uitgaan dat de pandgever door de verkoper onder eigendomsvoorbehoud is gemachtigd de afgeleverde zaken (stil) te verpanden, terwijl zij in de gegeven omstandigheden - waarin de slechte financiële situatie van Just Labels de bank tot invuistpandneming bracht - er bovendien rekening mee diende te houden dat de koop niet door betaling op een normale wijze zou zijn/worden afgewikkeld. In voormelde omstandigheden kon de bank er naar het oordeel van het hof niet mee volstaan om de bestuurder van Just Labels (alleen) te vragen of zich in het gehuurde zaken bevonden die geen eigendom waren van Just Labels. Van de bank mocht worden verwacht dat zij tevens expliciet aan Just Labels had gevraagd of zich onder de voorraad ook nog niet betaalde zaken bevonden. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de bank de gebruikelijkheid van het bedingen van eigendomsvoorbehouden door leveranciers niet gemotiveerd heeft betwist. 
      
    
    
      3.3.6.
      De bank heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de door haar gestelde goede trouw bij de verkrijging van de in het gehuurde aanwezige, door [appellante] geleverde, voorraad kan blijken. In de correspondentie voorafgaande aan deze procedure heeft de bank daarover in het geheel niets gesteld. In eerste aanleg stelde zij, naar het hof hiervoor in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft geacht, dat zij door Just Labels nooit is geïnformeerd over mogelijke niet te verpanden roerende zaken. Bij conclusie van dupliek (nr. 35) stelde zij verder dat zij zelf zou hebben nagegaan of goederen werden aangetroffen die wezen in de richting van beter gerechtigden doch over de inhoud van dit onderzoek heeft zij niets gesteld. Evenmin heeft de bank toegelicht welke waarborg gelegen is geweest in de door haar ingeschakelde deurwaarder en wat die deurwaarder aan onderzoek heeft gedaan. Bij memorie van antwoord in principaal appel stelt de bank dat zij met [Taxaties] de in vuistpand te nemen zaken heeft geïnspecteerd op mogelijke rechten van derden en dat dergelijke rechten niet zijn gebleken (mem.v.antw. 41). Over de wijze van inspectie heeft de bank echter ook nu niet meer gesteld dan dat zij door de bestuurder van Just Labels daarover niet is geïnformeerd. Volgens de bank is over de kokers niet gesproken ‘waarschijnlijk omdat deze niet meer aanwezig waren ten tijde van de invuistpandneming’. De bank voegde daaraan toe dat de kokers ook niet zijn aangetroffen, althans niet in de hoeveelheid zoals deze volgens [appellante] nog aanwezig zouden moeten zijn. Het eerste valt echter niet te rijmen met de mededeling van de bank zelf in de hiervoor genoemde brief van 26 oktober 2012 (prod. 6 concl.v.antw.) ‘dat één pallet met kokers is aangetroffen die geïdentificeerd kon worden’. 
      
    
    
      3.3.7.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de grief in het principaal appel gegrond acht. De bank heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij te goeder trouw heeft mogen aannemen dat Just Labels ten tijde van de verhuur van een gedeelte van de bedrijfsruimte ten aanzien van de door [appellante] aan Just Labels geleverde zaken die in de bedrijfsruimte aanwezig waren tot verpanding beschikkingsbevoegd was. 
      
    
    
      3.4.1.
      Daarmee komt de vraag aan de orde in hoeverre de door [appellante] op 6 en 7 maart 2012 aan Just Labels geleverde zaken in de verhuurde ruimte aanwezig zijn geweest. In haar brief van 30 oktober 2012 (prod. 7 cva) aan de bank stelt [appellante] dat Just Labels in voorgaande jaren gemiddeld voor € 550,= per week aan geleverde kokers verbruikte, zodat bij volledige productie (in maart 2012 onwaarschijnlijk) ten tijde van de invuistpandneming hooguit voor een bedrag van € 1.100,= van de geleverde kokers (ten bedrage van € 3.097,07) verbruikt kan zijn geweest. In haar brief van 19 november 2012 (prod. 9 cva) wijst [appellante] de bank erop dat  de specificatie van [Taxaties] uitsluitsel zal kunnen geven over de op voormeld tijdstip nog aanwezige kokers. Dat laatste is ook volgens de bank kennelijk het geval nu de bank zelf eveneens verwijst naar [Taxaties] in verband met de geïdentificeerde kokers en de door [Taxaties] geschatte waarde daarvan.
      
    
    
      3.4.2.
      Het hof acht het ter beantwoording van voormelde vraag gewenst dat door de bank de inventarisatie van [Taxaties] van de op 19 maart 2012 in vuistpand genomen zaken wordt overgelegd, zodat [appellante] aan de hand van die inventarisatie nader zal kunnen aangeven welk deel van de door haar op 6 en 7 maart 2012 aan Just Labels geleverde zaken door de bank in vuistpand is genomen en in strijd met het daarop rustende eigendomsvoorbehoud van [appellante] aan Blana B.V. is verkocht. Voor zover van de verkoop aan Blana enig bescheid voorhanden is waaruit kan blijken welke zaken aan Blana zijn verkocht, wordt de bank verzocht ook dat stuk in het geding te brengen. 
      
    
    
      3.4.3.
      In de door haar te nemen akte zal [appellante] kunnen aangeven of zij, voor het geval uit voormelde stukken niet voldoende kan worden afgeleid welk deel van de door [appellante] geleverde partij kokers ten tijde van de invuistpandneming nog bij Just Labels aanwezig was,   nog nader bewijs door getuigen (zoals door haar bij memorie van grieven aangeboden) wenst bij te brengen. 
      
    
    
      3.5.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 8 september 2015 voor het in het geding brengen van stukken door de bank als nader omschreven in r.o. 3.4.2;
    
    
    
      bepaalt dat [appellante] zich daarna bij akte zal kunnen uitlaten over de uit die stukken af te leiden omvang van het op 19 maart 2012 bij Just Labels nog aanwezige deel van de op 6 en 7 maart 2012 door [appellante] aan Just Labels geleverde kokers en dat [appellante] bij die akte zal kunnen aangeven of zij nog tot verdere bewijslevering door getuigen wil worden toegelaten;
    
    
    
      bepaalt dat door de bank bij antwoordakte zal kunnen worden gereageerd op de door [appellante] te nemen akte; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer