ECLI:NL:GHARL:2015:3956, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-06-2015, 200.142.997-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring. Art. 3:310 lid 1 en 3:317 lid 1 BW

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.142.997/01
      (zaaknummer rechtbank Assen C/19/98265 / HA ZA 13-94)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 2 juni 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J.G. Besling, kantoorhoudend te Assen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P. Hoogerwerf, kantoorhoudend te [gemeente].
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 februari 2015 hier over. 
    
    
      
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van genoemd tussenarrest bij akte aanvullend de volgende stukken uit de arbitrageprocedure gefourneerd:- de memorie van dupliek in het bevoegdheidsincident (prod. 1e bij inleidende dagvaarding)- het scheidsrechterlijk vonnis (prod. 1f bij inleidende dagvaarding).Van de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, tevens memorie van repliek in de hoofdzaak van [appellante] (prod. 1d bij inleidende dagvaarding), heeft [geïntimeerde] opnieuw alleen pagina 1 overgelegd. De daaraan gehechte  pagina’s 2 tot en met 6 zijn namelijk niet afkomstig van mr. R.J. Skala, de toenmalige raadsman van [appellante], maar van mr. Grollé, de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] en zijn afkomstig uit de incidentele conclusie houdende onbevoegdheid tevens memorie van antwoord van [geïntimeerde] zelf.1.2	[appellante] heeft een procesdossier gefourneerd, met daarin de volledige producties 1d, 1e en 1f bij inleidende dagvaarding.1.3	Geen van partijen is in staat gebleken de aan prod. 1a bij inleidende dagvaarding  ontbrekende brieven over te leggen (ook niet de brief van 6 september 1991).
      
    
    
      1.4
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het bestreden vonnis is geen grief gericht terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, behoudens ten aanzien van het door de rechtbank vastgestelde feit dat de samenwerkingsovereenkomst inhield dat [geïntimeerde] [appellante] opdracht zou geven voor het ontwerpen van eenzelfde aantal woningen als het aantal woningen dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] had gebouwd. In hoger beroep kan aldus, mede gelet op hetgeen overigens als onweersproken vaststaat, van de volgende feiten worden uitgegaan.  
      
    
    
      2.2
      In 1988 hebben (de rechtsvoorgangers van) [appellante] en [geïntimeerde] mondeling een samenwerkingsovereenkomst gesloten die inhield dat [appellante], als architect, aan [geïntimeerde], als aannemer, opdracht gaf door haar verkochte ontworpen woningen te bouwen en dat [geïntimeerde] op haar beurt opdracht zou geven aan [appellante] voor het ontwerpen van woningen.
      
    
    
      2.3
      In het kader van deze samenwerking heeft [appellante] met [geïntimeerde] in de periode 28 april 1989 tot 13 april 1993 aannemingsovereenkomsten gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] 34 woningen heeft gebouwd.
      
    
    
      2.4
      Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van het feit dat [geïntimeerde] [appellante] niet eenzelfde aantal opdrachten heeft gegeven voor het ontwerpen van woningen, waarbij de vraag of de samenwerkingsovereenkomst een inspannings- of een resultaatsverbintenis voor [geïntimeerde] inhield partijen verdeeld hield.
    
    
      2.5
      
        [appellante] heeft [geïntimeerde] bij aangetekend en gewoon verstuurd schrijven van 16 juni 1994 onder meer als volgt bericht:“Tijdens mijn bezoek aan de Gemeente [gemeente] is gebleken dat u een projekt verkoopwoningen toegewezen is. Ondanks een meer dan tienjarige samenwerking met uw bedrijf heeft u plannen ingediend van een andere architekt. Het lijkt mij derhalve zinvol dat wij de claim van 34 woningen die wij inmiddels bij uw bedrijf hebben maar inlassen. Zonder tegenbericht binnen 10 dagen ontvangt u van ons een nota van f 76.000,-- exkl. B.T.W.”
      
    
    
      2.6
      
        [appellante] heeft het geschil tussen haar en [rechtsvoorganger van geïntimeerde], de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde], op 8 juli 1999 aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Zij heeft in haar memorie van eis gesteld dat zij de samenwerkingsovereenkomst bij aangetekend schrijven van 11 juni 1999 buitengerechtelijk heeft ontbonden en heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
      
    
    
      2.7
      
        [geïntimeerde] heeft in die arbitrageprocedure verweer gevoerd en daarbij onder meer een bevoegdheidsincident opgeworpen.
    
    
      2.8
      De Raad van Arbitrage heeft zich bij vonnis van 21 september 2001 onbevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil voor zover het de vorderingen van [appellante] uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van 1988 betreft. De Raad heeft zich bij genoemd vonnis bevoegd verklaard te oordelen over de vorderingen van [appellante] voor zover die zijn gebaseerd op de verschillende aannemingsovereenkomsten, maar heeft geoordeeld dat [appellante] in die vorderingen niet-ontvankelijk is. 
      
    
    
      2.9
      Partijen zijn niet van het arbitrale vonnis in beroep gegaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
    
      3.1
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] zijn uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om [appellante] opdracht te geven voor het ontwerpen van een even groot aantal woningen als [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] heeft gebouwd (34) niet is nagekomen. [geïntimeerde] heeft slechts ten aanzien van 5 woningen voor de overeengekomen tegenprestatie gezorgd. [appellante] vordert uit dien hoofde, na bij repliek de eis te hebben gewijzigd, schadevergoeding van [geïntimeerde] bestaande uit een bedrag van fl. 3.000,- aan gederfde winst per gemist ontwerp, vermeerderd met – zo begrijpt het hof – 17,5% btw, derhalve 29 x fl. 3000,- = fl. 87.000,- + fl. 15.225,- = fl. 102.225,- ofwel € 46.387,-.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de vordering van [appellante] is verjaard. Bovendien heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst slechts een inspanningsverbintenis voor haar inhield en dat zij uit die verbintenis is ontslagen doordat [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis overwogen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 16 juni 1994, omdat uit de brief van die datum blijkt dat [appellante] bekend was met de gestelde schade en de persoon die deze veroorzaakt had. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering op 17 juni 1999 is verjaard omdat de vordering niet voordien is gestuit. Daartoe heeft de rechtbank in r.o. 4.8 van het vonnis overwogen:“Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Redengevend daarvoor is dat uit de wet volgt dat de verjaring van een vordering tot schadevergoeding wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning die binnen zes maanden wordt gevolgd door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging in de vereiste vorm (artikel 3:316 BW in samenhang met artikel 3:317 BW), terwijl [appellante] in dit verband enkel wijst op de brief d.d. 11 juni 1999 die hij aan [geïntimeerde] heeft gestuurd.”
      
      
    
  
  
    
      4Bespreking van de grieven
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft twee grieven geformuleerd. Grief I is gericht tegen het oordeel dat de verjaringstermijn op 16 juni 1994 is aangevangen. Grief II is gericht tegen r.o. 4.8 van het vonnis en houdt in dat de rechtbank ten onrechte artikel 3:317 lid 2 van toepassing heeft geacht, aangezien het hier gaat om de stuiting van een vordering tot schadevergoeding die valt onder lid 1 van genoemd artikel. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.4.2	[appellante] beroept zich in de toelichting op haar eerste grief op het bepaalde in artikel 3:307 BW. [appellante] heeft in deze procedure evenwel geen rechtsvordering ingesteld strekkende tot nakoming van de verplichting van [geïntimeerde] om [appellante] opdracht te geven tot het ontwerpen van woningen, maar een rechtsvordering tot schadevergoeding – gederfde winst – wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende contractuele verplichting.4.3	Zoals de rechtbank in r.o. 4.3 van haar vonnis terecht heeft overwogen – en [appellante] niet met een grief heeft bestreden verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle terzake dienende omstandigheden (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240).4.4	Uit de brief van 16 juni 1994 blijkt genoegzaam dat [appellante] op die dag bekend was met het feit dat [geïntimeerde] (naar [appellante] stelt:) in strijd met hetgeen partijen in hun samenwerkingsovereenkomst waren overeengekomen, bouwplannen had ingediend van een andere architect dan [appellante]. Eveneens blijkt uit die brief dat [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk hield voor de schade die zij door deze wanprestatie leed, bestaande uit gederfde winst en door haar toen begroot op fl. 76.000,- excl. btw. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 3:310 lid 1 BW, zodat de verjaringstermijn de daarop volgende dag, 17 juni 1994, is aangevangen en – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – behoudens stuiting eindigde op 17 juni 1999.4.5	Grief I treft geen doel.
      
    
    
      4.6
      De door [appellante] ingestelde vordering is een vordering tot schadevergoeding. Dat is een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Dat betekent dat een dergelijke vordering kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Lid 2 van artikel 3:317 ziet op andere rechtsvorderingen, zoals bijvoorbeeld bezitsacties, of vorderingen tot vernietiging of ontbinding en is in dit geval niet van toepassing.
      
    
    
      4.7
      Grief II is derhalve terecht voorgedragen. Dat baat [appellante] niet zoals uit het hierna volgende zal blijken.
      
    
    
      4.8
      Beoordeeld dient te worden of [appellante] een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW heeft verricht vóór 17 juni 1999. 
      
    
    
      4.9
      
        [appellante] heeft in de memorie van grieven onder 11 opgemerkt dat uit haar brievenboek blijkt dat op 24 september 1996 een “nota gederfde winst” is verzonden. Voor zover dat betoog  aldus moet worden begrepen het hier een afzonderlijke stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW betreft, overweegt het hof het volgende. [appellante] heeft de betreffende nota niet in het geding gebracht zodat niet valt vast te stellen of deze kan worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin het recht op nakoming ondubbelzinnig wordt voorbehouden in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Bovendien heeft [geïntimeerde] betwist dat zij op of omstreeks 24 september 1996 een nota van [appellante] heeft ontvangen. Indien de ontvangst van een schriftelijke verklaring wordt betwist is het aan de afzender om te bewijzen dat deze verklaring de geadresseerde heeft bereikt (vergelijk HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). [appellante] heeft echter  geen bewijs aangeboden van de ontvangst van genoemde nota door [geïntimeerde]. Om die reden verwerpt het hof genoemd betoog van [appellante].
      
    
    
      4.10
      
        [appellante] heeft verder gesteld dat zijn toenmalige raadsman [geïntimeerde] bij aangetekend verzonden schrijven van 11 juni 1999 onder meer het volgende heeft geschreven:“(…) Door cliënte is in de periode 1988 tot en met 1996 opdracht aan u verstrekt voor de bouw van 34 woningen naar ontwerp van haar. Dit bekent dat uw tegenprestatie voor het ontwerpen van door u te bouwen woningen een omvang heeft van 34 woningen. In 1994 en 1996 heeft cliënte u hierop uitdrukkelijk aangesproken. Nu  u de betreffende overeenkomst niet bent nagekomen en klaarblijkelijk ook niet van plan bent na te komen, bent u sinds 20 oktober 1996 in verzuim. Op grond hiervan ontbind ik namens cliënte de betreffende overeenkomst en stel u aansprakelijk voor de door cliënte geleden/te lijden schade. Deze schade bestaat uit een bedrag van f. 3000,- ex btw aan gederfde winst per te bouwen woning/ontwerp. Cliënte heeft terzake reeds aanspraak gemaakt op vergoeding van die totale schade ad f 119.850,- d.d. 24 september1996. U heeft hierop niet meer gereageerd. Cliënte heeft mij opdracht gegeven u terzake in arbitrage te betrekken. (…)”Deze brief zou als een stuitingshandeling kunnen worden beschouwd, nu daaruit genoegzaam blijkt dat [appellante] zijn schadevordering handhaaft. 
      
    
    
      4.11
      
        [geïntimeerde] heeft evenwel (bij gebrek aan wetenschap) betwist dat genoemde brief aangetekend is verzonden en dat deze haar voor 17 juni 1999 heeft bereikt.[appellante] heeft vervolgens gesteld dat dit niet aangaat, nu [geïntimeerde] in de arbitrageprocedure niet heeft weersproken dat de verjaring was gestuit en zij in die procedure bovendien heeft gesteld dat zij wel op de betreffende brief heeft gereageerd. [appellante] is van mening dat [geïntimeerde] zich onder die omstandigheden niet op het standpunt kan stellen dat de bewijslast ter zake van de ontvangst van die brief op [appellante] rust.
    
    
      4.12
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.  De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de arbitrageprocedure, waarin de Raad zich onbevoegd heeft verklaard over de onderhavige vordering te oordelen, geen  beroep heeft gedaan op verjaring, brengt niet mee dat zij dat beroep in deze procedure niet alsnog mag doen. Voorts volgt uit de mededeling van [geïntimeerde] in genoemde procedure dat zij op de brief van 11 juni 1999 heeft gereageerd, naar het oordeel van het hof niet noodzakelijkerwijs dat deze brief haar voor het verstrijken van de verjaringstermijn heeft bereikt. Gesteld noch gebleken is immers wanneer die reactie is gegeven.Het hof ziet geen aanleiding voor de – kennelijk door [appellante] voorgestane – omkering van de bewijslast op dit punt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] maar liefst 12 jaar heeft gewacht met het aanhangig maken van een civiele procedure nadat de Raad van Arbitrage zich onbevoegd had verklaard over de zaak te oordelen. Weliswaar heeft [appellante] gesteld dat partijen in de tussentijd hebben onderhandeld over een oplossing, maar daarvan is het hof niet gebleken. Uit de in het geding gebrachte correspondentie blijkt slechts dat de advocaat van [appellante] heeft voorgesteld in overleg te treden, maar dat daarop van de zijde van [geïntimeerde] nimmer is ingegaan. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat haar toenmalige advocaat de stukken uit het dossier die ouder waren dan zeven jaar heeft vernietigd. [geïntimeerde] wordt daardoor in haar verdediging bemoeilijkt. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet de dupe mag worden van de proceshouding van [appellante]. Dat klemt temeer nu [appellante] geen enkele rechtvaardiging heeft gegeven voor het feit dat zij zolang heeft gewacht met het aanhangig maken van de onderhavige procedure. Het ligt bovendien op de weg van [appellante] om te bewijzen dat de brief van 11 juni 1999 [geïntimeerde] voor 17 juni 1999 heeft bereikt. Nu [appellante] geen daarop toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan en het hof geen aanleiding ziet hen daartoe ambtshalve toe te laten, is voor bewijslevering geen plaats. 
      
    
    
      4.13
      Maar ook in het geval zou komen vast te staan dat de brief van 11 juni 1999 [geïntimeerde] wel voor 17 juni 1999 heeft bereikt, zou dat [appellante] niet baten.[appellante] heeft op 8 juli 1999 een arbitrageprocedure bij de Raad van Arbitrage aanhangig gemaakt. De door [appellante] ingestelde eis leidde echter niet tot toewijzing. Artikel 3:316 lid 2 BW (oud) houdt in dat de verjaring in dat geval slechts dan is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld die alsnog tot toewijzing leidt. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest.Daarmee rijst de vraag of de verjaring – ervan uitgaande dat de brief van 11 juni 1999 [geïntimeerde] voor 17 juni 1999 heeft bereikt – anderszins voor 17 juni 2004 is gestuit.De enige brief van voor die datum is de brief van 23 augustus 2002 (prod. 3 bij CvR). [geïntimeerde] heeft de ontvangst van die brief evenwel betwist (CvD onder 5). [appellante] is daarop vervolgens in het geheel niet ingegaan in haar memorie van grieven. Zij heeft volstaan met een verwijzing naar haar conclusie van repliek in eerste aanleg, maar heeft niet aangeboden te bewijzen dat de brief van 23 augustus 2002 door [geïntimeerde] is ontvangen, zodat ook op dit punt voor bewijslevering geen plaats is. Derhalve is niet komen vast te staan dat ook in het geval de brief van 11 juni 1999 [geïntimeerde] wel had bereikt voor 17 juni 1999, de verjaring vervolgens binnen een termijn van vijf jaar na 17 juni 1999 is gestuit, zodat de vordering  van [appellante] ook in dat geval was verjaard ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 22 maart 2013.
      
      
        
          Slotsom
          4.14	Het vonnis waarvan beroep zal, onder verbetering van de gronden, worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten worden wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.446,50 (1,5 pt. tarief IV). 
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof:
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 27 november 2013, waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1920,- aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris voor de advocaat;verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 juni 2015.