ECLI:NL:RBGEL:2016:3915, Rechtbank Gelderland, 29-06-2016, 4241917
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenvonnis 29 juni 2016

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	4241917 \ CV EXPL  15-10014 \ 512
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis in de hoofdzaak en in het incident 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        eisende partij in conventie
      
      
        verwerende partij in reconventie
      
      gemachtigde mr. J.S. Wurfbain
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting Stichting [werkgever]
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      
        gedaagde partij in conventie
      
      
        eisende partij in reconventie
      
      gemachtigde mr. W.Th.A. Kampschreur
    
    
    
      Partijen worden hierna [werknemer] en [werkgever] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -het tussenvonnis van 18 november 2015 en de daarin genoemde processtukken; 
      -de conclusie van antwoord in reconventie met producties 15 en 16; 
      -de comparitie van partijen van 22 januari 2016 met aantekeningen van de zijde van [werknemer] 
       ;
      -akte van de zijde van [werknemer] . 
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in conventie  
    
    
      2.1.
      De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 18 november 2015.  
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter heeft inmiddels ambtshalve kennis genomen van het feit dat [werkgever] bij vonnis van de Rechtbank Gelderland van 25 april 2016 in staat van faillissement is verklaard. Daarbij is mr. C.W. Houtman als curator benoemd. Nu onderhavige zaak ten tijde van het uitspreken van het faillissement voor vonnis stond, zal ingevolge artikel 30 Faillissementswet vonnis worden gewezen.
      
    
    
      2.3.
      Gelet op de verwevenheid tussen de hoofdzaak en de ex artikel 843a Rv gevorderde afgifte van (thans nog resterende) stukken, zal allereerst een verdere beoordeling van de hoofdzaak in conventie volgen.   
      
    
    
      2.4.
      In genoemd tussenvonnis van 18 november 2015 is abusievelijk een onvolledig citaat opgenomen van het in juni 2010 aangepaste artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dit aangepaste artikel 10 luidt als volgt: 
      1. Indien deze overeenkomst eindigt op initiatief van de Stichting, dan wel onder omstandigheden of door handelen, dat voor rekening en risico van de Stichting dient te komen, dan wel met wederzijds instemmen van de Stichting en van de heer [werknemer] , zonder dat dit ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van de heer [werknemer] als bedoeld in onder meer de artikelen 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, is de heer [werknemer] gerechtigd tot een schadevergoeding. 
      
      2. De door de Stichting te betalen vergoeding, zoals bedoeld in het vorige lid bedraagt 1/12 deel van het jaarsalaris als weergegeven in artikel 3 lid 1 van deze arbeidsovereenkomst vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren van de heer [werknemer] bij de Stichting (c.q. haar rechtsvoorgangsters) voor het bereiken van de veertigjarige leeftijd plus 1/8 deel van het salaris als bedoeld in artikel 3 lid 1 van deze overeenkomst vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting (c.q. haar rechtsvoorgangsters) vanaf de veertig- en tot de vijftigjarige leeftijd en plus 1/6 deel van het in artikel 3 lid 1 bedoelde jaarsalaris vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting (c.q. haar rechtsvoorgangsters) vanaf de vijftigjarige leeftijd. In dit verband wordt onder jaarsalaris verstaan het jaarsalaris zoals dat ten tijde van de opzegging geldt.
      
      
        De diensttijd wordt naar boven op hele jaren afgerond. De leeftijd en lengte van het dienstverband worden berekend uitgaande van de datum voor het einde van de arbeidsovereenkomst.
        Partijen spreken af dat deze schadevergoeding verrekenbaar is met een eventueel door de kantonrechter op te leggen schadevergoeding. “
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [werknemer] vordert in een vonnis uitvoerbaar bij vooraad, nakoming van de aangepaste contractuele bepaling, artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 283.859,37 bruto (€ 328.859,37 bruto minus € 45.000 bruto (de vergoeding die in de procedure ex artikel 7:685 BW is toegekend en voldaan), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014 tot de dag der algehele voldoening en een veroordeling van [werkgever] in de proceskosten. 
        
          [werkgever] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
        De standpunten van partijen zien op de navolgende deelonderwerpen:
      
      - Baijingsleer;
      - Zorgbrede Governance Code/BBZ;
      - Strijd met artikel 6:248 BW en 6:258 BW;
      - Bedoeling van partijen/ model arbeidsovereenkomst;
      - Dringende reden;
      - Bonussen;
      - Verantwoording bonussen in jaarstukken/misleading/valsheid in geschrifte;
      - Verstrengeling van belangen/overige onregelmatigheden/onrechtmatig handelen/valsheid in geschrifte/bedrog.
      Op de stellingen van partijen ten aanzien van deze deelonderwerpen zal hierna verder worden ingegaan.  
      
      
        
          Baijingsleer
      
    
    
      2.6.
      Allereerst is door [werkgever] aangevoerd dat de vordering van [werknemer] dient af te stuiten op het feit dat de contractuele afvloeiingsregeling tussen partijen in de eerder tussen hen gevoerde ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW door de kantonrechter is meegenomen en afgedaan. Hierbij wordt gerefereerd aan de zogenaamde "Baijngsleer". Centraal staat daarbij de vraag of de exclusieve werking van de ontbindingsbeschikking eraan in de weg staat dat een contractuele afvloeiingsregeling in een afzonderlijke procedure geldend kan worden gemaakt. De kantonrechter overweegt dat de grondslag van de vordering van [werknemer] nakoming van een contractuele regeling is. Een dergelijke vordering kan in een afzonderlijke procedure geldend worden gemaakt. Niet in geschil is dat de kantonrechter in de reeds tussen partijen gevoerde procedure ex artikel 7:685 BW op de hoogte was van het bestaan van de contractuele afvloeiingsregeling. Dit heeft tot gevolg dat de kantonrechter in onderhavige procedure ervan uit kan gaan dat de kantonrechter in de procedure ex artikel 7:685 BW  bij de beslissing over de vergoeding ex 7:685 lid 8 BW heeft aangenomen dat deze regeling wordt nagekomen. Uit de tekst van de overgelegde beschikking in de procedure ex artikel 7:685 BW volgt, anders dan [werkgever] stelt, niet dat de daar vastgestelde vergoeding in de plaats is gekomen van de vergoeding ingevolge artikel 10 van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat [werknemer] ontvankelijk is in zijn vordering tot nakoming van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst.  
      
      
        
          Zorgbrede Governance Code/BBZ
        
      
    
    
      2.7.
      
        
          [werkgever] verwijst voorts naar de Zorgbrede Governance Code die per 1 januari 2010 van kracht is geworden, alsmede naar de Beloningscode Bestuurders in de Zorg 2009 (hierna: BBZ) die per 1 september 2009 van kracht is geworden. Hieruit volgt dat het uitgangspunt voor een bestuurder in de zorg dient te zijn dat deze zich integer en toetsbaar opstelt ten aanzien van zijn eigen functioneren en dat de bestuurder elke vorm en schijn van persoonlijke bevoordeling danwel belangenverstrengeling vermijdt. 
        Ingevolge artikel 8 van de statuten van [werkgever] dienen de arbeidsvoorwaarden van een bestuurder door de Raad van Toezicht (hierna: RvT) van [werkgever] te worden vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in de BBZ. De overgangsregeling met betrekking tot de BBZ heeft tot gevolg dat bestaande arbeidsovereenkomsten op basis van het geldende arbeidsrecht dienen te worden gerespecteerd. De RvT dient echter bestaande afspraken te inventariseren en met de bestuurder te bespreken om te bezien of deze in het licht van de BBZ nog wel passend zijn. Indien de arbeidsovereenkomst wordt “opengebroken”, zoals volgens [werkgever] in onderhavige zaak in 2010 is geschied, dat moet de BBZ worden toegepast, danwel moet de regeling zoveel mogelijk naar de regelingen in de BBZ worden aangepast, terwijl uitbreiding van al bestaande, en van de BBZ afwijkende, afspraken niet zijn toegestaan. [werkgever] stelt zich op het standpunt dat zowel de wijze van salarisinschaling (schaal F), de combinatie met regelingen uit de CAO VVT, de bonusregeling als de schadevergoeding zoals opgenomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, in strijd met de BBZ en de statuten van [werkgever] zijn. [werkgever] stelt voorts dat [werknemer] zich actief heeft bemoeid met de inhoud/aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst. 
        Samengevat stelt zij dat de inhoud van het Addendum van 9 juli 2010 niet als tussen partijen overeengekomen, respectievelijk geldend kan worden geacht en dat [werknemer] daarom ook geen rechtsgeldig beroep op artikel 10 van de arbeidsovereenkomst kan doen.
      
      
    
    
      2.8.
      
        [werknemer] betwist dit. Hij verwijst onder meer naar de Wet Normering Topinkomens (WNT) die op 1 januari 2013 in werking is getreden en die een bepaling bevat terzake de maximering van de beëindigingsvergoeding. Ingevolge de overgangsbepaling dienen  bestaande afspraken nog tot 2017 gerespecteerd te worden. Nu partijen in de arbeidsovereenkomst nadrukkelijk een contractuele beëindigingsvergoeding zijn overeengekomen, dient [werkgever] deze thans na te komen. De RvT van [werkgever] is statutair bevoegd het salaris van de bestuurder vast te stellen. In 2010 is het salaris van [werknemer] door de RvT tegen het licht gehouden en is daarvoor advies gevraagd aan een tweetal deskundigen. De commissie die in 2010 namens de RvT belast was met de beloning van [werknemer] bestond uit de heren [persoon 1] en [persoon 2] . [werknemer] maakte daarvan geen deel uit. De voltallige RvT heeft het voorstel van deze commissie vervolgens op 18 mei 2010 goedgekeurd. Dit voorstel betrof niet een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar een aanpassing waarbij oude rechten gerespecteerd moesten worden, zoals ten aanzien van de indeling in salarisschaal F en de vertrekregeling ook is gebeurd, aldus [werknemer] .
      
    
    
      2.9.
      
        De kantonrechter overweegt dat uit de overgelegde stukken volgt dat niet in geschil is dat [werkgever] begin 2010 (juridisch en financieel) advies heeft ingewonnen over de noodzaak voor een eventuele aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] in het licht van de Zorgbrede Governance Code. Zowel [naam advocaat] (op 16 februari 2010) als de accountant van [werkgever] , [naam accountant] (aanvankelijk mondeling en op 18 maart 2010 schriftelijk), hebben hierover advies uitgebracht. Deze adviezen hadden betrekking op onder andere de omvang van het bruto jaarsalaris, de bonusregeling en de betaling van het werknemersdeel van de pensioenbijdrage door de werkgever. Ten aanzien van de bestaande vertrekregeling is er door Mr. [naam advocaat] op gewezen dat deze duidelijk afweek van hetgeen werd voorgeschreven door de BBZ. De BBZ hanteert een vergoeding van maximaal eenmaal het laatstgenoten jaarinkomen van de bestuurder. Mr [naam advocaat] merkt in haar advies onder meer op dat de reeds bestaande vertrekregeling vervangen zou kunnen worden door de regeling die in de BBZ voorgeschreven werd. Dit zou volgens Mr. [naam advocaat] wel een kwestie voor overleg zijn tussen de RvT en de bestuurder, nu de bestaande regeling niet eenzijdig gewijzigd zou kunnen worden. Door [naam accountant] is in zijn advies onder meer medegedeeld dat het jaarsalaris van [werknemer] op dat moment net iets boven het maximum van de BBZ schaal uitging, hetgeen aan de Toetsingscommissie BBZ diende te worden voorgelegd. 
        Uit de door [werkgever] overgelegde stukken volgt voorts dat in een bijeenkomst van de RvT van [werkgever] met de door haar ingestelde “Commissie beloningsstructuur bestuurder” op 2 maart 2010 over zowel het schriftelijk advies van Mr. [naam advocaat] als het gesprek met Drs. [naam accountant]  verslag is gedaan. Op 18 mei 2010 heeft de toenmalige RvT van [werkgever] vervolgens een besluit genomen over de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] . Er wordt besloten dat een addendum zal worden opgesteld waaruit volgt dat [werknemer] wordt ingeschaald in schaal F met een toeslag van 30% met een toelichting over de reden voor deze toeslag. Het bestaande bruto jaarsalaris (€ 142.606,01 bruto), alsmede de bestaande pensioenafspraken en vertrekregeling blijven voorts gehandhaafd. De bestaande bonusregeling van € 9.200,00 wordt aan de bestuurder toegekend na een daartoe strekkend besluit van de RvT en alleen als de Wopt-norm daartoe ruimte biedt. De toenmalige voorzitter van de RvT van [werkgever] (de heer [naam voorzitter] ) wordt door de RvT van [werkgever] gemachtigd zorg te dragen voor het in dit besluit beschreven addendum en verzocht het besluit van de RvT te melden aan de secretaris van de Toetsingscommissie BBZ. Uit de overgelegde stukken volgt verder dat Mr. [naam advocaat] vervolgens de tekst van het addendum van 9 juli 2010 heeft opgesteld en dat op 12 augustus 2010 de aangepaste arbeidsvoorwaarden bij de secretaris van de Toetsingscommissie BBZ zijn gemeld.
      
      
    
    
      2.10.
      
        De kantonrechter overweegt dat uit de hiervoor omschreven gang van zaken in volgt dat de uiteindelijke aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] in 2010, zoals weergegeven in het addendum van 9 juli 2010, het gevolg is van een traject waarin, na de ingeroepen hulp van een tweetal deskundige adviseurs, de RvT van [werkgever] is gekend, waarna door de RvT van [werkgever] , daartoe statutair gerechtigd, op 18 mei 2010 een besluit is genomen. Dit besluit is vervolgens uitgevoerd door het opstellen van het addendum van 9 juli 2010 en de melding van de aangepaste arbeidsvoorwaarden bij de secretaris van de Toetsingscommissie BBZ. 
        Dit heeft naar het oordeel van de kantonrechter tot gevolg dat [werkgever] in beginsel gebonden is aan hetgeen zij met [werknemer] is overeengekomen, in het bijzonder het bepaalde in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst.
        Dat [werkgever] thans vraagtekens plaatst bij het besluit van de RvT in 2010, afgezet tegen de Zorgbrede Governance Code en BBZ, kan [werknemer] niet worden tegengeworpen. De kantonrechter zal het verweer van [werkgever] dat zij thans niet gebonden is aan de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] , althans het bepaalde in artikel 10 lid 1, zoals weergegeven in het Addendum van 9 juli 2010, dan ook passeren. Dit geldt, onder verwijzing naar het voorgaande, eveneens voor de in het licht van het voorgaande niet, althans onvoldoende, nader onderbouwde, stelling van [werkgever] dat sprake is van onbevoegde non-existente, althans nietige besluiten. 
        De kantonrechter overweegt voorts dat de stelling van [werkgever] dat [werknemer] zelf zou hebben deelgenomen aan de “Commissie beloningsstructuur berstuurder” die namens de RvT van [werkgever] belast was met de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] in 2010, mede gelet op de betwising door [werknemer] , niet tot een ander oordeel leidt, nu niet in geschil is dat de RvT op 18 mei 2010 een besluit heeft genomen dat vervolgens is geëffectueerd. 
      
      
      
        
          Strijd met artikel 6:248 BW en 6:258 BW
        
      
    
    
      2.11.
      
        [werkgever] heeft met een beroep op artikel 6:248 BW en 6: 258 BW gesteld dat sprake is van een zodanig uitzonderlijke situatie dat zij om die reden niet langer gebonden is aan de contractuele afvloeiingsregeling. Daarbij verwijst zij naar het ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] ten aanzien van de totstandkoming van deze regeling en de door hem verschafte noodzaak voor ontslag. De omvang van de ontslaguitkering staat voorts niet in verhouding tot de deplorabele financiële situatie waarin [werkgever] verkeert en leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Het is voorts maatschappelijk onaanvaardbaar om een ontslagvergoeding als thans gevorderd te betalen. Tot slot stelt [werkgever] dat zij [werknemer] vanaf april 2014 tot datum ontbinding, gedurende vijf maanden, zijn salaris heeft moeten voldoen zonder dat daar werkzaamheden tegenover stonden, alsmede dat zij hoge kosten heeft gemaakt om zicht te krijgen op de (financiële) situatie binnen [werkgever] .
      
    
    
      2.12.
      De kantonrechter overweegt dat het antwoord op de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, afhangt van diverse omstandigheden, zoals de aard en de inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding tussen partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest. Ten aanzien van de wijze van totstandkoming wordt kortheidshalve verwezen naar hetgeen daarover in het voorgaande reeds is overwogen. Daarbij is van belang dat uit de overgelegde stukken en in 2010 ingewonnen adviezen blijkt dat het juist vanwege de maatschappelijke positie van [werkgever] was, dat de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] destijds tegen het licht zijn gehouden. Er mag er dan ook van uitgegaan worden dat de maatschappelijke aanvaardbaarheid van de hoogte van de genoten beloning en bekrachtiging van bestaande arbeidsvoorwaarden destijds is meegewogen in de beslissing van de RvT. Naar het oordeel van de kantonrechter is ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] bij de totstandkoming hiervan niet komen vast te staan. De door [werkgever] gestelde noodzaak voor ontslag van [werknemer] zal in het navolgende nog nader aan de orde komen. De (loon)kosten die [werkgever] heeft gemaakt komen voorts voor rekening en risico van [werkgever] en kunnen niet op deze wijze op [werknemer] worden afgewenteld. Hetzelfde geldt voor de kosten die [werkgever] heeft gemaakt met nader onderzoek naar haar financiële situatie. Niet is voorts komen vast te staan dat de RvT zich in 2010, gelet op de aanleiding voor het heroverwegen van de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] en het daarover ingewonnen advies, niet bewust zou zijn geweest van de gevolgen van het addendum van 9 juli 2010. Met betrekking tot de (on)voorzienbaarheid van de financiële omstandigheden waarin [werkgever] zich thans bevindt, overweegt de kantonrechter dat in z’n algemeenheid een faillissement niet voorzienbaar is, maar dat dit als zodanig niet leidt tot een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW. In onderhavige zaak is weliswaar een beroep  gedaan op de verslechterde financiële omstandigheden bij [werkgever] , maar daarbij is door [werkgever] niet nader toegelicht of en hoeverre deze onvoorzien zijn, zodat zij haar stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Het beroep op artikel 6:248 BW en 6:258 BW wordt dan ook gepasseerd.         
      
      
        
          Bedoeling van partijen/ model arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      2.13.
      
        Ten aanzien van de tekst van artikel 10 lid 1 van het Addendum van 9 juli 2010 heeft [werkgever] gesteld dat gekeken dient te worden naar de bedoeling van partijen en bij gebreke van meer informatie moet worden aangesloten bij de toelichting daarop van de NVTZ en NVZD. In de toelichting bij het toenmalige referentiemodel staat dat “slechts wordt bepaald dat de bestuurder in geval van niet verwijtbaar ontslag een vergoeding krijgt (…)”. 
        
          [werkgever] stelt dat hieruit volgt dat de uitzondering in het aangepaste artikel 10 lid 1 niet alleen ziet op dringende redenen, maar dat “gewone” verwijtbaarheid aan de zijde van [werknemer] in relatie tot de reden van ontbinding al voldoende grond vormt voor afwijzing van de vordering tot nakoming van het bepaalde in artikel 10.
        De kantonrechter overweegt allereerst dat niet in geschil is dat de tekst van het aangepaste artikel 10 is overgenomen uit een modelovereenkomst BBZ, zodat de vraag rijst of partijen wel een bepaalde bedoeling hadden bij de tekst van artikel 10 lid 1, anders dan handhaving van de reeds bestaande vertrekregeling (zoals besloten door de RvT op 18 mei 2010). 
        De tekst van het aangepaste artikel 10 luidt: “ zonder dat dit ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van de heer [werknemer] als bedoeld in onder meer de artikelen 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek. ” 
        Aanvankelijk stond in artikel 10: “zonder dat dit ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van de heer [werknemer] als bedoeld in artikel 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek.”
        De kantonrechter overweegt dat de extra woorden “onder meer”  in artikel 10 alsmede de toelichting bij het model onvoldoende zijn om thans te oordelen dat partijen in 2010 hebben beoogd overeen te komen dat “gewone “ verwijtbaarheid aan de zijde van [werknemer] aan opeisbaarheid van de contractuele vergoeding in de weg staat. Naar het oordeel van de kantonrechter is de contractuele schadevergoeding ex artikel 10 van de arbeidsovereenkomst door [werkgever] dan ook verschuldigd, tenzij het ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van [werknemer] als bedoeld in onder meer de artikel 7:677 en 7:678 BW; de dringende reden aan de zijde van de werknemer.
      
      
      
        
          Dringende reden
        
      
    
    
      2.14.
      
        Uit de stellingen van [werkgever] leidt de kantonrechter af dat zij zich nog immer op het standpunt stelt dat sprake is van een dringende reden en daarmee van de uitzondering in  (aangepast) artikel 10 van de arbeidsovereenkomst (punt 11 van de conclusie van antwoord). Samengevat stelt [werkgever] dat sprake is van non-existente, althans nietige, bonustoekenningen respectievelijk betalingsopdrachten, valsheid in geschrifte en onrechtmatige betalingen/verduistering in dienstbetrekking. 
        
          [werknemer] heeft dit gemotiveerd betwist.
        De kantonrechter overweegt dat het in beginsel op de weg van [werkgever] ligt om te bewijzen dat sprake is van de uitzondering als beschreven in (aangepast) artikel 10 van de arbeidsovereenkomst. Van een rechterlijk vermoeden is, anders dan [werkgever] stelt, onder de gegeven omstandigheden geen sprake. In het navolgende zal aan de hand van de stellingen van partijen worden beoordeeld of sprake is van de door [werkgever] gestelde dringende reden en of zij tot nader bewijs zal worden toegelaten.   
      
      
      
        
          Bonussen
        
      
    
    
      2.15.
      Met betrekking tot de bonusuitkeringen en betalingsopdrachten overweegt de kantonrechter als volgt.
      
    
    
      2.16.
      
        [werkgever] stelt dat uit zowel de tekst van het addendum van 9 juli 2010 als het RvT besluit van 18 mei 2010 volgt dat de RvT kán besluiten [werknemer] een bonus toe te kennen. Zij stelt voorts dat er in de praktijk niet conform deze bepalingen is gehandeld. [werknemer] heeft bij de toekenning van bonussen onder één hoedje gespeeld met de voormalig voorzitters van de RvT, de heer [naam voorzitter] en mevrouw [naam] en het hoofd van de administratie, de heer [naam] , aldus [werkgever] . De schriftelijke verklaringen van mevrouw [naam] over de toekenning van de bonussen in 2010 en 2012 zijn niet vooraf gegaan door een besluit van de RvT. De bonus over 2011 is zelfs zonder bemoeienis, danwel toestemming van de voorzitter van de RvT, uitgekeerd. Door de kennelijk welbewust onvolledige verantwoording van zijn beloning in de jaarstukken van [werkgever] vanaf 2010 heeft [werknemer] eraan bijgedragen dat de precieze opbouw van deze beloning en de jaarlijkse uitkering van bonussen zich niet alleen aan de waarneming van de buitenwereld, maar ook aan de waarneming van de andere leden van RvT van [werkgever] onttrok. In de visie van [werkgever] heeft [werknemer] daarom in strijd gehandeld met de boekhoudplicht, Wopt (Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens), WTZi (Wet Toelating Zorginstellingen) en Zorgbrede Governance Code en heeft hij zich daarmee ook schuldig gemaakt aan misleiding, valsheid in geschrifte en onrechtmatige betalingen/verduistering in dienstbetrekking. [werknemer] diende als bestuurder van [werkgever] immers alle betalingen af te tekenen, althans te accorderen. 
      
    
    
      2.17.
      
        [werknemer] betwist dit. De herkomst van de jaarlijkse bonus van € 9.200,00 bruto is gelegen in het feit dat in 2003 is afgesproken dat hij vanaf 2004 een bonus bovenop zijn salaris zou ontvangen vanwege het verrichten van bouwdirectiewerkzaamheden bij nieuwbouwprojecten van [werkgever] . Deze extra beloningskosten zijn betaald uit de aan [werkgever] verstrekte bouwbudgetten en als zodanig ook geadministreerd. [werknemer] stelt voorts dat zijn functioneren jaarlijks onderwerp van gesprek was van niet regulier overleg binnen de RvT, waar hij zelf niet bij betrokken was. Ook bij de vaststelling en uitbetaling van bonussen was [werknemer] niet betrokken. Na het beoordelingsgesprek gaf de voorzitter van de RvT opdracht aan het hoofd van de administratie (de heren [naam] en [naam] ) om de bonus te betalen. Deze betalingsopdracht werd vervolgens met de handtekening van de voorzitter van de RvT geaccordeerd. Deze gang van zaken wordt bevestigd in een tweetal verklaringen van de heer [naam] en mevrouw [naam] . Het onttrekt zich aan zijn waarneming of de toekenning van de bonussen door de voorzitter van de RvT van [werkgever] al dan niet binnen hun bevoegdheidssfeer viel. De wijze van betaling van de bonussen na 2010 is in lijn met de betaling van bonussen in de jaren daarvoor, aldus [werknemer] . Van valsheid in geschrifte is geen sprake. Uit het accountantsverslag van Deloitte (blz 11) volgt ook dat de nabetaling van € 9.200,00 bruto in 2013 over het jaar 2012 voldoet aan de voorschriften en adequaat is toegelicht, aldus [werknemer] . Waarom in zijn personeelsdossier geen opdracht tot uitkering van de bonus over het boekjaar 2011 zit, weet [werknemer] niet. 
      
    
    
      2.18.
      
        De kantonrechter overweegt dat uit het overgelegde advies van Deloitte van 18 maart 2010 volgt dat er op dat moment reeds sprake was van een achterstallige bonus van 
        € 18.400,00, waarvan Deloitte het redelijk achtte wanneer (onder andere) deze betaling in 2010 aan [werknemer] zou plaatsvinden. Het is onduidelijk of en wanneer deze betaling is geschied, maar uit de verklaring van mevrouw [naam] (productie 7 bij verweerschrift) volgt dat er over de jaren 2008 tot en met 2013 een bedrag aan bonussen openstond van € 48.400,00 dat in termijnen werd voldaan als er ruimte was in de Wopt-norm. In een brief van de advocaat van mevrouw [naam] van 21 augustus 2014 ( productie 25 bij conclusie van antwoord) staat aan achterstallige vergoedingen een bedrag van € 22.378,00 genoemd, waarvan niet duidelijk is per wanneer dit bedrag verschuldigd zou zijn. Wat hier ook van zij, duidelijk is dat een substantieel bedrag aan achterstallige bonussen openstond. Naar het oordeel van de kantonrechter is op grond van het voorgaande voldoende komen vast te staan dat met [werknemer] een bonusregeling is overeengekomen, hetgeen ook volgt uit het besluit van de RvT van 18 maart 2010. De huidige discussie lijkt zich dan ook toe te spitsen op de vraag of de wijze waarop deze bonussen vervolgens zijn toegekend, juist en rechtsgeldig is geschied. In dat verband wijst [werkgever] er terecht op dat er geen jaarlijks besluit van de RvT ligt waaruit, na een beoordelingsgesprek met [werknemer] , toekenning van de bonus volgt. Daar staat tegenover dat mevrouw [naam] in haar verklaringen uiteen heeft gezet dat de gang van zaken in de praktijk ook anders was. Zij meende met haar akkoord tot betaling van de bonussen in lijn te handelen met de handelwijze van haar voorganger, de heer [naam voorzitter] , en de volmacht die aan hem middels het besluit van de RvT van 18 mei 2010 was gegeven. Dit betekende in de praktijk dat zij de opdrachten tot betaling van een bonus, die haar door de heer [naam] van [werkgever] werden voorgelegd, voor akkoord aftekende. Na een wisseling van personen binnen de RvT is er in 2013 klaarblijkelijk discussie ontstaan binnen de RvT of de wijze waarop de bonussen in de jaren daarvoor aan [werknemer] zijn toegekend wel overeenkomstig de volmacht in het besluit van de RvT van 18 mei 2010 is geschied. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit deze discussie over de reikwijdte van de volmacht aan de voorzitter van de RvT evenwel niet dat thans aan [werknemer] kan worden tegengeworpen dat er ten onrechte bonussen zijn betaald. Uit de stellingen van partijen en de toelichting op de feitelijke gang van zaken in de overgelegde verklaringen is namelijk niet, althans onvoldoende, komen vast te staan dat onterecht bonusbedragen zijn toegekend en evenmin is komen vast te staan dat [werknemer] daarbij een eigen, onjuiste, rol heeft gespeeld. Dat de opdracht tot betaling van de bonus over het boekjaar 2011 ontbreekt, kan [werknemer] , gelet op het voorgaande, evenmin worden aangerekend.
        De stelling dat uit de feitelijke gang van zaken rondom de bonusbetaling volgt dat sprake is van onrechtmatige betalingen/verduistering door [werknemer] is door [werkgever] niet nader onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.
      
      
      
        
          Verantwoording bonussen in jaarstukken/ misleiding/valsheid in geschrifte
        
      
    
    
      2.19.
      
        [werkgever] stelt voorts dat in de jaarstukken van [werkgever] terzake de bezoldiging van de bestuurder bij het kopje “bonussen” staat vermeld dat deze “0” zijn. Daarmee is in strijd met de boekhoudplicht gehandeld, hetgeen [werknemer] als bestuurder is aan te rekenen. Door de kennelijk welbewust onvolledige verantwoording van zijn beloning in de jaarstukken vanaf 2010 heeft [werknemer] eraan bijgedragen dat de precieze opbouw daarvan en de jaarlijkse uitkering van bonussen niet werd opgemerkt.   
      
    
    
      2.20.
      
        [werknemer] betwist dat hij met de toekenning van de bonus bemoeienis heeft gehad, alsmede dat hij betrokken is geweest bij de wijze waarop de betaling van deze bonussen in de jaarstukken is verantwoord. Hij is afgegaan op het oordeel van de financiële dienst en de externe accountant. Jaarlijks zijn de jaarcijfers door de accountant met de RvT besproken. Daarin zijn de bonusbetalingen aan [werknemer] nadrukkelijk verantwoord. Bij gebrek aan wetenschap betwist [werknemer] dat de jaarstukken over 2010 tot en met 2012 onjuist zijn opgemaakt. Als de RvT in de loop van 2013 tot de conclusie zou zijn gekomen dat de beloning van [werknemer] en de verwerking daarvan in de jaarrekening niet meer conform de laatste normen was, had het op de weg van de RvT gelegen om opnieuw met hem in overleg te treden. [werknemer] betwist dat hem terzake een verwijt gemaakt kan worden.  
      
    
    
      2.21.
      De kantonrechter overweegt dat het aan [werkgever] is om haar stelling dat [werknemer] heeft gehandeld in strijd met de boekhoudplicht, Wopt, WTZi en Zorgbrede Governance Code en zich dientengevolge schuldig heeft gemaakt aan misleiding en valsheid in geschrifte te onderbouwen en zonodig te bewijzen. Hoewel het op z’n minst opmerkelijk is dat, hoewel in de praktijk bonussen werden uitgekeerd aan [werknemer] , deze niet als zodanig werden verantwoord in de jaarstukken, is daarbij niet komen vast te staan dat [werknemer] hierin een actieve rol heeft gespeeld. In dat verband schiet [werkgever] naar het oordeel van de kantonrechter tekort in de onderbouwing van haar stelling dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan het door haar gestelde, temeer daar zij zelf rept over “kennelijk welbewust onvolledige verantwoording van de bonus” door [werknemer] . Er zijn op dit punt onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om thans tot bewijs ten aanzien van deze stelling te worden toegelaten.
      
      
        
          Verstrengeling van belangen/overige onregelmatigheden/onrechtmatig handelen/valsheid in geschrifte/bedrog    
        
      
    
    
      2.22.
      
        [werkgever] stelt dat [werknemer] in strijd met de Zorgbrede Governance Code heeft gehandeld door zich als bestuurder schuldig te maken aan (de schijn van) belangenverstrengeling tussen hem en leveranciers van [werkgever] , waarbij [werkgever] is benadeeld doordat geen concurrerende offertes zijn opgevraagd. In 2011 en 2012 is door [werknemer] opdracht verstrekt aan aannemersbedrijf [naam aannemersbedrijf] om voor [werknemer] in privé werkzaamheden te verrichten, waardoor de schijn van belangenverstrengeling is ontstaan. Tevens is sprake van onrechtmatig handelen in het dossier [naam verzorgingstehuis] , meer concreet is daarbij sprake van valsheid in geschrifte en bedrog. Deze conclusie staat ook vermeld in het onderzoeksrapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche dat in opdracht van [werkgever] is opgesteld. Onderzoek is onder meer gedaan naar declaraties van aannemersbedrijf [naam aannemersbedrijf] met betrekking tot aanpassingswerkzaamheden die zijn verricht in de [naam verzorgingstehuis] (een oud verzorgingstehuis waar bewoners in afwachting van het nieuw te bouwen Zorgcentrum [nieuwe naam] zijn ondergebracht). 
      
    
    
      2.23.
      
        
          [werknemer] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
        Met betrekking tot de werkzaamheden die door aannemersbedrijf [naam aannemersbedrijf] bij [werknemer] privé zijn verricht, heeft [werknemer] facturen ontvangen, die door hem privé zijn betaald. [werknemer] heeft deze facturen en betaalbewijzen ook aan Hoffmann Bedrijfsrecherche getoond. Hij heeft hierbij geen voordeel genoten. [werknemer] stelt dat hem zowel ten tijde van het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche als ten tijde van de mondelinge behandeling in de ontbindingsprocedure op 25 augustus 2014 niet duidelijk was dat er bij [werkgever] onduidelijkheid was ontstaan over de wijze van factureren rondom de werkzaamheden van aannemersbedrijf [naam aannemersbedrijf] in de [naam verzorgingstehuis] . Er zijn in het project twee fases aanpassingen gedaan. De heer [naam] heeft desgevraagd toegelicht dat declaraties op een andere (onjuiste) wijze in de administratie van [werkgever] zijn verwerkt als [werknemer] steeds heeft gemeend. [werknemer] stelt niet op de hoogte te zijn geweest van deze gang van zaken. Ondanks het voorgaande, is de jaarrekening over 2013 wel goedgekeurd door de RvB en RvT, aldus [werknemer] . Ook Accountantskantoor Deloitte heeft jaarlijks een accountantsverklaring over de gevoerde administratie gegeven. Nu ook uit het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche volgt dat [werknemer] niet op de hoogte was van de gang van zaken rondom de wijze van facturering, kan dit niet leiden tot het aannemen van een dringende reden, aldus [werknemer] .   
      
      
    
    
      2.24.
      De kantonrechter overweegt dat de stellingen van [werkgever] met betrekking tot ongeoorloofde belangenverstrengeling tussen [werknemer] en leveranciers van [werkgever] , onrechtmatig handelen in het dossier [naam verzorgingstehuis] , waarbij [werknemer] zich meer concreet schuldig zou hebben gemaakt aan valsheid in geschrifte en bedrog allen omstandigheden zijn die op zichzelf zouden kunnen worden aangeduid als een dringende reden in de zin van artikel 7:667 en 7:678 BW.  Daarmee zou sprake kunnen zijn van de uitzondering als beschreven in artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Nu [werknemer] betwist dat hiervan sprake is, ligt het op de weg van [werkgever] ligt dit te bewijzen, aangezien zij een beroep doet op deze uitzonderingsbepaling en de rechtsgevolgen daarvan. Nu zij bewijs heeft aangeboden, stelt de kantonrechter haar in de gelegenheid dit bewijs te leveren.
      
    
    
      2.25.
      De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing in conventie aan. 
      
    
    
      2.26.
      Gelet op het voorwaardelijk karakter van de eis in reconventie van [werkgever] en het feit dat in het incident ex artikel 843 Rv afgifte van stukken wordt gevorderd teneinde [werknemer] beter in staat te stellen zijn standpunt beter te onderbouwen, cq bewijs te kunnen laten leveren, zal de beslissing dienaangaande eveneens worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in incident ex 843a Rv
      
    
    
    
      3.1.
      houdt iedere verdere beslissing aan
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      3.2.
      stelt [werkgever] in de gelegenheid te bewijzen dat sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling tussen [werknemer] en leveranciers van [werkgever] , onrechtmatig handelen van [werknemer] in het dossier [naam verzorgingstehuis] , waarbij sprake is valsheid in geschrifte en bedrog;
      
    
    
      3.3.
      bepaalt dat [werkgever] zich op de rolzitting van 13 juli 2016 schriftelijk kan uitlaten over de vraag hoe zij het bewijs wil leveren;
      
    
    
      3.4.
      bepaalt dat, als [werkgever] bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, zij deze stukken op de hiervoor vermelde rolzitting over moet leggen;
      
    
    
      3.5.
      bepaalt dat [werkgever] , als zij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata van haarzelf, haar gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
      
    
    
      3.6.
      bepaalt dat, als een getuigenverhoor wordt gehouden, beide partijen daarbij aanwezig moeten zijn om eventueel aansluitend aan het verhoor de zaak te bespreken en om te bekijken of een schikking mogelijk is;
      
    
    
      3.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op