ECLI:NL:HR:2007:AZ5707, Hoge Raad, 27-03-2007, 01171/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Dwang door feitelijkheid ex art. 242 Sr. De bewezenverklaring houdt in dat de feitelijkheid hierin bestond dat verdachte een feitelijk overwicht op het slachtoffer heeft gehad (gezien het leeftijdsverschil tussen verdachte en slachtoffer en de relatie opa-kleinkind) en aldus voor haar een bedreigende situatie heeft doen ontstaan. Uit ’s hofs vaststellingen is wel een uit de relatie opa-kleinkind en het leeftijdsverschil voortvloeiend feitelijk overwicht af te leiden, maar daaruit kan niet zonder meer volgen dat het slachtoffer tot het ondergaan van de seksuele handelingen werd gedwongen door een door verdachte opgeroepen bedreigende situatie. In zoverre is de bewezenverklaring niet toereikend gemotiveerd.

27 maart 2007
      Strafkamer
      nr. 01171/06
      AG/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 april 2005, nummer 20/003891-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 27 september 2004 - de verdachte ter zake van "verkrachting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een geldbedrag van € 3.084,40 en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in arrest vermeld.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L. Marcus-Daniëls, advocaat te Rijen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat er sprake is geweest van het door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van de bewezenverklaarde seksuele handelingen. 
    
    
      3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 15 maart 2004 te Molenschot, gemeente Gilze en Rijen, althans in het arrondissement Breda of het arrondissement 's-Hertogenbosch door een andere feitelijkheid dan geweld of bedreiging met geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende hij, verdachte, de vagina van die [slachtoffer] aangeraakt of gewreven en zijn vinger in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en zijn tong in de mond van die [slachtoffer] gebracht en de hand van die [slachtoffer] om zijn penis gebracht/gehouden en die [slachtoffer] hem laten aftrekken en bestaande die andere feitelijkheid hierin dat hij, verdachte, een feitelijk overwicht op die [slachtoffer] heeft (gezien het leeftijdsverschil en de relatie opa-kleinkind) en aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan."
    
    
    
      3.2.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]: 
      "Ik wil aangifte doen tegen [verdachte]. Hij is de vriend van mijn moeder. Zij woont op een camping bij [plaats A]. Mijn moeder woont daar samen met [verdachte]. Ik kan u hierover het volgende verklaren. 
      Ik ben gehuwd met [betrokkene 2]. Zij staat er volledig achter dat ik aangifte doe namens onze dochter [slachtoffer]. [Slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 1991.
      Afgelopen woensdag 3 maart 2004 ben ik thuis gekomen van mijn werk. Mijn vrouw had op dat moment de juffrouw van de school van [slachtoffer] aan de telefoon. Ik heb toen gevraagd wat er aan de hand was. Mijn vrouw vertelde mij toen dat de juf al eerder had gebeld met het verzoek of wij samen de volgende dag op school wilden komen. De juf had er toen bij gezegd dat het best ernstig was, maar had het verzoek of wij niks aan [slachtoffer] wilden vragen omdat het voor [slachtoffer] heel erg belastend was. Ik ben hierop samen met mijn vrouw naar school gegaan. Uiteindelijk kwam het er op neer dat [slachtoffer] tegenover haar juf had aangegeven dat [verdachte] wel eens aan plekken zat die [slachtoffer] niet wilde. [Slachtoffer] bedoelde hiermee dat [verdachte] wel eens aan haar borsten zat en aan haar kruis. Hij deed dit over haar kleding en onder haar kleding. [Slachtoffer] had ook aangegeven dat zij zijn piemel vast moest houden.
      [Slachtoffer] heeft aan haar juffrouw verteld dat het gebeurde met [verdachte] in het chalet op de camping in [plaats A]. Verder zou het gebeurd zijn in de auto, of bij de camping of onderweg van [plaats A] naar [woonplaats]."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant naar aanleiding van het studioverhoor van 18 maart 2000 van [slachtoffer]:
      "Tijdens het spelen van genoemd spelletje vertelde [slachtoffer] dat ze 12 jaar is. Ze heet [slachtoffer] met haar achternaam. [Slachtoffer] zei: "Hij raakte me op plekken aan, wat ik niet echt leuk vond". Vervolgens vroeg ik wie ze met "hij" bedoelde. Volgens [slachtoffer] was dit [verdachte], de vriend van haar oma. Ik herhaalde dat [verdachte] haar aanraakte op plekken die ze niet echt leuk vond. 
      [Slachtoffer] bevestigde dit. Ik vroeg haar welke plekken ze bedoelde. [Slachtoffer] zei: "Borsten dan .. .en.. en hoe zeg je dat . . .ja, wat meisjes anders hebben... wat tussen de benen zit". Volgens [slachtoffer] hebben meisjes dit anders dan jongens. Op mijn vraag wat ze kon doen met die plek tussen de benen, die meisjes anders hebben, zei [slachtoffer]: "Hij raakte het wel eens aan of zo". Ik vroeg wat ze met "die plek" kon doen, zodat ik goed begreep wat ze bedoelde met die plek tussen de benen, die bij jongens anders is. Ik vroeg of ze er een ander woord voor wist. [Slachtoffer] zei: "Zeg maar zo... de vagina". Ik vroeg haar of ik dan goed begreep dat [verdachte], de vriend van oma, haar aanraakte bij haar vagina. [Slachtoffer] bevestigde dit.
      Ik vroeg of hij het één keer had gedaan of twee keer of meer keer. Volgens [slachtoffer] was het meer keer. [Slachtoffer] zei: "Het is minstens al een jaar zo". Ik vroeg haar wanneer [verdachte] haar voor de laatste keer had aangeraakt. Volgens [slachtoffer] was dit de laatste keer geweest toen ze bij hen logeerde. Ik vroeg haar hierover te vertellen. [Slachtoffer] zei: "Ja, in het begin dan, gingen we met de auto, kwam die mij ophalen. Toen ja, reed die ergens in of zo want dan zei die dat die naar de wc moest... en ja, even later... raakte ie me dan weer aan of zo... ik zei ook dat ik het niet echt leuk vond, toen... en hij zei dat het de laatste keer was, alleen dan ging-ie in het huisje, ging-ie, toen oma op visite was bij de buren, ging-ie gewoon weer verder."
      [Slachtoffer] vulde aan dat [verdachte] in een steegje of zo was gereden, vanaf de snelweg, en dan een steegje in. Dit was volgens [slachtoffer], een afgelegen gebied. [Verdachte] stopte de auto en dan begon die weer, zei [slachtoffer]. Ze had tegen hem gezegd dat ze het niet leuk vond. 
      Volgens [slachtoffer] had ze dit eerst niet tegen hem durven zeggen, maar nu durfde ze het wel een beetje maar niet echt super. Op mijn vraag wat ze hiermee bedoelde, zei [slachtoffer] dat ze een beetje aan het twijfelen was om tegen [verdachte] te zeggen dat ze het niet leuk vond. Ze zei dat ze bang was om mensen kwijt te raken en boos zouden worden. Desgevraagd zei [slachtoffer] dat ze bang was geweest om haar oma kwijt te raken.
      Ik vroeg wat [verdachte] deed, met zijn hand aan haar vagina, hoe hij haar vagina aanraakte. Ik vroeg of hij haar vagina aaide, of kietelde of deed wrijven of iets anders. Volgens [slachtoffer] was dit verschillend. Het was elke keer weer anders. Ik vroeg haar of ze dit uit kon leggen. Volgens [slachtoffer] was het elke keer weer een andere manier. Ik vroeg haar waar het verschil dan inzat, in die andere manieren. [Slachtoffer] vertelde dat het de ene keer wat harder was en de andere keer zachter. Ik vroeg haar wat ze onder haar broek aanhad. Volgens [slachtoffer] had ze een onderbroek aan en ging [verdachte] soms ook wel eens onder haar onderbroek. Ik vroeg haar wat er gebeurde wanneer [verdachte] met zijn hand onder haar onderbroek ging. Volgens [slachtoffer] ging hij dan wrijven of knijpen of zo. [Slachtoffer] vertelde dat ze toen in het huisje waren.
      Volgens [slachtoffer] ging hij soms onder haar onderbroek, aan haar blote vagina, en soms in haar broek maar op haar onderbroek. Ik vroeg haar wat hij precies met zijn hand deed als hij onder haar onderbroek zat, en haar blote vagina aanraakte. [Slachtoffer] vroeg wat ik bedoelde... Ik vroeg welk gedeelte van zijn hand haar vagina aanraakte, en of hij zijn hand stil hield of dat hij zijn hand bewoog of iets anders. Volgens [slachtoffer] bewoog hij zijn hand.
      Daarop vroeg ik of hij zijn hand op haar vagina bewoog, of erin of tussen haar vagina of iets anders. [Slachtoffer] vertelde dat het soms wel eens anders was, maar dat hij het allemaal wel een keertje gedaan had. Hierop vertelde [slachtoffer] dat het verschillend was, maar dat hetgeen ik opgenoemd had (op, erin en ertussen) al die keren dat [verdachte] haar vagina had aangeraakt, wel een keertje gebeurd was. Ik vroeg of ze bedoelde dat [verdachte] haar vagina had aangeraakt, erop maar ook erin en ertussen. [Slachtoffer] bevestigde dit. Vervolgens vroeg ik [slachtoffer] wat ze bedoelde met als [verdachte] haar in haar vagina had aangeraakt. Volgens [slachtoffer] was dit een beetje hetzelfde als ertussen. Ik vroeg haar waarmee hij in haar vagina ging. [Slachtoffer] zei: "Met zijn vinger, zeg maar". Ze vond het geen fijn gevoel. [Slachtoffer] vulde nog aan dat het nooit een fijn gevoel was. Daarop vroeg ik hoe ze merkte als hij met zijn vinger in haar vagina ging, wat het verschil was met op haar vagina. [Slachtoffer] zei: "Ja, steeds minder fijn". Op mijn vraag wanneer het minder fijn werd, als hij op haar vagina ging of erin, vertelde [slachtoffer] dat het minder erg was als hij erop ging dan wanneer hij in haar vagina ging. [Slachtoffer] vertelde dat het erg bleef, ook erop was erg.
      [Verdachte] had meermalen met zijn vinger of vingers in haar vagina gezeten. Hij had er meer op gezeten dan in gezeten.
      Ik vroeg of ze zich nog een keer kon herinneren dat hij met zijn vingers in haar vagina zat, waar ze toen was. Ik herhaalde dat het gebeurd was in de huiskamer, de computerkamer [het hof begrijpt: in het chalet op de camping te [plaats A]] en in de auto. Volgens [slachtoffer] waren er verder geen andere plaatsen, waar het gebeurd was. [Slachtoffer] zei dat ze hem wel eens moest aanraken wat jongens dan hebben, wat geen vagina is maar dat andere. Volgens [slachtoffer] was het "het blote". Ik vroeg of ik goed begreep dat hetgeen ze bij [verdachte] aan moest raken, bloot was. [Slachtoffer] bevestigde dit. Daarop vroeg ik hoe ze het bij jongens noemde, daar waar meisjes een vagina hebben. [Slachtoffer] zei: "de piemel". Vervolgens vroeg ik of ze bij [verdachte] zijn blote piemel moest aanraken. [Slachtoffer] antwoordde bevestigend, ik vroeg [slachtoffer] te vertellen hoe dit ging. [Slachtoffer] zei dat ze het aan moest raken en bewegen, maar dat ze probeerde het te ontwijken. Ik vroeg haar waarmee ze zijn piemel moest aanraken. Volgens [slachtoffer] met haar handen. Volgens [slachtoffer] moest ze haar handen er helemaal omheen doen, om de piemel. [Slachtoffer] zei dat ze de piemel stevig moest vasthouden, met twee handen en soms met één hand. Ik vroeg haar hoe ze dan moest bewegen. [Slachtoffer] vertelde dat het moeilijk was uit te leggen. Hierop stelde ik voor dat een pen de piemel van [verdachte] was. Ik vroeg haar hiermee voor te doen, hoe ze moest bewegen. Volgens [slachtoffer] wees de piemel van [verdachte] naar boven. Ik zag dat ze de pen schuin naar boven liet wijzen.
      Volgens [slachtoffer] moest ze het uiteinde, het bovenste gedeelte van de piemel vasthouden en dan bewegen, naar boven en naar beneden. Ik vroeg haar wat er gebeurde met de piemel van [verdachte] wanneer ze deze bewoog. Ze zei: "ging er iets van, ja, ik weet niet, zeg maar een stuk vel of zoiets, ging dan boven of zo". Desgevraagd vertelde [slachtoffer] dat het stuk vel aan de bovenkant van de piemel zat, daar waar ze de piemel vasthield. Vervolgens vroeg ik of het een grote piemel was, of een kleine of een dikke of een dunne piemel of een harde of een zachte piemel was of iets anders. Volgens [slachtoffer] was het normaal. Ik vroeg haar wat normaal was. [Slachtoffer] zei: "Een beetje groot en een beetje tussen dun en dik in". Ik vroeg hoe de piemel van [verdachte] aanvoelde. Ik vroeg of de piemel hard of zacht of slap voelde, of iets anders. Volgens [slachtoffer] was het er tussen in. Het was op verschillende plaatsen gebeurd, de piemel van [verdachte] aanraken maar meestal in de woonkamer en in de auto. Ik vroeg haar hoe het kwam dat ze ermee stopte, met het aanraken van de piemel. [Slachtoffer] vertelde dat ze haar hand steeds probeerde weg te houden, maar dan pakte hij haar hand gewoon weer vast. [Slachtoffer] probeerde dan steeds haar hand weer terug te trekken, maar soms lukte dat niet. Ik vroeg wat er gebeurde als hij haar hand weer vastpakte. [Slachtoffer] zei dat ze het dan weer bij hem moest doen, de piemel aanraken.
      Vervolgens vroeg ik [slachtoffer] hoe ze bij zijn piemel kon. [Slachtoffer] vertelde dat [verdachte] deze meestal eruit haalde.
      Vervolgens vroeg ik [slachtoffer] hoe ze wist dat ze met haar hand(en) moest bewegen aan de piemel van [verdachte]. Volgens [slachtoffer] hield [verdachte] in het begin haar hand vast en dan deed hij het zelf ook even mee. Hij pakte dan haar handen vast. Daarop vroeg ik wat er met de piemel van [verdachte] gebeurde, wanneer ze deze heen en weer bewoog. [Slachtoffer] zei dat dan een soort vel mee bewoog.
      Verder vroeg ik nog wat [slachtoffer] voelde wanneer [verdachte] met zijn vinger(s) in haar vagina zat. Ik vroeg wat ze dan aan haar vagina voelde. Ik vroeg of [verdachte] zijn vinger stil hield, of bewoog. Volgens [slachtoffer] bewoog hij zijn vinger. [Slachtoffer] deed vervolgens deze 
      beweging voor waarbij ik zag dat ze haar vinger op en neer bewoog, naar boven en naar beneden."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: 
      "[Slachtoffer] kwam bij mij en [betrokkene 3] [het hof begrijpt: de oma van [slachtoffer]] logeren. Dit was in januari of februari 2004.
      Zaterdag, toen [betrokkene 3] even weg was, in het chalet [het hof begrijpt: op de camping te [plaats A]], heb ik met mijn handen bij [slachtoffer] aan haar vaginaatje gezeten. Ik heb met mijn hand aan haar blote vagina gezeten. Ik heb met mijn wijsvinger over haar schaamlipjes en ertussen gestreken. Ik ben met mijn vinger ook in haar vaginaatje geweest. Dit was de allerlaatste keer dat [slachtoffer] bij ons was geweest. Die laatste keer dat [slachtoffer] toen bij ons was heb ik de hand van [slachtoffer] gepakt en om mijn half stijve penis gedaan. [Slachtoffer] heeft mij toen samen met mijn hand om de hand van haar heen mijn penis afgetrokken. [Slachtoffer] is toen met haar hand op en neer gegaan.
      U zegt mij dat [slachtoffer] verklaard heeft dat ik meermalen aan en in haar vagina ben geweest. Ik ben 1 of 2 keer in haar vagina geweest met mijn vinger. Toen ik met mijn vinger in haar vagina was, ben ik er met mijn vinger erin en eruit geweest."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "U vraagt mij of ik ooit met [slachtoffer] getongzoend heb. Ik versta onder tongzoenen dat je kust met de tongen tegen elkaar. Dit duurde een paar seconden. U vraagt mij waar dit tongzoenen gebeurd is. Dit is bij mij en bij haar thuis gebeurd."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van verhoor door de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "Ik blijf bij de bekennende verklaring die ik bij de politie heb afgelegd."
    
    
    
      3.5. De bewezenverklaring houdt in dat de feitelijkheid hierin bestond dat de verdachte een feitelijk overwicht op het slachtoffer heeft gehad (gezien het leeftijds- verschil en de relatie opa-kleinkind) en aldus voor haar een bedreigende situatie heeft doen ontstaan. 
      Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld is wel een uit de relatie opa-kleinkind en het leeftijdsverschil tussen de verdachte en het slachtoffer voortvloeiend feitelijk overwicht af te leiden, maar uit de desbetreffende vaststellingen kan niet zonder meer volgen dat het slachtoffer tot het ondergaan van de seksuele handelingen werd gedwongen door een door de verdachte opgeroepen bedreigende situatie. In zoverre is de bewezenverklaring dan ook niet toereikend gemotiveerd.
    
    
    3.6. Het middel is gegrond.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 maart 2007.