ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2220, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, HD 200.086.359
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: forumkeuze art. 23 EEX-Vo

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.086.359 
     
    arrest van de tweede kamer van 10 juli 2012 
      
    in de zaak van 
     
    
      Unioncon Europe B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      de rechtspersoon naar het recht van de staat New York (Verenigde Staten) 
      Phat Fashions LLC, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 april 2011 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis in incident van 12 januari 2011 tussen appellante - Unioncon - als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en geïntimeerde - Phat Fashions - als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident. 
      
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 220439/ HA ZA 10-1099)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft Unioncon veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot bevoegd verklaring alsnog van de rechtbank Breda en terugverwijzing van de zaak naar die rechtbank voor verder procederen in de hoofdzaak. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Phat Fashions de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben daarna hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, voor Unioncon mr. M.A. Mak en voor Phat Fashion mr. K.A.J. Bisschop en mr. ir. H. Zagers. De advocaten hebben gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s. 
      
    2.4.  Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd op de reeds voor het pleidooi gefourneerde procesdossiers. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende: 
      a.  Tussen Unioncon en Phat Fashions is op 1 juli 2005 een tweetal licentieovereenkomsten gesloten. In deze overeenkomsten zijn partijen in art. 20 een forumkeuze overeengekomen voor de in de overeenkomsten nader omschreven rechter van de staat New York. In art. 19 van de overeenkomsten werd voorts het recht van de staat New York als toepasselijk recht overeengekomen. In art. 17 van de overeenkomsten is voorts bepaald dat wijziging van de overeenkomsten uitsluitend kon geschieden door een door beide partijen ondertekend geschrift. 
      b.  De licentieovereenkomsten betroffen de periode tot en met 31 december 2008. Verlenging van de overeenkomsten heeft niet op de voorgeschreven wijze plaatsgevonden. Tussen partijen is verschil van mening ontstaan over de vraag of de overeenkomsten niettemin zijn verlengd. 
      c.  De moedermaatschappij van Phat Fashions, Kellwood Financial Resources INC (verder: Kellwood) heeft incassobureau Coface Nederland B.V. (verder: Coface) opdracht gegeven een aantal volgens Phat Fashions openstaande vorderingen op Unioncon te innen. In de aanmaningsbrief van Coface van 29 juli 2009 schrijft Coface: “(...) Behoudens uw betaling van de totale vordering, inclusief rente en buitengerechtelijke kosten vóór 05 augustus 2009 bent u in verzuim en zien wij ons genoodzaakt tot het nemen van rechtsmaatregelen (...) ” . 
      d.  In een per e-mail verzonden brief van 2 november 2009, geadresseerd aan “ [X.], Kellwood )” heeft de advocaat van Unioncon, mr. Mak, onder punt 9 geschreven: “ Finally our client had indicated to us that it accepts your change of venue to the Dutch courts (more specifically Breda) as indicated by Coface in its letter. ” De brief van 2 november 2009 vermeldt in de aanhef: “ I refer to your October 13, 2009 letter. ” 
      e.  Voormelde brief vermeldt onder punt 10 voorts de uitnodiging aan Phat Fashions voor een gesprek in Nederland op enige datum medio november 2009 om tot een regeling tussen partijen te komen. Na de e-mail brief van 2 november 2009 is er tussen mr. Mak en mevrouw [X.] nog contact geweest via een conference call. Punt 9 van voormelde e-mail is daarbij verder niet ter sprake gekomen. 
      f.  In een e-mail van 17 december 2009 bericht ‘[X.], Assistant General Counsel / Assistant Secretary, Kellwood Company’ in reactie op e-mails van mr. Mak: “ I must advise that representatives of Phat have no interest in traveling to Amsterdam, but should Unioncon wish to have a discussion in NewYork we would review such a request (...) ”. 
    
      
    4.1.2.  Unioncon heeft Phat Fashions bij dagvaarding van 2 maart 2010 doen dagvaarden voor de rechtbank Breda terzake haar vordering van (1) een verklaring van recht dat Phat Fashions de licentieovereenkomsten op onrechtmatige wijze heeft opgezegd en (2) een verklaring van recht dat Phat Fashions aansprakelijk is voor de door Unioncon geleden schade en van (3) een veroordeling van Phat Fashions tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. 
      
    4.1.3.  Phat Fashions heeft zich vervolgens bij incidentele conclusie beroepen op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om over de vorderingen van Unioncon te oordelen. Bij het vonnis in incident van 12 januari 2011 heeft de rechtbank Breda dat verweer gehonoreerd. 
      
    4.1.4.   Unioncon komt met de door haar aangevoerde grieven op tegen die beslissing van de rechtbank. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken en alleen waar nodig op enige grief afzonderlijk ingaan. 
      
    4.2.1.  De grieven I en II zijn gericht tegen de opsomming van vaststaande feiten in r.o. 1 van het vonnis waarvan beroep en tegen de weergave van de door Unioncon aangevoerde gronden waarop volgens haar de rechtbank Breda te dezen wel de bevoegde rechter is. Unioncon acht deze opsomming en weergave onvoldoende volledig. 
      
    4.2.2.  Deze grieven kunnen geen doel treffen. Het is aan de rechter die een beslissing geeft om een meer of minder uitgebreide opsomming van de vaststaande feiten te geven en de standpunten van partijen al dan niet beknopt weer te geven. De keuze van die opsomming en weergave zijn als zodanig nog niet bepalend voor de te geven beslissing. Overigens is het hof met de in dit arrest opnieuw gegeven opsomming van feiten tegemoetgekomen aan het door Unioncon in grief I geuite bezwaar. Voor zover door de rechtbank niet gerelateerde onderdelen van de stellingen van Unioncon in de overige grieven aan de orde komen, zullen die bij de bespreking van de andere grieven worden betrokken. 
      
    4.3.1.  Het hof stelt voorop dat ingevolge de forumkeuze in de licentieovereenkomsten Unioncon haar vordering jegens Phat Fashions zou moeten aanbrengen bij de bevoegde rechter in de staat New York. Unioncon beroept zich voor haar standpunt dat de rechtbank Breda bevoegd is op een tussen partijen later overgekomen bevoegdheid van die rechtbank. Die latere overeenkomst is volgens Unioncon tot stand gekomen doordat zij, Unioncon, de in r.o. 4.1.1 onder c gerelateerde zinsnede in de brief van Coface van 29 juli 2009 heeft begrepen en heeft mogen begrijpen als de vanwege Phat Fashions kenbaar gemaakte wil om de tussen partijen in de licentieovereenkomsten overeengekomen forumkeuze te wijzigen in een forumkeuze voor de Nederlandse rechter. Nu de advocaat van Unioncon in haar in r.o. 2.1.1 onder d gerelateerde brief van 2 november 2009 die wijziging van de forumkeuze heeft geaccepteerd is, zo stelt Unioncon, sprake van een tussen partijen overeengekomen bevoegdheid van de Nederlandse rechter die voldoet aan het in art. 23 lid 1 van de EEX-Vo voor de geldigheid van een dergelijke forumkeuze gestelde vereiste. Voor het geval de brief van Coface niet als een aanbod tot forumkeuze zou mogen worden gezien, is er volgens Unioncon niettemin sprake van wilsovereenstemming over een wijziging van de forumkeuze in een keuze voor de Nederlandse rechter omdat Unioncon haar wil daartoe heeft geuit in de brief van haar advocaat van 2 november 2009 en de advocaat van Kellwood mede namens Phat Fashions daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. In dat geval voldoet de aldus overeengekomen forumkeuze volgens Unioncon aan het vormvereiste van art. 23 lid 1 onder c EEX-Vo. 
      
    4.3.2.  Nu door Phat Fashions op zichzelf niet is betwist dat een nadere forumkeuze in overeenstemming met art. 23 EEX-Vo toereikend zou zijn om die nadere keuze in de plaats te doen komen van het in de licentieovereenkomsten opgenomen beding, zal ook het hof daarvan uitgaan. In het geschil tussen partijen betreffende de bevoegdheid van de rechtbank Breda is daarmee uitsluitend de vraag aan de orde of tussen partijen sprake is van een door partijen aangewezen bevoegd gerecht als voorzien in art. 23 EEX-Vo. 
      
    4.3.3.  Art. 23 EEX-Vo verlangt als basis voor een geldige forumkeuze een overeenkomst van partijen tot aanwijzing van een bevoegd gerecht die voldoet aan de in art. 23 lid 1 EEX-Vo onder a, b, en c nader omschreven vormvereisten. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG betekent het vereiste van een overeenkomst dat de aangezochte rechter in de eerste plaats dient te onderzoeken of de clausule die hem bevoegd verklaart inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen. De in art. 23 lid 1 EEX-Vo onder a, b, en c vermelde vormvereisten hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen vaststaat. Het vereiste van wilsovereenstemming en de vormvereisten hangen in zoverre met elkaar samen maar vallen niet geheel samen. Voor een geldige forumkeuze is vereist dat èn wilsovereenstemming bestaat èn de in art. 23 EEX-Vo gegeven vormvoorschriften zijn nageleefd. Het feit dat onder omstandigheden - zoals in het geval van in de internationale handel bestaande handelsgebruiken die de bij een forumkeuze betrokken partijen kennen of geacht worden te kennen en die meebrengen dat het zwijgen op een concrete verwijzing naar een forumkeuze beding mag worden begrepen als instemming met het beding - wilsovereenstemming mag worden aangenomen, doet hieraan niet af. 
      
    4.3.4.  Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de brief van Coface van 29 juli 2009 niet als een aanbod van Phat Fashions tot wijziging van de in de licentieovereenkomsten overeengekomen forumkeuze voor geschillen terzake die overeenkomsten kan worden gezien. In de brief van 29 juli 2009 presenteert Coface zich als het incassobureau dat in opdracht van Kellwood aan Unioncon betaling vraagt van openstaande facturen. Aan de in r.o. 4.1.1 onder c gerelateerde zinsnede gaat de passage vooraf: “U dient voor een bevrijdende betaling NIET aan opdrachtgever, doch aan Coface Nederland Services B.V. te betalen. Het totaalbedrag kunt u vermaken op rekeningnummer ...., t.n.v. Coface Nederland Services B.V. ... ” Gezien deze passage kan naar het oordeel van het hof de aanduiding “wij” in de in r.o. 4.1.1onder c gerelateerde zinsnede niet anders worden begrepen dan als een verwijzing naar Coface zelf. Waar Coface in vorenbedoeld schrijven voorts uitdrukkelijk stelt dat zij in opdracht van Kellwood facturen beoogt te innen en dat die niet aan Kellwood maar aan haar, Coface, moeten worden voldaan, geeft de inhoud van de brief geen enkele aanleiding om daarin een namens Kellwood gedaan aanbod te lezen tot wijzing van het tussen Phat Fashions en Unioncon in de licentieovereenkomsten overeengekomen forumkeuze beding. Het hof verwerpt de stelling van Unioncon dat zij de brief van Coface in die zin heeft mogen begrijpen. 
      
    4.3.5.  Daarmee komt de vraag aan de orde of Unioncon harerzijds door de in r.o. 4.1.1 onder d gerelateerde brief van haar advocaat van 2 november 2009 aan [X.]/ Kellwood de wens tot wijziging van de forumkeuze kenbaar heeft gemaakt en, zo ja, of uit een stilzwijgen daarop een instemming van Phat Fashions daarmee mag worden afgeleid. Naar het oordeel van het hof kan ook van een op zodanige wijze tussen partijen tot stand gekomen wilsovereenstemming niet worden geconcludeerd. Het gaat hier om een brief die blijkens de aanhef een reactie behelst op een brief van [X.] van 13 oktober 2009. De opmerking onder punt 9 - Finally our client has indicated to us that it accepts your change of venue to Dutch courts (more specifically Breda) as indicated by Coface in its letter - maakt slechts een ondergeschikt onderdeel uit van de brief van 2 november 2009. In de opmerking wordt verwezen naar ‘ de brief van Coface’ zonder vermelding van een datum van die brief en/of het onderwerp daarvan, terwijl - mede gelet op het hiervoor gegeven oordeel dat in de brief van Coface geen aanbod van Phat Fashions tot wijziging van de forumkeuze kan worden gelezen - niet zonder meer kan worden aangenomen dat het voor [X.] duidelijk is geweest waarop Unioncon doelde met het onder punt 9 gestelde. Het enkele uitblijven van een reactie daarop kan niet worden begrepen als instemming van/namens Phat Fashions met een door/namens Unioncon voorgestelde wijziging van de in de licentieovereenkomsten overeengekomen forumkeuze. 
      
    4.3.6.  Met een situatie als aan de orde in (onder meer) het arrest van het Hof van de Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 februari 1997 (nr. C.-106/95, NJ 1998, 565, LJN: AD2692) in de zaak Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) tegen Les Gravières Rhénanes SARL is de onderhavige zaak niet vergelijkbaar nu, anders dan in voormelde zaak, in de brief van 2 november 2009 van een verwijzing door Unioncon naar een (gewijzigd) forumkeuze beding geen sprake is. Aan de vraag of tussen partijen in de tak waarin zij werkzaam waren al dan niet sprake was van een internationaal handelsgebruik dat inhield dat stilzwijgen op een beding, waarvan de wederpartij kenbaar maakt dit deel te willen laten uitmaken van de rechtsbetrekking tussen partijen, mag worden uitgelegd als instemming met het desbetreffende beding, komt het hof dan ook niet toe. Hetzelfde geldt voor de vraag of het in de desbetreffende sector al dan niet gebruikelijk is dat advocaten voor partijen afspraken maken over forumkeuzes als thans aan de orde. 
      
    4.3.7.  Het voorgaande betekent dat ook de grieven III t/m IX geen doel kunnen treffen. 
      
    4.4.1.  Grief X faalt voor zover die grief voortborduurt op het - hiervoor verworpen - standpunt van Unioncon dat partijen nader de bevoegdheid van de rechtbank Breda zijn overeengekomen. 
      
    4.4.2.  In grief X stelt Unioncon verder op zichzelf terecht dat de rechtbank haar subsidiaire stelling - dat Phat Fashions afstand heeft gedaan van haar rechten uit het forumkeuzebeding in de licentieovereenkomsten - onbesproken heeft gelaten. Dat standpunt dient te worden verworpen op dezelfde gronden als waarop het hof, in navolging van de rechtbank, de stelling van Unioncon heeft verworpen dat de brief van Coface zou kunnen worden beschouwd als een nadere forumkeuze van Phat Fashions voor de rechtbank Breda c.q. het zwijgen van  [X.] over punt 9 in de brief van 2 november 2009 van de advocaat van Unioncon zou mogen worden opgevat als instemming met een afzien van de in de licentieovereenkomsten overeengekomen forumkeuze. Grief X kan ook voor wat betreft de subsidiaire grondslag van het standpunt van Unioncon geen doel treffen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Nederlandse rechter in deze zaak op grond van het bepaalde in art. 8 lid 2 Rv geen rechtsmacht toekomt. Daarmee faalt ook de zich tegen dat oordeel richtende grief XI. 
      
    4.5.1.   De grieven XII t/m XIV zijn gericht tegen de veroordeling van Unioncon in de proceskosten van het incident en van de hoofdzaak en tegen de beslissing in het vonnis waarvan beroep. Deze grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en falen in het kielzog van de andere grieven.    
      
    4.5.2.  Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Unioncon zal worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep. Gezien de vordering van Phat Fashions daartoe, zal het hof de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
    4.5.3.  Nu door Unioncon geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden, wordt aan het bewijsaanbod van Unioncon als niet ter zake dienende voorbij gegaan. Dat geldt ook voor het aanbod tot bewijs dat naar het recht van de staat New York er sprake is van een “waiver” en dat Phat Fashions “is estopped” een beroep te doen op de forumkeuze in de licentieovereenkomsten. Unioncon doelt daarbij kennelijk op haar stelling onder 2 van de conclusie van antwoord in het incident dat partijen dit beding stilzwijgend terzijde hebben geschoven en dat men onder deze omstandigheden in de staat New York “estopped” zou zijn een beroep op het beding te doen. Die stelling heeft Unioncon echter onvoldoende feitelijk onderbouwd, terwijl zij die stelling evenmin, zoals bij stellingen met betrekking tot de inhoud van vreemd recht voor de hand zou hebben gelegen, door schriftelijke informatie heeft gestaafd. Daarmee acht het hof dit bewijsaanbod onvoldoende concreet. Hetzelfde geldt voor het door Unioncon bij het pleidooi in hoger beroep nog gedane aanbod tot bewijs van haar stelling dat [X.] het beding in de brief van 2 november 2009 (het hof leest: het onder punt 9 van die brief gestelde) heeft begrepen en heeft geaccepteerd. Unioncon heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit de juistheid van die stelling kan blijken, zodat er voor bewijsvoering terzake die stelling geen grond is. 
                
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    veroordeelt Unioncon in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Phat Fashions tot op heden worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat; 
      
    verklaart voormelde veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2012.