ECLI:NL:RBAMS:2016:5733, Rechtbank Amsterdam, 28-07-2016, KG ZA 16-712
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, toch de aanbestedingsbeginselen van toepassing. De winnaar is uitgegaan van de juiste door de gemeente voorgeschreven EPC-waarde. Inschrijving winnaar niet ongeldig en voor een herbeoordeling van de EPC is evenmin plaats. Aan de motivering van de inschrijving van eisende partij kleven niet zodanige gebreken dat de gemeente het gunningsvoornemen zou moeten intrekken danwel zou moeten herbeoordelen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/610241/ KG ZA 16-712 MvdV/JK
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HBB ONTWIKKELING B.V.
      
      gevestigd te Heemstede,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BOELENS DE GRUYTER B.V.
      
      gevestigd te Amstelveen,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MJATRIUM B.V. 
      
      gevestigd te Almere
      eiseressen in de hoofdzaak bij dagvaarding van 17 juni 2016, tevens gedaagden in het incident tot tussenkomst
      advocaten: mrs. C.H. van Hulsteijn en S.J. Driessen te Utrecht,
      gezamenlijk te noemen: Yays
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        DE GEMEENTE AMSTERDAM,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in de hoofdzaak, tevens gedaagde in het incident tot tussenkomst,
      advocaat: mr. A. Bervoets te Amsterdam,
      nader te noemen: de gemeente;
    
    
    
      en als tussenkomende partij
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VINK BOUW NIEUWKOOP B.V.
      
      gevestigd te Nieuwkoop,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IQNN VASTGOED B.V. 
      
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CITY ID GROUP B.V.
      
      gevestigd te Almere,
      eiseressen in het incident tot tussenkomst,
      advocaat: mr. R.J. Roks te Amsterdam,
      nader gezamenlijk te noemen: Boot & Co
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Ter terechtzitting van 14 juli 2016 heeft Yays gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht. Boot & Co heeft voorafgaand aan de zitting een incidentiele conclusie tot tussenkomst en subsidiair tot voeging ingediend, waartegen Yays en de gemeente zich ter zitting niet hebben verzet. Nadat de voorzieningenrechter de tussenkomst heeft toegestaan hebben partijen hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. 
    
    
      Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: 
      aan de zijde van Yays: [naam 1] , [functie] en [naam 2] [functie] , vergezeld door mrs. Van Hulsteijn en Driessen; 
      aan de zijde van de gemeente: [naam 3] , [functie] , bijgestaan door mr. Bervoets,
      aan de zijde van Boot & Co: [naam 4] , [functie] en [naam 5] , [functie] , bijgestaan door mr. Roks.
    
    
    
      De datum voor vonnis is bepaald op 28 juli 2016.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente heeft via Tenderned aangekondigd een partij te willen selecteren die voor eigen rekening en risico de ontwikkeling van een hotel zou financieren, realiseren en exploiteren op een perceel in de Houthaven te Amsterdam, waarbij de winnende partij de optie kreeg om het perceel in erfpacht af te nemen. De selectieprocedure die is gevolgd bestond uit een openbare voorselectie, omschreven in de brochure Voorselectie Hotel Houthaven van 28 mei 2015 en een niet-openbare definitieve selectie die omschreven is in de brochure Definitieve Selectie Hotel Houthaven. Hoewel geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht heeft de gemeente besloten bij de selectieprocedure de aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen conform het bepaalde in de afdeling 1.2.3 van de Aanbestedingswet 2012. 
      
    
    
      2.2.
      Uit de voorselectie werden drie inschrijvers gekozen die zijn uitgenodigd voor de definitieve selectie. Bij de voorselectie speelden de volgende hoofddoelstellingen een rol: realisatie van een horecafunctie, bijzondere architectonische uitstraling en hoge duurzaamheid. De inschrijvingen werden beoordeeld aan de hand van de volgende selectiecriteria: visie op Hotel Houthaven, ervaring en rolverdeling, referentieprojecten, financiering en belegging.
      
    
    
      2.3.
      In de Brochure Definitieve Selectie Hotel Houthaven van 4 december 2015 is, voor zover hier van belang, aangekondigd dat dezelfde hoofddoelstellingen als bij de voorselectie een belangrijke rol spelen bij de selectie, welke hoofddoelstellingen zijn vertaald in de hierna te noemen kwalitatieve selectiecriteria. Vermeld is dat de inschrijvingen moeten passen binnen het bestemmingsplan Houthaven en de Bouwenvelop Hotel Houthaven. Daarnaast maakte een mondelinge toelichting onderdeel uit van de selectieprocedure.
      
    
    
      2.4.
      De definitieve selectiecriteria waren de volgende, voor zover thans van belang:
      
        2.1.1.
        
          
            Hotelfunctie (max 10 punten)
          
          
            [..]Gevraagd wordt een globaal beeld van het hotelprogramma te geven waarin wordt aangegeven hoe het beoogde hotel zich onderscheidt van andere hotels en hotelontwikkelingen binnen de regio Amsterdam.[..] Geef ook aan hoe de hotelfunctie in het overige horecaprogramma in dit geval op elkaar aansluiten. [..]
            
          
        
      
      
        2.1.2.
        
          
            Overige horecafunctie (max 10 punten)
          
          
            Geef een uitgebreid beeld van de overige horeca functies ((grand)café, bar en/of restaurant) in het hotel. Het overig horecaprogramma moet een toegevoegde functie voor de buurt zijn [..]
          
        
        
      
      
        2.1.3.
        
          
            Exploitatie (max 30 punten)
          
          
            Op welke wijze wordt ervoor gezorgd dat het hotel inclusief de overige horeca langdurig geëxploiteerd kan worden door een stabiele en betrouwbare samenwerking tussen eigenaar, exploitant en eventueel merk.[..]
            
          
        
      
    
    
      2.2.
      
        
          Architectuur (max 30 punten)
        
        
          [..]
          
        
      
    
    
      2.3.
      
        
          Duurzaamheid
        
        
          [..] Voor de hotelontwikkeling in de Houthaven is een verscherpte wettelijke vereiste energieprestatiecoëfficiënt (EPC) waarde vastgesteld van[..] 0,4 volgens de berekening van de nieuwe NEN 7120 die geldt voor utiliteitsbouw.[..]
        
      
      
      
        2.3.1.
        
          
            Menukaart Duurzame Hotels (max 10 punten) 
          
          
            [..]
          
        
        
      
      
        2.3.2
        
          
            Energieneutraal bouwen (max 15 punten)
          
          
            Kandidaten wordt gevraagd een energieneutrale ambitie voor het gebouw als geheel uit te spreken door een ontwerp EPC berekening aan te leveren en een A4 aan te leveren met een samenvatting van de maatregelen. De voorwaarden voor de ontwerp epc berekening is dat: 
            
            - wordt aangesloten op het warmte/koudenet van Westpoortwarmte
            
            [..]
          
          
            - Duurzame energie (zoals zonnepanelen etc.) op de kavel worden toegepast.
            
          
        
      
      
        2.3.3.
        
          Visie duurzaamheid (max 5 punten)
          
          [..]
        
        
      
      
        2.4.1.
        
          
            Financiële zekerheid (max 10 punten)
          
          
            Geef een beeld van de totale benodigde financiering en de mate van zekerheid dat deze financiering (en daarmee van de beoogde ontwikkeling) tot stand komt. Maak dit zo concreet mogelijk.
          
        
        
      
      
        2.4.2.
        
          
            Financiële bieding – vermenigvuldigingsfactor
          
          
            Alle inschrijvers dienen en financiële bieding te doen voor de te betalen optievergoeding. De hoogte van de financiële bieding geldt [..] als vermenigvuldigingsfactor.[..] 
          
        
        
      
    
    
      2.5.
      In de openbare Bouwbrief 2014-128 van mei 2014, bijlage bij het rapport van Techniplan (productie 2 van Boot & Co), is opgenomen dat voor gebouwen die aansluiten op het stadswarmtenet aan de westzijde van Amsterdam opwekkingsrendementen mogen worden gebruikt van 2,33 voor aansluiting op het primaire net en 2,06 voor aansluiting op het secundaire net. 
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 31 mei 2016 heeft de gemeente aan Yays laten weten dat zij niet de winnende inschrijver is geworden maar met totaal 125,0 punten geëindigd is op de tweede plaats. Meegedeeld is dat Boot & Co met 128,6 punten eerste is geworden en Harbour House derde met 88,1 punten. Bijgevoegd is het eindrapport Definitieve Selectie Hotel Houthaven van 31 mei 2016.
      
    
    
      2.7.
      
        In dit Eindrapport is, voor zover thans van belang, ten aanzien van de beoordeling van Boot & Co opgenomen:Energieneutraal bouwen
        
          Cijfer: 6,0
        
        
          Punten: 9,0
        
        
          Toelichting: 
        
        
          De stadswarmte is niet correct ingevuld (n=2,33 ipv 2,05). Tijdens de presentatie is de garantie afgegeven de ingestuurde epc te behalen met een correctie naar n=2,05. De afgegeven EPC is 0,041.
        
      
      
      
        Ten aanzien van de beoordeling van Yays is opgenomen, voor zover van belang:Hotelfunctie Cijfer: 6,0
        
          Punten: 6,0
        
        
          Toelichting: [..] Het hotel  wordt gepresenteerd als een familiehotel maar er wordt niet omschreven welke speciale voorzieningen er zijn voor kinderen. [..] Het hotelproduct lijkt tot slot weinig onderscheidend te zijn ten opzichte van de drie andere Yays hotels waarvan twee zich op loopafstand bevinden van de Houthaven. Het hotel heeft geen bijzondere additionele hotelfuncties. Het heeft dan ook weinig toegevoegde waarde voor de hotelmarkt.
        
      
      
      
        
          Overige horecafunctie
        
        
          Cijfer: 5,3
        
        
          Punten: 5,3
        
        
          Toelichting: [..] De afwezigheid van de horecaexploitant bij de presentatie op 19 mei en de gebrekkige motivering daarover maakt het gepresenteerde plan onwaarschijnlijk. De jury kreeg door de afwezigheid van de horecaexploitant geen kans om deze om een nadere toelichting op de horecaplannen te vragen. De plannen van de twee andere inschrijvers zijn veel realistischer en haalbaarder op dit onderdeel.
        
      
      
      
        
          Exploitatie
        
        
          Cijfer: 5,3
        
        
          Punten: 5,3
        
        
          Toelichting: De afwezigheid van de horecaexploitant bij de presentatie (terwijl die wel prominent genoemd wordt in de omschrijving) en de onduidelijke motivatie over het waarom weegt zwaar. Het is een teken van een instabiele samenwerkingsstructuur. Daarbij wordt er minder zekerheid geboden over de eindbelegging dan bij de andere inschrijvers. De jury is van mening dat hierdoor geen sprake is van een stabiele samenwerking. Tot slot vindt de jury dat het nuttig was geweest als de inschrijver stil had gestaan bij de door het college voorgestelde stopzetting van het shortstaybeleid in relatie tot de toekomst van de Short Stay Group. 
        
        
          [..]
        
      
      
      
        
          Financiële zekerheid
        
        
          Cijfer: 5,0
        
        
          Punten: 5,0
        
        
          Toelichting: Er is bij deze inschrijving een groot gebrek aan zekerheid over de eindbelegging. [..] De Atrium Groep heeft de intentie om het gebouw in belegging te nemen. Verder is er sprake van ‘veel beleggers’ die hebben aangegeven interesse in de belegging te hebben. De informatie over de financiering is niet concreet. [..]
        
      
      
    
    
      2.8.
      Met de brief van 13 juni 2016 heeft Yays met redenen omkleed bezwaar gemaakt tegen deze uitslag en heeft de gemeente verzocht vóór 14 juni 2016, 16.00 uur, te bevestigen dat wordt overgegaan tot intrekking van het gunningsvoornemen en tot herbeoordeling van alle inschrijvingen met inachtneming van de bezwaren van Yays, alsmede de inschrijving van Boot & Co ongeldig te verklaren.
      
    
    
      2.9.
      In reactie hierop heeft de gemeente bij brief van 14 juni 2016 meegedeeld dat zij niet zal overgaan tot intrekking van het voornemen tot gunning of tot herbeoordeling. Bij brief van 6 juli 2016 is de gemeente nader ingegaan op de bezwaren van Yays. Daarin heeft zij toegegeven dat Yays 11,45 punten had moeten krijgen voor de EPC in plaats van 10,5 punten en dat Boot & Co had 9,43 punten had moeten krijgen in plaats van 9,0. Voor het onderdeel Menukaart duurzame hotels had Boot en Co en Harbour House (in het voortraject genaamd Westcord Hotels) elk 9,28 in plaats van 9,0 punten moeten krijgen. Voor Yays is daarmee de totaalscore uitgekomen op 59,37 punten zonder weging en met weging 126,98 punten. Voor Boot & Co was het eindresultaat 82,13 punten zonder weging en 129,65 punten na weging.  
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 6 juli 2016 heeft Nuon laten weten dat zij, afhankelijk van het gevraagde vermogen utiliteit (niet-woonfuncties) zoals een hotel zal aansluiten op het primaire warmtenetwerk van Westpoort Warmte. 
      
    
    
      2.11.
      De EPC-waarde meet de energiezuinigheid.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Yays vordert na wijziging van eis, kort gezegd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:primair
      1. de gemeente te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
      2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Boot & Co ongeldig te 	verklaren;
      3. de gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van alle geldigeinschrijvingen door een nieuwe selectiecommissie;
      4. de gemeente te gebieden de opdracht (voorlopig) te gunnen aan Yays, althans te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen;
      
        subsidiair
      
      1. de gemeente te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
      2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Boot & Co ongeldig te 	verklaren;
      3. de gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van alle geldigeinschrijvingen door dezelfde selectiecommissie;
      4. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;
      
        meer subsidiair
      
      1. de gemeente te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
      2. de gemeente te gebieden de EPC- waarde te berekenen die Boot & Co kan realiseren conform de voorwaarden die in de vordering verder omschreven zijn; 
      3. de gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe selectiecommissie;
      4. de gemeente te gebieden om een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;
      
        nog meer subsidiair 
      
      1. de gemeente te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
      2. de gemeente te gebieden de EPC-waarde te berekenen die Boot & Co kan realiseren met de door haar aangeboden maatregelen en de totaal score opnieuw te berekenen;
      3. de gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen door dezelfde selectiecommissie;
      4. de gemeente te gebieden om een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;
      
        
          in alle gevallen
        
        op straffe van verbeurte van een dwangsom met veroordeling van de gemeente in proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente en Boot & Co voeren verweer.
      
    
    
      3.3.
      Boot & Co is ter zitting als tussenkomende partij in het geding tussen Yays en de gemeente toegelaten. Yays en de gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      3.4.
      Boot & Co heeft kort gezegd verzocht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de gemeente te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht wenst te verstrekken, deze opdracht aan haar te gunnen, met veroordeling van Yays en/of de gemeente in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Yays voert verweer. De gemeente heeft zich niet verzet.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang bij de door Yays gevraagde voorzieningen vloeit voort uit de aard van de zaak en is door gemeente of Boot & Co ook niet bestreden. 
      
    
    
      4.2.
      
        de EPC-waarde van Boot & Co
        
      
      
        4.2.1.
        Yays heeft allereerst betoogd dat de inschrijving van Boot & Co ongeldig is. Dit leidt er volgens Yays toe dat het gunningsvoornemen moet worden ingetrokken en de aanbesteding alsnog moet worden gegund aan Yays als inschrijver met de dan hoogste score. Subsidiair meent Yays dat de EPC-waarde van Boot & Co opnieuw moet worden berekend, waarna een herberekening van de totaalscore van Boot & Co moet plaatsvinden en vervolgens een nieuw gunningsvoornemen bekend dient te worden gemaakt. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Yays het volgende aangevoerd.
        
      
      
        4.2.2.
        Een van de voorwaarden voor de ontwerp EPC-berekening is dat moet worden aangesloten op het warmte/koudenet van Westpoortwarmte, de zogenaamde stadswarmte. Uit het Eindrapport, waar overigens van verouderde gegevens is uitgegaan (n=2,05 resp. n=2,33 in plaats van n=2,06 resp. n=2,23) en de omstandigheid dat de mogelijkheid van aansluiting op het secundaire warmtenet al vaststond en aansluiting op het primaire net nog onzeker was, volgt dat de gemeente wilde dat de inschrijvers bij de EPC-berekening moesten uitgaan van het secundaire warmtenet. Uit het Eindrapport is gebleken dat Boot & Co een EPC-waarde heeft afgegeven van +0,041 die zij na gunning zal moeten waarmaken, maar die zij niet kan waarmaken met het door haar aangeboden pakket aan maatregelen. Boot & Co is namelijk bij de EPC-berekening uitgegaan van de aanname dat zij kan aansluiten op het primaire warmtenet. Die aanname was nergens op gebaseerd en de door Boot & Co overgelegde brief van Nuon biedt geen zekerheid hierover. Reeds nu al staat vast dat Boot & Co haar EPC-waarde niet kan halen met het door haar aangeboden pakket aan maatregelen. Op voorhand staat vast dat zij tekort zal schieten in de nakoming van haar aanbod. De inschrijving is een irreële inschrijving die op grond van vaste jurisprudentie een ongeldige inschrijving oplevert. Het is immers onwaarschijnlijk dat Boot & Co met het door haar aangeboden pakket maatregelen de door haar beoogde EPC-waarde kan halen. Anders zou een extra garantie ook niet nodig zijn geweest. De EPC-waarde kan blijkens het rapport van Techniplan alleen worden bereikt als bij de uitvoering van het plan andere PV-(zonne)panelen worden gebruikt met een hoger rendement dan de oorspronkelijke bedoelde panelen en aansluiting plaatsvindt op het secundaire warmtenet. Zou dit worden toegestaan dan zou Boot & Co andere maatregelen treffen dan blijkt uit haar aanbod bij inschrijving. Daarmee zou zij haar inschrijving wijzigen en dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 
        
      
      
        4.2.3.
        Ter zitting heeft Yays nog gesteld dat Boot & Co een valse verklaring heeft afgegeven door een niet haalbare EPC-waarde in te vullen bij de inschrijving. Ook op die grond is de inschrijving van Boot & Co ongeldig. 
        
      
    
    
      4.3.
      De gemeente voert aan dat de door Boot & Co geboden EPC-waarde een reële waarde is, of nu op het primaire dan wel op het secundaire warmtenetwerk zou worden aangesloten. De gemeente heeft niet voorgeschreven dat aansluiting op het secundaire net diende plaats te vinden. Beide netwerken waren toegestaan. De voorgestelde EPC-waarde dient haalbaar te zijn. De gemeente betwist dan ook dat bij voorbaat al vast staat dat Boot & Co de door haar aangeboden EPC-waarde niet zou kunnen uitvoeren. De gemeente voert aan dat tijdens de mondelinge behandeling bij de selectiecommissie onduidelijkheid bestond over de toegepaste cijfers. Daarbij is de verkeerde vraag gesteld. Boot & Co heeft echter voldoende toegelicht – en de garantie gegeven - dat de door haar aangeboden EPC-waarde, mocht aansluiting op het primaire net niet mogelijk zijn, ook gehaald kon worden met aansluiting op het secundaire net (met waarde 2,05, welk getal verouderd is en 2,06 had moeten zijn). De gemeente merkt op dat het aan de inschrijver was om te kiezen voor aansluiting op het primaire dan wel op het secundaire netwerk van Westpoortwarmte, hetgeen uit de Bouwbrief 2014-128 volgt. Westpoortwarmte/Nuon heeft nadien ook bevestigd dat kan worden aangesloten op het primaire netwerk. De gemeente betwist voorts dat een niet-toelaatbare aanpassing van de inschrijving heeft plaatsgevonden. Boot & Co heeft een EPC-waarde aangeboden en die niet gewijzigd. Alleen voor de EPC-waarde konden punten worden verdiend en niet voor de ontwerpberekening ervan en evenmin voor de samenvatting van benodigde maatregelen om tot die EPC-waarde te komen. Die dienen als bewijsstukken dat de voorgestelde een EPC-waarde daadwerkelijk kan worden gehaald.
      
    
    
      4.4.
      Boot & Co betwist dat de door haar gestelde EPC-waarde niet haalbaar is. De opgegeven waarde is realistisch en ligt aanmerkelijk lager dan de minimumwaarde die de gemeente heeft geëist (0,4). De keuze voor het primaire warmtenet was toegestaan, hetgeen volgt uit de Bouwbrief 2014-128 waarin de gemeente die keuze heeft aangegeven. Dat uitvoering ook mogelijk is, blijkt uit de brief van Nuon. Bij de berekening is als gevolg van de gebruikte software uitgegaan van de juiste n-waarde van 2,23. Van een wijziging van de inschrijving is geen sprake noch van een valse verklaring. De litigieuze zinssnede over de stadswarmte in het Eindrapport interpreteert Yays onjuist. Maar ook als zou moeten worden uitgegaan van aansluiting op het secundaire warmtenet dan kan zij haar EPC-waarde behalen zonder het aangeboden pakket aan maatregelen te hoeven aanpassen. Boot & Co stelt dan ook dat zij de inschrijving zonder wijzigingen kan nakomen en weerspreekt dat nu al duidelijk is dat zij tekort zal schieten. 
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Aan Yays kan worden toegegeven dat de zinsnede in het Eindrapport met betrekking tot het energieneutraal bouwen (De stadswarmte is niet correct ingevuld ..) ongelukkig is geformuleerd en de indruk wekt dat Boot & Co een onjuiste n-waarde heeft gebruikt voor de berekening van de door haar opgegeven EPC-waarde, namelijk een n-waarde die behoorde bij aansluiting op stadswarmte via het niet toegestane (niet correcte) primaire net van Nuon. Echter, Yays heeft voorshands niet aannemelijk kunnen maken dat bij de inschrijving werd geëist dat moest worden uitgegaan van aansluiting op het secundaire net. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie die de gemeente op de onderhavige selectieprocedure van toepassing heeft verklaard ( zie hiervoor onder 2.1) brengen mee dat de selectievoorwaarden en -eisen vooraf voor alle betrokken partijen voldoende duidelijk moeten zijn. In dit geval is in de Brochure Definitieve Selectie op pagina 13 slechts vermeld dat de voorwaarde voor de ontwerp EPC-berekening is dat wordt aangesloten op het warmte/koudenet van Westpoortwarmte. Dat die aansluiting specifiek op het secundaire net moest plaats vinden is niet in de brochure, noch ergens anders terug te vinden. Ook in de door Boot & Co overgelegde Bouwbrief 2014-128 van mei 2014, een openbaar stuk met informatie over regels en afspraken over bouwen en wonen in Amsterdam, welke informatie Boot & Co zegt te hebben benut ten behoeve van de inschrijving, is voor de eis dat op het secundaire warmtenet moet worden aangesloten geen aanknopingspunt te vinden. Het warmte/koudenet van Westpoort Warmte B.V. is nog in ontwikkeling. Dat nu al duidelijk is dat aansluiting op het primaire net niet realistisch is, zoals Yays heeft aangevoerd, blijkt niet. Gelet op de brief van Nuon is vooralsnog voldoende aannemelijk dat aansluiting in de toekomst feitelijk mogelijk zal zijn. Contra-indicaties zijn niet gesteld of gebleken.
        De conclusie is dat de berekende EPC-waarde van Boot & Co voorshands niet als onjuist kan worden aangemerkt. De gevorderde ongeldigverklaring zal daarom worden afgewezen. Voor een herbeoordeling van de EPC-waarde is gelet op het voorgaande evenmin plaats.   
      
      
      
        4.5.1.
        Het voorgaande in ogenschouw nemende behoeft de vraag of sprake is van het wijzigen van de maatregelen door Boot & Co en zo ja of met het wijzigen van de maatregelen daarmee de inschrijving wordt gewijzigd, geen behandeling. 
        
      
    
    
      4.6.
      
        de aan Yays toegekende scores
      
      
      
        4.6.1.
        Volgens Yays heeft de gemeente de inschrijving van Yays op onderdelen onjuist beoordeeld, althans kan de gegeven toelichting die niet dragen, en is Yays ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om onduidelijkheden die kennelijk leefden bij de selectiecommissie weg te nemen tijdens de mondelinge toelichting. De toegedichte cijfers zijn op diverse onderdelen niet rechtmatig. De gemeente heeft volgens Yays in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld en het gunningsvoornemen is dientengevolge onrechtmatig. Dit moet ertoe leiden dat alle inschrijvingen dienen te worden herbeoordeeld, welke herbeoordeling vooraf dient te worden gegaan door een nieuwe ronde mondelinge toelichtingen, aldus Yays. Yays heeft vervolgens op onderdelen uit het Eindrapport toegelicht waarom de gemeente een onjuist oordeel heeft gegeven. 
        
      
      
        4.6.2.
        De voorzieningenrechter zal hierna per onderdeel beslissen. Daarbij staat voorop dat de beoordeling door de selectiecommissie op basis van de diverse kwalitatieve selectiecriteria slechts marginaal zal worden getoetst. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de selectiecommissie de inschrijvingen niet alleen aan de hand van de voorgeschreven kwalitatieve selectiecriteria heeft beoordeeld maar ook met elkaar heeft vergeleken en daaruit conclusies heeft getrokken, zoals ook vooraf is aangekondigd. 
        
      
    
    
      4.7.
      
        hotelfunctie 
      
      
      
        4.7.1.
        Yays stelt dat de gemeente ten onrechte de inschrijving heeft vergeleken met de eigen hotels van Yays. Dit is geen criterium waarop de gemeente de inschrijving had mogen beoordelen. De gemeente had inschrijvers moeten beoordelen naar onderscheidenheid van het totale hotelaanbod in de regio Amsterdam. Door hierop de inschrijving af te rekenen heeft de gemeente de inschrijving beoordeeld aan de hand van een nieuw, vooraf niet bekendgemaakt beoordelingsaspect, hetgeen onrechtmatig is. Daar komt bij dat het hotel onderscheidend is van de andere hotels van Yays, omdat het nieuwbouw betreft en anders dan haar andere hotels zich op een unieke locatie bevindt, waarbij gebruik wordt gemaakt van de directe omgeving. Bovendien is het appartementenhotel dat Yays aanbiedt onderscheidend, omdat uit de hotelladder blijkt dat dit product ondervertegenwoordigd is en daar een toenemende vraag naar is. Yays meent dat de gemeente op dit punt daar waar er onduidelijkheden waren vragen had moeten stellen tijdens de mondelinge toelichting, temeer nu de gemeente Yays heeft afgerekend op de onduidelijkheden gelet op het gebruikte woord ‘lijkt’, aldus steeds Yays.
        
      
      
        4.7.2.
        De gemeente voert aan dat het voornaamste bezwaar van de selectiecommissie is dat Yays het hotelconcept niet concreet heeft uitgewerkt, afgezet tegen de andere inschrijvers. Ook zag zij tegenstrijdigheden in het plan. Deze argumenten worden niet bestreden maar vormen mede de grondslag voor het lagere cijfer. Het plan is niet onderscheidend door de nieuwbouw of de locatie. Dit geldt immers voor alle inschrijvingen. Evenmin is het onderscheidend omdat het een appartementenhotel betreft. Er is ook veel vraag naar andersoortige hotels. De gemeente voert verder aan dat een mondelinge toelichting onderdeel was van de selectieprocedure, waarvoor een uur per inschrijving was gereserveerd. Onjuist is de stelling dat de selectiecommissie drie kwartier vragen had moeten stellen of vragen had moeten stellen over onderdelen waarover de selectiecommissie minder positief was. Het is aan de inschrijvers om een concept uit te werken op grond waarvan vragen konden worden gesteld over punten die minder duidelijk waren. Bij geen van de drie inschrijvingen heeft de commissie veel vragen gesteld. Het woordje ‘lijkt’ is voorts schrijfstijl, en moet worden gelezen als ‘vindt’.
        
      
      
        4.7.3.
        Boot & Co stelt, in zijn algemeenheid, dat de beoordeling van de selectiecommissie deugdelijk en zorgvuldig is gemotiveerd en de puntentoekenning overeenkomstig de selectiecriteria is. Daarbij heeft de selectiecommissie op de kwalitatieve onderdelen de inschrijving minder goed beoordeeld dan de andere inschrijvingen. Boot & Co betwist dat de selectiecommissie gehouden was om tijdens de mondelinge behandeling verplicht vragen te stellen. Het is volgens haar aan de inschrijver om zo duidelijk mogelijk te zijn. 
        
      
      
        4.7.4.
        Yays werpt terecht op dat de selectiecommissie blijkens de motivering haar hotel ten onrechte heeft vergeleken met alleen de hotels van Yays. Daarmee heeft de gemeente beperkter getoetst dan in de Brochure Definitieve Selectie is voorgeschreven. Het hotel moest zich onderscheiden van andere hotels en hotelontwikkelingen binnen de regio Amsterdam. Evenwel leidt dit niet tot het oordeel dat dientengevolge een herbeoordeling moet plaatsvinden. Uit de toelichting blijkt voldoende dat de gegeven beoordeling mede afhankelijk is geweest van andere belangrijke factoren zoals het feit dat het concept anders dan bij de andere inschrijvingen niet heel concreet was uitgewerkt en tegenstrijdigheden bevatte. Aannemelijk is dat het onderscheidend vermogen van het concept als het zou worden bezien in een breder kader, mede afgezet tegen de twee andere inschrijvingen, niet kennelijk tot een hogere beoordeling zou hebben geleid.  Het gebruik van het woord ‘lijkt’  maakt dit niet anders.  
        
      
      
        4.7.5.
        Met de gemeente is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat het aan de inschrijvers was om hun plan te verkopen, onder meer gedurende de mondelinge toelichting. Van hen, dus ook van Yays, mocht een actieve en anticiperende houding worden verwacht. Het verwijt dat de gemeente in de ogen van Yays niet de juiste vragen heeft gesteld wordt gepasseerd.
        
      
    
    
      4.8.
      
        additionele hotelfuncties
      
      
      
        4.8.1.
        Het kritiekpunt van de gemeente dat Yays haar aanbod niet zou voorzien van additionele hotelfuncties mist volgens Yays feitelijke grondslag, omdat is voorzien in twee horecagelegenheden, een dakterras, een amfitheater en een zwembad aan het IJ. 
        
      
      
        4.8.2.
        De gemeente stelt hiertegenover terecht dat gevraagd was om bijzondere additionele functies. Uit de toelichting blijkt dat de selectiecommissie vond dat de door Yays voorgestelde functies niet bijzonder waren, dan wel dat geen concrete maatregelen waren voorgesteld voor het tegengaan van geluidsoverlast en ongunstige schaduwwerking met betrekking tot het amfitheater. De selectiecommissie heeft in redelijkheid tot dit oordeel kunnen komen. Dat de selectiecommissie het zwembad niet heeft betrokken bij de beoordeling omdat het op openbaar gebied is ingetekend en niet op de kavel is niet weersproken en voorshands niet onredelijk. 
        
      
    
    
      4.9.
      
        overige horecafuncties 
      
      
      
        4.9.1.
        
          Volgens Yays is de kritiek van de selectiecommissie dat de exploitant niet aanwezig was bij de presentatie onterecht, aangezien die eis niet was gesteld en de vragen die de selectiecommissie had willen en moeten stellen had de selectiecommissie aan de wel aanwezige hoofdexploitant moeten stellen. In de inschrijving is overigens een volledig en uitvoerig beeld gegeven over de aangeboden horecaconcepten. 
          De selectiecommissie heeft verder nagelaten toe te lichten waarom de inschrijvingen van de andere inschrijvers realistischer en haalbaarder zijn dan die van Yays.   
        
        
      
      
        4.9.2.
        De gemeente heeft ter zitting erkend dat de aanwezigheid van de horecaexploitant bij de mondelinge behandeling geen vereiste was, maar zij voert aan dat het aan de inschrijvers was om een toelichting te geven over de haalbaarheid van het plan. Bij de beoordeling hiervan is de afwezigheid van de horecaexploitant om die reden betrokken. In het plan van Yays zou Yays de horeca niet zelf gaan exploiteren en zij was ook niet de eigenaar en bedenker van het horecaconcept. De door haar voorgestelde exploitant ‘De drie wijzen uit het Oosten’ zou bestaan uit één van de vele ondernemers uit de buurt met wie zou worden samengewerkt maar met geen van hen waren concrete afspraken gemaakt. De exploitant zou bovendien voor eigen rekening en risico de volledige horeca-exploitatie voor zijn rekening nemen. De twee andere inschrijvers daarentegen zouden zelf de horeca gaan exploiteren of er was al aantoonbaar een exploitant aan de horeca verbonden. Die exploitant kon een toelichting geven op het onderdeel ‘overige horecafunctie’. Daarbij vond de commissie de visie van Boot & Co goed en het concept uitnodigend voor de buurt. Verder geldt ook hier dat de selectiecommissie niet verplicht was vragen te stellen. 
        
      
      
        4.9.3.
        Zoals hiervoor overwogen mocht van Yays een actieve en anticiperende houding worden verwacht tijdens de mondelinge behandeling bij de selectiecommissie. Mede omdat zij te maken had met concurrerende partijen waarvan zij wist dat haar inschrijving vergeleken zou worden met hun plannen, had zij kunnen bedenken dat zij er verstandig aan zou doen om de feitelijk beoogde exploitant naar de mondelinge behandeling mee te nemen voor het (eventueel) geven van een nadere toelichting op zijn plannen. Dit geldt temeer omdat de inschrijving van Yays op dit punt weinig concreet is. De beoordeling kan ook op dit onderdeel de toets der kritiek doorstaan. 
        
      
    
    
      4.10.
      
        exploitatie 
      
      
      
        4.10.1.
        Volgens Yays heeft de gemeente door te wijzen op de afwezigheid van de exploitant op onbegrijpelijke wijze de conclusie getrokken dat sprake is van een instabiele samenwerkingsstructuur. 
        
      
      
        4.10.2.
        De gemeente voert hiertegenover aan dat van belang was dat geborgd zou worden dat het hotel en de overige horeca langdurig geëxploiteerd kon worden door een stabiele en betrouwbare samenwerking tussen eigenaar, exploitant en eventueel merk (zie r.o. 2.4). Volgens de gemeente was de exploitatie bij Yays minder goed verzekerd. Er was nog geen enkel commitment van de café-exploitant. Er was slechts een beoogd eindbelegger met de enkele intentie om het pand langdurig in bezit te houden. Dat biedt de gemeente geen enkele zekerheid. Yays kon dus minder goed aantonen dat haar horecaplannen daadwerkelijk zouden worden gerealiseerd, aldus de gemeente. 
        
      
      
        4.10.3.
        De  motivering dat de afwezigheid van de horecaexploitant en de onduidelijke opgegeven redengeving een teken van een instabiele samenwerkingsstructuur geeft, is gelet op voormelde toelichting, niet onbegrijpelijk.  
        
      
      
        4.10.4.
        Yays heeft nog gesteld dat de selectiecommissie achteraf een nieuwe eis heeft gesteld door bij haar oordeel te betrekken dat Yays niet is ingegaan op het shortstaybeleid. De gemeente heeft ter zitting nader toegelicht dat Yays de ShortStaygroep als exploitant heeft gepresenteerd en dat die groep gezien het gemeentelijke shortstaybeleid mogelijk geen verdienmodel meer heeft. De gemeente heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter hiermee afdoende toegelicht dat het ingaan op het short staybeleid geen vereiste was op zich zelf maar uitleg behoefde in verband met de beoogde langdurige exploitatie van het hotel. Daarmee past de stellingname dus binnen de vraag naar de haalbaarheid van de exploitatie. 
        
      
    
    
      4.11.
      
        financiële zekerheid
      
      
      
        4.11.1.
        Yays stelt dat de gegeven toelichting over de onvoldoende financiële zekerheid onbegrijpelijk is. Yays heeft vanaf de voorselectie al duidelijk gemaakt dat Atrium Groep als achtervangende eindbelegger voldoende zekerheid biedt. Yays heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat er zich voldoende andere gegadigden hebben gemeld. Atrium Groep blijft als achtervang beschikbaar en heeft de intentie uitgesproken om het hotel langdurig in eigen bezit te houden. Het gegeven cijfer (5) is voorts niet te volgen gelet op het gegeven cijfer in de voorselectie (8,33). Bij Yays is met het cijfer van de voorselectie het vertrouwen opgewekt dat zij op de goede weg zat en zij heeft geen aanleiding gezien haar financiële onderbouwing te wijzigen. 
        
      
      
        4.11.2.
        De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling dat bij Yays het vertrouwen is opgewekt dat zij op de goede weg zat met haar financiële plan van de voorselectie. Met de gemeente en Boot & Co is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordeling in de voorselectie een andere is dan de beoordeling in de definitieve selectie. De definitieve selectie wordt opnieuw beoordeeld, zo blijkt ook uit de Brochure Voorselectie (p. 12-13). Verwacht mag worden dat de inschrijving in die fase meer concreet wordt gepresenteerd en meer duidelijkheid en zekerheid schept.  
        
      
      
        4.11.3.
        De gemeente heeft ten verwere aangevoerd dat bij de inschrijving van de definitieve selectie van Yays bleek dat de financiers nog niet contractueel verbonden waren, waardoor de financiering in deze fase van de selectie minder zeker was van de financiering dan de overige inschrijvers. Een toezegging is minder zeker dan een contract waarin de belegger zich committeert aan de plannen van de horecaexploitant en zich verbindt het gebouw te zullen kopen. De selectiecommissie beoordeelde de financiering daarom minder goed. De motivering is daarmee niet onbegrijpelijk of onredelijk. 
        
      
    
    
      4.12.
      
        slotsom vorderingen Yays
      
      
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het beperkte bestek van dit kort geding niet worden geoordeeld dat er zodanige gebreken kleven aan de motivering dan wel aan het gunningsvoornemen dat de gemeente het gunningsvoornemen zou moeten intrekken danwel zou moeten herbeoordelen. Dit leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. De door partijen aangevoerde argumenten die niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
      
      
    
    
      4.13.
      de proceskosten
      
      
        De voorzieningenrechter ziet aanleiding de kosten te compenseren in de zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Hoewel Yays als eisende partij in het ongelijk is gesteld, heeft de gemeente naar aanleiding van de bezwaren van Yays de EPC-berekening aangepast. Daarbij is de afwijzing mede gegrond op de in dit geding nadere gegeven toelichting van de gemeente die niet in het eindrapport is betrokken.
      
      
    
    
      4.14.
      
        de gevraagde voorziening van Boot & Co
      
      
      
        Gelet op al het voorgaande heeft de gemeente in redelijkheid tot haar beslissing kunnen komen, en is de gegeven motivering niet onbegrijpelijk. Boot & Co is terecht de winnaar van de gunning. Gelet op de beslissing in de hoofdzaak bestaat bij de gevraagde voorziening echter geen belang meer, zodat zal deze worden geweigerd. De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      In de hoofdzaak en het incident: 
    
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten in de zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.F. Kuiken, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2016.