ECLI:NL:GHAMS:2014:3738, Gerechtshof Amsterdam, 04-09-2014, 200.148.623/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquete. Mondelinge uitspraak. Impasse in ava. Onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.148.623/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 september 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M. Aykaz, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CAFÉ KOBALT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OBEEN NEDERLAND II B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. D. Veerman, kantoorhoudende te Volendam. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster als [verzoekster];
        
        
          verweerster als Café Kobalt;
        
        
          belanghebbende als Obeen. 
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [verzoekster] heeft bij op 8 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Café Kobalt en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en voor de duur van het geding 
      
        
          Obeen te veroordelen één of meer door haar gehouden aandelen in Café Kobalt ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen persoon;
        
        
          zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht,
        
      
      met veroordeling van Obeen in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.3
      
        Obeen heeft bij op 14 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek voor het geval [verzoekster] haar verzoek intrekt, de Ondernemingskamer verzocht 
        
          primair
        
      
      a. zich onbevoegd te verklaren;
      
        subsidiair
      
      
         een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Café Kobalt vanaf 2009, 
         de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht, in het bijzonder [verzoekster] te veroordelen haar aandelen die zij in Café Kobalt houdt over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen persoon,
      
      met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2014. Bij die gelegenheid heeft mr. Aykaz - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden - nadere producties (19 tot en met 21) overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
    
    
      1.5
      De Ondernemingskamer heeft ter zitting aanstonds mondeling uitspraak gedaan en aangekondigd dat de uitspraak in schriftelijke vorm zo spoedig mogelijk zal volgen.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Café Kobalt exploiteert een horecaonderneming in het centrum van Amsterdam. De vennootschap is op 27 mei 2009 opgericht door [verzoekster] en Obeen en zij houden sindsdien elk 50% van de aandelen. Voordien werd de onderneming gedreven in de vennootschap onder firma Singel 2 te Amsterdam, waarin [verzoekster] een belang van 30% had en Obeen een belang van  70%. 
      
    
    
      2.2
      
        [verzoekster] is enig bestuurder van Café Kobalt. [A] (hierna: [A]) is enig bestuur en enig aandeelhouder van [verzoekster].
      
    
    
      2.3
      Ponthuys B.V. (hierna: Ponthuys) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Obeen. [B] (hierna: [B]) is bestuurder en aandeelhouder van Ponthuys.
      
    
    
      2.4
      Artikel 26 van de statuten van café Kobalt luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        “1.	Indien tussen de aandeelhouders onderling, tussen één (of meer) aandeelhouder(s) en de vennootschap, tussen één (of meer) directieleden en de vennootschap of tussen de directieleden onderling een geschil rijst, zullen partijen dat geschil met uitsluiting van de gewone rechterlijke macht trachten op te lossen met behulp van Mediation (…).
        
          2.	Indien het onmogelijk is gebleken het geschil op te lossen met behulp van Mediation, zal het geschil met uitsluiting van de gewone rechterlijke macht ter beslissing worden onderworpen aan een arbiter.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.5
      
        Bij de oprichting van Café Kobalt hebben [verzoekster] en Obeen een aandeelhoudersovereenkomst getekend. In deze overeenkomst staat onder meer :
        “- dat [verzoekster] is benoemd tot enig directeur van de vennootschap;
        
          - dat (…) Obeen Nederland II B.V. slechts met vorenstaande gang van zaken is akkoord gegaan onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de heer [verzoekster] als (indirect) directeur van de vennootschap kan worden ontslagen indien hij niet voldoet aan door partijen op schrift gestelde vereisten;
        
        
          - dat daartoe in de statuten van de vennootschap een mediation/arbitrageregeling is opgenomen, inhoudende dat ondermeer ingeval de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders staken, er eerst wordt getracht het geschil op te lossen door middel van mediation en indien dat mislukt de beslissing wordt genomen door een of meer arbiters; (...)”.
      
      
    
    
      2.6
      
        De advocaat van Obeen heeft bij brief van 24 januari 2011 aan [verzoekster] geschreven, voor zover hier van belang:
        “Als addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst zijn een aantal vereisten/doelstellingen op schrift gesteld, onder meer in een door beide partijen ondertekend stuk getiteld “management formule voor café Kobalt m.i.v. 1-1-2009”. Cliënte heeft vastgesteld dat over 2009 niet is voldaan aan deze doelstellingen. U erkent dit. In de aandeelhoudersovereenkomst is vastgelegd dat in dat geval “de heer [verzoekster] als (indirect) directeur van de vennootschap kan worden ontslagen”. (…)
        
          Het voorgaande geeft cliënte aanleiding u in uw hoedanigheid van directeur van Kobalt B.V. te verzoeken op korte termijn een algemene vergadering te agenderen ter gelegenheid waarvan cliënte in ieder geval de volgende agendapunten wenst te behandelen:
        
        
          (…)
        
        
          4)	ontslag directeur wegens het niet voldoen aan de doelstellingen (…).”
        Op 14 maart 2011 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden.
      
      
    
    
      2.7
      
        De  notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 juli 2012 houden onder meer in:
        “De voorzitter ([verzoekster], OK) verzoekt om de Jaarrekening 2009 en 2010 te gaan vaststellen. (…)
        
          Het besluit tot vaststelling van de jaarrekeningen 2009 en 2010 wordt ter stemming gebracht maar wordt niet aangenomen. De heer [verzoekster] stemt voor en de heer [B] stemt tegen. [[B]] stemt voor indien er een goed inzicht komt en er voldaan wordt aan een goede informatievoorziening.”
      
      
    
    
      2.8
      Obeen heeft ter zake de geschillen met [verzoekster] de rechtbank Amsterdam verzocht  een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Dit verzoek heeft de rechtbank bij beschikking van 10 juli 2014 afgewezen.
      
    
    
      2.9
      Obeen heeft bij verzoekschrift van 23 april 2014 de rechtbank Amsterdam verzocht om benoeming van een arbiter.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Obeen heeft primair aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van het verzoek van [verzoekster], gelet op het arbitragebeding in de statuten van Café Kobalt en in de aandeelhoudersovereenkomst  tussen [verzoekster] en Obeen.
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Van de wettelijke regeling van het enquêterecht kan niet worden afgeweken. Zoals de Ondernemingskamer eerder in haar uitspraken van 18 oktober 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5614) en 24 oktober 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4637) heeft overwogen, kunnen de door die wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen niet worden opgedragen aan een arbiter omdat de artikelen 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschapsrechtelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW, als – na de deponering van het onderzoeksverslag – door het treffen van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen, onder welke, wat de laatstbedoelde voorzieningen betreft, vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter.
      
    
    
      3.3
      Ter terechtzitting hebben (de advocaten van) partijen desgevraagd bevestigd dat de verslechterde verstandhouding tussen [verzoekster] en Obeen tot een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van Café Kobalt heeft geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid, hoezeer zij ook van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is. De tijdelijke overdracht van één aandeel in Café Kobalt per aandeelhouder zou voorts de ontstane impasse kunnen doorbereken, aldus partijen.
      
    
    
      3.4
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken genoegzaam dat die conclusie gerechtvaardigd is. Tussen [verzoekster] en Obeen bestaan geschillen over onder meer:
      - de door Obeen gestelde en door [verzoekster] betwiste afspraken over omzet en rendement, neergelegd in een management formule;
      - de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders, in het bijzonder de vaststelling van jaarrekeningen en het uitkeren van dividend;
      - het door Obeen voeren van gerechtelijke procedures tegen [verzoekster];
      - het  verstrekken van de maandelijkse rapportages door [verzoekster] aan Obeen;
      - de verhoging van de arbeidsvergoeding van [verzoekster] als bestuurder van Café Kobalt, alsmede de relatie tussen de vergoeding en het aantal gewerkte uren;
      - het zonder overleg/instemming verhogen van de aflossingen op een schuld van Café Kobalt aan Heineken;
      - de verhuur van short-stay appartementen gelegen  boven het café door Kobalt Inn B.V., een vennootschap waarvan [verzoekster] enig aandeelhouder en enig bestuurder is;
      - de vraag of  kosten van Kobalt Inn en Restaurant-wijnbar Graves (een eenmanszaak van [verzoekster]) ten laste van Café Kobalt worden gebracht.
      De Ondernemingskamer acht gelet op het voorgaande met partijen een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken noodzakelijk. 
      
    
    
      3.5
      Omdat [verzoekster] en Obeen op 27 mei 2009 hun samenwerking in de huidige vorm zijn aangegaan door oprichting van Café Kobalt en het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen vanaf deze datum.
      
    
    
      3.6
      Nu de impasse zich in de algemene vergadering van aandeelhouders manifesteert zal de Ondernemingskamer, zoals met partijen besproken ter zitting,  één door [verzoekster] en één door Obeen gehouden aandeel in  Café Kobalt ten titel van beheer overdragen aan een te benoemen beheerder, zodat aldus ook op het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders – waar nodig – besluitvorming kan plaatsvinden. 
      
    
    
      3.7
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Café Kobalt B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 27 mei 2009;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Café Kobalt B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink  tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één aandeel van [verzoekster], gevestigd te Amsterdam, en één aandeel van Obeen Nederland II B.V., gevestigd te Amsterdam, in het geplaatste kapitaal van Café Kobalt B.V. met ingang van heden ten titel van beheer aan de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder zijn overgedragen; 
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Café Kobalt B.V. en bepaalt dat Café Kobalt B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2014.