ECLI:NL:RBROT:2019:9903, Rechtbank Rotterdam, 18-12-2019, C/10/518930 / HA ZA 17-76
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Brand bij dakbedekking. Bewijs. Hoofdelijkheid. Art. 6:171 BW. Exoneratiebeding. Opzet of bewuste roekeloosheid. Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Terhandstelling.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/518930 / HA ZA 17-76
    
    
    
      
        Vonnis van 18 december 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HOOGVLIET BEHEER B.V.,
      gevestigd te Rijnwoude,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HOOGVLIET B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      eiseressen,
      advocaat mr. B.M. Stroetinga te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KEWODAK B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
    
    2.	
    
      
        
          [gedaagde] 
      
      
        handelend onder de naam [handelsnaam],
      zaak doende te [vestigingspalats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Hoogvliet c.s. en Kewodak c.s. genoemd worden. Afzonderlijk zullen partijen Hoogvliet Beheer, Hoogvliet, Kewodak en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding,
      - de conclusie van antwoord,
      
        
          de overgelegde producties, 
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van partijen op van 19 juni 2016, inclusief de daarin genoemde processtukken, tevens houdende een ter comparitie gewezen mondeling vonnis tot het verstrekken van een bewijsopdracht aan Hoogvliet c.s.,
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 31 oktober 2017 (enquête), 
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 november 2017 (enquête), 
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 maart 2018 (enquête),
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 september 2018 (contra- enquête)
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 november 2018 (contra- enquête),
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 april 2019 (contra- enquête),
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 mei 2019 (contra- enquête),
        
        
          de conclusie na enquête van Hoogvliet c.s., tevens houdende akte eisvermeerdering, van Hoogvliet c.s.,
        
        
          de conclusie na enquête van Kewodak c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Hoogvliet Beheer is eigenaar van een winkelgebouwencomplex aan de Klaverweide in Voorburg. Een deel daarvan verhuurt zij aan haar dochteronderneming Hoogvliet Vastgoed, die het gehuurde in gebruik heeft gegeven aan haar zusteronderneming Hoogvliet.
      
    
    
      2.2.
      Kewodak heeft op 15 juli 2016 een offerte aan Hoogvlietbeheer uitgebracht voor het verrichten van aannemingswerkzaamheden aan het dak van het winkelgebouwen-complex, met een prijs van € 186.408,99. De dakwerkzaamheden bestonden uit het verwijderen van de bestaande dakbedekking en isolatieplaten (polystyreen) en het afvoeren ervan, het schoonborstelen van de onderconstructie, het plaatsen van een isolatielaag en het uiteindelijk plaatsen van tweelaagse bitumineuze dakbedekking. Hoogvliet Beheer heeft deze offerte aanvaard. 
      
    
    
      2.3.
      Kewodak heeft haar algemene voorwaarden toepasselijk verklaard op de overeenkomst met Hoogvliet Beheer. In de offerte staat in dit verband: 
      
      
        “Voorwaarden
        Op al onze aanbiedingen, leveringen en diensten zijn onze Algemene Voorwaarden voor de Zakelijke Markt Vebidak van toepassing. Deze voorwaarden worden u kosteloos ter beschikking gesteld en zijn tevens te vinden op onze website vwvw.kewodak.nl. De toepasselijkheid van andere voorwaarden wijzen wij uitdrukkelijk van de hand.” 
      
      
    
    
      2.4.
      Artikel 19 lid 4 van deze algemene voorwaarden bevat een exoneratiebeding, dat luidt: 
      
      
        “4. De ondernemer sluit - behoudens de verplichting tot herstel van gebreken die onder garantie vallen - elke aansprakelijkheid uit, waaronder ook die voor letsel- en bedrijfsschade, behoudens voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid bij directieleden en/of leidinggevenden en ondergeschikten van de ondernemer.”
      
      
    
    
      2.5.
      Kewodak heeft [gedaagde] ingeschakeld als onderaannemer voor uitvoering van een deel van het werk. Het was de taak van [gedaagde] om de bestaande dakbedekking en isolatieplaten te verwijderen en van Kewodak om de nieuwe, bitumen dakbedekking te plaatsen. 
      
    
    
      2.6.
      Kewodak en [gedaagde] hebben beide hun aansprakelijkheid verzekerd bij Interpolis.
      
    
    
      2.7.
      De werkzaamheden aan het dak van het winkelgebouwencomplex zijn aangevangen op of omstreeks 29 augustus 2016. 
      
    
    
      2.8.
      Op 31 augustus 2016 is brand ontstaan op het dak van het winkelgebouwen-complex. De brandweer is er aan te pas gekomen om de brand te blussen.
      
    
    
      2.9.
      Diverse onderzoeksbureaus hebben gerapporteerd over de oorzaak van de brand en de omvang van de schade. 
      
    
    
      2.10.
      Op 23 september 2016 zijn Kewodak c.s. aansprakelijk gesteld voor het ontstaan van de brand en voor de daaruit voortvloeiende schade. Kewodak c.s. hebben niet gereageerd op deze aansprakelijkstelling.
      
    
    
      2.11.
      Hoogvliet c.s. hebben, na verkrijging van verlof daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, conservatoir verhaalsbeslag laten leggen ten laste van Kewodak c.s., waaronder derdenbeslag onder Interpolis.
      
    
    
      2.12.
      Kewodak c.s. hebben een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt ter opheffing van dit beslag. In die procedure is geen vonnis gewezen. In onderling overleg tussen partijen is dit beslag deels opgeheven na zekerheidstelling door Kewodak c.s. Het beslag dat was gelegd onder Interpolis is niet opgeheven.
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
      3.1.
      De rechtbank acht de eisvermeerdering van Hoogvliet c.s. niet in strijd met de goede procesorde, zodat deze wordt toegestaan. Deze eisvermeerdering is weliswaar vrij laat ingesteld (pas bij conclusie na enquête) maar hierna zal blijken dat de zaak toch al zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Er bestaat dus nog steeds voldoende mogelijkheid voor toepassing van hoor en wederhoor.
      
    
    
      3.2.
      In geding is, kort gezegd, de vraag of Kewodak c.s. aansprakelijk zijn te houden voor de schade als gevolg van een brand op het winkelgebouwencomplex. 
      
    
    
      3.3.
      Het verweer van Kewodak c.s. laat zich als volgt samenvatten:
      - betwist wordt dat Kewodak c.s. de brand hebben veroorzaakt.
      - Kewodak heeft haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard op de overeenkomst. Deze algemene voorwaarden bevatten een exoneratiebeding, waar Kewodak een beroep op doet.
      - ook aan [gedaagde] komt op het exoneratiebeding uit deze algemene voorwaarden een beroep toe.
      - de algemene voorwaarden van Kewodak hebben derdenwerking. Zij gelden niet alleen tegenover haar contractuele wederpartij Hoogvliet Beheer maar ook tegen Hoogvliet, die immers onderdeel uitmaken van hetzelfde concern.
      - de hoogte van de schade wordt betwist.
      - nu geen sprake is van een te late betaling van hetgeen verschuldigd is uit hoofde van een handelsovereenkomst, is wettelijke handelsrente in ieder geval niet toewijsbaar.
      - betwist wordt dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en dat zij voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft ter comparitie van 19 juni 2016 de navolgende bewijsopdracht gegeven aan Hoogvliet c.s.: 
      
      
        “stelt Hoogvliet c.s. in de gelegenheid te bewijzen dat bij de uitvoering op 31 augustus 2016 van de sloopwerkzaamheden op het dak door [gedaagde] gebruik is gemaakt van gasbrander en/of van een motorzaag en/of een reciprozaag met ijzerzaagbladen;.” 
      
      
    
    
      3.5.
      Thans wordt toegekomen aan de bewijswaardering. Onderhavig vonnis wordt gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden. Dit is op grond van interne werkverdelingsafspraken. 
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank acht Hoogvliet c.s. geslaagd in hun bewijsopdracht. De rechtbank acht in ieder geval bewezen dat tijdens de werkzaamheden op 31 augustus 2016 gebruik is gemaakt van een gasbrander. Dit volgt genoegzaam uit de getuigenverklaring van [naam getuige 1] . [naam getuige 1] heeft onder meer verklaard: 
      
      
        “Ik woon aan de [adres 1] te Voorburg. Vanaf de balkonzijde kijk ik vanuit mijn huis op de negende verdieping op het dak van het pand aan de Klaverweide. Daarin is supermarkt Hoogvliet gevestigd, plus nog een paar andere winkels, 's Ochtends vroeg laat ik altijd mijn hond uit. Daarom weet ik nog om welke tijd ik de hierna te omschrijven waarnemingen ongeveer deed. Op 31 augustus 2016 was dat ook zo. Ik had om 7:15u al dakdekkers gezien op het dak van de Hoogvliet. Om circa half 9 liet ik mijn hond uit. Ik keek vlak daarvoor door de open balkondeur op het dak van voornoemd pand. De zichtafstand is naar mijn schatting niet meer dan 50 meter, het was licht en ik had goed zicht op het dak. Ik zag daar twee dakdekkers staan. Eén van hen zat gehurkt bij de hoek van het dak. Hij had een brander, want ik zag de vlam daarvan. Op enig moment legde hij die brander neer. Direct daarna, ik denk dat er niet meer dan 30 of 40 seconde waren verstreken nadat hij die brander had neergelegd, zag ik een pluimpje verschijnen op het dak. Ik dacht eerst nog dat het stoom was, maar realiseerde me dat het rook moest zijn. Binnen heel korte tijd werd dat zwarte rook en verschenen er daarna vlammen en was duidelijk dat er een brand was ontstaan. Eén van de dakdekkers liep naar een gasfles die daar in de buurt lag. Ik schat dat die 3 meter van waar de brand was ontstaan vandaan lag. Het was een bijzonder grote gasfles, ik denk wel 1,5 meter lang. Eén van de dakdekkers rolde deze met de voet weg van waar de brand was, zodat deze uiteindelijk aan de andere kant van het dak lag. Daarna gingen de dakdekkers weg. Er stond geen brandblusser op het dak, in ieder geval niet voor zover ik heb gezien. Er is niemand terug gekomen op het dak en er zijn geen bluspogingen geweest totdat de brandweer kwam. Die kwamen eerst met een kleine wagen en daarna met groot materieel. Ik denk dat de eerste er na circa 7 minuten was, dat was althans wat mijn vrouw zei.”
      
      
    
    
      3.7.
      Deze getuigenverklaring komt betrouwbaar voor. Met deze verklaring is bewezen dat bij de dakdekkerswerkzaamheden gebruik is gemaakt van een gasbrander. Bovendien vindt deze verklaring bevestiging in de verklaring van de getuige [naam getuige 2] :
      
      
        “Ik woon op het adres [adres 2] te Voorburg. Dit is een flat waar ik op de zesde verdieping woon. Vanuit het woongedeelte heb ik een goed uitzicht op het dak van de Hoogvliet supermarkt waar het hier om gaat. Op 31 augustus 2016 keek ik, het was omstreeks 8; 15 uur 's ochtends, naar beneden. Ik zag op het dak van de supermarkt een aantal mannen die bezig waren de bitumen dakbedekking los te maken. Twee van hen trokken aan de stroken bitumen. De zag een derde persoon met een brander in de weer, kennelijk om de bitumen zacht te maken zodat het makkelijker los zou komen.”
      
      
    
    
      3.8.
      Getuige [naam getuige 3] was ten tijde van het ontstaan van de brand werkzaam was in de onderliggende supermarkt. Zij verklaart niet dat zij op toen een gasbrander heeft gezien, maar wel dat zij toen het geluid van een gasbrander heeft gehoord: 
      
      
        “Ik ben werkzaam bij de Hoogvliet supermarkt waar het hier om gaat. Ik weet dat er op 31augustus 2016 een brand is geweest in die supermarkt. Ik was die dag aanwezig. Ik begon iets voor 7 uur 's ochtends en bevond mij toen in het magazijn van de supermarkt. Ik was daar alleen. Er waren wel collega's van mij in de supermarkt zelf aanwezig.
        Op het moment dat ik de kluis wilde openen kwam de heer [naam] naar mij toe en gaf mij zijn telefoon omdat hij naar een ander filiaal moest. Hij is kaderlid. De was vanaf dat moment verantwoordelijk voor het filiaal.
        U vraagt mij wat ik heb gezien en gehoord vanaf het moment dat ik, rond zevenen die ochtend aan het werk ging en circa twee uur daarna; gedurende die periode is de brand ontstaan.
        Toen ik rond 6:50 uur het filiaal inging zag ik via het bovenlicht van de kantine een stroomdraad die naar het dak ging. Ik leidde daaruit af dat er werkzaamheden op het dak plaatsvonden. Ik wist daar van te voren niets van, maar dit gebeurde wel vaker. Toen ik iets na zevenen in het kaskantoor was hoorde ik een geluid waarvan ik eerst dacht dat het de nieuwe vracht was die werd afgeleverd bij het magazijn. Dit is een container die van de vrachtwagen af wordt neergezet. Ik realiseerde me echter dat het geluid dat ik hoorde iets anders moest zijn. Het duurde te lang en bovendien stond er al een container die al open was. Ik heb wat beter geluisterd, en de radio zachter gezet. Het geluid dat ik waarnam was het geluid van een soort blazer, dat af en aan te horen was. De kan dit het beste omschrijven als het geluid van een blazer die men wel gebruikt om hele grote luchtballonen mee omhoog te krijgen, en dan bedoel ik luchtballonnen met een mand waar je mee de lucht in kunt. Dat geluid komt in dat geval van een grote brander. Of dat hier ook zo was weet ik niet, ik heb dat niet gezien. Ik ben doorgegaan met mijn werkzaamheden en dit geluid heb ik gehoord tot ongeveer 7:45 uur in het kaskantoor waar ik was. Toen ben ik naar de servicebalie gegaan. Daar hoorde ik dit geluid ook, het was toen harder althans beter hoorbaar.
        Rond een uur of 8 ben ik de deur aan de voorzijde gaan openen. Mijn collega [naam collega] heeft de deur achter geopend. Om 8:10 uur hoorde ik een klant of de bakker bij bakkerij [naam bakkerij] in de winkel terloops opmerken dat 112 moest worden gebeld. Ik schonk daar niet direct aandacht aan maar even later kwam [naam collega] gehaast naar mij toe en zei mij dat 112 moest worden gebeld omdat er rook uit het plafond kwam. Ik ben met hem meegelopen en zag inderdaad rook uit het plafond komen ter hoogte van de bloemist en de kassa binnen in de supermarkt.”
      
      
    
    
      3.9.
      Aan het oordeel doet niet af dat diverse andere getuigen verklaard hebben dat er op die dag niet met een gasbrander zou zijn gewerkt. De rechtbank acht deze verklaringen niet overtuigend. Het zijn verklaringen die afkomstig zijn van personen die werkzaam zijn bij Kewodak c.s. De getuigen die verklaren dat zij wel een gasbrander hebben gezien of gehoord staan niet in een functioneel verband met Kewodak c.s. Zij hebben als zodanig een onafhankelijkere positie en komen de rechtbank betrouwbaarder voor. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Kewodak c.s. heeft ter comparitie verklaard dat het eigen risico van Kewodak c.s. hoger is indien er met een brander is gewerkt. Kewodak c.s. hebben dus een duidelijk financieel belang bij de uitkomst van de onderhavige procedure. De getuigen die wel een brander hebben gezien/ gehoord hebben verder geen belang bij deze uitkomst.
      
    
    
      3.10.
      
        Dan is de volgende vraag wie met vuur heeft gewerkt: Kewodak en/ of [gedaagde] ? 
        Het is het standpunt van zowel Kewodak als [gedaagde] dat op de dag van de brand nog geen aanvang was gemaakt met het aanbrengen van de nieuwe dakbedekking, oftewel werd op die dag slechts nog de oude dakbedekking verwijderd. Het was de taak van [gedaagde] om de oude dakbedekking te verwijderen. Hieruit volgt logischerwijs dat [gedaagde] degene moet zijn geweest die zich heeft bediend van het vuur. Ook Hoogvliet c.s. gaan er van uit dat [gedaagde] degene moet zijn geweest die de bewuste dag met vuur werkte, zodat dit tussen partijen in confesso is.
      
      
    
    
      3.11.
      Op een bedrijf dat met gebruikmaking van vuur nieuwe dakbedekking aanbrengt (of, zoals hier [gedaagde] : verwijdert) rust een zorgplicht. Het is een feit van algemene bekendheid dat de toepassing van open vuur bij dakdekkerswerkzaamheden een aanzienlijk risico van brand met zich meebrengt. Dientengevolge rust op de uitvoerder van die werkzaamheden een bijzondere zorgplicht ter voorkoming van brand. Daarbij dienen zodanige controle- en voorzorgsmaatregelen te worden genomen als van een redelijk en zorgvuldig handelend dakdekker mag worden verwacht. Voornoemde zorgplicht weegt zwaarder, naarmate de kans op het ontstaan van schade - alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen - groter is. Voorts mag in dat verband van een redelijk handelend dakdekker worden verwacht dat hij zodanige maatregelen neemt, dat ook in het geval dat ondanks de door hem genomen voorzorgsmaatregelen brand uitbreekt, de gevolgen hiervan zoveel mogelijk beperkt blijven (vgl. rechtbank Arnhem 26 oktober 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AU9186 en rechtbank Dordrecht 16 november 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BU4022).
      
    
    
      3.12.
      Op [gedaagde] rust (ook) de plicht om haar verweer naar behoren te onderbouwen, door uiteen te zetten welke maatregelen zij in dit verband heeft getroffen. Dit doet zij echter niet. Het is het standpunt van [gedaagde] dat zij niet met vuur gewerkt heeft, niet dat zij voorzichtig met vuur is omgesprongen. Als onvoldoende gemotiveerd bestreden dient daarom te worden aangenomen dat [gedaagde] de brand heeft veroorzaakt en onvoldoende maatregelen heeft genomen om brand te voorkomen. 
      
    
    
      3.13.
      Bovendien is vast komen te staan dat [gedaagde] onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van de brand zoveel mogelijk te beperken. [gedaagde] had geen brandblusmateriaal bij zich. Een werknemer van [gedaagde] heeft zich bij de bloemenwinkel moeten vervoegen om aldaar om een brandblusser te vragen, zoals blijkt uit de verklaring van de eigenaar/beheerder van de bloemenwinkel, mw. [naam getuige 4] : 
      
      
        “Op enig moment stond er een dakdekker beneden, in het centrum, in de winkel en hij keek om zich heen, verwilderd. Hij gaf aan dat er brand was, iets van die strekking. Hij vroeg om een brandblusser. Hij zei “er is brand hierboven". De brandblusser stond in kantoor, die heb ik gepakt. Hij zei "hier is rook", ik zei "hier is een luik". Hij liep met mij de winkel binnen. Hij trok het luik naar het zoldertje naar beneden en begon erin te spuiten met de brandblusser. Ik zag een helder schijnsel van vuur. Niet echt vlammen, maar meer als een ondergaande zon. (...)"
      
      
    
    
      3.14.
      Ook uit de getuigenverklaring van [naam getuige 5] volgt dat [gedaagde] zich weinig moeite heeft getroost om de gevolgen van de brand zoveel mogelijk te beperken. [naam getuige 5] verklaart: 
      
      
        “Ik woon op het adres [adres 3] te Voorburg. Dit is een flat waar ik op de derde verdieping vanaf de balkonzijde van mijn woning goed uitzicht heb op het dak van de Hoogvliet supermarkt.
        U houdt mij voor dat het vandaag gaat over een brand die op dat dak is ontstaan op 31 augustus 2016. U vraagt mij wat ik daarover kan vertellen.
        Omstreeks 8:15 uur, in ieder geval na achten want de Hoogvliet was al open, keek ik uit mijn raam naar het dak van de supermarkt. Ik zag een hele streep van rook op het dak. Vlammen nam ik toen nog niet waar. Twee mannen stonden vlakbij waar het rookte. Ze waren aan het praten en ondernamen geen actie. In de tijd van een paar minuten daarna stond het dak in lichter laaie, met meters hoge vlammen.
        Ik kan mij niet herinneren dat ik meer dan deze twee mannen op het dak heb gezien op het moment dat de brand ontstond. Als gezegd bleven zij eigenlijk gewoon staan kijken en deden zij niets totdat de brandweer kwam. Er zijn geen bluspogingen ondernomen. Ik heb ook niet gezien dat er brandblussers of iets dergelijks op het dak aanwezig waren. Als u mij vraagt of ik andere spullen op het dak heb gezien, weet ik dat eigenlijk niet meer, ik was gefocust op het punt waar het rookte en even later brandde.”
      
      
    
    
      3.15.
      De rechter dient in zijn motivering mee te wegen hoe waarschijnlijk het is dat de brand door een andere oorzaak is ontstaan (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1353). De rechtbank is van oordeel dat er geen redelijke aanwijzing is dat de brand kan zijn veroorzaakt door iets anders dan door het werk van [gedaagde] aan het dak. Het personeel van [gedaagde] was op het dak aanwezig en aan het werk toen de brand ontstond. Er blijkt niet dat zich op het dak ook nog derden bevonden toen de brand ontstond. Evenmin is er een redelijke aanwijzing dat de brand is veroorzaakt door bijvoorbeeld bliksem of moedwillige brandstichting. 
      
    
    
      3.16.
      Kewodak c.s. sluiten niet uit dat zich kortsluiting kan hebben voorgedaan in het elektriciteitscircuit van het gebouw zelf (zonder dat personeel van Kewodak c.s. dat circuit met zijn werkzaamheden heeft geraakt/ beïnvloed). De rechtbank acht echter het enkele bestaan van een theoretische mogelijkheid voor een alternatief scenario niet zonder meer voldoende om uit te mogen gaan van een andere oorzaak van de brand dan het werk van [gedaagde] . Er hebben meerdere deskundigen onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand en tot op heden heeft geen van hen kortsluiting als aannemelijke oorzaak van de brand aangewezen. 
      
    
    
      3.17.
      
        [gedaagde] heeft niet de zorgvuldigheid in acht genomen die betaamt ten opzichte van andermans goed. [gedaagde] is mitsdien aansprakelijk voor de schade van Hoogvliet c.s.
      
    
    
      3.18.
      Volgens Hoogvliet c.s. heeft [gedaagde] het werk uitgevoerd met behulp van uitzendpersoneel. Of [gedaagde] voldoende vakbekwaam (uitzend) personeel heeft ingezet laat de rechtbank in het midden, nu ook afgezien daarvan de aansprakelijkheid van [gedaagde] gegeven is.
      
    
    
      3.19.
      Aan [gedaagde] komt geen beroep doen op het exoneratiebeding in het contract van Hoogvliet Beheer. [gedaagde] is bij die overeenkomst geen partij. Evenmin mag [gedaagde] aangemerkt worden als een ondergeschikte in de zin van artikel 6:257 BW (aan wie wel geschikt een beroep op dit beding zou kunnen toekomen). [gedaagde] is geen werknemer van Kewodak. [gedaagde] is, als onderaannemer, een zelfstandig hulppersoon en daarmee geen ondergeschikte.
    
    
      3.20.
      Er valt niet in te zien waarom het exoneratiebeding in het contract tussen Hoogvliet Beheer en Kewodak zou mogen worden aangemerkt als een derdenbeding ten gunste van [gedaagde] . De tekst van het dit contract biedt daarvoor geen steun. Er zijn ook geen verklaringen of gedragingen gesteld waaruit zou kunnen volgen dat dit beding toch als een derdenbeding mag worden begrepen. 
      
    
    
      3.21.
      
        [gedaagde] is daarom gehouden de schade van Hoogvliet c.s. volledig te vergoeden. 
      
    
    
      3.22.
      Wat betreft hoofdaannemer Kewodak wordt als volgt geoordeeld. 
      
    
    
      3.23.
      Blijkens de tekst van de overeenkomst zijn daarop de algemene voorwaarden van Kewodak van toepassing verklaard. Hoogvliet c.s. stellen in hun conclusie na enquête dat van toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden geen sprake is omdat deze algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld voorafgaande of tijdens het sluiten van de overeenkomst. Deze stelling faalt. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet afhankelijk van tijdige terhandstelling. Een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende (artikel 6:232 BW). 
      
    
    
      3.24.
      Van een situatie waarin het exoneratiebeding niet op zou gaan (zijnde kort gezegd: opzet of bewuste roekeloosheid door eigen personeel van Kewodak) is geen sprake. De fout zit bij onderaannemer [gedaagde] en niet bij Kewodak. Dit wordt nog niet anders indien de fout van [gedaagde] kwalificeert als opzet of bewuste roekeloosheid. Die situatie is niet uitgezonderd van toepasselijkheid van het exoneratiebeding. Het is niet zonder meer ongeoorloofd om een exoneratiebeding van toepassing te laten zijn op opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen buiten de eigen organisatie (HR 15 januari 1999, JOR 1999/130, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
      
    
    
      3.25.
      Kewodak mag zich daarom beroepen op haar exoneratiebeding, althans tegenover haar contractuele wederpartij. Dat is Hoogvliet Beheer. 
      
    
    
      3.26.
      Tegenover Hoogvliet mag Kewodak zich niet beroepen op het exoneratiebeding want met Hoogvliet heeft zij geen contract gesloten. Dit wordt nog niet anders doordat beide Hoogvliet-entiteiten deel uitmaken van hetzelfde concern. Het blijven verschillende rechtspersonen en als zodanig zelfstandig drager van rechten en verplichtingen. Kewodak is uit hoofde van artikel 6:171 BW aansprakelijk tegenover Hoogvliet voor de fout van [gedaagde] (“Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk.”).
      
    
    
      3.27.
      Slotsom is derhalve dat Kewodak aansprakelijk is voor (alleen) de schade van Hoogvliet en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor zowel de schade van Hoogvliet als van Hoogvliet Beheer.
      
    
    
      3.28.
      Wat betreft de schade van Hoogvliet zal de veroordeling tot betaling van schadevergoeding door Kewodak en [gedaagde] hoofdelijk zijn (artikel 6:102 BW: “Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.”). 
    
    
      3.29.
      De hoogte van de schade is thans onvoldoende duidelijk. Het debat heeft zich met name geconcentreerd op de vraag naar de aansprakelijkheid. Hoogvliet c.s. hebben weliswaar in hun conclusie na enquête hun schade nader gespecificeerd, maar Kewodak c.s. hebben in hun antwoordconclusie na enquête daartegen uitgebreid en gemotiveerd verweer gevoerd, zowel ten aanzien van de hoogte van de schade als ten aanzien van de vraag wie van beide eisers deze schade heeft geleden. De rechtbank kan niet aanstonds tot het oordeel komen dat dit verweer ongegrond is. De rechtbank zal de zaak ambtshalve verwijzen naar de schadestaatprocedure ter bepaling van de hoogte van de schade van Hoogvliet c.s..
      
    
    
      3.30.
      Terecht voeren Kewodak c.s. het verweer dat Hoogvliet c.s. geen recht hebben op wettelijke handelsrente maar hoogstens op “gewone” wettelijke rente. Er is geen sprake van te late betaling van hetgeen verschuldigd is uit hoofde van een handelsovereenkomst. Er is sprake van een vordering tot schadevergoeding. 
      
    
    
      3.31.
      Uit de stellingen van Hoogvliet c.s., met name onder randnummer 63 in de dagvaarding, blijkt voldoende dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De rechtbank acht het maken van deze kosten redelijk. Hoogvliet c.s. hebben daarom recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De hoogte daarvan dient gerelateerd te worden aan de hoogte van de schadevergoeding. Hoe hoog de schadevergoeding is thans nog niet bekend. Dit zal uitgemaakt moeten worden in de schadestaatprocedure. Daarom kan thans nog niet worden beoordeeld op welk bedrag aan buitengerechtelijke kosten Hoogvliet c.s. recht hebben.
      
    
    
      3.32.
      
        Kewodak c.s. zullen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Hoogvliet c.s. 
        De rechtbank zal geen volledige proceskostenvergoeding opleggen. Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat is een hoge drempel en die wordt in dit geval niet gehaald. De rechtbank heeft een bewijsopdracht gegeven, dus apert gegrond was de vordering van Hoogvliet c.s. in ieder geval niet. Het salaris van de advocaat zal worden bepaald aan de hand van de gebruikelijke Liquidatietarieven. Nu gedaagden samen één advocaat hebben zal de proceskostenveroordeling hoofdelijk worden opgelegd.
      
      
    
    
      3.33.
      De proceskosten worden begroot op € 7.028,40, zijnde: 
      - € 3.529,5 aan salaris advocaat (6 ½ punt, tarief II ad 543 per punt voor een zaak van onbepaalde waarde)
      - € 3.275 aan griffierecht 
      - € 60 aan taxe getuigen aan eigen zijde (€ 15 + € 45)
      - € 163,90 aan kosten twee dagvaardingen (2 x € 81,95). 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      veroordeelt Kewodak en [gedaagde] hoofdelijk tot betaling aan Hoogvliet van schadevergoeding ter zake van de in dit vonnis bedoelde brand, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Hoogvliet Beheer van schadevergoeding ter zake van de in dit vonnis bedoelde brand, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt Kewodak en [gedaagde] hoofdelijk in de proceskosten van Hoogvliet c.s., tot op heden begroot op € 7.028,40,
      
    
    
      4.4.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2019.
      
      
      
        [2517/2504]