ECLI:NL:RBZLY:2009:BK2769, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 27-10-2009, 434977 CV 09-299
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Prepensioenpremiezaak. Bevoegdheid van de kantonrechter. Bindende kracht van protocol van CAO-partijen. Onterecht beroep op gezag van gewijsde van een arrest in een eerdere procedure van partijen. Premierestitutie op verzoek van werkgever ten onrechte, zodat vordering van Prepensioenfonds wegens onverschuldigde (terug)betaling wordt toegewezen.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle 
    
    
    
      Zaaknr.	: 434977  CV EXPL 09-299 
      Datum	: 27 oktober 2009
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
    
    
      de stichting STICHTING PREPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSGOEDE-RENVERVOER OVER DE WEG EN DE VERHUUR VAN MOBIELE KRANEN,
      gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in deels voorwaardelijke reconventie,
      verder te noemen het Prepensioenfonds,
      gemachtigde prof. dr. E. Lutjens,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [GEDAAGDE PARTIJ].,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in deels voorwaardelijke reconventie,
      verder te noemen [gedaagde partij],
      gemachtigde mr. E.H. Elgersma.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord/eis in reconventie
      -	de conclusie van repliek/antwoord
      -	de conclusie van dupliek/repliek
      -	de conclusie van dupliek
      -	de overgelegde producties.
    
    
    2.	De vorderingen van partijen
    
    in conventie
    
    
      Het Prepensioenfonds vordert de verklaring voor recht dat [gedaagde partij] premie aan haar is verschuldigd over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 op grond van het Protocol Onderhandelingsakkoord van 29 september 2000.
      Voorts vordert het Prepensioenfonds dat [gedaagde partij] wordt verplicht om aan het Prepensi-oenfonds te betalen € 55.098,91 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 november 2005, althans met ingang van 23 december 2008.
      Tot slot vordert het Prepensioenfonds de veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
    
    
    [gedaagde partij] heeft geconcludeerd dat het Prepensioenfonds niet ontvankelijk dient te wor-den verklaard, althans dat haar vorderingen behoren te worden afgewezen, met veroordeling van het Prepensioenfonds in de proceskosten.
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    [gedaagde partij] vordert de veroordeling van het Prepensioenfonds tot betaling van € 8.803,96 wettelijke handelsrente onder de voorwaarde dat zij niet tot premiebetaling is verplicht.
    
    Het Prepensioenfonds heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
    
    in onvoorwaardelijke reconventie
    
    [gedaagde partij] vordert de veroordeling van het Prepensioenfonds tot betaling van € 8.949,69.
    
    Het Prepensioenfonds heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
    
    3.	Vaststaande feiten in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat, voor zover van belang, het volgende vast.
      [gedaagde partij] was lid van Transport en Logistiek Nederland (hierna: TLN). 
      Tussen TLN, Koninklijk Nederlands Vervoer, Vereniging Verticaal Transport, FNV Bondgeno-ten en CNV Bedrijvenbond is op 29 september 2000 een ‘Protocol Onderhandelingsakkoord’ tot stand gekomen (hierna: het Protocol). In het Protocol is onder meer een prepensioenregeling opgenomen.
      De prepensioenregeling is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) op grond van artikel 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hier-na: Wet Bpf 2000) bij beschikking van 13 februari 2003 met ingang van 20 februari 2003 ver-plicht gesteld. 
      Het Protocol is niet als CAO aangemeld.
      In de periode 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 had [gedaagde partij] meerdere werknemers in dienst.
    
    
    
      3.2
      Aanvankelijk heeft [gedaagde partij] prepensioenpremies (hierna te noemen: premies) aan het Prepensioenfonds betaald. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [gedaagde partij] heeft het Prepensioenfonds op 19 november 2004 de premies over de periode 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 aan [gedaagde partij] gerestitueerd. 
    
    
    
      3.3
      Voor het eerst bij brief van 12 mei 2005 heeft het Prepensioenfonds aan [gedaagde partij] ge-schreven dat zij op grond van haar lidmaatschap van TLN tot betaling van de premies over be-doelde periode was verplicht.
    
    
    
      3.4
      Omdat betaling uitbleef heeft het Prepensioenfonds op 14 november 2005 op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000 een dwangbevel tegen [gedaagde partij] uitgevaardigd, tegen welk bevel [ge-daagde partij] verzet heeft aangetekend, welk verzet bij vonnis van de kantonrechter van 14 november 2006 ongegrond is verklaard. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 25 maart 2008 dit vonnis vernietigd, omdat –kort gezegd– invordering door middel van een dwangbevel niet mogelijk was. Het arrest heeft kracht van gewijsde.
    
    
    
      3.5
      Vervolgens heeft het Prepensioenfonds bij dagvaarding van 23 december 2008 onderhavige procedure aanhangig gemaakt. 
    
    
    De standpunten van partijen worden, voor zover nodig, hierna vermeld. 
    
    4.	Beoordeling in conventie
    
    4.1	De bevoegdheid van de kantonrechter
    
    
      Artikel 216 Pensioenwet bepaalt dat de vorderingen uit hoofde van een pensioenovereenkomst, een uitvoeringsovereenkomst, een uitvoeringsreglement of een pensioenreglement door de kan-tonrechter worden behandeld en beslist. 
      Het Prepensioenfonds heeft haar vordering formeel gezien op haar pensioenreglement en daar-mee op artikel 216 Pensioenwet gebaseerd. Hierna zal blijken dat de vordering materieel gezien op grond van het Protocol toewijsbaar is. Het Protocol valt echter niet onder de in artikel 1 Pen-sioenwet gedefinieerde en in artikel 216 van die wet genoemde overeenkomsten en reglemen-ten. Desondanks acht de kantonrechter zich bevoegd. Deze opvatting past namelijk bij de be-doeling van de wetgever berechting van geschillen omtrent pensioenen tot het domein van de kantonrechter te rekenen. Dat volgt niet alleen uit artikel 216 Pensioenwet maar ook uit artikel 25 Wet bpf 2000 dat de kantonrechter bevoegd verklaart indien een vordering ter zake van deel-neming in en uitkering uit een bedrijfstakpensioenfonds in geschil is. Ook verzet tegen een dwangbevel invordering pensioenpremies dient bij de kantonrechter te worden ingesteld.
    
     
    4.2	De processtukken van de eerdere procedures
    
    Het Prepensioenfonds heeft alle processtukken van de eerdere procedures tussen partijen over-gelegd. De kantonrechter zal op deze stukken acht slaan indien en voor zover partijen specifiek naar die stukken hebben verwezen.
    
    4.3	Het verweer van [gedaagde partij]
    
    
      [gedaagde partij] heeft zich op meerdere gronden tegen de vorderingen van het Prepensioen-fonds verzet.
      De kantonrechter stelt vast dat het primaire verweer van [gedaagde partij] is dat nimmer een verbintenis tot premiebetaling heeft bestaan, en subsidiair dat die verbintenis, zo die al mocht hebben bestaan, thans niet meer bestaat. Het verweer zal hierna puntsgewijs worden besproken, te beginnen met het primaire verweer. Bij dupliek in conventie heeft [gedaagde partij] de volg-orde van haar verweer omgedraaid (overigens met handhaving van de betiteling ‘primair’ en ‘subsidiair’) maar de kantonrechter zal de volgorde van het verweer bij conclusie van antwoord in conventie aanhouden.
    
    
    4.4	Geen verbintenis tot betaling van premies ontstaan
    
    4.4.1	Het betoog van [gedaagde partij] bij antwoord en bij dupliek in conventie komt hierop neer dat het Protocol geen verbintenis tot premiebetaling in het leven heeft geroepen, omdat die verbintenis pas is ontstaan nádat de deelname aan het Protocol verplicht was gesteld, hetgeen in de periode tot 20 februari 2003 niet het geval was. [gedaagde partij] is daarom niet tot premiebe-taling gehouden.  De bedoeling van de bij de totstandkoming van het Protocol betrokken partij-en was immers, aldus [gedaagde partij], dat de bestaande VUT-CAO volledig zou worden om-gezet in een de gehele bedrijfstak bindende, verplichte prepensioenregeling. De prepensioenre-geling zou de VUT-CAO volledig vervangen. Zolang dat niet het geval is, kunnen niet alle par-tijen die door de VUT-CAO worden gebonden aan het Protocol rechten ontlenen. Het Protocol is dan ook tot stand gekomen onder de opschortende voorwaarde van verplichtstelling door de Minister van SZW. De ingangsdatum van het Protocol had opgeschort moeten worden en de VUT-CAO had tot het moment van de verplichtstelling van kracht moeten blijven, aldus [ge-daagde partij]. 
    
    
      4.4.2	De kantonrechter oordeelt als volgt.
      De argumentatie van [gedaagde partij] berust op een uitleg van het Protocol, in het bijzonder op de bedoeling van de partijen die het Protocol hebben ondertekend. De vraag is allereerst welke uitlegmethode toegepast moet worden. [gedaagde partij] is bij de totstandkoming van het Proto-col niet zelf betrokken geweest, zij werd immers vertegenwoordigd door TLN. Dit betekent, mede gelet op de aard en strekking van het Protocol, dat bij de uitleg ervan de regels moeten worden toegepast die de Hoge Raad ten aanzien van de uitleg van CAO-bepalingen heeft ge-formuleerd.
      Voor zover hier van belang luiden die regels, kort weergegeven, als volgt. Bij de uitleg van een CAO zijn de bewoordingen van de tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO in beginsel doorslaggevend. Daarbij mag tevens worden gelet op elders in de CAO gebruikte for-muleringen, op een eventuele toelichting bij de CAO, en op de aannemelijkheid van de rechts-gevolgen waartoe op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties leiden. Indien de tekst eenduidig is mag ook met de bedoeling van partijen rekening worden gehouden indien die bedoeling naar objectieve maatstaven volgt uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting, of uit de aard van de regeling.
    
    
    4.4.3	De tekst van het Protocol luidt onder meer als volgt:
    
    
      0. Inleiding
      CAO-partijen in het Beroepsgoederenvervoer (…) hebben in 1999 en 2000 gezamenlijk overleg gevoerd over de ombouw van de huidige VUT-regeling naar een Vroegpensioenregeling.
      (…)
      De (nieuwe) vroegpensioenregeling gaat in op 1 januari 2002.
      (…)
      Er is door partijen dan ook overeenstemming bereikt over de inhoud en financiering van:
      + Een vroegpensioenregeling met overgangsmaatregelen (paragraaf 1)
      + De VUT-CAO met overgangsmaatregelen (paragraaf 2)
         (looptijd 5 jaar, te weten van 01-04-2001 t/m 31-03-2006
      (…)
      1. Vroegpensioen 
      ? De regeling voor het vroegpensioen gaat in per 1 januari 2002.	
      ? De kosten van de vroegpensioenregeling en de overgangsmaatregelen worden gefinancierd door middel van een bedrijfstakheffing, te betalen door de werkgevers over de loonsom van alle medewerkers van 16 tot 65 jaar werkzaam in de bedrijfstak. De grondslag voor de bedrijfstakhef-fing is gelijk aan de premiegrondslag voor de huidige VUT-regeling Beroepsgoederenvervoer, d.w.z. het bruto loon SV met als maximum het tot een jaarloon herleide maximum premiedagloon ingevolge de werkloosheidswet (zonder franchise). In 2000 bedraagt dit maximum ƒ 82.940,--. De bedrijfstakheffing bedraagt per 1 januari 2002 2,79% en wordt per 1 april 2002 verhoogd tot 5,58%.
      (…)
      1.3 Vroegpensioen (overgangsmaatregelen)
      ? De vroegpensioen overgangsmaatregelen beogen een aanvulling (backservice) te geven op het vroegpensioen voor die groep deelnemers die door hun leeftijd op het moment van invoering van de regeling niet in staat zullen zijn een volledig vroegpensioen op te bouwen (aanvulling ter hoog-te van de backservice met terugwerkende kracht tot 21 jaar). De backservice wordt toegekend op de vroegpensioendatum.
      ? De vroegpensioen overgangsmaatregelen gelden voor alle werknemers in het Beroepsgoede-renvervoer die op 31 maart 2001 en 1 april 2001 in dienst zijn van een bij de VUT-regeling aan-gesloten werkgever en per 1 januari 2002 gaan deelnemen aan de vroegpensioenregeling én vanaf 1 januari 2002 tot de vroegpensioendatum onafgebroken blijven deelnemen aan de vroeg-pensioenregeling en op de vroegpensioendatum voldoen aan het 10-dienstjarencriterium. De overgangsmaatregelen gelden niet voor de groep werknemers die in het kader van het over-gangsbeleid  VUT in beginsel nog gebruik maken zullen kunnen maken van de VUT-regeling en om die reden geen deelnemer aan de vroegpensioenregeling zijn.(…).  
    
    
    
      4.4.4	Uit dit citaat volgt dat de tekst eenduidig is. De ingangsdatum 1 januari 2002 is niet voor meerdere uitleg vatbaar. Het staat er helder: de prepensioenregeling gaat in op 1 januari 2002. Met ingang van die datum wordt ook premie geheven. In het Protocol staat nergens dat de regeling pas ná de verplichtstelling ingaat zoals [gedaagde partij] betoogt. De verplichtstelling wordt zelfs nergens in de regeling genoemd. Dit betekent dat de door [gedaagde partij] bepleite uitleg, gebaseerd op de (door haar veronderstelde) bedoeling van de bij het Protocol betrokken partijen, tegen de eenduidige tekst van het Protocol ingaat. De Hoge Raad sluit een dergelijke uitleg niet uit, maar die bedoeling moet dan wel naar objectieve maatstaven volgen uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting. Ook kan de aard van een regeling in een CAO mee-brengen dat wordt afgeweken van de letterlijke betekenis van de tekst van die regeling. 
      Uit de tekst van het Protocol volgt de door [gedaagde partij] verdedigde bedoeling niet en een toelichting bij het Protocol ontbreekt. De brief van TLN aan haar leden van 20 april 2000 (pro-ductie 6 [gedaagde partij]) kan niet als een toelichting gelden omdat die brief een half jaar voor de totstandkoming van het Protocol is gedateerd en afkomstig is van (‘slechts’) één partij bij het Protocol. Uit de aard van de regeling vloeit, anders dan [gedaagde partij] betoogt, niet noodza-kelijkerwijze voort dat de inwerkingtreding van het Protocol, tegen de tekst van het Protocol in, op de verplichtstelling moet wachten. Het is aannemelijk dat de partijen bij het Protocol de ver-plichtstelling beoogden en streefden naar een regeling die voor alle werkgevers en werknemers in de bedrijfstak zou gelden, maar de bevoegdheid tot verplichtstelling rust bij een derde, te weten de Minister van SZW, en gesteld noch gebleken is dat bij voorbaat vaststond dat tot die verplichtstelling zou worden besloten. Voorts: niet valt in te zien om welke reden de prepensi-oenregeling in afwachting van die eventuele verplichtstelling niet (al dan niet: alvast) voor de leden van de bij het Protocol betrokken partijen (en hun leden) zou kunnen gelden. 
    
     
    
      4.4.5	[gedaagde partij] heeft uitdrukkelijk erkend (conclusie van antwoord blz. 14) dat TLN op de voet van artikel 2:46 BW bevoegd was ten laste van haar leden verplichtingen aan te gaan. Vaststaat dat [gedaagde partij] ten tijde van de totstandkoming van het Protocol en ook daarna, tot ultimo 2004, (zie productie 3 [gedaagde partij]) lid van TLN was. 
      [gedaagde partij] heeft de stelling van het Prepensioenfonds (repliek in conventie sub 2.2) niet weer-sproken dat het Protocol (ook) een vordering tot premiebetaling van het Prepensioenfonds ves-tigt, een zogeheten derdenbeding. Eerder heeft [gedaagde partij] die stelling erkend door het volgende te stellen: ‘Het protocol heeft wellicht beoogd om via het ledencontract verplichtingen in het leven te roepen’ (dupliek in conventie sub 5.2). [gedaagde partij] heeft hieraan toegevoegd dat die verplichting pas ingaat na de verplichtstelling maar die stelling is hiervoor reeds besproken en verworpen. 
      De stelling van [gedaagde partij] dat het protocol geen CAO is en dat het (zelfs) ‘onverbindend’ is ‘omdat de beoogde afspraken in het Protocol niet na te komen zijn’ (dupliek in conventie sub 5.19) zodat het Prepensioenfonds geen, op grond van het derdenbeding, zelfstandig vorderingsrecht toekomt is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Overigens rust deze stel-ling op de hiervoor verworpen uitleg van het Protocol.
    
    
    4.4.6	TLN heeft naar het oordeel van de kantonrechter een ledencontract afgesloten waarin ten laste van (onder meer) [gedaagde partij] en ten gunste van het Prepensioenfonds betaling van prepensioenpremie is verdisconteerd. Het Prepensioenfonds heeft dit beding aanvaard, het-geen volgt uit het vaststaande feit dat het Prepensioenfonds de premiebetaling door [gedaagde partij] aanvankelijk heeft aanvaard en thans wederom op betaling aanspraak maakt. Het is ove-rigens niet noodzakelijk dat het Prepensioenfonds met zoveel woorden in het Protocol is ge-noemd of ten tijde van de ondertekening ervan reeds bestond.
    
    4.4.7	Uit een en ander volgt dat [gedaagde partij] in beginsel gehouden is de prepensioen-premie, waarvan de hoogte niet is tegengesproken, te voldoen. 
    
    4.5	Het Prepensioenfonds is niet tot inning bevoegd
    
    4.5.1	[gedaagde partij] stelt dat het Prepensioenfonds niet bevoegd is over de periode tot 20 februari 2003 premie bij [gedaagde partij] te innen en beroept zich in dit verband op artikel 5 aanhef en onder a van de statuten van het Prepensioenfonds waarin de bij het Prepensioenfonds ‘aangesloten werkgever’ wordt gedefinieerd als de werkgever die ‘werknemers in dienst heeft die krachtens artikel 2 van de wet onder de verplichtstelling vallen’ en op artikel 6 van het pen-sioenreglement dat de aangesloten werkgever als premieplichtig aanwijst. Volgens [gedaagde partij] volgt hieruit dat het Prepensioenfonds pas na de verplichtstelling premie van [gedaagde partij] kan vorderen.
    
    4.5.2	De kantonrechter passeert deze stelling. Hiervoor is vastgesteld dat het Protocol een derdenbeding bevat, krachtens welk beding het Prepensioenfonds aanspraak kan maken op beta-ling van premie. Het Prepensioenfonds is dus krachtens dit beding bevoegd van [gedaagde par-tij] nakoming te eisen. Het beroep van [gedaagde partij] op voornoemde artikelen kan haar om deze reden niet baten. 
    
    4.6	Gezag van gewijsde
    
    
      4.6.1	Bij antwoord in conventie (sub 5.2.5) heeft [gedaagde partij] gesteld dat de beslissing van het gerechtshof van 25 maart 2008 betekent dat het oordeel van de kantonrechter dat [gedaagde partij] tot betaling van premies jegens het Prepensioenfonds is gehouden, is vernietigd. De rechtsverhouding tussen partijen wordt door dit arrest bepaald. Partijen zijn aan de beslissing van het hof krachtens het gezag van gewijsde gebonden, zodat het Prepensioenfonds [gedaagde partij] ten onrechte tot betaling heeft aangesproken en de vordering op grond van artikel 236 Rv dient te worden afgewezen.
      Bij dupliek in conventie (sub 5.1) lijkt [gedaagde partij] dit standpunt te hebben verlaten (ook al wordt dat niet met zoveel woorden gesteld), omdat [gedaagde partij] aldaar onder meer heeft betoogd: ‘in hoger beroep is materieel niet geoordeeld. [gedaagde partij] heeft dan ook recht en belang bij een nieuwe en volledige toetsing door uw rechtbank’.
      4.6.2	De kantonrechter oordeelt als volgt.
      Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt: ‘Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht’.
      De betekenis van de beslissing van het hof is dat het Prepensioenfonds niet krachtens een dwangbevel de premies bij [gedaagde partij] mag innen. In zoverre heeft het arrest de rechtsbe-trekking tussen partijen bindend in kaart gebracht. De vordering van het Prepensioenfonds in de onderhavige procedure kent echter een geheel andere grondslag, te weten een contractuele. Over die grondslag bevat het arrest niets en in het arrest is over de contractuele rechtsbetrekking tus-sen partijen dan ook niets beslist, zodat [gedaagde partij] niet met het arrest in de hand de vorde-ring van het Prepensioenfonds met succes kan pareren, mocht [gedaagde partij] toch hebben bedoeld dat betoog vol te houden. 
      Het verweer faalt derhalve.
    
    
    4.7	De verplichting tot betaling is verloren gegaan
    
    4.7.1	[gedaagde partij] heeft aangevoerd (antwoord in conventie 5.2.3.1) dat door de betaling van de premies de daaraan ten grondslag liggende verbintenis teniet is gegaan en niet kan herleven, zodat het Prepensioenfonds niet op grond van die verbintenis betaling kan claimen.
    
    
      4.7.2	De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer op zichzelf beschouwd correct is, maar toch geen doel treft. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de verbintenis waarop het Prepen-sioenfonds haar vordering baseert een verbintenis uit de wet is, te weten onverschuldigde beta-ling. Immers, hoewel [gedaagde partij] tot betaling van premie was gehouden, heeft het Prepen-sioenfonds de premie aan haar gerestitueerd. Die premierestitutie was onverschuldigd en het Prepensioenfonds vordert het betaalde bedrag terug. Materieel beschouwd berust de vordering uiteraard op het Protocol. 
      Toegegeven kan worden dat het Prepensioenfonds haar vordering niet met zoveel woorden op onverschuldigde betaling heeft gebaseerd. Voor zover nodig dient de kantonrechter ambtshalve de rechtgronden aan te vullen (artikel 25 Rv).
    
    
    4.8	Het Prepensioenfonds heeft verschuldigd terugbetaald
    
    4.8.1	De stelling van [gedaagde partij] (dupliek in conventie 3.3 en 3.4) dat het Prepensioenfonds in november 2004 verschuldigd heeft terugbetaald omdat het Prepensioenfonds naar aanleiding van het verzoek van [gedaagde partij] tot betaling onder voorwaarden is overgegaan, slaagt evenmin. Blijkens de brief van het Prepensioenfonds van 26 november 2004 is [gedaagde partij] erop gewezen dat restitutie van premie consequenties heeft voor de werknemers van [gedaagde partij] (namelijk: geen opbouw prepensioenafspraken 2002 en geen toepasselijkheid van de overgangsregeling) en is [gedaagde partij] bij handhaving van haar premierestitutieverzoek verzocht om afgifte van een vrijwaringsverklaring. Noch die consequenties noch die vrijwa-ringsverklaring zegt iets over de al dan niet ontbrekende rechtsgrond van de premierestitutie. Aangenomen dat een rechtsgeldige rechtsgrond aanwezig was, heeft het Prepensioenfonds [ge-daagde partij] op de consequenties van de restitutie gewezen en om een vrijwaringsverklaring gevraagd. 
    
    4.8.2	De omstandigheid dat het Prepensioenfonds in november 2004 aan [gedaagde partij] niet de voorwaarde heeft gesteld dat zij geen lid was van TLN heeft niet tot gevolg dat, anders dan [gedaagde partij] lijkt te betogen, het Prepensioenfonds zich niet meer op succes op het ontbreken van een rechtsgrond kan beroepen. Indien het Prepensioenfonds destijds bedoelde voorwaarde wel uitdrukkelijk had gesteld dan zou de premierestitutie niet hebben plaatsgevon-den omdat [gedaagde partij] lid van TLN was. 
    
    4.9	Verjaring
    
    4.9.1	[gedaagde partij] stelt dat de vordering van het Prepensioenfonds is verjaard, omdat de vordering op 23 december 2008 is ingesteld en betrekking heeft op de periode 1 januari 2002 tot 20 februari 2003, dus meer dan vijf jaar daarvóór.
    
    
      4.9.2	De kantonrechter oordeelt als volgt.
      De stelling van het Prepensioenfonds dat [gedaagde partij] premieplichtig was, is juist en zij heeft op 19 november 2004 de premies (dus) onverschuldigd aan [gedaagde partij] terugbetaald. 
      De onderhavige vordering van het Prepensioenfonds is dus op 19 november 2004 ontstaan. Op grond van artikel 3:309 BW bedraagt de verjaringstermijn ten minste vijf jaren en binnen die termijn is de vordering aanhangig gemaakt. De dagvaarding dateert immers van 23 december 2008. Het beroep op verjaring moet worden verworpen.
    
    
    4.10	Rechtsverwerking en afstand van recht
    
    4.10.1	Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde partij] gesteld dat het Prepensioenfonds haar recht heeft verwerkt betaling te vorderen. Bij dupliek spreekt [gedaagde partij] onder het kopje ‘rechtsverwerking’ over afstand van recht. Door de restitutie van de premies heeft het Prepensioenfonds ondubbelzinnig afstand gedaan van haar aanspraak op premiebetaling, aldus [gedaagde partij]. 
    
    
      4.10.2	De kantonrechter verwerpt zowel het beroep op rechtsverwerking als het beroep op afstand van recht.
      [gedaagde partij] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat het Prepen-sioenfonds haar recht op premiebetaling heeft prijsgegeven. Evenmin kan [gedaagde partij] aan het feit van de premierestitutie het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat het Prepensioen-fonds geen aanspraak op premie meer maakt. Het Prepensioenfonds heeft immers onweerspro-ken gesteld dat de terugbetaling van de premie plaatsvond mede naar aanleiding van de (onjuis-te) mededeling van [gedaagde partij] dat zij geen lid van TLN was.  
      Ook aan de brief van het Prepensioenfonds van 31 juli 2006 aan werknemers van [gedaagde partij] (productie 5 antwoord in conventie), in welke brief onder meer staat: ‘Uw werkgever was tot en met 19 februari 2003 niet verplicht premie te betalen’, kan [gedaagde partij] in dit verband geen afdoend argument ontlenen, omdat de brief niet aan [gedaagde partij] is gericht en het Prepensi-oenfonds in eerdere brieven aan [gedaagde partij] had gewezen op haar premiebetalingsplicht (namelijk in de brieven van 9 maart 2005 en 12 mei 2005, producties 3 en 5 van [gedaagde par-tij]) en op 14 november 2005, zij het ten onrechte, een dwangbevel had uitgevaardigd.
    
    
    5.	Conclusie
    
    5.1	Nu geen van de verweren van [gedaagde partij] standhouden, dient de vordering van het Prepensioenfonds te worden toegewezen. Tegen de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente --14 november 2005-- zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat de hoofdsom met ingang van die datum rentedragend is.
    
    5.2	[gedaagde partij] dient in conventie als verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    6.	Beoordeling in voorwaardelijke reconventie
    
    6.1	[gedaagde partij] heeft een tegenvordering van € 8.803,96 ingesteld onder de voorwaar-de dat [gedaagde partij] ‘geen verplichting had c.q. heeft gehad tot betaling van de gevorderde premies op basis van het Protocol’. 
    
    6.2	Nu de voorwaarde waaronder [gedaagde partij] die tegenvordering heeft ingesteld niet in vervulling is gegaan, wordt [gedaagde partij] geacht deze vordering niet te hebben ingesteld, zodat die vordering geen verdere bespreking behoeft.
    
    7.	Beoordeling in onvoorwaardelijke reconventie
    
    
      7.1	[gedaagde partij] stelt dat zij schade heeft geleden ten gevolge van een door het Prepen-sioenfonds gepleegde onrechtmatige daad, te weten het onterecht uitgevaardigde dwangbevel. Die schade heeft [gedaagde partij] begroot op het bedrag van de werkelijke gemaakte kosten van rechtsbijstand ad € 16.280,04 verminderd met het door het Prepensioenfonds betaalde to-taalbedrag van de proceskostenveroordeling ad € 7.331,25. Per saldo € 8.949,69. 
      Overigens levert bedoelde rekensom een uitkomst op van € 8.948,79 maar dat terzijde.
    
    
    
      7.2	De kantonrechter oordeelt als volgt.
      De kantonrechter beschouwt de vordering van [gedaagde partij] als een vordering tot vergoe-ding van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand. Die kosten kunnen als schadevergoeding worden toegewezen indien sprake is van een onrechtmatige daad of zijn te beschouwen als rede-lijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of als redelijke kosten ter verkrij-ging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder a en b BW).
      Het enkele feit dat de ene partij ten onrechte de andere partij in rechte heeft betrokken is onvol-doende om eerstgenoemde niet alleen in de proceskosten van de andere partij te veroordelen maar ook in de overige, buitengerechtelijke kosten, aldus Hoge Raad 27 juni 1997, NJ 1997, 651. Alleen onder bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad is daarvoor plaats, aldus de conclusie van de A-G mr. Asser bij dit arrest, die daarbij ver-wijst naar de wetsgeschiedenis. 
    
    
    
      7.3	Bedoelde bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Het Prepensioenfonds verkeerde, naar achteraf blijkt ten onrechte, in de veronderstelling dat zij een dwangbevel mocht uitvaardigen met betrekking tot de prepensioenpremie over de periode tot de verplichtstelling. [gedaagde partij] heeft in reactie daarop verzet ingesteld. Deze gang van zaken is goed verge-lijkbaar met het, naar achteraf blijkt ten onrechte, instellen van een eis bij dagvaarding, gevolgd door een procedure. 
      De executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard, niet onherroepelijk vonnis of een kort-geding vonnis, het leggen van conservatoir of van executoriaal beslag krachtens een niet onher-roepelijk vonnis leveren een wezenlijk andere situatie op, omdat die handelingen de vermo-genspositie van de veronderstelde schuldenaar aantasten en inbreuk maken op diens subjectieve rechten. Indien later blijkt dat de schuldeiser zijn hand heeft overspeeld, dient hij de daardoor ontstane schade in beginsel te vergoeden. Het dwangbevel (en de daarop gevolgde procedure) heeft [gedaagde partij] onmiskenbaar aandacht, tijd en geld gekost, maar gesteld noch gebleken is dat daardoor haar vermogenspositie is aangetast en inbreuk is gemaakt op haar subjectieve rechten. 
      De vordering moet daarom worden afgewezen.
    
    
    
    8.	Proceskosten	
    
    
      De voorwaardelijke tegenvordering van [gedaagde partij] heeft tot een debat tussen partijen geleid en dus tot inspanningen door de gemachtigde van het Prepensioenfonds. Het is dan ook redelijk en billijk bij de vaststelling van de proceskostenveroordeling hiermee rekening te hou-den. Ook in voorwaardelijke reconventie heeft het Prepensioenfonds verzocht [gedaagde partij] in de kosten te veroordelen. Dat verzoek blijft staan, ook al wordt de tegenvordering geacht niet te zijn ingesteld.
      In onvoorwaardelijke reconventie is [gedaagde partij] in het ongelijk gesteld zodat zij in de pro-ceskosten dient te worden veroordeeld.
      De kantonrechter zal bij de vaststelling van het liquidatietarief uitgaan van een reconventionele vordering van in totaal € 17.752,75.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie
    
    
      1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde partij] premie is verschuldigd jegens het Prepensioen-fonds over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 op grond van het Protocol Onderhandelingsakkoord van 29 september 2000;
    
    
    
      2.
      verplicht [gedaagde partij] om aan het Prepensioenfonds tegen bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 55.098,91 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 novem-ber 2005 tot de dag van de algehele voldoening; 
    
    
    
      3.
      veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van het Prepensioenfonds begroot op:
      € 1.200,00 voor salaris gemachtigde (twee punten à € 600,00)
      €      71,80 voor explootkosten
      €    201,00 voor vastrecht;
    
    
    in voorwaardelijke en onvoorwaardelijke reconventie
    
    
      4.
      veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van het Prepensioenfonds begroot op € 600,00 (2 punten à € 300,00) voor salaris gemachtigde;
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      5.
      verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 27 oktober 2009.