ECLI:NL:GHSHE:2023:4291, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-12-2023, 200.335.638_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: weging belangen en toets kennelijke misslag
      
      
        Grenzen bevoegdheid civiele rechter als ‘restrechter’:
        Het ingrijpen van de civiele voorzieningenrechter over de periode na de bekendmaking van het te nemen besluit van de gemeente op de aanvraag van het COA om in afwijking van het ter plaatse geldende bestemmingsplan asielzoekers in een hotel te mogen huisvesten, betekent een onaanvaardbare doorkruising van de door de wetgever bepaalde bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter. Vanaf de bekendmaking van dat besluit staat immers een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open. Op dat moment vindt het als ‘civiele rest-rechter’ bieden van rechtsbescherming aan de burger zijn grens. Het bij het bestreden vonnis gegeven verbod van de voorzieningenrechter strekt dan ook verder dan zijn bevoegdheid als ‘rest-rechter’ reikt.
        Het hof weegt het belang van de burgers - het belang op rechtsbescherming - bij de uitvoerbaarheid van het bij het bestreden vonnis gegeven verbod om asielzoekers in het hotel te plaatsen zwaarder dan het belang van de gemeente, voor zover dat verbod de periode betreft totdat de gemeente een voor beroep vatbaar besluit op de aanvraag van het COA heeft genomen en bekend heeft gemaakt. Dat besluit is immers op zeer korte termijn te geven. De hiervoor besproken bevoegdheidsoverschrijding van de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen weegt het hof het belang van de gemeente - het toegelichte maatschappelijk belang - bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zwaarder dan het belang van de burgers, voor zover het opgelegde verbod ook na de bekendmaking van het te nemen besluit is opgelegd.
      
      
      
        Wie zijn formele procespartij:
        De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Bij die uitleg zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW van toepassing. Het hof overweegt op grond van de gehele redactie van de dagvaarding dat de gemeente redelijkerwijs moest begrijpen dat de 45 “verzoekers” in de inleidende dagvaarding hebben bedoeld als eisers en formele procespartijen om een verbod te verzoeken (vorderen).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.335.638/01
    
    
    
      
        arrest van 22 december 2023 als nadere uitwerking en verdere beoordeling van de incidenten ex artikel 217 Rv en 351 Rv 
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1Gemeente Maashorst,
    
      gevestigd in Maashorst,
      hierna te noemen de gemeente,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident ex artikel 351 Rv,
      2. Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers,
      kantoorhoudende in Den Haag,
      als voegende partij aan de zijde van de gemeente,
      eiseres in het incident ex artikel 217 Rv,
      hierna te noemen: het COA,
      advocaten: mr. F. Sepmeijer en mr. D.S.P. Roelands-Fransen te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    2.	[geïntimeerde sub 2] ,
    3.	[geïntimeerde sub 3] , 
    4.	[geïntimeerde sub 4] ,
    5.	[geïntimeerde sub 5] ,
    6.	[geïntimeerde sub 6] ,
    7.	[geïntimeerde sub 7] , 
    8.	[geïntimeerde sub 8] , 
    9.	[geïntimeerde sub 9] , 
    10.	[geïntimeerde sub 10] ,
    11.	[geïntimeerde sub 11] ,
    12.	[geïntimeerde sub 12] ,
    13.	[geïntimeerde sub 13] ,
    14.	[geïntimeerde sub 14] ,
    15.	[geïntimeerde sub 15] ,
    16.	[geïntimeerde sub 16] ,
    17.	[geïntimeerde sub 17] ,
    18. 	[geïntimeerde sub 18] ,
    19.	[geïntimeerde sub 19] ,
    20.	[geïntimeerde sub 20] ,
    21.	[geïntimeerde sub 21] ,
    22.	[geïntimeerde sub 22] ,
    23.	[geïntimeerde sub 23] ,
    24.	[geïntimeerde sub 24] ,
    25.	[geïntimeerde sub 25] ,
    26.	[geïntimeerde sub 26] ,
    27.	[geïntimeerde sub 27] ,
    28.	[geïntimeerde sub 28] ,
    29.	[geïntimeerde sub 29] ,
    30.	[geïntimeerde sub 30] ,
    31.	[geïntimeerde sub 31] ,
    32.	[geïntimeerde sub 32] ,
    33.	[geïntimeerde sub 33] ,
    34.	[geïntimeerde sub 34] ,
    35.	[geïntimeerde sub 35] ,
    36.	[geïntimeerde sub 36] ,
    37.	[geïntimeerde sub 37] ,
    38.	[geïntimeerde sub 38] ,
    39.	[geïntimeerde sub 39] ,
    40.	[geïntimeerde sub 40] ,
    41.	[geïntimeerde sub 41] ,
    42.	[geïntimeerde sub 42] ,
    43.	[geïntimeerde sub 43] ,
    44.	[geïntimeerde sub 44] ,
    45.	[geïntimeerde sub 45] ,
    46.	[geïntimeerde sub 46] ,
    47.	[geïntimeerde sub 47] ,
    
      allen wonende te Uden , gemeente Maashorst,
      geïntimeerden in de hoofdzaak en in beide incidenten,
      geïntimeerde sub 1 hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] ,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. D.I.J. Snijders te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 december 2023 in het hoger beroep van de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/39844/KG ZA 23-594 gewezen vonnis in kort geding van 8 december 2023.
    
    
  
  
    
      4Het verloop van de procedure
    
    
      Op 18 december 2023 heeft het hof gedeeltelijk een mondelinge uitspraak gedaan, welke uitspraak is vastgelegd in het arrest van 18 december 2023. In het dictum van dit arrest is het volgende opgenomen:
    
    
    
      
        “Het hof:
    
    
    
      
        in het incident ex artikel 353 Rv jo 217 Rv:
    
    
    
      	laat het COA toe als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        	in het incident ex artikel 351 Rv:
      
      wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging toe voor zover de voorzieningenrechter het de gemeente heeft verboden om na bekendmaking van de door het COA aangevraagde omgevingsvergunning asielzoekers in het hotel Van der Valk Uden-Veghel te huisvesten c.q. op te vangen c.q. toe te staan om dit hotel als opvanglocatie voor asielzoekers te gebruiken, welke schorsing loopt totdat uiterlijk eindarrest in de hoofdzaak is gewezen;
    
    
    
      wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging af voor zover de voorzieningenrechter het de gemeente heeft verboden om voorafgaand aan de bekendmaking van de door het COA aangevraagde omgevingsvergunning asielzoekers in het hotel Van der Valk Uden-Veghel te huisvesten c.q. op te vangen c.q. toe te staan om dit hotel als opvanglocatie voor asielzoekers te gebruiken;
    
    
    
      	houdt de beslissing in dit incident voor het overige aan;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2023 voor memorie van grieven aan de zijde van de gemeente;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.”
    
    
    
      Ter zitting op 18 december 2023 heeft het hof meegedeeld dat de motivering en verdere beoordeling van de incidenten uiterlijk op 22 december 2023 zal volgen. De nadere motivering en verdere beoordeling zijn in dit arrest opgenomen. 
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      5.1.
      Deze zaak gaat over het verwijt van [geïntimeerden] dat de gemeente ten opzichte van [geïntimeerden] onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door hen bij de beslissing over de opvang van asielzoekers in hotel Van der Valk Uden-Veghel (hierna: het hotel) onvoldoende gelegenheid tot inspraak te bieden en hen de mogelijkheid van rechtsbescherming te onthouden door geen besluit ex artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb) op de aanvraag van het COA te nemen. Als dat zo is, ligt de vraag voor of de opvang van asielzoekers om die reden moet worden uitgesteld tot het moment dat de gemeente een voor  bezwaar vatbaar besluit heeft genomen en [geïntimeerden] de mogelijkheid hebben gehad om daartegen bezwaar te maken, een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen bij de bestuursrechter en die rechter uitspraak heeft gedaan.
      
      
        
          De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank
        
      
      
      
        5.2.1.
        De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis:
        1. de gemeente verboden om asielzoekers in het hotel te huisvesten c.q. op te vangen c.q. toe te staan om het hotel als opvanglocatie voor asielzoekers te gebruiken, tot twee weken nadat de beslissing over het verlenen van de door het COA aangevraagde omgevingsvergunning bekend is gemaakt en, indien binnen die twee weken bezwaar is gemaakt tegen dit besluit en binnen dezelfde termijn een verzoek om een voorlopige voorziening is ingediend bij de rechtbank (bestuursrechter), totdat de bestuursrechter heeft beslist op het ingediende verzoek om een voorlopige voorziening;
        2. bepaald dat de onder 1 genoemde termijn van twee weken begint te lopen na de dag waarop het besluit over de omgevingsvergunning op de wettelijke voorgeschreven wijze is bekendgemaakt;
        3. de gemeente veroordeeld om aan [geïntimeerden] een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft te voldoen aan het verbod als bedoeld onder 1, tot een maximum van € 250.000,- is bereikt.
        De gemeente is vervolgens in de proceskosten veroordeeld.
        
        
          Ten aanzien van het COA heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen en [geïntimeerden] in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
      
        5.2.2.
        De voorzieningenrechter heeft ook bepaald dat het aan de gemeente opgelegde verbod en de veroordelingen ‘uitvoerbaar bij voorraad’ zijn. Dit betekent dat de gemeente dit verbod moet eerbiedigen, ook al heeft zij inmiddels hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. 
        
        
          
            De vorderingen in de incidenten in hoger beroep
          
        
        
      
      
        5.3.1.
        De gemeente vordert in het incident dat die uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van het verbod wordt geschorst totdat het gerechtshof inhoudelijk op het hoger beroep heeft beslist. Bovendien vordert de gemeente dat zij niet ontvankelijk wordt verklaard in deze incidentele vordering ten aanzien van geïntimeerden 2 tot en met 47.
        
      
      
        5.3.2.
        Het COA heeft een incidentele vordering tot voeging aan de zijde van de gemeente ingesteld.
        
      
      
        5.3.3.
        Het hof beoordeelt in deze uitspraak de beide incidentele vorderingen. Dit betekent dat het hof in deze uitspraak niet ingaat op de vordering in de hoofdzaak en dus nu niet de vraag beantwoordt of de gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. 
        
        
          
            In het incident tot voeging ex artikel 353 Rv jo 217 Rv
          
        
        
      
    
    
      5.4.
      Het COA vordert toegelaten te worden als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente zowel in het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv als in de hoofdzaak. Zij stelt daartoe dat afwijzing van de vordering in het incident ex artikel 351 Rv en bekrachtiging van het door de gemeente bestreden vonnis zou betekenen dat het COA 300 asielzoekers niet op korte termijn kan opvangen in het hotel in Uden terwijl de urgentie onverminderd hoog is.
      
    
    
      5.5.
      
        [geïntimeerden] refereren zich aan het oordeel van het hof.
      
    
    
      5.6.
      Bij de beoordeling is uitgangspunt dat een ieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Voor het aannemen van dat belang is voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij, aan wier zijde zij zich voegt. Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot voeging kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan.
      
    
    
      5.7.
      De vordering die [geïntimeerden] tegen de gemeente hebben ingesteld ziet op het onrechtmatig handelen van de gemeente ten opzichte van [geïntimeerden] Gelet op wat het COA als toelichting op zijn incidentele vordering heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat aan de eisen van artikel 217 Rv wordt voldaan. De incidentele vordering van het COA tot voeging aan de zijde van de gemeente in het incident ex artikel 351 Rv en in de hoofdzaak op de voet van genoemd artikel is daarom ter zitting op 18 december 2023 toegewezen. 
      
      
        
          In het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv
        
      
      
      
        5.8.1.
        De gemeente heeft in de dagvaarding in hoger beroep een incident ex artikel 351 Rv opgeworpen en onder meer gevorderd deze vordering toe te wijzen en te bepalen dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst totdat het hof (eind)arrest heeft gewezen in de hoofdzaak.
        
      
      
        5.8.2.
        
          [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.
        
      
      
        5.8.3.
        Op de standpunten van partijen zal het hof in het hiernavolgende ingaan.
        
      
    
    
      5.9.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van een arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      5.10.
      De voorzieningenrechter heeft de beslissingen om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. Het komt dus aan op een afweging van de belangen van partijen (zie de hiervoor onder 5.9. sub a en b genoemde maatstaven). Daarbij dient uit te worden gegaan van de in het bestreden vonnis gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, blijft de kans van slagen van het tegen die beslissingen aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
      
        
          Kennelijke misslagen
        
      
      
      
        
          Misslag 1: formele procespartij(en)
        
      
      
      
        5.11.1.
        
          De gemeente beroept zich in op twee kennelijke misslagen. In de eerste plaats stelt de gemeente dat sprake is van één formele procespartij, nu in de inleidende dagvaarding is vermeld dat [geïntimeerde sub 1] zijn vordering “mede in het belang” van vijfenveertig omwonenden heeft ingesteld. Door deze mededeling zijn de genoemde vijfenveertig omwonenden geen formele procespartij geworden. Verder is gesteld noch gebleken dat sprake is van een proces- of vertegenwoordigingsbevoegdheid van [geïntimeerde sub 1] . De gemeente kan ook niet controleren wie de “omwonenden” zijn omdat in de inleidende dagvaarding voornamen en achternamen ontbreken. Deze omissies zijn volgens de gemeente met nietigheid bedreigd (artikel 45 Rv jo artikel 66 Rv). De gegevens zijn voor de gemeente bovendien van groot belang, niet alleen in geval van executie van het vonnis, maar ook omdat op basis hiervan kan worden vastgesteld of deze geïntimeerden als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 1:2 van de Awb. De gemeente stelt ook dat het aantal eisers in het bestreden vonnis, te weten vijfentwintig, niet overeenkomt met het aantal verzoekers uit de inleidende dagvaarding, namelijk zesenveertig. Ook heeft de voorzieningenrechter een eiser toegevoegd, die niet in de inleidende dagvaarding was genoemd, en zijn achternamen toegevoegd of anders gespeld.
          Naar aanleiding van het voorgaande vordert de gemeente dat zij niet-ontvankelijk wordt verklaard in de incidentele vordering ten aanzien van de geïntimeerden sub 2 tot en met 47, omdat zij geen procespartij zijn.
        
        
      
      
        5.11.2.
        Voor het geval geïntimeerden sub 2 tot en met 47 wel als procespartij moeten worden aangemerkt, dient het vonnis ten aanzien van hen te worden geschorst, nu voor de gemeente onvoldoende duidelijk is wie zij precies zijn, zodat niet aanvaardbaar is dat zij tot executie van het vonnis zouden kunnen overgaan.
        
      
      
        5.12.1.
        
          
            [geïntimeerden] betogen - kort gezegd - dat alle geïntimeerden door de voorzieningenrechter als formele procespartij zijn toegelaten. Waarom in het bestreden vonnis slechts vijfentwintig eisers zijn opgenomen is voor [geïntimeerden] ook niet duidelijk. 
          Primair stellen [geïntimeerden] dat alle zevenenveertig geïntimeerden als formele procespartij dienen te worden aangemerkt.
        
        
      
      
        5.12.2.
        Voor het geval de vordering van de gemeente tot niet-ontvankelijkheid voor toewijzing gereed zou liggen, stellen [geïntimeerden] dat [geïntimeerde sub 1] namens hen proces- of vertegenwoordigingsbevoegd is op grond van een opdracht tot lastgeving.
        
      
    
    
      5.13.
      Het hof stelt voorop dat slechts sprake is van een kennelijke misslag, indien sprake is van een zo evidente vergissing in het recht of de feiten, dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Hierbij wordt een afstandelijke toets gehanteerd, zodat het om in het oog springende vergissingen moet gaan.
      
      
        5.14.1.
        Het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding is vermeld dat [geïntimeerde sub 1] zijn vordering “mede in het belang” van vijfenveertig omwonenden heeft ingesteld, dat er vervolgens vijfenveertig namen worden vermeld (al dan niet zonder voor- of achternaam), maar dat het bestreden vonnis slechts vijfentwintig eisers (waarvan één die niet vermeld was in de dagvaarding) vermeldt. 
        
      
      
        5.14.2.
        De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Op grond van artikel 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg van overeenkomstige toepassing. 
        
      
      
        5.14.3.
        In eerste aanleg is in de aanhef van de inleidende dagvaarding vermeld dat [geïntimeerde sub 1] zijn vordering “mede in het belang” van (door het hof opgeteld) vijfenveertig omwonenden heeft ingesteld. De gemeente heeft hier in eerste aanleg geen bezwaar tegen gemaakt. De voorzieningenrechter heeft vervolgens slechts vijfentwintig omwonenden in zijn vonnis kenbaar aangemerkt als eisers.
        
      
      
        5.14.4.
        
          Het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding, behoudens in de aanhef, wordt gesproken over “verzoekers” om vervolgens onder nummer 23 “Het verzoek” te concluderen dat “verzoekers verzoeken dat het de gemeente en/of het COA wordt verboden de asielzoekers in het Hotel te huisvesten c.q. op te vangen, totdat er een met redenen omkleed en zorgvuldig besluit is genomen én dat besluit is vooraf c.q. nagegaan door een met
          voldoende waarborgen omklede bezwaarfase voor alle belanghebbenden, met
          inachtneming van de daarvoor gebruikelijke termijnen alsook een rechterlijk toets moment
          van dat besluit bij voorlopige voorziening.” Het hof wijst bij wijze van voorbeeld ook op nummer 33 waar is vermeld dat “Onder voornoemde omstandigheden kan van Verzoekers niet worden verwacht dat zij een bodemzaak afwachten.”
        
        
      
      
        5.14.5.
        
          Het hof overweegt op grond van het voorgaande dat de gemeente redelijkerwijs moest begrijpen dat de 45 “verzoekers” in de inleidende dagvaarding hebben bedoeld als eisers en formele procespartijen om een verbod te verzoeken (vorderen). Dat de voorzieningenrechter slechts vijfentwintig eisers heeft opgenomen beschouwt het hof als een kennelijke misslag, maar niet gebleken is dat de gemeente hierdoor in haar belangen is geschaad. Een grond voor schorsing van de tenuitvoerlegging levert dit niet op.
          De in het bestreden vonnis opgenomen eiser sub 2, Elke [geïntimeerde sub 1] , was niet opgenomen in de inleidende dagvaarding. Waarom de voorzieningenrechter haar als partij heeft opgevoerd blijkt niet uit de motivering in het bestreden vonnis. Het hof is van oordeel dat zij geen procespartij is en zal de gemeente, nu zij Elke [geïntimeerde sub 1] ook in hoger beroep heeft gedagvaard, dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de incidentele vordering ten aanzien van geïntimeerde sub 2. De stelling dat [geïntimeerde sub 1] de last is gegeven om in eigen naam voor - onder andere - de belangen van Elke [geïntimeerde sub 1] op te komen wordt in dit incident niet beoordeeld omdat deze omstandigheid Elke [geïntimeerde sub 1] - of anderen - geen formele procespartij maakt.
          De gemeente heeft verder nog gesteld dat in de inleidende dagvaarding twee partijen met alleen de voornamen waren opgenomen, maar het hof is ten aanzien van hen van oordeel dat, nu de achternamen nadien in het bestreden vonnis zijn toegevoegd, de gemeente niet in haar belangen is geschaad.
          De gemeente stelt tot slot nog dat nu onvoldoende duidelijk is wie de partijen zijn het vonnis niet geëxecuteerd kan worden. Het hof stelt vast dat geïntimeerden in hoger beroep een lijst hebben overlegd met daarin - behoudens wat betreft geïntimeerde sub 37 - de volledige voornamen en achternamen van de in de dagvaarding in eerste aanleg genoemde verzoekers. De volledige gegevens van deze ene persoon zijn door de gemeente eenvoudig bij de advocaat van [geïntimeerden] op te vragen. Het hof is van oordeel dat de gemeente door het gebrek in de dagvaarding in eerste aanleg niet onredelijk is benadeeld. Bovendien is zij niet in haar processuele belangen geschaad, omdat de gemeente heeft toegezegd het vonnis na te komen. Een executieprobleem doet zich dan ook niet voor. 
        
        
        
          
            Misslag 2: miskennen van rechtsmachtverdeling en wettelijk stelsel Wabo en Awb
          
        
        
      
      
        5.15.1.
        Voor wat betreft de tweede misslag stelt de gemeente dat met het opgelegde verbod van de voorzieningenrechter (zie onder 6.1 van het bestreden vonnis) de voorzieningenrechter de rechtsmachtverdeling én het wettelijk stelsel van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) én de Awb volledig heeft miskend. Zij licht dit als volgt toe. 
        
      
      
        5.15.2.
        
          De wetgever heeft in de Wabo verschillende regimes opgenomen voor inwerkingtreding van omgevingsvergunningen. Een omgevingsvergunning op aanvraag voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder a en onder c Wabo treedt in werking met ingang van de dag na haar bekendmaking (artikel 6.1 lid 1 Wabo). Bezwaar schorst bovendien de werking van een besluit niet en het gebruik maken van vergunde rechten hangende een bezwaarprocedure is dan ook niet onrechtmatig (artikel 6:16 Awb). In deze zaak is sprake van een aangevraagde omgevingsvergunning voor het in strijd met het bestemmingsplan gebruiken van een hotel voor de opvang van asielzoekers en het bouwen van diverse units op het terrein van het hotel. Mocht hangende bezwaar - en dus nadat het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning al in werking is getreden - een voorlopige voorziening door de bestuursrechter worden getroffen dan betekent dit dat de asielzoekers niet langer in het hotel kunnen verblijven en/of dat de units moeten worden verwijderd. 
          Een bestuursrechter zal een voorlopige voorziening treffen op basis van een voorlopig rechtsmatigheidsoordeel. Hierbij worden de bezwaren van verzoekers inhoudelijk beoordeeld en de rechtmatigheid van het besluit inhoudelijk getoetst. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter een dergelijke toets niet verricht waardoor [geïntimeerden] bij de civiele rechter meer hebben gekregen dan zij in het bestuursrechtelijke spoor hadden kunnen krijgen.
          Volgens de gemeente had de voorzieningenrechter hooguit een verbod kunnen opleggen totdat de gemeente een besluit heeft genomen op de aanvraag voor een omgevingsvergunning. Vanaf dat moment staat immers bestuursrechtelijke rechtsbescherming open en is er geen taak meer voor de civiele rechter.
        
        
      
    
    
      5.16.
      
        [geïntimeerden] voeren verweer en betogen - samengevat - dat geen sprake is van een misslag, omdat sprake is van onrechtmatigheid, een civielrechtelijke open norm die de voorzieningenrechter goed en gemotiveerd heeft vastgelegd in het bestreden vonnis. Er staat geen bestuursrechtelijk spoor open voor [geïntimeerden] en de voorzieningenrechter heeft overwogen dat het bestuursrechtelijk spoor door de gemeente zelf op onrechtmatige wijze voor [geïntimeerden] welbewust en opzettelijk is afgesloten. Die onrechtmatige daad heeft geleid tot deze correctie met een ordemaatregel, wat dus geen misslag is maar een weloverwogen oordeel van de voorzieningenrechter.
      
      
        5.17.1.
        Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft de gemeente desgevraagd meegedeeld dat het besluit op de door het COA aangevraagde omgevingsvergunning binnen een week genomen kan worden. Na bekendmaking van dit besluit staat voor [geïntimeerden] een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang open, namelijk die bij de bestuursrechter. Het verbod van de voorzieningenrechter is ook opgelegd voor de periode na de bekendmaking van het (Awb)besluit, te weten gedurende de bezwaartermijn en de periode die de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter nodig heeft om uitspraak te doen op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het ingrijpen van de voorzieningenrechter over de periode na de bekendmaking van het besluit van de gemeente op de aanvraag van het COA betekent een onaanvaardbare doorkruising van de door de wetgever bepaalde bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter. Vanaf de bekendmaking van het besluit staat immers een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open. Op dat moment vindt het als ‘civiele rest-rechter’ bieden van rechtsbescherming aan de burger zijn grens. Het bij het bestreden vonnis gegeven verbod van de voorzieningenrechter strekt dan ook verder dan zijn bevoegdheid als ‘rest-rechter’ reikt. In die zin is naar het oordeel van het hof sprake van een kennelijke (juridische) misslag.
        
      
    
    
      5.18.
      Het hof zal bij de afweging van de belangen van partijen deze misslag betrekken.
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      5.19.
      Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerden] heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen.
      
    
    
      5.20.
      
        De gemeente stelt dat zij een onmiskenbaar een groot maatschappelijk, dringend en algemeen belang bij het leveren van een bijdrage aan de opvang van asielzoekers heeft. De voorzieningenrechter heeft ook onderkend dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat er op dit moment dringend behoefte is aan extra opvang voor asielzoekers in Nederland. Het door de voorzieningenrechter gegeven verbod vergroot verder de problemen voor iedereen die met de uitvoering is belast en met de gemaakte belangenafweging wordt volledig miskend dat zich op dit moment een crisissituatie voordoet in de opvang.
        Inmiddels is er een gedoogbesluit genomen, waarin is geoordeeld dat de opvang van asielzoekers in een bestaand hotel geen onaanvaardbare gevolgen heeft voor de directe omgeving. Aan dit besluit is een zorgvuldig doorlopen proces aan voorafgegaan en het is niet lichtvaardig genomen.
      
      
    
    
      5.21.
      
        [geïntimeerden] betogen gemotiveerd dat de gemeente niet zodanig in haar belangen is geschaad dat dit moet meebrengen dat haar belangen zwaarder dienen te worden gewogen dan de belangen van alle geïntimeerden. De gemeente heeft op korte termijn de mogelijkheid om een inhoudelijk besluit te nemen, waarna na enkele weken al duidelijk kan zijn of er asielzoekers gevestigd kunnen worden in de opvanglocatie.
      
      
        5.22.1.
        Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] een zwaarwegend belang hebben bij  rechtsbescherming tegen beslissingen van de gemeentelijke overheid. Dit belang kan niet worden gediend zonder dat er een voor beroep vatbare beslissing in de zin van artikel 1:3 Awb is. Pas dan kan immers door een bestuursrechter worden getoetst of de gemeente zorgvuldig heeft gehandeld en het besluit overigens de rechterlijke toets kan doorstaan. Ten overvloede, dat reeds hangende de bezwaarperiode gebruik kan worden gemaakt van de te verlenen omgevingsvergunning, komt voor rekening en risico van de vergunninghouder (i.c. het COA). Gezien de uitlatingen in de stukken en ter zitting zijn de gemeente en het COA zich bewust van de consequenties van het handelen op basis van een nog niet onherroepelijke vergunning. 
        
      
      
        5.22.2.
        De gemeente heeft een groot maatschappelijk en algemeen belang bij het plaatsen van asielzoekers in het hotel. De gemeente heeft meegedeeld dat op zeer korte termijn het besluit op de aanvraag van de omgevingsvergunning genomen kan worden. 
        
      
      
        5.22.3.
        Het hof weegt het belang van [geïntimeerden] - het belang op rechtsbescherming - bij de uitvoerbaarheid van het bij het bestreden vonnis gegeven verbod zwaarder dan het belang van de gemeente, voor zover dat verbod de periode betreft totdat de gemeente een voor beroep vatbaar besluit op de aanvraag van het COA heeft genomen en bekend heeft gemaakt. Dat besluit is immers op zeer korte termijn te geven (hof: en inmiddels genomen, zo is algemeen bekend). De hiervoor besproken misslag van de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen weegt het hof het belang van de gemeente - het toegelichte maatschappelijk belang - bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zwaarder dan het belang van [geïntimeerden] , voor zover het opgelegde verbod ook na de bekendmaking van het te nemen besluit is opgelegd.
        
      
    
    
      5.23.
      Gezien het voorgaande heeft het hof ter zitting van 18 december 2023 beslist dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging wordt toegewezen voor zover de voorzieningenrechter het de gemeente heeft verboden om ook na bekendmaking van het besluit op de door de COA aangevraagde omgevingsvergunning asielzoekers in het hotel te huisvesten c.q. op te vangen c.q. toe te staan om dit hotel als opvanglocatie voor asielzoekers te gebruiken en heeft het hof beslist dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging wordt afgewezen voor zover het verbod ziet op de periode voorafgaand aan de bekendmaking van het besluit. 
      
      
        
          Proceskosten incidenten
        
      
      
    
    
      5.24.
      
        Het hof heeft in het arrest van 18 december 2023 beslist dat de veroordeling in de proceskosten in het incident ex artikel 217 Rv zal worden aangehouden tot aan de einduitspraak. Echter, het hof zien aanleiding om daarvan terug te komen en hierover toch te oordelen. Het hof zal [geïntimeerden] veroordelen in de proceskosten in dit incident en begroot deze op nihil nu [geïntimeerden] zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.
        Voor wat betreft de proceskosten in het incident ex artikel 351 Rv zal het hof de kosten compenseren nu beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld.	
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.25.
      De gemeente heeft op 21 december 2023 een memorie van grieven genomen. De zaak wordt naar de rol van 2 januari 2024 verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerden] 
      
    
    
      5.26.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in aanvulling op het arrest van 18 december 2023: 
      
    
    
    
      
        in het incident ex artikel 353 Rv jo 217 Rv:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in dit incident en stelt deze op nihil;
    
    
    
      
        in het incident ex artikel 351 Rv:
      
    
    
    
      verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in de incidentele vordering ex artikel 351 Rv ten aanzien van geïntimeerde sub 2;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in het incident;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 2 januari 2024 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerden] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, J.M.H. Schoenmakers en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer