ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0732, Gerechtshof Leeuwarden, 10-01-2012, 200.070.908/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Te late salarisbetaling dringende reden voor werknemer om arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen? Werkgever schadeplichtig?

Arrest d.d. 10 januari 2012
      Zaaknummer 200.070.908/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Sport Computer Graphics B.V.,
      gevestigd te Lieveren,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: SCG,
      advocaat: voorheen mr. E.D. de Jong, kantoorhoudende te Roden, thans mr. C.J. Bungay, kantoorhoudende te Roden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 november 2009 en 27 april 2010 door de sector kanton, locatie Assen van de rechtbank Assen (verder: de kantonrechter)..
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 juli 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 april 2010 met dagvaarding van SCG tegen de zitting van               7 september 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      Het vonnis van de Rechtbank Assen, waartegen beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende het in eerste instantie in conventie gevorderde toe te wijzen en het in reconventie gevorderde af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de gedingen, zowel in conventie als in reconventie, in beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door SCG verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "appellant in zijn appel niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn vorderingen te ontzeggen, zulks met bekrachtiging van de Rechtbank Assen gewezen op 27 april 2010 (251866 / CV EXPL 09-1449), zo nodig onder verbetering en aanvulling der gronden, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellant in de kosten van hoger beroep, ter aanvulling op de proceskostenveroordeling zoals reeds in prima is uitgesproken."
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft SCG een akte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder het gelijknamige kopje in het vonnis van 27 april 2010, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Op grond van deze feiten, alsmede op grond van hetgeen het hof in beroep als gesteld en niet (voldoende) betwist als vaststaand aanmerkt, kan van het volgende worden uitgegaan.
      -	[appellant] is op 13 oktober 2005 in loondienst getreden bij SCG in de functie van medewerker graphics (voor 40 uren per week) tegen een laatstgenoten salaris van € 3.380,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Hij heeft recht op 22,5 vakantiedagen per jaar.
      -	SCG is een bedrijf dat ondersteunende werkzaamheden verricht als het gaat om tijdwaarneming, uitslagen enzovoort bij sportactiviteiten. [appellant] is aanvankelijk belast met het verzorgen van TV graphics (scoreverloop, opstellingen, standen, uitslagen, klok etc.) bij de wekelijkse opnamen van Studio Sport (van de NOS), met name basketbal en hockey. Nadat de NOS het desbetreffende contract in 2007 had beëindigd bestonden de werkzaamheden van [appellant] uit het ontwikkelen van programmatuur voor sportwedstrijden. In dat verband heeft [appellant] in 2007/2008 alle schaatsevenementen bezocht teneinde ervaring met die sport op te doen en daarvoor programmatuur te ontwikkelen.
      -	[appellant] bezocht in het kader van zijn werkzaamheden talloze sportevenementen (hockey, schaatsen, paardensport, in binnen- en buitenland. Hij verrichtte zijn werkzaamheden met een hoge mate van zelfstandigheid en verbleef veel in hotels.
      -	Vanwege een postnatale depressie van zijn partner heeft [appellant] in 2007 enkele maanden thuis verbleven.
      -	Na 14 juli 2008 heeft [appellant] feitelijk geen werkzaamheden meer voor SCG verricht.
      -	Op 18 juli 2008 heeft SCG [appellant] een beëindigingsovereenkomst aangeboden. [appellant] heeft daar geen akkoord op gegeven. 
      -	SCG heeft [appellant] bij brief d.d. 24 juli 2008 (geschreven door haar advocaat) laten weten dat [appellant] in haar ogen in ernstige mate tekort schiet in de uitvoering van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat zij voornemens is een ontbindingsprocedure te starten. 
      -	Op of kort na 7 augustus 2008 heeft SCG een (voorlopig) verzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met [appellant] ingediend bij de sector kanton, locatie Groningen van de rechtbank Groningen. Nadat [appellant] daartegen op of kort na 21 augustus 2008 verweer had doen voeren, heeft SCG om haar moverende redenen haar ontbindingsverzoek ingetrokken.
      -	[appellant] heeft SCG bij brief van zijn rechtsbijstandverzekeraar d.d.                 1 augustus 2008 aangemaand het achterstallige loon over de maand juli te voldoen.
      -	[appellant] heeft op 6 september 2008 op staande voet ontslag genomen wegens een dringende reden (het telkens te laat betalen van het hem toekomende salaris en de wijze waarop SCG sedert half juli 2008 met hem is omgegaan).
    
    
    
      2.	[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding aanspraak gemaakt op betaling 
      -	van achterstallig loon over de periode 1 t/m 6 september 2008 (€ 891,94 bruto);
      -	van vakantiegeld over de periode juli t/m september 2008 (€ 612,50 bruto);
      -	van 45 niet genoten vakantiedagen (ad € 7.242, 86 bruto);
      -	van gefixeerde schadevergoeding (salaris inclusief vakantietoeslag vanaf    6 september 2009 tot 1 november 2008);
      -	de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen;
      -	van buitengerechtelijke incasso kosten.
    
    
    3.	Voor wat betreft de gefixeerde schadevergoeding begrijpt het hof dat de datum             6 september 2009 op een vergissing berust. Het hof leest dit als 6 september 2008.
    
    4.	SCG heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld. [appellant] heeft naderhand zijn vordering voor wat betreft de gefixeerde schadevergoeding verhoogd naar € 24.589,-- bruto (6 maanden salaris).
    
    5.	De kantonrechter heeft de vorderingen ter zake van achterstallig loon (€ 891,84) en vakantiegeld (612,15) een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging (gefixeerd op 25 %) en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf    11 maart 2009 toegewezen. De overige vorderingen van [appellant] en de reconventionele vordering zijn afgewezen.
    
    6.	De kantonrechter heeft de kosten (in conventie en in reconventie) gecompenseerd.
    
    7.	Met de grieven komt [appellant] op tegen de afgewezen onderdelen van de vordering en tegen de compensatie van de proceskosten. 
    
    
      Met betrekking tot de niet genoten vakantiedagen (grief I):
      8.	Het hof stelt het volgende voorop.
      Indien de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen, is uitgangspunt dat de werknemer het door hem geclaimde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen. In verband met het bepaalde in artikel 7: 641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever echter in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens, die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. Als de werkgever niet over een dergelijke administratie beschikt en/of deze niet in het geding heeft gebracht, kan desalniettemin onder omstandigheden sprake zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting, indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens met betrekking tot het aantal niet opgenomen vakantiedagen kan beschikken in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven   (HR 12 september 2003, LJN: AF8560).
    
    
    
      9.	In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat [appellant] zijn werkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid ambulant in binnen- en buitenland verrichtte en daarnaast gedurende perioden ook veel thuis heeft gewerkt, zonder dat hij daarvoor een urenverantwoording heeft afgelegd. [appellant] betwist dat hij daartoe gehouden was en dat hij daaromtrent ooit door SCG is aangesproken.
      Uit de wel (naar het hof in het licht van de stellingen van partijen begrijpt: achteraf) geproduceerde overzichten (productie 6.3 - afkomstig van SCG - en productie 7.1 - afkomstig van [appellant] - bij de inleidende dagvaarding) en productie 10 bij de akte van 22 maart 2011 in hoger beroep, afkomstig van [appellant]) onderstrepen – wat daar verder ook van zij - dat [appellant] lange en korte werkdagen afwisselde en bepaald niet altijd werkweken van 5 dagen à 8 uren maakte, alsmede dat hij in sommige maanden (zie bijvoorbeeld februari, maart en april 2008) maar een zeer beperkt aantal dagen heeft gewerkt.
    
    
    10.	Mede gelet op het feit dat niet is gebleken dat [appellant] vóór deze procedure aanspraak heeft gemaakt op (uitbetaling van) vakantiedagen, hetgeen gelet op de omvang (100 %) en de periode waarop zijn claim is gebaseerd (2 jaren) opmerkelijk mag worden genoemd, is het hof van oordeel dat de betwisting van SCG ten aanzien van de vakantiedagen voldoende onderbouwd is, zodat het aan [appellant] bewijs bij te brengen van hetgeen hij aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag heeft gelegd.
    
    11.	Nu een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt (het in hoger beroep wel door [appellant] gedane bewijsaanbod is te algemeen van aard), is de vordering terecht afgewezen. 
    
    12.	De grief treft derhalve geen doel. 
    
    
      Met  betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding (grief II):
      13.	Het hof merkt ten aanzien van de omvang van de door [appellant] geclaimde schadevergoeding vooraf op dat deze (bij akte d.d. 23 februari 2010) is gebaseerd op een opzegtermijn van zes maanden, welke door [appellant] wordt ontleend aan het bedrijfsreglement, waarvan [appellant] in zijn verweerschrift ex artikel 7:685 BW (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) nog stellig heeft betoogd dat bedoeld bedrijfsreglement niet op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing was. Wat daar verder ook van zij, het hof is met de rechtbank van oordeel dat SCG onder de gegeven omstandigheden jegens [appellant] niet schadeplichtig is als bedoeld in artikel 677 lid 2 BW. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter dienaangaande onder 5 van het vonnis van 27 april 2010 heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne. Het hof tekent daarbij, mede in het licht van hetgeen in de toelichting op de grief is betoogd, nog het volgende aan.
    
    
    
      14.	Weliswaar levert het niet voldoen van het loon op de daarvoor bepaalde tijd in beginsel een dringende reden op voor de werknemer om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen (artikel 679 lid 2 onder c BW), dat brengt echter niet mee dat elke te late betaling de werkgever ook terstond schadeplichtig maakt. Lid 3 van artikel 677 BW vereist immers tevens dat er sprake is van opzet of schuld aan de wederpartij van degene die wegens een dringende reden heeft opgezegd. 
      Feit is dat er medio juli 2008 tussen partijen problemen waren ontstaan, welke er in ieder geval toe hebben geleid dat [appellant] na 14 juli 2008 feitelijk geen werkzaamheden meer voor SCG heeft verricht is. Partijen geven elkaar over en weer de schuld van het ontstaan van die problemen. [appellant] geeft aan dat SCG hem op non actief heeft gesteld en na 14 juli 2008 niet meer heeft opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden, terwijl SCG benadrukt dat [appellant] simpelweg niet meer is komen opdagen. Tegen deze achtergrond heeft SCG het salaris van [appellant] over de maand juli 2008 eerst betaald nadat zij daartoe begin augustus was gemaand.
    
    
    
      15.	Dat SCG vervolgens op 6 september 2008 het salaris over de maand augustus 2008 nog niet had betaald, leverde mogelijk wel een dringende reden voor onverwijlde opzegging op, maar rechtvaardigt, in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de toen lopende ontbindingsprocedure (het verweerschrift van [appellant] dateert van 21 augustus 2008), in ieder geval niet de conclusie dat SCG schadeplichtig is als hiervoor bedoeld.
      In dat verband merkt het hof nog op dat de primaire sanctie op het niet tijdig betalen van het loon de wettelijke verhoging is als bedoeld in artikel 7: 625 BW, welke in casu door de kantonrechter ook (zij het in enigszins gematigde vorm) is toegewezen.  
    
    
    16.	De grief treft evenmin doel.
    
    
    
      Met betrekking tot grief III:
      17.	De grief komt op tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] herhaald in hoger beroep dat hij SCG heeft gemaand tot loonbetaling en het opstellen van een eindafrekening. [appellant] legt deze brieven niet over omdat het daarbij zou gaan om confraternele correspondentie. Het hof kan [appellant] daarin niet volgen, nu de gemachtigde van [appellant] in eerste aanleg geen advocaat was. Wat er echter van die brieven ook zij, dat er sprake was van meer dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het doen van een schikkingsvoorstel en of het inwinnen van inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier is onvoldoende gebleken. Her hof onderschrijft derhalve hetgeen de kantonrechter onder 7 van het beroepen vonnis heeft overwogen.
    
    
    18.	De grief is vruchteloos voorgesteld.
    
    
      Met betrekking tot grief IV:
      19.	De grief komt op tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg.
    
    
    20.	Nu de grieven I tot en met III falen en derhalve voor wat betreft de vorderingen van [appellant] niet tot een andere beslissing wordt gekomen dan in eerste aanleg, is ook deze grief vergeefs voorgesteld.
    
    
      De slotsom.
      21.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1,5 punt tarief III).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 27 april 2010, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van SCG tot aan deze uitspraak op € 263,-- aan verschotten en € 1.737,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in bijzijn van de griffier.