ECLI:NL:GHDHA:2013:2246, Gerechtshof Den Haag, 02-07-2013, 200.122.582-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Overgang van onderneming. Door (wijziging) gemeentebeleid geïnitieerde samenvoeging van activiteiten tbv de ondersteuning van vrijwilligersorganisaties. Overgang subsidie. Klarenbergarrest HvJ.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.122.582/01
      Rolnummer rechtbank	: 1407023 VV EXPL 12-594
    
    
  
  
    Arrest van 2 juli 2013
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellante],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. D.A. Wahid-Manusama te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      stichting Centrum voor Vrijwillige en Professionele Maatschappelijke Dienstverlening,gevestigd te Rotterdam,geïntimeerde,nader te noemen:CVD,advocaat: mr. drs. L.N. Schallenberg te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.
      Bij dagvaarding van 20 februari 2013 is [appellante] in spoedappel gekomen van het tussen partijen door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, in kort geding gewezen vonnis van 23 januari 2013. [appellante] heeft daarbij vier grieven voorgedragen, haar eis gewijzigd en producties overgelegd. CVD heeft bij memorie van antwoord van 26 maart 2013 de grieven weersproken, waarna een meervoudige comparitie van partijen tot het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling werd gehouden op 29 mei 2013. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens is bij brief van 14 juni 2013 door [appellante] om arrest gevraagd (op de reeds overgelegde stukken).
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.
      De door de kantonrechter in haar vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan in hoger beroep uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.
      
        2.1
        
          [appellante] is sinds 2006 in dienst van ”De Heuvel”, Adviesbureau voor jeugd- en jongerenwerk te Rotterdam (hierna: De Heuvel). Vanaf 1 december 2007 is het een dienstverband voor onbepaalde tijd.
      
      
        2.2
        Per 1 januari 2008 en 1 januari 2011 is de arbeidsovereenkomst gewijzigd met een tijdelijke uitbreiding van een aantal uren per week, welke uren worden ingevuld ten behoeve van zaalverhuur. Per 1 januari 2012 is de tijdelijke uitbreiding omgezet naar 37 uur vast.
      
      
        3.1
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, CVD op straffe van dwangsommen veroordeelt om aan [appellante] schriftelijk te bevestigen dat zij vanaf 1 januari 2013 met behoud van alle rechten, waaronder anciënniteit en rechten op periodieke vergoeding, in dienst zal zijn bij CVD en [appellante] toe te laten als werkneemster in haar onderneming, met veroordeling van CVD in de kosten van de procedure.
      
      
        3.2
        Aan haar vorderingen legde [appellante] samengevat ten grondslag dat de onderneming van De Heuvel incl. alle andere werknemers, producten, diensten en de bijbehorende subsidie van de Gemeente Rotterdam per 1 januari 2013 overgaat naar CVD onderdeel "Vrijwilligerswerk Rotterdam" en dat CVD ten onrechte weigert [appellante] als medewerker over te nemen. Aan alle elementen van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW is voldaan, te weten: overgang van producten, diensten en werknemers, overgang van de bijbehorende subsidie en behoud van identiteit. Volgens [appellante] is er sprake van een geval als bedoeld in HvJ 19 mei 1992, NJ 1992, 476, in welk arrest het hof oordeelde dat richtlijn 77/187 ook van toepassing is "in een situatie waarin een overheid besluit de subsidiëring van een rechtspersoon te beëindigen, met het gevolg dat deze rechtspersoon haar activiteiten volledig en definitief moet staken, en de subsidie over te dragen aan een andere rechtspersoon met een soortgelijke doelstelling."
      
      
        3.3
        Na daartoe door CVD gevoerd verweer heeft de kantonrechter gevraagde voorziening geweigerd.
        
      
      
        4.1
        Het hof zal de grieven van [appellante] hierna behandelen. Zoals reeds medegedeeld door het hof ter gelegenheid van comparitie van partijen is grief 1 uiteraard gegrond, hetgeen ook door CVD wel werd erkend: in strijd met artikel 30 Rv ontbeert het vonnis van de kantonrechter iedere motivering. Slechts één van de toetsingscriteria voor vorderingen in kort geding is vermeld, gevolgd door een oordeel. Deze enkele constatering van het hof leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis.
      
      
        4.2
        De grieven 2 t/m 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Alvorens daartoe over te gaan verwerpt het hof het verweer van CVD dat deze zaak niet geschikt is voor behandeling in kort geding. Naar het oordeel van het hof brengt reeds de aard van het geschil het spoedeisend karakter mee en overigens is er geen dragende reden (aangevoerd) waarom afgezien zou moeten worden van het treffen van een voorlopige voorziening.
      
      
        4.3
        CVD heeft zichzelf in haar memorie van antwoord neergezet als “hoofduitvoerder” (voor de gemeente) van de nieuwe stedelijke Vrijwilligerscentrale. Zij heeft een businessplan 2012-2013 ontworpen en dat voorgelegd aan “de bij De Vrijwilligerscentrale betrokken steunorganisaties, waaronder De Heuvel.” Dat was niet omdat het zo leuk was daarover vrijblijvend te filosoferen, maar omdat de gemeente na het Collegebesluit en de brief aan de Raad van 14 juni 2011 zwaar inzette op herstructurering van de “bonte verzameling van steunorganisaties voor vrijwilligerswerk” (blz. 10 rapp. dec. 2011, “eigen kracht gesteund”), vgl. MvA 2.4.2. en 2.4.3. Vergelijkbare passages zijn te vinden in de brief van B&W aan de commissie MVSP (prod. 3 van [appellante]) en hfst. 2 van het businessplan. Onmiskenbaar was het de bedoeling dat aan die bonte verzameling een einde kwam en dat de “producten” van De Heuvel (en andere steunorganisaties) die naar het oordeel van de gemeente het subsidiëren waard waren overgingen naar de nieuwe Vrijwilligerscentrale. Daarbij aansluitend werd de structurele subsidie van De Heuvel beëindigd en kreeg zij voor de “producten die verband houden met de ondersteuning van vrijwilligerswerk, voor zover deze onderdeel gaan uitmaken van een stedelijke centrale” nog slechts subsidie over de periode tot aan die overgang (MvA 2.3.3 en 2.3.4). 
      
      
        4.4
        
          [appellante] was in dienst van De Heuvel (en niet van Stichting Gebouw De Heuvel). Het hof heeft CVD voorgehouden haar betoog ter zitting over de werkzaamheden van [appellante]     - samengevat als: [appellante] was geen adviseur en al haar werkzaamheden zien op beheer van het Gebouw De Heuvel en de verhuur ervan - niet te kunnen rijmen met de overgelegde  arbeidsovereenkomst(en) van [appellante] en de aanvullingen daarop. Immers, [appellante] heeft reeds bij inleidende dagvaardig gesteld dat zij werkzaam was in een gecombineerde functie, enerzijds als secretarieel medewerkster/telefoniste/receptioniste, alsmede beheer zalen en beheer monumentaal gebouw, anderzijds ten behoeve van dagelijkse beheerzaken; het personeelsoverzicht en de website (MvA sub 2.5.3) zijn daarmee niet in strijd. In aanvulling op het onder 2.2 vermelde stelt het hof vast dat [appellante] diverse overeenkomsten houdende wijziging van de arbeidsovereenkomst heeft overgelegd, volgens welke over de jaren 2009 t/m 2011 “tijdelijke uitbreidingen” van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen van 4 of 5 uur per week, waarna per 1 januari 2012 de “tijdelijke uitbreidingen” zijn geïncorporeerd in de vaste uren. Telkens vermelden de nadere overeenkomsten dat deze uren ingevuld gaan worden t.b.v. zaalverhuur. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft CVD onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [appellante] voor het overgrote deel van haar tijd, functieomvang en -inhoud werkzaamheden verrichtte (niet voor [Stichting] Gebouw De Heuvel maar) voor De Heuvel. Zij vormde als receptioniste/telefoniste onweersproken hét aanspreekpunt van De Heuvel en ondersteunde het team van adviseurs. Dat De Heuvel geen baliefunctie kende zoals thans het CVD (in de bibliotheek) heeft, staat daaraan niet in de weg. [appellante] heeft onweersproken ter zitting in hoger beroep gezegd dat De Heuvel laagdrempelig was en er frequent mensen binnenvielen voor advies. Dat [appellante] geen adviseur was, maakt niet dat zij niet in hoofdzaak werkzaam was ten behoeve van de adviesfunctie van De Heuvel.
      
      
        4.5
        
          [appellante] heeft voorts aangevoerd dat er van De Heuvel en haar onderneming niets overgebleven is na 1 januari 2013; alles van betekenis is overgegaan naar CVD. Daarbij kan het hof zich niet aan de indruk onttrekken dat de, hiervoor in rov 4.3 reeds aangestipte, door partijen gevoerde discussie over de gemeentelijke subsidie trekken van een woordenspel heeft. Formeel moge het wellicht zo zijn dat niet, na verstrekking van een laatste - tijdelijke - subsidie over de periode tot aan de overgang voor de “producten die verband houden met de ondersteuning van vrijwilligerswerk, voor zover deze onderdeel gaan uitmaken van een stedelijke centrale,” de vaste subsidie van De Heuvel werd “overgeheveld” naar CVD, materieel komt het daarop wel neer, zeker tegen de achtergrond van het gemeentelijke beleid als in rov. 4.3 geschetst. Onweersproken is al het personeel, op [appellante] na, (feitelijk) overgegaan naar CVD, wat er zij van het door de directeur van CVD ingenomen standpunt dat er geen sprake is van overgang van onderneming (mail van 20 november 2012, prod. 4 van [appellante]). Dat aan CVD, zoals door haar aangevoerd, toen zij de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers van De Heuvel opvroeg aanvankelijk (wel het personeelsoverzicht maar) níet de arbeidsovereenkomst van [appellante] werd overgelegd staat aan de overgang van rechtswege van de arbeidsverhouding van [appellante] met De Heuvel naar CVD niet in de weg. 
      
      
        4.6
        
          CVD heeft in verschillende toonaarden bezongen dat de nieuwe stedelijke Vrijwilligerscentrale, althans CVD, iets heel anders is of doet dan De Heuvel. Van aanbodgericht naar vraaggericht, geen/wél baliefunctie (in een openbaar toegankelijk gebouw), front- en backoffice, van uitsluitend jeugd- en jongerenwerk naar alle doelgroepen. De medewerkers zullen in een multidisciplinair team breed inzetbaar moeten zijn. Het hof ziet deze veranderingen wel, maar dat neemt niet weg dat belangrijke activiteiten van De Heuvel - hiervoor wel kort gekarakteriseerd als die activiteiten waarvoor de gemeente nog tijdelijk subsidie verstrekte - “ergens in CVD” verricht zullen blijven worden: CVD heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Er is met andere woorden sprake van voortzetting van de economische activiteit van De Heuvel. CVD heeft naar het voorlopig oordeel van het hof ook niet een beperkt deel van de taken/activiteiten van De Heuvel overgenomen, immers dat correspondeert niet met de overname van het hele personeelsbestand met uitzondering van [appellante]. CVD heeft weliswaar aangevoerd dat alle adviseurs in de nieuwe organisatie, waaronder de vroegere adviseurs van De Heuvel, bre(e)d(er) inzetbaar moeten worden maar niet dat zij meer medewerkers van De Heuvel heeft overgenomen dan de taken/activiteiten waarvoor zij werkzaam waren. Het komt het hof voorshands voor dat daarmee zeker niet gesproken kan worden van niet-gelijkwaardige functies. 
          Bij het verweer dat er geen overgang van onderneming is (mede) omdat de identiteit van De Heuvel niet bewaard is gebleven bij de Vrijwilligerscentrale/CVD, verliest CVD uit het oog dat, blijkens het Klarenbergarrest (HvJ 12 februari 2009, LJN BH3637) een wijziging van organisatorische structuur niet in de weg staat aan toepassing van “de nuttige werking van richtlijn 2001/23.” Daarbij komt dat CVD in dit kort geding onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de verschillende factoren die “De Heuvel tot De Heuvel maakten” en door [appellante] aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd (rov. 3.2) terugkeren in CVD. In dit verband valt op dat - naast de factoren mensen, producten, diensten, subsidie, doelgroep jeugd en jongeren (klanten dus) - CVD de ter zitting van het hof uitdrukkelijk herhaalde stelling van [appellante] dat het documentatiecentrum en bibliotheek van De Heuvel meegegaan zijn, niet meer weersproken heeft. En dat de functionele band tussen de verschillende factoren verbroken is, is in dit kort geding onvoldoende gemotiveerd gesteld. 
        
      
      
        4.7
        Dat CVD, zoals door haar aangevoerd, (op dit moment) financiële ruimte noch werk voor [appellante] heeft en CVD niet gehouden is werk te creëren voor [appellante] staat, zoals reeds ter zitting als opvatting van het hof ter kennis van partijen gebracht, aan de overgang van rechtswege van de arbeidsverhouding van [appellante] niet in de weg. 
      
      
        4.8
        CVD heeft bewijs aangeboden. Nu het een kort geding betreft komt het hof daaraan (wat er zij van de relevantie) niet toe. 
      
      
        4.9
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven gegrond zijn en de vorderingen van [appellante] aldus voor toewijzing in aanmerking komen dat, gelet op het verzoek van CVD in eerste aanleg, de termijn van de gevraagde bevestiging wordt gesteld op 2 dagen na betekening en de dwangsom per dag wordt beperkt tot € 1.000,-- met een  maximum van € 50.000,--. 
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam,  van 23 januari 2013 
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
      
        veroordeelt CVD op straffe van een dwangsom van € 50.000,--, alsmede van € 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt zulks met een maximum van eveneens € 50.000,--, om binnen 2 dagen na betekening van dit arrest:
      
      
        schriftelijk aan [appellante] te bevestigen dat [appellante] met ingang van 1 januari 2013 met behoud van alle rechten waaronder anciënniteit en rechten op periodieke vergoedingen, in dienst is bij CVD en dat CVD alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst welke tot 31 december 2012 heeft bestaan tussen stichting Adviesbureau De Heuvel en [appellante] overneemt en respecteert;
      
      
        
          [appellante] toe te laten als werkneemster in haar onderneming met ingang van 1 januari 2013;
      
      
        
          [appellante] daadwerkelijk het overeengekomen werk te verschaffen, althans in ieder geval haar passend werk te verschaffen;
      
      
        veroordeelt CVD in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 23 januari 2013 begroot op (€ 92,82 + € 73,00 = ) € 165,82 aan verschotten en € 200,-- aan salaris advocaat;
      
      
        veroordeelt CVD in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante]  tot op heden begroot op € (€ 92,82 + € 6,00 + 299,00 = ) € 397,82 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, V. Disselkoen en A.G. Scheele-Mülder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.