ECLI:NL:RBZWB:2017:1105, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-02-2017, C/02/311490 / HA ZA 16-106
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering op grond van vervoersovereenkomst. Vraag of algemene voorwaarden (AVC) van toepassing zijn. Vervoer van vlees. Inhoudelijk gaat het geschil over de vraag of de vervoerder is tekortgeschoten in de uitvoering van vervoersopdrachten. Deze opdrachten en de uitvoering daarvan worden apart besproken. Geen opzettelijk of bewust roekeloos handelen. Voor een deel van de vorderingen moet de schade worden begroot. Gebruik van opschonings- en retentierecht.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/311490 / HA ZA 16-106
    
    
    
      
        Vonnis van 8 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht
      
        KRAFTVERKEHR NAGEL GMBH & CO.KG,
      gevestigd te Versmold, Duitsland,
      tevens gevestigd te Raalte, Nederland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J. Staab te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VLEESCENTRALE VAN DER HORST B.V.,
      gevestigd te Roosendaal,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Nagel en Van der Horst worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 8 juni 2016,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 3 oktober 2016,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Nagel is een internationaal opererend vervoersbedrijf voor goederenvervoer over de weg en is gespecialiseerd in het vervoer van levensmiddelen.
      
    
    
      2.2.
      De bedrijfsactiviteiten van Van der Horst hebben betrekking op vleesverwerking en de verkoop/groothandel in vlees in binnen- en buitenland.
    
    
      2.3.
      Partijen zijn in oktober 2014 een (raam)overeenkomst aangegaan betreffende het vervoer door Nagel van vleesproducten van Van der Horst naar klanten van Van der Horst in Nederland en Duitsland (hierna: de vervoersovereenkomst). Bij de totstandkoming van de vervoersovereenkomst waren destijds (onder meer) de heer G. [betrokkene1] , Accountmanager bij Nagel (hierna: [betrokkene1] ) en de heer F. [betrokkene2] namens Van der Horst (hierna: [betrokkene2] ) betrokken.
      
    
    
      2.4.
      
        [betrokkene1] heeft in oktober 2014 en nadien bij e-mail van 23 januari 2015 aan [betrokkene2] de (gewijzigde) ‘Algemene voorwaarden en werkafspraken’ van Nagel (hierna: de algemene voorwaarden en werkafspraken) aan Van der Horst verstrekt. 
      
    
    
      2.5.
      Na de totstandkoming van de vervoersovereenkomst heeft Van der Horst in de periode november 2014 tot en met augustus 2015 diverse vervoersopdrachten aan Nagel verstrekt.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 12 mei 2015 van de heer F. [naam] van Van der Horst (hierna: [naam] ) aan de heer E. [betrokkene3] van Nagel (hierna: [betrokkene3] ) heeft Van der Horst bij Nagel een schadevergoeding geclaimd inzake een retourzending van Promessa te Deventer (hierna: Promessa). Deze e-mail luidt – voor zover voor de beoordeling van belang – als volgt:
      
      
        
          “Op 7-5-15 heb ik een verzoek gedaan om de verse 80/20 snippers retour te nemen (van levering 6-5-2015) bij Promessa in Deventer. De bevestiging heb ik gekregen dat jullie dit zouden doen (op 7-5-15) aangezien het hier om niet gevacuümeerde snippers ging.
        
        
          In de middag kreeg ik een telefoontje dat jullie dit niet voor 17:00 uur gingen redden. Er is toen in samenspraak met jullie en Promessa geregeld dat dit tot 18:00 mogelijk was en ook zo zou worden uitgevoerd. Op vrijdag heb ik met jouw contact gehad en is bevestigd dat deze bij ons op vrijdag retour zouden komen. De reden dat ik gebeld had was omdat deze zending niet gevacuümeerd was. Nu heb ik de zending zonder enige melding maandagmiddag 11-5-15 [woord onleesbaar; rb] retour gekregen. Je begrijpt dat ik hier niks meer mee kan doen en voor destructie kan aanbieden.
        
      
      
      
        
          Derhalve ben ik genoodzaakt dit bij jullie te claimen. (…) 
        
        
          Totaal bedrag € 3.451,34”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Van der Horst heeft Nagel bij e-mail van 8 juli 2015 aansprakelijk gesteld voor schade van Van der Horst als gevolg van een door haar Duitse klant Salomon (hierna: Salomon) geannuleerde levering.
      
    
    
      2.8.
      Op 20 juli 2015 heeft Encko Foodgroup (hierna: Encko) (per e-mail aan [naam] ) een klacht ingediend bij Van der Horst, welke e-mail luidt als volgt:
      
      
        
          “Hierbij een klacht m.b.t. de aanlevering van het rundvlees 80/20 vers van vandaag. Vandaag is het vlees wederom geleverd door een vrachtwagen met laadklep. Zoals al vaker gemeld kunnen wij deze vrachtwagen niet op een veilige manier lossen. Wij zijn dan ook genoodzaakt om komende leveringen die met deze vrachtwagen gedaan worden te weigeren.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        
          [naam] heeft deze klacht van Encko diezelfde dag doorgestuurd naar [betrokkene3] bij Nagel, waarop [betrokkene3] diezelfde dag per e-mail als volgt heeft gereageerd:
      
      
      
        
          “Wij kunnen helaas niet aangeven in ons systeem dat er niet met een laadklep kan worden geleverd. Wij zullen hier dan ook proberen er rekening mee te houden voor aankomende aanleveringen.”
        
      
      
      
        Op dit bericht van [betrokkene3] is door [naam] omgaand gereageerd met zijn e-mail luidende:
      
      
      
        
          “Dit moet geborgd worden door jullie anders is het over en uit met onze afnemer.”
        
      
      
      
        Op 20 juli 2015 is er inzake dit onderwerp ook nog een e-mail van [betrokkene2] uitgegaan naar [betrokkene1] .
      
      
    
    
      2.9.
      Op 28 juli 2015 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Bij die bespreking was [betrokkene1] namens Nagel aanwezig en werd Van der Horst vertegenwoordigd door de heer [naam] , de heer [naam] en [betrokkene2] . Er is onder meer gesproken over uitbreiding van de werkzaamheden door Nagel voor Van der Horst.
      
    
    
      2.10.
      Van der Horst heeft in augustus 2015 opdracht gegeven om vers, niet vacuüm verpakt vlees te vervoeren naar Encko. Encko heeft de aflevering door Nagel geweigerd omdat er werd geleverd met een vrachtwagen met laadklep. Het betreffende vlees is op dinsdag 11 augustus 2015 alsnog door Nagel bij Encko afgeleverd. Betreffende die levering heeft Encko op 13 augustus 2015 de volgende e-mail aan Van der Horst gezonden:
      
      
        
          “Bijgevoegd een klacht met betrekking tot het rundvlees dat dinsdag 11-08-2015 geleverd is. Dit rundvlees is verstikt en heeft een nare geur. Wij verwachten dat dit rundvlees morgen 14-08-2015 wordt opgehaald.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        In het door Encko bij deze e-mail gevoegde klachtenformulier is vermeld:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          	Productomschrijving 	: Rundvlees 20% vers
        
        
          	Artikelnummer		: 62071
        
        
          	THT en/of productiecode	: Levering 11-08-2015
        
      
      
      
        
          	Inhoud klacht	: Het rundvlees 20% dat op 11-08-2015 geleverd is, is verstikt en heeft een nare geur. Dit is gisteren (12-08-2015) geconstateerd en hierover heeft [naam] contact met jullie opgenomen. Wij verwachten dat dit rundvlees morgen (14-08-2015) wordt opgehaald.” 
        
      
      
      
        Op het nadien door Encko aan Van der Horst gezonden tweede klachtenformulier is vermeld:
      
      
      
        
          	“(…)
        
        
          	Productomschrijving 	: Rundvlees 80/20
        
        
          	Artikelnummer		: 62071
        
        
          	THT en/of productiecode	: Leveringen 11-08-2015, batch 7965, slachtdatum 07-08
        
      
      
      
        
          	Inhoud klacht		:
        
        
          Wij ontvangen van jullie alle micro biologische resultaten van het afgelopen half jaar.
        
        
          Tot.Kiem.	Entero’s
        
        
          Monstercode	Omschrijving	artikelnr.  (kve/g)	 (kve/g)
        
        
           1108001	Rundvlees 80/20, (…)	 62071	10,000.000	1.300
        
        
          	 1108002	Rundvlees 80/20, (…)			10,000.000	1.400”
        
      
      
      
        	Hier is met de hand bijgeschreven: “ver buiten norm.”
      
      
    
    
      2.11.
      Van der Horst heeft Nagel op 14 augustus 2015 een factuur van € 3.907,80 (1503 kg x € 2,60) gezonden ter vergoeding van schade inzake de levering aan Encko op 11 augustus 2015. 
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van dinsdag 18 augustus 2015 8:57 uur heeft de heer K. [naam] , Salesmanager bij Nagel (hierna: [naam] ) gereageerd op de schadeclaim van Van der Horst inzake Encko. Deze e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt:
      
      
        
          “Voor mij ligt een factuur van 3907,80 euro betreffende een claim dat ons voertuig zou beschikken over een laad/los klep 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Nu bestaat ons wagenpark voor het overgrote deel uit een configuratie inclusief laad/los klep
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Een laad / los klep zal op geen enkele wijze de oorzaak ervan zijn dat een los adres de aangeboden producten mag of zal weigeren.
        
      
      
      
        
          Wij zijn tijdig op het door jullie aangegeven los adres geweest, en dat een weigering plaats heeft gevonden omdat ons voertuig over laad / los klep beschikte
        
      
      
      
        
          kan op geen enkele wijze een grondslag vormen voor het weigeren van de producten.
        
      
      
      
        
          Wij gaan dan ook niet akkoord met voornoemde claim, factuur gaat ongeboekt retour en een verrekening zal niet worden geaccepteerd.” 
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        [betrokkene2] heeft de e-mail van [naam] op dinsdag 18 augustus 2015 om 9:51 uur namens Van der Horst als volgt beantwoord:
      
      
        
          “er ligt een instructie en een afspraak bij uw bedrijf dat Encko niet mag worden aangeleverd met een auto met laad klep , dit is ook geaccepteerd door de organisatie Nagel.
        
      
      
      
        
          Ik moet zeggen dat er wel een grote contradictie ligt tussen datgene wat u stelt en wat men ons heeft medegedeeld namelijk dat er nog maar twee auto’s binnen Nagel actief zijn met zo’n klep.
        
      
      
      
        
          U schijnt precies op de hoogte te zijn welke rechten onze klanten hebben om goederen te weigeren, ik kan u te kennen geven keep on dreaming!
        
      
      
      
        
          Een leiding gevende die zo’n mail stuurt naar een klant vanuit een organisatie waar de laatste tijd zoveel fout is gegaan en nog steeds gaat, daarover moet ik helaas concluderen dat hij of zij helemaal niet weet wat er binnen zijn organisatie gebeurd of nieuw binnen de organisatie is.
        
      
      
      
        
          Beide is voor mij voldoende om deze discussie te stoppen.
        
      
      
      
        
          Als de heer [betrokkene1] terug is van zijn vakantie zullen wij dit probleem bespreken.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Tussen [naam] en [betrokkene2] heeft op dinsdag 18 augustus 2015 telefonisch overleg plaatsgevonden.
      
    
    
      2.15.
      Het door Nagel aan Van der Horst gezonden factuuroverzicht (“Lijst van openstaande posten”) van 18 augustus 2015 inzake facturen en creditfacturen over de periode 3 juni 2015 tot en met 14 augustus 2015 geeft per peildatum 22 augustus 2015 een openstaand saldo van € 77.456,54 weer. Blijkens het factuuroverzicht is, uitgaande van een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum, van een deel van de facturen tot een totaalbedrag van € 48.015,62 per 22 augustus 2015 de betalingstermijn vervallen. 
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van dinsdagavond 18 augustus 2015 (9:54 pm) heeft [naam] aan [betrokkene2] het volgende bericht gestuurd:
      
      
        
          “Beste [naam] . Zoals vanavond besproken is mijn definitief voorstel als volgt. Morgen worden alle openstaande facturen betaald. Vervolgens gaan wij over tot uitlevering van de producten op uiterlijk donderdag as. Vervolgens maken we de financiële stand van zaken op. Mocht je niet in staat zijn om snel een andere dienstverlener te vinden ben ik bereid tegen een voorschot van wekelijks 15000 euro vooralsnog de dienstverlening voort te zetten. Details omtrent de bevoorschotting van de dienstverlening zullen we indien door van de horst gewenst verder uitwerken. Gr [naam]  .”
        
      
      
    
    
      2.17.
      De advocaat van Van der Horst heeft Nagel op dinsdagavond 18 augustus 2015 per fax en per e-mail een brief gezonden, waarin inzake de aflevering bij Encko schadevergoeding wordt geclaimd en waarin Nagel wordt gesommeerd om conform de gegeven vervoersopdrachten tot uitlevering van de door haar gehouden producten van Van der Horst over te gaan, bij gebreke waarvan Nagel aansprakelijk wordt gesteld voor de dientengevolge door Van der Horst te lijden schade.
      
    
    
      2.18.
      Bij e-mail van woensdag 19 augustus 2015 om 11:49 uur in de ochtend heeft [naam] aan [betrokkene2] het volgende gemeld:
      
      
        
          “Inmiddels blijken onze vorderingen opgelopen te zijn naar een bedrag van € 104388,06
        
        
          	Om voortgang te bespoedigen verzoek ik om uiterlijk 12:00 bericht van betaling te doen.
        
        
          	Mochten wij om of voor 12:00 hedenmiddag niets vernemen zullen wij onze juridische afdeling inschakelen
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Om misverstanden te voorkomen bij herhaling nogmaals ons voorstel
        
      
      
      
        
          	1.	Vandaag betaling en bewijs van betaling van de hoofdsom zijnde € 104388,06
        
        
          	2.	Uiterlijk donderdag uitlevering van uw producten
        
        
          	3.	Verdere dienstverlening bij wekelijks voorschot van € 15000,00”
        
      
      
    
    
      2.19.
      De advocaat van Van der Horst heeft Nagel op woensdag 19 augustus 2015 per fax en per e-mail een brief gezonden met – voor zover voor de beoordeling van belang – de volgende inhoud:
      
      
        
          “Van cliënte begreep ik dat de heer K. [naam] hedenochtend een e-mail heeft gestuurd waarin hij stelt dat er toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot betaling van volgens Nagel vervallen en niet vervallen facturen. Het is pertinent onjuist dat deze toezeggingen zijn gedaan en dat wordt bij deze nogmaals benadrukt.
        
      
      
      
        
          Daarnaast stelt de heer [naam] in zijn e-mail dat, na volledige van de volgens Nagel vervallen en niet vervallen facturen, uiterlijk a.s. donderdag tot uitlevering zal worden over gegaan.
        
      
      
      
        
          Voor de goede orde bericht ik u dat dit absoluut onacceptabel is. Er zijn tussen cliënte en Nagel afspraken gemaakt inhoudende dat er heden leveringen zouden plaats vinden. De klanten van cliënte zijn afhankelijk van deze leveringen en indien zij deze niet ontvangen veroorzaakt dit voor de klanten en daarmee voor cliënte grote schade. Daarnaast betreft het zoals u bekend bederfelijke goederen en als het vlees niet conform afspraak op de afgesproken tijdstippen uitgeleverd wordt is dit niet langer verkoopbaar hetgeen wederom schade tot gevolg heeft.
        
      
      
      
        
          Voor de goede orde merk ik nogmaals op dat het dinsdagavond laat aangeven dat er woensdag niet uitgeleverd zal worden als alle naar de mening van Nagel vervallen en niet vervallen facturen niet per ommegaande voldaan worden, onrechtmatig is.
        
      
      
      
        
          Er is door cliënte nimmer een aanmaning ontvangen en het niet willen uitleveren heeft, hetgeen alle partijen bekend is, niets met openstaande facturen te maken. Cliënte heeft vanaf het begin van de samenwerking op ongeveer dezelfde termijn de facturen voldaan en hier is uwerzijds nooit over gereclameerd. Het niet uitleveren heeft te maken met de door cliënte geleden schade welke het gevolg was van het onjuist uitleveren door Nagel. Dat er in deze overigens specifieke afspraken zijn gemaakt waar Nagel zich niet aan heeft gehouden blijkt uit de inmiddels door cliënte aangeleverde emailwisseling met uw medewerkers [naam] [betrokkene3] en [naam] [betrokkene1] van afgelopen juli.
        
      
      
      
        
          Namens cliënte herhaal ik hierbij de aansprakelijkheidsstelling zoals schriftelijk aan u gericht d.d. 17 augustus 2015. (…)”
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        [naam] heeft bij e-mail van woensdag 19 augustus 2015 (13:25 uur) onder meer aangegeven:
      
      
        
          “(…) Ik wil er bij herhaling nogmaals op wijzen dat wanneer uw cliënt vanmorgen vroeg onmiddellijk tot prompte betaling was overgegaan een deel van de producten geleverd had kunnen worden. Door nalatigheid of onvermogen bij uw cliënt wordt uitlevering van de goederen verder vertraagd
        
      
      
      
        
          Nogmaals de dringende oproep om over te gaan tot betaling van de volledige openstaande posten zijnde € 104.388,06 en wij zijn genegen de goederen uit te leveren. 
        
        
          (…)”  
        
      
      
    
    
      2.21.
      Nagel heeft het door haar onder zich gehouden vlees van Van der Horst eind augustus/begin september 2015 voor € 16.348,25 (exclusief BTW) verkocht aan Spilker GmbH te Versmold, Duitsland.
      
    
    
      2.22.
        Het factuuroverzicht van Nagel (“Lijst van openstaande posten”) gedateerd 23 september 2015 inzake facturen en creditfacturen over de periode 3 juni 2015 tot en met 14 september 2015 geeft per peildatum 1 oktober 2015 een openstaand saldo van € 97.778,92 weer. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Nagel vordert veroordeling van Van der Horst, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 89.490,46, vermeerderd met rente en € 1.752,79 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Van der Horst in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Nagel baseert haar vordering op de vervoersovereenkomst en op de daarvan volgens Nagel deel uitmakende algemene voorwaarden en werkafspraken. Ten tijde van de dagvaarding stond volgens Nagel een bedrag van € 97.778,92 aan facturen open, op welk bedrag in mindering komt de opbrengst van de verkoop van goederen van Van der Horst welke Nagel onder zich hield in het kader van haar retentierecht. Volgens Nagel had Van der Horst op 18 augustus 2015 een betalingsachterstand en heeft Nagel om die reden haar retentierecht mogen inroepen. Van der Horst is gehouden het per saldo nog openstaande bedrag, met rente en kosten, aan Nagel te voldoen, aldus Nagel.    
      
    
    
      3.3.
      Van der Horst voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      
        Van der Horst betwist de hoogte van het aan Nagel verschuldigde bedrag. Voorts betwist zij dat een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum gold en dat partijen de toepassing van algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Volgens Van der Horst was het beroep van Nagel op een retentierecht op 18 augustus 2015 niet gerechtvaardigd. Zij stelt daardoor en vanwege andere tekortkomingen van Nagel in de uitvoering van vervoersopdrachten schade te hebben geleden. Zij beroept zich ten aanzien van het door haar nog aan Nagel verschuldigde bedrag op verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding. Van der Horst concludeert tot afwijzing van de vordering van Nagel, met veroordeling van Nagel – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten en de nakosten.  
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      Van der Horst vordert – voorwaardelijk, voor het geval het door haar in conventie bij wijze van verweer gedane beroep op verrekening wordt gepasseerd en onder verwijzing naar de in conventie aangevoerde gronden – veroordeling van Nagel, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van (primair) € 98.434,01 dan wel (subsidiair) € 88.886,51, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente, met veroordeling van Nagel in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.6.
      Nagel voert verweer. 
      
    
    
      3.7.
      Volgens Nagel is zij niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de vervoersovereenkomst en heeft zij op 18 augustus 2015 wegens de betalingsachterstand van Van der Horst en de onwil van Van der Horst tot betaling haar retentierecht mogen inroepen. Zij stelt bij de verkoop van het vlees van Van der Horst, nadat zij haar retentierecht had uitgeoefend, correct te hebben gehandeld. Van een verplichting tot betaling van een schadevergoeding is derhalve geen sprake, aldus Nagel. Nagel concludeert tot afwijzing van de vordering van Van der Horst, met veroordeling van Van der Horst – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten.  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie 
      
      
        Rechtsmacht
      
    
    
    
      4.1.
      Omdat Nagel een rechtspersoon naar Duits recht is en (statutair) in Duitsland is gevestigd, waardoor de vordering een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. Deze vraag dient op grond van het bepaalde in artikel 4 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Verordening) bevestigend te worden beantwoord, aangezien Van der Horst in Nederland is gevestigd. 
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het geschil betreft de tussen partijen gesloten overeenkomst van goederenvervoer (de vervoersovereenkomst) en de daaruit voortvloeiende vervoersopdrachten. Ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de EU-verordening nr. 593/2008 (de “Rome I-verordening”) is Nederlands recht van toepassing, aangezien zowel Nagel (met haar vestiging te Raalte) als Van der Horst in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben. 
      
      
        
          Kwalificatie overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.3.
      De vervoersovereenkomst kwalificeert als een overeenkomst van goederenvervoer als bedoeld in artikel 8:1090 e.v. (Boek 8, Titel 13, Afdeling 2) BW. Voorts is op de vervoersovereenkomst, voor zover het om internationaal vervoer gaat, het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (hierna: het CMR-verdrag) van toepassing. 
      
      
        
          Algemene voorwaarden en AVC
        
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is in geschil of op de vervoersovereenkomst tevens de algemene voorwaarden en werkafspraken van Nagel, waarvan wat betreft het vervoer binnen Nederland de Algemene Vervoercondities 2002 (hierna: de AVC) onderdeel uitmaken, van toepassing zijn. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.5.
      Vast staat dat Nagel, eerst in oktober 2014 en nadien bij e-mail van 23 januari 2015, haar ‘algemene voorwaarden en werkafspraken’ aan Van der Horst heeft verstrekt en dat daarin in artikel 5 is bepaald dat op de werkzaamheden (bij nationaal transport) de AVC van toepassing zijn. Ook staat vast dat er daarna tot in augustus 2015 door Nagel vervoeropdrachten voor Van der Horst zijn uitgevoerd en dat op de door Nagel aan Van der Horst verstrekte factuuroverzichten wordt verwezen naar onder andere de AVC. Dat Van der Horst op enig moment na 23 januari 2015 in enigerlei vorm een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van (de toepasselijkheid van) de door Nagel verstrekte algemene voorwaarden en werkafspraken is gesteld noch gebleken. In die omstandigheden mocht Nagel er destijds dan ook op vertrouwen dat Van der Horst, een professionele partij, de algemene voorwaarden en werkafspraken had aanvaard en dat daarmee ook de toepasselijkheid van de AVC tussen partijen is overeengekomen. Het verweer van Van der Horst dienaangaande wordt derhalve gepasseerd.
      
      
        
          Openstaand bedrag
        
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens Nagel volgt uit de facturen en creditfacturen van de periode juni 2015 tot en met september 2015 dat (per saldo) nog € 97.778,92 inclusief BTW in hoofdsom openstaat (productie 13 bij dagvaarding). Van der Horst heeft de juistheid van dit bedrag betwist. Zij stelt dat Nagel na 18 augustus 2015 geen werkzaamheden meer heeft verricht en dat onduidelijk is waar de facturen van na die datum, volgens haar voor een totaalbedrag van € 7.191,43 inclusief BTW, betrekking op hebben. Volgens Van der Horst bedraagt de vordering van Nagel in hoofdsom € 90.587,49 inclusief BTW.
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het verweer van Van der Horst had van Nagel een nadere toelichting mogen worden verwacht op de door haar gestelde hoofdsom, met overlegging van de betreffende door Van der Horst betwiste facturen. Aangezien Nagel dit heeft nagelaten, heeft zij haar vordering in zoverre onvoldoende onderbouwd en dient te worden uitgegaan van een door Van der Horst aan Nagel verschuldigde hoofdsom van € 90.587,49 inclusief BTW. Dit betreft het totaal van de tot en met 18 augustus 2015 gedateerde facturen. 
      
      
        
          Uitvoering vervoersopdrachten
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of Nagel is tekortgeschoten in de uitvoering van een aantal vervoersopdrachten van Van der Horst dan wel zij onrechtmatig heeft gehandeld en zo ja, of Nagel gehouden is de daardoor door Van der Horst geleden schade te vergoeden, door middel van verrekening met het door Van der Horst nog aan Nagel te betalen bedrag. De betreffende vervoersopdrachten zullen hierna (in chronologische volgorde) worden besproken. 
        
          Opdracht Promessa
        
      
      
    
    
      4.9.
      Van der Horst stelt dat zij € 3.451,34 bederfschade heeft geleden bij de retourzending van een partij niet vacuüm verpakte vleessnippers op 11 mei 2015. Nagel heeft dit vlees op 6 mei 2015 bij Promessa afgeleverd. Promessa heeft het echter geweigerd, waarna het daags daarna aan het einde van de middag door Nagel bij Promessa is opgehaald teneinde terug te worden vervoerd naar Van der Horst. Volgens Van der Horst is op 7 mei 2015 telefonisch met Nagel afgesproken dat de vleessnippers die dag bij Promessa in Deventer zouden worden opgehaald en is op 8 mei 2015 nog telefonisch besproken dat het vlees die dag (8 mei 2015) bij Van der Horst moest worden afgeleverd. Zou er eerder, namelijk op 8 mei 2015 bij Van der Horst zijn afgeleverd dan had het vlees nog kunnen worden verkocht, hetgeen op 11 mei 2015 vanwege de beperkte houdbaarheid (‘het uit de datum lopen’) van het niet vacuüm verpakte vlees niet meer mogelijk was, aldus Van der Horst. 
      
    
    
      4.10.
      In dit geval is er sprake van twee afzonderlijke vervoersopdrachten (de eerste inzake het vervoer van Van der Horst naar Promessa en de tweede betreffende het vervoer van Promessa terug naar Van der Horst). Het geschil betreft uitsluitend de tweede vervoersopdracht. Nagel heeft in dit verband gewezen op het feit dat Promessa het vlees op 6 mei 2015 heeft geweigerd en heeft daarmee gemotiveerd betwist dat het vlees ten tijde van het ophalen bij Promessa op 7 mei 2015 in ‘goede staat’ verkeerde. Gelet op dit verweer van Nagel had het op de weg van Van der Horst gelegen om toe te lichten waarom Promessa het vlees op 6 mei 2015 had geweigerd en om haar stelling dat het vlees ingeval van eerdere aflevering bij Van der Horst op 8 mei 2015 nog wel verkoopbaar zou zijn geweest, zodat de onverkoopbaarheid van het vlees op 11 mei 2015 te wijten is aan vertraging in de retourzending, nader te onderbouwen. Bij gebreke van zodanige onderbouwing dient het beroep op verrekening van Van der Horst reeds om die reden te worden afgewezen. De vraag of Nagel in de uitvoering van deze vervoersopdracht is tekortgeschoten kan daarmee onbesproken blijven. 
      
      
        
          Opdracht Salomon
        
      
      
    
    
      4.11.
      Volgens Van der Horst heeft Nagel de op 29 juni 2015 gegeven opdracht om op 2 juli 2015 vlees bij Salomon in Duitsland af te leveren niet (tijdig) uitgevoerd en heeft Salomon daarop de order geannuleerd, waardoor Van der Horst wegens winstderving € 4.046,80 (€ 0,20 per kilo) schade heeft geleden. 
      
    
    
      4.12.
      Nagel betwist op zich niet dat ze is tekortgeschoten in de uitvoering van deze opdracht, maar wel dat Van der Horst daardoor schade heeft geleden. Voor zover er door Van der Horst wel schade mocht zijn geleden, beroept Nagel zich op de in het CMR opgenomen uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade. Volgens Nagel ging het om een misverstand waardoor de vrachtwagen te laat arriveerde en was geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid.
      
    
    
      4.13.
      Partijen zijn het er over eens dat de door Van der Horst gestelde winstderving kwalificeert als gevolgschade en dat aansprakelijkheid van de vervoerder voor gevolgschade ingevolge het CMR is uitgesloten. Deze schade, zo deze door Van der Horst is geleden, komt derhalve in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Van der Horst beroept zich evenwel op de in artikel 29 CMR opgenomen uitzondering, inhoudende dat de vervoerder zich niet op een uitsluiting van aansprakelijkheid kan beroepen indien de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds welke met opzet gelijkgesteld wordt. Daarbij geldt als maatstaf dat het moet gaan om opzettelijk of roekeloos gedrag met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zal voortvloeien. 
      
    
    
      4.14.
      Vast staat dat de betreffende partij vlees op 1 juli 2015 in Etten-Leur had moeten worden geladen om de volgende ochtend om 7.00 uur in Duitsland te worden gelost. Ook staat vast dat het vlees na overleg tussen partijen uiteindelijk nog wel op 1 juli 2015 is geladen, maar dat aflevering op 2 juli 2015 om 7.00 uur toen niet meer haalbaar was en er pas later die dag afgeleverd kon worden, waarmee Salomon echter niet akkoord is gegaan. Uit die feiten en omstandigheden volgt weliswaar dat Nagel in de uitvoering van de opdracht tekortgeschoten is, hetgeen Nagel ook niet betwist, maar niet dat Nagel – anders dan vanwege een misverstand zoals Nagel stelt – “bewust niet geleverd heeft, hoewel zij er keer op keer op was gewezen dat er snel geleverd moest worden”. Uit de door Van der Horst gestelde feiten en omstandigheden volgt dan ook niet dat sprake is geweest van opzettelijk of bewust roekeloos handelen. Het beroep van Nagel op uitsluiting van aansprakelijkheid slaagt derhalve. Daarmee kan de vraag óf Van der Horst schade heeft geleden onbeantwoord blijven. Het hiermee samenhangende beroep op verrekening van Van der Horst wordt afgewezen.
      
      
        
          Opdracht Encko
        
      
      
    
    
      4.15.
      Van der Horst stelt schade te hebben geleden als gevolg van de vertraagde aflevering door Nagel op 11 augustus 2015 van een partij (niet vacuüm verpakt) vlees bij Encko, welk vlees door Encko na micro biologisch onderzoek vanwege de slechte kwaliteit is afgekeurd. Indien Nagel het vlees eerder bij Encko zou hebben afgeleverd (met een vrachtwagen zonder laadklep) dan zou het vlees niet zijn afgekeurd en zou Van der Horst geen schade hebben geleden, aldus Van der Horst.
      
    
    
      4.16.
      Dat Nagel het vlees later dan afgesproken bij Encko heeft afgeleverd staat vast. Het verweer van Nagel dat deze vertraging haar niet valt toe te rekenen omdat Encko eerdere aflevering ten onrechte heeft geweigerd, wordt gepasseerd. Nagel maakte bij die (beoogde) eerdere levering immers gebruik van een vrachtwagen met laadklep, hetgeen in strijd was met de uitdrukkelijk door Encko aan Van der Horst en via Van der Horst aan Nagel gegeven instructie om dit niet te doen en om in plaats daarvan (in verband met de veiligheid bij het lossen) te leveren met een vrachtwagen zonder laadklep. De bekendheid van Nagel met deze instructie van Encko en met de mogelijke consequenties bij niet naleving daarvan volgt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen van juli 2015, waarin Van der Horst Nagel daarover expliciet heeft geïnformeerd. Dat Nagel hiermee bekend was is ook ter comparitie namens Nagel bevestigd. In die omstandigheden had dan ook van Nagel mogen worden verwacht dat zij het vlees conform de instructie met een vrachtwagen zonder laadklep bij Encko zou hebben afgeleverd. De omstandigheid dat dit wellicht binnen de organisatie van Nagel lastig te regelen en in te plannen is, zoals Nagel stelt, maakt dit niet anders. Het is immers aan Nagel als professionele vervoerder om haar organisatie zodanig in te richten dat zij de vervoersopdracht naar behoren en conform de instructies kan uitvoeren óf om – indien zij voorziet dat dit niet mogelijk is – de betreffende opdracht niet, althans niet zonder uitdrukkelijk voorbehoud te aanvaarden. Nu Nagel in augustus 2015 de betreffende opdracht inzake Encko zonder uitdrukkelijk voorbehoud heeft aanvaard én zij bekend was met de instructie van Encko, is zij door niet overeenkomstig die instructie te handelen en het vlees alsnog op een latere datum te leveren in zoverre toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de vervoersovereenkomst.
      
    
    
      4.17.
      Van der Horst heeft haar stelling dat het vlees bij aflevering bij Encko van onvoldoende kwaliteit was en zij daardoor schade heeft geleden voldoende onderbouwd met de klacht van Encko en de resultaten van het micro biologisch onderzoek. Nagel heeft die klacht en de onderzoeksresultaten onvoldoende gemotiveerd betwist en zij heeft haar stelling dat deze het gevolg zijn geweest van nalatigheid van Encko zelf niet onderbouwd. Tevens heeft Van der Horst toegelicht dat het vlees bij Van der Horst is gekeurd alvorens het aan Nagel voor vervoer is aangeboden en dat het vlees in goede staat verkeerde, hetgeen door Nagel niet gemotiveerd is betwist. Van der Horst heeft voorts onweersproken gesteld dat de aflevering met meerdere dagen is vertraagd en dat het vlees tussentijds door Nagel is opgeslagen. Met deze feiten en omstandigheden is het causale verband tussen de aan Nagel toe te rekenen vertraging in de aflevering en de schade gegeven.  
      
    
    
      4.18.
      De schade moet op grond van artikel 8:1103 BW worden berekend. Ingevolge deze bepaling heeft de afzender geen ander recht dan betaling te vorderen van een bedrag, dat wordt berekend met inachtneming van de waarde welke zaken als de ten vervoer ontvangene zouden hebben gehad zoals, ten tijde waarop en ter plaatse waar zij zijn afgeleverd of zij hadden moeten zijn afgeleverd. Derhalve moet worden vastgesteld welke waarde het vlees zou hebben gehad (de gangbare marktwaarde) bij tijdige aflevering bij Encko, met dien verstande dat deze schadevergoeding ingevolge artikel 13 lid 1 AVC (overeenkomstig artikel 8:1105 BW juncto artikel 1 van het daarbij behorende besluit) is gelimiteerd tot € 3,40 per kilo.
      
    
    
      4.19.
      Van der Horst begroot haar schade op € 3.907,80. Volgens haar gaat het om 1503 kilo vlees met een waarde van € 2,60 per kilo (productie 7 bij de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie). Nu Nagel dit schadebedrag niet gemotiveerd heeft betwist en het de limiet van artikel 13 lid 1 AVC (overeenkomstig de limiet van artikel 8:1105 BW juncto artikel 1 van het daarbij behorende besluit) van € 3,40 per kilo niet te boven gaat, slaagt in zoverre het beroep van Van der Horst op verrekening. De vordering van Van der Horst op Nagel van € 3.907,80 zal derhalve worden verrekend met de vordering van Nagel op Van der Horst. 
      
      
        
          Opdrachten 19 augustus 2015
        
      
      
    
    
      4.20.
      Vast staat dat Nagel de voor woensdag 19 augustus 2015 geplande vleestransporten niet heeft uitgevoerd en dat zij ook na 19 augustus 2015 voor Van der Horst geen vlees meer heeft vervoerd. Nagel beroept zich in dat verband op een opschortingsrecht. Volgens Nagel heeft zij op dinsdag 18 augustus 2015 de voor de volgende dag geplande transporten wegens openstaande facturen en bij gebreke van een betalingstoezegging van Van der Horst mogen opschorten en heeft zij daarmee rechtsgeldig gebruik gemaakt van haar retentierecht als bedoeld in artikel 23 (leden 1 en 3) AVC, waarna zij het betreffende vlees met akkoord van Van der Horst heeft verkocht. 
      
    
    
      4.21.
      Volgens Van der Horst kwam Nagel dit opschortingsrecht niet toe. Van der Horst betwist dat een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum is overeengekomen en dat sprake was van een achterstand in de betaling van vervallen facturen. Zij betwist dat er door Nagel aanmaningen zijn verzonden. Voorts stelt zij dat Nagel, ook ingeval van een betalingsachterstand, in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid niet op deze wijze heeft mogen handelen.
      
      
        
          Opschortings- en retentierecht
        
      
      
    
    
      4.22.
      Het retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (artikel 3:290 BW). Het retentierecht van de vervoerder ingeval van een overeenkomst van goederenvervoer over de weg is neergelegd in artikel 8:1131 BW. Op het retentierecht zijn in beginsel de bepalingen inzake de opschortingsbevoegdheid bij wederkerige overeenkomsten (artikel 6:262-264 BW) en de algemene bepalingen inzake opschortingsrechten (artikel 6:52-57 BW) van toepassing. Teneinde het retentierecht te mogen inroepen dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan: er moet een opeisbare vordering zijn, er moet voldoende samenhang – zowel wat betreft connexiteit als proportionaliteit – bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak om de opschorting te rechtvaardigen en de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden. Dat aan de derde voorwaarde is voldaan, is niet in geschil. Ook is voldaan aan de tweede voorwaarde voor wat betreft de vereiste connexiteit, reeds omdat retentierecht op grond van artikel 23 lid 3 AVC, in afwijking van het bepaalde in artikel 8:1131 lid 2 BW, in beginsel ook kan worden uitgeoefend jegens de afzender bij een betalingsachterstand inzake eerdere vervoersopdrachten. Daarmee resteert derhalve de vraag of Nagel op 18 augustus 2015 een opeisbare vordering had op Van der Horst en zo ja, de vraag of deze vordering in de gegeven omstandigheden het uitoefenen van het retentierecht zoals Nagel dit heeft gedaan, rechtvaardigt. 
      
    
    
      4.23.
      Het verweer van Van der Horst dat er op 18 augustus 2015 geen betalingsachterstand was, wordt verworpen. Van der Horst stelt immers ook zelf dat er op 18 augustus 2015, uitgaande van een betalingstermijn van 45 dagen na factuurdatum, facturen waren vervallen. Dat Nagel op 18 augustus 2015 een opeisbare vordering op Van der Horst had staat dus vast. 
      
    
    
      4.24.
      Wat betreft de omvang van de betalingsachterstand op 18 augustus 2015 geldt het volgende. Partijen zijn het er over eens dat in oktober 2014 aanvankelijk een betalingstermijn van 14 dagen na factuurdatum is overeengekomen en dat er nadien overleg is geweest over een verruiming van deze termijn. De stelling van Van der Horst dat dit overleg uiteindelijk heeft geleid tot een betalingstermijn van (‘circa’) 45 dagen na factuurdatum wordt, in het licht van het met stukken onderbouwde standpunt van Nagel dat een termijn van 30 dagen na factuurdatum is overeengekomen, gepasseerd. Anders dan Van der Horst stelt, is de door Nagel gestelde termijn van 30 dagen na factuurdatum wel opgenomen in de tot en met augustus 2015 door Nagel verstrekte overzichten, zoals in de lijst van openstaande posten van 18 augustus 2015 (productie 5 bij dagvaarding). De daarin opgenomen termijn tussen de factuurdatum en de vervaldatum bedraagt immers telkens 30 dagen. Ook uit het ‘informatieblad debiteur’ van Nagel, een intern aan [betrokkene1] geadresseerd document (productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie) en uit de (in de periode van 14 januari 2015 tot en met 1 juli 2015) verzonden aanmaningen (productie 21 bij conclusie van antwoord in reconventie) blijkt een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum. De enkele ontkenning van Van der Horst dat zij deze aanmaningen, die volgens het door Nagel overgelegde overzicht uit haar administratie telkens per e-mail (Maurice@vleescentrale.nl) aan Van der Horst zijn verzonden, heeft ontvangen wordt daarbij gepasseerd. Voormelde door Nagel in het geding gebrachte stukken rechtvaardigen derhalve de conclusie dat in januari 2015 in plaats van de aanvankelijk afgesproken betalingstermijn van 14 dagen na factuurdatum een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum is overeengekomen. 
      
    
    
      4.25.
      Dat in afwijking van de in voornoemde stukken vermelde termijn van 30 dagen tussen partijen een langere termijn is overeengekomen volgt, anders dan Van der Horst stelt, niet uit het door haar overgelegde betalingsoverzicht (productie 1 bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie). De omstandigheid dat Van der Horst de facturen niet binnen een termijn van 30 dagen betaalde en dat Nagel dat betaalgedrag van Van der Horst heeft geaccepteerd, althans daar geruime tijd genoegen mee heeft genomen, betekent immers op zichzelf nog niet dat een ruimere betalingstermijn was overeengekomen. 
      
    
    
      4.26.
      Uit het voorgaande en de als zodanig door Van der Horst niet betwiste lijst van openstaande posten van 18 augustus 2015 volgt dat Nagel op 18 augustus 2015 een opeisbare vordering had van € 36.304,75 inclusief BTW (het saldo van de in totaal 14 tot en met 18 augustus 2015 vervallen facturen van 3 juni 2015, 23 juni 2015, 2 juli 2015, 7 juli 2015, 10 juli 2015, 13 juli 2015 en 14 juli 2015; productie 5 bij dagvaarding). 
      
    
    
      4.27.
      Met het bestaan van deze opeisbare vordering is echter nog niet zonder meer de opschortingsbevoegdheid van Nagel gegeven. De vervolgvraag is of de handelwijze van Nagel op 18 augustus 2015, bestaande uit het opschorten van de voor 19 augustus 2015 en daarna geplande transporten en het onder zich houden van het voor aflevering op 19 augustus 2015 bestemde vlees, gelet op alle omstandigheden van het geval, gerechtvaardigd was. Die vraag wordt op grond van het navolgende ontkennend beantwoord. 
      
    
    
      4.28.
      Gelet op het belang dat Van der Horst had bij de tijdige aflevering van het vlees op 19 augustus 2015 bij haar klanten, de omstandigheid dat partijen reeds vanaf oktober 2014 een zakelijke relatie hadden en er door Nagel vrijwel dagelijks transporten werden uitgevoerd voor Van der Horst, het feit dat Van der Horst vrijwel wekelijks substantiële betalingen deed (laatstelijk nog ruim € 12.000,00 op 14 augustus 2015; zie productie 1 van Van der Horst, welk betalingsoverzicht op zich door Nagel niet is betwist), de daadwerkelijke hoogte van de betalingsachterstand op 18 augustus 2015 (€ 36.304,75 inclusief BTW en niet de door Nagel gestelde € 48.015,62; zie hiervoor onder 4.27.), de omstandigheid dat Nagel al geruime tijd het betalingspatroon van Van der Horst accepteerde en het moment waarop het opschortingsrecht is ingeroepen (pas in de avond van 18 augustus 2015), was het niet uitvoeren van de voor 19 augustus 2015 geplande transporten niet gerechtvaardigd. In zoverre was de opschorting door Nagel disproportioneel en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
      
    
    
      4.29.
      In het midden kan blijven of, zoals Nagel heeft gesteld en Van der Horst heeft betwist, [betrokkene1] in de bespreking van 28 juli 2015 zijn zorgen jegens Van der Horst heeft geuit over de door Van der Horst gehanteerde betalingstermijn. Dat daaraan destijds vanuit Nagel consequenties zijn verbonden waarover met Van der Horst is gecommuniceerd is immers gesteld noch gebleken. Uit de feiten volgt daarentegen dat [naam] alleen vanwege de discussie tussen hem en [betrokkene2] inzake de Encko-claim, meer specifiek na ontvangst van de e-mail van [betrokkene2] van dinsdag 18 augustus 2015 om 9:51 uur (zie onder 2.13.), aanleiding heeft gezien om het debiteurenbestand te controleren om vervolgens – zonder overleg met [betrokkene1] die als accountmanager binnen Nagel de vaste contactpersoon van Van der Horst was en met wie al het zakelijk overleg (zoals dat over de betalingscondities en het betalingsverloop) tot dan toe werd gevoerd – de voor de volgende dag geplande transporten op te schorten. Daar komt bij dat [naam] ten onrechte en anders dan Nagel stelt, omgaande betaling heeft verlangd van niet alleen de op dat moment door Van der Horst verschuldigde factuurbedragen, in totaal € 36.304,75 inclusief BTW, maar van alle facturen, dus ook die waarvan de betalingstermijn nog niet was verstreken en welke dus op dat moment nog niet opeisbaar waren. Dit laatste blijkt uit de twee e-mails van [naam] van woensdag 19 augustus 2015 om 11:49 uur (zie onder 2.18.), waarin bovendien bedragen worden genoemd die niet stroken met het in totaal gefactureerde en nog niet betaalde bedrag dat is vermeld in de lijst van openstaande posten van 18 augustus 2015 en welke destijds evenmin zijn toegelicht. Dat Van der Horst destijds niet tot zodanige betaling is overgegaan, kan haar onder deze omstandigheden niet worden tegengeworpen. Niet valt in te zien dat er bij Van der Horst destijds sprake was van “totale onwil” om tot betaling over te gaan en Nagel om die reden tot opschorting van de afleveringen en opeising van alle bedragen heeft mogen overgegaan, zoals Nagel stelt. Het staat immers vast dat Van der Horst destijds heeft aangegeven een en ander met [betrokkene1] , haar vaste aanspreekpunt binnen Nagel, te zullen opnemen na diens terugkeer van vakantie en dat er steeds wekelijks (substantiële) betalingen door Van der Horst werden gedaan. 
      
    
    
      4.30.
      De conclusie is dan ook dat Nagel in de gegeven omstandigheden overhaast en disproportioneel heeft gehandeld en haar niet de bevoegdheid toekwam om de nakoming van haar vervoersverplichting inzake de transporten van 19 augustus 2015 op te schorten. Nagel is derhalve in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de vervoersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en is gehouden de daardoor door Van der Horst geleden schade, door middel van verrekening met haar vordering op Van der Horst, te vergoeden. De vraag of Nagel in dit verband tevens onrechtmatig heeft gehandeld kan onbeantwoord blijven, nu dit niet tot een ander rechtsgevolg leidt. 
      
      
        
          Schade 
        
      
      
    
    
      4.31.
      De schade bestaat volgens Van der Horst uit:
      a. schade die is geleden doordat het zich onder Nagel bevindende vlees van Van der Horst op 19 augustus 2015 niet is geleverd;
      b. schade wegens door Nagel niet geretourneerde emballage;
      c. schade bestaande uit meerkosten voor vervangend transport;
      d. schade bestaande uit kosten voor juridische bijstand.
      
      
        
          Ad a. Niet geleverd vlees
        
      
      
    
    
      4.32.
      De schade die is geleden doordat het zich onder Nagel bevindende vlees van Van der Horst op 19 augustus 2015 niet aan de betreffende klanten is geleverd moet op grond van artikel 8:1103 BW worden berekend. De vraag is derhalve welke waarde het vlees zou hebben gehad (de gangbare marktwaarde) bij aflevering op 19 augustus 2015, met dien verstande dat deze schadevergoeding ingevolge artikel 13 lid 1 AVC (overeenkomstig artikel 8:1105 BW juncto artikel 1 van het daarbij behorende besluit) is gelimiteerd tot € 3,40 per kilo.
      
    
    
      4.33.
      Van der Horst begroot haar schade wegens de op 19 augustus 2015 niet uitgevoerde transporten op € 57.855,87 exclusief BTW. Volgens Van der Horst had zij het door Nagel onder zich gehouden vlees (in totaal 14.556,12 kilo) op 19 augustus 2015 verkocht voor een totaalbedrag van € 57.855,87 exclusief BTW (€ 52.117,06 voor 13.410,34 kilo in Nederland te leveren vlees en € 5.737,91 voor 1.145,78 kilo in het buitenland te leveren vlees).
      
    
    
      4.34.
      Dat Van der Horst het vlees had verkocht staat op zichzelf vast. Nagel had dit vlees op 18 augustus 2015 immers onder zich teneinde dit naar de klanten van Van der Horst te vervoeren. Het verweer van Nagel dat niet vast staat dat de kopers het vlees na aflevering niet zouden hebben geretourneerd, wordt gepasseerd nu uit de door Nagel gestelde feiten niet de conclusie kan worden getrokken dat een of meer van de betreffende klanten van Van der Horst het vlees daadwerkelijk zouden hebben afgekeurd en zij daarvoor dus niet de verkoopprijs zouden hebben betaald. Hetgeen de heer Von der Assen blijkens de door Nagel overgelegde correspondentie (productie 10 bij dagvaarding) omtrent (de kwaliteit van) het vlees heeft verklaard noch het resultaat van de verkoop van het vlees door Nagel aan Spilker GmbH (productie 11 bij dagvaarding) kunnen die conclusie dragen.
      
    
    
      4.35.
      Dat het vlees voor in totaal € 57.855,87 was verkocht, hetgeen Nagel betwist, is door Van der Horst niet nader onderbouwd. Op de door Van der Horst overgelegde orderbonnen inzake het in Nederland te leveren vlees (18 orderbonnen, gedateerd 19 augustus 2015 en voor een totaal gewicht van 13.410,34 kilo; zie productie 14 bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie) zijn geen prijzen vermeld en Van der Horst heeft de volgens haar eigen overzichten geldende kiloprijzen (variërend van € 1,60 tot € 13,00 per kilo) ook niet op andere wijze onderbouwd. Anderzijds kan de marktwaarde van het vlees per 19 augustus 2015 evenmin worden begroot op het bedrag waarvoor Nagel het vlees nadien aan Spilker GmbH heeft verkocht dan wel op het bedrag van de door Van der Horst gemotiveerd betwiste waardebepaling van 13 oktober 2015 door de Duitse firma Westfleisch. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om de waarde van het vlees en daarmee de hoogte van de schadevergoeding ex artikel 13 lid 1 AVC (overeenkomstig de limiet van artikel 8:1105 BW juncto artikel 1 van het daarbij behorende besluit) te begroten op (gemiddeld) € 3,40 per kilo, hetgeen neerkomt op een totaalbedrag van € 49.490,81 (14.556,12 x € 3,40). Dit bedrag wordt verrekend met de vordering van Nagel op Van der Horst.
      
    
    
      4.36.
      Het voorgaande brengt met zich dat de discussie tussen partijen inzake (het resultaat van) de verkoop van het vlees door Nagel aan Spilker GmbH en de in dat verband door Nagel gemaakte kosten verder onbesproken kunnen blijven. De door Nagel geïncasseerde en aan Van der Horst toekomende verkoopopbrengst van het vlees is begrepen in het te verrekenen bedrag van € 49.490,81.  
      
      
        
          Ad b. Emballage
        
      
      
    
    
      4.37.
      Volgens Van der Horst heeft Nagel 9 zogeheten Dolav bakken van klanten van Van der Horst niet geretourneerd, waardoor Van der Horst € 540,00 schade heeft geleden.
      
    
    
      4.38.
      Gezien de betwisting van deze vordering door Nagel had van Van der Horst een onderbouwing daarvan, op basis van de door haar gestelde maar niet overgelegde overzichten, mogen worden verwacht. Nu zodanige onderbouwing ontbreekt, wordt het beroep van Van der Horst op verrekening in zoverre afgewezen. 
      
      
        
          Ad c. Meerkosten transport 
        
      
      
    
    
      4.39.
      Van der Horst stelt schade te hebben geleden doordat zij door toedoen van Nagel plotseling heeft moeten overstappen naar een andere, duurdere vervoerder, HSF.
      
    
    
      4.40.
      Nagel betwist de door Van der Horst gestelde schade vanwege hogere kosten. Zo er al schade is, betwist Nagel dat dit voor haar rekening zou moeten komen. Volgens Nagel stond het haar steeds vrij om vervoersopdrachten wel of niet te accepteren.
      
    
    
      4.41.
      Gelet op de betwisting door Nagel dat Van der Horst bij HSF daadwerkelijk hogere transportkosten had, had het op de weg van Van der Horst gelegen om dit aan de hand van stukken, waaronder de betreffende facturen van HSF, te onderbouwen. Bij gebreke van zodanige onderbouwing wordt het beroep van Van der Horst op verrekening in zoverre reeds daarom afgewezen. De vraag of het Nagel vrij stond om in de gegeven omstandigheden de vervoersovereenkomst op te zeggen, althans deze alleen onder andere betalingsvoorwaarden te willen voortzetten, kan dan ook onbeantwoord blijven. 
      
      
        
          Ad d. Kosten rechtsbijstand, buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.42.
      Van der Horst beroept zich op verrekening tot een bedrag van € 11.192,50 als vergoeding van juridische (advies)kosten ex artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder a BW, subsidiair een bedrag van € 1.645,00 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c BW. Volgens Van der Horst heeft haar advocaat getracht verdere schade als gevolg van de opschorting van de voor 19 augustus 2015 geplande transporten te beperken en komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking.
      
    
    
      4.43.
      Van der Horst heeft verwezen naar de door haar als productie 16 overgelegde declaratie. Aangezien deze declaratie niet is voorzien van enige specificatie volgt daaruit niet dat en in hoeverre Van der Horst de gestelde schade als gevolg van de hiervoor besproken tekortkoming van Nagel heeft geleden. Het beroep op verrekening wordt derhalve in zoverre gepasseerd. 
      
      
        
          Verrekening, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.44.
      Uit het voorgaande volgt dat Van der Horst na verrekening aan Nagel is verschuldigd € 37.188,88 (€ 90.587,49 minus € 3.907,80 minus € 49.490,81). Het door Nagel gevorderde bedrag van € 2.461,25 aan wettelijke handelsrente tot en met 31 december 2015 wordt gelet op het voorgaande afgewezen. De vanaf 1 januari 2016 gevorderde wettelijke handelsrente is toewijsbaar over de toe te wijzen hoofdsom van € 37.188,88.
      
    
    
      4.45.
      De door Nagel gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is, uitgaande van een (resterende) hoofdsom van € 37.188,88, toewijsbaar tot het bedrag van € 1.146,89.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.46.
      Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      4.47.
      Nu uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld – in conventie is het beroep van Van der Horst op verrekening immers niet gepasseerd – komt de rechtbank in zoverre niet toe aan een verdere beoordeling. Om die reden komt de rechtbank evenmin toe aan een beslissing omtrent de proceskosten in reconventie.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Van der Horst om aan Nagel te betalen € 37.188,88, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2016;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Van der Horst om aan Nagel te betalen € 1.146,89,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,	
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2017.
        (HV)