ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8550, Gerechtshof Amsterdam, 09-04-2013, 200.089.490/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht. Bevoegdheidsincident. Rechtsmacht. Forumkeuzebeding. Verwijzing in Booking Note naar forumkeuze in algemene voorwaarden van vervoersovereenkomst. Vereiste van schriftelijke overeenkomst van artikel 23 EEX-Verordening. Niet vereist is dat overeenkomst is ondertekend. Geen 'subject to signature'-voorbehoud.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
      zaaknummer	: 200.089.490/01 
      zaak-/rolnummer rechtbank	: 452663 / HA ZA 10-743 (Amsterdam)
    
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 april 2013
    
    inzake
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      SEVENSTAR YACHT TRANSPORT B.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [ APPELLANT sub 2 ],
      3. de commanditaire vennootschap
      C.V. SCHEEPVAARTONDERNEMING PARKGRACHT,
      4. de commanditaire vennootschap
      C.V. SCHEEPVAARTONDERNEMING POOLGRACHT,
      5. de commanditaire vennootschap
      C.V. SCHEEPVAARTONDERNEMING KUIPERSGRACHT,
      allen gevestigd te Amsterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      PRIMEYATES EMBARCAÇÕES DE RECREIO S.A.,
      gevestigd te Lissabon (Portugal),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    De appellanten zullen hierna (gezamenlijk) Sevenstar c.s. worden genoemd en de geïntimeerde Primeyates.
    
    
    1.	 Het geding in hoger beroep
    
    Sevenstar c.s. zijn bij dagvaarding van 26 april 2011 in hoger beroep gekomen van het op 13 april 2011 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen Sevenstar c.s. als eisers in de hoofdzaak tevens verweerders in het incident en Primeyates als gedaagde in de hoofdzaak tevens eiseres in het incident.
    
    Sevenstar c.s. hebben daarna een memorie van grieven, met productie (een kopie van de appeldagvaarding), ingediend en Primeyates vervolgens een memorie van antwoord.
    
    Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 november 2012 doen bepleiten, Sevenstar c.s. door haar hiervoor genoemde advocaat en Primeyates door mr. M. Verhagen, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die daarbij zijn overgelegd.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    Sevenstar c.s. hebben geconcludeerd (naar het hof begrijpt, gelet op het petitum in de appeldagvaarding) dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, met aanname van bevoegdheid om daarover te oordelen, de vordering van Sevenstar c.s. als vermeld in de inleidende dagvaarding zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    Primeyates heeft, onder aanbieding van bewijs van haar stellingen, geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Sevenstar c.s. in de kosten van deze procedure.
    
    
    2.	Beoordeling
    
    2.1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende. Sevenstar c.s. hebben Primeyates bij exploot van 1 december 2009 voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard en gevorderd haar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan hen van USD 597.500,= althans voor recht te verklaren dat Primeyates ten opzichte van Sevenstar c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de tussen partijen gesloten vervoersovereenkomst en gehouden is de als gevolg daarvan ontstane schade, op te maken bij staat, aan Sevenstar c.s. te vergoeden, te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vorderingen hebben Sevenstar c.s., kort gezegd, ten grondslag gelegd dat Primeyates ontijdig en niet rechtsgeldig de tussen partijen gesloten vervoersovereenkomst heeft verbroken, als gevolg waarvan Sevenstar c.s. schade lijden die bestaat uit het derven van de overeengekomen vracht van USD 597.500,=. Bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid tevens houdende conclusie van antwoord heeft Primeyates (primair) aangevoerd dat de rechtbank zich onbevoegd zal moeten verklaren van het geschil kennis te nemen, waartoe zij, kort samengevat, heeft aangevoerd dat, anders dan Sevenstar c.s. stelden, geen vervoersovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, aangezien daarover door partijen slechts was onderhandeld en Primeyates de door Sevenstar c.s. toegezonden documenten c.q. voorgestelde overeenkomsten ook niet heeft getekend. Indien Sevenstar c.s. menen een vordering op haar te hebben is volgens Primeyates de rechter te Lissabon, Portugal, bevoegd, nu Primeyates in Portugal is gevestigd. Sevenstar c.s. hebben tegen de incidentele vordering van Primeyates dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren, verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de incidentele vordering van Primeyates echter toegewezen en zich onbevoegd verklaard van het geschil in de hoofdzaak tussen partijen kennis te nemen, met veroordeling van Sevenstar c.s. in de proceskosten. Tegen dit vonnis zijn Sevenstar c.s. in hoger beroep opgekomen onder aanvoering van twee grieven.
    
    2.2. 	De eerste grief van Sevenstar c.s. is gericht tegen de door de rechtbank (onder 3.1 van het bestreden vonnis) gegeven samenvatting van het standpunt van Primeyates. Aangezien die rechtsoverweging geen beslissing van de rechtbank bevat, is de grief reeds daarom tevergeefs voorgesteld.
    
    2.3.	Met de tweede grief keren Sevenstar c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3 van het vonnis) dat voor de geldigheid van een forumkeuze ex artikel 23 lid 1 EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, hierna ook: “EEX Vo”) van belang is dat de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter pas kan worden aangenomen indien partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt over de aanwijzing van een alternatief bevoegde rechter en dat, nu Primeyates heeft betwist dat de vervoersovereenkomst met de daarbij behorende algemene voorwaarden tussen partijen tot stand is gekomen, van een uitdrukkelijke instemming met het in de algemene voorwaarden opgenomen formukeuzebeding geen sprake is, alsmede tegen de conclusie van de rechtbank dat, omdat de forumkeuze niet voldoet aan de eisen die artikel 23 lid 1 EEX-Vo daaraan stelt, de rechtbank Amsterdam niet bevoegd is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
    
    2.4. 	Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht heeft onderzocht of haar bevoegdheid om over het geschil te oordelen, kan worden gebaseerd op de ten deze toepasselijke genoemde EEX-Verordening. In casu dient nagegaan te worden of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden ontleend aan artikel 23 lid 1 EEX-Vo. Het hof is van oordeel dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    
      2.4.1. Tussen partijen staat - als enerzijds door Sevenstar c.s. gesteld en anderzijds door Primeyates niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken - het volgende vast.
      (i) Op 7 oktober 2009 heeft [ X ]te Monaco, vertegenwoordiger aldaar van Sevenstar c.s., Primeyates een voorlopig aanbod gedaan voor mogelijk vervoer van een aantal jachten en motorboten van Italië en Portugal naar Angola. Op dit voorlopig aanbod zijn tussen [ X ]en Primeyates nadere onderhandelingen gevolgd. 
      (ii) Per e-mail van 10 november 2009 heeft [ X ]een concreet aanbod tot vervoer gedaan van de aan de orde zijnde jachten en motorboten tegen een vrachtprijs van USD 540.000,=. Tussen partijen zijn hierna verdere e-mails gewisseld over specifieke onderdelen van een eventueel te sluiten vervoersovereenkomst. Primeyates vroeg onder andere om verheldering van enige voorwaarden, in het bijzonder met betrekking tot de verzekering van de lading, en heeft tevens gevraagd of het mogelijk zou zijn voor dezelfde vrachtprijs een extra boot en extra materiaal te vervoeren.
      Bij e-mail van 11 november 2009 heeft [ X ]Primeyates bericht dat de totale vrachtprijs inclusief de extra te vervoeren boot en aanvullende verzekering USD 580.000,= zou bedragen, exclusief eventueel te vervoeren aanvullend materiaal. 
      (iii) Bij e-mail van 12 november 2009 heeft [ X ]aan (de contactpersonen bij) Primeyates, onder toezending van de in deze e-mail genoemde documenten, bericht:
      “Carlos, Kelly, good afternoon,
      Noted the specification of the pontoons, in order to ship it we need extra USD 24.500.- basis water/water and cargo stackable/overstowable – deck option.
      Please find herewith attached:
      - Copy of the revised booking note with the pontoons and relevant freight inserted into it.
      - Addendum tot the Booking Note (Addendum)
      - Contract of Ocean Carriage (COOC)
      - General terms and conditions (SevenstarGeneral)
      that we kindly ask you tot sign in every page and return to our office by email or fax.
      You will also find the insurance questionnaire (to be filled in one (1) per boat inserting the currency/value of the boat) and the check list, to be filled and to be sent us back as well.
      Letter of information (Boarding vessel) is for your information only.
      We remain with loading window 18/30 November and revert with more precise dates in the next days.
      Wait for paper duly signed in order to prepare material.
      Thanks in advance and best regards.”
      De ‘booking note’ die [ X ]bij haar e-mail had gevoegd, vermeldde een vrachtprijs van USD 604.500,=
      (iv) Primeyates heeft [ X ]hierop verzocht of de totale vrachtprijs zou kunnen worden vastgesteld en gehandhaafd op USD 580.000,=.
      (v) Per e-mail van 13 november 2013 heeft [ X ]Primeyates laten weten bereid te zijn de totale vrachtprijs, inclusief het op verzoek van Primeyates aanvullend te vervoeren materiaal (de in de hiervoor geciteerde e-mail genoemde “pontoons”), te bepalen op USD 597.500,=. De tekst van deze e-mail luidt als volgt:
      “Dear Kelly,
      Good morning and thanks for your email, well noted.
      As discussed on the phone, we are ready to help you out in this situation and are willing to give you a reduction of USD 7.000 on the rate and close the deal at USD 597.500,-.
      Pleased to hear and send you back amended BN.
      Thanks and best regards
      Valerio De Becaro”.
       (vi) In een e-mail van 13 november 2009 heeft Primeyates vervolgens het volgende aan [ X ]geschreven
      “Dear Valerio, I spoke with Carlos and all is OK. Just one question: is complete insurance included in the final price? (including the CL 112?).
      Thanks,
      Kelly”
      (vii) Bij e-mail van 13 november 2009 heeft [ X ]teruggeschreven dat, zoals al eerder was meegedeeld, de betreffende vrachtprijs inclusief verzekeringsdekking van de lading (en inclusief de “CL112”) was en voorts Primeyates verzocht de verschillende transportdocumenten, die zij meezond, te ondertekenen en (per e-mail of fax) terug te sturen. Die stukken betroffen (evenals de in de e-mail van 12 november 2009 toegezonden stukken): (a) de ‘booking note’, maar thans met vermelding van een vrachtprijs van USD 597.500,=, (b) een ‘addendum’ bij de booking note, (c) een ‘Contract of Ocean Carriage’ en (d) de ‘General Terms & Conditions’, alsmede een ‘Insurance Questionnaire’ en een ‘Checklist Motor Yachts’.
      (viii) Primeyates heeft niet gereageerd op het verzoek van [ X ]om de toegezonden documenten te ondertekenen en zij heeft die stukken evenmin (per fax of gescand per e-mail) teruggestuurd. Primeyates heeft [ X ]bij e mail van 18 november 2009 laten weten een andere vervoerder in te schakelen voor het vervoer van haar jachten en boten.
    
    
    
      2.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 17 van het door [ X ]aan Primeyates bij e-mails van 12 en 13 november 2009 toegezonden ‘Contract of Ocean Carriage’ de navolgende jurisdictieclausule bevat:
      “Any dispute arising from this Contract which cannot be settled amicably shall be decided according to the laws of the Netherlands, except as provided elsewhere herein, and in the Court (Rechtbank) at Amsterdam, the Netherlands to the exclusive jurisdiction of which the Ocean Carrier and the Yacht Owner submit themselves. (…)” 
    
    
    2.4.3. Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo is, wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht bevoegd en is deze bevoegdheid exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten, zoals in lid 1 onder a) van artikel 23 EEX-Vo is bepaald, hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. 
    
    2.4.4. De vraag die ter beoordeling voorligt is, of in het onderhavige geval gesproken kan worden van “een schriftelijke overeenkomst” als in artikel 23 lid 1 onder a) EEX-Vo bedoeld. Door Primeyates is die vraag ontkennend beantwoord, waartoe zij heeft aangevoerd dat zij geen enkel document dat [ X ]haar heeft toegezonden, heeft ondertekend. 
    
    2.4.5. Primeyates kan in dit standpunt niet worden gevolgd. Voldoende voor een schriftelijke overeenkomst als in artikel 23 lid 1 (onder a) EEX-Vo bedoeld is dat partijen schriftelijk met de forumkeuze hebben ingestemd. Een uitwisseling van, zoals in het onderhavige geval, e-mails met daaraan gehechte documenten, waarbij een forumkeuze in een van die stukken is gemaakt en waarvan de inhoud later schriftelijk is aanvaard, heeft te gelden als een schriftelijke overeenkomst in de zin van artikel 23 EEX-Vo. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake van een schriftelijke aanvaarding door Primeyates van het in artikel 17 van de Contract of Ocean Carriage opgenomen forumkeuze, en dus van een schriftelijke overeenkomst zoals in artikel 23 lid 1 EEX-Vo bedoeld. Primeyates heeft immers per e-mail van 13 november 2009 (hierboven geciteerd onder 2.4.1. sub (vi)) - dus schriftelijk; zie ook artikel 23 lid 2 EEX-Vo - door de woorden “all is OK” onmiskenbaar ingestemd met het eerder die dag door [ X ]namens Sevenstar c.s. (althans appellante sub 2, [ appellante sub 2 ]., die in de na te noemen Booking Note wordt genoemd) gedane aanbod tot het aangaan van een vervoersovereenkomst onder de voorwaarden vermeld in de met die e-mail meegezonden en aangepaste Booking Note, waarvan het Contract of Ocean Carriage, met daarin het formumkeuzebeding van artikel 17 van dat contract, deel uitmaakt en dat bovendien al eerder, bij e-mail van 12 november 2009, door [ X ]aan Primeyates was toegezonden. 
    
    2.4.6. Dat de eisen voor geldigheid van forumkeuzebedingen strikt moeten worden uitgelegd, leidt niet tot een andere conclusie dan hiervoor is verwoord. Die eisen houden, anders dan Primeyates kennelijk meent, niet in en brengen ook niet mee dat van een geldig forumkeuzebeding slechts kan worden gesproken indien de partijen een schriftelijk contract met daarin een forumkeuze daadwerkelijk hebben ondertekend. Aan de geldigheid van de onderhavige forumkeuze staat evenmin in de weg dat deze niet als zodanig in de e-mail van [ X ]van 13 november 2009 was opgenomen. In deze e mail is uitdrukkelijk verwezen naar de Booking Note, die bij die e-mail was gevoegd. De Booking Note verwijst naar de voorwaarden van het Contract of Ocean Carriage, waarvan de tekst door [ X ]reeds met haar e-mail van 12 november 2009 aan Primeyates was toegezonden. Niet ter discussie staat dat Primeyates heeft kunnen kennisnemen van de in de bepalingen van laatstgenoemd contract opgenomen forumkeuze. Een betwisting door Primeyates dat zij van het forumkeuzebeding heeft kunnen kennisnemen, zou overigens ook geen stand houden, nu het te sluiten vervoerscontract met al zijn bepalingen waaronder het forumkeuzebeding aan Primeyates, voorafgaande aan haar mededeling in haar e-mail van 13 november 2009 (“all is OK”), is toegestuurd. 
    
    2.4.7. Het hof merkt ten slotte het volgende op. Hoewel beide partijen ervan uitgingen dat Primeyates de door [ X ]toegezonden contractstukken zou ondertekenen en retourneren, kan daaraan niet de conclusie worden verbonden dat partijen geen schriftelijke overeenkomst als in artikel 23 lid 1 EEX-Vo bedoeld met betrekking tot het forumkeuzebeding van artikel 17 van het Contract of Ocean Carriage hebben gesloten. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat partijen die ondertekening als voorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst hebben gezien of dat zij dat zo hebben moeten begrijpen. Het enkele verzoek van [ X ]in haar e-mails van 12 en 13 november 2009 aan Primeyates “to sign in every page and return to our office by email or fax” en de mededeling “Wait for paper duly signed in order to prepare material” is daarvoor, anders dan Primeyates kennelijk meent, onvoldoende. Dat geldt ook voor het door Sevenstar c.s. erkende in de markt kennelijk bestaande gebruik dat contractsdocumentatie wordt ondertekend en alvast gescand wordt teruggezonden. Dat enkele gebruik impliceert immers niet dat partijen niet reeds vóór ondertekening en retourzending - door uitlatingen die zij aan elkaar hebben gedaan - aan de voorwaarden van het contract kunnen zijn gebonden.
    
    2.5. 	Het hof is, al met al, van oordeel dat - ondanks het gegeven dat Primeyates de door [ X ]namens Sevenstar c.s. toegezonden contractstukken niet heeft ondertekend - tussen partijen een schriftelijk overeengekomen forumkeuze is komen te gelden, die voldoet aan de (vorm)vereisten van artikel 23 lid 1 EEX-Vo, zulks op grond van de mededeling van Primeyates “all is OK” in haar mail van 13 november 2013 naar aanleiding van het contractsvoorstel van [ X ]van dezelfde dag met toezending van de gewijzigde Booking Note, tegen de achtergrond van de eerder door [ X ]toegezonden contractstukken, Aan het bewijsaanbod van Primeyates gaat het hof als onvoldoende gespecificeerd voorbij.
    
    2.6.	De conclusie uit het bovenstaande is dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft geacht van het onderhavige geschil kennis te nemen. Sevenstar c.s. hebben hun tweede grief met succes voorgedragen. 
    
    2.7. 	Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de incidentele vordering van Primeyates alsnog afwijzen. Primeyates dient tot betaling van de kosten in het incident in eerste aanleg te worden veroordeeld. Primeyates dient ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt en zij zal daarom worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. 
    
    2.8. 	Aangezien partijen niet het verlangen hebben uitgesproken dat het hof de zaak aan zich houdt, zal het hof de zaak naar de rechtbank Amsterdam verwijzen om op de hoofdzaak te worden beslist. 
    
    2.9.  	Het onderhavige arrest moet worden aangemerkt als een tussenarrest. Het hof stelt op de voet van artikel 401a lid 2 Rv de mogelijkheid van onmiddellijk cassatieberoep open.
    
    
    3.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de incidentele vordering van Primeyates af;
    
    veroordeelt Primeyates in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan de zijde van Sevenstar c.s. begroot op € 452,= voor salaris;
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank Amsterdam om te worden beslist op de hoofdzaak;
    
    veroordeelt Primeyates in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Sevenstar c.s. begroot op € 4.789,31 aan verschotten en € 11.685,= voor salaris;
    
    bepaalt dat van dit arrest onmiddellijk cassatieberoep mogelijk is;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en D. Kingma, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.