ECLI:NL:HR:2001:AB1763, Hoge Raad, 22-05-2001, 01515/99 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

22 mei 2001
      Strafkamer
      nr. 01515/99 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 juli 1999, nummer 20/002392-98 O.W.V., op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 juni 1998 - de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering voorzover deze betrekking heeft op feiten ter zake waarvan verweerder is vrijgesproken en voorzover deze betrekking heeft op de verkoop van hoeveelheden van niet meer dan 30 gram hennep en de vordering voor het overige afgewezen.
    
    2. Geding in cassatie 
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beslissing en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan. 
    
    
    3. Beoordeling van het eerste, het tweede en het derde middel 
    
    3.1. De middelen komen op tegen de beslissing van het Hof om de Officier van Justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, voorzover deze betrekking heeft op feiten ter zake waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
    
    3.2. Het Hof heeft zijn beslissing, voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang, als volgt gemotiveerd:
    
    "Bij arrest van 3 februari 1999 is verweerder door het gerechtshof veroordeeld voor het onder 1. ten laste gelegde, met dien verstande dat het hof wettig en overtuigend bewezen achtte dat verweerder:
    
    
      - op verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 1992 tot en met 18 oktober 1996 te Best, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad hoeveelheden van meer dan 30 gram hennep, zogenaamde weed, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
      Het hof achtte niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verweerder onder 1 meer of anders ten laste is gelegd, (kort gezegd handel in softdrugs). Voorts is verweerder bij dat arrest van het onder 2, primair en subsidiair tenlastegelegde (kortgezegd van handel in harddrugs) vrijgesproken.
      Uit de stukken van het geding en het onderzoek ter terechtzitting maakt het hof op dat de vordering van de officier van justitie is gebaseerd op de beweerdelijke inkomsten uit de hennepkwekerijen te Best en te Eindhoven en op de inkomsten van de handel in softdrugs in of vanuit de coffeeshop te Best, zoals in de tenlastelegging omschreven onder 1.
    
    
    Het hof overweegt met betrekking tot deze vordering het volgende:
    
    
      De verweerder is bij voormeld arrest van het hof vrijgesproken van het verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van (kort gezegd: de handel in) hoeveelheden of een hoeveelheid (van meer dan 30 gram) hennep.
      Deze vrijspraak moet zowel betrekking hebben gehad op handel in samenhang met de hennepplantages te Best en te Eindhoven, als op de handel in de coffeeshop te Best.
      In dit verband rijst de vraag of, indien er in geval van  vrijspraak tóch voldoende aanwijzingen zouden bestaan dat de veroordeelde de feiten waarvan hij is vrijgesproken heeft begaan, dan wel tóch aannemelijk zou zijn dat die feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, als “soortgelijke feiten” of “feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd”, dan wel als “andere strafbare feiten” in de zin van het tweede, onderscheidenlijk derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meegenomen zou mogen worden.
      Naar de letter van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is zulks weliswaar niet uitgesloten, doch het hof acht zulk een uitleg in zijn algemeenheid onverenigbaar met het tweede lid van artikel 6 EVRM luidende: “Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law” en met het tweede lid van artikel 14 IVBPR, dat een soortgelijke bepaling behelst.
      Daarbij overweegt het hof dat, gelet op de aard en de strekking van het bepaalde bij artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, met de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een uitsluitend strafrechtelijke sanctie is bedoeld, waarvan de toepassing onverenigbaar moet worden geacht met een vrijspraak.
      Het hof realiseert zich daarbij dat de jurisprudentie van de Hoge Raad tot dusver in een andere richting lijkt te wijzen, doch is van oordeel dat er goede gronden aanwezig zijn voor een heroverweging op dit punt. Het hof voelt zich in die opvatting gesteund door het rapport van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens van 9 september 1998, nr. 26493/95, inzake W. Zegwaard en Zegwaard B.V., overgenomen door het Comite van Ministers bij resolutie van 15 april 1999, nr. DH (99) 295, waarin de Commissie unaniem van oordeel was, voor zover te dezen van belang, dat het laten meewegen bij de straftoemeting van feiten waarvan is vrijgesproken als waren die feiten door de verdachte niettemin gepleegd, in strijd is met artikel 6, tweede lid, EVRM.
      Naar het oordeel van het hof is zulks niet anders indien het om de toepassing van een strafrechtelijke maatregel als de onderhavige gaat.
      De officier van justitie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering, voor zover deze betrekking heeft op feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken".
    
    
    3.3. Aan de beslissing van het Hof ligt aldus de opvatting ten grondslag dat ontneming van voordeel op de voet van art. 36e, tweede en derde lid, Sr, ter zake van feiten waarvoor de betrokkene niet is veroordeeld ontoelaatbaar is omdat:
    
    
      (i) dit in strijd is met de in art. 6, tweede lid, EVRM en art. 14, tweede lid, IVBPR besloten liggende onschuldpresumptie;
      (ii) de ontnemingsmaatregel het karakter heeft van een strafrechtelijke sanctie en derhalve met een vrijspraak onverenigbaar is.
    
    
    3.4.1. De in art. 36e Sr en in titel IIIb van het vierde boek van het Wetboek van Strafvordering vervatte regeling betreft de oplegging van een maatregel, te weten de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Het gaat hier niet om een straf, maar om een maatregel die strekt tot het ongedaan maken van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de oplegging van die maatregel een plaats heeft gekregen in een strafrechtelijke procedure doet aan het bijzondere karakter van die maatregel niet af.
    
    3.4.2. Dat bijzondere karakter komt ook tot uitdrukking in de eisen die aan de oplegging ervan worden gesteld. Die eisen zijn minder streng dan de eisen die bij strafoplegging moeten zijn vervuld. Zo zijn de in strafzaken geldende bewijsvoorschriften niet in volle omvang van toepassing. Dat heeft tot gevolg dat in een tenlastelegging opgenomen feiten die tot een vrijspraak hebben geleid, toch ten grondslag kunnen worden gelegd aan oplegging van zo’n maatregel. De rechter dient ook in een dergelijk geval vast te stellen ofwel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen (vgl. HR 14 september 1999, NJ 2000, 55). Aan een dergelijke vaststelling gaat de in de art. 511b e.v. Sv geregelde procedure vooraf. Daarmee is gewaarborgd dat de rechter die over een tot ontneming strekkende vordering van het openbaar ministerie heeft te beslissen, dit niet doet dan nadat hij heeft onderzocht of en heeft vastgesteld dat de wettelijke voorwaarden, dus onder meer of er aanwijzingen in de zin van het tweede lid zijn dan wel er aannemelijkheid in de zin van het derde lid is, zijn vervuld.
    
    
      3.5. Het vorenstaande brengt mee dat de omstandigheid dat de verdachte van bepaalde feiten is vrijgesproken er niet zonder meer aan in de weg staat dat die feiten in het kader van de ontnemingsprocedure als “soortgelijke feiten” of “feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd” als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr in aanmerking worden genomen (vgl. HR 13 april 1999, NJ 1999, 483).
      Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist.
    
    
    3.6. Voor wat de toepassing van art. 36e, derde lid, Sr betreft heeft het Hof miskend dat de wetgever in die bepaling heeft voorzien in de mogelijkheid aan hem die wegens misdrijf is veroordeeld ook voordeel te ontnemen dat hij heeft verkregen uit niet door hemzelf begane strafbare feiten. Aan de oplegging van die sanctie hoeft in die gevallen dus niet het vermoeden ten grondslag te liggen dat de verdachte die feiten heeft begaan. In zoverre kan de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zelfs wanneer de verdachte ter zake van die feiten is vrijgesproken, niet in strijd komen met het vermoeden van onschuld waarop art. 6, tweede lid, EVRM en art. 14, tweede lid, IVBPR, iedere verdachte aanspraak geven. 
    
    3.7. De middelen zijn terecht voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van het vierde middel
    
    4.1. Het middel klaagt er onder meer over dat het Hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de verkoop van soft drugs in de coffeeshop te Best de voordeel opleverende feiten rechtstreeks heeft getoetst aan de van kracht zijnde opsporings- en vervolgingsrichtlijnen, zonder het door de gemeente gevoerde (gedoog)beleid daarbij te betrekken.
    
    4.2. Het Hof heeft, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, overwogen:
    
    
      “Voor zover de vordering van de officier van justitie betrekking heeft op de verkoop van softdrugs in de coffeeshop te Best van niet meer dan 30 gram (als soortgelijk feit) is het hof van oordeel dat, gelet op het in de “Richtlijn opsporingsbeleid inzake coffeeshops” (tot 1 oktober 1996) en de “Richtlijnen voor het opsporings en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet” (vanaf 1 oktober 1996) neergelegde gedoogbeleid met betrekking tot de verkoop in coffeeshops van hashish en marihuana, het in strijd moet worden geacht met het tot de regels van een goede procesorde behorende vertrouwensbeginsel om, nu niet aannemelijk is geworden dat men zich in de onderwerpelijke coffeeshop niet aan de in die richtlijnen gestelde voorwaarden zou hebben gehouden, de vordering tot ontneming van het beweerdelijke verkregen voordeel mede op die verkoop te baseren. Immers, houders van coffeeshops die zich aan de gestelde voorwaarden hebben gehouden mochten op grond van deze -algemeen bekend gemaakte- richtlijnen erop vertrouwen dat tegen hen niet strafrechtelijk zou worden opgetreden, hetgeen impliceert dat zij ook erop mochten rekenen gevrijwaard te blijven van de oplegging van een strafrechtelijke sanctie in de vorm van een voordeelsontneming.
      De officier van justitie dient daarom ook in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering”.
    
    
    4.3. De “Richtlijnen opsporings- en vervolgingsbeleid strafbare feiten Opiumwet” (Stcrt. 1996, nr 187, in werking getreden op 1 oktober 1996, hierna: de Richtlijnen) houden in dat in het in het kader van het zogenaamde driehoeksoverleg uit te werken beleid per gemeente kan worden besloten onder bepaalde in de Richtlijnen aangeduide voorwaarden niet strafrechtelijk op te treden tegen coffeeshops. Nu de Richtlijnen te dien aanzien niets inhouden, moet worden aangenomen dat bij gebreke van een dergelijk gedoogbeleid wel strafrechtelijk kan worden opgetreden (Vgl. HR 7 november 2000, ELRO nr. AA 8200, NJ 2000, 738). In dit opzicht verschilt het systeem van de Richtlijnen niet van de daaraan voorafgaand gegolden hebbende “Richtlijn opsporingsbeleid inzake coffeeshops” (Stcrt. 1994, nr. 203, vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 320).
    
    4.4. Het oordeel van het Hof dat wanneer op grond van de voldoening aan de in de onder 4.3 genoemde Richtlijnen gestelde voorwaarden er op vertrouwd mag worden dat strafrechtelijk optreden ter zake van de verkoop van hashish en marihuana in coffeeshops achterwege blijft, dit ook meebrengt dat die gedragingen buiten beschouwing moeten blijven als soortgelijke of andere feiten (zoals bedoeld in art. 36e, tweede en derde lid, Sr) bij een door de Officier van Justitie ingestelde vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, is in beginsel juist. Het onder 4.3 overwogene in aanmerking genomen klaagt het middel er echter terecht over dat het Hof heeft verzuimd bij zijn oordeel, dat de betrokkene er op mocht vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven, het beleid te betrekken dat voor de gemeente Best onder de elkaar opvolgende richtlijnen was vastgesteld. Nu het middel in zoverre terecht is voorgesteld behoeft het voor het overige geen bespreking.  
    
    5.	Slotsom
    
    Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren 
      F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.M. Orie en A.M.J. van Buchem-Spapens, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 mei 2001.