ECLI:NL:HR:2007:AZ5686, Hoge Raad, 30-03-2007, R06/013HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Op art. 1:24 BW gegrond verzoek tot doorhaling geslachtsaanduiding in geboorteakte zonder opneming nieuwe geslachtsaanduiding in die akte. Ruimte voor aanpassing van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte overeenkomstig de overtuiging van de betrokkene omtrent diens geslachtelijke identiteit. Afwijzing verzoek in het onderhavige geval niet in strijd met art. 8 EVRM.

30 maart 2007 
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R06/013HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [Verzoeker],
      wonende te Portugal,
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. J.P. Heering,
    
    
    t e g e n
    
    
      DE GEMEENTE ENSCHEDE,
      gevestigd te Enschede,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - zich gewend tot die rechtbank en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de geslachtsaanduiding in de geboorteakte van [verzoeker] wordt doorgehaald zonder een nieuwe geslachtsaanduiding aan te brengen in die geboorteakte. 
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - heeft het verzoek bestreden.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 1 juni 2005 het verzoek afgewezen.
      Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
      Bij beschikking van 15 november 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 19 januari 2007 op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      [Verzoeker] is op [geboortedatum] 1947 geboren te [geboorteplaats]. In de op 27 maart 1947 opgemaakte akte van geboorte is vermeld dat [verzoeker] een kind van het mannelijke geslacht is. [Verzoeker] is tot de overtuiging gekomen niet tot het mannelijk geslacht te behoren en heeft op latere leeftijd (in 1973) een geslachtsaanpassende operatie ondergaan. [Verzoeker] heeft vervolgens, tot de overtuiging gekomen evenmin tot het vrouwelijke geslacht te behoren, in 1989 andermaal een geslachtsaanpassende operatie ondergaan. [Verzoeker] is thans op grond van langdurige en consistente gevoelens en ervaringen tot de overtuiging gekomen "niet-geseksueerd" te zijn. 
      In 1978 en in 1989 is op verzoek van [verzoeker] door de rechter gelast de voornamen in de akte van geboorte te wijzigen.
    
    
    
      3.2. Aan het verzoek te bepalen dat de geslachtsaanduiding in de geboorteakte wordt doorgehaald zonder dat in die akte een nieuwe geslachtsaanduiding wordt vermeld, heeft [verzoeker] primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een misslag die op de voet van art. 1:24 BW voor verbetering in aanmerking komt. Indien dit verzoek onverenigbaar zou worden geacht met de systematiek van het BW, heeft [verzoeker] zich subsidiair beroepen op het met name door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op respect voor het privé-leven. 
      De rechtbank en het hof hebben het verzoek van [verzoeker] niet toewijsbaar geacht. 
    
    
    
      3.3. Wat de primaire grondslag van het verzoek betreft, overwoog het hof in rov. 4.3 en 4.4 het volgende. 
      "4.3 (...) Het eerste lid van artikel 1:24 Burgerlijk Wetboek voorziet in verbetering van een in de registers van de burgerlijke stand voorkomende akte die een misslag bevat. De omstandigheid dat [verzoeker] na een jarenlang proces van ervaring en bewustwording de overtuiging heeft gekregen noch tot het mannelijk noch tot het vrouwelijk geslacht te behoren, is geen grond om de vermelding in de geboorteakte als een misslag te beschouwen. De wetgever heeft voor gevallen van transseksualiteit in artikelen 1:28-28c Burgerlijk Wetboek een bijzondere voorziening getroffen, die de mogelijkheid van wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte niet verbindt aan een ten tijde van het opmaken van de geboorteakte begane misslag, doch aan een bij de betrokken persoon bestaande overtuiging en enige nadere voorwaarden. Voor het zich hier voordoende geval van "interseksualiteit" in de zin van een seksuele identiteit die noch tot het mannelijke noch tot het vrouwelijke geslacht behoort, kent de wet een dergelijke voorziening niet.
      4.4 De (enkele) doorhaling van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte van [verzoeker] zou voorts leiden tot een uitkomst waarin het Burgerlijk Wetboek en het daarop gebaseerde Besluit Burgerlijke Stand 1994 niet voorzien en die ook met de aan die regelingen ten grondslag liggende systematiek in strijd is. Artikel 1:19d Burgerlijk Wetboek voorziet wel in de mogelijkheid dat in de geboorteakte wordt vermeld dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld - welke vermelding in beginsel als een tijdelijke voorziening is bedoeld, zoals volgt uit het tweede en derde lid van genoemd artikel - maar niet in de mogelijkheid dat met betrekking tot het geslacht in het geheel niets wordt vermeld."
    
    
    3.4.1. Onderdeel 2.1 van het middel - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - keert zich hiertegen met de klacht, kort samengevat, dat het hof heeft blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent het begrip misslag in art. 1:24 BW. In onderdeel 2.2 wordt betoogd dat in het licht van art. 1:19d BW, anders dan het hof oordeelde, wel de mogelijkheid bestaat in een geval als het onderhavige met betrekking tot het geslacht in de geboorteakte niets te vermelden. Deze klachten, waaraan nog motiveringsklachten zijn verbonden, worden tevergeefs voorgesteld omdat het oordeel van het hof juist is. 
    
    
      3.4.2. Uit de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8 tot en met 2.27 blijkt het volgende. 
      De wettelijke regeling inzake de, verplichte, vermelding van het geslacht in de geboorteakte, gaat ervan uit dat bij de geboorte aan de hand van de uiterlijke geslachtskenmerken kan worden vastgesteld of het kind hetzij tot het mannelijke hetzij tot het vrouwelijke geslacht behoort, waarbij de ambtenaar van de burgerlijke stand zich kan baseren op de bij de aangifte van de geboorte over te leggen verklaring van een arts of een verloskundige. Het uitgangspunt van de wettelijke regeling dat in het eenmaal vastgestelde geslacht geen verandering komt, blijkt niet steeds met de werkelijkheid overeen te stemmen. In verband daarmee zijn enige wettelijke voorzieningen getroffen.
      Voor gevallen van transseksualiteit, waarvoor blijkens de in de conclusie onder 2.18 en 2.19 vermelde rechtspraak de wettelijke regeling inzake misslagen in de geboorteakte geen oplossing biedt, is in art. 1:28 e.v. BW een bijzondere regeling opgenomen. Deze regeling is niet gebaseerd op toepassing van art. 1:24 BW, maar op de gedachte dat een wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte gerechtvaardigd is indien aan de bij deze regeling voorziene voorwaarden is voldaan. Daarbij is de overtuiging van de betrokkene tot het andere geslacht te behoren alléén niet voldoende geacht. Voor wijziging van de geslachtsaanduiding is immers tevens vereist dat de betrokkene, voorzover dit uit medisch en psychologisch oogpunt mogelijk en verantwoord is, lichamelijk aan het verlangde geslacht is aangepast. 
      Bij het ontwerpen van deze regeling heeft de wetgever tevens gevallen van interseksualiteit onder ogen gezien, waarbij de betrokkene geslachtelijke kenmerken van beide seksen bezit. Wanneer in dergelijke gevallen te eniger tijd blijkt dat de betrokkene tot een ander geslacht behoort dan het geslacht dat bij de geboorte in de geboorteakte is vermeld en waarvan de betrokkene toentertijd (naast die van het andere geslacht) de somatische geslachtskenmerken bezat, of wanneer de betrokkene voor een ander geslacht kiest, bestaat de mogelijkheid langs de weg van (thans) art. 1:24 BW om aanpassing van de registratie van het geslacht te verzoeken op de grond dat sprake is van een misslag (Kamerstukken II, 1982-1983, 17 297, nr. 6, p. 1, 2).
      Ten slotte is in art. 1:19d BW een regeling getroffen voor gevallen waarin bij de geboorte het geslacht van het kind niet met zekerheid is vast te stellen. Deze regeling voorziet erin dat, indien ook binnen drie maanden na de geboorte niet aan de hand van een medische verklaring het geslacht kan worden vastgesteld, het geslacht onvermeld blijft, met dien verstande dat in plaats van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte staat vermeld dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld. Hierbij is overwogen dat in voorkomende gevallen in een later stadium de verbeteringsprocedure van art. 1:24 BW kan worden gevolgd teneinde alsnog het geslacht in de geboorteakte te doen opnemen. 
    
    
    
      3.4.3. De hiervoor vermelde regelingen strekken ertoe in gevallen waarin niet kan worden gezegd dat, beoordeeld naar de uiterlijke geslachtskenmerken ten tijde van de geboorte, in de geboorteakte een misslag is begaan, de registratie van het geslacht in de geboorteakte onder nadere voorwaarden te wijzigen in het geslacht waartoe de betrokkene volgens zijn overtuiging werkelijk behoort of is gaan behoren. Ook de in art. 1:19d BW geregelde procedure (en de hiervoor vermelde mogelijkheid van latere verbetering van de geboorteakte) strekt ertoe, zodra dit mogelijk is, in de geboorteakte het geslacht op te nemen waartoe de betrokkene medisch gezien of volgens zijn overtuiging behoort. Hiermee wordt beoogd de betrokkene in staat te stellen zich in de maatschappij zo goed mogelijk te ontplooien, overeenkomstig de wijze waarop hij zich daarin, wat zijn geslacht betreft, presenteert. In zoverre wordt op het punt van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte, zij het onder zekere beperkingen die verband houden met de fysieke kenmerken van de betrokkene, tegemoetgekomen aan de overtuiging van de betrokkene omtrent zijn geslachtelijke identiteit. Steeds is daarbij evenwel het uitgangspunt dat de betrokkene zich, zoals in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is, hetzij als man hetzij als vrouw wil presenteren. 
      De mogelijkheid van het achterwege laten van een vermelding in de geboorteakte van hetzij het mannelijke hetzij het vrouwelijke geslacht (en het bieden van een keuzemogelijkheid aan de betrokkene) is bij de voorbereiding van de wettelijke regeling inzake transseksualiteit blijkens onderdeel 2.29 van de conclusie van de Advocaat-Generaal wel onder ogen gezien, maar op de daar vermelde gronden verworpen. 
      Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat het begrip misslag in art. 1:24 BW een zekere ruimte laat voor een aanpassing van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte overeenkomstig de overtuiging van de betrokkene omtrent diens geslachtelijke identiteit. Die ruimte is evenwel niet onbeperkt. In gevallen die niet worden voorzien in de hiervoor vermelde bijzondere wettelijke regelingen, ontbreekt die ruimte met name als de bij de betrokkene gegroeide overtuiging niet overeenstemt met diens fysieke geslachtskenmerken en als die overtuiging inhoudt dat de betrokkene noch tot het mannelijke noch tot het vrouwelijke geslacht behoort. 
    
    
    3.4.4. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat bij de huidige stand van de wetgeving het verzoek van [verzoeker], dat berust op de na een jarenlang proces van ervaring en bewustwording verkregen overtuiging noch tot het mannelijke noch tot het vrouwelijke geslacht te behoren, niet kan worden toegewezen. Dat volgens [verzoeker] in de geboorteakte het geslacht onjuist is vermeld, berust enkel op deze overtuiging en niet op een misslag zoals hiervoor bedoeld. De met bijzondere waarborgen omklede regeling inzake transseksualiteit komt, naar in cassatie niet wordt bestreden, bij het onderhavige verzoek niet aan de orde. De regeling van art. 1:19d BW, die is gebaseerd op onzekerheid in medische zin omtrent het belang van bij de betrokkene aanwezige geslachtskenmerken van beide seksen, leent zich niet voor overeenkomstige toepassing. Het verzoek van [verzoeker] is immers niet gegrond op het bestaan van onzekerheid in medische zin. Het voorgaande betekent niet dat die in een langdurig proces met grote persoonlijke offers verkregen overtuiging niet behoort te worden gerespecteerd, maar wel dat die overtuiging bij de huidige stand van de wetgeving niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek tot het geheel achterwege laten in de geboorteakte van de vermelding van hetzij het mannelijke hetzij het vrouwelijke geslacht. 
    
    
      3.5.1. Wat de subsidiaire grondslag van het verzoek betreft, overwoog het hof het volgende.
      "4.6 Vervolgens is de vraag aan de orde of de Europese Conventie voor de Rechten van de Mens en in het bijzonder de erkenning in dat verdrag van het recht op privéleven meebrengt dat het verzoek niettemin moet worden toegewezen. [Verzoeker] heeft zich in dit verband beroepen op de beslissing van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 11 juli 2002 (appl.nr. 28957/95), inzake Christine Goodwin tegen het Verenigd Koninkrijk.
    
    
    4.7. [Verzoeker] voert op zichzelf terecht aan dat reeds de enkele omstandigheid dat de vermelding in de geboorteakte niet in overeenstemming is met de bij [verzoeker] bestaande overtuiging noch tot het mannelijk noch tot het vrouwelijk geslacht te behoren, zodat die vermelding niet in overeenstemming is met die identiteit, mee kan brengen dat sprake is van een schending van het door artikel 8 van genoemd verdrag gewaarborgde recht. Voorzover de rechtbank met het slot van rechtsoverweging 14 van de bestreden beschikking bedoeld heeft dat dit anders is, is die overweging onjuist en komt [verzoeker] daartegen met recht op.
    
    4.8. De genoemde beslissing van het Europees Hof van de Rechten van de Mens had betrekking op een geval van transseksualiteit. Uit de uitspraak blijkt dat voor de beslissing van het Europees Hof in de desbetreffende zaak dat inderdaad sprake was van een schending van genoemd artikel 8, met name bepalend zijn geweest (1) de omstandigheid "that transsexualism has wide international recognition as a medical condition for which treatment is provided in order to afford relief" (rechtsoverweging 81) en (2) de zichtbaarheid van "a continuing international trend towards legal recognition" van transseksualiteit (rechtsoverweging 84). Waar het in deze zaak om gaat is of ook voor gevallen van interseksualiteit in de onder 4.3 bedoelde zin geldt dat sprake is van kort gezegd brede internationale medische erkenning en een bestendige internationale trend van juridische erkenning. Wat betref het eerste beroept [verzoeker] zich op diverse publicaties en op een rapportage van prof. dr. D.F. Swaab. Wat betreft het tweede beroept [verzoeker] zich met name op een rapport van de Human Rights Commission San Francisco en een uitspraak van het Constitutionele Hof van Colombia.
    
    4.9. Het rapport van de Human Rights Commission San Francisco en de uitspraak van het Constitutionele Hof van Colombia hebben beide betrekking op de vraag op welke wijze ouders en medici behoren om te gaan met kinderen van wie het geslacht onduidelijk is of van wie een of meer geslachtskenmerken niet overeenstemmen met wat bij het mannelijke respectievelijk het vrouwelijke geslacht gebruikelijk is. Aldus kunnen bedoeld rapport en bedoelde uitspraak niet bijdragen tot het oordeel dat sprake is van een "a continuing international trend towards legal recognition" van interseksualiteit in de onder 4.3 bedoelde zin. Een dergelijke trend kan ook niet uit andere het hof bekende gegevens worden afgeleid. Uit een en ander volgt reeds dat geen grond bestaat om een schending van artikel 8 van de Europese Conventie te kunnen aannemen, zodat ook de subsidiaire grondslag van het verzoek niet tot toewijzing van dat verzoek kan leiden."
    
    3.5.2. De hiertegen gerichte klachten van de onderdelen 3 en 4 komen erop neer dat het hof heeft miskend dat de rechtspraak van het EHRM (met name het vermelde arrest inzake Christine Goodwin) meebrengt dat ook in deze zaak de weigering het verzoek van [verzoeker] in te willigen inbreuk maakt op het recht op juridische erkenning van de identiteit van [verzoeker] en derhalve een schending van art. 8 EVRM oplevert. Mede gelet op de brede medische erkenning van transseksualiteit en interseksualiteit en een bestendige internationale trend van juridische erkenning daarvan, rust op de Nederlandse overheden een positieve verplichting om te bewerkstelligen dat de vermelding in de geboorteakte in overeenstemming wordt gebracht met [verzoekers] identiteit. Gevallen van interseksualiteit zoals bij [verzoeker] moeten worden beoordeeld zoals gevallen van transseksualiteit. Voorzover het hof op grond van zijn uitleg van de aan het slot van rov. 4.8 bedoelde gedingstukken heeft geoordeeld dat gevallen van interseksualiteit anders kunnen worden beoordeeld dan gevallen van transseksualiteit, berust dat oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van die stukken, aldus nog steeds de onderdelen. 
    
    
      3.5.3. Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat uit art. 8 EVRM een positieve verplichting kan voortvloeien de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het geslacht waartoe de betrokkene volgens diens vaste overtuiging behoort. Waar het gaat om gevallen van postoperatieve transseksuelen is in de in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde, inmiddels vaste rechtspraak van het EHRM beslist dat een door art. 8 beschermde aanspraak bestaat op juridische erkenning van de geslachtswijziging, dat wil zeggen de wijziging van vrouwelijk in mannelijk en andersom, waardoor kan worden tegemoetgekomen aan het probleem dat het geregistreerde geslacht niet overeenstemt met het geslacht waaronder een persoon aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Wat [verzoeker] verlangt, is echter wezenlijk iets anders, namelijk het achterwege laten van enige geslachtsaanduiding op de grond dat alleen daardoor recht kan worden gedaan aan [verzoekers] werkelijke geslachtelijke identiteit, te weten die van "niet-geseksueerdheid", het niet behoren tot het mannelijke en evenmin tot het vrouwelijke geslacht. 
      Tegen de achtergrond van de in onderdeel 2.49 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde rechtspraak van het EHRM (waaraan inmiddels kan worden toegevoegd het arrest van 28 november 2006, appl. nr. 42971/05, Wena en Anita Parry tegen het Verenigd Koninkrijk, LJN: AZ7797) moet worden aangenomen dat het binnen de aan de nationale staten gelaten "margin of appreciation" ligt te beslissen of, en zo ja, op welke wijze de wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte moet voorzien in de mogelijkheid de geslachtsaanduiding geheel achterwege te laten in gevallen van "niet-geseksueerdheid". Bij de beantwoording van de vraag of uit art. 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit tot het treffen van een dergelijke regeling of tot het toewijzen van het onderhavige verzoek, dient rekening te worden gehouden met een juist evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van het individu. In het onderhavige geval weegt het algemeen belang bij handhaving van de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 beschreven wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte, welke regeling is gebaseerd op de ook in de andere bij de Raad van Europa aangesloten staten algemeen aanvaarde opvatting dat personen hetzij tot het mannelijke hetzij tot het vrouwelijke geslacht behoren, zwaarder dan het belang van [verzoeker] bij juridische erkenning - door het achterwege laten van een geslachtsaanduiding in de geboorteakte - van de overtuiging noch tot het ene noch tot het andere geslacht te behoren. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat uit de door [verzoeker] overgelegde stukken weliswaar kan worden afgeleid dat geleidelijk meer aandacht wordt gegeven aan interseksualiteit, met name in gevallen waarin een persoon geslachtelijke kenmerken van beide seksen heeft, en daarmee samenhangende problemen van verschillende aard, maar niet dat sprake is van een (trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit in gevallen waarin personen ervan overtuigd zijn geraakt dat zij, ongeacht de bij hen aanwezige fysieke geslachtskenmerken, noch tot het vrouwelijke noch tot het mannelijke geslacht behoren. 
      Op het voorgaande stuiten de onderdelen 3 en 4 in hun geheel af.
    
    
    4. Beslissing 
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 maart 2007.