ECLI:NL:RBOVE:2016:4962, Rechtbank Overijssel, 12-12-2016, C/08/192739 / KG ZA 16-346
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Onvolledige Eigen Verklaring. Herstelmogelijkheid bieden. Disproportionaliteit. Inschrijving wijzigt niet inhoudelijk.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/192739 / KG ZA 16-346
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      handelend onder de naam Pony Recreatie Het Lamoen,
      wonende en kantoorhoudende te Markelo,
      eiseres,
      advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ENSCHEDE,
      zetelend te Enschede,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Het Lamoen en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de producties van de zijde van de Gemeente,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van Het Lamoen,
        
        
          de pleitnota van de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 14 april 2016 heeft de gemeente Enschede namens alle Twentse gemeenten (hierna: de Gemeente) in verband met de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (WMO) en de Jeugdwet een Europese openbare aanbesteding voor de opdracht “Maatwerkvoorzieningen 2017 alle leeftijden (Ondersteuning Zelfstandig Leven, Ondersteuning Maatschappelijke Deelname, Kortdurend Verblijf en Naschoolse Dagbehandeling LVB (tot 18 jaar)) (hierna ook: de aanbesteding) aangekondigd. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van raamwerkovereenkomsten voor de periode van 1 jaar met een optie tot (eenzijdige) verlenging van maximaal tweemaal 1 jaar. 
      
    
    
      2.2.
      
        In de aanbestedingsleidraad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.
        
          “(…)
        
        
          Eigen verklaring
        
      
      
        1.2.1.
        
          in de Eigen verklaring verklaart een inschrijver dat de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn en dat hij/zij voldoet aan de gevraagde geschiktheidseisen en selectiecriteria. De aan te leveren bewijsstukken mogen niet ouder zijn dan zes maanden ten opzichte van de publicatiedatum van deze aanbesteding, tenzij expliciet anders aangegeven.
        
        
        
          
            Inschrijver dient de bij deze vraag bijgevoegde Eigen verklaring te downloaden. Voor het invullen van de Eigen verklaring is het van belang om goed de instructies in de linkerkantlijn in de Eigen verklaring te lezen. Hier wordt aangegeven of inschrijver iets dient in te vullen, Let op: Om de Eigen verklaring (digitaal) in te kunnen
          
          
            vullen, moet deze worden geopend met Acrobat Reader, U kunt foutmeldingen krijgen als u hier een andere pdf-viewer voor gebruikt.
          
        
        
        
          
            Inschrijver dient de Eigen verklaring te laten ondertekenen door een rechtsgeldig bevoegde functionaris, ten tijde van het indienen van de inschrijving alsmede hij gunning. Ondertekenaar is namens inschrijver alleen en zelfstandig bevoegd om de aanbieding en overeenkomst te ondertekenen, of heeft aantoonbaar procuratierecht voor minimaal de totale geraamde opdrachtwaarde, gerekend over de gehele looptijd van het contract. Let op
          
          
            dat het (juiste) Kamer van Koophandelnummer op de Eigen verklaring is vermeld. Op basis van de Kamer van Koophandel controleert de aanhestedende dienst of de ondertekenaar bevoegd is.
          
        
        
        
          
            Inschrijver heeft bovenstaande gelezen en begrepen, en bevestigt dat hij voldoet aan deze eis en dat de noodzakelijke Eigen verklaring(en) naar waarheid is/zijn ingevuld en rechtsgeldig ondertekend en geüpload zijn bij deze vraag.”
          
          
            (…)
          
          
            Samenwerkingsverbanden (combinaties)/ beroep op derden/onderaanneming/Coöperaties
          
        
      
      
        1.2.3.
        
          
            Samenwerkingsverbanden (Combinatie)
          
          
            Een samenwerkingsverband (combinatie) van bedrijven kan gezamenlijk één inschrijving indienen. Indien wordt ingeschreven als samenwerkingsverband (combinatie) dient aan de volgende eisen te worden voldaan:
          
        
        
          
            
              Iedere combinant dient een volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende Eigen verklaring in te dienen.
            
          
          
            
              Iedere combinant dient op de Eigen verklaring bij 1.5 aan te geven wie de deelnemers zijn in het samenwerkingsverband en bij 1.6 wie namens het samenwerkingsverband als penvoerder optreedt.
            
          
          
            
              Iedere combinant dient op de Eigen verklaring bij 8.1 aan te geven aan welke geschiktheidseisen hij voldoet.
            
          
          
            
              De combinatie dient gezamenlijk te voldoen aan de voor deze aanbesteding gestelde geschiktheidseisen.
            
          
        
        
          
            (…)
          
          
            Beroep op derde(n)
          
          
            Om te voldoen aan de geschiktheidseisen kan inschrijver zich conform de Aanbestedingswet 2012 beroepen op een derde(n), Indien inschrijver voor éen of meerdere geschiktheidseisen een beroep doet op (een) derde(n), dan dient aan de volgende eisen te worden voldaan:
          
        
        
          
            
              Inschrijver dient op de Eigen verklaring bij punt 8.2 aan te geven voor welke eis(en) hij een beroep doet op welke derde(n).
            
          
          
            
              Inschrijver dient aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de opdracht noodzakelijke middelen van deze derde(n). Inschrijver dient dit aan te tonen door een door de derde(n) rechtsgeldig ondertekende verklaring te uploaden bij deze vraag, waarin de derde(n) verkla(a)(rt)(en) dat inschrijver kan beschikken over de voor de opdracht noodzakelijke middelen van deze derde(n).
            
          
        
        
          
            (…)
          
          
            Onderaanneming
          
          
            Inschrijver kan onderdelen van de opdracht laten uitvoeren door een onderaannemer. Indien inschrijver voornemens is om een gedeelte van de opdracht in onderaanneming te laten uitvoeren, dient aan de volgende eisen te worden voldaan:
          
        
         Inschrijver dient bij deze vraag een overzicht te uploaden, waaruit blijkt welke onderdelen van opdracht hij laat uitvoeren door een onderaannemer.
        
          (…)
        
        
        
          
            Coöperaties:
          
          
            Aanbestedende dienst merkt de coöperatie aan als een samenwerkingsverband van bedrijven. (…)
          
        
        
        
          
            Door een antwoord op deze vraag aan te kruisen, bevestigt inschrijver dat hij bovenstaande heeft gelezen en ermee akkoord gaat.
          
          
            (…)”
          
        
        
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente heeft selectie-eis 1.2.1 en selectie1.2.3, blijkens de geplaatste vinkjes bij KO bij de nadere informatie over de selectie-eis als een knock-out (KO)-selectie-eis aangemerkt.
      
    
    
      2.3.
      Het Lamoen is sedert 2002 een zorgboerderij die dagbesteding en begeleiding aanbiedt aan personen die in meer of mindere mate ondersteuning nodig hebben bij het dagelijks functioneren. Het Lamoen heeft zich ingeschreven voor de aanbesteding.
      
    
    
      2.4.
      Bij gunningsbeslissing van 29 september 2016 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft de Gemeente aan Het Lamoen meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht, aangezien zij de Eigen Verklaring gedeeltelijk heeft ge-upload. De pagina’s 4, 5, 7, 8, 9 ontbreken, waardoor de inschrijving niet rechtsgeldig is. 
      
    
    
      2.5.
      Daarop heeft Het Lamoen zich genoodzaakt gezien om dit kort geding in te leiden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De voorzieningenrechter begrijpt het gevorderde door het Lamoen aldus dat het gevorderde - samengevat weergegeven - strekt tot:
        
          primair:
        
        I. intrekking van de gunningsbeslissing door de Gemeente,
        II. veroordeling van de Gemeente om de inschrijving van Het Lamoen alsnog volledig te beoordelen, en om,
        III. binnen vijf werkdagen een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken,
        
          subsidiair:
        
        I. de Gemeente te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden,
        
          primair en subsidiair: 
        
        I. een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan het gevorderde legt Het Lamoen - kort gezegd - het volgende ten grondslag. Het Lamoen erkent dat de pagina’s 4, 5, 7, 8, en 9 van de Eigen Verklaring niet zijn ge-upload. Deze pagina’s zijn echter niet relevant en hebben geen invloed op de gunningsbeslissing. Er is namelijk sprake van een aanbesteding boven de Europese aanbestedingsdrempel. In dat geval zijn enkel punt 2 en 3 van de Eigen Verklaring van toepassing. Punt 4 (pagina 4 en 5) van de Eigen Verklaring ziet op de facultatieve uitsluitingsgronden onder de Europese aanbestedingsdrempel. Punt 7 (pagina 7 en 8) van de Eigen Verklaring ziet op de toelichting door de onderneming voor zover niet aan de uitsluitingsgronden/eisen wordt voldaan. Daar is in het onderhavige geval geen sprake van.  Punt 8 (pagina 9) van de Eigen Verklaring is al beantwoord met vraag 1.2.3, waardoor Het Lamoen deze vraag niet meer relevant heeft geacht voor de Eigen Verklaring. Het Lamoen vindt de wijze van vraagstelling ook verwarrend en bovendien in strijd met artikel 2.85 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012). De door Het Lamoen ge-uploade pagina’s van de Eigen Verklaring zien wel op de door de Gemeente gevraagde gegevens in vraag 1.2.1. Het Lamoen stelt dan ook dat zij heeft voldaan aan vraag 1.2.1.Als er al sprake zou zijn van een gebrek, hetgeen wordt betwist, dan gaat het om een eenvoudig te herstellen gebrek. De Gemeente had Het Lamoen dan ook de gelegenheid moeten geven tot het indienen van een nieuwe Eigen Verklaring dan wel tot aanvulling van de ingevulde Eigen Verklaring. Aanvulling van de Eigen Verklaring doet geen afbreuk aan de gelijke kansen van andere deelnemers. Daarnaast betreft het geen kennelijke vergissing die zou leiden tot een inhoudelijke wijziging van de aanbieding. Onder omstandigheden is de Gemeente bovendien zelfs verplicht om een mogelijkheid tot herstel te bieden. In AW 2012 is voorts een gebrek in de Eigen Verklaring niet gesanctioneerd met directe uitsluiting van de gunning. Verder is van belang dat in de Aanbestedingsleidraad niet tot in detail is omschreven dat het onvolledig uploaden van de Eigen Verklaring zal leiden tot uitsluiting. Het was Het Lamoen absoluut niet duidelijk dat dit dergelijke gevolgen had. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Het Lamoen de pagina’s 4, 5, 7, 8 en 9 van de Eigen Verklaring niet heeft ge-upload. De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is of de Gemeente de inschrijving van Het Lamoen om deze reden terecht ongeldig heeft verklaard. 
      
    
    
      4.2.
      Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Verder moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:
      - in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen;
      - het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;
      - het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren; en
      - het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.
      
    
    
      4.3.
      Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk dat of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12, Manova). Uit dit arrest volgt de regel dat er in ieder geval geen gelegenheid tot herstel mag worden geboden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. 
      
    
    
      4.4.
      Een van de (andere) algemene beginselen van aanbestedingsrecht is het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure en brengt onder meer mee dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. Het gaat daarbij in dit geval niet om de disproportionaliteit van een gestelde eis/voorwaarde als zodanig, maar om de toepassing van die eis/voorwaarde in het concrete geval.
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de toelichting bij selectie-eis 1.2.1 dat de Eigen Verklaring(en) naar waarheid moet(en) worden ingevuld en rechtsgeldig moet(en) worden ondertekend en moet(en) worden ge-upload. Er wordt echter, anders dan de Gemeente stelt, niet uitdrukkelijk vermeld dat de Eigen Verklaring(en) volledig moet(en) worden ge-upload en dat het niet bij de inschrijving volledig uploaden van de Eigen Verklaring wordt gesanctioneerd met uitsluiting. Dat selectie-eis 1.2.1 door de Gemeente is aangemerkt als een KO-selectie-eis doet aan het voorgaande niet af. Het Lamoen heeft immers (een groot gedeelte van) een Eigen Verklaring ge-upload en heeft daarin verklaard dat de - van toepassing verklaarde - uitsluitingsgronden niet op haar van toepassing zijn en dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en selectie-eisen. 
      
    
    
      4.6.
      Nu het niet bij de inschrijving volledig uploaden van een Eigen verklaring niet met uitsluiting is gesanctioneerd had het op de weg van de Gemeente gelegen om, nu zij het niet volledig uploaden van een Eigen Verklaring kennelijk als een gebrek ziet, Het Lamoen een nadere toelichting te vragen dan wel om haar alsnog in de gelegenheid te stellen om een volledige Eigen Verklaring te uploaden dan wel over te leggen.  
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat het aannemelijk is dat aan de voorwaarden zoals geformuleerd in het eerdergenoemde SAG-arrest is voldaan. Het alsnog door Het Lamoen verstrekken van een volledige Eigen Verklaring leidt er - anders dan door de Gemeente is betoogd - niet toe dat de inschrijving van het Lamoen inhoudelijk wijzigt. 
    
    
      4.8.
      Door de Gemeente is niet gemotiveerd betwist dat de ontbrekende pagina’s 4, 5, 7 en 8 niet relevant zijn en geen invloed hebben op de gunningsbeslissing, omdat de pagina’s 4 en 5 zien op een aanbesteding onder de Europese aanbestedingsdrempel, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een aanbesteding boven de Europese aanbestedingsdrempel en deze pagina’s bovendien door de Gemeente als aanbestedende dienst dienen te worden ingevuld, en de pagina’s 7 en 8 zien op de toelichting van de inschrijver voor zover niet wordt voldaan aan de uitsluitingsgronden/eisen, terwijl door Het Lamoen wel aan deze uitsluitingsgronden/eisen wordt voldaan. De Gemeente heeft tijdens de behandeling ter zitting erkend dat de voornoemde pagina’s niet van cruciaal belang zijn voor de gunning. 
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot de ontbrekende pagina 9 van de Eigen Verklaring heeft de Gemeente zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat zij door het ontbreken van deze pagina niet heeft kunnen vaststellen of Het Lamoen zelfstandig voldoet aan de geschiktheidseisen als gesteld in punt 5 van de Eigen Verklaring dan wel of Het Lamoen ter zake van deze eisen een beroep op (een) derde(n) doet. Indien dit laatste het geval is voldoet Het Lamoen ook niet aan de selectie-eis 1.2.3, die eveneens een knock-out karakter heeft. Indien en voor zover De Gemeente het Lamoen alsnog de ontbrekende pagina’s, waaronder pagina 9, van de Eigen Verklaring, zou laten uploaden en indienen, dan wijzigt daarmee de inhoud van de inschrijving, hetgeen niet is toegestaan. Daarbij komt dat de belangen van andere inschrijvers zich (ook) verzetten tegen het bieden van een herstelmogelijkheid, aangezien de herstelmogelijkheid namelijk van invloed is op de concurrentiestelling. 
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in haar stellingname met betrekking tot pagina 9 van de Eigen Verklaring. Daartoe is het volgende redengevend. De voorzieningenrechter stelt vast dat Het Lamoen bij selectie-eis 1.2.3 (enkel) de optie “Inschrijver schrijft zelfstandig in (zonder gebruikmaking van onderaannemers)” en niet de optie(s) “Inschrijver schrijft zelfstandig in (met gebruikmaking van onderaannemers en heeft een overzicht ge-upload bij deze vraag)” en/of “Inschrijver schrijft in combinatie in (en heeft een combinatieovereenkomst ge-upload bij deze vraag)” en/of “Inschrijver doet een beroep op derden (en heeft een rechtsgeldig ondertekende verklaring van de derde(n) ge-upload)” heeft aangevinkt. Uit dit antwoord vloeit voort dat Het Lamoen bij punt 8 (pagina 9) van de Eigen Verklaring niets dient te vermelden. Uit de kop en de verdere toelichting bij punt 8 volgt immers dat bij dit punt enkel gegevens moeten worden vermeld door de inschrijver ingeval sprake is van een aanbestedingsprocedure waarbij een onderneming deel uitmaakt van een samenwerkingsverband of een beroep doet op derden. Van een dergelijke situatie is bij het Lamoen echter, gelet op het antwoord bij selectie-eis 1.2.3, geen sprake. 
      
    
    
      4.11.
      Met inachtneming van het vorenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat de inschrijving van Het Lamoen niet wijzigt door haar een herstelmogelijkheid te bieden, nu het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat Het Lamoen kan volstaan met het uploaden dan wel verstrekken van de - voorbedrukte - ontbrekende pagina’s van de Eigen Verklaring, zonder daarop (zelf) nadere gegevens te vermelden. Onder al deze omstandigheden is het terzijde leggen van de inschrijving van Het Lamoen zonder haar een herstelmogelijkheid te bieden in dit specifieke geval disproportioneel te achten.
      
    
    
      4.12.
      Vorenstaande betekent dat de Gemeente aan Het Lamoen de mogelijkheid tot herstel moeten bieden door middel van een gericht verzoek aan Het Lamoen om alsnog een volledige Eigen Verklaring te verstrekken dan wel te uploaden. 
    
    
      4.13.
      De Gemeente moet zich bij het bieden van herstel houden aan de in het eerdergenoemde SAG-arrest ontwikkelde criteria, wat onder meer betekent dat zij het verzoek tot herstel in beginsel op vergelijkbare manier moet richten aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren. 
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vordering, op na te melden wijze, voor toewijzing gereed ligt.   
      
    
    
      4.15.
      In het dictum zal worden bepaald dat de Gemeente gehouden is de inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren als Het Lamoen de mogelijkheid te bieden tot herstel van de Eigen Verklaring(en) over te gaan. 
      
    
    
      4.16.
      De voorzieningenrechter zal geen termijn bepalen voor de herbeoordeling, aangezien het bewaken van de voortgang van de aanbesteding naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorbehouden aan de Gemeente. 
      
    
    
      4.17.
      Voor het opleggen van een dwangsom is geen reden, nu aangenomen mag worden dat de Gemeente overeenkomstig dit vonnis zal handelen, mede gelet op de verklaring van de Gemeente dat zij gerechtelijke uitspraken pleegt na te komen.  
      
    
    
      4.18.
      De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Het Lamoen. De kosten aan de zijde van Het Lamoen worden begroot op € 365,75 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt de Gemeente de gunningsbeslissing van 29 september 2016 in te trekken,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de Gemeente tot herbeoordeling dient over te gaan, nadat zij Het Lamoen en overige inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren als Het Lamoen de mogelijkheid tot herstel van de Eigen Verklaring(en) heeft geboden,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt De Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Het Lamoen tot op heden begroot op € 1.181,75,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2016 door mr. M.M. Lorist, in tegenwoordigheid van de griffier.