ECLI:NL:RBUTR:2006:AV0662, Rechtbank Utrecht, 25-01-2006, 192604/ HA ZA 05-694
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2006-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tegenstrijdig belang

vonnis
      			RECHTBANK UTRECHT
    
    
    			Sector handels- en familierecht
    
    			zaaknummer / rolnummer: 192604 / HA ZA 05-694
    
    			Vonnis van 25 januari 2006
    
    			in de zaak van
    
    
      			[eiser],
      			wonende te [woonplaats],
      			eiser,
      			procureur mr. B.F. Keulen,
    
    
    			tegen
    
    
      			de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      			BOVAST BELEGGINGEN B.V.,
      			gevestigd te Veenendaal,
      			gedaagde,
      			procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Bovast genoemd worden.
    
    
     1.	De procedure
    
    
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de akte van 30 maart 2005 met 16 producties van de curator;
      - de conclusie van antwoord van 11 mei 2005 van Bovast, met 10 producties;
      - het tussenvonnis van 25 mei 2005, waarin een comparitie van partijen is gelast;
      - de akte uitlating producties van de curator van 2 september 2005;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 2 september 2005;
      - de nadere conclusie van de curator van 5 oktober 2005;
      - de antwoordconclusie van Bovast van 2 november 2005.
    
    
     1.2	Op de rolzitting van 16 november 2005 heeft Bovast gevraagd het wijzen van vonnis in deze zaak aan te houden tot vonnis wordt gewezen in een gerelateerde zaak, bij deze rechtbank aanhangig met rolnummer 05-2208. De curator heeft zich daartegen verzet. Het verzoek is afgewezen en er is vonnis bepaald.
    
     2.	De feiten
    
     2.1	Bij vonnissen van 1 december 2004 van de rechtbank Den Haag zijn de faillissementen uitgesproken van de besloten vennootschappen [De N]Klimaat-Comfort] B.V. (hierna: [De N]) en [De N klimaat-comfort beheer] B.V. (hierna: [De N Beheer]) en is mr. J.C. Rosenberg Polak tot curator benoemd.
    
     2.2	[De N] is een 100% dochter van [De N Beheer], welke vennootschap op haar beurt een 100% dochter is van [W. de N Holding] B.V. (hierna: [De N Holding]). [De heer W.d.N.] is enig bestuurder en aandeelhouder van [De N Holding]. [De N Beheer] is sinds 24 november 1994 bestuurder, en van 18 mei 2004 tot eind 2004 enig bestuurder van [De N]. 
    
    
       2.3	Mede vanwege ziekte van [W. de N] raakte [De N] in financiële problemen. 
      In april 2004 is [W. de N] in contact gekomen met de heer [AB] (hierna: [B]). [B] heeft zich bereid verklaard om middels zijn vennootschap Slifosco II B.V. (hierna: Slifosco) tijdelijk het bestuur van de [De N Beheer] over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren.
    
    
    
       2.4	Op18 mei 2004 is een managementovereenkomst gesloten tussen [De N Beheer] (vertegenwoordigd door [De N Holding], op haar beurt vertegenwoordigd door [W. de N]) en Slifosco (vertegenwoordigd door Bo Ve Holding B.V., op haar beurt vertegenwoordigd door [B]).
      Daarbij is - opdat [B] de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen inzicht alle maatregelen te nemen die hij geraden vond - in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen:
      1. Partijen komen overeen dat Management B.V. (de rechtbank begrijpt: Slifosco) in afwijking van artikel 14 van de statuten van de vennootschap van opdrachtgever (de rechtbank begrijpt: [De N Beheer]) onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft Management B.V. geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van opdrachtgever.
      2. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om Management B.V. in staat te stellen onbeperkt bestuursbesluiten te nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van opdrachtgever en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren.
    
    
     2.5	Slifosco was vanaf 18 mei 2004 tot eind 2004 enig bestuurder van [De N Beheer].
    
    
       2.6	Op 19 mei 2004 heeft [B] aan Veldjesgraaf & Korlaar Notarissen een faxbericht gestuurd met de volgende inhoud:
      Bijgaand treft u (bijlage I) een managementovereenkomst en aandeelhoudersbesluiten aan.
      Daarnaast treft u aan (bijlage II) de statuten van desbetreffende vennootschappen. 
      Wilt u zorgdragen voor het ontwerp van de benodigde statutenwijzigingen conform artikel 7 van de managementovereenkomst (…)
    
    
     2.7	Op 27 mei 2004  heeft De Rabobank de kredietlimiet van [De N] verlaagd van  EUR 315.000,00 naar EUR 200.000,00. 
    
     2.8	De liquiditeitspositie van [De N] was op dat moment slecht; de inning van bij debiteuren openstaande vorderingen was nog niet op gang gekomen terwijl er onbetaalde rekeningen lagen van leveranciers, de fiscus en bedrijfsverenigingen. 
    
    
        2.9	Op of omstreeks 27 mei 2004 heeft [B] de volgende afspraken op papier gezet en aan [W. de N] gezonden:
      Financiering [De N. Centrale Verwarming Beheer] B.V.:
      Hypotheek EUR 450.000 te verstrekken door BoVe Holding B.V. en Maatbouw B. (opmerking rechtbank: deel onleesbaar) de volgende voorwaarden:
      1. Eerste hypothecaire inschrijving van EUR 6000.000 op het onroerend goed;
      2. Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;
      3. Pandrecht aandelen [De N. Centrale Verwarming Beheer] B.V.;
      4. Kwijtscheldingsovereenkomst vordering [De N Holding] B.V. voor de stand per 31 december 2003;
      5. Rente 7 %;
      6. Geen aflossingsverplichtingen
      7. Recht van koop tegen taxatiewaarde EUR 560.000 als er niet tijdig afgenomen wordt;
      8. Afsluitprovisie 1 %
    
    
    
      Lening EUR 150.000 te verstrekken door BoVast Beleggingen B.V. onder de volgende voorwaarden:
      1. Pandrecht debiteuren, voorraad, inventaris en vervoermiddelen;
      2. Afsluitprovisie 1 %.
      Dit stuk is door [W. de N] voor akkoord getekend.
    
    
     2.10	Op 3 juni 2004 is een overeenkomst van geldlening opgesteld tussen [De N] en [De N Beheer] enerzijds, en Bovast anderzijds (hierna: de overeenkomst van geldlening). [B] heeft namens de vennootschappen de overeenkomst getekend. 
    
    
       2.11	Op diezelfde dag is een onderhandse akte tot vuistloze verpanding van inventaris, voorraad en vervoermiddelen opgesteld, waarin staat dat [De N] en [De N Beheer], vertegenwoordigd door [B], tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [De N] en [De N Beheer] uit de overeenkomst van geldlening, een pandrecht hebben gevestigd ten behoeve van Bovast, eveneens vertegenwoordigd door [B], op de inventaris, voorraad en de vervoermiddelen. 
      Voorts is die dag een 'Pandrecht Overeenkomst Debiteuren' opgesteld, waarin staat dat [De N] en [De N Beheer], vertegenwoordigd door [B], aan Bovast, eveneens vertegenwoordigd door [B],  pandrecht verlenen op de vorderingen die de vennootschappen hebben en verkrijgen op hun debiteuren, tot meerdere zekerheid voor terugbetaling van de (restant)hoofdsom van de overeenkomst van geldlening. Het stuk is namens partijen door [B] ondertekend. 
    
    
    
       2.12	Op 18 mei 2004 en op 3 juni 2004 golden de statuten van [De N], waarin als artikel 14, lid 1, staat:  
      De directie vertegenwoordigt de vennootschap.
      De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur.
      (…)
      Overigens wordt de vennootschap, indien een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat.
    
    
    
       2.13	Op 18 mei 2004 en op 3 juni 2004 golden de statuten van [De N Beheer], waarin als artikel 14, lid 1, staat:
      De vennootschap wordt tegenover derden bij éénhoofdige directie door één directeur vertegenwoordigd en bij meerhoofdige directie door twee directeuren (…).
      (…)
      Overigens wordt - ingeval van éénhoofdige directie - de vennootschap, indien een directeur die belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat.
    
    
    
       2.14	Op 24 juni 2004 zijn de statuten van [De N] en [De N Beheer] gewijzigd. Artikel 14 kwam toen als volgt te luiden:
      1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:
      a. 	iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk;
      b.	twee gezamenlijk handelende bestuurders.
      2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd.
    
    
    
       2.15	In de akte van statutenwijziging van [De N] van 24 juni 2004 staat in de inleiding:
      - de algemene vergadering van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [De N Klimaat-Comfort] B.V. (…) heeft besloten de statuten van de vennootschap gedeeltelijk te wijzigen;
      (…)
      - de algemene vergadering heeft voorts besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen;
      - van deze besluiten blijkt uit een aan deze akte te hechten exemplaar van de notulen van de betrokken vergadering.
    
      
    
     3.	Het geschil
    
    
       3.1	De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      a) voor recht zal verklaren dat [De N] niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in het ongedateerde stuk getiteld "Financiering [De N. Centrale Verwarming Beheer] B.V." en evenmin aan de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004, en dat derhalve Bovast geen (geldig) pandrecht heeft gekregen uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten en evenmin een vordering uit hoofde van geldlening;
      b) Bovast zal veroordelen tot betaling aan de curator van EUR 179.193,64, althans al hetgeen door haar uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf in ieder geval de dag van dagvaarding;
      c) Bovast zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
     3.2	De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [De N] ten tijde van het aangaan van de overeenkost van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten niet bevoegdelijk was vertegenwoordigd zodat zij niet aan die overeenkomsten is gebonden. Daartoe is aangevoerd dat op grond van de statuten een aanwijzingsbesluit genomen had moeten worden door de algemene vergadering van aandeelhouders van [De N] of de algemene vergadering van [De N Beheer], omdat er sprake is van tegenstrijdig belang nu [B] zowel namens [De N] en [De N Beheer] als namens Bovast deze drie overeenkomsten is aangegaan. Bovast dient dan ook de door haar krachtens deze overeenkomsten van debiteuren van [De N] ontvangen bedragen aan de curaotor af te dragen.
    
     3.3	Bovast voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
     4.	De beoordeling
    
    
       4.1	Kern van het onderhavige geschil is of [B], gegeven zijn belangen in Bovast, [De N] rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide onder 2.11 weergegeven pandrechten. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat aangezien [B] ook optrad voor Bovast, er sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 van het Burgerlijk Wetboek terwijl ook op grond van de destijds geldende statuten van [De N] hij slechts bevoegd zou zijn de vennootschap te vertegenwoordigen indien de vergadering van aandeelhouders hem daartoe had aangewezen, hetgeen niet is gebeurd. 
      Bovast heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van tegenstrijdig belang, en dat bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide pandrechten steeds uitsluitend is gehandeld in het belang van [De N] en [De N Beheer]. Er was sprake van een financieel zeer penibele situatie waarbij snel gehandeld moest worden en door het verstrekken van de geldlening kon [De N] voortbestaan. Daarbij zijn volgens Bovast volstrekt gangbare zekerheden gesteld in de vorm van de pandrechten. 
    
    
    
       4.2	Allereerst ligt ter beoordeling voor of er sprake was van tegenstrijdig belang bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de vestiging van de pandrechten.
      De rechtbank is van oordeel dat het feit dat [B] bij de rechtshandelingen optrad voor [De N] als voor de contractspartij Bovast, met zich brengt dat [De N] in ieder geval in abstracto een tegenstrijdig belang had met de haar vertegenwoordigende directeur [B], en dat reeds daarom sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van de staturen van [De N] en artikel 2:256 BW. De wettelijke regeling omtrent het tegenstrijdig belang, waarbij aansluiting is gezocht in de destijds geldende statuten van [De N] in artikel 14 lid 1, beoogt te bewerkstelligen dat het risico voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen - dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap - zijn persoonlijk belang laat prevaleren, wordt vermeden. Dat betekent dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een situatie als bedoeld in deze artikelen, niet van belang is of belangen van [De N] en [B] ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren.
    
    
     4.3	Gelet op het bepaalde in de destijds geldende statuten van [De N] wordt, indien er sprake is van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en de directeur zoals bij het aangaan van de onderhavige rechtshandelingen, zij vertegenwoordigd door een daartoe door de vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon, eventueel degene te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. Tussen partijen staat vast dat in dit geval geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen.
    
     4.4	Bovast heeft zich op het standpunt gesteld dat [B] niettemin bevoegd [De N] heeft vertegenwoordigd omdat er steeds is gehandeld met medeweten en medewerking van [W. de N], die enig aandeelhouder is van [De N] en [De N Beheer]. Bovast wijst in dat verband op de onder 2.9 weergegeven afspraken met [W. de N], die aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten zijn voorafgegaan, en op de statutenwijziging die weliswaar later is doorgevoerd, maar waartoe reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en het vestigen van de pandrechten was besloten. Een en ander betekent volgens Bovast dat is voldaan aan de bedoeling van de bepalingen omtrent de vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang.
    
     4.5	De curator heeft aangevoerd dat slechts een expliciet aanwijzingsbesluit van de vergadering van aandeelhouders ertoe kan leiden dat [De N] rechtsgeldig is vertegenwoordigd door [B]. Hij heeft daartoe verwezen naar de jurisprudentie op dit punt, in het bijzonder naar het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 (Duplicado). In dat arrest is overwogen dat uit de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang, een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet toereikend is. In die zaak ging het om vennootschappen die werden vertegenwoordigd door één en dezelfde bestuurder, die tevens enig aandeelhouder was. De Hoge Raad oordeelde - kort gezegd - dat het feit dat de bestuurder ook (enig) aandeelhouder is, niet met zich brengt dat de bestuurder geacht wordt zichzelf namens de aandeelhoudersvergadering te hebben aangewezen als bevoegd vertegenwoordiger van de vennootschap. In de conclusie van Advocaat Generaal mr. Timmerman is uiteengezet dat de regeling van 2:256 BW bij éénpersoonsvennootschappen, waar immers de aandeelhoudersvergadering de enig aandeelhouder/bestuurder zelf kan aanwijzen als bijzonder vertegenwoordiger, als strekking heeft te verbieden dat de bestuurder bij tegenstrijdig belang de vennootschap zonder meer vertegenwoordigt; omdat de vennootschap kan worden benadeeld is het wenselijk dat de aandeelhoudersvergadering, als zij de enig aandeelhouder/bestuurder als vertegenwoordiger wil aanwijzen, dat besluit expliciet neemt. 
    
    
       4.6	Hoewel de onderhavige zaak overeenkomsten vertoont met de casus die voorlag in het genoemde arrest, is er ook een belangrijk verschil. In de zaak waarover de Hoge Raad destijds oordeelde was er, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat Generaal, in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. In de onderhavige zaak is echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide pandrechten, in de managementovereenkomst vastgelegd dat Slifosco, in afwijking van artikel 14 van de statuten, onbeperkt bevoegd zou zijn en zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhouders [De N Beheer] zou kunnen vertegenwoordigen, alsmede dat de statuten van [De N Beheer] daartoe op zo kort mogelijke termijn zouden worden aangepast. Daarbij is van belang dat vaststaat dat [De N] de werkmaatschappij is van [De N Beheer] en [De N Holding], en dat de managementovereenkomst is aangegaan om de onderneming, [De N], te reorganiseren. Daags na het sluiten van de managementovereenkomst is aan de notaris opdracht gegeven de statuten van zowel [De N Beheer] als [De N], te wijzigen, hetgeen heeft geleid tot een statutenwijziging per 24 juni 2004, inhoudende dat een bestuurder ook indien er sprake is van tegenstrijdig belang de vennootschap zonder meer kan vertegenwoordigen. De rechtbank gaat er op grond van de inhoud van het onder 2.6 weergegeven faxbericht aan de notaris, alsmede de bij de onder 2.15 weergegeven passage in de inleiding van de akte van statutenwijziging van [De N], vanuit dat de vergadering van aandeelhouders van [De N] daadwerkelijk tot die statutenwijziging heeft besloten. Kort daarna, maar voordat de statuten waren gewijzigd, werd de kredietlimiet van [De N] verlaagd en ontstonden financiële problemen. Dat was aanleiding voor [W. de N] om met [B] de onder 2.9 weergegeven afspraken te maken, ter uitvoering waarvan de overeenkomst van geldlening is gesloten en de pandrechten zijn gevestigd. 
      Aangezien [W. de N] op dat moment geen bestuurder was van de betrokken vennootschappen, moet worden aangenomen dat hij bij het maken van de afspraken weergegeven onder 2.9 handelde in zijn hoedanigheid van (direct of indirect) aandeelhouder van zowel de beheer- als de werkmaatschappij, althans handelde met het oog op zijn belangen als (enig) aandeelhouder in de betrokken vennootschappen. Voorts is de betrokkenheid van [B] bij Bovast blijkens de weergave van die afspraken duidelijk geweest. Dat [W. de N] - zoals door de curator aangevoerd en door Bovast betwist - destijds niet bekwaam was om zijn positie en die van zijn vennootschappen goed te beoordelen, is in deze procedure niet komen vast te staan. 
    
    
     4.7	Naar het oordeel van de rechtbank leidt het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang bezien tot de conclusie dat het de aandeelhoudersvergadering van [De N], in casu [W. de N] in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder duidelijk is geweest dat [B] niet alleen namens [De N], maar ook namens Bovast op zou treden bij de uitvoering van de onder 2.9 weergegeven gemaakte afspraken en ermee heeft ingestemd dat [B] [De N] vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide pandrechten. Hoewel er geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voldaan aan de strekking van artikel 14 van de statuten en 2:256 BW, en moet [B] geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [De N] bij het aangaan de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten. Dat betekent dat [De N] aan die rechtshandelingen gebonden is en dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. 
    
    
    
       4.8	De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bovast worden begroot op:
      - vast recht	EUR	3.940,00
      - salaris procureur	3.552,50 (2,5 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	7.492,50
    
      
     
     5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
     5.1	wijst de vorderingen af,
    
     5.2	veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Bovast tot op heden begroot op EUR 7.492,50,
    
     5.3	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2006.
    
    
    
    w.g. griffier						w.g. rechter