ECLI:NL:GHAMS:2015:51, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2015, 200.130.544/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Toewijzing van een onmiddellijke voorziening; de huidige bestuurder van de vennootschap heeft tot aan de mondelinge behandeling nagelaten de door de onderzoeker opgevraagde stukken aan de onderzoeker te zenden. Daarom zal een onafhankelijke derde als bestuurder worden benoemd.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.130.544/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 19 januari 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A],
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mrs. J.D. Kleyn en C. La Lau, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PHOENICIA HOTEL (HOLDING) B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: voorheen mrs. M.E.U. Janssens en S.N.J. Putter, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. M.A.M.J. Stücken, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        ,
      wonende te [B], 
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna respectievelijk [verzoeker], Phoenicia en [belanghebbende] worden genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 30 juli, 23 september en 25 september 2013. 
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 23 september 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Phoenicia over de periode vanaf 1 juni 2012 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Bij beschikking van 25 september 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. P.R.W. Schaink aangewezen als onderzoeker in deze zaak. 
      
    
    
      1.4
      Bij brief van 12 november 2013, met kopie aan mr. Kleyn,  heeft mr. Schaink de Ondernemingskamer onder andere bericht:
      
      
        “(…) dat de vennootschap er tot heden, ondanks diverse correspondentie, niet toe is overgegaan enig bedrag te betalen noch voor enig bedrag zekerheid te stellen.
        
          (…)
        
        
          De vennootschap heeft nog een advocaat in Ierland 
          [P]
          , met wie ik contact houd. Zijn laatste bericht, van gisteren, is als volgt: “the company is very anxious to facilitate reasonable  inquiry by you under terms ordered by the Dutch court. I’m hopeful that the company will be in a position to discharge your invoice shortly to allow you to conduct your investigation. Sorry that I can’t be more definitive at this stage.”
        
      
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 28 maart 2014  heeft mr. Schaink aan de raadsheer-commissaris in deze zaak, mr. P. Ingelse (hierna de raadsheer-commissaris), onder andere bericht:
      
      
        
          “Bij e-mail van 10 december liet ik u weten dat de verzoekende partij bereid was een deel van de kosten voor te schieten. Desgevraagd kreeg ik van de kant van uw secretariaat het bericht dat hiertegen geen bezwaar bestond. Voorwaarde van de verzoekende partij was dan wel dat ik daadwerkelijk met het onderzoek kon beginnen. Ik heb vervolgens het procesdossier van de OK-procedure bestudeerd en aan de hand daarvan een vragenlijst aan de vennootschap gestuurd. Ook deed ik een nieuwe poging om van die zijde althans een deel van de door de OK gelaste zekerheidsstelling ad EUR 20k te ontvangen.
        
      
      
      
        
          De vennootschap heeft sedertdien, tot op de dag van vandaag, nooit categorisch geweigerd op de door mij gedane verzoeken in te gaan; tegelijkertijd komt er in de praktijk geen enkele beweging in. Ik heb inmiddels wel begrepen dat een van de aandeelhouders van de vennootschap zich kritisch opstelt. Zowel de bestuurders als de aandeelhouders bevinden zich in Ierland. 
        
      
      
      
        
          Het komt er dus op neer dat ik nog steeds niet beschik over relevante onderzoeksinformatie, noch over financiële middelen. De kans dat dit nog anders wordt acht ik steeds geringer.”
      
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 27 mei 2014  heeft mr. Schaink aan de raadsheer-commissaris onder andere bericht:
      
      
        “Kort gezegd: er wordt niet betaald en de relevante stukken krijg ik ook niet. Alles moet uit Ierland komen.
      
      
      
        
          Bij brief van 17 januari 2014 (…) [aan [belanghebbende]heb ik getracht schot in de zaak te krijgen. Dat is niet gelukt. Op aanraden van uw secretariaat heb ik op 23 mei de vennootschap voor het laatst aangeschreven (…). Ik verwacht niet dat dit tot een wijziging in de opstelling bij de heren in Ierland zal leiden. 
      
      
      
        
          Daarvan uitgaande (…) wil ik u verzoeken het ertoe te leiden dat de Ondernemingskamer mij ontheft van de benoeming als onderzoeker (…).”
      
      
    
    
      1.7
      Bij e-mailbericht van 2 september 2014  heeft mr. Schaink aan de secretaris van de Ondernemingskamer onder andere laten weten:
      
      
        “De vennootschap aan wie betaling c.q. garantstelling was gelast heeft ook na mijn brief van 27 mei jl. niets betaald en ook geen enkele betalingsgarantie afgegeven. Wel heeft de verzoekende partij, [verzoeker], middels diens advocaat, mij laten weten (onverplicht) een bedrag van EUR 4.000,-- ter beschikking te willen stellen. (…)
      
      
      
        
          Ofschoon ik dit gebaar waardeer, kan ik op deze manier toch niet verder en zie ik mij genoodzaakt het ontheffingsverzoek te handhaven.”
        
      
      
    
    
      1.8
      Bij brief van 9 september 2014 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het verzoek van mr. Schaink alsmede over de verdere voortgang van de procedure.
      
    
    
      1.9
      Bij brief van 17 september 2014 heeft mr. Kleyn namens [verzoeker] de Ondernemingskamer, met kopie aan mr. Schaink, onder andere bericht :
      
      
        “Client wenst aldus voortzetting van de procedure. Gezien het voornoemde voornemen ziet cliënt graag dat de heer Schaink (nog) niet wordt ontheven uit zijn benoeming als onderzoeker. Vanzelfsprekend dient de heer Schaink een honorarium te ontvangen voor de door hem verrichtte werkzaamheden. Om deze reden heeft cliënt reeds een bedrag van EUR 4.000 aan de heer Schaink voldaan, daar betaling door de vennootschap uitbleef.” 
      
      
    
    
      1.10
      
        [verzoeker] heeft bij op 30 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding :
      
        
          
            [belanghebbende] te schorsen als bestuurder van Phoenicia; 
        
        
          een derde te benoemen tot bestuurder van Phoenicia;
        
        
          te bepalen dat de te benoemen bestuurder van Phoenicia alle maatregelen zal nemen om zich in te spannen dat (i) de onderzoeker betaling van (het voorschot op) de onderzoekskosten ontvangt; (ii) de onderzoeker in het kader van het onderzoek alle relevante documentatie ontvangt, zodat de onderzoeker het gelaste onderzoek kan uitvoeren;
        
        
          althans de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht; 
        
      
      met veroordeling van Phoenicia in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.11
      Bij brief van 10 december 2014 met dertien bijlagen heeft mr. Schaink aan de Ondernemingskamer, met kopie aan mrs. Kleyn en Stücken, een overzicht van alle correspondentie van en aan mr. Schaink in de periode vanaf zijn benoeming tot 10 december 2014 gezonden en de Ondernemingskamer onder andere bericht: 
      
      
        “Ik maak verder van de gelegenheid gebruik te melden dat (de advocaat van) Mr. [verzoeker] mij een bedrag van EUR 4.000,-- inclusief btw heeft betaald ter bestrijding van reeds gemaakte kosten. Het totaal van de door mij aan de zaak bestede tijd (tot aan deze zitting), is 18 uur. Het daarmee gemoeide bedrag (…) bedraagt EUR 6.534,00 inclusief btw, (…). Voorafgaand aan de zittingsdatum is derhalve een tekort ontstaan van EUR 2.534,00 inclusief BTW.”
      
      
    
    
      1.12
      Bij brief aan de Ondernemingskamer van 15 december 2014 heeft [belanghebbende] gereageerd op het verzoekschrift van [verzoeker]. Aangezien deze brief niet is ingediend door een advocaat zal de Ondernemingskamer geen acht slaan op de inhoud daarvan.
      
    
    
      1.13
      Bij brief van 15 december 2014 heeft mr. Stücken namens Phoenicia aan de Ondernemingskamer bericht dat Phoenicia zich niet zal laten vertegenwoordigen tijdens de zitting van 18 december 2014 en dat Phoenicia verder aan hem heeft laten weten dat “haar bestuurder, de heer [belanghebbende], vrijwillig zal aftreden en dat zij zich zal refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het verzoek van de heer [verzoeker] om een onafhankelijke bestuurder te benoemen.”
      
    
    
      1.14
      Bij brief aan de Ondernemingskamer van 15 december 2014 hebben mrs. Kleyn en La Lau twee aanvullende producties, betreffende CV’s van [N] (hierna [N] en [W] (hierna [W], in het geding gebracht.
      
    
    
      1.15
      Bij brief van 17 december 2014 heeft mr. Stücken namens Phoenicia aan de Ondernemingskamer bericht dat zij, naar aanleiding van de namens [verzoeker] op 15 december 2014 toegezonden aanvullende producties,  tezamen met mr J. Oppedijk ter zitting van 18 december 2014 zal verschijnen om namens Phoenica verweer zal voeren. 
      
    
    
      1.16
      
        Het verzoek van [verzoeker] is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 december 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht, wat mr. Stücken betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Mrs. Kleyn en La lau hebben de in 1.14 vermelde producties in het geding gebracht. Advocaten van partijen en mr. Schaink hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
        Voorts is het volgende aan de orde geweest:
      
      - Mr. Schaink heeft medegedeeld dat hij het onderzoek nog niet heeft kunnen aanvangen omdat ondanks herhaaldelijk verzoek (het bestuur van) Phoenicia weigert om aan hem (een voorschot op de) onderzoekskosten te betalen en de door hem gevraagde informatie te verstrekken. Mr. Schaink heeft verder medegedeeld dat hij bereid is om zijn onderzoekswerkzaamheden voort te zetten mits tot betaling aan hem wordt overgegaan bij wijze van voorschot van de onderzoekskosten ten bedrage van € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en hij de door hem gevraagde documentatie toegezonden krijgt. 
      
         Mr. Kleyn heeft namens [verzoeker] toegezegd dat [verzoeker] een voorschot ter grootte van het onderzoeksbudget van € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen aan mr. Schaink zal betalen ter financiering van de (te verrichten) werkzaamheden van mr. Schaink .
         Mr. Stücken heeft namens [P] (hierna [P], de Ierse ‘counsel’ van Phoenicia, toegezegd dat [P] de door de onderzoeker gevraagde documentatie op een termijn van enkele dagen na de terechtzitting aan mr. Schaink zal (laten) zenden.
         Mr. Schaink heeft toegezegd dat hij de Ondernemingskamer zal berichten zodra hij betaling van (een voorschot op) de onderzoekskosten en/of de door hem gevraagde informatie ontvangen heeft. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] heeft aan zijn verzoek, bedoeld in 1.10, ten grondslag gelegd dat hij door het handelen althans nalaten van het bestuur van Phoenicia in zijn belangen wordt geschaad omdat mr. Schaink ondanks verschillende verzoeken daartoe van (het bestuur van) Phoenicia (i) geen betaling van (een voorschot op) de onderzoekskosten heeft ontvangen alsmede (ii) geen documentatie heeft ontvangen om het bevolen onderzoek uit te (kunnen) voeren. Als gevolg daarvan is mr. Schaink (nog) niet begonnen aan het bevolen onderzoek. Ter zitting heeft [verzoeker] voorts aangevoerd dat hij [N] en [W] bereid heeft gevonden te worden benoemd als tijdelijk bestuurder van Phoenicia.
      
      
        2.2 Phoenicia heeft ter zitting onder andere naar voren gebracht dat zij instemt met een benoeming van een tijdelijke onafhankelijke derde tot bestuurder van Phoenicia en  bezwaar heeft tegen benoeming van [N] of [W] tot tijdelijk bestuurder van Phoenicia. 
        
        2.3 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. 
        
        2.4 [verzoeker] heeft belang bij uitvoering van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek. Het bestuur van Phoenica, [belanghebbende], heeft nagelaten enige zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek en heeft tot aan de mondelinge behandeling, in strijd met toezeggingen terzake voorts nagelaten aan mr. Schaink de door hem opgevraagde documentatie te verstrekken.
        
        2.5 Bij brief van 9 januari 2015 heeft mr. Schaink de Ondernemingskamer laten weten dat (a) hij van Phoenicia alsnog de eerder door hem opgevraagde stukken heeft ontvangen, (b) dat hij van [verzoeker] de toegezegde voorschot betaling van € 20.000 heeft ontvangen en (c) dat hij thans verder kan met het aan hem opgedragen onderzoek. Mr. Schaink heeft afschrift van deze brief aan de advocaten van partijen gezonden.
        
        2.6 De Ondernemingskamer constateert dat de in 1.16 genoemde toezeggingen ter zitting gestand zijn gedaan en begrijpt dat mr. Schaink zijn eerdere verzoek om als onderzoeker te worden ontheven heeft ingetrokken.
        
        2.7 Ten aanzien van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Gelet op de omstandigheden dat [belanghebbende] als bestuurder van Phoenicia tot aan de mondelinge behandeling heeft nagelaten de door de onderzoeker opgevraagde stukken aan hem toe te zenden, zal de Ondernemingskamer in het belang van het onderzoek een onafhankelijke derde als bestuurder benoemen aan wie in het bestuur van Phoenicia – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is Phoenicia te vertegenwoordigen.  [N] en [W] komen niet voor die benoeming in aanmerking omdat Phoenicia ten aanzien van hen feiten en omstandigheden heeft gesteld – door [verzoeker] niet weersproken – op grond waarvan getwijfeld kan worden aan hun onafhankelijkheid. 
        
        2.8 Voor meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding, gelet op de inhoud van de brief van mr. Schaink van 9 januari 2015.
        
        2.9 Voor wat betreft de kosten en het salaris van de benoemde bestuurder heeft mr. Kleyn namens [verzoeker] ter terechtzitting toegezegd dat [verzoeker] – indien het salaris en de kosten van de benoemde bestuurder (vooralsnog) niet door Phoenicia betaald worden – desgevraagd bereid is om voor betaling daarvan ten genoege van de benoemde bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zorg te dragen.
        
      
    
    
      2.10
      Phoenicia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, mr. J.G. Molenaar te Amsterdam tot bestuurder van Phoenicia Hotel (Holding) B.V. met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Phoenicia Hotel (Holding) B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      verwijst Phoenicia Hotel (Holding) B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 2.990.
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 januari 2015.