ECLI:NL:RBLEE:2009:BH2709, Rechtbank Leeuwarden, 11-02-2009, 261463 CV EXPL 08-5204
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak is een consument een abonnement op betaalde sms-diensten aangegaan door het beantwoorden van een vraag, die hem in een sms-bericht was gesteld. Vervolgens is deze consument bestookt met sms-berichten à € 1,50 per ontvangen bericht. De consument verweert zich tegen een factuur van de telefoonaanbieder, waarbij hem (onder meer) de kosten van vele honderden van de betreffende aanbieder afkomstige sms-berichten in rekening zijn gebracht,  met een beroep op de bepalingen uit de door de telefoon- en sms-aanbieders gezamenlijk opgestelde sms-gedragscode. De kantonrechter honoreert dit verweer en overweegt dat niet is gebleken dat de in de gedragscode voorgeschreven aanmeldprocedure is gevolgd en dat de telefoonaanbieder onvoldoende controle heeft uitgevoerd.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 261463 CV EXPL 08-5204
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 11 februari 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Lindorff Purchase B.V.,
      hierna te noemen: Lindorff,
      gevestigd te Zwolle,
      eiseres,
      gemachtigde: E.G. Boenink,
    
    
    tegen
    
    
      [naam gedaagde],
      hierna te noemen: [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procederende in persoon.
    
    
    
    Procesverloop
    
    1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft Lindorff gevorderd om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.223,31 met rente en kosten.
    
    [gedaagde] heeft bij antwoord de vordering betwist.
    
    Na repliek en dupliek is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    Door partijen zijn producties in het geding gebracht.
    
    
    Motivering
    
    Vaststaande feiten
    
    
      2.1. In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan.
      [gedaagde] heeft met T-Mobile Netherlands B.V. – verder aan te duiden als T-Mobile – een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan hij gebruik kon maken van het mobiele telecommunicatienetwerk van T-Mobile. Op de overeenkomst waren de algemene voorwaarden van Lindorff van toepassing.
      T-Mobile heeft op grond van wanbetaling conform haar algemene voorwaarden op 21 januari 2008 haar diensten buiten gebruik gesteld en vervolgens heeft zij, nadat [gedaagde] na aanmaning niet aan zijn verplichtingen voldeed, de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
      [gedaagde] heeft een zeer groot aantal sms-berichten ontvangen. Veruit de meeste daarvan zijn afkomstig van het nummer 7880. De van dit nummer afkomstige berichten zijn door [gedaagde] ontvangen tussen 4 en 19 oktober 2007.
      T-Mobile heeft [gedaagde] facturen gezonden voor de betaling van de door haar geleverde diensten, waarbij de laatste factuur slechts, op een gering bedrag na, uitgefactureerde abonnementskosten bevat.
      T-Mobile heeft haar vordering verkocht aan Lindorff. [gedaagde] is daarvan schriftelijk op de hoogte gesteld.
    
    
    
    Standpunt Lindorff
    
    
      2.2. Lindorff vordert in dit geding betaling van een bedrag ad € 984,27 uit hoofde van onbetaald gebleven factuurbedragen. Daarnaast vordert Lindorff vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten. Lindorff baseert haar vordering op de overeenkomst tussen T-Mobile en [gedaagde] en de daarbij behorende algemene voorwaarden.
      Bij repliek stelt Lindorff – daarmee reagerend op het verweer van [gedaagde] – dat [gedaagde] zich heeft aangemeld voor een zogenaamde sms-entertainmentdienst door te reageren op de vraag of hij een televisie wilde winnen. Lindorff stelt dat T-Mobile slechts haar netwerk beschikbaar stelt voor dergelijke diensten en dat T-Mobile niet verantwoordelijk is voor de inhoud van de berichten of de daarvoor in rekening gebrachte kosten.
    
    
    Standpunt [gedaagde]
    
    
      2.3. [gedaagde] heeft zich tegen de vordering verweerd. Daartoe stelt hij bij antwoord (voorzoveel van belang), dat hij op zijn mobiele telefoon een sms-bericht ontving met de vraag of hij een televisie wilde winnen. Dit bericht heeft hij bevestigend beantwoord, waarna hij werd overspoeld met sms-berichten. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij door een prijsvraag onder valse voorwendselen aan 7880 is gekoppeld en dat hij, evenals vele anderen, op die wijze is misleid en opgelicht. [gedaagde] legt een aantal stukken over, waaronder een e mailbericht van 24 oktober 2007 waarin is weergegeven de "code of conduct sms-dienstverlening".
      Bij dupliek handhaaft [gedaagde] zijn verweer onverkort. Hij is van mening dat T-Mobile verantwoordelijk is voor (de kantonrechter begrijpt: het gebruik van) haar telecommunicatienetwerk.
    
    
    
    Beoordeling
    
    3.1. Het verweer van [gedaagde] is – zo begrijpt de kantonrechter – slechts gericht tegen de kosten voortvloeiend uit de vele door hem ontvangen sms-berichten afkomstig van het nummer 7880.
    
    3.2. De verschuldigdheid van de overige kosten – bestaande uit abonnements- en gesprekskosten en de kosten van sms-berichten – is door [gedaagde] niet betwist. De daarop betrekking hebbende kosten zal [gedaagde] daarom aan Lindorff moeten voldoen, omdat deze de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen.
    
    3.3. Ook tegen de factuur waarin de resterende abonnementskosten aan [gedaagde] zijn uitgefactureerd is door [gedaagde] geen verweer gevoerd, maar op die factuur en de verschuldigdheid van het bedrag daarvan door [gedaagde] komt de kantonrechter in het vervolg van dit vonnis terug.
    
    3.4. Uit hetgeen [gedaagde] tot zijn verweer tegen de vordering heeft aangevoerd, leidt de kantonrechter een uitdrukkelijk beroep af op de inhoud en strekking van de door hem overgelegde "code of conduct sms-dienstverlening", waarmee [gedaagde] kennelijk een beroep doet op de inhoud van de – inmiddels in het maatschappelijk verkeer bekende en breed, in elk geval via het internet beschikbare – zogeheten "sms-gedragscode" (hierna als de gedragscode aan te duiden). De toepasselijkheid van die gedragscode op de verhouding tussen T-Mobile en de exploitant van het nummer 7880 – waarbij de facturen tevens de aanduiding "Mobillion" vermelden, blijkens de gedragscode eveneens deelnemer daaraan –, waarop het verweer van [gedaagde] duidt, is door Lindorff met geen woord betwist. Sterker nog, Lindorff is in het geheel niet ingegaan op hetgeen [gedaagde] op dat punt heeft gesteld. Ook is Lindorff met geen woord ingegaan op de stelling van [gedaagde], dat hij evenals vele anderen is misleid op de wijze zoals dat in zijn geval is gebeurd. Lindorff heeft niet méér aangegeven dan dat zij alleen haar netwerk ter beschikking stelt voor dergelijke diensten en dat zij zich niet verantwoordelijk voelt voor de inhoud van de berichten en de in rekening gebrachte kosten.
    
    3.5. Lindorff ziet daarbij duidelijk over het hoofd, dat T-Mobile – evenals het hiervoor bedoelde "Mobillion"– partij is bij het totstandkomen van de gedragscode, nu deze is opgesteld door (onder meer) alle telecomaanbieders. Ook de in de gedragscode genoemde sms-dienstverleners zijn betrokken bij de totstandkoming ervan. De gedragscode en de daarbij behorende bijlagen bevatten onder meer regels voor het aanbieden van sms-diensten, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen eenmalige berichten en abonnementen op sms-diensten. 
    
    3.6. Blijkens de door [gedaagde] overgelegde "code of conduct" – waarvan de inhoud overeenkomt met hetgeen in de gedragscode is neergelegd – moet aanmelding voor een sms-dienstenabonnement worden gedaan via een 06-nummer en behoeft deze altijd de vermelding van de desbetreffende shortcode en, indien relevant, het desbetreffende keyword. Ook moet de consument het tarief voor de te verlenen dienst duidelijk worden bekendgemaakt.
    
    3.7. Op geen enkele wijze is gebleken dat de door [gedaagde] gestelde prijsvraag en de beantwoording van de hem in het door hem bedoelde sms-bericht gestelde vraag het aangaan van een sms-abonnement inhoudt op de wijze zoals hierboven is weergegeven. Integendeel lijkt de vermelding in de factuur van 23 oktober 2007 erop te wijzen, dat [gedaagde] kort voordat hij werd overspoeld door de sms-berichten van het nummer 7880, een mms-bericht heeft verzonden naar het (buitenlandse?) nummer 007880. Geenszins blijkt van een aanmelding via een 06-nummer. De stelling van [gedaagde] dat hij evenals vele anderen door (de exploitant van) het nummer 7880 is misleid en opgelicht, duidt er te meer op dat de in de gedragscode voorgeschreven procedure door de sms-aanbieder niet is gevolgd. Van de omstandigheid dat [gedaagde] na het beantwoorden van de hem aldus gestelde vraag is overspoeld met sms-berichten, kan [gedaagde] daarom geen verwijt worden gemaakt. Integendeel rust op T-Mobile de verplichting om dit soort twijfelachtige zaken op deugdelijke wijze – met het oog op de gedragscode en daaruit voortvloeiend de bescherming van de consument – te controleren. Dit mocht van T-Mobile te meer worden verwacht, omdat, zoals hiervoor ook al aangehaald, uit de factuur van 23 oktober 2007 is af te leiden dat het aan door [gedaagde] verzonden mms-bericht – waarmee [gedaagde] mogelijk onwetend het betreffende sms-abonnement is aangegaan – ook al aan het nummer (00)7880 is verstuurd. Hoe dan ook, eens te meer dient vermeld te worden dat het hiervoor bedoelde "Mobillion" blijkens de facturen verbonden is aan het nummer 7880.
    
    
      3.8. Op grond van al het voorgaande acht de kantonrechter de vordering van Lindorff niet toewijsbaar voorzover het de kosten voortvloeiend uit de door Lindorff ontvangen sms-berichten van het nummer 7880 betreft.
      Uit de facturen van 23 oktober en 21 november 2007 blijkt, dat het daarbij in totaal om 840 sms-berichten gaat à € 1,50 (inclusief btw) per bericht. Het daarbij behorende (totaal-)bedrag beloopt dan € 1.260,-. Omdat een gedeelte van dit bedrag blijkens de factuur van 23 oktober 2007 binnen de zgn. bundel valt en dit gedeelte voor [gedaagde] dus geen (extra) kosten oplevert, zal de kantonrechter het op die factuur in rekening gebrachte bedrag aan sms-diensten ad € 592,83 (ofwel € 705,46 inclusief btw) niet toewijzen. 
    
    
    
      3.9. Met verwijzing naar hetgeen hierboven bij 3.2 is overwogen, kunnen wel worden toegewezen:
      – het restantbedrag van de factuur van 23 oktober 2007 ad € 40,99
      – het bedrag van de factuur van 21 november 2007 (exclusief de daarin opgenomen administratiekosten van € 15,-, waarop de kantonrechter hieronder zal ingaan) ad € 40,-
      – het bedrag van de factuur van 24 december 2007 ad € 40,-,
      zodat het bedrag van de toe te wijzen hoofdsom in totaal € 120,99 beloopt.
    
    
    
      3.10. Het bedrag van de factuur van 23 januari 2008 is, behoudens een bedrag ad € 2,67 (inclusief btw) niet toewijsbaar. Die factuur bevat, behoudens (reguliere) abonnementskosten over de periode 19 januari tot en met 20 januari 2008, slechts een post "resterende kosten abonnement" waaruit de kantonrechter afleidt, dat het daarbij gaat om het uitfactureren van tot aan de beoogde einddatum van de overeenkomst verschuldigde abonnementskosten, zoals Lindorff in de dagvaarding heeft gesteld.
      Lindorff heeft zich, voor dit gedeelte van haar vordering, daarbij beroepen op de bepalingen uit de algemene voorwaarden van T-Mobile. Deze algemene voorwaarden heeft zij evenwel niet in het geding gebracht. Voorts heeft zij ook niet een exemplaar van de tussen T-Mobile en [gedaagde] gesloten overeenkomst overgelegd. Daarom kan in rechte niet worden vastgesteld of [gedaagde] nu op grond van de overeenkomst dan wel op grond van de algemene voorwaarden deze kosten is verschuldigd.
      Dit gedeelte van haar vordering wordt daarom als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
    
    
    3.11. Bij repliek heeft Lindorff het door haar gevorderde bedrag aan hoofdsom gespecificeerd. Uit die specificatie blijkt, dat Lindorff een creditering heeft toegepast voor een bedrag ad € 15,-. De kantonrechter zal er van uitgaan dat bedoeld bedrag ad € 15,- betrekking heeft op de in de factuur van 21 november 2007 bedoelde administratiekosten.
    
    
      3.12. Tegen de vorderingen tot vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten is door [gedaagde] niet op zelfstandige gronden verweer gevoerd, zodat ook deze in beginsel zouden kunnen worden toegewezen.
      Gelet echter op hetgeen hierboven is overwogen – waarbij duidelijk mag zijn dat a) het in deze procedure gaat om een bijzonder geval waarin b) [gedaagde] op terechte gronden verweer heeft gevoerd – acht de kantonrechter het toewijzen van buitengerechtelijke kosten en vervallen rente niet redelijk. Wel kan rente over het aan hoofdsom toe te wijzen bedrag worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding.
    
    
    3.13. De uitslag van dit geding geeft de kantonrechter aanleiding de kosten ervan volledig tussen partijen te compenseren.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Lindorff van een bedrag groot € 120,99 (zegge: eenhonderdtwintig euro en negenennegentig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 16 september 2008, tot de dag der algehele voldoening;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    compenseert de kosten van het geding in dier voege tussen partijen, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gewezen door mr R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    c 37