ECLI:NL:GHSGR:2006:AX9284, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-06-2006, 03/1363
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderhandelingen met gemeente over verplaatsing benzinepompstation. Verplichtingen van de gemeente uit hoofde van de precontractuele relatie.

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      1. de GEMEENTE VLISSINGEN,
      zetelende te Vlissingen,
      2. [APPELLANT SUB 2],
      wonende te [woonplaats](gemeente [gemeente]),
      appellanten in het principaal appèl,
      geïntimeerden in het incidenteel appèl,
      hierna ieder voor zich te noemen de Gemeente en [appellant sub 2] en gezamenlijk de Gemeente c.s.,
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    tegen 
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [woonplaats]( gemeente [gemeente]), 
      geïntimeerden in het principaal appèl,
      appellanten in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] (enkelvoud),
      procureur: mr. M.L. Kleyn.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 1 oktober 2003 zijn de Gemeente c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 9 oktober 2002 en 20 augustus 2003, door de rechtbank te Middelburg gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven hebben de Gemeente c.s. zes grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke door [geïntimeerde]  bij memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep, houdende vermeerdering van eis, zijn bestreden. Daarbij heeft [geïntimeerde] in incidenteel appèl twee grieven tegen de vonnissen aangevoerd en heeft hij zijn eis vermeerderd. De Gemeente c.s. hebben bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl de incidentele grieven betreden en tegen de eisvermeerdering verweer gevoerd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft tot in het voorjaar van 2000 een garage met brandstoffenverkooppunt en fietsenwinkel aan het Oranjeplein te Oost-Souburg geëxploiteerd. Vanaf 1997 hebben tussen de Gemeente en [geïntimeerde] onderhandelingen plaatsgevonden over verplaatsing van het bedrijf. In maart, april en mei 1999 betroffen die onderhandelingen een locatie voor een door [geïntimeerde] te exploiteren brandstofverkooppunt met wasstraat en shop (verder: de pomp); daarbij is onder meer een locatie aan de Bermweg te Oost-Souburg aan de orde geweest. De Gemeente werd bij de onderhandelingen vertegenwoordigd door [appellant sub 2], destijds wethouder van de Gemeente. Op 12 mei 1999 heeft [appellant sub 2] aan een vertegenwoordiger van [geïntimeerde] medegedeeld dat het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (verder: het college) had ingestemd met het door hem bereikte onderhandelingsresultaat, inhoudende de verkoop door de Gemeente aan [geïntimeerde] van het perceel aan de Bermweg voor een bepaalde prijs per m². [geïntimeerde] heeft daarmee ingestemd. Daarbij was aan [geïntimeerde] duidelijk dat terzake nog een besluit van de raad van de Gemeente (verder: de raad) genomen moest worden. Op 17 mei 1999 heeft [geïntimeerde] zijn onroerende zaken aan het Oranjeplein aan een woningcorporatie verkocht.
      Nadat de beoogde vestiging van de pomp aan de Bermweg bekend was geworden, hebben omwonenden zich met bezwaren daartegen tot de raad gewend. In een commissievergadering hebben vervolgens raadsleden, een meerderheid in de raad vertegenwoordigende, zich tegen de vestiging uitgesproken. Onderhandelingen over andere locaties hebben niet tot resultaat geleid. Het college heeft eind 2001 aan de raad voorgesteld het betreffende perceel aan de Bermweg aan [geïntimeerde] te verkopen en het bestemmingsplan in verband daarmee te wijzigen. De raad heeft deze voorstellen in zijn vergadering van 20 december 2001 verworpen. [geïntimeerde] heeft geen pomp meer gerealiseerd. 
    
    
    
    2. [geïntimeerde] heeft primair gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren (1.1) dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen en (1.2) dat zij de daardoor aan zijn zijde ontstane en nog komende schade, op te maken bij staat, zal dienen te vergoeden, met (1.3) proceskostenveroordeling, en subsidiair voor recht te verklaren (2.1) dat [appellant sub 2] toerekenbaar in de op hem rustende verplichtingen is tekortgeschoten, althans jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en (2.2) dat [appellant sub 2] de daardoor aan de zijde van [geïntimeerde] ontstane en nog komende schade, op te maken bij staat,  zal dienen te vergoeden, voor zover de Gemeente daartoe niet is veroordeeld, met (2.3) proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting het voorstel voor de vestiging van de pomp voor [geïntimeerde] aan de Bermweg zo snel mogelijk in de raad te brengen, voorzien van een positief advies, en dat de Gemeente de daardoor voor [geïntimeerde] ontstane en nog komende schade, op te maken bij staat, zal dienen te vergoeden, met kostenveroordeling.
    
    3. De eerste en tweede grief van de Gemeente c.s. zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat de Gemeente jegens [geïntimeerde] de verplichting had het voorstel voor vestiging van de pomp zo snel mogelijk in de raad te brengen met een positief advies, dat dat kan worden beschouwd als een verplichting uit de precontractuele relatie, dat de Gemeente een dergelijke toezegging als het ware had gedaan en dat zulks een verbintenis tot nakoming doet ontstaan. De Gemeente c.s. voeren aan dat een toezegging van een van organen van de Gemeente om een overeenkomst aan de raad voor te leggen geen verbintenis uit overeenkomst tot nakoming van die toezegging door de Gemeente doet ontstaan. Voorts betwisten de Gemeente c.s. dat een toezegging is gedaan om snel een voorstel aan de raad te doen. Bovendien voeren de Gemeente c.s. aan dat de Gemeente door [geïntimeerde] niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim was. [geïntimeerde] had bovendien ook zelf zijn voorstel bij de Raad ter sprake kunnen brengen, aldus de Gemeente c.s. Met de derde grief keren de Gemeente c.s. zich tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis dat de Gemeente met haar verwijzing naar een door [geïntimeerde] aan de Provinciale Zeeuwse Courant een beroep op overmacht doet. In de vierde grief klagen de Gemeente c.s. erover dat de rechtbank aan het schade-aspect geen aandacht heeft geschonken. De vijfde grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank in het eindvonnis, dat het groenstructuurplan een rol heeft gespeeld in de besluitvorming. De zesde grief van de Gemeente c.s. betreft de eindbeslissingen van de rechtbank jegens de Gemeente en het niet afwijzen van de vordering jegens [appellant sub 2].
    
    4. [geïntimeerde] klaagt er in zijn eerste incidentele grief over dat de rechtbank heeft geoordeeld dat tussen hem en de Gemeente slechts sprake was van een precontractuele relatie. Hij stelt dat sprake was van een voldragen overeenkomst met ontbindende voorwaarde. Zijn tweede incidentele grief heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente (slechts) is tekortgeschoten door niet zo snel mogelijk een voorstel aan de raad te doen. Hij stelt dat de gemeente ook verder is tekortgeschoten, en noemt daarvoor een aantal punten. Hij beoogt het hof alsnog te laten vaststellen dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten door hem niet een perceel grond bestemd voor het bouwen van een brandstoffenverkooppunt met wasstraat en shop te leveren. In deze zin heeft hij in hoger beroep zijn primaire vordering onder 1.1 hergeformuleerd, onder handhaving van zijn primaire vordering onder 1.2 en 1.3, alsmede (gelet op punt 6 van de memorie van antwoord enz. van [geïntimeerde] kennelijk) van zijn subsidiaire vordering.
    
    5. [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats verzocht [appellant sub 2] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, omdat hij in eerste aanleg verstek heeft laten gaan en bij vonnis van 20 augustus 2003 de vorderingen tegen hem zijn afgewezen, zodat hij geen belang meer heeft bij zijn hoger beroep. Het hof wijst dit verzoek af. Weliswaar heeft de rechtbank in bedoeld tussenvonnis overwogen dat de vordering tegen [appellant sub 2] niet voor toewijzing in aanmerking komt, maar de rechtbank heeft terzake noch in het tussenvonnis, noch in het eindvonnis een beslissing genomen; van afwijzing van de subsidiaire vorderingen is dus geen sprake. Voor zover [appellant sub 2] als in eerste aanleg niet verschenen gedaagde moet worden beschouwd (hij wordt in de aanhef van de conclusies van antwoord en dupliek niet genoemd als partij waarvoor de procureur optreedt, maar in genoemde conclusies wordt wel voor hem verweer gevoerd; zie onderscheidenlijk de punten 19 en 20 en punt 11), dan komt hem ingevolge artikel 335, tweede lid, Rv. het recht van hoger beroep toe.
    
    
      6. De eerste en tweede grief van de Gemeente c.s. slagen. Niet is gesteld of gebleken dat zijdens de Gemeente aan [geïntimeerde] uitdrukkelijk is toegezegd zo snel mogelijk een voorstel tot verkoop van het betreffende perceel aan de Bermweg bij de raad in te dienen. De rechtbank heeft overwogen dat uit de precontractuele relatie voortvloeide, nu tussen het college en [geïntimeerde] overeenstemming was over de condities waaronder de pomp aan de Bermweg gerealiseerd kon worden en [appellant sub 2] zich positief had uitgelaten  over de kans dat de raad overeenkomstig het standpunt van het college zou besluiten, dat het college zo snel mogelijk een daartoe strekkend voorstel aan de raad diende te doen met een positief advies, omdat het “als het ware” aan [geïntimeerde] had toegezegd dat voorstel zo spoedig mogelijk in de raad te brengen.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat tussen de Gemeente en [geïntimeerde] geen overeenkomst tot stand is gekomen tot verkoop van het perceel aan de Bermstraat aan [geïntimeerde]. Ingevolge artikel 147, tweede lid, van de Gemeentewet  berustte de bevoegdheid tot het besluiten over privaatrechtelijke rechtshandelingen als de onderhavige tot de inwerkingtreding van artikel 160, onder e, van de Gemeentewet op 7 maart 2002 bij de gemeenteraad. Niet is gesteld of gebleken dat de raad tot deze verkoop heeft besloten. Gelet hierop faalt de eerste incidentele grief.
      Nu tussen het college en [geïntimeerde] overeenstemming was bereikt over de condities van de transactie, vloeit naar het oordeel van het hof uit de precontractuele goede trouw voort, dat het college het nodige dient te verrichten om de besluitvorming voort te zetten; nalatigheid daarbij kan aan de Gemeente worden toegerekend. Met betrekking tot de wijze waarop het college aan deze verplichting uitvoering geeft, heeft het college een grote beleidsvrijheid. Daarmee valt niet te rijmen een verplichting om zonder afweging van alle omstandigheden zo snel mogelijk een voorstel in de raad te brengen. [geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd dat de raad anders zou hebben beslist indien het college het voorstel eerder aan de raad zou hebben voorgelegd. Evenmin valt onder alle omstandigheden van het college te eisen, dat een betreffend voorstel met een positief advies aan de raad wordt voorgelegd; een wijziging in de omstandigheden kan met zich brengen dat van een positief advies wordt afgezien. Het college heeft uiteindelijk aan de raad een voorstel als bovenbedoeld gedaan, zodat het hof zich niet hoeft uit te laten over de vraag of het college daartoe ingevolge de precontractuele goede trouw verplicht was. 
    
    
    7. Nu de eerste en tweede grief van de Gemeente c.s. slagen, kan het vonnis niet in stand blijven, zodat ook de zesde grief van de Gemeente c.s., voor zover betrekking hebbend op de beslissingen jegens de Gemeente, slaagt. Voor zover deze grief betrekking heeft op het ontbreken in de vonnissen van de rechtbank van beslissingen jegens [appellant sub 2], slaagt zij eveneens. De rechtbank had, nu zij de vordering jegens de Gemeente niet geheel had toegewezen (en wegens de onbepaalde formulering ervan ook niet zonder meer geheel kon toewijzen), op de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] moeten beslissen. 
    
    8. Aangezien de vonnissen niet in stand kunnen blijven, zijn de vorderingen van [geïntimeerde] opnieuw in volle omvang aan de orde. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn primaire vordering onder 1.1 aldus geherformuleerd, dat hij thans vordert dat het hof voor recht zal verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekort is gekomen in de op haar rustende verplichting [geïntimeerde] een perceel grond bestemd voor het bouwen van een brandstoffenverkooppunt met wasstraat en shop te leveren. Naar het oordeel van het hof dient deze vordering te worden afgewezen. Een zodanige (overigens niet zeer bepaalde) leveringsplicht zou voor de Gemeente slechts hebben kunnen bestaan als, overeenkomstig hetgeen over de verdeling van bevoegdheden binnen het gemeentelijk bestel in rechtsoverweging 6 is overwogen, de raad daartoe een besluit had genomen. Dat een dergelijk besluit bestaat is gesteld noch gebleken.
    
    9. Nu [geïntimeerde] zijn primaire vordering onder 1.1 aldus heeft geherformuleerd, dat de gestelde tekortkoming slechts ziet op de verplichting tot levering van een perceel grond, zal de Gemeente de tweede incidentele grief van [geïntimeerde] verder buiten behandeling laten. Immers, ook indien de Gemeente op de onder die grief aangegeven overige punten wanprestatie zou hebben gepleegd, zou dat niet tot toewijzing van de hergeformuleerde primaire vordering onder 1.1 kunnen leiden.
    
    10. Aangezien de primaire vorderingen van [geïntimeerde] onder 1.2 en 1.3 voortbouwen op die onder 1.1, liggen deze eveneens voor afwijzing gereed. Daarmee komen de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant sub 2] aan de orde.
    
    11. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] tegenover [appellant sub 2] niets nieuws aangevoerd. Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg berust de vordering jegens Meijer erop dat deze de Gemeente tegenover [geïntimeerde] onbevoegd zou hebben vertegenwoordigd, althans jegens [geïntimeerde] toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten, althans jegens [geïntimeerde] een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.
    
    
      12. Tussen partijen staat vast dat [appellant sub 2] met [geïntimeerde] voor de Gemeente heeft onderhandeld over de mogelijke vestiging van de pomp van [geïntimeerde] aan de Bermweg, en dat die onderhandelingen ertoe hebben geleid dat het college heeft ingestemd met de tussen [appellant sub 2] en [geïntimeerde] voor die vestiging geformuleerde voorwaarden. Zoals hierboven is overwogen heeft dat niet geleid tot een koopovereenkomst omdat voor het aangaan daarvan een raadsbesluit nodig was. Dat was [geïntimeerde] bekend. Dat [appellant sub 2] niet zelfstandig bevoegd was namens de Gemeente de onderhavige koopovereenkomst te sluiten leidt niet tot de conclusie dat hij niet bevoegd was de Gemeente bij de gevoerde onderhandelingen te vertegenwoordigen. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant sub 2] heeft doen voorkomen dat hij de bevoegdheid tot het namens de Gemeente aangaan van de koopovereenkomst wel bezat. Van onbevoegde vertegenwoordiging is daarom geen sprake. 
      Bij gebreke van onbevoegde vertegenwoordiging heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant sub 2] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd. [geïntimeerde] heeft evenwel het hof in het ongewisse gelaten wanneer en waar [appellant sub 2] in persoon met [geïntimeerde] welke overeenkomst zou hebben gesloten bij de uitvoering waarvan [appellant sub 2] zou zijn tekortgeschoten, zodat de vordering van [geïntimeerde] onder 2.1 ook op dit punt voor afwijzing gereed ligt.
      Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant sub 2] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld; deze onrechtmatigheid zou zijn gelegen in het feit dat [appellant sub 2] te lichtvaardig zou hebben verklaard dat de instemming van de raad met de verkoop geen probleem zou zijn. Ook dit onderdeel van de vordering moet worden afgewezen. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] is immers vereist dat hem, gelet op de omstandigheden van het geval, persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat van een dergelijke persoonlijke verwijtbaarheid sprake is.
    
    
    13.	Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 12 is overwogen, kan ook de subsidiaire vordering onder 2.1 niet slagen; de vorderingen onder 2.2 een 2.3 valt hetzelfde lot ten deel. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Daarbij zal het hof afzien van een afzonderlijke kostenveroordeling ten gunste van [appellant sub 2], nu niet is gebleken dat hij eigen kosten heeft gehad.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    - vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw recht doende:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente c.s. voor de eerste aanleg begroot op € 181,51 aan verschotten en op € 1.755,- aan salaris procureur en voor het hoger beroep op € 326,16 aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris procureur;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2006 in aanwezigheid van de griffier.