ECLI:NL:RBOBR:2017:4873, Rechtbank Oost-Brabant, 21-09-2017, 5499386 CV EXPL  16-9695
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wil er sprake zijn van overgang van onderneming dan moet er – voor zover hier van belang – sprake zijn van de overgang van een economische eenheid, die haar identiteit behoudt. De vraag of er sprake is van behoud van identiteit dient te worden beantwoord aan de hand van alle feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien.

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK OOST-BRABANT
      
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingslocatie 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer:	5499386 \ CV EXPL  16-9695 \ 488
      Uitspraakdatum:	21 september 2017
    
    
    
      
        vonnis  
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiseres] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij
      gemachtigde: mr. A.C. de Voogd
      toevoegingsnummer 1HS0771-11054
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Café Party Centrum de Kentering B.V.,
      
      gevestigd te Rosmalen,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. E.A.M. Brugman
    
    
    
      Partijen worden hierna eiseres en gedaagde genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 18 mei 2017 en de daarin genoemde processtukken;
        
        
          de akte, namens eiseres genomen op de rol van 15 juni 2017 met de daaraan gehechte producties;
        
        
          de akte, namens gedaagde genomen op de rol van 13 juli 2017 met de daaraan gehechte producties;
        
        
          de akte, namens eiseres genomen op de rol van 24 augustus 2017.
        
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      2.1
      De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 18 mei 2017.
      
    
    
      2.2
      Bij dat tussenvonnis is eiseres in de gelegenheid gesteld om een onderbouwing in het geding te brengen van haar stelling dat aan de overgang van onderneming een zogenaamde ABC-overeenkomst ten grondslag ligt, op grond waarvan haar oorspronkelijke werkgever de onderneming (waaronder de inventaris, naam, handelsnaam, de activiteiten en het personeel) heeft overgedragen aan gedaagde via de verhuurder van het bedrijfspand, de heer [naam verhuurder] .
      
    
    
      2.3
      Eiseres heeft daarop in het geding gebracht de overeenkomst van bedrijfsoverdracht d.d. 31 augustus 2016. Deze overeenkomst is volgens eiseres gesloten tussen Partycentrum De Kentering BV als verkoper, rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] (de oorspronkelijk werkgever van eiseres) en De Kentering Rosmalen BV als koper, rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam verhuurder] . 
      
    
    
      2.4
      Eiseres heeft voorts overgelegd een verklaring van de heer [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] , voornoemd, waarin onder meer staat dat hij zijn bedrijf in maart 2013 heeft gekocht van de toenmalige eigenaar, die thans nog eigenaar is van het pand waarin het bedrijf is gevestigd (hierna: het bedrijfspand), de heer [naam verhuurder] en dochters. De aankoop van het bedrijf is destijds mogelijk gemaakt door een financieringsconstructie, die [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] is aangeboden door [naam verhuurder] . Nadat [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] in 2016 besloot te stoppen met Partycentrum De Kentering, heeft hij contact gezocht met de familie [naam verhuurder] . Ook heeft hij de familie in contact gebracht met de heer [naam 1] , die in aankoop van het bedrijf geïnteresseerd was. De dag nadat [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] zijn bedrijf krachtens de overgelegde overeenkomst aan [naam verhuurder] had overgedragen, heeft [naam verhuurder] de overeenkomst verkocht aan de heren [naam 1] en [naam 2] , aldus [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] in zijn verklaring.
      
    
    
      2.5
      Gedaagde heeft de door [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] geschetste gang van zaken betwist. Gedaagde heeft gesteld dat zij slechts van [naam verhuurder] het bedrijfspand heeft gehuurd en bedrijfsinventaris heeft gekocht. Van een ABC-overeenkomst is geen sprake geweest. Gedaagde benadrukt dat zij een nieuwe onderneming is gestart, met alle vrijheid aan haar zijde. 
      
    
    
      2.6
      De kantonrechter stelt vast dat uit de tekst van de door eiseres overgelegde “overeenkomst van bedrijfsoverdracht” niet is op te maken dat er naast de daarin genoemde contractspartijen (Partycentrum De Kentering BV en De Kentering Rosmalen BV) nog andere partijen zijn, die op welke wijze dan ook betrokken zijn bij de afspraken die de contractspartijen hebben vastgelegd. Dat er een ABC-overeenkomst is gesloten of een meer partijen-overeenkomst is uit de overgelegde stukken niet gebleken. Dit rechtvaardigt op zichzelf echter nog niet de conclusie dat er geen sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. Voor een oordeel daarover is namelijk niet uitsluitend van belang wat er op schrift is geregeld. Evenzeer van belang is welke conclusies getrokken kunnen worden uit de (van de schriftelijke regeling afwijkende) feitelijke situatie. De kantonrechter tekent in dit verband aan dat de wettelijke bepalingen omtrent overgang van onderneming strekken ter bescherming van de rechten van werknemers. Een overdragende ondernemer, tevens werkgever, en zijn contractspartij(en) kunnen dat wettelijk regiem niet beïnvloeden of ontgaan door de wijze waarop zij hun afspraken vormgeven. Als zou blijken dat de feitelijke werkelijkheid afwijkt van hetgeen partijen op schrift hebben geregeld, dan geeft de feitelijke werkelijkheid naar het oordeel van de kantonrechter de doorslag bij beantwoording van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.
      
    
    
      2.7
      Zou er in het onderhavige geval een ABC-overeenkomst gesloten zijn, zoals eiseres heeft gesteld, dan had deze vermoedelijk uitsluitsel kunnen geven over de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. Nu van een ABC-overeenkomst niet is gebleken, zal moeten worden beoordeeld of de feitelijke werkelijkheid in lijn ligt met hetgeen rond de beëindiging/overdracht van Partycentrum De Kentering is overeengekomen en zo niet, of die feitelijke werkelijkheid een situatie oplevert die kwalificeert als overgang van onderneming. De kantonrechter zal haar oordeel vormen aan de hand van datgene dat partijen in deze procedure hebben gesteld en van de aan die stellingen ten grondslag gelegd documentatie. 
      
    
    
      2.8
      Wil er sprake zijn van overgang van onderneming dan moet er – voor zover hier van belang - sprake zijn van de overgang van een economische eenheid, die haar identiteit behoudt. De vraag of er sprake is van behoud van identiteit dient te worden beantwoord aan de hand van alle feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien.
      
      
        2.8.1
        In casu blijkt uit de overeenkomst van bedrijfsoverdracht dat [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] via de rechtspersoon Partycentrum De Kentering BV (hierna Partycentrum De Kentering) in het door hem gehuurde bedrijfspand, gelegen aan [adres] , tot 1 september 2016 een zalen- en evenementencentrum alsmede een horecabedrijf en aanverwanten exploiteerde. 
        
      
      
        2.8.2
        Vast staat dat gedaagde met ingang van 1 september 2016 het bedrijfspand heeft gehuurd van de dochters [naam verhuurder] onder de verplichting dit pand uitsluitend te gebruiken als partycentrum, waarbij de eis gold dat de naam “Kentering” aan het gehuurde verbonden diende te blijven. In door eiseres overgelegde perspublicaties lichten de nieuwe uitbaters (de heren [naam 1] en [naam 2] ) de bedrijfsactiviteiten toe die zij onder de naam “Café Partycentrum De Kentering” ter hand zullen nemen. Uit die toelichting volgt dat ook de nieuwe opzet voorziet in de verhuur van zalencapaciteit, de organisatie van evenementen en het exploiteren van een horecabedrijf. Dat het café ook zal worden opengesteld als eetcafé en er behalve bar- en terrasmogelijkheden ook een lunchkaart zal worden aangeboden, rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter niet de conclusie dat de aard van de ondernemingsactiviteiten wezenlijk afwijkt van de eerdere exploitatie.  
        
      
      
        2.8.3
        
          Voorts staat, als onvoldoende weersproken, vast dat voornoemd bedrijfspand in de (overgangs)periode eind augustus/begin september 2016 niet gesloten is geweest. De exploitatie is ononderbroken voortgezet. 
          Vervolgens bevinden zich onder de door eiseres overgelegde stukken lijsten met overgedragen handelsvoorraad en kasgeld, die zowel door [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] als door gedaagde voor akkoord zijn ondertekend. Dat er nadien een discussie is ontstaan over de betaling van de overgedragen voorraad en/of het kasgeld tussen gedaagde, die zich beroept op verrekenbare posten, en [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] doet aan de overdracht van de handelsvoorraad en het kasgeld niet af. 
          Daarnaast staat vast dat tal van door Partycentrum De Kentering reeds geplande evenementen na 1 september 2016 daadwerkelijk hebben plaatsgevonden onder auspiciën van de nieuwe exploitanten. Dat er ook een aantal door Partycentrum De Kentering geplande evenementen door [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] zijn georganiseerd aan de Maaspoort, is door [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] betwist en laat hetgeen is overwogen over de evenementen die na 1 september 2016 in het bedrijfspand aan [adres] doorgang hebben gevonden, onverlet. 
        
        
      
      
        2.8.4
        Niet in geschil is vervolgens dat gedaagde de bedrijfsinventaris heeft gekocht die door Partycentrum De Kentering aan (het bedrijf van) [naam verhuurder] was verkocht. Voorts volgt uit door [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] in het geding gebrachte verklaringen van een aantal oud werknemers van Partycentrum De Kentering dat deze onder nagenoeg gelijke arbeidsvoorwaarden bij de onderneming van gedaagde te werk zijn gesteld. Uit de stellingen van gedaagde maakt de kantonrechter op dat ongeveer de helft van het aantal voormalige personeelsleden van Partycentrum De Kentering voor korte of iets langere tijd door gedaagde is ingezet in de nieuwe onderneming. Dat Partycentrum De Kentering zich jegens (het bedrijf van) [naam verhuurder] contractueel heeft verplicht tot beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomsten en deze verplichting (waar het de arbeidsovereenkomst met eiseres betreft) niet is nagekomen, regardeert naar het oordeel van de kantonrechter eiseres niet. Eventuele aanspraken die gedaagde meent te kunnen ontlenen aan het niet nakomen door Partycentrum De Kentering van contractuele verplichtingen jegens (het bedrijf van) [naam verhuurder] , dient hij tegen Partycentrum De Kentering en/of diens directeur in te stellen. 
        
      
      
        2.8.5
        Onvoldoende betwist is ook dat eiseres voor 1 september 2016 door [naam 1] thuis is bezocht met de vraag of zij voor zijn bedrijf zou willen komen werken en dat na 1 september 2016 door [naam 1] en/of zijn toenmalige medebestuurder nog een aantal maal is geïnformeerd naar de gezondheidstoestand van eiseres. Ter zitting heeft [naam 1] verklaard dat hij eiseres slechts een hart onder de riem wilde steken en bereid is om een nieuw dienstverband met haar aan te gaan, zodra zij weer arbeidsgeschikt is. De kantonrechter is van oordeel dat de wens van gedaagde om met eiseres pas na haar ziekteperiode een arbeidsrelatie aan te gaan, wat daar verder ook van zij, geen inbreuk kan maken op de in de wet vast gelegde arbeidsrechtelijke bescherming mocht daarvoor in casu voldoende grondslag aanwezig worden geacht. 
        
        
          2..8.6	Tenslotte is onweersproken gebleven de verklaring van [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] dat het logo en de huisstijl hetzelfde zijn gebleven en dat de website en de facebookpagina door gedaagde zijn overgenomen.
        
        
      
    
    
      2.9
      De kantonrechter is op basis van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband beziende, van oordeel dat er sprake is van een feitelijke situatie die kwalificeert als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Uit de feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate dat in het bedrijfspand [adres] horeca activiteiten zijn voortgezet, zonder enige noemenswaardige onderbreking in tijd en onder een naam die zeer grote overeenkomsten vertoont met die van het eerdere bedrijf. Er is handelsvoorraad overgenomen en de inventaris uit het eerdere bedrijf is gekocht en in het nieuwe bedrijf benut. Een deel van het personeel is op grotendeels gelijke voorwaarden opnieuw voor korte of langere tijd in dienst getreden van het nieuwe bedrijf en een belangrijk deel van de reeds geplande activiteiten heeft doorgang gevonden wat de veronderstelling rechtvaardigt dat ook in de klantenkring geen grote wijzigingen hebben plaatsgevonden. Dit volgt ook uit media-uitlatingen van gedaagde zelf.
      
    
    
      2.10
      
        De stelling van gedaagde dat [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] het bedrijf dat hij eerder in het bedrijfspand uitbaatte, nu aan de Maaspoort exploiteert vindt de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Dit geldt des te meer als deze stelling wordt geplaatst in het licht van artikel 2 van de overeenkomst van bedrijfsoverdracht, waaruit volgt dat Partycentrum De Kentering haar onderneming heeft verkocht aan (het bedrijf van) [naam verhuurder] . Expliciet zijn daarbij de elementen benoemd die in de verkoop zijn begrepen (o.a bedrijfsinventaris en –uitrusting, goodwill, overeenkomsten, klantenbestand en alle daarbij behorende informatie, handelsnaam, merkrechten, octrooirechten)
        Als er dus al door [naam oorspronkelijk werkgever eiseres] in de Maaspoort een onderneming wordt gedreven, dan kan niet worden staande gehouden dat dit de onderneming is die eerder in het bedrijfspand aan [adres] werd gevoerd onder de naam Partycentrum De Kentering. 
      
      
    
    
      2.11
      
        Het voorgaande brengt de kantonrechter tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst van eiseres op 1 september 2016 van rechtswege is voortgezet tussen eiseres en gedaagde op grond van artikel 7:663 BW. De vorderingen van eiseres tot tewerkstelling en loondoorbetaling zullen op die grond worden toegewezen, waarbij de dwangsom (die onder de titel “boete” is gevorderd) zal worden gematigd als hieronder in het dictum vermeld.
        Aangezien geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente en niet gebleken is van omstandigheden die zich tegen toewijzing verzetten, zal ook de vordering die op die aspecten betrekking heeft worden toegewezen. 
      
      
    
    
      2.12
      Gedaagde krijgt ongelijk en zal dus worden veroordeeld in de proceskosten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk. De proceskosten worden tot vandaag aan de zijde van de eiseres begroot op € 79,- griffierecht en € 625,- salaris gemachtigde (niet met btw belast). Hierbij tekent de kantonrechter aan dat zij het gemachtigde salaris voor het uitbrengen van de eerste akte na tussenvonnis voor rekening van eiseres laat omdat deze genomen moest worden doordat de stellingen in de dagvaarding erg summier waren.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    - gelast gedaagde om eiseres toe te laten tot de werkvloer ten einde haar gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, zodra de eiseres arbeidsgeschikt is verklaard, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;  
    
    - bepaalt dat ten titel van deze dwangsom geen hoger bedrag zal worden verbeurd dan de somma van € 50.000,- en voorts dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging voor zover handhaving van de vermelde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate  van verwijtbaarheid van de overtreding;
    
    - veroordeelt gedaagde tot betaling van het loon inclusief 8% vakantiegeld vanaf 1 september 2016 aan eiseres tot de datum waarop rechtsgeldig een einde komt aan de arbeidsovereenkomst met eiseres vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de opeisbaarheid van de respectievelijke loontermijnen tot aan de dag der  voldoening;
    
    - veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het hiervoor vermelde loon inclusief vakantiegeld; 
    
    - veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 704,00 (griffierecht € 79,- en salaris gemachtigde € 625,-);  
    
    - verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2017.