ECLI:NL:RBZWB:2013:4844, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-05-2013, C/12/82887 / HA ZA 12-58
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente realiseert speelkooi in woonwijk. Omwonenden stellen dat speelkooi overlast veroorzaakt met als gevolg verminderd woongenot en waardedaling huizen. Beoordeeld wordt het handelen van de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon en als privaatrechtelijke rechtspersoon. Eisers hebben bewijs geleverd van hun stelling dat sprake is van overlast. Gemeente wordt toegelaten tegenbewijs te leveren. Als dat bewijs niet wordt geleverd kondigt de rechtbank aan dat de speelkooi op bepaalde tijden gesloten moet worden.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats: Middelburg 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/12/82887 / HA ZA 12-58
    
    
    
      
        Vonnis van 29 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser sub 1],
    2. 2.	[eiseres sub 2],
    3. 3.	[eiser sub 3],
    4. 4.	[eiseres sub 4],
    5. 5.	[eiser sub 5],
    6. 6.	[eiser sub 5],
    7. 7.	[eiseres sub 7],
    8. 8.	[eiseres sub 8],
    9. 9.	[eiser sub 9],
    10. 10.	[eiseres sub 10],
    11. 11.	[eiser sub 11],
    12. 12.	[eiseres sub 12],
    13. 13.	[eiser sub 13],
    14. 14.	[eiseres sub 14],
    
      allen wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. M.L.M. Frantzen te Ouderkerk aan de Amstel
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        GEMEENTE TERNEUZEN,
      zetelende te Terneuzen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Jacobse te Middelburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] en de gemeente worden genoemd.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 27 juni 2012
        
        
          de brief van 8 november 2012 namens [eisers] met producties 54 t/m 59 van mr. Van der Heijden  
        
        
          de brief van 8 november 2012 namens de gemeente met producties 19 t/m 20 van mr. Hoekstra  
        
        
          de brief van 9 november 2012 namens [eisers] met productie 60 van mr. Van der Heijden 
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2012
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisers] bewonen allen een woning aan de [adres 1] of de [adres 2] in de wijk [naam wijk] Zuid te [plaats].
      
    
    
      2.2.
      In februari 2011 heeft de gemeente tussen de [adres 1] en de [adres 2], naast de daar staande basisschool een speelkooi doen aanleggen, bestaande uit een verhard speelveld van 12 x 24 meter, omgeven door een ijzeren hekwerk en voorzien van voetbal- en basketbaldoelen (verder “de speelkooi”). De plaats waar de speelkooi is geplaatst was tot dan toe ingericht als onverhard trapveld met kleine doeltjes en een speeltoestel. De afstand van de speelkooi tot aan de woningen van [eisers] bedraagt ca. 35 tot 50 meter. Het onverharde trapveld met doeltjes en speeltoestel is verplaatst naar de directe omgeving van de speelkooi.
      
    
    
      2.3.
      Een speelkooi als deze wordt gezien als een voorziening gericht op jeugd van 12 tot 18 jaar. Een onverhard trapveld wordt gezien als een voorziening gericht op jeugd van 6 tot 12 jaar.
      
    
    
      2.4.
      Op de facetkaarten behorende bij de Basisinrichtingsplannen Fase 1 en Fase 2 van respectievelijk 14 oktober 2002 en 8 januari 2004 is de locatie van de speelkooi aangeduid met een groene stip. In de bijbehorende legenda wordt een groene stip geduid als “spelen 6-12 jaar”. 
      
    
    
      2.5.
      Op de plankaart bij het bestemmingsplan [naam wijk] Zuid, dat is vastgesteld op 16 december 2004 en goedgekeurd op 7 juni 2005, is op de locatie van de huidige speelkooi een “S” ingetekend, wat een “speelplek” aanduidt. 
      
    
    
      2.6.
      
        Op kaart 7 bij de toelichting op het bestemmingsplan [naam wijk] Zuid, is op de locatie van de speelkooi een groene stip ingetekend. Volgens de legenda bij deze kaart staat een groene stip voor een speelplek voor kinderen van 6 tot 12 jaar. Op kaart 6, die bij dezelfde toelichting hoort, staat op die locatie een “S”. De toelichting op het bestemmingsplan zelf luidt ondermeer:
        “De inrichting van het openbaar gebied en vooral de groengebieden vormen met een paar simpele ingrepen vaak al goede speelaanleidingen. Naast deze aanleidingen zijn er in het gehele plangebied diverse speelplekken gepland.(…)De trapveldjes hebben vooral plek gekregen in de grotere groene ruimtes, zoals aangegeven op de kaart 6 (S).”
      
      
    
    
      2.7.
      
        In januari 2006 heeft het College van Burgemeester en Wethouders (verder B&W) op vragen van de gemeenteraad onder meer schriftelijk geantwoord:
        “Trapveldje:
        
          Het plannetje van de jeugd van [naam wijk] wordt – integraal – meegenomen in de planontwikkeling voor het Rondje Kreek.(…)
        
          In het rondje Kreek wordt aan de Kreekoever ook voorzien in een trapveld voor de oudere jeugd (inlossing belofte aan buurtver. Ons Nootje).
        
        
          Binnen het beschikbare budget van de projectontwikkelaar zijn onvoldoende financiële mogelijkheden voor het realiseren van een speelkooi. Wel wordt op dit moment onderzocht hoe een speelkooi gefinancierd kan worden. Er moet ook nog naar een goede locatie gezocht worden.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 27 april 2006 heeft de gemeenteraad de Beleidsnota Speelruimte vastgesteld. Deze luidt onder meer:
        “Bij de nieuwbouw in [naam wijk] (Zuid) zal zoveel als mogelijk rekening worden gehouden met de norm voor speelruimte. Speelruimte voor de leeftijdsgroep 13-18 jaar krijgt hierin ruim aandacht. Een zogenaamde “speelkooi” bij de nog te realiseren school behoort tot de plannen.”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 18 september 2007 heeft de gemeente een email gestuurd aan de Stichting Wijkraad [naam wijk] met informatie en vragen over de speelkooi. Op de vraag van de gemeente in deze brief of de wijkraad instemde met de voorkeurslocatie van de gemeente voor de speelkooi heeft de wijkraad instemmend gereageerd.
      
    
    
      2.10.
      Op 7 november 2007 is de aanvraag voor een bouwvergunning voor de speelkooi van de gemeente gepubliceerd. Op 14 november 2007 heeft het college van B&W de gevraagde bouwvergunning verleend. Tegen deze vergunning is door aanvankelijk 68 omwonenden, waaronder [eisers] administratief bezwaar gemaakt. Het bezwaar van de omwonenden is bij beslissing van de gemeente van 27 mei 2008 verworpen. Hierop hebben [eisers] administratief beroep ingesteld. Bij uitspraak van 14 mei 2009 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Middelburg het administratief beroep tegen de bouwvergunning van [eisers] verworpen, daartoe, onder meer, overwegende dat de speelkooi past binnen de globale (eind)bestemming. Het tegen deze beslissing van de bestuursrechter gerichte hoger beroep van [eisers] is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 3 maart 2010 ongegrond verklaard, waarmee de bouwvergunning onherroepelijk is geworden.
      
    
    
      2.11.
      Een vordering in kort geding van [eisers] tot (kort gezegd) herstel van de speelplek in de oude (onverharde) toestand met kleine doeltjes en speeltoestel, is bij vonnis van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Middelburg van 2 december 2010 afgewezen.
      
    
    
      2.12.
      Na de ingebruikneming van de speelkooi is door [eisers] verschillende keren geklaagd over overlast door de jeugd die gebruik maakt van de speelkooi. Op een verzoek van [eisers] om openings- en sluitingstijden voor de speelkooi in te stellen is de gemeente niet ingegaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen, uitvoerbaar bij voorraad, 
      i.	voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en handelt door de speelkooi te realiseren, in stand te houden en te laten gebruiken tussen de [adres 2] en de [adres 1] te [plaats],
      
      
        ii.	de gemeente te veroordelen:
        a) om per direct, althans terstond na betekening van dit vonnis het gebruik van de speelkooi te staken en gestaakt te houden en,
        b) binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de speelplek tussen de [adres 2] en de [adres 1] te [plaats]:
        1. in de vorige toestand te herstellen, waaronder begrepen het verwijderen en verwijderd houden van de speelkooi en alle ten behoeve van het verharde speelveld en de speelkooi aangebrachte verhardingen, (bouw)werken en andere voorzieningen, alsmede herstel in de oorspronkelijke, althans vorige toestand van het onverharde (gras) trapveldje met doeltjes met bijbehorend speeltoestel, dan wel,
        2. de speelkooi geheel te verwijderen en verwijderd te houden met behoud van het multifunctioneel speelveld, dan wel,
        3. de speelkooi geheel te verlagen en verlaagd te houden tot een hoogte van maximaal 1 meter boven het aansluitende maaiveld met behoud van het multifunctioneel speelveld,
      
      
      
        iii.	althans de gemeente te gebieden om per direct, althans binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de speelkooi elke dag vanaf 20.00 uur tot 8.00 uur deugdelijk af te sluiten en afgesloten te houden en daartoe passende maatregelen te nemen,
      
      
      
        iv.	voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor alle schade die [eisers] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente hebben geleden en zullen lijden en de gemeente te veroordelen in de door [eisers] geleden schade, nader op te maken bij staat,
      
      
      
        althans een zodanige voorziening te treffen als de rechtbank in goede justitie juist acht, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat de gemeente nalatig blijft om geheel of gedeeltelijk aan dit vonnis te voldoen.
      
      
      
        De gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.175,96 ter zake buitengerechtelijke kosten, alsmede tot betaling van de proceskosten en nakosten van € 131,-- zonder betekening en € 191,-- met betekening.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] voert daartoe, verkort en zakelijk weergegeven, het navolgende aan.
      
      
        
          De gemeente handelt als publiekrechtelijke rechtspersoon onrechtmatig jegens [eisers]
        
      
      
      
        3.2.1.
        De gemeente heeft haar beleid/beleidsregels neergelegd en bekend gemaakt in het bestemmingsplan, de Basisinrichtingsplannen, het Definitieve Inrichtingsplan en de Beleidsnota Speelruimte. Op grond van artikel 4:84 Awb is de gemeente verplicht conform deze beleidsregels te handelen. Ook toen [eisers] voorafgaand aan de koop van hun woningen concrete informatie inwonnen bij de gemeente werd verwezen naar de toelichting bij het bestemmingsplan en de Basisinrichtingsplannen. De gemeente heeft hierdoor het vertrouwen gewekt dat op de plek van de huidige speelkooi een onverharde speelplek zou worden gerealiseerd voor kinderen van 6 tot 12 jaar. Dat in plaats daarvan de speelkooi gerealiseerd zou worden was niet te voorzien. Door dat toch te doen is de gemeente ongeoorloofd en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel afgeweken van een beleidsregel en handelt de gemeente in strijd met door haar gewekt vertrouwen en het vertrouwensbeginsel.
        
      
      
        3.2.2.
        De gemeente heeft daarnaast op geen enkele manier gemotiveerd en kenbaar gemaakt in hoeverre zij rekening heeft gehouden met de belangen van [eisers] Dit klemt temeer vanwege artikel 4:84 Awb, de gewekte verwachtingen en de protesten van de zijde van omwonenden, alsmede vanwege de te verwachten bovenwijkse aantrekkingskracht van een speelkooi als deze. Op grond daarvan gold in dit geval voor de gemeente zelfs een verzwaarde motiveringsplicht. De gemeente heeft [eisers] bovendien pas na het verkrijgen van de bouwvergunning over de andere wijze van inrichten van de speelplek geïnformeerd en toen weliswaar informatiebijeenkomsten belegd, maar geen daadwerkelijke inspraak mogelijk gemaakt. De gemeente heeft aldus in strijd met het motiveringsbeginsel en met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld.
        
      
      
        3.2.3.
        Voorts heeft de gemeente niet in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat het belang bij aanleg en gebruik van de speelkooi dient te prevaleren boven de belangen van [eisers] bij het behoud van de bestaande situatie, bestaande uit een onverhard trapveld met kleine doeltjes en speeltoestel. [eisers] ondervinden overlast van de speelkooi. Enerzijds doordat met de speelkooi de visuele woonomgeving is aangetast. Anderzijds wordt (geluids)overlast veroorzaakt door de gebruikers van de speelkooi. [eisers] hebben zich over deze overlast veelvuldig beklaagd bij de politie. In het bestemmingsplan en de Basisinrichtingsplannen zijn op twee andere locaties binnen de wijk [naam wijk] Zuid speelplekken voor oudere jeugd voorzien. Het algemeen belang verzet zich niet tegen het verplaatsen van de speelkooi naar een van die in de genoemde plannen voorziene plekken. Integendeel, het algemeen belang zou daar juist mee zijn gediend. Door toch de speelkooi op de huidige locatie te realiseren en in stand te houden geeft de gemeente blijk van een onevenredige belangenafweging.
        
        
          
            De gemeente handelt als privaatrechtelijke rechtspersoon onrechtmatig jegens [eisers]
          
        
        
      
      
        3.2.4.
        De gemeente maakt, door gebruik te maken van de bouwvergunning voor de speelkooi, inbreuk op zakelijke en andere subjectieve rechten van [eisers], doordat het uitzicht en de leef- en woonomgeving van [eisers] ernstig en onaanvaardbaar worden aangetast en een waardevermindering van de woningen van [eisers] is opgetreden. Dat de bouwvergunning formele rechtskracht heeft doet aan de onrechtmatigheid van het gebruik daarvan niet af. Met het gebruik van de speelkooi veroorzaakt de gemeente onrechtmatige hinder en handelt zij in strijd met artikel 4:6 van de APV [plaats] 2009. Eveneens onrechtmatig jegens [eisers] is dat de gemeente nalaat om compensatie aan te bieden voor de nadelen welke [eisers] ondervinden ten gevolge van de realisatie van de speelkooi.
        
      
      
        3.2.5.
        De ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente geleden schade dient door de gemeente te worden vergoed, aldus [eisers] Enerzijds is immateriële schade geleden door de aantasting van het uitzicht en het leef- woongenot. Anderzijds is materiële schade geleden vanwege de waardevermindering van de woningen van [eisers], de verminderde verkoopbaarheid van die woningen en het uitblijven van compensatie van het verminderde woongenot. Daarnaast hebben [eisers] vermogensschade geleden doordat zij buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt voor een bedrag van € 12.175,96.
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer.
      
      
        3.3.1.
        In de door de gemeente opgestelde nota gaat het niet om een vaststelling van beleid of beleidsregels. Het gaat om een feitelijk handelen van de gemeente in het kader van haar taak tot inrichting van de openbare ruimte. Met de speelkooi is voorzien in een duidelijke behoefte van de jeugd. De speelkooi is weliswaar meer, maar niet uitsluitend gericht op de behoefte van jeugd ouder dan 12 jaar. De gemeente heeft met de speelkooi een “doe-plek” gecreëerd op een plaats die van aanvang af voor de jeugd bestemd was. Nadat de school in gebruik is genomen, zal het geluid van spelende jeugd ook dientengevolge toenemen, zodat de door de gemeente gemaakte afweging niet onredelijk is. De gemeente is daarbij niet voorbij gegaan aan de belangen van [eisers] Wensen van [eisers] zijn bij de uiteindelijke vormgeving en de exacte situering van de speelkooi zelfs bepalend geweest. Een overgrote meerderheid van de omwonenden is (zeer) tevreden met de investeringsbereidheid van de gemeente en de speelkooi is een groot succes bij de jeugd en veel van de ouders. De gemeente kan niet iedereen tevreden stellen. De enkele omstandigheid dat [eisers], aan de hand van een globaal bestemmingsplan, de niet-bindende toelichting daarbij en oude Basisinrichtingsplannen, andere verwachtingen hadden omtrent de speelplek, betekent nog niet dat het vertrouwensbeginsel is geschonden.
        
      
      
        3.3.2.
        De gemeente betwist voorts dat het uitzicht en de leef- woonomgeving van [eisers] zijn aangetast en dat er sprake zou zijn van (onrechtmatige) hinder. Gezien de afstand van de speelkooi tot de woningen van [eisers] is geen sprake van onrechtmatige aantasting van het uitzicht. Bovendien valt de speelkooi qua uitzicht weg tegen het schoolgebouw. Dat daadwerkelijk sprake van (geluids)overlast zou zijn blijkt niet uit de klachtenregistratie van de politie. Daaruit blijkt juist dat er geen sprake van is dat [eisers] ernstig en onevenredig worden benadeeld. Het aantal klachten is beperkt; soms één per maand, soms drie en soms helemaal geen. Ook in de vakantiemaanden juli en augustus zijn er in 2011 slechts drie, respectievelijk twee klachten geweest. Meestal trof de politie daarop niemand bij de speelkooi aan, of enkel spelende kinderen. Klachten waren ook bij het oorspronkelijke onverharde trapveld niet uitgesloten. Het aantal klachten staat niet in verhouding tot de hoge gebruiksfrequentie van de speelkooi. Sinds januari 2012 zijn er maar twee klachten gemeld bij de politie; beide in maart 2012. Ook volgens de Werkgroep Overlastgevende Jeugd is er in de wijk [naam wijk] geen sprake van overlastgevende jeugd. Bij de geluidsoverlast die [eisers] ervaren gaat het bovendien om de subjectieve beleving van [eisers] De subjectieve beleving is echter niet relevant voor de vaststelling van geluidhinder. Geluidhinder dient door middel van een geluidsonderzoek te worden geobjectiveerd. Omdat het geluid niet door handelingen van de gemeente zelf wordt veroorzaakt en evenmin afkomstig is van een toestel of een geluidsapparaat, heeft de gemeente op grond van artikel 6 APV ook geen bevoegdheid om handhavend op te treden.
        
      
      
        3.3.3.
        Volgens de gemeente is daarnaast al het nodige gedaan om aan de klachten van [eisers] tegemoet te komen. De Stichting JeugdJongerenWerk houdt regelmatig contact met de jeugd in/bij de speelkooi, de politie gaat na meldingen van overlast polshoogte nemen en heeft de locatie in de surveillancerondes van het bikerteam opgenomen. Boa’s en de wijkcoördinator gaan op gezette tijden bij de speelkooi langs, er zijn fysieke maatregelen genomen om overlast door brommers, scooters en auto’s te voorkomen en er zijn fietsenrekken geplaatst. Ook zijn meer afvalbakken geplaatst tegen zwerfvuil en is de speelkooi opgenomen in de veegroute. Naast de speelkooi is inmiddels ook weer een onverhard trapveldje met kleine doeltjes aangelegd. 
        
      
      
        3.3.4.
        De door [eisers] geclaimde buitengerechtelijke kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, aldus de gemeente. Dat het om andere kosten zou gaan dan die welke betrekking hebben op de instructie van de zaak en de voorbereiding van de procedure is onvoldoende onderbouwd.
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Het handelen van de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon.
    
    
      4.1.
      Vast staat dat de gemeente voor de aanleg van de speelkooi een bouwvergunning heeft aangevraagd en gekregen. Tegen de verlening van deze bouwvergunning is door [eisers] bezwaar gemaakt en administratief beroep en uiteindelijk hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 3 maart 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoogste instantie [eisers] deels niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige de bezwaren van [eisers] ongegrond verklaard.
      
    
    
      4.2.
      Als, zoals in dit geval, na het volgen van een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure het bestreden besluit niet is vernietigd, dient de civiele rechter uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit zelf én van de rechtmatigheid van de motivering en de totstandkoming van dat besluit. Dit is de leer van de formele rechtskracht. Ook de civiele rechter is, met andere woorden, gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter. 
      
    
    
      4.3.
      Deze gebondenheid aan het oordeel van de bestuursrechter brengt in deze zaak met zich mee dat de rechtbank een aantal van de door [eisers] aangevoerde grondslagen niet kan toetsen. Dit betreft de stellingen van [eisers] dat de gemeente het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, alsmede dat de gemeente is uitgegaan van een onevenredige belangenafweging. Deze stellingen betreffen immers steeds de motivering en de totstandkoming van het besluit tot het verlenen van de bouwvergunning.
      
    
    
      4.4.
      Om diezelfde reden kan ook de stelling dat de gemeente met haar besluit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel ongeoorloofd is afgeweken van beleidsregels niet door deze rechtbank (nogmaals) worden beoordeeld. Ook die stelling betreft de totstandkoming van het besluit. De rechtbank wijst er op dat de bestuursrechter zich over deze stelling expliciet heeft uitgelaten en heeft geoordeeld dat de speelkooi past binnen de globale (eind)bestemming, zoals [eisers] onweersproken hebben gesteld.
      
    
    
      4.5.
      Door een bestuursorgaan gedane toezeggingen en gegeven inlichtingen vallen buiten de leer van de formele rechtskracht. De stelling van [eisers] dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met gewekt vertrouwen (en daarmee in strijd met het vertrouwensbeginsel) kan derhalve wel worden beoordeeld. Van dergelijk gewekt vertrouwen is volgens vaste rechtspraak alleen dan sprake indien mededelingen zijn gedaan waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. 
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank is van dergelijke mededelingen door of namens de gemeente niet, althans onvoldoende, gebleken. [eisers] hebben gesteld dat hun vertrouwen is opgewekt met de door het college van B&W opgestelde Basisinrichtingsplannen en het Definitieve inrichtingsplan enerzijds, en het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan en de Beleidsnota Speelruimte anderzijds, alsmede met de tussen de gemeente en de verkoper gesloten deel-exploitatieovereenkomst. [eisers] hebben echter ook gesteld dat zij, juist omdat in de Basisinrichtingsplannen en het bestemmingsplan op de onderhavige locatie een speelplek was aangeduid, zowel bij de verkoper als bij de gemeente concrete informatie hebben ingewonnen omtrent de inrichting van de openbare ruimte. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze laatste stelling van [eisers] dat [eisers] zélf de informatie in de/het inrichtings- en bestemmingsplan(nen) onvoldoende vonden om hun verwachtingen aangaande de toekomstige inrichting van de openbare ruimte zonder meer op te baseren oftewel om, met andere woorden, daar op te vertrouwen. 
      
    
    
      4.7.
      Los daarvan geldt dat de locatie van de speelkooi in deze plannen en in de beleidsnota steeds is aangeduid als speelplek. Dat daaraan in enkele gevallen tevens een aanduiding als speelplek voor 6 tot 12 jarigen is toegevoegd, sluit niet uit dat op dezelfde locatie (ook) een speelplek die meer op oudere jeugd is gericht, wordt gerealiseerd. Het plan voor een speelkooi voor jeugd van 13 tot 18 jaar op deze locatie, wordt in de Beleidsnota Speelruimte bovendien expliciet genoemd. Daarnaast wordt in deze plannen en in de beleidsnota, zoals [eisers] ook zelf stellen, het beleid weergegeven dat de gemeente beoogd te voeren. De bestuursrechter heeft al geoordeeld dat de speelkooi op deze locatie past binnen de (globale) eindbestemming zoals door de gemeente vastgesteld. De rechtbank neemt dit oordeel van de bestuursrechter over en maakt dit tot het hare. In dat oordeel ligt besloten dat de speelkooi past binnen het in de meergenoemde plannen en beleidsnota weergegeven beleid. Aan deze plannen en beleidsnota kan dan ook niet een rechtens te respecteren vertrouwen worden ontleend dat op deze locatie nooit een andere speelplek dan voor 6 tot 12 jarigen zou worden gerealiseerd.
      
    
    
      4.8.
      Hetzelfde geldt voor de tussen de gemeente en de verkoper gesloten deel-exploitatieovereenkomst. Daargelaten dat [eisers] onvoldoende hebben gemotiveerd op welke wijze het gestelde vertrouwen in de deel-exploitatieovereenkomst zou zijn gewekt, betreft dit een overeenkomst waarin de afspraken tussen de gemeente en de verkoper zijn vastgelegd. [eisers] zijn bij deze overeenkomst geen partij. Voor zover in deze overeenkomst ter zake al verklaringen door de gemeente zijn gedaan, zijn deze ook niet tot [eisers] gericht geweest. [eisers] kunnen aan deze overeenkomst geen rechten, aanspraken of vertrouwen ontlenen.
      
    
    
      4.9.
      Bij het inwinnen van concrete informatie heeft de gemeente, aldus [eisers], steeds verwezen naar de toelichting bij het bestemmingsplan en de Basisinrichtingsplannen. Zonder dat aanvullende, zelfstandige toezeggingen of mededelingen zijn gedaan, door een daartoe bevoegde medewerker van de gemeente of een medewerker op wiens bevoegdheid ter zake [eisers] mochten vertrouwen, zijn deze verwijzingen naar de reeds bekende plannen onvoldoende om enig rechtens te respecteren vertrouwen aan te ontlenen. Dat dergelijke zelfstandige toezeggingen of mededelingen zouden zijn gedaan is gesteld, noch anderszins gebleken.
      
      
        
          Het handelen van de gemeente als privaatrechtelijke rechtspersoon.
        
      
      
    
    
      4.10.
      Dat de gemeente een bouwvergunning heeft verkregen waarvan de rechtmatigheid vast staat, brengt niet met zich mee dat elk gebruik dat de gemeente van deze bouwvergunning maakt per definitie rechtmatig is. Dat ook met een geldige vergunning onrechtmatig jegens derden kan worden gehandeld is vaste rechtspraak. De onrechtmatigheid kan bestaan uit toegebrachte hinder die zo aanzienlijk is dat deze in redelijkheid niet behoeft te worden geduld (HR 10-03-1972, NJ 1972, 278). In hetzelfde arrest oordeelde de Hoge Raad dat onrechtmatig kan zijn hinder die een ander ondervindt in het genot van een onroerende zaak.
      
    
    
      4.11.
      Dat het burenrecht op openbare zaken niet zonder meer van toepassing is, zoals de gemeente stelt, doet daar niet aan af. Ook een overheidslichaam als de gemeente zal zich als eigenaar van die openbare ruimte en bij de uitoefening van haar taak met betrekking tot de inrichting van die openbare ruimte, dienen te onthouden van het toebrengen van onrechtmatige hinder.
      
    
    
      4.12.
      Blijkens de door [eisers] ingebrachte klachten (productie 51 bij dagvaarding) en het verhandelde ter comparitie gaat het in deze zaak feitelijk (nog) om geluidsoverlast tijdens de avonduren en nacht door in de speelkooi spelende/aanwezige jeugd. Aanvankelijk, in maart 2011, is ook drie keer melding gemaakt van overlast door fout geparkeerde voertuigen, doch tegen deze vorm van overlast heeft de gemeente onweersproken gesteld fysieke maatregelen te hebben genomen, waardoor aan deze vorm van overlast een einde is gemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat na het treffen van deze fysieke maatregelen overlast in deze vorm nog heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank gaat voorbij aan de stelling dat de gemeente op onrechtmatige wijze de leef- en woonomgeving van [eisers] visueel (het uitzicht) heeft aangetast, nu deze stelling door [eisers], gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente daarvan, onvoldoende gemotiveerd is gehandhaafd.
      
    
    
      4.14.
      Met betrekking tot de gestelde geluidsoverlast overweegt de rechtbank als volgt. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van speel- of voetbalkooien gepaard gaat met geluidspieken welke voortvloeien uit stemgeluid, het geluid van het schieten van een bal tegen de doelen of het hek en het stuiteren van de bal op de verharde bodem van de speelkooi. Juist dergelijke geluidspieken zijn bepalend voor het optreden van overlast en kunnen, met name in de avonduren en nacht, overlast opleveren. Dat ook in dit geval overlast voornamelijk wordt ervaren ten gevolge van schreeuwen en roepen en het stuiteren van de bal op het asfalt en tegen het hek, wordt door de gemeente onderschreven. Uit recente jurisprudentie blijkt dat dergelijke speelkooien veelvuldig op de hiervoor omschreven wijzen overlast teweeg brengen. Daarbij geldt tevens dat naarmate de afstand tot de speelkooi kleiner is het geluid harder klinkt en dus eerder overlast veroorzaakt. 
      
    
    
      4.15.
      Op grond van artikel 150 Rv. is het aan [eisers] om hun stellingen te bewijzen. Uit de met verschillende mutatierapporten onderbouwde stellingen van [eisers] volgt dat in dit geval ook juist sprake is van hinder ten gevolge van de hierboven bedoelde geluidspieken gedurende de avond en nacht. In het licht van deze mutatierapporten verwerpt de rechtbank het verweer van de gemeente dat niet veelvuldig over overlast is geklaagd. Ook het verweer dat niet van overlast zou zijn gebleken, omdat door de politie, na een melding, ter plaatse dikwijls geen overlast veroorzakende situatie werd aangetroffen wordt verworpen. De gemeente heeft immers niet weersproken dat de politie vaak pas één tot anderhalf uur na zo’n melding ter plaatse kwam.
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank gaat voorts voorbij aan het verweer van de gemeente dat de subjectieve beleving van omwonenden voor de beoordeling of sprake is van geluidhinder niet relevant is en dat dit aan de hand van een geluidsonderzoek dient te worden geobjectiveerd. De rechtbank acht daarbij van belang dat de gemeente, zoals de gemeente bij conclusie van antwoord ook zelf stelt, rekening moet houden met verschillende groepen belanghebbenden. Naast de belangen van de (spelende) jeugd betreft dat in een geval als dit ook de belangen van de (direct) omwonenden. Zeker nadat de gemeente duidelijk was geworden in welke mate door omwonenden voor overlast ten gevolge van de voorgenomen speelkooi op deze locatie werd gevreesd (aanvankelijk 68 bezwaarmakers), had het op de weg van de gemeente gelegen om voorafgaand aan de gebruikmaking of zelfs de verlening van de bouwvergunning deugdelijk en onafhankelijk onderzoek te laten doen naar de gevolgen van het plaatsen van de speelkooi en de daarvan te verwachten (geluids)overlast. Dit klemt temeer nu de gemeente in dit geval niet enkel als vergunningverlener met alle betrokken belangen rekening dient te houden, maar tevens als gebruiker van de gevraagde bouwvergunning c.q. de speelkooi. Dat dergelijk onafhankelijk onderzoek naar mogelijke geluidsoverlast door de gemeente is gedaan is niet gesteld of gebleken.
      
    
    
      4.17.
      Het voorgaande brengt met zich mee dat de gemeente in deze zaak, gelet op de concrete klachten van [eisers] die naar hun aard overeenkomen met de overlast zoals deze zich, naar algemeen bekend is, regelmatig in de omgeving van een speelkooi voordoet, niet kan volstaan met een enkele, niet door enig onafhankelijk onderzoek onderbouwde, betwisting van het bestaan van geluidsoverlast. Weliswaar is namens de gemeente bij gelegenheid van de comparitie van partijen een passage voorgelezen uit een rapport van een door de gemeente zelf op een namiddag uitgevoerde geluidsmeting waarbij geen geluid “van de kooi” is geregistreerd, doch aan het voorlezen van enkele regels uit een verder onbekend rapport komt onvoldoende gewicht toe om de gemotiveerde stellingen van [eisers] voldoende te onderbouwd te betwisten. De rechtbank wijst er in dat verband op dat deze geluidsmeting door de gemeente in de namiddag is gedaan, terwijl juist gedurende de avond en nacht over overlast wordt geklaagd. Daardoor staat geenszins vast dat de door de gemeente gedane metingen ook van toepassing zijn op de momenten dat overlast wordt ervaren, bijvoorbeeld vanwege verschillen in omgevingsgeluid tussen beide perioden. Daarnaast blijkt uit de namens de gemeente voorgelezen passage “Er was wel geluid, maar niet van de kooi.” dat in dat rapport bovendien ten onrechte voorbij is gegaan aan de mogelijkheid dat ook stemgeluid van in de kooi aanwezige personen overlast kan veroorzaken en niet slechts geluid dat direct in verband staat met de constructie van de kooi zelf.
      
    
    
      4.18.
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.14. is overwogen, de geringe afstand van de speelkooi tot de woningen van [eisers] (35 m. tot 50 m.), de tijdstippen waarop over overlast wordt geklaagd (’s avonds en gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd), de aard en frequentie van de klachten en het aantal klagers dat diezelfde klachten ondervindt, is de rechtbank van oordeel dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat het gebruik van de speelkooi in de avond en gedurende de nacht geluidsoverlast oplevert en [eisers] daarvan hinder ondervinden in het genot van hun woningen van een dermate aard, ernst en duur (herhaling) dat [eisers] door deze geluidhinder in hun eigendomsrechten worden geschaad. De rechtbank acht dan ook voorshands bewezen dat met het gebruik van de speelkooi in de avond en gedurende de nacht aan [eisers], onrechtmatige geluidhinder wordt toegebracht. 
      
    
    
      4.19.
      
        [eisers] hebben gesteld dat de gemeente in strijd handelt met artikel 4:6 APV Terneuzen. De rechtbank volgt de gemeente niet in haar in dit verband gevoerde verweer dat eventuele geluidhinder praktisch niet zou zijn op te lossen. Ook het verweer dat de geluidhinder niet door handelingen van de gemeente zelf wordt veroorzaakt (of, voor zover aldus door de gemeente bedoeld, om die reden niet aan haar toerekenbaar zou zijn) wordt door de rechtbank verworpen. De geluidhinder is immers (mede) het gevolg van de keuze van de in de speelkooi gebruikte materialen en de onbeperkte beschikbaarheid/openingstijden van de speelkooi voor de jeugd. Het is de gemeente die als eigenaresse zowel verantwoordelijk is voor de keuze van die materialen als de openingstijden. Daarmee heeft de gemeente direct invloed op de mate van geluidsoverlast en daarmee hinder die ten gevolge van het gebruik van de speelkooi aan omwonenden wordt toegebracht. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.18. is overwogen komt aan de stelling dat de gemeente handelt in strijd met artikel 4:6 APV Terneuzen evenwel geen zelfstandige betekenis toe, zodat deze stelling geen verdere bespreking behoeft.
      
    
    
      4.20.
      Nu de rechtbank [eisers] voorshands geslaagd acht in het door hen te leveren bewijs, is het aan de gemeente om tegenbewijs te leveren. De rechtbank zal de gemeente, nu zij uitdrukkelijk heeft aangeboden bewijs van haar stellingen te leveren, daartoe in de gelegenheid stellen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om de gemeente in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of, en zo ja op welke wijze, de gemeente van de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs gebruik wil maken. De rechtbank zal daarbij bepalen dat, indien de gemeente tegenbewijs wenst te leveren middels een deskundigenonderzoek, dit onderzoek zal worden verricht door een door de rechtbank te benoemen deskundige. In voorkomend geval dient de gemeente zich in voormelde akte tevens uit te laten omtrent het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede de aan deze deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien de gemeente tegenbewijs wenst te leveren door middel van een deskundigenonderzoek, zullen de aan dat onderzoek verbonden kosten, in afwachting van een beslissing over de proceskosten door de gemeente moeten worden voorgeschoten.
      
    
    
      4.21.
      Indien de gemeente niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, staat vast dat aan [eisers] onrechtmatige hinder wordt toegebracht welke aan de gemeente is toe te rekenen, alsmede dat, teneinde deze onrechtmatige hinder weg te nemen, een maatregel ten aanzien van de speelkooi noodzakelijk is. De rechtbank zal in dat verband reeds nu de vorderingen van [eisers] bespreken.
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde maatregel van algehele staking van het gebruik van de speelkooi en de totale verwijdering daarvan te ver voert. Gelet op de mutatierapporten doet de overlast zich immers met name gedurende een beperkte periode in de avond en de nacht voor en dient dus ook enkel voor deze periode een maatregel te worden getroffen. Ook de gevorderde verwijdering c.q. verlaging van het hekwerk van de speelkooi komen niet voor toewijzing in aanmerking. Van een dergelijke maatregel valt immers geen blijvend en afdoende effect te verwachten op de ondervonden overlast, terwijl hiervoor bovendien reeds is overwogen dat geen sprake is van onrechtmatige aantasting van het uitzicht.
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank zal de gemeente, indien zij niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, veroordelen tot het instellen van een sluitingstijd voor de speelkooi en wel dagelijks van 21.00 uur tot 08.00 uur, alsmede tot het treffen van zodanige maatregelen als nodig zijn om de speelkooi gedurende deze periode deugdelijk af te sluiten en afgesloten te houden en de toegang tot de speelkooi feitelijk onmogelijk te maken, een en ander binnen een dan nader te bepalen termijn en op straffe van een eveneens dan nader te bepalen dwangsom.
      
    
    
      4.24.
      Ten aanzien van de door [eisers] gestelde schade overweegt de rechtbank als volgt. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat het bestaan van de schade of de mogelijkheid daarvan aannemelijk is gemaakt (HR 30-01-2009, NJ 2009, 81). [eisers] hebben hun stelling dat de waarde van hun woningen of de verkoopbaarheid daarvan zou zijn verminderd echter op geen enkele wijze gemotiveerd. Het bestaan van deze schade of de mogelijkheid daarvan zijn dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorts geeft onrechtmatige geluidhinder geen recht op vergoeding van andere schade dan vermogensschade zodat ook ten aanzien van de gestelde immateriële schade geen grond bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank tevens de stelling dat de gemeente onrechtmatig handelt door [eisers] geen compensatie aan te bieden voor de gevolgen van het realiseren van de speelkooi. Van enige voor (financiële) vergoeding in aanmerking komende schade is immers niet gebleken. De vordering tot voldoening van buitengerechtelijke kosten zal de rechtbank afwijzen, nu niet is gebleken van buitengerechtelijke werkzaamheden anders dan een (herhaalde) sommatie.
      
    
    
      4.25.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      laat de gemeente toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat met het gebruik van de speelkooi in de avond en/of gedurende de nacht aan [eisers], onrechtmatige hinder wordt toegebracht en bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 juni 2013 voor het nemen van een akte door de gemeente over of, en zo ja op welke wijze, de gemeente van haar mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs gebruik wil maken,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat, indien de gemeente tegenbewijs wenst te leveren middels een deskundigenonderzoek, dit onderzoek zal worden verricht door een door de rechtbank te benoemen deskundige, alsmede dat de gemeente zich in dat geval in voormelde akte tevens dient uit te laten omtrent het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede de aan deze deskundige(n) voor te leggen vragen, op welke akte [eisers] bij antwoordakte zal kunnen reageren,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat, indien de gemeente het bewijs door middel van het doen horen van getuigen wil leveren, zij in voormelde akte naam en woonplaats van deze getuigen, alsmede de verhinderdata van beide partijen, hun advocaten en van de getuigen dient mede te delen,
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.