ECLI:NL:RBALM:2012:BX2992, Rechtbank Almelo, 24-07-2012, 129683 / KG ZA 12-126
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen wanprestatie op grond van watervalovereenkomst en geen sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht vanwege vervanging onderaannemer.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 129683 / KG ZA 12-126
      datum vonnis: 24 juli 2012 
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ISS Nederland BV,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. S.A. Vogel te De Meern,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Enschede,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaten: mrs. T. van Wijk en J.H.J. Bax te Nijmegen.
    
    
    en waarin heeft gevorderd als partij zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (de gemeente):
    
    
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Asito B.V.
      gevestigd te Almelo,
      eiseres in het incident,
      advocaten: mrs. L.E.M. Haverkort en A.E. Broesterhuizen te Enschede,
    
    
    Partijen zullen hierna ‘ISS’, ‘de gemeente’ en ‘Asito’ genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding en producties aan de zijde van ISS
      -	de producties aan de zijde van de gemeente
      -	incidentele conclusie houdende een verzoek tot voeging
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van ISS
      -	de pleitnota van de gemeente
      -	de pleitnota van Asito.
    
    
    
      1.2.	Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
      2.	De feiten
      2.1	Op 14 oktober 2010 heeft de gemeente de aanbesteding voor een opdracht voor schoonmaak- en cateringdiensten ten behoeve van verschillende gemeentelijke instellingen aangekondigd. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (hierna: EMVI). Op de aanbesteding is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing.   
    
    
    
      2.2	De beschrijving van de opdracht en de aanbestedingsprocedure staat nader omschreven in het aanbestedingsdocument (hierna: AD), welk document op voormelde 14 oktober 2010 door de gemeente is gepubliceerd. Dit document bevat onder meer - voor zover hier 
      relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden:
    
    
    
      “1.4	Object, omvang en looptijd
      (…)
      De aanbesteding betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure, met als doel het afsluiten van een Dienstverleningsovereenkomst voor catering, schoonmaak en glasbewassing voor een periode van vier (4) jaar, met een optie tot verlenging van drie (3) maal één (1) jaar.
      De startdatum van de opdracht is voorzien op 1 februari 2011.
    
    
    
      3.6	Watervalconstructie
      Indien een inschrijver wordt gecontracteerd, dan behoudt de gemeente Enschede zich het recht voor om de eerste periode van maximaal zes maanden als een proefperiode te beschouwen. 
      De gemeente Enschede maakt gebruik van dit recht indien de Inschrijver niet aan de verwachtingen voldoet (dit naar aanleiding van tussentijdse gesprekken om te komen tot verbetering van de dienstverlening en uitgevoerde kwaliteitsaudits). In het geval van onvoldoende prestatie wordt het contract, zonder dat dit tot schadevergoeding leidt voor de opdrachtgever, direct beëindigd. Dit is een moment waarop de watervalconstructie in werking treedt.” 
    
    
    2.3	Om voor gunning in aanmerking te komen moesten Inschrijvers aan meerdere selectiecriteria voldoen, deze zijn opgenomen in Bijlage F van het Aanbestedingsdocument. Hierin zijn - voor zover hier relevant - de navolgende selectievereisten opgenomen:
    
    
    
    
    Nr.	
    
    
    Selectievereisten	
    
    
    
      Ja/Nee	In uw inschrijving op te nemen bijlage
      (…)			
      S 5.	Inschrijver dient de Verklaring m.b.t. economische draagkracht conform Bijlage H in te vullen en te ondertekenen. 		Bijlage 5
      S 6.	Referenties:
      Inschrijver is voldoende ingericht/uitgerust ten behoeve van de mogelijke uitvoering van onderhavige opdracht. Dit blijkt uit de verklaring (Bijlage I) waaruit blijkt dat Inschrijver één vergelijkbare opdracht qua aard en omvang uitvoert of heeft uitgevoerd in de afgelopen 5 jaar. Onder aard wordt verstaan: opdrachten van zowel catering als schoonmaak bij één bedrijf in een kantooromgeving die ook publiekelijk toegankelijk is. Onder omvang wordt verstaan een minimale omzet van € 250.000,- 		Bijlage 6
      (…)			
      S 8.	Inschrijver beschikt over een kwaliteitszorgsysteem. Dit kan Inschrijver aantonen door middel van een kopie van een geldig ISO 9001 certificaat, dan wel een kopie certificaat c.q. omschrijving van een gelijkwaardig (al dan niet gecertificeerd) kwaliteitszorgsysteem. Het kwaliteitszorgsysteem moet betrekking hebben op de diensten die het voorwerp van deze overheidsopdracht zijn. 		Bijlage 8
      (…)			
      S 10.	Inschrijver beschikt over een milieuzorgsysteem. Dit kan Inschrijver aantonen door middel van een kopie van een geldig ISO 14001 en/of EMAS certificaat, dan wel een kopie certificaat of een omschrijving van een gelijkwaardig milieuzorgsysteem.		Bijlage 10
      (…)			
      S 12.	Van Inschrijver wordt verwacht dat de CAO zoals die geldt voor zowel de contractscatering- alsook voor de schoonmaakbranche onverwijld van toepassing is binnen de organisatie.		(n.v.t.)
      (…)			
    
    
    2.4	Er zijn drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. In de Nota’s van Inlichtingen zijn – voor zover hier relevant – de navolgende vragen en antwoorden opgenomen:
    
    
      Vraag 6, 
      “ (…) Begrijpen wij het goed dat de onderaannemer eveneens moet voldoen aan selectievereisten in Bijlage F en alle nodige documenten moet overleggen?”
    
    
    
      Antwoord:
      “Onderaannemer dient te voldoen aan alle selectievereisten, met uitzondering van S5 en S6.”
    
    
    Vraag 2, tweede Nota van Inlichtingen:
    
    “(…) De hoofd/- onderaannemer(s) dienen gezamenlijk aan de gunningscriteria te voldoen. We hebben deze alinea geïnterpreteerd als gezamenlijk, dus 1 van beide partijen, aangezien een catering organisatie niet hoeft te beschikken over een VCA certificaat en een schoonmaakorganisatie niet over een HACCP certificaat. Volstaat u dan met het aanleveren van een VCA certificaat door de schoonmaakorganisatie (onderaannemer) en een HACCP certificaat door de cateringorganisatie (hoofdaannemer). (…) “
    
    
      Antwoord:
      “Ja, dat volstaat.”
    
    
    2.5	De gemeente heeft de inschrijving van Asito (de constructie hoofd-/onderaanneming Asito/Albron B.V. (hierna: Albron)) als EMVI beoordeeld en haar de opdracht gegund. 
    
    2.6	ISS heeft zich eveneens tijdig ingeschreven en is als tweede geëindigd. De gemeente heeft met ISS een watervalovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer - voor zover hier relevant - het navolgende opgenomen:
    
    
      “(…)
      1.1	Indien de nummer 1 (Asito B.V.) niet voldoet aan de kwaliteitseisen van Opdrachtgever heeft Opdrachtgever het recht om de Dienstverleningsovereenkomst met deze organisatie te beëindigen. 
      1.2	Opdrachtgever bepaald of hij wel of niet gebruik maakt van deze watervalovereenkomst. Opdrachtgever kan bij het beëindigen van de Dienstverleningsovereenkomst ook beslissen om opnieuw Europees aan te besteden.
      1.3	Opdrachtnemer houdt zijn offerte gedurende de volledige duur van de Dienstverleningsovereenkomst gestand, ook tijdens de optiejaren. (…)”
    
    
    
      2.7	Asito is - met Albron - op 1 februari 2011 begonnen met de werkzaamheden.
      Medio januari 2012 heeft de gemeente ISS (mondeling) bericht dat Asito, met toestemming van de gemeente, Albron wenst te vervangen voor Tweetal Partypeople B.V. (hierna: Partypeople). 
    
    
    2.8	ISS heeft hiertegen schriftelijk bezwaar aangetekend.
    
    2.9	Bij brief van 29 maart 2011 heeft de gemeente ISS bericht dat zij heeft ingestemd met vervanging van Albron door Partypeople en dat een en ander al op 31 januari 2012 is geformaliseerd door een (nieuwe) contractondertekening met Asito.
    
    2.10	 ISS heeft vervolgens de gemeente op 19 juni 2012 gedagvaard.
    
    3.	Het geschil
    
    
      Standpunt ISS
      3.1	ISS vordert - verkort weergegeven - primair de gemeente te gebieden om de aan Asito verstrekte opdracht op te zeggen, althans te beëindigen, althans aan de uitvoering daarvan geen verder gevolg te geven en gedaagde te gebieden om de opdracht op grond van de tussen de gemeente en ISS gesloten watervalovereenkomst aan ISS te gunnen. Subsidiair vordert ISS de gemeente te gebieden om de aan Asito verstrekte opdracht op te zeggen, althans te beëindigen, althans aan de uitvoering daarvan geen verder gevolg te geven en gedaagde te gebieden om de opdracht op grond van de tussen de gemeente en ISS gesloten watervalovereenkomst aan ISS te gunnen, ofwel her aan te besteden en voorwaardelijk de opdracht voorlopig te gunnen aan ISS tot het moment dat de heraanbesteding van de opdracht is afgerond en heeft geleid tot definitieve gunning aan een ander dan ISS. Meer subsidiair vordert ISS de gemeente om de opdracht her aan te besteden, dan wel een zodanige voorlopige voorziening te treffen strekkende tot opheffing van de onrechtmatige toestand, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.  
    
    
    3.2	ISS stelt daartoe dat de gemeente na sluiting van haar Europese aanbestedingsprocedure door definitieve gunning van de opdracht aan Asito/Albron is overgegaan tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst met hoofd-/onderaanneemconstructie Asito/Partypeople. De gemeente pleegt hiermee, in strijd met hetgeen is bepaald in de watervalovereenkomst die zij met de gemeente heeft gesloten, wanprestatie jegens haar. Doordat Albron niet meer als onderaannemer zal fungeren voldoet Asito niet meer aan de kwaliteitsvereisten en dient de gemeente op grond van artikel 1.1 van de watervalovereenkomst de opdracht aan ISS te gunnen. Voorts handelt de gemeente onrechtmatig jegens haar door Asito/Partypeople de opdracht te laten uitvoeren, waardoor ISS schade lijdt. De constructie Asito/Partypeople, althans Partypeople, voldoet niet aan de gestelde selectievereisten en door Albron door Partypeople te vervangen is sprake van een wezenlijke wijziging van de essentiële onderdelen van de opdracht op grond waarvan het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden en om die reden dient de opdracht opnieuw te worden aanbesteed. 
    
    
      Standpunten van de gemeente en Asito
      3.3	De gemeente en Asito concluderen tot niet-ontvankelijkheid van ISS dan wel tot afwijzing van de vorderingen van ISS, met veroordeling van ISS in de kosten van het geding. Kort gezegd voeren zij daartoe aan dat ISS haar recht om te ageren heeft verwerkt doordat ISS niet onverwijld de onderhavige procedure is opgestart. Gelet op artikel 8 lid 2 sub a Wira (Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden) had ISS binnen dertig dagen na kennisgeving (de brief van de gemeente van 29 maart 2012) een bodemprocedure aanhangig moeten maken in het kader waarvan zij alsdan op voortvarende wijze een voorlopige ordemaatregel had kunnen verzoeken. Dit heeft zij nagelaten. 
      ISS heeft ook geen belang bij haar vorderingen, de door ISS gestelde toepassing van de watervalconstructie is niet aan de orde nu dit slechts een bevoegdheid van de gemeente behelst die zij kan - maar niet wenst - uit te voeren. Bovendien is er geen sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Voorts ontbreekt elke grondslag voor beëindiging en tot slot - mocht het zover komen - dient een belangafweging in het nadeel van ISS uit te vallen.
    
    
    3.4	Op de (overige) stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan.
    
    4. 	De beoordeling
    
    
      In het incident
      4.1	Ter zitting is de vordering van Asito om zich te mogen voegen in het geding toegewezen. Zowel ISS als de gemeente heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en Asito heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Een mogelijke beslissing ten nadele van de gemeente dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van Asito worden benadeeld aangezien Asito de inschrijver is aan wie de opdracht is gegund en thans uitvoering geeft aan die opdracht. Asito heeft dan ook een eigen belang bij afwijzing van de vorderingen van ISS.
    
    
    4.2	ISS zal in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
    
    
      In de hoofdzaak
      4.3	De gemeente en Asito hebben aangevoerd dat ISS niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij daarbij geen spoedeisend belang heeft. Dit verweer wordt verworpen. ISS ageert tegen het sluiten van een (nieuwe) overeenkomst door de gemeente met Asito, waarbij Asito gebruik maakt van een nieuwe onderaannemer, en vordert dat de gemeente de opdracht alsnog aan haar dient te gunnen op grond van de watervalovereenkomst die zij met de gemeente heeft gesloten. Voorts handelt de gemeente onrechtmatig jegens haar en daardoor stelt ISS (dagelijks) schade te lijden.  Daarmee heeft zij een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. Dat Asito in combinatie met Partypeople al sinds 1 maart 2012 naar volle tevredenheid de aanbestede opdracht uitvoert en ISS eerst nu daartegen opkomt, kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    
    
    
      4.4	De onderhavige procedure kan worden opgesplitst in twee vraagstukken.
      Het eerste vraagstuk dat beantwoord dient te worden is de vraag of in casu sprake is van wanprestatie, meer in het bijzonder of de gemeente - door de constructie Asito/Albron te vervangen door Asito/Partypeople – toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens ISS uit de watervalovereenkomst die zij met ISS heeft gesloten. Het tweede vraagstuk behelst de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens ISS handelt door in strijd met de aanbestedingsbeginselen Partypeople als onderaannemer de opdracht te doen laten uitvoeren. 
    
    
    4.5	Ten aanzien van het eerste vraagstuk overweegt de voorzieningenrechter dat ISS hierin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De gemeente en Asito hebben in dat kader met recht een beroep gedaan (al dan niet naar analogie) op artikel 8 lid 2 sub a Wira. De gemeente heeft ISS bij brief van 29 maart 2012 in kennis gesteld van het feit dat zij heeft ingestemd met vervanging van Albron door Partypeople en dat een ander reeds op 31 januari 2012 is geformaliseerd door contractondertekening met Asito. In voornoemde brief heeft de gemeente bovendien laten weten dat zij hiertoe is overgegaan omdat Albron heeft aangegeven om economische redenen te willen stoppen met de cateringactiviteiten en dat herbeoordeling heeft uitgewezen dat Asito ook met de nieuwe onderaannemer (die overigens ook aan alle in eerste instantie gestelde eisen voldoet) de Inschrijver met de hoogste score blijft. Hiermee heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de in artikel 8 lid 2 sub a Wira vereiste kennisgeving, zodat de termijn om vernietiging van de overeenkomst op één van de in artikel 8 lid 1 Wira genoemde gronden in een bodemgeschil te vorderen na een periode van dertig kalenderdagen is verstreken ingaande op de dag dat de gemeente aan ISS de kennisgeving zond. Dit heeft ISS nagelaten, zodat ISS thans niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen om een voorlopige ordemaatregel te treffen. 
    
    4.6	De voorzieningenrechter overweegt dat ISS wel ontvankelijk is in haar vorderingen, voor zover deze zijn gebaseerd op het door haar gestelde onrechtmatig handelen van de gemeente. Zoals reeds ten aanzien van de spoedeisendheid is overwogen, heeft ISS gesteld dat er sprake is van een voortdurende inbreuk op haar rechten ten gevolge waarvan zij voortdurende schade lijdt.  
    
    
      4.7	Meer in het bijzonder heeft ISS gesteld dat - door vervanging van Albron door Partypeople als onderaannemer, die niet aan de gestelde selectievereisten voldoet - sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. In dat kader hebben partijen verwezen naar de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van 13 april 2010 (Zaak C-91/08, Wall AG). In deze uitspraak is onder meer overwogen dat de wijziging van een nog lopende overeenkomst voor diensten kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte. Een vervanging van een onderaannemer, zoals in casu het geval is, kan in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van een van de essentiële elementen van de overeenkomst vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst. De gemeente en Asito hebben betoogd dat slechts sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging wanneer het beroep op (specifiek) Albron een beslissend element is geweest voor de gunning, overigens rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst en daarvan is in casu geen sprake. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiervan inderdaad geen sprake lijkt te zijn. De gemeente en Asito hebben immers daartoe - onder meer - (onvoldoende) onweersproken gesteld dat Asito als hoofdaannemer aan alle gestelde vereisten voldoet en zij op basis hiervan voor gunning in aanmerking is gekomen en dat bovendien de combinatie Asito/Partypeople ook bij de herbeoordeling - in welke beoordeling de voorzieningenrechter niet treedt - als ‘winnende’ Inschrijver zou zijn geëindigd. ISS heeft voorts in dat kader nog gesteld dat Partypeople - afzonderlijk - niet aan de gestelde selectiecriteria S 5., S 6., S 8., 
      S 10, en S 12. voldoet. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
    
      Selectievereisten S 5. en S 6.
      4.8	De selectievereisten S 5. en S 6. zien op omzet- en referentie-eisen. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van ISS dat Partypeople niet zelfstandig aan genoemde selectievereisten voldoet dan wel de stelling dat dit zeer onwaarschijnlijk is. Gelet op het antwoord op vraag 6 van de eerste Nota van Inlichtingen hebben de gemeente en Asito terecht vastgesteld dat een onderaannemer, meer specifiek Partypeople, hieraan niet zelfstandig hoeft te voldoen.
    
    
    
      Selectievereisten S 8., S 10. en S 12.
      4.9	Ten aanzien van voornoemde selectievereisten is de voorzieningenrechter van oordeel dat ISS onvoldoende heeft gesteld, dan wel gemotiveerd, dat Partypeople niet aan deze vereisten voldoet. De enkele stelling dat Partypeople niet beschikt over de in voornoemde selectievereisten gestelde ISO-certificeringen is daartoe ontoereikend, nu de gemeente en Asito (onweersproken) hebben gesteld dat Partypeople beschikt over gelijkwaardige kwaliteitszorgsystemen. Ditzelfde geldt voor de stelling dat de CAO Contractcatering niet op Partypeople van toepassing zou zijn. De gemeente en Asito hebben dit gemotiveerd betwist, zodat de enkele blote stelling van ISS onvoldoende is om de verzochte voorzieningen te rechtvaardigen. 
    
    
    4.10	 De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de - na aanbesteding gesloten – overeenkomst van de gemeente met Asito door de vervanging van haar onderaannemer Albron door Partypeople. Dientengevolge is niet aannemelijk geworden dat de gemeente onrechtmatig jegens ISS heeft gehandeld en handelt. 
    
    
      Conclusie
      4.11 Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van ISS te worden afgewezen, met veroordeling van ISS in de kosten van dit geding, en behoeven de overige stellingen van partijen geen verdere bespreking noch beoordeling. De kosten aan de zijde van de gemeente en aan de zijde van Asito worden, voor ieder afzonderlijk, begroot op:
      -	vast recht 		€ 575,-
      -	salaris advocaat 	€ 816,- +
      Totaal 		          € 1.391,-
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In het incident:
    
    
      I. 	Staat Asito toe zich te voegen aan de zijde van de gemeente.
      II.	Veroordeelt ISS in de proceskosten aan de zijde van Asito tot op heden begroot op nihil.
    
    
    In de hoofdzaak:
    
    III.	Wijst de vorderingen af.
    
    IV.	Veroordeelt ISS in de kosten van dit geding, tot op heden begroot, aan de zijde van de gemeente op € 1.391,- en aan de zijde van Asito op € 1.391,-. 
    
    V.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.R. van der Winkel, voorzieningenrechter, en uitgesproken door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.