ECLI:NL:GHSHE:2016:3609, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-08-2016, 200.170.161_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst tussen een Nederlandse verkoper en Duitse koper betreffende een personenauto. 
        Weens Koopverdrag van toepassing? 
        Beroep op non-conformiteit wegens het ontbreken van een trekhaak mogelijk, met het oog op artikel 7:17, lid 5 BW dan wel artikel 35, lid 3 WKV?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.170.161/01
    
    
    
      
        arrest van 9 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (D),
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. R.C.C.M. Nadaud te Vaals,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] 
      
      h.o.d.n. Autohandel [Autohandel] ,
      zaak doende te [zaaksplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 december 2014, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3377936 CV EXPL 14-9427)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2016;
      
      
        een herstelexploot ex artikel 125, lid 5 Rv. d.d. 1 mei 2015;
      
      
        de memorie van grieven d.d. 1 september 2015 met eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord d.d. 10 november 2015.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
      
        [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis aangevuld met (subsidiair) een vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst, (meer subsidiair) een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling en (meest subsidiair) een vordering tot schadevergoeding wegens de blijvende onmogelijkheid tot nakoming van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Voor een uitvoerige weergave van de feiten en citaten uit de gevoerde correspondentie verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep. Samengevat  komen de relevante feiten neer op het navolgende.
        
          [appellant] heeft op 12 augustus 2013 van [geïntimeerde] een gebruikte auto gekocht. Het betrof een Volvo XC 90 D5, datum eerste toelating april 2011, met schade. De overeengekomen prijs was € 20.700,=. Bij aankoop heeft [appellant] een bedrag van € 2.000,= betaald. De auto is op 15 augustus 2013 door [geïntimeerde] naar [appellant] getransporteerd. Bij aankomst heeft [appellant] de auto niet afgenomen en heeft hij de koopsom niet betaald. 
        Bij brief van 19 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld, waarbij hem een termijn van 14 dagen is gegeven om de auto alsnog af te nemen. Bij brief van zijn raadsman d.d. 30 augustus 2013 heeft [appellant] daarop - zakelijk weergegeven - laten weten dat bij aflevering telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen partijen en dat daarbij is overeengekomen om geen uitvoering te geven aan de koopovereenkomst en de aanbetaling onder aftrek van € 200,= wegens transportkosten terug te betalen. 
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst betreffende de Volvo is ontbonden met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.800,=, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
          Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst met instemming van [geïntimeerde] is ontbonden, dat de auto in opdracht van [geïntimeerde] is teruggebracht naar [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 6:271 BW gehouden is de aanbetaling minus gemaakte transportkosten aan [appellant] terug te betalen.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van haar bevoegdheid en de toepasselijkheid van het Nederlands recht op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Ook in hoger beroep wordt uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepasselijkheid van Nederlands recht. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was [geïntimeerde] in Nederland gevestigd en woonde [appellant] in Duitsland. Daarmee valt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst mogelijk binnen het toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag (WKV). Dat is onder meer afhankelijk van de vraag of de auto voor persoonlijk gebruik is gekocht. Indien het WKV van toepassing is, zijn de bepalingen van het verdrag rechtstreeks (als het hier geldende Nederlandse Recht) van toepassing. Partijen zullen nog in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of het WKV op de overeenkomst van toepassing is. Die gelegenheid zal worden geboden tijdens de te houden comparitie (zie overweging 3.12).
      
    
    
      3.5.
      In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van zijn gewijzigde vorderingen. Primair vordert hij een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst op 15 augustus 2013 is ontbonden (het hof begrijpt: een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op 15 augustus 2013 heeft ingestemd met de annulering van de overeenkomst). Subsidiair vordert hij ontbinding van de overeenkomst en meer subsidiair vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Daarnaast vordert hij veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.800,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 augustus 2013. Uiterst subsidiair vordert hij veroordeling van [geïntimeerde] om € 1.800,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2013 als vervangende schadevergoeding te betalen. De eerste grief is gericht tegen het oordeel  van de kantonrechter dat [appellant] onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat geïntimeerde heeft ingestemd met de ontbinding van de koopovereenkomst. Met de tweede grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter hem ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs. Deze grieven slagen. Daartoe overweegt het hof het navolgende.
      
      
        3.6.1.
        
          [appellant] heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst op 15 augustus 2013 tijdens een telefoongesprek tussen partijen naar aanleiding van de aflevering was ontbonden. Het hof begrijpt deze stellingname aldus dat [appellant] bedoelt aan te voeren dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met annulering van de overeenkomst. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij op grond daarvan alleen het bedrag van € 200,00 aan transportkosten verschuldigd is. Met hetgeen [appellant] dienaangaande in de dagvaarding en bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft gesteld, is dit standpunt voldoende feitelijk onderbouwd. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft hierop ter zitting van de kantonrechter d.d. 3 september 2014 mondeling verweer gevoerd, waarbij hij heeft aangevoerd dat hij [appellant] twee maanden de tijd heeft gegeven om de auto alsnog af te nemen, waarna hij de auto heeft doorverkocht. Bij gelegenheid van de op 8 oktober 2014 gehouden comparitie heeft [geïntimeerde] - voor zover van belang – het navolgende verklaard:
          
            “Toen wilde hij de auto niet meer afnemen. (…) Ik heb hem vervolgens een brief gestuurd op 19 augustus 2013 waarvan ik u een kopie overhandig en waarin ik nakoming eis. Omdat hij niet nakomt vervalt zijn recht op teruggave van de aanbetaling, dat is logisch, dat is ook mijn schade wegens de niet-nakoming. (…) Ik heb de auto later aan een ander verkocht voor een lager bedrag van € 19.200,=.”
          
          Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerde] heeft weersproken dat tussen partijen overeenstemming zou hebben bestaan ten aanzien van het annuleren van de koopovereenkomst. Voorts begrijpt het hof dit verweer van [geïntimeerde] als een beroep op verrekening van zijn schadevordering met de aanbetaling.
        
        
      
      
        3.6.3.
        Gelet op de deugdelijke feitelijke onderbouwing van zijn standpunt door [appellant] en gegeven de betwisting daarvan door [geïntimeerde] had de kantonrechter, overeenkomstig het daartoe strekkend aanbod van [appellant] in de dagvaarding, aan [appellant] bewijs moeten opdragen van het feit dat [geïntimeerde] op 15 augustus 2013 in een telefoongesprek met [appellant] heeft ingestemd met de annulering van de koopovereenkomst. Nu [appellant] zijn bewijsaanbod op dit punt in hoger beroep expliciet heeft herhaald, dient het hof hem toe te laten tot het leveren van bewijs als na te melden. 
        
      
    
    
      3.7.
      Indien [appellant] niet slaagt in het bewijs, betekent dat dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat de overeenkomst met instemming van [geïntimeerde] is geannuleerd. Dan komt de vraag aan de orde of de overeenkomst is ontbonden, dan wel – in verband met de subsidiaire respectievelijk meer subsidiaire vordering – of gronden bestaan om de overeenkomst alsnog te ontbinden, of deze te vernietigen op grond van dwaling. Met het oog op een efficiënte behandeling van de zaak overweegt het hof nu reeds als volgt.
      
    
    
      3.8.
      Om de overeenkomst te kunnen ontbinden, moet komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. In dit geval verwijt [appellant] [geïntimeerde] in de eerste plaats dat hij hem een auto heeft geleverd waarvan bij aflevering is vastgesteld dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat – anders dan in het aanbod op internet was opgenomen – de auto niet voorzien bleek te zijn van een trekhaak.
      
    
    
      3.9.
      Het hof merkt op dat uit de verklaring van [appellant] die hij heeft afgelegd bij gelegenheid van de comparitie na antwoord in eerste aanleg blijkt dat hij, [appellant] , na kennisneming van het aanbod op internet de auto in kwestie is gaan bekijken in het bedrijf van [geïntimeerde] . Zowel het Nederlands BW (artikel 7:17, lid 5) als het WKV (artikel 35, lid 3) kent een bepaling die erop neerkomt dat een koper zich niet op de non-conformiteit van het gekochte kan beroepen, wanneer hem bij het aangaan van de koopovereenkomst bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. Of bij de beoordeling van het geschil de regels van het BW of van het WKV in acht moeten worden genomen, maakt in het onderhavige geval geen verschil. Het hof is van oordeel dat [appellant] bij die bezichtiging op eenvoudige wijze heeft kunnen constateren dat een trekhaak ontbrak en de auto in dit opzicht dus niet was uitgerust zoals was opgenomen in het aanbod op internet. Hij kon hier dus redelijkerwijs mee bekend zijn (in de zin van artikel 7:17, lid 5 BW) en had, nu hij de auto in het bedrijf van [geïntimeerde] heeft bezichtigd en de afwezigheid van een trekhaak direct opvalt, ook redelijkerwijs moeten zien dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde (in de zin van artikel 35, lid 3 WKV). Om die reden kan [appellant] zich er niet op beroepen dat sprake is van non-conformiteit en kan daarin dus geen grond worden gevonden om een beroep op ontbinding te honoreren. 
      
    
    
      3.10.
      Wanneer [appellant] - vanwege het feit dat hij dat bij de bezichtiging van de auto eenvoudig had kunnen constateren - had behoren te weten dat de trekhaak ontbrak, komt de omstandigheid dat hij dit pas bij de aflevering heeft vastgesteld voor zijn eigen rekening en risico. Gesteld noch gebleken is dat hij voor het sluiten van de koopovereenkomst bij [geïntimeerde] nog eens heeft geïnformeerd naar de aanwezigheid van een trekhaak en dat [geïntimeerde] hem toen, desgevraagd, verkeerd heeft ingelicht. De hiervoor vastgestelde omstandigheden van het geval brengen daarom met zich mee dat ook het beroep van [appellant] op dwaling faalt. 
      
    
    
      3.11.
      Hiervoor is in r.o. 3.9 overwogen dat in non-conformiteit geen grond kan worden aangenomen om te oordelen dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit de koopovereenkomst. Dat zo zijnde, bestaat ook geen grond voor het toekennen van een vervangende schadevergoeding op grond van non-conformiteit.
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] heeft echter ook gesteld dat nakoming intussen blijvend onmogelijk is geworden, omdat [geïntimeerde] de auto aan een ander heeft verkocht. [geïntimeerde] heeft dit erkend (memorie van antwoord pagina 3). [geïntimeerde] is echter pas tot die verkoop overgegaan nadat was gebleken dat [appellant] , ondanks aanmaning daartoe, heeft geweigerd de auto af te nemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich tijdens een te houden comparitie uit te laten over de gevolgen die het vorenstaande in hun visie dient te hebben, voor het geval [appellant] niet slaagt in het bewijs. Ze dienen zich daarbij ook uit te laten over toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag en de eventuele gevolgen daarvan. In geval zou moeten worden geoordeeld dat [geïntimeerde] in beginsel is gehouden tot teruggave van het bedrag van € 1.800,00 omdat de overeenkomst is/wordt ontbonden, komt het beroep van [geïntimeerde] op verrekening aan bod. Ook daarover zullen partijen zich nog ter comparitie kunnen uitlaten. De comparitie zal ook worden benut om te bezien of partijen de zaak met een minnelijke regeling kunnen afsluiten. 
      
    
    
      3.13
      Indien [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, zal de raadsheer-commissaris bij gelegenheid van die getuigenverhoren met partijen bespreken op welk moment de comparitie het beste kan worden gehouden. Partijen dienen er rekening mee te houden dat de comparitie op dezelfde zitting als de getuigenverhoren kan worden gehouden en dienen daarom in persoon aanwezig te zijn. Het hof verzoekt de raadslieden van partijen met elkaar in contact te treden om te bewerkstelligen dat de getuigenverhoren en eventueel te houden tegenverhoren voor zover mogelijk op dezelfde datum gehouden kunnen worden. Indien [appellant] afziet van bewijslevering door getuigen, zal een afzonderlijke comparitie worden gehouden.  
      
    
    
      3.14.
      Gelet op het hiervoor overwogene beslist het hof als na te melden, waarbij elke verdere beoordeling en beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe tot bewijs van het feit dat [geïntimeerde] in een telefoongesprek op 15 augustus 2013 heeft ingestemd met de annulering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot een Volvo XC 90 D5 tegen vergoeding van € 200,= wegens transportkosten van de auto naar Duitsland;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.F.M. Pols als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 23 augustus 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat partijen, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats, met de hiervoor onder rechtsoverweging 3.12 vermelde doeleinden;
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.F.M. Pols en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraad