ECLI:NL:RBBRE:2010:BM4205, Rechtbank Breda, 12-05-2010, 215695 KG ZA 10-119
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwillige aanbesteding. Na intrekking opnieuw aanbesteden? Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het denkbaar dat een aanbestedende dienst jegens de partijen die in het kader van de aanbestedingsprocedure op de opdracht hebben ingeschreven, handelt in strijd met de precontractuele goede trouw door na de intrekking van die aanbestedingsprocedure een onderhandse overeenkomst inzake dezelfde opdracht te sluiten met één van de inschrijvende partijen, zulks op basis van de informatie die zij uit de ontvangen inschrijvingen heeft verkregen. In dit specifieke geval speelt echter tevens een rol dat alle inschrijvende partijen op de vrijwillig aanbestede opdracht een ongeldige inschrijving hebben gedaan. Het doen van een ongeldige inschrijving brengt mee dat de betreffende inschrijver niet langer kan meedingen naar gunning van de opdracht. Hij kan daarom geen enkele gerechtvaardigde verwachting omtrent het verkrijgen van die opdracht hebben. Eiseres heeft niet gemotiveerd waarom een ongeldige inschrijver een tweede kans moet worden gegund om mee te dingen naar de betreffende opdracht

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 215695 / KG ZA 10-119
    
    Vonnis in kort geding van 12 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZEPHYRUS B.V.,
      ook handelend onder de naam PARTNERS IN CARE & PHARMACY,
      gevestigd te Vlijmen,
      eiseres,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING SCHAKELRING,
      gevestigd te Waalwijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.J.W. Sueters.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ‘PCP’ en ‘Schakelring’ genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 26 februari 2010;
      - de bij brief van 1 april 2010 door Schakelring overgelegde productie 1; 
      - de bij brief van 2 april 2010 door PCP overgelegde producties 1 t/m 8;
      - de bij brief van 7 april 2010 ingediende wijziging van eis;
      - de mondelinge behandeling ter zitting van 13 april 2010;
      - de pleitnota van mr. Engelhart;
      - de pleitnota van mr. Sueters.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      2.1. PCP vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Schakelring te verbieden de voorgenomen overeenkomst met ZANOB zoals bedoeld in de brief van 9 februari 2010 te sluiten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      2. voor zover Schakelring reeds tot sluiting van de overeenkomst met ZANOB is overgegaan, Schakelring te gebieden die overeenkomst per omgaande ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
      3. Schakelring te gebieden om, voor zover zij nog de wens heeft de opdracht zoals die onderwerp is van de met ZANOB te sluiten overeenkomst en zoals die onderwerp is geweest van de gehouden aanbestedingsprocedure, niet anders te vergeven dan door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure waarin PCP heeft kunnen meedingen, zulks met inachtneming van alle beginselen en regels van het aanbestedingsrecht, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      4. subsidiair: een andere voorziening te treffen die aan de redelijke belangen van PCP tegemoet komt;
      5. Schakelring te veroordelen in de kosten van de procedure, een veroordeling voor eventuele nakosten advocaat daaronder begrepen.   
    
    
    2.2. Schakelring voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
      - Schakelring beheert een aantal verpleeghuizen en verzorgingshuizen.
      - PCP houdt zich (onder andere) bezig met de inkoop en levering van farmaceutische en drogisterijprodukten, (para)medische hulpmiddelen, de verhuur van (para)medische hulpmiddelen, het verpakken van geneesmiddelen voor instellingen en patiënten en bijbehorende dienstverlening. 
      - PCP is één van de leveranciers van Schakelring voor farmaceutische produkten en zij fungeert als vaste apotheek op drie locaties van Schakelring zowel voor bewoners van verzorgingshuizen als verpleeghuizen.
      - Schakelring heeft in of omstreeks juli 2009 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven betreffende de inkoop van farmaceutische produkten – kort gezegd: de inkoop van geneesmiddelen en bijbehorende diensten – ten behoeve van de cliënten die in één van de huizen van Schakelring wonen en door Schakelring worden verzorgd. 
      - In het aanbestedingsdocument is onder paragraaf 1.2.3 opgenomen: 
      ‘De aanbesteding van de Opdracht vindt plaats volgens een onderhandse procedure, maar wel in de geest van de Richtlijn 2004/18/EG welke in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd door het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO), Besluit van 16 juli 2005, Stb. 408 en wijzigingsbesluit van 7 december 2005, Stb. 650.’
      - Schakelring heeft de opdracht op 4 juli 2009 aangekondigd op de site www.ted.europa.eu. Op deze website noemt Schakelring de te volgen procedure ‘niet-openbaar’.    
      -Het gunningscriterium is de economische meest voordelige inschrijving. 
      - Volgens de aankondiging heeft de opdracht een looptijd van drie jaar en een geraamde waarde van € 1.200.000,-. De uitvoering van de opdracht is gepland in de periode vanaf het moment van inwerkingtreding van de overeenkomst, voorzien met ingang van 15 februari 2010, tot en met 14 februari 2013 met een optie tot eenzijdige verlenging door Schakelring van drie keer één jaar.  
      - PCP heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. Stichting Ziekenhuisapotheek Noordoost Brabant (hierna: ZANOB) en Mediq Apotheken Beheer BV, Apotheek de Langstraat BV en Regenboog Apotheek Waalwijk-Oost BV (hierna gezamenlijk: Mediq c.s.) hebben ook tijdig ingeschreven. 
      - Op 26 oktober 2009 heeft Schakelring aan PCP bekendgemaakt dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan ZANOB. Tegen deze uitslag heeft PCP op 11 november 2009 schriftelijk bezwaar gemaakt. Op 30 november 2009 heeft PCP een kortgedingdagvaarding aan Schakelring laten betekenen.
      - Op 18 december 2009 heeft PCP van de raad van bestuur van Schakelring het bericht ontvangen dat zij heeft besloten de gunningsbeslissing ten gunste van ZANOB in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken, kort gezegd omdat het gunningscriterium onvoldoende transparant en controleerbaar is om tot een rechtmatige gunningsbeslissing te kunnen komen. Verder staat in deze brief: 
      ‘Een andere zelfstandige reden om tot intrekking van de aanbestedingsprocedure over te gaan is gelegen in het feit dat door Stichting Schakelring geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen. Bij brief van 19 november 2009 is aan u reeds gemotiveerd bericht dat PCP een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In aanvulling op voornoemde brief, bericht ik u hierbij dat de inschrijving van PCP ook om de navolgende redenen als ongeldig moet worden gekwalificeerd: 
      - De inschrijving van PCP is niet rechtsgeldig ondertekend. (…)
      - Voor de prijsonderdelen 1 (geneesmiddelen) en 4 (opslagpercentage) zijn aan PCP ten onrechte door Stichting Schakelring 0 resp. 15 punten toegekend. (…)
      - Uit de toelichting van PCP op de prijsonderdelen 1,2 en 4 blijkt evident dat PCP geen prijsaanbieding heeft gedaan conform het Aanbestedingsdocument. (…)’
      - Bij brief van 9 februari 2010 aan PCP deelt Schakelring mee dat er geen nieuwe aanbestedingsprocedure zal volgen en dat zij besloten heeft een overeenkomst te sluiten met ZANOB. Ter toelichting wordt gesteld dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van het BAO en het haar vrij staat zelf te bepalen op welke wijze zij in haar inkoopbehoefte wenst te voorzien, zonder dat zij gehouden is een aanbestedingsprocedure te organiseren voor de inkoop van farmaceutische zorg. Tevens wordt PCP in de gelegenheid gesteld om haar bezwaren tegen het sluiten van een overeenkomst met ZANOB uiterlijk 26 februari 2010 kenbaar te maken door middel van betekening van een dagvaarding in kort geding. 
      - Op 24 februari 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen PCP en Schakelring. Namens Schakelring is aangegeven dat ZANOB een nieuwe offerte zal mogen uitbrengen en dat in maart 2010 een contract met ZANOB zal worden gesloten.
      - Op 26 februari 2010 heeft PCP Schakelring in kort geding gedagvaard. 
      - Een overeenkomst tussen Schakelring en ZANOB is nog niet tot stand gekomen.   
    
    
    3.2. PCP legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Schakelring zich met betrekking tot de onderhavige opdracht eerder heeft geconformeerd aan de aanbestedingregels in de Richtlijn 2004/18/EG, het BAO, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, zodat zij zich ook daaraan dient te houden. In het algemeen geldt dat de aanbestedende dienst, indien hij de opdracht alsnog wenst te gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure in de markt dient te zetten. Deze regel geldt volgens PCP ook bij een vrijwillig georganiseerde aanbesteding. De opdrachtgever dient zich overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid te gedragen. Het sluiten van een overeenkomst betreffende een dienst die exact gelijk is aan de eerder aanbestede opdracht, is overduidelijk in strijd met de precontractuele goede trouw en de beginselen van het aanbestedingsrecht. PCP heeft kosten noch moeite gespaard om op deze opdracht in te schrijven en zich volledig gehouden aan de in dat kader gestelde procedurele eisen. Wanneer Schakelring gemakkelijk de aanbestedingsprocedure opzij mag schuiven en de opdracht onderhands mag gunnen aan de inschrijver die zij het beste beoordeeld heeft, worden andere inschrijvers onevenredig benadeeld en heeft de gevolgde aanbestedingsprocedure geen eerlijke kans opgeleverd voor inschrijvers om te winnen, hetgeen in strijd is met de precontractuele goede trouw.
    
    3.3. Schakelring voert als verweer, kort gezegd, dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van het BAO, dat er geen rechtsgrond bestaat die haar verplicht om een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, en dat als gevolg van de ongeldige inschrijving van PCP er tussen hen geen precontractuele verhouding heeft bestaan althans dat die verhouding door de intrekking van de aanbestedingsprocedure is beëindigd. Verder heeft Schakelring zich in paragraaf 1.5 van het toenmalige Aanbestedingsdocument het recht voorbehouden om de aanbestedingsprocedure in te trekken, welke voorwaarde PCP door het doen van een inschrijving heeft geaccepteerd. Tot slot voert Schakelring aan dat haar onderhandelingen met ZANOB verder gaan dan de enkele inkoop van farmaceutische middelen en aldus de grenzen van de aanbestede opdracht tebuiten gaan.
    
    3.4. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of Schakelring een publiekrechtelijke instelling is die krachtens het BAO gehouden is tot aanbesteding van de inkoop van farmaceutische middelen. Deze vraag is onlangs door Mediq c.s. aan de voorzieningenrechter in ’s-Hertogenbosch voorgelegd. Bij vonnis van 29 april 2010 heeft die voorzieningenrechter deze vraag ontkennend beantwoord. De voorzieningenrechter sluit zich vooralsnog bij dit oordeel aan. Dat bevestigt het uitgangspunt van partijen in dit geding dat Schakelring de inkoop van farmaceutische middelen onverplicht heeft aanbesteed. 
    
    
      3.5. Niet in geschil is dat Schakelring de aanbestedingsprocedure rechtmatig heeft ingetrokken op de grond dat het gehanteerde gunningscriterium onvoldoende transparant en controleerbaar is gebleken om tot een rechtsgeldige gunningsbeslissing te kunnen komen. 
      De vraag die centraal staat in dit kort geding is of Schakelring ingevolge de precontractuele goede trouw jegens de partijen die eerder op de opdracht hebben ingeschreven, opnieuw tot een vrijwillige aanbesteding van diezelfde opdracht dient over te gaan.
    
    
    3.6.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het denkbaar dat Schakelring jegens de partijen die in het kader van de aanbestedingsprocedure op de opdracht hebben ingeschreven, handelt in strijd met de precontractuele goede trouw door na de intrekking van die aanbestedingsprocedure een onderhandse overeenkomst inzake dezelfde opdracht te sluiten met één van de inschrijvende partijen, zulks op basis van de informatie die zij uit de ontvangen inschrijvingen heeft verkregen. In zoverre sluit de voorzieningenrechter zich aan bij de uitspraak van 30 maart 2010 van de voorzieningenrechter in Den Haag (LJN: BL9937). Anders dan in die situatie speelt in dit specifieke geval echter tevens een rol dat alle inschrijvende partijen op de vrijwillig aanbestede opdracht een ongeldige inschrijving hebben gedaan. Het doen van een ongeldige inschrijving brengt mee dat de betreffende inschrijver niet langer kan meedingen naar gunning van de opdracht. Hij kan daarom geen enkele gerechtvaardigde verwachting omtrent het verkrijgen van die opdracht hebben. PCP heeft niet gemotiveerd waarom een ongeldige inschrijver een tweede kans moet worden gegund om mee te dingen naar de betreffende opdracht.
    
    3.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan de voorzieningenrechter voorbijgaan aan de vraag of de onderhandelingen tussen Schakelring en ZANOB betrekking hebben op dezelfde opdracht als de ingetrokken aanbestedingsprocedure en aan de betekenis van paragraaf 1.5 in het toenmalige Aanbestedingsdocument. De vorderingen van PCP zullen worden afgewezen. 
    
    
      3.8. Als de in het ongelijk te stellen partij zal PCP worden veroordeeld in de proceskosten van Schakelring. De kosten aan de zijde van Schakelring worden begroot op:
      - vast recht	EUR	263,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 	1.079,00
    
    
    
      4. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    4.1. wijst de vorderingen af; 
    
    4.2. veroordeelt PCP in de proceskosten, gevallen aan de zijde van Schakelring, tot op heden begroot op EUR 1.079,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Lambregts-Brouwers op 12 mei 2010.?