ECLI:NL:RBDHA:2016:16682, Rechtbank Den Haag, 13-12-2016, 5469459 RP VERZ 16-50726 en 5581538 RP VERZ 16-50834
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen werknemer. Geen billijke vergoeding

Rechtbank Den HAAG
    
    
      Zittingsplaats ‘s-Gravenhage
    
    
    
      AJJ
      zaaknummers:  5469459 RP VERZ 16-50726 en 5581538 RP VERZ 16-50834
      datum: 13 december 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Hybrid SaaS ICT B.V.,
      gevestigd te Schoonhoven,
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      verder te noemen: Hybrid SaaS,
      gemachtigde: mr. L.H.W.J. Rutten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      verder te noemen: [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. S.A. Kampijon.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      
        
          het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 27 oktober 2016;
        
        
          het verweerschrift met zelfstandig tegenverzoek, ingekomen ter griffie op 22 november 2016;
        
        
          de producties van partijen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 25 november 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Namens Hybrid SaaS is verschenen [SM] en [JS] , beiden [functie] , bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen met zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht, de gemachtigde van Hybrid SaaS aan de hand van pleitaantekeningen. [verweerder] heeft ter zitting een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.
    
    
      2.1.
      Hybrid SaaS is gespecialiseerd in softwareontwikkeling. Er zijn bij Hybrid SaaS vier personeelsleden werkzaam, die grotendeels zelfstandig werken. [verweerder] is vanaf [2012] als [functie] werkzaam voor Hybrid SaaS, voor 40 uur per week tegen een salaris van € [xx] bruto per maand. 
      
    
    
      2.2.
      
        Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
        
          ‘Het is werknemer verboden gedurende de arbeidsovereenkomst of gedurende twee jaren nadien, zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming direct of indirect binnen het kader van een onderneming gelijksoortig aan het bedrijf van werkgever op welke wijze dan ook in contact te treden met (voormalige) cliënten c.q. aan cliënten gelieerde relaties als fabrikanten of deze gegevens te delen met een nieuwe werkgever. Dit op verbeurte van een direct opeisbare boete (…)’
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij email van 2 januari 2015 deelt [JS] aan de werknemers het volgende mede:
        
          ‘Ik heb het afgelopen jaar geprobeerd iedereen te bewegen om consequent z’n uren bij te houden. (…) Deze registratie is de kern van onze inkomsten en geeft o.a. daarmee ons bestaansrecht. (…)
        
        
          Je moet elke dag volledig verantwoorden, dat betekend als je 8 uur op een dag werkt, je minimaal 8 uur moet verantwoorden. (…)’
        
      
      
      
        Bij email van 31 augustus 2016 deelt [SM] aan de werknemers mede:
        
          ‘(…) Ik wil elke morgen om een email ontvangen met daarin jou beschrijving van de dag. Dus waar ga je aan werken, hoeveel uur ga je daar aan besteden. Dit ga ik gebruiken om de urenregistratie en de planning te controleren. (…)’
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [SM] schrijft bij mail van 16 september 2016 aan [verweerder] het volgende:
        
          ‘(…) we hebben duidelijk afgesproken dat je de processen in kaart zou brengen (…) Je bent vandaag toch daar op locatie geweest om de upgrade te begeleiden, waarom heb je het dan niet zelf in kaart gebracht. (…) Hoe laat ben je weg gegaan naar Rome? Zeker rond 13:00 toen ik je belde (…) Dat is toch raar aangezien je de hele dag voor tov gepland was. (…)’ 
        
        
          [verweerder] antwoordt hierop als volgt:
        
          ‘Jeetje ben erg verrast over je mailtje. Je snapt dat ik mijn privé activiteiten niet met jullie hoef te delen. Ik heb netjes mijn werk gedaan zoals we hebben besproken. Ben vanmorgen vroeg vol goede moed gestart en heb om 17.35 mijn vlucht vanaf Schiphol genomen (dit ter zijde zodat je het niet meer hoeft uit te zoeken). (…)
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 20 september 2016 deelt [SM] aan [verweerder] mede:
        
          ‘(…) Naar aanleiding van ons gesprek van gisterenmiddag is er een vertrouwensbreuk ontstaan die definitief en onherstelbaar is, we kunnen je niet meer inzetten voor werkzaamheden en stellen je daarom direct en met onmiddellijke ingang op non actief, zonder behoud van loon. (…)’
        
      
      
      
        
          [verweerder] heeft bij email van dezelfde datum bezwaar gemaakt tegen de onbetaalde op non-actiefstelling en heeft zich bereid verklaard zijn werkzaamheden te hervatten. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    Hybrid SaaS verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
      de tussen Hybrid SaaS en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;
    
    
      bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , dan wel bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
    
    
      te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Hybrid SaaS;
    
    
      
        [verweerder] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
      
      
        Hybrid SaaS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van artikel 7:671b BW juncto artikel 7:669 lid 3 sub e (primair) en h (subsidiair) BW te ontbinden. Aan dit verzoek heeft zij primair ten grondslag gelegd dat er sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de e-grond). [verweerder] is tijdens werktijd naar Italië gereisd. Hybrid SaaS wilde hem daarvoor een officiële waarschuwing geven, maar het gesprek dat met [verweerder] plaatsvond op 19 september 2016 verliep dusdanig dat van Hybrid SaaS niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer voort te zetten. Dat [verweerder] tijdens werktijd op het vliegtuig is gestapt is naar de mening van Hybrid SaaS al verwijtbaar, maar dat [verweerder] hier vervolgens over heeft gelogen en in zijn leugens heeft volhard maakt zijn handelen ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub b BW alsmede in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Aan [verweerder] komt daarom geen transitievergoeding toe en er dient geen rekening te worden gehouden met de voor [verweerder] geldende opzegtermijn.  In deze situatie ligt herplaatsing niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub e BW). Indien de handelwijze van [verweerder] niet kwalificeert als verwijtbaar handelen heeft Hybrid SaaS subsidiair aan het verzoek ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen door toedoen van [verweerder] ernstig en duurzaam is verstoord. Hybrid SaaS heeft [verweerder] daarom onbetaald op non-actief gesteld in afwachting van de ontbindingsprocedure. Dat Hybrid SaaS [verweerder] niet meer kan vertrouwen heeft hij volledig aan zichzelf te wijten. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
      
        [verweerder] betwist dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan verwijtbaar handelen. Hybrid SaaS heeft de zaak bewust en onnodig op de spits gedreven teneinde een breuk in de arbeidsrelatie te forceren. Tussen partijen zijn geen vaste werktijden overeengekomen. De aard van de functie van [verweerder] brengt met zich mee dat de invulling van de werktijden zeer flexibel is. Weliswaar is niet handig geweest dat [verweerder] heeft gelogen over het tijdstip van de vlucht naar Rome, maar dit enkele feit is door Hybrid SaaS aangegrepen om een vertrouwensbreuk te construeren. [verweerder] wordt ten onrechte door Hybrid SaaS afgeschilderd als een slecht werknemer, hetgeen Hybrid SaaS als werkgever zeer ernstig is aan te rekenen. Hybrid SaaS had de situatie met minder vergaande maatregelen kunnen oplossen, maar in plaats daarvan heeft zij het loon van [verweerder] ingehouden en ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Deze maatregelen zijn in relatie tot wat er heeft plaatsgevonden buitenproportioneel en zelfs onrechtmatig te noemen. Als gevolg van het laakbare gedrag van Hybrid SaaS is tussen partijen een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. 
      Ter zitting heeft [verweerder] op grond van artikel 7:671c BW ontbinding van de arbeids-overeenkomst verzocht, onder toekenning van een billijke vergoeding aan [verweerder] van 
      € 25.000,00 nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Hybrid SaaS. Daarnaast verzoekt [verweerder] om vast te stellen dat Hybrid SaaS hem ex artikel 7:673 BW een transitievergoeding is verschuldigd, en verzoekt hij vernietiging van het relatiebeding in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, nu dit [verweerder] onbillijk benadeelt om direct na afloop van het dienstverband met Hybrid SaaS op welke wijze dan ook in enig inkomen te kunnen voorzien. Voorts verzoekt [verweerder] dat Hybrid SaaS wordt veroordeeld om het salaris over de maanden oktober en november 2016, met de wettelijke verhoging daarover, aan [verweerder] te betalen.
      Hybrid SaaS heeft zich tegen dit verzoek verweerd. Ter zitting heeft Hybrid SaaS toegezegd het salaris over de maanden oktober en november 2016 aan [verweerder] te voldoen. [verweerder] heeft aangegeven nog steeds aanspraak te maken op de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris. 
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat er in deze zaak om of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2.
      	Gesteld noch gebleken is dat het onderhavige verzoek verband houdt met een opzegverbod.
      
    
    
      5.3.
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.4.
      Nu partijen het er over eens zijn dat de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd, zal ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden uitgesproken. Beoordeeld dient te worden of sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] , zoals Hybrid SaaS stelt en [verweerder] betwist. 
      
    
    
      5.5.
      
        Het staat tussen partijen vast dat [verweerder] onjuist heeft verklaard over zijn aanwezigheid bij TOV op 16 september 2016 en over de vertrektijd van zijn vlucht naar Rome. Hybrid SaaS heeft aangevoerd dat juist het feit dat [verweerder] bleef vasthouden aan die onwaarheden maakte dat zij alle vertrouwen in hem is verloren en daarom niet meer met [verweerder] kan samenwerken. [verweerder] heeft het volharden in zijn onjuiste verhaal afgedaan als ‘een beetje dom’ en ‘niet heel handig’, waarop Hybrid SaaS volgens hem buitenproportioneel heeft gereageerd.
        De kantonrechter is van oordeel dat het handelen van [verweerder] wel meer is dan een domme of onhandige zet. Tijdens het gesprek op 19 september 2016 kreeg [verweerder] de kans opheldering te geven en naar waarheid te antwoorden op de gerechtvaardigde vragen van Hybrid SaaS, waarmee de arbeidsrelatie gered had kunnen worden. Hij heeft die kans echter onbenut gelaten. Het kan zo zijn dat de werktijden niet vaststonden en dat daarover geen duidelijke afspraken zijn gemaakt – wat overigens door Hybrid SaaS gemotiveerd is weersproken – maar dat verklaart niet waarom [verweerder] tijdens dit gesprek deze vermeende onduidelijkheid niet ter discussie stelt maar volhardt in zijn leugens, niet alleen over de vertrektijd van zijn vlucht maar ook over het werken op locatie bij TOV. In dat verband valt ook niet te begrijpen waarom, indien juist zou zijn dat de werknemers van Hybrid SaaS zelf hun werktijden kunnen indelen, en [verweerder] dus niets verkeerd zou hebben gedaan, hij na het telefoongesprek met [SM] op 16 september 2016 de gegevens in zijn werkagenda heeft gewijzigd. [verweerder] heeft voor zijn handelwijze ook ter zitting geen plausibele verklaring gegeven. Het heeft er daardoor alle schijn van dat [verweerder] wel degelijk wist dat hij in strijd met bestaande regels heeft gehandeld en dat hij dit probeerde te verdoezelen. 
      
      
    
    
      5.6.
      De kantonrechter is van oordeel dat de gedragingen van [verweerder] zijn aan te merken als verwijtbaar, zelfs in die mate dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW en artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Daarbij speelt een rol dat het voor Hybrid SaaS – zoals zij ook aan haar personeel kenbaar heeft gemaakt – van het grootste belang is dat zij uit kan gaan van een correcte registratie van de gewerkte uren van haar werknemers, juist omdat zij veelal zelfstandig en op locatie voor opdrachtgevers werken. Hybrid SaaS zou dan ook op de juistheid van die registratie moeten kunnen vertrouwen. Zij heeft pas ná het incident van 16 september 2016 aanleiding gezien om na te gaan of eerder onregelmatigheden hadden plaatsgevonden, wat inderdaad het geval bleek te zijn. [verweerder] heeft hiermee het vertrouwen van Hybrid SaaS op ernstige manier geschonden. 
      
    
    
      5.7.
      De arbeidsovereenkomst zal gelet op het voorgaande op de primair door Hybrid SaaS aangevoerde grond worden ontbonden per 1 januari 2017, zonder dat Hybrid SaaS aan [verweerder] een transitievergoeding is verschuldigd en zonder inachtneming van een opzegtermijn. 
      
    
    
      5.8.
      Het voorgaande leidt er tevens toe dat geen aanleiding bestaat om aan [verweerder] , zoals hij heeft verzocht, een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is in de onderhavige zaak niet gebleken. Hybrid SaaS heeft weliswaar ten onrechte het salaris van [verweerder] over de maanden oktober en november 2016 niet doorbetaald, maar hiermee is nog geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in voormelde zin. 
      
    
    
      5.9.
      Met betrekking tot het niet doorbetalen van het salaris over de maanden oktober en november 2016 overweegt de kantonrechter dat een op non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever ligt, zodat een werkgever ook tijdens een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Zolang de arbeidsovereenkomst bestaat kan de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn loonbetalingsverplichting onttrekken (HR 21 maart 2003, JAR 2003/91). Hybrid SaaS dient dan ook het niet uitbetaalde salaris over de maanden oktober en november 2016 alsnog aan [verweerder] te betalen. Zij heeft ter zitting toegezegd dit te zullen doen. De door [verweerder] verzochte wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW wordt toegewezen omdat Hybrid SaaS te laat heeft betaald. Er wordt in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien de wettelijke verhoging te bepalen op 10%. 
      
    
    
      5.10.
      Het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van het relatiebeding zal, als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft Hybrid SaaS gelet op artikel 7:686a lid 6 BW niet in de gelegenheid te worden gesteld om het verzoek in te trekken. 
      
    
    
      5.12.
      In de aard en de uitkomst van de procedure wordt aanleiding gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in het verzoek:
      
    
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2017;
    
    
      
        in het tegenverzoek:
      
    
    
    - veroordeelt Hybrid SaaS tot betaling van het achterstallig salaris over de maanden oktober en november 2016 en de wettelijke verhoging hierover van 10%;
    
    - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
      
        in het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.J. Japenga en uitgesproken ter openbare zitting van 13 december 2016.