ECLI:NL:GHARL:2021:3049, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-03-2021, 200.271.669
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verplicht inwonende zorg au-pair. Aanwezigheidstijd is arbeidstijd. Loonvordering achterstallig salaris toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof  200.271.669
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 6515096)
    
    
    
      
        arrest van 30 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [de zorg au-pair] ,
      advocaat: mr. D. Maats,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Uw ZorgCompaan B.V.,
      
      gevestigd te Ommeren,
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ZZGS Uitzendgroep B.V. ,
      
      gevestigd te Ommeren,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: ZorgCompaan c.s.,
      advocaat: mr. J. Belderok.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      
        [de zorg au-pair] heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 25 april 2018 en het eindvonnis van 29 mei 2019 van de kantonrechter in Arnhem (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem). [de zorg au-pair] heeft in de memorie van grieven zijn bezwaren tegen de beslissingen van de kantonrechter uitgewerkt en zijn eis gewijzigd. ZorgCompaan c.s. heeft een memorie van antwoord genomen, waarna beide partijen nog een akte hebben genomen. Ten slotte hebben zij het hof gevraagd uitspraak te doen. 
    
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      Het draait in deze zaak om de vraag of [de zorg au-pair] recht heeft op meer loon dan hij tot nu toe van ZorgCompaan c.s. heeft ontvangen. [de zorg au-pair] heeft met ZorgCompaan c.s. een arbeidsovereenkomst gesloten met uitgestelde prestatieplicht fase A (een uitzendovereenkomst, nul-uren contract). Daarin is een loon overeengekomen van € 10,35 bruto per uur. [de zorg au-pair] heeft in opdracht van ZorgCompaan c.s. (medische) zorg verleend aan een aantal particuliere klanten van ZorgCompaan c.s. Hij heeft daarvoor per week maximaal 38,5 uur betaald gekregen (5,5 uur per dag/7 dagen per week). Het uit te betalen uurloon stond in de uitzendbevestiging en was (vaak) hoger. De arbeidsovereenkomst is geëindigd in week 24 van 2016. 
      
    
    
      2.2
      Bij de kantonrechter heeft [de zorg au-pair] betaling gevorderd van achterstallig loon en reiskosten. De kantonrechter heeft na bewijslevering geconcludeerd dat tussen partijen is overeengekomen dat [de zorg au-pair] au-pair zorg zou gaan verlenen en dat aan hem maximaal 5,5 uur per dag aan gewerkte uren zou worden uitbetaald. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, behalve de vordering tot betaling van reiskosten tot een bedrag van € 77. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen zoals gewijzigd in hoger beroep, alsnog worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Aard van de overeengekomen werkzaamheden
      
    
    
    
      3.1
      Voor het antwoord op de vraag of [de zorg au-pair] recht heeft op meer loon dan hij heeft ontvangen, is van belang wat de aard van de werkzaamheden en de daartoe strekkende opdracht van ZorgCompaan c.s. aan [de zorg au-pair] is geweest. De arbeidsovereenkomst zegt daarover niets. Waar partijen over twisten is of [de zorg au-pair] , zoals hij stelt, verplicht was om 24 per dag bij de klant in huis aanwezig te zijn of dat hij, zoals ZorgCompaan c.s. betoogt, slechts bereikbaar hoefde te zijn. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het op de weg van [de zorg au-pair] om bewijs te leveren van zijn stelling. Daarin is hij geslaagd.
      
      
        
          Aanwezigheid in woning klant vereist
        
      
    
    
      3.2
      
        Vast staat dat de werkzaamheden van [de zorg au-pair] bestonden uit het verlenen van (medische) zorg aan klanten van ZorgCompaan c.s. op verschillende momenten verspreid over de dag. [de zorg au-pair] was feitelijk 24 uur per dag bij de klant aanwezig, hij at en sliep daar ook. Dat was geen vrije keuze van [de zorg au-pair] , hij was dat op grond van de opdracht van ZorgCompaan c.s. verplicht. [de zorg au-pair] is tewerkgesteld bij medisch zeer afhankelijke zorgbehoevenden, zoals patiënten met MS, ernstige suikerziekte of patiënten die gekluisterd waren aan een rolstoel. Een patiënt kon elk moment van de dag, dus ook ’s nachts, een beroep doen op [de zorg au-pair] voor een hulpvraag. Het hof leidt dat af uit de verklaringen van een aantal getuigen, waaronder de getuige Hartman (coördinator intercedent bij ZorgCompaan) die bij de kantonrechter heeft verklaard dat de zorg-au-pair 24 uur aanwezig is bij de klant en dat dat nodig was omdat de klant niet alleen gelaten kan worden. De dochter van een van de klanten bij wie [de zorg au-pair] was tewerkgesteld, [B] , heeft verklaard dat 24 uur verzorging voor hen een uitkomst was. Haar vader kon namelijk niet alleen gelaten worden omdat hij gekluisterd zat aan een rolstoel en een hulpvraag zoals toiletbezoek zich niet altijd ver van te voren aandiende. De getuige [C] (medewerker recruitment bij ZorgCompaan) heeft verklaard dat zij [de zorg au-pair] heeft uitgelegd dat het verlenen van au-pair zorg betekent dat je inwoont bij de patiënt. Ook uit de overgelegde rapporten van de Inspectie SZW (de arbeidsinspectie) blijkt dat werknemers van ZorgCompaan c.s. die in dezelfde periode als [de zorg au-pair] als zorg-au-pair werkten, verklaard hebben dat zij verplicht werden om bij de klant thuis aanwezig te zijn, ook al verrichtten ze niet doorlopend fysieke arbeid. De arbeidsinspectie heeft om die reden de aanwezigheidsuren als arbeidstijd aangemerkt. Het verweer van ZorgCompaan c.s. dat [de zorg au-pair] slechts bereikbaar hoefde te zijn en dat hij dus niet verplicht in de woning van de klant hoefde te verblijven, houdt daarom geen stand.
        
          Aanwezigheidstijd is arbeidstijd
        
      
      
    
    
      3.3
      Het komt er dus op neer dat ZorgCompaan c.s. van [de zorg au-pair] verlangde dat hij 24 uur per dag bij de klant aanwezig was en dat hij zonodig direct gehoor moest geven aan een oproep van de klant. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU geldt de tijd dat [de zorg au-pair] aanwezig moest zijn ook als arbeidstijd. Daarover dient [de zorg au-pair] alsnog een vergoeding te ontvangen. Het hoger beroep slaagt op dit punt.
      
      
        
          Overige verweren ZorgCompaan c.s. slagen niet
        
      
      
    
    
      3.4
      De overige verweren die ZorgCompaan c.s. tegen de vordering van [de zorg au-pair] heeft aangevoerd worden verworpen. ZorgCompaan c.s. heeft aangevoerd dat [de zorg au-pair] loon in natura genoot (kost en inwoning) omdat hij ervoor koos om bij de klant in te wonen. Hiervoor is overwogen dat [de zorg au-pair] verplicht was om in de woning te verblijven, zodat alleen daarom al het verweer moet worden verworpen. 
      
    
    
      3.5
      Dat [de zorg au-pair] nooit heeft geklaagd over het feit dat hij te weinig loon ontving kan hem niet worden tegengeworpen. Behalve dat [de zorg au-pair] op enig moment wel vragen heeft gesteld aan ZorgCompaan c.s. en dat daarover in februari 2016 een gesprek tussen [de zorg au-pair] en ZorgCompaan c.s. heeft plaatsgehad, verbindt ZorgCompaan c.s. geen juridische gevolgen aan haar verweer. Dat er een mogelijkheid was om te verzoeken een tweede zorg-au-pair bij de klant te plaatsen en [de zorg au-pair] dat heeft nagelaten, kan hem evenmin worden tegengeworpen. Ook dan blijft overeind dat [de zorg au-pair] recht heeft op beloning voor de aanwezigheidsdiensten. Verder heeft [de zorg au-pair] aangevoerd dat het aan ZorgCompaan c.s. is en niet aan de werknemer om te bezien of een tweede zorgverlener bij een klant nodig is.
      
      
        
          Hoogte vergoeding aanwezigheidsuren
        
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [de zorg au-pair] heeft een vergoeding ontvangen gebaseerd op 5,5 gewerkte uren per dag, maar over de overige aanwezigheidsuren zijn geen afspraken gemaakt. Dat die uren zonder meer als overwerk moeten worden gezien en als zodanig moeten worden beloond, zoals [de zorg au-pair] stelt en ZorgCompaan c.s. betwist, volgt het hof niet. De door [de zorg au-pair] in zijn akte wijziging eis opgegeven uren zijn de volledige uren - met inbegrip van de 5,5 uur waarvoor hij is betaald - dat [de zorg au-pair] aanwezig is geweest. Dat hij ook al die uren voortdurend zorg heeft verleend, is niet gebleken, zodat het niet voor de hand ligt om aan te knopen bij het uurloon dat gold voor de specifieke klant of de overwerkvergoeding. ZorgCompaan c.s. heeft volstaan met aan te voeren dat er geen aanwezigheidsplicht was en dat [de zorg au-pair] geen recht heeft op enige vergoeding boven de 5,5 uur waarvoor hij loon heeft ontvangen. Op zichzelf is juist, zoals ZorgCompaan c.s. aanvoert, dat op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU wacht- of rusttijd onder omstandigheden anders dan reguliere arbeidstijd mag worden beloond. Het ligt dan op de weg van de werkgever om met een werknemer transparante afspraken te maken over de wijze waarop de tijd waarin een werknemer aanwezig moet zijn, maar niet voortdurend arbeid verricht, moet worden verloond. Dat is in dit geval niet gebeurd. Bij gebrek aan een transparant beloningsbeleid aan de hand van heldere, objectieve en kenbare maatstaven is het naar het oordeel van het hof redelijk om aan te sluiten bij het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uurloon van 
        € 10,35 bruto. Het aantal uren dat [de zorg au-pair] nog vordert, heeft ZorgCompaan c.s. verder inhoudelijk niet betwist. Dat betekent dat [de zorg au-pair] nog recht heeft op betaling van (over week 53 in 2015 en de weken 1, 2, 4, 5, 6, 12, 13, 14, 15, 16, 22, 23 en 24 van 2016, zoals gesteld in de memorie van grieven onder 42) 1.102,62 uren x € 10,35 bruto = € 11.412,12 bruto. Ook de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen en het vakantiegeld over die uren zijn toewijsbaar. ZorgCompaan c.s. voert aan dat de opbouw van vakantiedagen alleen over de contractueel overeengekomen arbeidsduur van 38,5 uur per week plaatsvindt. Het hof volgt ZorgCompaan c.s. daarin niet, omdat de arbeidsovereenkomst bepaalt (artikel 10) dat vakantie-uren worden opgebouwd en berekend naar rato van het aantal uren dat daadwerkelijk per maand is gewerkt.
      
      
    
    
      3.7
      ZorgCompaan c.s. wil het achterstallig loon verrekenen met extra salaris dat [de zorg au-pair] heeft ontvangen omdat [de zorg au-pair] voor zijn werkzaamheden een hoger uurloon heeft ontvangen dan afgesproken in de arbeidsovereenkomst. Dat gaat niet op. Het uurloon werd voor iedere klant apart bepaald in de uitzendbevestiging en werd daarmee onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Dat uurloon geldt dus als contractueel overeengekomen. Daarom heeft ZorgCompaan c.s. geen vordering tot terugbetaling en is er ook geen grond voor verrekening.  
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      3.8
      Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te verlagen tot nihil. ZorgCompaan c.s. is pas achteraf geconfronteerd met een (forse) loonvordering in verband met de aanwezigheidsuren. Mede gelet op het feit dat artikel 7:625 BW is bedoeld als prikkel tot nakoming is een wettelijke verhoging hier niet op zijn plaats.
      
      
        
          Reiskosten
        
      
      
    
    
      3.9
      De kantonrechter heeft de reiskosten toegewezen tot een bedrag van € 77,- en voor het overige afgewezen. In hoger beroep heeft [de zorg au-pair] niet duidelijk gemaakt waarom een hoger bedrag aan reiskosten moet worden toegewezen, maar enkel verwezen naar het bij akte wijziging eis bij de kantonrechter overgelegde overzicht en de bijbehorende berekening, die  ZorgCompaan c.s. gemotiveerd heeft betwist. In het licht van die betwisting heeft [de zorg au-pair] de vordering onvoldoende nader onderbouwd. Het hof wijst die vordering voor zover die het door de kantonrechter toegewezen bedrag overstijgt daarom af.
      
      
        
          Conclusie	
        
      
      
    
    
      3.10
      Het hoger beroep slaagt grotendeels. De vonnissen van de kantonrechter blijven niet in stand (worden vernietigd). Het hof zal alsnog het achterstallige loon toewijzen zoals hiervoor vermeld en ZorgCompaan c.s., die ongelijk krijgt, in de proceskosten veroordelen. Het gaat daarbij om de kosten die [de zorg au-pair] heeft gemaakt in de procedure bij de kantonrechter en in de procedure in hoger beroep.
      
    
    
      3.11
      De kosten voor de procedure bij de kantonrechter aan de kant van [de zorg au-pair] zullen worden vastgesteld op:
      - dagvaarding			€ 101,90
      - griffierecht		€   78,-
      - getuigentaxen		€ nihil
      totaal verschotten		€ 179,90
      - salaris advocaat		€ 2.400		(5 punten x tarief 480)
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de kant van [de zorg au-pair] zullen worden vastgesteld op:
      - dagvaarding		€ 110,61
      - griffierecht		€ 760
      totaal verschotten		€ 870,61
      - salaris advocaat		€ 1.671   	(1,5 punt x tarief II)
      
    
    
      3.11
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Arnhem (rechtbank Gelderland) van 25 april 2018 en 29 mei 2019 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt ZorgCompaan c.s. om tegen bewijs van kwijting aan [de zorg au-pair] te betalen het achterstallige salaris van € 11.412,12 bruto alsmede de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen en het vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg,
    
    
    
      veroordeelt ZorgCompaan c.s. om tegen bewijs van kwijting aan [de zorg au-pair] te betalen € 77 aan reiskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding in eerste aanleg,
    
    
    
      veroordeelt ZorgCompaan c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de kant van [de zorg au-pair] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 179,90 voor verschotten en op € 2.400 voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 870,61 voor verschotten en op € 1.671 voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
    
    
    
      veroordeelt ZorgCompaan c.s. in de nakosten, begroot op € 163 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval ZorgCompaan c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C.J.H.G. Bronzwaer en D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.
    
    
  
  
     O.a. ECLI:EU:C:2000:528 (Simap), ECLI:EU:C:2003:437 (Jaeger), ECLI:EU:C:2018:82 (Matzak), ECLI:EU:C:2021:182 (Radiotelevizija Slovenija) en  ECLI:EU:C:2021:183 (Stadt Offenbach am Main