ECLI:NL:HR:2024:12, Hoge Raad, 16-01-2024, 21/01028
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2024-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Caribische zaak. Misbruik van functie door als directeur van toelatingsorganisatie in Curaçao meermalen aanvragers van verblijfsvergunningen te bevoordelen (art. 2:354 SrC). Vrijspraak in eerste aanleg. 1. Kan uit gebruikte bewijsmiddelen worden afgeleid dat verdachte t.t.v. haar handelen wist of kon weten dat zij ruim 76.000 (Antilliaanse) gulden overmaakte naar vrijwel “lege” rekening ten name van A? 2. Schending bepaaldheidsgebod (lex certa-beginsel) doordat hof heeft geoordeeld dat voor een op art. 2:354 SrC toegesneden bewezenverklaring van ‘misbruik van functie’ niet is vereist dat gedragingen van verdachte in strijd met wet zijn, maar dat laakbaar gedrag al voldoende kan zijn? 
        Ad 1. HR: Om redenen vermeld in CAG leidt middel niet tot cassatie. CAG: Hof is blijkens zijn bewijsoverwegingen van oordeel dat verdachte “moet hebben geweten dat saldo van ruim 76.000 gulden op die rekening niet als vermogen van [A] kon worden aangemerkt omdat het een incidentele storting op een vrijwel “lege” rekening betrof, die bovendien was bestemd om (bouwmateriaal)kosten ten behoeve van bouw van nota bene verdachtes eigen woning te voldoen”. Door hof gebruikte bewijsmiddelen geven voldoende grond aan ’s hofs oordeel dat verdachte in elk geval vóór verlenen van vergunning op 28-9-2016 (op 23-9-2016) moet hebben geweten dat geldbedrag dat zij overmaakte op rekening van A, terechtkwam op een bijna lege rekening. 
        Ad 2. Art. 2:354 SrC stelt o.m. strafbaar de ambtenaar die opzettelijk ‘met misbruik van zijn functie’ iets doet of nalaat om enig voordeel (voor zichzelf of ander) te verkrijgen. Dat brengt met zich dat betreffende gedraging van ambtenaar in relatie moet staan tot zijn functie in die zin dat die functie hem tot die gedraging in staat stelt, maar dat gedraging bij normale uitoefening van functie achterwege zou blijven en door ambtenaar is verricht om enig voordeel te verkrijgen. Ook gedragingen die verband houden met functie van ambtenaar die niet als zodanig in wet zijn verboden of strafbaar gesteld, kunnen dus onder bereik van art. 2:354 SrC vallen. Art. 2:354 SrC is niet in strijd met bepaaldheidsgebod (lex certa-beginsel). Die bepaling maakt voldoende concreet duidelijk op welke gedragingen zij ziet en stelt ambtenaar voldoende in staat om gedrag daarop af te stemmen. 
        Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/01028 C
      
        Datum	16 januari 2024
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 24 februari 2021, nummer H 84/2019, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit dat uit de gebruikte bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van haar handelen wist of kon weten dat zij ruim 76.000 (Antilliaanse) gulden overmaakte naar een vrijwel “lege” rekening ten name van [betrokkene 3] .
    
    
      2.2
      Het cassatiemiddel leidt niet tot cassatie. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 18 tot en met 20 en 35.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt ten aanzien van het onder 1, 3, 4, 7 en 9 bewezenverklaarde over schending van het bepaaldheidsgebod (lex certa-beginsel) doordat het hof heeft geoordeeld dat voor een op artikel 2:354 van het Wetboek van Strafrecht Curaçao (hierna: SrC) toegesneden bewezenverklaring van ‘misbruik van functie’ niet is vereist dat de gedragingen van de verdachte in strijd met de wet zijn, maar dat laakbaar gedrag al voldoende kan zijn.
      
        3.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging onder 1, 3, 4, 7 en 9 bewezenverklaard:
          “Feit 1.
          dat zij in de periode van 12 december 2015 tot en met 26 juni 2017 te Curaçao, als ambtenaar, werkzaam als hoofd/directrice van de Toelatingsorganisatie, opzettelijk met misbruik van haar functie of positie
          - een bezwaarschrift/bezwaar van [betrokkene 3] gegrond heeft laten verklaren door (een) medewerker(s) van de Toelatingsorganisatie, of
          - aan (een) medewerkers(s) van de Toelatingsorganisatie mondeling en/of schriftelijk opdrachten heeft gegeven en/of verzoeken heeft gedaan om handelingen te verrichten ten aanzien van de vergunnings(verlengings)aanvragen en/of het bezwaarschrift van die [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en/of 
          - als hoofd/directrice Toelatingsorganisatie heeft nagelaten het bij of krachtens Landsverordening Toelating en Uitzetting bepaalde toe te passen
          ten einde enig voordeel voor zichzelf en/of (een) ander(en) te verkrijgen,
        
        
        
          Feit 3.
          dat zij in de periode van januari 2015 tot en met 26 juni 2017, in Curaçao, als ambtenaar, werkzaam als hoofd/directrice van de Toelatingsorganisatie, telkens opzettelijk met misbruik van haar functie of positie
          - mondeling en/of schriftelijk opdrachten heeft gegeven en/of verzoeken heeft gedaan aan een of meer medewerker(s) van de Toelatingsorganisatie om handelingen te verrichten ten aanzien van de vergunnings(verlengings)aanvragen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] waaronder het met spoed of versneld behandelen van de aanvraag, en/of het opnieuw in behandeling nemen van eerder afgewezen aanvragen (zonder dat er bezwaar was ingediend),
          ten einde enig voordeel voor zichzelf en/of (een) ander(en) te verkrijgen,
        
        
        
          Feit 4.
          dat zij in de periode 3 april 2017 tot en met 26 juni 2017 in Curaçao, als ambtenaar, werkzaam als hoofd/directrice TO, opzettelijk met misbruik van haar functie of positie
          - mondeling en/of schriftelijk opdrachten heeft gegeven en/of verzoeken heeft gedaan aan medewerkers van de Toelatingsorganisatie om (versneld en/of met spoed) handelingen te verrichten ten aanzien van de vergunnings(verlengings)-aanvragen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en
          - heeft nagelaten daarbij aan te geven dat die [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] (mede) werkzaamheden in de bouw voor haar -verdachte- zouden gaan verrichten, en 
          - vliegtickets van Venezuela naar Curaçao voor die [betrokkene 9] en [betrokkene 10] heeft betaald;
          - voor [betrokkene 1] en/of [A] en ten behoeve van het verkrijgen van verblijfsvergunningen voor genoemde [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] een motiveringsbrief aan de Minister van Justitie heeft opgesteld welke niet op de waarheid berust, en
          - per beschikkingen d.d. 21 april 2017 versneld en ten onrechte vergunningen voor bepaalde tijd, te weten vergunningen kort verblijf met doel arbeid, ten behoeve van die [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] heeft doen opmaken wetende dat zij niet voldoen aan de voorwaarde(n) hiertoe, te weten (onder meer) het uitlandigheidsvereiste en/of het beschikken over een tewerkstellingsvergunning en/of het gaan verrichten van werk in overeenstemming met de vergunning 
          ten einde enig voordeel voor zichzelf en/of (een) ander(en) te verkrijgen,
        
        
        
          Feit 7.
          dat zij in de periode van 1 oktober 2016 tot en met 31 januari 2017 in Curaçao, als ambtenaar, immers werkzaam als hoofd/directrice van de Toelatingsorganisatie, telkens opzettelijk met misbruik van haar functie of positie
          - [betrokkene 11] heeft geadviseerd ten aanzien van de te volgen procedure, waaronder het gescheiden van elkaar indienen van vergunningsaanvragen ten aanzien van [betrokkene 12] en diens echtgenote/partner ( [betrokkene 13] ) en het ‘timen’ van het moment van binnenkomst te Curaçao (ten aanzien van [betrokkene 14] ), of
          - aan [betrokkene 15] heeft toegezegd dat zij de vergunningsaanvraag voor [betrokkene 16] met voorrang zou behandelen, of
          - mondeling en/of schriftelijk opdrachten heeft gegeven en/of verzoeken heeft gedaan aan medewerkers van de Toelatingsorganisatie om handelingen te verrichten ten aanzien van de vergunningsaanvragen van die [betrokkene 12] en [betrokkene 14] en [betrokkene 16] en deze met voorrang en/of versneld te behandelen, of
          - ten behoeve van [betrokkene 16] aan (een) medewerker(s) van de Toelatingsorganisatie een motivering (per email) heeft gegeven voor het toestaan van een uitzondering op het uitlandigheidsvereiste, 
          ten einde enig voordeel voor zichzelf en/of (een) ander(en) te verkrijgen,
          (art. 2:354 jo art. 1:123 Wetboek van Strafrecht)
        
        
        
          Feit 9.
          dat zij in de periode van 18 juni 2017 tot en met 26 juni 2017 te Curaçao, als ambtenaar, werkzaam als hoofd/directrice van de Toelatingsorganisatie, opzettelijk met misbruik van haar functie of positie 
          - behulpzaam is geweest bij het (versneld) opstellen en indienen van vergunnings(verlengings)aanvragen ten behoeve van (verlengings)vergunningen (voor onbepaalde tijd) met als doel rentenier en (verlengings)vergunning(en) met als doel gezinshereniging, wetende dat niet voldaan werd aan de voorwaarden hiertoe, te weten het niet verrichten van werkzaamheden (na voorafgaande toestemming van de Toelatingsorganisatie), of
          - ten behoeve van [betrokkene 17] en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] een bedrag van NAF. 2505,60, heeft doen betalen en/of voorschieten met haar bankpas ter betaling van leges door een medewerker van de Toelatingsorganisatie ten behoeve van het indienen van die vergunnings(verlengings)aanvragen, of
          - aan een medewerker van de Toelatingsorganisatie mondeling en/of schriftelijk (een) opdracht(en) heeft gegeven en/of verzoek(en) heeft gedaan om (versneld) handelingen te verrichten ten aanzien van de vergunnings(verlengings)aanvragen van die [betrokkene 17] en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] of
          - op 20, 21, 22 en 23 juni 2017 (bij “Big Smile minimarket” en/of bij de woning van haar moeder) persoonlijke gesprekken heeft gevoerd met die [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] met betrekking tot vergunnings(verlengings)aanvragen en (een) stuk(ken) ten behoeve van die aanvra(a)g(en) persoonlijk heeft overhandigd aan die [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en persoonlijk in ontvangst genomen
          ten einde enig voordeel voor zichzelf en/of (een) ander(en) te verkrijgen.”
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft in zijn vonnis onder meer het volgende overwogen:
          “Artikel 2:354 Sr: misbruik van functie - handelen in strijd met de wet?
        
        
        
          Het zwaartepunt van de beschuldiging in deze strafzaak, te weten de feiten ten laste gelegd onder 1, 3, 4, 7 en 9, betreft overtreding van art. 2:354 Sr: misbruik van functie. Art. 2:354 Sr luidt: “De ambtenaar die opzettelijk met misbruik van zijn functie of positie iets doet of nalaat iets te doen ten einde enig voordeel voor hem of een ander te verkrijgen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
        
        
        
          Misbruik van functie betreft een gedraging die sinds de invoering van het Curaçaose Wetboek van Strafrecht als misdrijf strafbaar is gesteld. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de bepaling is geïnspireerd door het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie (Trb. 2004, 11 en Trb. 2005, 244), meer in het bijzonder door artikel 19 van dat verdrag: “Elke Staat die partij is, overweegt de wettelijke en andere maatregelen te nemen die nodig kunnen zijn om als strafbaar feit aan te merken, wanneer opzettelijk gepleegd, het misbruik van functie of positie, waaronder wordt verstaan, het in strijd met de wet verrichten of nalaten van een handeling door een overheidsfunctionaris bij de uitoefening van zijn of haar functie teneinde een onverschuldigd voordeel te verkrijgen voor de functionaris zelf of voor een andere persoon of entiteit.” 
        
        
        
          Het Hof is, anders dan het Gerecht, van oordeel dat voor bewezenverklaring van art. 2:354 Sr niet is vereist dat moet komen vast te staan dat de verweten gedragingen als zodanig in strijd met de wet dienen te zijn. Daarbij stelt het Hof voorop dat de tekst van deze wettelijke bepaling deze eis niet stelt. Het Hof volgt het Gerecht niet in de redenering dat deze eis moet worden afgeleid uit de hierboven geciteerde tekst uit artikel 19 van genoemd verdrag, waarin wordt gesproken over “in strijd met de wet”. Deze verdragsbepaling heeft de Curaçaose wetgever tot inspiratie gediend, wat niet uitsluit dat hij in verband met de lokale omstandigheden voor andere accenten, zoals een (iets) ruimere delictsomschrijving, heeft gekozen. De wetsgeschiedenis geeft hierover geen uitsluitsel maar de wettekst is, zoals gezegd, een aanwijzing dat dit inderdaad het geval is geweest. Ook de bewoordingen van de Engelse tekst van het verdrag, waar over “an act in violation of laws” wordt gesproken, dwingen niet tot de uitleg of vertaling dat enkel in het geval van handelen in strijd met de “wet” de strafbepaling kan worden overtreden, en derhalve kan overtreding van een geschreven norm reeds voldoende zijn. 
        
        
        
          Bij het vorenstaande neemt het Hof in aanmerking dat het criterium “misbruik” zelf al een tamelijk strenge wederrechtelijkheidstoets impliceert en, voorts, dat in de aard van het ambtenaarschap besloten ligt dat al snel sprake kan zijn van overtreding van een geschreven norm. Ambtenaren dienen zich volgens de ambtseed immers te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt en zij dienen onkreukbaar en betrouwbaar te zijn. Ruime open normen van deze strekking zijn ook neergelegd in de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (hierna: LMA). Het Hof wijst bijvoorbeeld op art. 47 LMA (zich gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt), art. 49 LMA (verbod zich onder werktijd bezig te houden met de behartiging van particuliere belangen) en art. 59 LMA (verbod giften van derden aan te nemen). Vaststaand laakbaar gedrag kan derhalve reeds voldoende zijn voor overtreding van art. 2:354 Sr. De door het Gerecht aangenomen beperking dat sprake moet zijn van onwettig handelen heeft zo bezien dan een twijfelachtige toegevoegde waarde, terwijl daarmee bovendien de norm die de wetgever met deze bepaling strafrechtelijk beoogt te beschermen ten dele wordt miskend. 
        
        
        
          Geen strijd met het legaliteitsbeginsel 
        
        
        
          De verdachte heeft betoogd dat de norm in art. 2:354 Sr niet duidelijk wordt omschreven, hetgeen strijd zou opleveren met het legaliteitsbeginsel. 
        
        
        
          Het Hof overweegt dat weliswaar - zoals ook uit het even overwogene wel blijkt - art. 2:354 Sr ruimte laat voor interpretatie, maar dit levert op zichzelf geen strijd met het legaliteitsbeginsel op. De wetgever kiest niet zelden voor een ruime omschrijving in een wetsartikel, waarbij met het oog op het belang van normhandhaving de nadere invulling daarvan aan de rechter wordt overgelaten. In het vorenstaande heeft het Hof enkel de uitleg van het Gerecht weersproken. De uitleg van artikel 2:354 Sr die het Hof in het hierna volgende zal hanteren is in lijn met de tekst van het artikel en voor de verdachte redelijkerwijs voorzienbaar, zodat het verweer van de verdachte wordt verworpen. Daarbij komt dat de verdachte bij gelegenheid van de behandeling van de zaak ervan blijkt heeft gegeven goed te weten waartegen zij zich had te verdedigen.”
        
      
      
        3.3.1
        De tenlastelegging onder 1, 3, 4, 7 en 9 is telkens toegesneden op artikel 2:354 SrC. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘misbruik van haar functie’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.
      
      
        3.3.2
        
          Artikel 2:354 SrC luidt:
          “De ambtenaar die opzettelijk met misbruik van zijn functie of positie iets doet of nalaat iets te doen ten einde enig voordeel voor hem of een ander te verkrijgen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie”
        
      
      
        3.4.1
        Artikel 2:354 SrC stelt onder meer strafbaar de ambtenaar die opzettelijk ‘met misbruik van zijn functie’ iets doet of nalaat om enig voordeel (voor zichzelf of een ander) te verkrijgen. Dat brengt met zich dat de betreffende gedraging van de ambtenaar in relatie moet staan tot zijn functie in die zin dat die functie hem tot die gedraging in staat stelt, maar dat de gedraging bij een normale uitoefening van de functie achterwege zou blijven en door de ambtenaar is verricht om enig voordeel te verkrijgen. Ook gedragingen die verband houden met de functie van de ambtenaar die niet als zodanig in een wet zijn verboden of strafbaar gesteld, kunnen dus onder het bereik van artikel 2:354 SrC vallen.
      
      
        3.4.2
        Anders dan in het cassatiemiddel wordt gesteld, is artikel 2:354 SrC niet in strijd met het bepaaldheidsgebod (lex certa-beginsel). Die bepaling maakt, mede gelet op wat hiervoor over de uitleg van die bepaling is overwogen, voldoende concreet duidelijk op welke gedragingen zij ziet en stelt de ambtenaar voldoende in staat om zijn gedrag daarop af te stemmen.
      
    
    
      3.5
      Het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het tweede, het vierde en het zesde cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 
  
  
    
      5Beoordeling van het vijfde cassatiemiddel
    
      5.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
    
    
      5.2
      Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;
      - vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat de taakstraf 90 uren beloopt, subsidiair 45 dagen hechtenis;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2024.