ECLI:NL:GHARL:2020:10476, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-12-2020, 200.277.237
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot gezamenlijk gezag en omgangsregeling. Niet-juridische vader niet-ontvankelijk. Geen ‘family life’, geen schending ‘private life’.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.277.237
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 351072)
    
    
    
      
        beschikking van 15 december 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. H.A.H.M. Albrecht te Eindhoven,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.A.P.M. van Dal te Wageningen.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      verder te noemen: [belanghebbende] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering,
      gevestigd te Amsterdam
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 9 juli 2019 en 14 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 14 januari 2020 zal verder de bestreden beschikking worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 10 april 2020;
      - het verweerschrift met een productie.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 3 november 2020 plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen:
      
        
          
            [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat. Mr. Albrecht heeft via een videobeeldbelverbinding, via Skype, deelgenomen aan de zitting;
        
        
          mr. van Dal, namens de moeder;
        
        
          
            [belanghebbende] ;
        
        
          
            [B] namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad). 
        
      
      De GI heeft bij mailbericht van 31 november 2020 meegedeeld verhinderd te zijn om ter mondelinge behandeling te verschijnen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de moeder zijn geboren: 
      
        
          
            [de minderjarige1] (roepnaam [de minderjarige1] ), geboren [in] 2014 te [A] , en
        
        
          
            [de minderjarige2] (roepnaam [de minderjarige2] ), geboren [in] 2018 te [C] .
        
      
      
        [verzoeker] is de biologische vader van de kinderen. De relatie tussen de moeder en [verzoeker] was al beëindigd op het moment dat [de minderjarige2] werd geboren. 
      
    
    
      3.2
      
        De kinderen zijn erkend door [belanghebbende] . De moeder en [belanghebbende] zijn [in] 2018 met elkaar gehuwd.
        De moeder en [belanghebbende] oefenen sinds 13 november 2019 gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
        De kinderen wonen bij de moeder en [belanghebbende] .
      
      
    
    
      3.3
      Tot april 2018 was er omgang tussen [de minderjarige1] en [verzoeker] . Vanaf 2016 tot april 2018 was er dagelijks contact tussen hen. [verzoeker] zorgde regelmatig voor [de minderjarige1] . In een bepaalde periode zorgde [verzoeker] vijf dagen per week voor [de minderjarige1] . Sinds januari 2017 was er twee maal per maand begeleide omgang tussen hen. In april 2018 is de omgang tussen [de minderjarige1] en [verzoeker] gestopt.
      
    
    
      3.4
      De kinderen zijn sinds 10 mei 2019 onder toezicht gesteld van de GI, welke ondertoezichtstelling sindsdien telkens verlengd is, laatstelijk tot 20 november 2021.
      
    
    
      3.5
      De kinderen zijn uit huis geplaatst en verblijven in een pleeggezin.
    
  
  
    
      4
      4.	De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is – voor zover hier van belang – [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het uitoefenen van het gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Ook is [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met [de minderjarige2] .
        De rechtbank heeft verder iedere beslissing aangehouden tot 1 juli 2020 pro forma en aan de raad verzocht onderzoek te doen naar de mogelijkheden voor een omgangsregeling met [de minderjarige1] . De beslissing tot aanhouding maakt geen onderdeel uit van het hoger beroep.
      
      
    
    
      4.2
      
        [verzoeker] is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Grief 1 ziet op het gezag. Grief 2 ziet op de omgang. [verzoeker] verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, hem alsnog ontvankelijk te verklaren in het verzoek ten aanzien van het gezag met betrekking tot beide kinderen en het verzoek om omgang met [de minderjarige2] en voornoemde verzoeken toe te wijzen. [verzoeker] heeft zijn verzoek vermeerderd en heeft tevens verzocht om een informatieregeling ten aanzien van [de minderjarige2] .
      
    
    
      4.3
      De moeder voert verweer en verzoekt het hof het hoger beroep ongegrond te verklaren, het hof leest: en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        gezag
      
    
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien 
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.2
      De tot het gezag bevoegde ouder kan de vader of de moeder zijn. Met vader wordt bedoeld de juridische vader zoals bepaald in artikel 1:199 BW. Buiten huwelijk is dit de man die het kind heeft erkend of van wie het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld.  
      
    
    
      5.3
      
        [verzoeker] is niet de juridische vader van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . [verzoeker] heeft de kinderen niet erkend. Zijn vaderschap is niet gerechtelijk vastgesteld. [verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn vaderschap is vastgesteld nu uit DNA-onderzoek is komen vast te staan dat hij de biologische vader van de kinderen is. Zijn stellingen gaan echter voorbij aan de gerechtelijke vaststelling ouderschap zoals die is geregeld in de wet in artikel 1:207 BW. Een verzoek tot gerechtelijke vaststelling ouderschap kan alleen door de moeder en het kind zelf worden gedaan. Hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake geweest. De vaststelling dat [verzoeker] de biologische vader is, is geen gerechtelijke vaststelling als bedoeld in artikel 1:199 BW en maakt hem geen juridische ouder. Nu [verzoeker] niet de juridische vader is van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is hij niet een tot het gezag bevoegde ouder en kan hij niet worden ontvangen in zijn verzoek tot gezamenlijk gezag. Het hof zal daarom de beslissing van de rechtbank in zoverre bekrachtigen.
      
      
      
        
          omgang met [de minderjarige2]
        
      
      
    
    
      5.4
      
        De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling vast inzake de uitoefening van het omgangsrecht dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van 
            het kind, ofb. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, ofc. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang 
            met zijn ouder heeft doen blijken, ofd. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
      
    
    
      5.5
      Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van private life. Tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM heeft [verzoeker] geen grief gericht. [verzoeker] stelt dat uit jurisprudentie van het Europees Hof voor rechten van de mens blijkt dat in gevallen, waarin het bestaan van family life niet kan worden aangenomen, nauwe persoonlijke banden toch binnen de reikwijdte van het privéleven (private life) kunnen vallen en daarmee onder de bescherming van artikel 8 EVRM. [verzoeker] is van mening dat daarvan sprake is, nu er sprake is van voldoende bijkomende feiten en omstandigheden die maken dat het contact met en de toegang tot [de minderjarige2] een belangrijk deel betreffen van de identiteit van hem als biologische vader en daarmee ook van zijn privéleven. [verzoeker] stelt daartoe dat hij samen met de moeder een gezin wilde stichten, dat hij rondom de zwangerschap en de geboorte betrokken was en dat hij altijd betrokkenheid en interesse is blijven houden in [de minderjarige2] .
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt het volgende. Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), te weten Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), volgt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van de vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader op voorhand te weigeren contact te hebben met zijn kind en hem derhalve niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, betekent in dat geval inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen. Naar het oordeel van het hof kan een niet-ontvankelijkverklaring zonder inhoudelijke belangenafweging van het verzoek tot omgang in een dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven. Aan de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dienen wel eisen te worden gesteld. Voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven ex artikel 8 EVRM is immers het enkele feit dat [verzoeker] de biologische vader is, niet voldoende. Er dient sprake te zijn van bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van diens privéleven. Het hof is van oordeel dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is en neemt daarbij het volgende in aanmerking.
      
    
    
      5.7
      
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onvoldoende gebleken van een serieuze en aantoonbare interesse van [verzoeker] voor en betrokkenheid bij [de minderjarige2] in de periode rondom de zwangerschap van de moeder, de geboorte van [de minderjarige2] en de periode sindsdien. Op het moment dat [de minderjarige2] werd geboren was de relatie tussen [verzoeker] en de moeder reeds geëindigd. Zowel [verzoeker] als de moeder ging ervan uit dat [verzoeker] niet de biologische vader was van [de minderjarige2] . [verzoeker] heeft, anders dan met dochter [de minderjarige1] , ook geen omgang met [de minderjarige2] gehad, los van enkele keren dat hij [de minderjarige2] wellicht heeft gezien. Van zodanige betrokkenheid op [de minderjarige2] , die zou kunnen leiden tot schending van het recht op ‘private life’, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
        Het hof is daarom van oordeel dat een niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in diens verzoek om een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige2] vast te stellen geen schending van zijn ‘private life’ oplevert.
      
      
    
    
      5.8
      
        Het hof acht overigens nog van belang dat de raad op de zitting heeft verklaard dat omgang van [de minderjarige2] met [verzoeker] op dit moment niet is aangewezen. De raad heeft hiertoe aangevoerd dat de kinderen met spoed uit huis zijn geplaatst en dat de verwachting is dat zij niet op korte termijn bij de moeder worden teruggeplaatst. Op dit moment speelt er zoveel in het leven van [de minderjarige2] dat omgang met zijn biologische vader – die hij niet kent – op dit moment te belastend voor hem zou zijn.
        Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat, zelfs als er wel sprake zou zijn van private life, een inbreuk daarop, gelet op de belangen van de [de minderjarige2] , gerechtvaardigd is.
      
    
    
      5.9
      Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige2] .
      
      
        
          informatie
        
      
      
    
    
      5.10
      
        [verzoeker] heeft zijn verzoek in hoger beroep vermeerderd en heeft verzocht om een informatieregeling ten aanzien van [de minderjarige2] vast te stellen. Het hof overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      5.11
      Op grond van artikel 1:377b, eerste lid, BW is de met het gezag belaste ouder gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daarover te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen.
      
    
    
      5.12
      Het hof stelt, zoals overwogen onder 5.2 en 5.3, vast dat [verzoeker] [de minderjarige2] niet heeft erkend zodat de [verzoeker] geen ‘ouder’ in juridische zin is zoals bedoeld in artikel 1:377b, eerste lid, BW. Volgens vaste jurisprudentie komt het recht op informatie op grond van artikel 8 EVRM ook toe aan de vader die het kind niet heeft erkend, maar die wel in een betrekking tot het kind staat die aangemerkt moet worden als ‘family life’ (vlg. HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1194). Zoals de rechtbank heeft vastgesteld, en waartegen de vader geen grief heeft gericht, is er echter geen sprake van family life. Het hof is derhalve van oordeel dat [verzoeker] ook in dit verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven van [verzoeker] . Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu de procedure de uit de relatie van partijen geboren kinderen betreft.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14  januari 2020, voor zover daarbij [verzoeker] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot:
    
    
      
        het uitoefenen van gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en
      
      
        het vaststellen van een omgangsregeling met [de minderjarige2] ;
      
    
    
    
      verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in het verzoek tot vaststelling van een informatieregeling;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeing-van Hees, H. Phaff en A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. M. Vodegel als griffier, getekend door mr. E.B. Knottnerus, en is op 15 december 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.