ECLI:NL:GHARL:2014:6338, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-08-2014, 200.125.520-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementszaak. Geschil tussen de curator en de bank over de omvang van het pandrecht van de bank. Onstaanmoment vorderingen. Bepaalbaarheidsvereiste. Onrechtmatig handelen van de curator. Boedelschuld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.125.520/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 118205/ HA ZA 12-56)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 12 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator] in hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. X],
      wonende te [plaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R.M. Goudberg, kantoorhoudend te Heerenveen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank Sneek-Zuidwest Friesland U.A.,
      
      gevestigd te Sneek,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Rabobank,
      advocaat: mr. I.C.J.C. van de Klundert, kantoorhoudend te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in incident van 
      23 mei 2012 van rechtbank Leeuwarden en het vonnis van 23 januari 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 april 2013,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van de curator in principaal appel luidt:
        
          "Dat het Gerechtshof, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover gewezen tegen de curator q.q. vernietigt alsmede de vorderingen van de bank in eerste aanleg alsnog afwijst met veroordeling van de bank in de kosten van de procedures in beide instanties voor zover tegen de curator q.q. gewezen."
        
      
      
    
    
      2.4
      
        In incidenteel appel heeft Rabobank gevorderd:
        
          "om uitvoerbaar bij voorraad, op de hiervoor aangevoerde gronden het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 23 januari 2013 gewezen onder nummer 118205 / HA ZA 12-56, te vernietigen en opnieuw recht doend, uitvoerbaar bij voorraad [curator] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot (door)betaling aan de Rabobank van alle door de Curator in weerwil van het pandrecht van de Rabobank, geïncasseerde bedragen zonder enige aftrek van omslag/kosten, dit voorts met veroordeling van 
        
        
          
            [curator] in de kosten van het incidentele appel."
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling  
    
    
      
        In principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      
        De vaststaande feiten
      
    
    
      3.1.
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1. tot en met 2.9.) van het vonnis van 23 januari 2013 heeft de curator de grieven 1 en 2 in het principaal appel gericht.
      
      
        3.1.1.
        In zijn toelichting op grief 1 stelt de curator dat de vaststelling door de rechtbank in r.o. 2.5. een te summiere weergave bevat van de stand van de administratie. Er was meer aan de hand dan een achterstand in de verwerking van de administratie, de boekhouding moest nog volledig worden ingevoerd en ook de projectadministratie ontbrak, waardoor geen overzicht kon worden verkregen van de actuele debiteurenstand alsmede die van het onderhanden werk, aldus de curator. 
        
      
      
        3.1.2.
        Het hof stelt voorop dat het de rechter vrijstaat bij de weergave van de vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Bovendien heeft Rabobank bij gebrek aan wetenschap de door de curator weergeven stand van de administratie betwist waardoor hetgeen door de curator is gesteld niet tussen partijen vaststaat. Grief 1 faalt.
      
      
        3.1.3.
        In grief 2 en de toelichting daarop lopen feiten, kwalificaties daarvan alsmede aan die kwalificaties ontleende standpunten door elkaar. Voor het opnemen van met name die kwalificaties en daaraan ontleende standpunten is geen plaats bij de vaststaande feiten. De rechtbank heeft derhalve de opsomming daarvan bij de vaststaande feiten achterwege gelaten. Voor zover nodig zal het hof de genoemde kwalificaties en standpunten betrekken bij zijn verdere beoordeling van het geschil. De daarmee nauw verweven feiten komen, voor zover nodig, daarbij ook aan de orde. 
        
      
    
    
      3.2.
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      
      
        3.2.1.
        
          [B.V. X] (hierna: [B.V. X]) heeft een onderneming gevoerd die zich richtte op nieuwbouw en reparatie van (luxe) plezierjachten. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          Op 25 maart 2009 heeft [B.V. X] (destijds statutair genaamd [A] B.V.) 
          - samen met een aantal gelieerde vennootschappen - met Rabobank een kredietovereenkomst gesloten. Conform deze kredietovereenkomst rustte op [B.V. X] de verplichting om een pandrecht op onder meer huidige en toekomstige vorderingen op derden te vestigen ten gunste van Rabobank. De kredietovereenkomst is geregistreerd bij de Belastingdienst op basis van artikel 5 Registratiewet 1970 in verbinding met artikel 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [B.V. X] heeft conform de pandakte d.d. 21 april 2009 (hierna: de stampandakte), geregistreerd bij de Belastingdienst op 7 mei 2009, ten gunste van Rabobank een hiervoor onder 3.2.2. bedoeld pandrecht gevestigd. In deze stampandakte wordt - voor zover hier van belang - het volgende vermeld: 
          
            "3. Alle ten tijde van registratie van deze akte bestaande rechten/vorderingen van de pandgever op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden en alle rechten/ vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van deze akte bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit zijn administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompanyvorderingen, regresvorderingen, vorderingen in rekening-courant en rechten die de pandgever jegens derden kan uitoefenen krachtens artikel 2:403 BW, met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden, en ter zake van alle bedoelde rechten/ vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten." 
          
        
        
      
      
        3.2.4.
        Rabobank heeft periodiek pandlijsten van [B.V. X] ontvangen. De laatste pandlijst d.d. 1 april 2011 is op 4 april 2011 geregistreerd. 
        
      
      
        3.2.5.
        
          Op 6 april 2011 heeft [accountmanager], accountmanager bij de Rabobank, een e-mail gestuurd aan [X], directeur van een aan [B.V. X] gelieerde vennootschap, de navolgende informatie verzocht. In hoofdletters zijn de vragen namens hem beantwoord. 
          
            "Zoals vanochtend besproken ontvangen wij graag de onderstaande informatie zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vrijdag 8 april .
          
        
         Lijst met debiteuren en nog te factureren opdrachten van [B.V. X]
        
          GAAT NIET LUKKEN
        
        
          Overzicht van Winterberging Heeg, waarin de onderstaande punten zijn opgenomen:
        
        
           Aantal schepen die in de winterberging liggen en kosten en tijdsplanning voor het ter water laten van deze schepen; DIT KAN OP BASIS VAN SCHATTING
           Kosten nog uit te voeren reparaties die nodig zijn voordat de schepen het water in gaan;
        
        
          GAAT NIET LUKKEN
        
        
          Opbrengsten die in cash op de rekening komen betreffenden bovengenoemde acties;
        
        
          GAAT NIET LUKKEN
        
         Overzicht crediteuren van Y-land en al haar dochtermaatschappijen;
        
          BOEKHOUDING MOET NOEG INGEVOERD WORDEN VANAF JANUARI (…)"
        
        
      
      
        3.2.6
        Op 12 april 2011 is [B.V. X] door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator] tot curator. 
        
      
      
        3.2.7.
        Op 14 april 2011 heeft Rabobank de curator op de hoogte gesteld van haar vordering op [B.V. X], alsmede van de zekerheden die [B.V. X] heeft gevestigd ten gunste van Rabobank. 
        
      
      
        3.2.8.
        
          Op 19 april 2011 heeft Rabobank haar vordering ingediend in het faillissement van [B.V. X]. Verder heeft Rabobank een kopie van de stampandakte en de laatst geregistreerde pandlijst aan de curator verstrekt. Voorts schrijft Rabobank in haar brief, onder meer: 
          
            "Zoals aangegeven in voornoemde e-mail van 14 april jl. zal de bank de debiteurenincasso ter hand nemen. Graag ontvangen wij conform uw aankondiging op korte termijn van u de geactualiseerde debiteurenlijst. Als wij het goed hebben begrepen, was namelijk een deel van het op faillissementsdatum verrichte werk nog niet gefactureerd aan de klant. Dit zijn de vorderingen die, zoals hiervoor aangegeven, onder het pandrecht van de bank vallen. De bank gaat ervan uit dat deze vorderingen op de nieuwe debiteurenlijst staan vermeld. Na ontvangst van deze lijst, zal de bank ook deze debiteuren aanschrijven.
          
          
            Alvast onze dank voor het toezenden van de debiteurenlijst. Eventuele (redelijke) kosten zullen door ons aan u worden vergoed." 
          
        
        
      
      
        3.2.9.
        Bij brief van 21 april 2011 heeft de curator aan Rabobank onder meer geschreven: "(…) Daargelaten het antwoord op de vraag of de nog uit te factureren werkzaamheden rechtstreeks voortvloeien uit reeds bestaande rechtsbetrekkingen ten tijde van het opmaken van de laatste pandlijsten (met betrekking tot sommige opdrachten moeten ook in het faillissement nog werkzaamheden worden verricht om überhaupt tot een uitfactureren te kunnen komen), deel ik uw visie niet dat m.b.t. het onderhanden werk dat na faillissements ...anden vorderingen onder het pandrecht van de bank vallen. faillissementdatum wordt uitgefactureerd de alsdan  ook in het fadatum wordt uitgefactureerd de alsdan ontstane vorderingen onder het pandrecht van de bank vallen. (…) Anders dan u aanneemt, zullen de vorderingen m.b.t. de na faillissementsdatum door mij uitgefactureerde werkzaamheden dan ook niet op de debiteurenlijst (met de stand per faillissementsdatum) zoals ik u die ter hand zal stellen, staan vermeld. (…) Mochten er buiten deze (handels) debiteuren nog ander vorderingen zijn (hetgeen mij overigens niet bekend is) dan staat het de bank vrij in de administratie van de failliete vennootschap daarnaar onderzoek te verrichten.(…) "
        
      
      
        3.2.10.
        Op 9 mei 2011 is er een geactualiseerde debiteurenlijst per faillissementsdatum opgesteld. 
        
      
      
        3.2.11.
        Op 13 mei 2011 schrijft de curator aan Rabobank, onder meer: “(…)Door de curator uitgefactureerde werkzaamheden in een faillissement behoren niet tot de administratie van de failliet. Reeds uit dien hoofde meen ik dat het kwestieus is of ik gehouden ben afschriften van de betreffende facturen aan de bank ter hand te stellen. (…) Tenslotte meen ik dat de gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen wel impliceert dat de stille pandhouder dan ook inderdaad pandhouder is. Dat laatste wordt nu juist door mij betwist.”
        
      
      
        3.2.12.
        De curator heeft na datum faillissement facturen laten opstellen voor de verrichte werkzaamheden door [B.V. X] die zijn afgerond vóór datum faillissement, maar die nog niet waren gefactureerd. Vervolgens is de curator overgegaan tot incasso van deze vorderingen door middel van de opgestelde facturen. 
        
      
      
        3.2.13.
        Op 16 november 2011 heeft [X], directeur van de aan [B.V. X] gelieerde vennootschappen, op verzoek van een advocaat van Rabobank geschreven: "Op het moment van het faisament was de orders nog niet volledig in orde ivm weg gaan van [curator] de planer en zijn plaats vervanger was ziek. Dus [Y] moest alles in halen en daar heeft de bank ook om gevraagd toen faisament er kwam was [Y] nog niet eens aan begonnen. De curator heeft daarna [Y] aangesteld om alle in oorde te maken en dat heeft 2 maanden geduurd. "
        
        
          
            Het geschil en de beslissing in eerste aanleg. 
          
        
      
      
        3.3.1.
        
          In eerste aanleg is [curator] q.q. en pro se gedagvaard door Rabobank. Rabobank heeft gevorderd dat de rechtbank: 
          I. 	voor recht verklaart dat een vordering op de debiteur van [B.V. X] is ontstaan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, waarin de verplichting tot betaling is opgenomen; 
          II 	voor recht verklaart dat alle vorderingen op de debiteuren van [B.V. X], nu deze zijn ontstaan door het sluiten van de betreffende overeenkomsten voorafgaand aan de faillietverklaring van [B.V. X] en derhalve voortvloeien uit reeds ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhoudingen, rechtsgeldig verpand zijn aan Rabobank en de opbrengst van de geïncasseerde debiteurenvorderingen toekomt aan Rabobank; 
          III 	voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig c.q. ten onrechte deze verpande (deel-)vorderingen heeft geïncasseerd en de opbrengst aan de boedel heeft toegeëigend; 
          IV 	de curator veroordeelt, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot (door)betaling aan Rabobank van alle door de curator in weerwil van het pandrecht van Rabobank geïncasseerde bedragen, zonder aftrek van en/of omslag van enige kosten, dan wel de curator veroordeelt tot (door)betaling aan Rabobank na aftrek van en/of omslag van enige kosten; 
          V	 de curator veroordeelt in de kosten van de onderhavige procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis; 
          VI 	voor recht verklaart dat [curator] (de curator pro se) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rabobank door deze verpande (deel)vorderingen te incasseren en de opbrengst aan de boedel toe te eigenen; 
          VII 	[curator] (de curator pro sé) veroordeelt, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan Rabobank van alle door de curator in weerwil van het pandrecht van Rabobank geïncasseerde bedragen, dan wel voor zover de curator onvoldoende verhaal biedt, [curator] (de curator pro se) veroordeelt tot betaling van hetgeen alsdan nog verschuldigd blijft, alsmede [curator] (de curator pro se) veroordeelt, indien de curator ex artikel 182 Faillissementswet (hierna: Fw) gehouden is om bij betaling uit de boedel aan Rabobank over te gaan tot omslag van de faillissementskosten, tot vergoeding van deze kosten aan Rabobank; 
          VIII  [curator] (de curator pro se) veroordeelt in de kosten van de onderhavige procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis. 
          Rabobank legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de vorderingen die zijn ontstaan uit hoofde van werkzaamheden die door [B.V. X] zijn verricht voor datum faillissement aan haar zijn verpand. Nu de curator is overgegaan tot incassering van deze vorderingen, terwijl deze vorderingen aan Rabobank zijn verpand, frustreert de curator de rechten van Rabobank. Door voorts geen gehoor te geven aan het verzoek de debiteurenincasso te staken, dan wel de opbrengst te separeren totdat de discussie tussen partijen is beslecht, is [curator] tevens pro se aansprakelijk jegens Rabobank. 
        
        
      
      
        3.3.2.
        De curator heeft kort gezegd gesteld dat Rabobank geen pandhouder is ten aanzien van de vorderingen op debiteuren van [B.V. X], die na faillissementsdatum door de curator zijn gefactureerd en waartoe eerst kon worden overgegaan nadat de curator de administratie van [B.V. X] heeft laten bijwerken.
        
      
      
        3.3.3.
        De rechtbank heeft het gevorderde onder I afgewezen en het gevorderde onder II, III en V toegewezen. Het onder IV gevorderde is eveneens toegewezen, maar de rechtbank heeft daarbij bepaald dat de kosten die de curator in redelijkheid heeft gemaakt in aftrek mogen worden gebracht. De vorderingen van Rabobank met betrekking tot de veroordeling van [curator] pro se (de vorderingen VI tot en met VIII) zijn afgewezen met veroordeling van Rabobank in de proceskosten van [curator] pro se. Daartegen heeft Rabobank niet incidenteel gegriefd, zodat de vraag naar de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator aan beoordeling door het hof is onttrokken. 
        
        
          
            Het geschil en de beslissing in hoger beroep
          
        
        
        
          
            In principaal appel
          
        
      
    
    
      3.4.
      
        De grieven 3, 4 en 5 richten zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen op debiteuren van [B.V. X], die na datum faillissement door de curator zijn gefactureerd, rechtsgeldig aan Rabobank zijn verpand en dat de curator de opbrengst daarvan ten onrechte aan de boedel heeft doen toekomen. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen.  
      
    
    
      3.5.
      De curator in het faillissement van [B.V. X] is door Rabobank kort na het uitspreken van het faillissement van [B.V. X] op de hoogte gebracht van haar stil pandrecht op vorderingen van haar pandgever [B.V. X] (r.o. 3.2.7.). Rabobank heeft de curator te kennen gegeven zelf de inning van de aan haar stil verpande vorderingen ter hand te willen nemen (r.o. 3.2.8.). 
      
    
    
      3.6.
      
        De curator heeft het pandrecht van Rabobank erkend, maar hij heeft aangevoerd dat slechts de vorderingen die per faillissementsdatum op de debiteurenlijsten stonden vermeld onder het pandrecht van Rabobank vallen. De vorderingen die voortvloeien uit werkzaamheden die voorafgaand aan de faillissementsdatum door [B.V. X] zijn verricht, maar die nog niet in de administratie waren verwerkt ten tijde van het uitspreken van het faillissement (fixatiebeginsel) waren onvoldoende bepaalbaar waardoor deze niet in pand konden worden gegeven. Eerst nadat in opdracht van de curator de administratie van [B.V. X] was bijgewerkt (na datum faillissement) werd de stand van het onderhanden werk duidelijk en daarmee inzichtelijk welke vorderingen [B.V. X] op haar debiteuren had en daarmee bepaalbaar voor de vestiging van pandrechten. [B.V. X] was na datum faillissement niet meer bevoegd tot verpanding, waardoor geen pandrecht op die vorderingen is komen te rusten. 
        Gelet op de stand van de administratie was Rabobank bovendien niet in staat om van haar rechten gebruik te maken, aldus de curator. 
      
      
    
    
      3.7.
      Rabobank heeft gesteld dat alle werkzaamheden door [B.V. X] voor faillissementsdatum waren verricht. De gegevens die benodigd waren voor het individualiseren van de vorderingen, het opmaken van facturen en het incasseren van de desbetreffende vorderingen, waren aanwezig in de administratie van failliet. Daarmee waren de vorderingen van [B.V. X] op haar debiteuren op faillissementsdatum kenbaar uit objectieve gegevens in die administratie en daarmee voldoende bepaalbaar en verpand aan Rabobank, aldus Rabobank. De reden dat Rabobank niet van haar bevoegdheden uit haar pandrecht gebruik heeft kunnen maken ligt uitsluitend in de weigerachtige houding van de curator, zo stelt zij. 
      
    
    
      3.8.
      Conform de stampandakte en de vervolgpandakten zijn alle huidige en toekomstige vorderingen verpand aan Rabobank. In deze zaak gaat het om vorderingen op naam die voortvloeien uit verkoop- en reparatieovereenkomsten die [B.V. X] met diverse opdrachtgevers vóór datum faillissement is aangegaan. Die overeenkomsten betreffen wederkerige overeenkomsten in de zin van artikel 6:261 BW. De verbintenissen die daaruit voortvloeien ontstaan direct bij het sluiten van de overeenkomsten. De vorderingen op grond van die verbintenissen ontstaan daarmee direct bij het sluiten van die overeenkomsten en zijn vatbaar voor overdracht en verpanding. Het hof is van oordeel dat de vorderingen waar Rabobank in haar hoedanigheid van pandhouder aanspraak op wenst te maken ten tijde van datum faillissement reeds bestonden. Daaraan doet niet af dat er nog wel gefactureerd moest worden.  
      
    
    
      3.9.
      Uit de e-mail van (r.o.3.2.5.) in samenhang met de e-mail van 16 november 2011 van [X] (r.o.3.2.13.) blijkt dat de administratie van [B.V. X] een achterstand vertoonde. De vraag die ter beantwoording voorligt is in hoeverre die vaststelling relevant is voor de beoordeling of de vorderingen verpand zijn. 
      
    
    
      3.10.
      
        Voor verpanding van vorderingen ligt in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo. 
        3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald. De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie is te vinden in het arrest Mulder-CLBN (Hoge Raad 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7842). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catch-all clausule. Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn. Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. 
      
      
    
    
      3.11.
      Vaststaat dat de werkzaamheden door [B.V. X] waren verricht. De administratieve verwerking had (slechts) gedeeltelijk plaatsgevonden, maar de curator is in staat gebleken met hulp de aanwezige gegevens (projectadministratie, urenstaten e.d.) zodanig te ordenen dat de vorderingen konden worden vastgesteld. Daarmee staat vast dat alle administratieve gegevens, benodigd voor het vaststellen van het bestaan en de omvang van de vorderingen, alsmede jegens wie zij geldend konden worden gemaakt in de administratie aanwezig waren. De vorderingen zijn met andere woorden voldoende identificeerbaar, waarmee aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan. Dit betekent dat de vorderingen op de debiteuren uit hoofde van de door [B.V. X] vóór faillissementsdatum verrichte werkzaamheden onder het pandrecht van Rabobank vielen. De grieven 3, 4 en 5 falen.
      
    
    
      3.12.
      
        Grief 6 luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onderhanden werk onder het pandrecht van de bank valt. Het hof gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank nu de rechtbank dit niet in haar vonnis heeft overwogen. De grief faalt. 
      
      
        
          In incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        De grief van Rabobank richt zich tegen overweging 4.19 in het vonnis van de rechtbank van 23 januari 2013. Die overweging luidt: “(…)De rechtbank zal wel toewijzen de onder IV gevorderde veroordeling van de curator, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot (door)betaling aan de Rabobank van alle door de curator in weerwil van het pandrecht van de Rabobank geïncasseerde bedragen, zij het na aftrek van omslag/kosten. Voor zover de Rabobank  vordert dat deze afdracht zonder enige aftrek van kosten/omslag zal geschieden, wordt deze vordering afgewezen. Uit HR 30 oktober 2009, RvdW 2009, 1271 (Hamm q.q./ABN AMRO, 4.3.3 .) volgt dat de Rabobank dient mee te dragen in de (omslag)kosten van het faillissement. Uit datzelfde arrest 
        
          (r.o. 4.2.2.) volgt voorts dat de curator gerechtigd is om van de pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de gegevens of het verlenen van inzage in de administratie. Aangezien de onderhavige verpande vorderingen pas (achteraf) konden worden gespecificeerd in opdracht van de curator aan de hand van de administratie van [B.V. X] zijn eventuele kosten die daarmee redelijkerwijs verband houden, naar het oordeel van de rechtbank verschuldigd geworden door de Rabobank.”
        
      
      
    
    
      3.14.
      Rabobank heeft in de toelichting op haar grief gesteld dat zij ten onrechte is veroordeeld tot een bijdrage in de (algemene) kosten van het faillissement. Zij acht voorts een vergoeding aan de curator/boedel voor de kosten voor het uitzoeken en factureren van de aan haar verpande vorderingen niet redelijk, nu het haar door de opstelling van de curator onmogelijk werd gemaakt zelf de incasso ter hand te nemen en mededeling te doen van haar pandrecht aan de debiteuren en zij geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen op de door de curator gemaakte kosten.  
      
    
    
      3.15.
      De curator heeft aangevoerd dat de vordering van Rabobank is gebaseerd op een onrechtmatige daad van de curator hetgeen bij toewijzing leidt tot een concurrente boedelvordering. Dit maakt dat het omslagsysteem van artikel 182 Fw niet van toepassing is, maar Rabobank wel de hoger gerangschikte boedelcrediteuren voor moet laten gaan, waaronder de curator met zijn salarisvordering. 
      
    
    
      3.16.
      Hiervoor is vastgesteld dat de door de curator uitgefactureerde vorderingen van de door [B.V. X] verrichte werkzaamheden onder het pandrecht van Rabobank vielen. De Rabobank heeft twee dagen na het uitspreken van het faillissement aan de curator laten weten de incasso van de vorderingen zelf ter hand te willen nemen. De curator heeft gesteld (toelichting op grief 2) dat hij de bank als pandhouder na faillissementsdatum meteen in de gelegenheid heeft gesteld om zelf de administratie van [B.V. X] in te zien. Rabobank heeft betwist dat zij ongeclausuleerd toegang heeft gekregen tot de door haar benodigde gegevens. De curator heeft, zo stelt Rabobank, geen inzage gegeven in het deel van de administratie waarop naar zijn mening geen pandrecht van de bank rustte. Dit deel zag op de werkzaamheden die de curator had laten verrichten met betrekking tot de facturering van door [B.V. X] verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat dit laatste onder meer blijkt uit het hierna onder 3.2.9.en 3.2.11. weergegeven citaten uit de brieven van de curator aan Rabobank, waarin de curator aangeeft dat Rabobank "buiten deze (handels)debiteuren" onderzoek kan doen in de administratie. Het feit dat de curator zich later op het standpunt stelde "niets had de bank eraan in de weg gestaan om reeds toen inzage in de administratie van de failliet te nemen ook m.b.t. de projectadministratie e.d." (onder meer CvA noot 17) is in dit verband van onwaarde, nu de curator daarvoor had aangegeven dat daarbuiten zouden worden gehouden de na faillissementsdatum gefactureerde werkzaamheden. Dit betekent dat de curator heeft geweigerd, hoewel daartoe verplicht, de benodigde gegevens te verstrekken. De curator is vervolgens actief de verpande vorderingen gaan incasseren. Daarmee is de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder doorkruist om in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) -  voldoening van de verpande vorderingen te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Dit handelen van de curator jegens de pandhouder dient als onrechtmatig te worden beschouwd. 
      
    
    
      3.17.
      Voor zover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft Rabobank voor afdracht aan haar van het aldus ontvangene - een boedelvordering met de aan haar pandrecht verbonden voorrang. In faillissement is de curator in beginsel gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage. Gelet op het feit dat is vastgesteld dat de curator Rabobank geen ongeclausuleerde inzage heeft willen geven en daarmee grotendeels de mogelijkheid heeft ontnomen zelf de incasso ter hand te nemen acht het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de door de curator opgevoerde kosten aan Rabobank in rekening te brengen. 
      
    
    
      3.18.
      Als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curator, is een boedelschuld ontstaan ter hoogte van de door de curator ten onrechte geïncasseerde bedragen. Boedelschulden komen ten laste van de curator in diens hoedanigheid en dienen in beginsel  - in geval van een negatieve boedel met inachtneming van de onderlinge rangorde van de boedelschulden - onmiddellijk door de curator worden voldaan. De boedelschulden vallen onder de algemene faillissementskosten. In zoverre slaagt de grief van de Rabobank dat zij ten onrechte is veroordeeld om een bijdrage te leveren in de algemene faillissementskosten. Nu echter niet wordt betwist dat er sprake is van een negatieve boedel en dus de baten onvoldoende zijn om alle schuldeiseres te voldoen, dienen allereerst de kosten van vereffening en executie te worden betaald. In zoverre dient Rabobank in ieder geval het salaris en de verschotten van de curator voor te laten gaan.  
      
    
    
      3.19.
      
        Voor zover Rabobank heeft beoogd te stellen dat de curator verplicht is zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel, voorafgaand aan de afwikkeling van de negatieve boedel, een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen overweegt het hof als volgt. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan (Hoge Raad 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de curator niet het recht kan worden ontzegd om zijn betwisting van het (stil) pandrecht aan de rechter voor te leggen. In het systeem van de faillissementswet past niet dat indien blijkt dat de curator in rechte in het ongelijk wordt gesteld, de daaruit voortvloeiende vordering geheel buiten de boedel om wordt afgedaan. In die gevallen dat de curator onzorgvuldig handelt bij de uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel kan dit leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. 
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.20.
      
        De grieven in principaal appel falen. De grief in het incidenteel beroep slaagt deels. Het vonnis van 23 januari 2013 onder 5.3. zal worden vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de geïncasseerde bedragen dienen te worden doorbetaald na aftrek van omslag/kosten. 
        De curator zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van Rabobank in principaal hoger beroep vastgesteld op € 683,- aan verschotten en op
        € 894,- aan salaris advocaat (1 punt, tarief II: € 894,-) en in incidenteel hoger beroep op 
        € 447,- (1 punt; 0,5 * tarief II).
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt onderdeel 5.3. van het dictum van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 23 januari 2013, voor zover daarin de curator is veroordeeld tot doorbetaling aan Rabobank van de door de curator in weerwil van het pandrecht van Rabobank geïncasseerde bedragen na aftrek van omslagkosten en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt de curator, tot betaling aan Rabobank van alle door de curator in weerwil van het pandrecht van de Rabobank geïncasseerde bedragen;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt de curator  in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank in principaal appel vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten en in incidenteel appel op      € 447,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest met betrekking tot de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. R.A. van der Pol en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 augustus 2014.