ECLI:NL:HR:2010:BK3202, Hoge Raad, 02-02-2010, 08/01158
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Omvang hoger beroep. Art. 407.2 Sv. Art. 423.4 Sv. De akte h.b. is blijkens de inhoud gericht tegen de feiten 1 en 3 en tegen de opgelegde straf. Het Hof spreekt vrij van de aan zijn oordeel onderworpen feiten en legt een straf op voor de feiten die niet aan het oordeel van het Hof waren onderworpen. Daarbij heeft het rekening gehouden met tekortkomingen van het OM in hoger beroep en een strafkorting toegepast. HR: in aanmerking genomen dat in geval van berechting van in eerste aanleg gevoegde zaken ingevolge art. 407.2 Sv het hoger beroep kan worden beperkt tot het vonnis vzv. dit een of meer der gevoegde zaken betreft, had het Hof verdachte niet mogen ontvangen in zijn appel, vzv. dit was gericht tegen de straf vzv. die was opgelegd ter zake van de niet aan het oordeel van het Hof onderworpen feiten. Indien bij samenloop van feiten niet tegen het vonnis in zijn geheel maar slechts tegen een of meer van die feiten hoger beroep is ingesteld, zal het Hof  – in geval van vernietiging t.a.v. de sanctieoplegging  – op de voet van art. 423.4 Sv voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de sanctie moeten “bepalen”. Dit betekent dat het Hof moet beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of de bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moeten worden door de eerste rechter te zijn opgelegd t.z.v. het feit of de feiten die niet aan het oordeel van het Hof is/zijn onderworpen. Het staat het Hof niet vrij daarbij omstandigheden te betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest.

2 februari 2010
      Strafkamer
      nr. S 08/01158
      AJ/SM
    
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 21 september 2007, nummer 21/002597-06, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de bepaling van de sanctie voor de door de Rechtbank onder 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 primair, 12 en 13 bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde haar in zoverre opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt over de strafoplegging door het Hof. 
    
    2.2. De Rechtbank heeft de verdachte ter zake van de in eerste aanleg onder 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 13 gevoegde en bewezenverklaarde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden. Tevens heeft zij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld, met bevel tot verpleging van overheidswege.
    
    2.3.1. Bij de stukken bevindt zich een akte rechtsmiddel. Die akte houdt in dat de raadsman van de verdachte beroep (de Hoge Raad leest: hoger beroep) heeft ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank, met dien verstande dat het appel zich naar luid van die akte richt "tegen feit 1 en feit 3 (...) en tegen de opgelegde straf".
    
    
      2.3.2. Het bestreden arrest houdt onder "omvang van het hoger beroep" het volgende in: 
      "Namens verdachte is ter terechtzitting verklaard dat het hoger beroep slechts is gericht tegen de veroordeling voor de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten en de opgelegde straf (en, naar het hof begrijpt, maatregel) alsmede tegen de toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging.
      Het hoger beroep blijft daarom beperkt tot dat deel van het vonnis waarvan beroep waarbij verdachte ter zake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde werd veroordeeld en de opgelegde straf en maatregel."
    
    
    
      2.4.1. Het bestreden arrest houdt onder "ontvankelijkheid openbaar ministerie" het volgende in: 
      "Verweer
      Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zowel de politie als de advocaat-generaal niet hebben voldaan aan een door het hof gegeven opdracht.
      Feiten
      Ten aanzien van de feiten die ten grondslag liggen aan het verweer, geldt het volgende:
      In het tussenarrest van 30 november 2006 heeft het hof onder meer opdracht gegeven tot het opmaken van een aanvullend proces-verbaal waarin antwoord diende te worden gegeven op de volgende vraag:
      'Zijn er bij de politie, district West-Veluwe, unit BPZ Midden, aangiftes binnengekomen die betrekking hebben op feiten die soortgelijk zijn als de feiten waarvan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] aangifte hebben gedaan en welke betrekking hebben op de periode kort voorafgaand aan of na de aanhouding van de verdachte?'
      Het hof heeft de desbetreffende opdracht gegeven in verband met een door de raadsman ter zitting van 16 november 2006 gemaakte opmerking, namelijk dat ook na de aanhouding van zijn cliënt oudere dames zijn aangerand.
      In het aanvullend proces-verbaal van 1 maart 2007 wordt onder meer vermeld dat kort na de aanhouding van de verdachte geen aangiften van dergelijke feiten zijn binnengekomen.
      Op 13 april 2007 heeft de raadsheer die als voorzitter de zaak behandelde, de volgende mail naar de advocaat-generaal gestuurd:
      "Op 23 april 2007 wordt de zaak [verdachte] behandeld. In het tussenarrest van 30 november 2006 heeft het hof opdracht gegeven om aanvullend proces-verbaal op te stellen waarin onder meer de vraag wordt beantwoord of na de aanhouding van de verdachte aangiftes zijn binnengekomen die betrekking hebben op soortgelijke feiten als waarvan [slachtoffer 1] aangifte heeft gedaan (waarbij het dus gaat om zedendelicten tegen bejaarde dames) en welke feiten zijn gepleegd in Ede of omgeving.
      Het proces-verbaal van 1 maart 2007 vermeldt dat in de periode kort na de aanhouding van de verdachte geen aangiften van dergelijke feiten zijn binnen gekomen.
      Dit antwoord is geen volledig antwoord op de vraag omdat het het hof (zoals uit de vraagstelling blijkt) niet alleen gaat om de periode kort na de aanhouding, maar om de gehele periode na de aanhouding (dus tot het opmaken van het proces-verbaal waarin de betreffende vraag wordt beantwoord).
      Toevallig keek ik afgelopen woensdag naar het journaal op tv Gelderland en vernam dat er op dit moment bij de rechtbank Arnhem een zaak loopt waarin het gaat om zedendelicten gepleegd tegen bejaarde dames. De delicten zouden gepleegd zijn in juli 2006 in Bennekom. Verdachte zou een zekere [betrokkene 1] zijn.
      Deze informatie acht het hof relevant en het hof had gehoopt dergelijke informatie via het aanvullend proces-verbaal te krijgen.
      Teneinde een nieuwe aanhouding van de zaak te voorkomen wil ik langs deze weg verzoeken het hof informatie te verschaffen over de zaak [betrokkene 1]. Ik denk dan aan de tenlastelegging, aangiftes en een foto van [betrokkene 1]."
      De advocaat-generaal stuurde als reactie de volgende brief:
      "In deze zaak ontving ik een mail van een van de leden van uw Hof welke mail aan het dossier wordt toegevoegd.
      Een van de leden van uw Hof heeft ambtshalve kennis genomen van de strafzaak tegen ene [betrokkene 1] die zich schuldig gemaakt zou hebben aan zedenzaken tegen bejaarde dames. De delicten zouden zijn gepleegd in juli 2006.
      In voornoemde mail wordt verzocht om de aangiften, een foto van [betrokkene 1] en de tenlastelegging in het geding te brengen.
      Aan dit verzoek zal ik niet voldoen. Vanzelfsprekend wil het Openbaar Ministerie dat de waarheid in deze zaak aan het licht komt. Maar op dit moment is er geen enkele relatie tussen de feiten waarvan deze [betrokkene 1] wordt verdacht en de feiten waarvan [verdachte] wordt verdacht.
      Wel ben ik bereid om de politie te laten onderzoeken of er een verband kan bestaan tussen deze feiten en de feiten waarvoor [betrokkene 1] terecht staat.
      In dat kader kan dan worden nagegaan of het signalement van [betrokkene 1] overeenkomt met het signalement in deze zaken etc."
      Op 23 april 2007 is het onderzoek ter zitting aangehouden en is de advocaat-generaal verzocht een foto van [betrokkene 1] en de aangiftes in die zaak aan het dossier toe te voegen.
      Vóór aanvang van de zitting van 12 juni 2007 heeft het hof de verzochte stukken ontvangen.
      Beoordeling verweer
      Vast staat dat de stukken van het opsporingsonderzoek in de zaak [betrokkene 1] van groot belang zijn voor de bewijsvraag in de zaak tegen de verdachte. Het lijkt er op dat als de voorzitter de betreffende nieuwsuitzending van TV Gelderland had gemist, noch het hof, noch de verdachte kennis zouden hebben gekregen van die stukken.
      Het mag niet zo zijn dat kennisname van voor het bewijs relevante stukken afhangt van een dergelijke toevalligheid. De politie en het openbaar ministerie zouden zodanig georganiseerd moeten zijn dat ook na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste en tweede aanleg bij de politie en het openbaar ministerie binnengekomen en voor de zaak relevante stukken spontaan ter kennis worden gebracht van de rechter en de verdediging.
      De stukken in de zaak [betrokkene 1] waren vóór de aanvang van het onderzoek in hoger beroep bekend bij het politiekorps en het arrondissementsparket die onderzoek deden in de zaak tegen de verdachte. Deze bekendheid leidde er evenwel niet toe dat die stukken ter kennis van het hof en de verdediging werden gebracht.
      Ook het tussenarrest waarin het hof opdracht gaf tot het opmaken van aanvullend procesverbaal omtrent de vraag of er na de aanhouding van verdachte nieuwe aangiften van soortgelijke delicten waren gedaan, leidde niet tot het verstrekken van de relevante stukken.
      Ook als het hof er van uit gaat dat de teamleider van het Tuinboononderzoek de opdracht van het hof anders heeft gelezen dan was bedoeld, begrijpt het hof niet goed waarom deze niet uit zich zelf die informatie heeft gegeven.
      Zelfs de mail aan de advocaat-generaal waarin de voorzitter uitlegt dat de opdracht niet goed is uitgevoerd, heeft niet geleid tot het verstrekken van de relevante stukken.
      Hoewel het zo is dat de opdracht van het hof (zoals geformuleerd in het tussenarrest) niet goed is uitgevoerd, de advocaat-generaal aanvankelijk niet de mogelijkheid heeft benut de opdracht alsnog goed te laten uitvoeren, is uiteindelijk de opdracht wel uitgevoerd. In zoverre ziet het hof geen aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en verwerpt het hof het verweer.
      Wel is het openbaar ministerie te kort geschoten. De kennis die aanwezig was bij het arrondissementsparket had in een veel eerder stadium terecht moeten komen in het dossier van de verdachte. Voorts heeft de advocaat-generaal, die aanvankelijk de zaak behandelde, niet adequaat gereageerd op de aanwijzingen dat relevante informatie ontbrak.
      Dit tekortschieten en het herstel hiervan heeft er toe geleid dat de verdachte in zijn belangen is geschaad, omdat de voorlopige hechtenis daardoor langer heeft geduurd. Het hof zal bij de strafoplegging hiermee rekening houden in die zin dat het hof de verdachte een lagere straf zal opleggen."
    
    
    
      2.4.2. Het bestreden arrest houdt onder "oplegging van straf en/of maatregel" het volgende in: 
      "Nu het hoger beroep is beperkt tot dat deel van het vonnis waarvan beroep waarbij verdachte ter zake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde werd veroordeeld én de opgelegde straf en maatregel en verdachte in hoger beroep wordt vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten 1 en 3, moet opnieuw de straf voor de in eerste aanleg bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten worden bepaald.
      De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het in eerste aanleg bewezenverklaarde, de ad informandum gevoegde feiten en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
      Anders dan de advocaat-generaal heeft geëist, zal het hof geen tbs met verpleging opleggen. Gelet op de rapportages van de deskundigen moet er rekening mee worden gehouden dat als de verdachte tbs opgelegd krijgt, hij langdurig van zijn vrijheid zal worden beroofd.
      Hoewel het hof uitgaat van recidivegevaar, heeft het hof geen aanwijzingen dat er gevaar bestaat dat de verdachte delicten gaat plegen, zoals onder 1, 2, 3, en 4 aan hem zijn ten laste gelegd en waarvan hij is vrijgesproken.
      Gelet op de bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten, de documentatie van de verdachte en de adviezen van de deskundigen, gaat het hof er van uit dat er 
      - ondanks de door de verdachte geuite goede voornemens, waaraan hij reeds (voor zover mogelijk) in detentie uitvoering heeft gegeven - wel gevaar bestaat dat de verdachte zich opnieuw schuldig maakt aan vermogensdelicten en schennis van de eerbaarheid.
      Dit delictgevaar acht het hof niet zodanig dat dit 
      - naast de vrijheidsbeneming die de verdachte reeds in het kader van de voorlopige hechtenis heeft ondergaan - een langdurige vrijheidsbeneming in het kader van een tbs met verpleging rechtvaardigt.
      Mede gelet op de oriëntatiepunten voor de straftoemeting en de documentatie van de verdachte acht het hof voor de bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten een gevangenisstraf van 22 maanden passend.
      Gelet hierop en gelet op de tijd die verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, ziet het hof geen ruimte om een deel van de straf voorwaardelijk op te leggen.
      Zoals overwogen onder 'ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' is het hof van oordeel dat de verdachte in zijn belangen is geschaad als gevolg van het feit dat het openbaar ministerie niet tijdig voor het onderzoek belangrijke stukken aan het dossier heeft toegevoegd. Het hof ziet in dit tekortschieten aanleiding om de straf te matigen.
      Als maatstaf daarbij neemt het hof de tijd die verstreken is tussen de eerste inhoudelijke behandeling (het moment waarop de aanvullende stukken zich in het dossier hadden moeten bevinden) en de volgende inhoudelijke behandeling (het moment waarop de stukken zich in het dossier bevonden en ze ter zitting besproken konden worden).
      Gelet op die maatstaf zal het hof een aftrek van 4 maanden toepassen."
    
    
    
      2.4.3. Het dictum van het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang in:
      "Veroordeelt verdachte, ten aanzien van het onder 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 primair, 12 en 13 bewezenverklaarde, tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden."
    
    
    
      2.5. Art. 407 Sv luidt:
      "1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.
      2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt."
    
    
    
      Art. 423, vierde lid, Sv luidt:
      "Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."
    
    
    2.6. De akte rechtsmiddel houdt in dat het hoger beroep van de verdachte is gericht tegen de feiten 1 en 3 en de opgelegde straf. In aanmerking genomen dat in geval van berechting van in eerste aanleg gevoegde zaken ingevolge art. 407, tweede lid, Sv het hoger beroep kan worden beperkt tot het vonnis voor zover dit een of meer der gevoegde zaken betreft, had het Hof de verdachte niet mogen ontvangen in zijn appel, voor zover dit was gericht tegen de straf voor zover die was opgelegd ter zake van de niet aan het oordeel van het Hof onderworpen feiten. Indien bij samenloop van feiten niet tegen het vonnis in zijn geheel maar slechts tegen een of meer van die feiten hoger beroep is ingesteld, zal het hof - in geval van vernietiging ten aanzien van de sanctieoplegging - op de voet van art. 423, vierde lid, Sv voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de sanctie moeten "bepalen". Dit betekent dat het hof moet beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen. Het staat het hof niet vrij daarbij omstandigheden te betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest. 
    
    2.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen en beslist als hiervoor onder 2.4.2 en 2.4.3 weergegeven.
    
    2.8. Het middel is terecht voorgesteld. 
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad: 
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 2 februari 2010.