ECLI:NL:RBROT:2016:9304, Rechtbank Rotterdam, 17-08-2016, C/10/487423 / HA ZA 15-1075
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming van leningsovereenkomst. Zorgplicht bank niet geschonden.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/487423 / HA ZA 15-1075
    
    
    
      
        Vonnis van 17 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OOSTEROEVER HYPOTHEKEN B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      eiseres,
      advocaat mr. P. van der Mersch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde sub2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. P.A. Visser.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Oosteroever, [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] genoemd worden. Gezamenlijk zullen [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] ook worden aangeduid als [gedaagden] 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 16 oktober 2015, met elf producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met vijf producties;
        
        
          de brief van 13 januari 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2016;
        
        
          het faxbericht van de advocaat van Oosteroever van 25 april 2016 inzake het proces-verbaal;
        
        
          de brief van de advocaat van [gedaagden] van 2 mei 2016;
        
        
          het faxbericht van de advocaat van Oosteroever van 3 mei 2016;
        
        
          de brief van de advocaat van [gedaagden] van 4 mei 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Oosteroever houdt zich bezig met de financiering van woningen voor particulieren. Administratieve begeleiding vindt daarbij plaats door haar gemachtigde Quion Hypotheekbegeleiding B.V. (hierna: Quion).
      
    
    
      2.2.
      Ten behoeve van de financiering van een door hen te verwerven woning aan de [adres] (hierna: de woning) hebben [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] zich in 2006 gewend tot De Hypotheker Zwolle (hierna: De Hypotheker), een hypothecaire intermediair, in het bijzonder tot de aldaar werkzame adviseur de heer [adviseur]
      
    
    
      2.3.
      Op 31 oktober 2006 hebben [gedaagden] via [adviseur] bij Oosteroever ingediend een ‘Aanvraag hypothecaire geldlening – Bestaande bouw’ voor een bedrag van (in totaal) € 221.000,00 met NHG (Nationale Hypotheek Garantie)-borgtocht (hierna: de borgtocht). Deze aanvraag is door Oosteroever geaccepteerd.
      
    
    
      2.4.
      
        Op 23 februari 2007 is een hypotheekakte (hierna: de hypotheekakte) gepasseerd, waarbij een eerste hypotheek werd verleend op de woning tot een bedrag van € 256.000,00. Op dezelfde dag heeft Oosteroever genoemde geldlening van € 221.000.00 verstrekt. In de hypotheekakte staat onder IV vermeld: 
        ‘Borgstelling Nationale Hypotheek Garantie
        Voor de terugbetaling van de lening heeft de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen, statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, (hierna te noemen “de stichting”) zich borg gesteld. [..]’
        Blijkens de hypotheekakte is de geldlening van € 221.000,00 gesplitst in: een “lening met vermogensopbouw door middel van levensverzekering, een “lening met vermogensopbouw op een beleggingsrekening” en een “aflossingsvrije lening”.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 1 maart 2007 hebben [gedaagden] via [adviseur] een ‘Aanvraag Hypothecaire Geldlening – Tweede hypotheek onderhandse verhoging’ (hierna: de tweede aanvraag) bij Oosteroever ingediend voor een bedrag van € 30.000,00 (hierna: de aanvullende lening). Deze aanvraag is door Oosteroever geaccepteerd. 
      
    
    
      2.6.
      
        Op 19 maart 2007 is een ‘akte onderhandse verhoging’ opgesteld met betrekking tot de aanvullende lening, waarna Oosteroever dit bedrag heeft verstrekt aan [gedaagden] In de akte is onder meer het volgende opgenomen: 
        ‘I Bepaling inzake de geldlening
        [..]
      
      
        
          Een lening in de vorm van een zogeheten “aflossingsvrije lening” ter grootte van dertigduizend euro (€ 30.000,00) ten aanzien van welke lening het navolgende geldt:
        
        
          [..]
        
        
          [..]
        
        
          Over de hoofdsom of het niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom is geldnemer aan geldverstrekker een rente verschuldigd van 5,150 procent per jaar. [..]
        
        
          [..].
        
      
      
        
          II Recht van Hypotheek
        
        Geldnemer verklaart tot meerdere zekerheid voor de betaling van het Verschuldigde zoals gedefinieerd in de algemene voorwaarden, daaronder begrepen het Verschuldigde uit hoofde van deze akte, het recht van hypotheek te hebben verleend aan geldverstrekker op [adres] .
        [..]
        
          IV. Algemene Bepalingen
        
        Met betrekking tot de geldlening en de hierboven genoemde hypotheekstelling en verpanding, verklaarden comparanten te zijn overeengekomen, dat van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden Oosteroever Hypotheken B.V. -Solide Koers Programma (AV2004-S) [..].’
      
      
    
    
      2.7.
      
        In de Algemene Voorwaarden Oosteroever Hypotheken B.V. -Solide Koers Programma (AV2004-S) is onder andere het volgende opgenomen:
        ‘Artikel 26 Rente bij niet of niet-tijdige Betaling
        1. Indien het verschuldigde niet of niet tijdig is betaald, is de geldnemer, zonder dat een voorafgaande opgave of ingebrekestelling nodig is, gehouden per maand (of deel daarvan) een boete van vijf procent over hetgeen opeisbaar is te voldoen met een minimum van € 12 (twaalf euro) te rekenen vanaf de dag waarop het verschuldigde opeisbaar is tot en met de dag van ontvangst van betaling, onverminderd aan geldverstrekking toekomende andere rechten. [..]’
      
      
    
    
      2.8.
      Op enig moment nadien is de samenleving tussen [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] verbroken. In verband hiermee wensten zij hun woning, het onderpand, te verkopen. Na hun verzoek hiertoe is Oosteroever akkoord gegaan met een verkoopsom van € 195.500,00. Levering van de woning heeft plaatsgevonden op 11 februari 2013. Na aftrek van kosten is aan Oosteroever een bedrag voldaan van € 191.128,78. Na verrekening van de afkoopwaarde van onderliggende verzekeringspolissen resteerde ten aanzien van bovengenoemde geldlening van € 221.000,00 nog een tekort van € 6.160,60, welk bedrag onder de borgtocht is vergoed.
      
    
    
      2.9.
      Ten aanzien van de aanvullende lening heeft Quion namens Oosteroever [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] bij brieven van 13 mei 2013 aangeschreven met het verzoek contact met haar op te nemen voor het maken van afspraken over terugbetaling van € 30.000,00. [gedaagden] hebben het bedrag niet betaald en geweigerd met Oosteroever een betalingsregeling te treffen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Oosteroever vordert hoofdelijke - des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd -  veroordeling van [gedaagden] tot betaling van:
        ‘ 1.  in hoofdsom € 30.000,--;
      
      2. 5,15% rente over € 30.000,-- met ingang van 1 februari 2013;
      3. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.300,75, te vermeerderen met de wettelijke
      rente daarover met ingang van de dag der dagvaarding;
      4. € 100,-- per maand met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van algehele
      
        betaling;
        met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, vermeerderd met
        de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen vijftien dagen na
        dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan.’
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Oosteroever in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Oosteroever vordert nakoming. Zij stelt dat [gedaagden] op grond van de tussen partijen gesloten leningsovereenkomst, verplicht zijn het geleende bedrag van € 30.000,00 met de overeengekomen rente van 5,15% per jaar terug te betalen. Daarnaast zijn [gedaagden] op grond van Artikel 26 van de algemene voorwaarden een boete verschuldigd van € 1.500,00 per maand, welke Oosteroever bereid is te matigen tot € 100,00 per maand.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank begrijpt [gedaagden] aldus, dat zij drie verweren voeren; (a) voorzover Oosteroever een vordering heeft in deze zaak, is dat op De Hypotheker; (b) de gevorderde € 30.000,00 werd gedekt door de borgtocht, zodat de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (hierna: de Stichting) moet worden aangesproken; en (c) [gedaagden] hebben als gevolg van het schenden van de zorgplicht door Oosteroever een tegenvordering op haar, welke geheel verrekend kan worden met de vordering van Oosteroever op [gedaagden] Deze verweren zullen hieronder afzonderlijk worden besproken.
      
      
        
          (a)
        
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagden] voeren aan dat Oosteroever en De Hypotheker onderdeel uitmaken van dezelfde groep van ondernemingen en dat aan [gedaagden] door De Hypotheker geen andere geldverstrekker is voorgelegd dan Oosteroever. Gelet op het feit dat [gedaagden] uitsluitend zijn afgegaan op het financieringsadvies van De Hypotheker, heeft te gelden dat indien door het advies van De Hypotheker nadeel is ontstaan aan de zijde van Oosteroever, Oosteroever dit op haar eigen zustervennootschap dient af te wenden, aldus [gedaagden]
      
    
    
      4.4.
      Oosteroever heeft op dit punt aangevoerd dat [adviseur] c.q. De Hypotheker een onafhankelijke franchisenemer is. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank acht het verweer van [gedaagden] ongegrond. Ook indien Oosteroever en De Hypotheker onderdeel uitmaken van dezelfde groep van ondernemingen, en door [adviseur] aan [gedaagden] alleen Oosteroever als geldverstrekker is geadviseerd (wat er ook zij van die stelling), brengt dat niet mee dat Oosteroever zich voor wat betreft de € 30.000,00 moet verhalen op De Hypotheker. Bijzondere omstandigheden die een andere conclusie zouden kunnen rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. 
      
      
        
          (b)
        
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagden] hebben aangevoerd dat Oosteroever gehouden is haar restschuld (de rechtbank neemt aan dat bedoeld wordt de restschuld van [gedaagden] ) neer te leggen bij de Stichting, omdat de aanvullende lening gedekt is door de borgtocht. 
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagden] betogen daartoe dat de in de hypotheekakte genoemde borgstelling zich uitstrekt over zowel de initiële lening(en) van (in totaal) € 221.000,00, als over de aanvullende lening. Hiertoe voeren [gedaagden] aan dat er sprake is van één overeenkomst, met één nummer, waaronder vier hypotheken vallen, te weten een leefhypotheek, een beleggershypotheek en twee aflossingsvrije hypotheken (de rechtbank merkt op dat hiermee kennelijk wordt bedoeld: de drie (deel) leningen als genoemd in 2.4 hierboven en de aanvullende lening). In het kader van deze, enkele, overeenkomst is hypothecaire zekerheid verstrekt bij de hypotheekakte, welke akte de borgtocht vermeldt, zodat de gehele overeenkomst bestreken wordt door de borgtocht, aldus [gedaagden]
    
    
      4.8.
      Oosteroever betwist dat de initiële lening van € 221.000,00 en de aanvullende lening – juridisch of materieel – samen één lening vormen.
      
    
    
      4.9.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Ook indien er na het afsluiten van de aanvullende lening sprake was van één (gewijzigde) overeenkomst tussen [gedaagden] en Oosteroever, die dan de vier leningen bestreek, is het niet noodzakelijkerwijs zo dat die vier leningen alle vier door de borgtocht werden gedekt. Het is immers mogelijk – getuige ook de hypotheekakte ten aanzien van de eerste drie leningen – om verschillende voorwaarden te verbinden aan verschillende leningen.
        Evenmin kan op basis van de tekst van de hypotheekakte (al dan niet in combinatie met de leningsdocumentatie) worden geconcludeerd dat de daarin genoemde borgstelling leningen dekt die na het passeren van die akte zijn afgesloten. 
        Ook blijkt niet - anders dan [gedaagden] stellen - uit de door [gedaagden] overgelegde producties 3 en 4 dat de aanvullende lening door de borgtocht was gedekt.
      
      
    
    
      4.10.
      Bovendien is, zoals door Oosteroever is aangevoerd, in de tweede aanvraag aangegeven (blijkens het “NEE” onder het kopje “NHG” op pagina 1 daarvan) dat er geen borgstelling van toepassing is op de aanvullende lening en dat de voorwaarden waaronder door de Stichting een borgstelling in het kader van de NHG kon worden afgegeven een maximum bedrag bevatte die de verhoging van het reeds geleende bedrag met € 30.000,00 niet toeliet. Tevens zou - zo stelt Oosteroever en is door [gedaagden] niet betwist - de tweede aanvraag op grond van onvoldoende inkomen zijn afgewezen, had de lening niet aflossingsvrij verleend kunnen worden en had het geld in een bouwdepot gestort moeten worden.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank oordeelt dat, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Oosteroever, [gedaagden] hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om aan te geven waarom, alle aanwijzingen tot het tegendeel zoals door Oosteroever aangevoerd in aanmerking nemend, de borgtocht zich uitstrekte over de aanvullende lening. Hetgeen [gedaagden] hebben aangevoerd is daartoe onvoldoende.
      
    
    
      4.12.
      Gezien het bovenstaande is de stelling van [gedaagden] dat Oosteroever gehouden was zich ten aanzien van door de borgtocht gedekte leningen tot de Stichting te wenden onjuist.
      
      
        
          (c)
        
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagden] betogen tot slot dat zij - als gevolg van een schending van de zorgplicht door Oosteroever - een tegenvordering hebben op Oosteroever, die gelijk is aan de vordering die Oosteroever op [gedaagden] zou kunnen doen gelden op grond van de geldleningsovereenkomst. Deze vorderingen kunnen met elkaar worden verrekend. Naar de rechtbank begrijpt, komt het verwijt dat [gedaagden] in dit verband aan Oosteroever maken, op het volgende neer. Oosteroever heeft zowel in het financieringstraject voorafgaande aan de geldverstrekking, als tijdens het traject rond de verkoop van het huis (hierna: het verkooptraject), haar zorgplicht geschonden.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank stelt voorop dat naar vaste rechtspraak een professionele financiëledienstverlener een (bijzondere) zorgplicht heeft. Deze strekt er mede toe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht gaat, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Tegen die achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.15.
      In het financieringstraject heeft Oosteroever, zo bepleiten [gedaagden] , verzuimd duidelijke informatie te verstrekken via [adviseur] . Daarnaast had Oosteroever er voor moeten zorgen dat de gehele hypotheeklening onder één NHG-borgtocht zou komen. 
      
    
    
      4.16.
      Oosteroever heeft ten aanzien van de informatieverstrekking aangevoerd dat zij geen aanwijzingen heeft dat [adviseur] [gedaagden] fout heeft voorgelicht, en dat de overgelegde documentatie en informatie die aan haar is verschaft door [adviseur] overeenkomt met het scenario dat de leningen los van elkaar zijn aangevraagd om (alleen) de hoofdlening onder de borgtocht te kunnen laten vallen. Mocht [adviseur] [gedaagden] echter fout voorgelicht hebben, dan kan Oosteroever daar niet voor verantwoordelijk worden gehouden, nu De Hypotheker en Oosteroever afzonderlijke entiteiten zijn.
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank oordeelt dat - wat er ook zij van hetgeen is besproken door [adviseur] met [gedaagden] - zelfs indien Oosteroever en De Hypotheker aan elkaar zijn gelieerd, dat op zichzelf niet meebrengt dat Oosteroever op het punt van de NHG-borgtocht via [adviseur] informatie had moeten verstrekken aan [gedaagden] noch dat zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor hetgeen door De Hypotheker/ [adviseur] (niet) is geadviseerd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien dat Oosteroever haar zorgplicht op dit punt heeft geschonden. 
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank ziet evenmin in waarom Oosteroever er voor zou hebben moeten zorgen dat de aanvullende lening onder een NHG-borgtocht zou komen. Nog afgezien van de voorwaarden van de NHG, die dat niet toelieten, mocht Oosteroever opmaken uit de haar verstrekte tweede aanvraag dat het de bedoeling was dat de tweede lening zonder NHG werd verstrekt (zie 4.10 hierboven). Dit temeer nu – zoals Oosteroever onbetwist heeft gesteld – een dergelijke constructie niet ongebruikelijk is. Gesteld noch gebleken is dat Oosteroever op de hoogte was van een andersluidende wens van [gedaagden] Daarnaast heeft Oosteroever onbetwist aangevoerd dat er ten tijde van het aangaan van de (aanvullende) lening geen rechtstreeks contact is geweest tussen haar en [gedaagden] 
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagden] verwijten Oosteroever voorts een schending van haar zorgplicht in het verkooptraject, nu er in de gesprekken tussen [gedaagden] en Oosteroever gedurende dat traject door Oosteroever niet is gesproken over de restschuld van € 30.000,00. Pas bij de brief van 13 mei 2013 is deze ter sprake gekomen. [gedaagden] stellen dat zij - hadden zij geweten dat er geen aanspraak zou zijn op de NHG - wellicht het huis niet hadden verkocht. Er waren, zo betogen [gedaagden] , andere oplossingen, zoals het lenen van geld van derden of het verhuren van het huis. 
      
    
    
      4.20.
      Oosteroever heeft betwist dat er op haar enige verplichting rustte. Het was volgens haar [gedaagden] bekend dat de aanvullende lening zonder BHG-garantie was verstrekt. Daarnaast heeft zij [gedaagden] nimmer laten weten dat de aanvullende lening wel onder de borgtocht zou vallen en/of dat Oosteroever na verkoop van de woning niets meer van [gedaagden] te vorderen zou hebben.
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank overweegt dat van een schending door Oosteroever van haar zorgplicht ook op dit punt niet is gebleken. Daarbij is in aanmerking genomen dat het initiatief tot de verkoop van het huis bij [gedaagden] lag en dat Oosteroever ervan uitging en mocht gaan dat [gedaagden] ervan op de hoogte waren dat de aanvullende lening niet door de borgtocht gedekt was (zie 4.18 hiervoor). In die omstandigheden valt niet in te zien waarom Oosteroever de plicht had [gedaagden] er voor verkoop van de woning op te wijzen dat de aanvullende lening niet onder de borgtocht viel.
      
    
    
      4.22.
      Nu er door [gedaagden] geen andere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die kunnen leiden tot de conclusie dat Oosteroever haar zorgplicht heeft geschonden, is de vraag of die schending tot schade – en daarmee tot een verrekenbare vordering – van [gedaagden] heeft geleid, niet meer aan de orde. Het verweer wordt verworpen.
      
    
    
      4.23.
      Alle verweren van [gedaagden] falen derhalve, zodat de gevorderde hoofdsom van€ 30.000,00 voor toewijzing gereed ligt. Datzelfde geldt voor de gevorderde contractuele rente van 5,15% per jaar en voor de gevorderde boete van € 100,00 per maand. Het ter comparitie gevoerde verweer van [gedaagden] dat de combinatie van rente en boete niet redelijk is, zal worden verworpen. De reeds door Oosteroever toegepaste matiging van € 1.500 naar € 100 per maand acht de rechtbank in deze zaak billijk. 
      
    
    
      4.24.
      Oosteroever maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. Nu Oosteroever de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW, niet heeft overgelegd, is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 85 lid 1 Rv en zal de vordering worden afgewezen.
      
    
    
      4.25.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagden] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Oosteroever worden tot aan de uitspraak begroot op:
      
        
          dagvaardingskosten		€    192,32		(2 x € 96,16)
        
        
          griffierecht			€ 1.909,00
        
        
          
            salaris advocaat			€ 1.158,00		(2 punten x € 579,00)
          
        
        
          totaal				€ 3.259,32.
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 30.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,15% per jaar vanaf 1 februari 2013 tot de dag van de algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een boete van € 100,00 voor iedere maand vanaf de dag van de dagvaarding dat betaling van genoemde som van € 30.000,00 uitblijft tot de dag van de algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde sub1] en [gedaagde sub2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op €   3.259,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na dagtekening van dit vonnis, tot de dag van de algehele voldoening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016.
        2221/1729/901