ECLI:NL:GHDHA:2022:1129, Gerechtshof Den Haag, 16-05-2022, 200.308.471/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: onrechtmatige daad; misbruik van recht

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel Recht 
    
    
      zaaknummer			: 200.308.471/01 
      zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/625743/KG ZA 22-195
    
    
  
  
    Arrest d.d. 16 mei 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de rechtspersoon naar vreemd recht NOVARTIS AG, 
    
      gevestigd te Bazel, Zwitserland,
      appellante, 
      hierna te noemen: Novartis, 
      advocaat: mr R.M. Kleemans te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    1. 	MYLAN B.V.,
    gevestigd te Amstelveen, 
    2. 	MYLAN IRELAND LIMITED,
    
      gevestigd te Dublin, Ierland,
      geïntimeerden, 
      hierna te noemen: Mylan BV en Mylan Ltd, en gezamenlijk: Mylan (in enkelvoud),     
      advocaat: mr J.J.E. Bremer te Den Haag.  
    
    
  
  
    Het verloop van het geding 
    
    
      Dit blijkt uit: 
    
    - het (tussen-)vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 22 maart 2022 en de daaraan ten grondslag liggende stukken, waaronder:
    
      * de inleidende dagvaarding (ID) van Novartis; 
      * de conclusie van antwoord (CvA) van Mylan;
      * de pleitnota’s van Novartis (PE-N) en Mylan (PE-M); 
    
    - het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 23 maart 2022 waarbij is bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen de weigering om als B1) en B2) aangeduide vorderingen toe te wijzen in een tussenvonnis; 
    - de dagvaarding in turbo-spoedappel (DTS) van 23 maart 2022 van Novartis, waarin 8 grieven tegen het (tussen-)vonnis worden aangevoerd;
    - de memorie van antwoord (MvA) van Mylan, met de producties 17 t/m 20; 
    - de akte overlegging producties van Mylan, met productie 21;
    - de pleitnota’s van Novartis (PA-N) en Mylan (PA-M) van 14 april 2022.  
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    1. De volgende feiten worden door het hof tot uitgangspunt genomen. 
    
    a.	De Novartis-groep is een farmaceutisch concern, geleid door Novartis. Dit concern ontwikkelt, produceert en verhandelt geneesmiddelen, waaronder het geneesmiddel met de merknaam Gilenya®, met de werkzame stof fingolimod voor de behandeling van relapsing-remitting multiple sclerose. Gilenya is op 22 maart 2011 goedgekeurd in de Europese Unie door – kort gezegd – de verlening van handelsvergunningen. Aanvankelijk is Gilenya goedgekeurd voor gebruik bij volwassen patiënten, nadien ook voor pediatrische patiënten. In Nederland gold voor Gilenya een marktbescherming/marktexclusiviteit tot en met 22 maart 2022. 
    
    b.	Novartis heeft op 16 juli 2015 een Europese octrooiaanvraag ingediend onder nummer EP 2 959 894 (hierna: aanvraag EP 894), getiteld “S1P-receptormodulatoren voor de behandeling van multiple sclerose”. Aanvraag EP 894 is een afgesplitste aanvraag, waarvan de grootmoederaanvraag (met nummer EP 2 037 906) op 25 juni 2007 is ingediend, die op haar beurt prioriteit inroept van GB0612721, gedateerd 27 juni 2006.
    
    c.	De Examining Division van het Europees Octrooi Bureau (EOB) heeft de aanvraag EP 894 niet verleend op grond van niet-nieuwheid. Novartis is van deze beslissing in beroep gegaan bij de Technische Kamer van Beroep (TKB) van het EOB. Tijdens de zitting van 8 februari 2022 heeft de TKB de beslissing van de Examining Division vernietigd en geoordeeld dat Novartis een octrooi toekomt. Het TKB heeft de zaak terugverwezen naar de Examining Division met de opdracht het octrooi te verlenen op basis van de enige conclusie van het hoofdverzoek. Deze conclusie luidt als volgt:
    
      
        A S1P receptor modulator for use in the treatment of relapsing-remitting multiple sclerosis, at a daily dosage of 0.5 mg p.o., wherein said S1P receptor modulator is 2-amino-2-[2-(4-octylphenyl)ethyl]propane-1,3-diol in free form or in a pharmaceutically acceptable salt form.
      Dit te verlenen octrooi loopt af op 25 juni 2027 en zal hierna worden aangeduid als EP 894. 
    
    
    d.	De Mylan-groep ontwikkelt, produceert en verhandelt onder meer generieke geneesmiddelen.
    
    e.	Mylan Ltd heeft op 18 augustus 2021 een centrale handelsvergunning verkregen voor haar generieke fingolimod product, te weten een harde capsule van 0,5 mg, waarin de werkzame stof fingolimod is (hierna: fingolimod Mylan).
    
    f.	Mylan BV is blijkens de bijsluiter van fingolimod Mylan de lokale Nederlandse vertegenwoordiger van Mylan Ltd voor fingolimod Mylan en verantwoordelijk voor het in de handel brengen in Nederland van dit product.
    
    g.	Fingolimod Mylan is ingeschreven in de G-standaard voor maart 2022. Daarin is aangegeven dat fingolimod Mylan beschikbaar zal zijn vanaf 1 of 10 maart 2022.
    
    h.	De advocaat van Novartis heeft Mylan c.s. op 16 februari 2022 een brief gestuurd met de sommatie om te bevestigen dat Mylan c.s. de bestaande en toekomstige rechten van Novartis ten opzichte van Gilenya zal respecteren en geen generieke fingolimod-producten op de markt zal brengen. Mylan c.s. heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie.
    
    
      
        De vorderingen van Novartis in de eerste aanleg en het vonnis van het voorzieningenrechter
      
    
    
    
      2.1
      
        In de eerste aanleg heeft Novartis gevorderd, voor zover relevant voor dit hoger beroep, dat de voorzieningenrechter: 
        	A. (…)
        	B. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        primair:
        1) 	Mylan c.s. zal verbieden om vanaf 22 maart 2022 tot aan het verlopen van EP 894 op 24 juni 2027 in Nederland inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 894, en in het bijzonder fingolimod Mylan te vervaardigen, in het verkeer te brengen, verder te verkopen, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben, dan wel daarbij op onrechtmatige wijze betrokken te zijn; 
        2) 	zal bepalen dat Mylan c.s. een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 100.000,- per dag (bij aanbieden) dan wel ter keuze van Novartis, een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- per product (bij uitleveren) dat zij in gebreke is ter zake van het onder 1) te geven verbod;
        Subsidiair heeft Novartis – samengevat – gevorderd een verbod op inbreuk vanaf het moment van verlening van het octrooi, met nevenvorderingen.
      
      
    
    
      2.2
      De voorzieningenrechter heeft onder 3.2 en 4.3 van haar (tussen-)vonnis van 22 maart 2022 (hierna: het Vonnis) het volgende overwogen. 
    
    
      3.2.
      
        
          Ter onderbouwing van haar primaire vordering (…) onder B 1) stelt Novartis – samengevat – dat Mylan c.s. onrechtmatig handelt door fingolimod Mylan na 22 maart op de markt te introduceren, terwijl zij weet dat naar verwachting ongeveer half juni 2022 octrooi zal worden verleend op aanvraag EP 894, waarna Mylan c.s. haar generieke product weer van de markt moet halen, omdat het valt onder de beschermingsomvang van de conclusie. Novartis heeft daarom een zeer spoedeisend bij haar primaire vordering.  
        
        
          		(…)
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          De vraag die in dit kader beantwoord moet worden, is of sprake is van onrechtmatig handelen wanneer Mylan c.s. er na 22 maart 2022 (het einde van de marktexclusiviteit van Gilenya voor Novartis) voor kiest om op de markt te komen met fingolimod Mylan tot het moment dat het octrooi wordt verleend op basis van aanvraag EP 894. 
        
        De onder 4.3 geformuleerde vraag is door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoord. Onder 4.14 van het Vonnis van het vonnis is vervolgens het volgende overwogen:
        
          Het voorgaande betekent dat de primaire verbodsvordering genoemd (…) onder B 1) (…) bij eindvonnis in dit kort geding zal worden afgewezen. 
        
        In het dictum van het Vonnis is, onder aanhouding van iedere verdere beslissing,  bepaald dat i) partijen een akte mogen nemen en ii) de mondelinge behandeling zal worden voortgezet, zulks in verband met de nietigheidsverweren van Novartis tegen de subsidiaire vorderingen waarover de voorzieningenrechter later zal beslissen. 
      
      
      
      
      
        
          Het hoger beroep; inleidende overwegingen
        
      
      
    
    
      3.1
      Van het Vonnis is Novartis bij exploot van 23 maart 2022 in hoger beroep gekomen. In dit hoger beroep kan Novartis worden ontvangen aangezien de voorzieningenrechter bij vonnis van 23 maart 2022 (het Openstellingsvonnis) tussentijds hoger beroep heeft opengesteld van de weigering om in het Vonnis de vorderingen B1) en B2) toe te wijzen. In het midden kan nu blijven of het Vonnis een vonnis als bedoeld in artikel 337 lid 1 Rv is zoals de voorzieningenrechter in het Openstellingsvonnis heeft gesuggereerd. Als dat zo zou zijn, dan is Novartis reeds om die reden ontvankelijk in haar hoger beroep. 
      
    
    
      3.2
      Het hoger beroep van Novartis strekt er blijkens haar grief 8 en het petitum van de DTS toe dat ‘het in eerste aanleg primair sub B1) en B2) gevorderde’ alsnog wordt toegewezen.  
      
    
    
      3.3
      Naar de letter daarvan heeft vordering B1) van Novartis zoals geformuleerd in de eerste aanleg betrekking op de periode vanaf 22 maart 2022 tot aan het verlopen van EP 894 op 24 juni 2027. Naar blijkt uit de in rov. 2.2 weergegeven passages uit het Vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vordering echter opgevat als alleen maar betrekking hebbend op de periode van 22 maart 2022 tot de verlening van EP 894. Tegen deze beperkte uitleg van vordering B1) heeft Novartis in de DTS geen grief gericht. Aan de nieuwe stelling/nieuwe grief van Novartis in punt 50 in verbinding met punt 47 PA-N, dat vordering B1) ook met betrekking tot de periode na de verlening in hoger beroep voor ligt, wordt als strijdig met de twee-conclusie-regel voorbijgegaan. Zoals het hof partijen op de mondelinge behandeling al bij monde van de voorzitter heeft voorgehouden, dient het hof er dus – in navolging van de voorzieningenrechter – vanuit te gaan dat vordering B1) is beperkt tot de periode tot aan de verlening van EP 894. 
      
    
    
      3.4
      Dit betekent tevens dat de grondslag van vordering B1) niet in octrooi-inbreuk kan worden gezocht – de vordering gaat immers over een periode waarin EP 894 nog niet is verleend – en dat de rechtsgrond daarvoor de ‘gewone’ (dat wil zeggen: niet in octrooi-inbreuk bestaande) onrechtmatige daad is  Dit is door Novartis ook met zoveel woorden aangegeven in onder meer punt 50 ID, de punten 35 en 44 DTS en punt 7 PA-N. 
      
    
    
      3.5
      Van de kant van Novartis is op de mondelinge behandeling bij het hof van 14 april 2022 verklaard dat er nog geen product van Mylan op de markt is. Naar eigen stelling van Mylan zijn er wel al contracten gesloten met derden die strekken tot afname van haar fingolimod-product tegen bepaalde prijzen en zijn er bij Mylan orders geplaatst door afnemers die elk moment kunnen worden uitgeleverd (punt 97 MvA; punt 44 PA-M). Duidelijk is dus dat Mylan zo snel als mogelijk met haar fingolimod Mylan de Nederlandse markt wil betreden. 
      
      
        
          De ‘gewone’ onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      4.1
      
        In haar argumentatie heeft Novartis onderscheid gemaakt tussen: 
        (i)	het moment van de formele verlening van een octrooi: dat is het moment waarop volgens de wetgeving de rechtsgevolgen van het octrooi intreden;  
        (ii) 	het moment van de materiële vaststelling van het recht, dat is het moment waarop definitief vaststaat dat een octrooi zal worden verleend en hoe de conclusies daarvan luiden. 
        Ter onderbouwing van haar beroep op de ‘gewone’ onrechtmatige daad heeft Novartis aangevoerd dat sprake is van de hoogst uitzonderlijke omstandigheid (o.m. punten 30, 44, 55-57 en 68 DTS; punt 1 PA-N) dat er een tijdspanne bestaat tussen het moment van materiële vaststelling van het recht (8 februari 2022, zie rov. 1.c) en het moment van formele verlening (naar verwachting van Novartis medio juni 2022) en dat Mylan haar concurrerend product (fingolimod Mylan) in deze tijdspanne, vanaf 22 maart 2022, op de markt wil brengen in de volle wetenschap dat zij binnen korte tijd, na de formele verlening van EP 894, dat product weer van de markt zal moeten halen (punt 17 DTS), terwijl dit zal leiden tot prijsbederf voor het Gilenya-product van Novartis (punt 60 DTS), dat na het verdwijnen van fingolimod Mylan waarschijnlijk niet meer ongedaan gemaakt kan worden.  
      
      
    
    
      4.2
      Mylan heeft betwist dat het door haar op de markt brengen van fingolimod Mylan onrechtmatig is (o.m. punten 3 en 80 MvA). Daarbij wijst zij er op dat het, na afweging van alle betrokken belangen, de expliciete en bewuste keuze van de wetgever was om voorafgaand aan de formele octrooiverlening te volstaan met het recht van de octrooi-aanvrager op een redelijke vergoeding (artikelen 71 en 72 ROW) en om aanvullende werking van het gemene recht uit te sluiten. Verder betoogt Mylan dat ook de specifieke omstandigheden van dit geval geen aanleiding geven tot het opleggen van een verbod aan Mylan in de periode voor de formele octrooiverlening. 
      
    
    
      4.3
      Als moment van de (formele) verlening van een Europees octrooi is door de (verdrags-)wetgever gekozen voor het moment van de publicatie/openbaarmaking van de vermelding van de verlening (artikel 97 lid 3 EOV en artikel 49 lid 1 ROW), en niet voor het moment waarop het recht, na materiële toetsing, vast staat (de materiële vaststelling). Met die keuze van de (verdrags-)wetgever voor het moment van openbaarmaking is de rechtszekerheid gediend van ook degenen die geen weet (kunnen) hebben van een (mogelijke) eerdere materiële vaststelling. Daarenboven fungeert het moment van openbaarmaking als datum waarop de termijn van oppositie begint te lopen (artikel 99 lid 1 EOV) en kan (eerst) vanaf dat moment de nationale rechter een Europees octrooi vernietigen; daarvóór is er immers nog niet een voor vernietiging vatbaar octrooi. Wanneer, zoals Novartis voorstaat, de octrooihouder to be al een verbodsactie zou kunnen instellen vanaf het moment van materiële vaststelling (als dat voorafgaat aan het moment van formele verlening), dan zou zich de ernstige onevenwichtigheid voordoen dat diens wederpartij onder de beschermingsomvang van het (materieel vastgestelde) octrooi vallende producten niet op de markt zou mogen brengen terwijl hij zelf nog geen oppositie tegen dat (materieel vastgestelde) octrooi kan instellen en ook geen vernietiging daarvan kan verkrijgen. Dit zou octrooi-aanvragers er bovendien toe zou kunnen verleiden om de termijn voor formele verlening op te rekken teneinde het octrooi te handhaven zonder dat een oppositieprocedure of nietigheidsprocedure roet in het eten kan gooien. Hierbij is er onder meer op te wijzen dat in de periode tussen materiële vaststelling en formele verlening nog vertalingen van de conclusies in de twee andere officiële talen van het EOB moeten worden aangeleverd en moeten worden getoetst.   
      
    
    
      4.4
      Aan de andere kant zou de octrooi-aanvrager/latere octrooihouder bij het ontbreken van de mogelijkheid om een verbodsvordering in te stellen nadeel ondervinden als gevolg van het feit dat derden – die in ieder geval na publicatie van de aanvraag kennis hebben kunnen nemen van de uitvinding – in de periode tot aan de publicatie van de verlening (de formele verlening) de in een Europees octrooi vervatte uitvinding kunnen toepassen. Om aan dit nadeel tegemoet te komen zonder op de verbodsoptie, met de daaraan verbonden, aan het slot van rov. 4.3 genoemde bezwaren, terug te vallen, heeft de Nederlandse wetgever voorzien in een aanspraak van de latere octrooihouder op een redelijke vergoeding voor toepassing van de uitvinding in de periode tussen de publicatie van de aanvrage en publicatie van de verlening (de formele verlening), op voorwaarde dat het octrooi daadwerkelijk formeel wordt verleend (artikel 72 lid 1 ROW). Die aanspraak op een redelijke vergoeding bestaat dus ook – onder de voorwaarde van formele verlening van EP 894 – voor de in dit geding aan de orde zijnde periode tussen materiële vaststelling en formele verlening.      
      
    
    
      4.5
      Door gebruik te maken van de door lid 2 van artikel 67 EOV geopende mogelijkheid om te kiezen voor de zojuist omschreven ‘redelijke vergoeding’-variant, heeft de Nederlandse wetgever er bewust van afgezien om de variant van lid 1 van dat artikel te implementeren, die inhoudt dat vanaf de publicatie van de aanvrage al voorlopig de octrooibescherming van artikel 64 EOV geldt, waaronder ook is te begrijpen de bescherming door middel van een verbodsactie.
      
    
    
      4.6
      Het onder 4.3 t/m 4.5 overwogene overziend moet worden geconcludeerd dat de Nederlandse wetgever er bewust en op goede gronden, met inachtneming van de daarbij betrokken belangen, voor heeft gekozen om, waar het Europese octrooien betreft, het systeem met betrekking tot de periode tussen enerzijds de publicatie van de aanvraag of materiële vaststelling en anderzijds de formele verlening aldus in te richten dat de octrooihouder – onder de voorwaarde van formele octrooiverlening – een aanspraak op een redelijke vergoeding heeft voor toepassing door een derde van de uitvinding in die periode. Hieruit volgt dat de wetgever op dit punt een uitputtende regeling tot stand heeft willen brengen, en dat er dus geen plaats is voor aanvullende bescherming door de ‘gewone’ onrechtmatige daad, in elk geval niet in die zin dat, zoals door Novartis bepleit, voor die periode, en gedurende die periode, door de octrooihouder to be, een verbod kan gevorderd. 
      
    
    
      4.7
      De situatie dat er een tijdspanne bestaat tussen de materiële en formele verlening is ook niet zo uitzonderlijk als Novartis bepleit. Integendeel, door Mylan is onbestreden gesteld (punt 88 MvA), dat er doorgaans minstens 4 weken zitten tussen de beslissing tot verlening van een Europees octrooi (de materiële vaststelling) en de publicatie daarvan (de formele verlening). De door Novartis verdedigde opvatting zou met zich brengen dat in al deze gevallen in deze tussenperiode – die vrijwel altijd optreedt – al een verbod kan worden gevorderd. Deze consequentie strookt niet met hetgeen algemeen als rechtens juist wordt beschouwd. Ook hierom kan de genoemde opvatting niet worden aanvaard.   
      
    
    
      4.8
      Op de grondslag ‘gewone’ onrechtmatige daad is vordering B1) niet toewijsbaar, zo volgt uit het voorgaande.  
      
      
      
        
          Misbruik van recht
        
      
      
    
    
      5.1
      In punt 51 ID heeft Novartis gesteld dat Mylan ‘misbruik maakt’ van ‘de maanden’ waarop het octrooi nog niet formeel was verleend om haar eigen product op de markt te brengen. Naar haar zeggen ter uitwerking hiervan heeft Novartis op de mondelinge behandeling in hoger beroep haar vordering B1) voor het eerst tevens gebaseerd op misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW door Mylan (punten 15-26 PA-N), dat overigens ook een species is van het genus ‘gewone’ onrechtmatige daad. Volgens Novartis kan Mylan, gezien de te grote onevenredigheid tussen de belangen over en weer, in redelijkheid niet tot de uitoefening komen van haar recht om tot aan de formele octrooiverlening haar product op de markt te brengen (punten 16 en 26, laatste volzin, PA-N). 
      
    
    
      5.2
      In dit verband is door Novartis naar voren gebracht dat de praktijk is dat in dit soort gevallen grote kortingen tot wel 80% of 90% worden gegeven op nieuwe generieke producten, dat in Italië door Mylan een prijs voor generiek fingolimod is aangeboden van € 1,16 per capsule, dat is een korting van 97,62% en dat hetzelfde in Nederland staat te gebeuren (punten 102-104 PE-N; punt 60 DTS). Deze enorme kortingen leiden tot prijserosie, aldus Novartis (punt 26 PA-N). Mylan heeft betwist dat zij in Nederland de door Novartis genoemde hoge kortingen verschaft. Zij stelt dat haar Apothekers Inkoop Prijs (AIP) 5% onder die van Novartis ligt, dat dit betekent dat zorgverzekeraars Novartis’ Gilenya nog gewoon blijven vergoeden en dat van het door Novartis gesuggereerde onherstelbare prijsbederf geen sprake zal zijn (punt 98 MvA en de punten 45 en 46 PA-N). Hiertegenover heeft Novartis, hoewel dat op haar weg lag, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat in Nederland hoge kortingen zijn te verwachten en dat zij bij (her)verkrijging van haar exclusieve positie op de markt na formele verlening niet in staat zal zijn een prijs in rekening te brengen zonder de gestelde hoge kortingen. Er kan in dit kort geding daarom niet vanuit worden gegaan dat sprake zal zijn van ernstig en/of niet herstelbaar prijsbederf. Novartis heeft bovendien niet gesteld, laat staan voldoende aannemelijk gemaakt dat de prijs die zij na formele verlening zal kunnen rekenen voor Gilenya ten gevolge van het op de markt komen van fingolimod Mylan in de periode daarvoor, zo laag zal zijn dat Novartis geen redelijke beloning zal krijgen voor de in EP 894 geclaimde uitvinding of dat een redelijke exploitatie van EP 894 anderszins onmogelijk wordt.
      
    
    
      5.3
      
        Er is dus aanleiding om het belang van Novartis bij het voorkomen van prijsbederf te relativeren. De andere door Novartis genoemde belangen, namelijk (zie punt 105 PE-N en punt 26 PA-N):
        -	dat zij na de formele octrooiverlening moet verifiëren of het inbreukmakende fingolimod Mylan wel van de markt is en dat zij zo nodig handhavend zal moeten optreden; 
        -	dat zij reputatieschade zal lijden doordat patiënten weer van geneesmiddel moeten wisselen en dat ook Novartis kwalijk zullen nemen, 
        kunnen niet als erg zwaarwegend worden aangemerkt. Aan de andere kant staat de vrijheid van mededinging en de daarmee gediende belangen. Tot die belangen behoort het commercieel belang van Mylan om tot aan de formele verlening van EP 894 haar generieke product op de markt te kunnen brengen. De stelling van Novartis dat dit belang vanwege de hoge door Mylan aangeboden kortingen in financieel opzicht slechts een fractie is van dat van Novartis, kan in het licht van het onder 5.2.   overwogene voorshands niet worden gevolgd.   
      
      
    
    
      5.4
      Alleen al vanwege het feit dat Novartis een redelijke vergoeding zal kunnen verkrijgen voor de verhandeling door Mylan van haar fingolimod Mylan in de periode tot de formele verlening (zie rov. 4.4) en niet aannemelijk is dat Novartis in de periode na formele verlening geen redelijke prijs in rekening zal kunnen brengen, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat sprake zal zijn van een zodanige onevenredigheid tussen enerzijds het belang van Mylan bij die verhandeling en anderzijds het belang van Novartis om dat te voorkomen, dat Mylan naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid tot verhandeling van haar product tot aan het moment van formele octrooiverlening zal kunnen komen. Dit geldt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen wat onder 5.3 over het gewicht van de wederzijdse belangen is overwogen. 
      
    
    
      5.5
      Aan het voorgaande wordt – ten overvloede – nog het volgende toegevoegd. In punt 51 ID wordt door Novartis gesproken over ‘misbruik’ dat door Mylan wordt gemaakt van de ‘maanden’ waarin het octrooi nog niet formeel was verleend. Dit is iets anders dan ‘misbruik’ maken van een aan Mylan toekomend ‘recht’. Punt 51 ID biedt dus geen basis voor het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep door Novartis gedane beroep op misbruik van recht, net zo min overigens als de in de DTS (punten 59, 60, 75 en 76) opgenomen stellingen over de in kort geding vereiste belangenafweging, die immers wezenlijk verschilt van de aan het slot in artikel 3:13 lid 1 BW bedoelde onevenredige belangenafweging en die ook los staat van de uitoefening van een bevoegdheid. Dit geldt ook voor de verwijzing van Novartis naar het begrip ‘kwade trouw’ in de punten 48 en 50 DTS nu Novaris daarbij geen verband heeft gelegd met rechtsmisbruik. De klacht van Mylan, dat de eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep door Novartis betrokken stellingen over misbruik van recht strijdig zijn met de twee-conclusie-regel treft dus doel, zodat die stellingen buiten beschouwing moeten blijven.  
      
    
    
      5.6
      Gelet op dit een en ander kan ook het beroep van Novartis op misbruik van recht haar niet baten.  
      
      
        
          Slotsom en kosten 
        
      
      
    
    
      6.1
      De slotsom luidt dat vordering B1), zoals die in dit hoger beroep moet worden verstaan, niet toewijsbaar is, en dat de grieven van Novartis, die tot toewijzing van die vordering strekken, falen. Hiermee is tevens het doek gevallen voor de aan vordering B1) accessoire vordering B2). Het bestreden vonnis – voor zover aan hoger beroep onderworpen (zie de rovv. 3.2 en 3.3) – zal dus worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.2
      Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Novartis worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten. Uit het onder 3.5 en 5.1 overwogene blijkt dat het hier niet gaat om de handhaving van een recht van intellectuele eigendom in de zin van artikel 1019h Rv. Mylan zelf gaat daar ook van uit, zie onder meer punt 112 MvA. De proceskosten zullen daarom begroot aan de hand van het liquidatietarief.
      
    
  
  
    Het hof: 
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 22 maart 2022, voor zover aan hoger beroep onderworpen;
    
    - veroordeelt Novartis in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Mylan begroot op het bedrag van € 4.125,-, waarvan € 783,- voor griffierecht en € 3.342,- voor salaris van de advocaat;  
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, P.H. Blok en A.W.J. Kamperman Sanders; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.