ECLI:NL:GHDHA:2018:1089, Gerechtshof Den Haag, 15-05-2018, 200.198.427/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg dienstenovereenkomst tussen EET en Greenchoice; entire agreement clausule; grote betekenis taalkundige uitleg; overige omstandigheden van het geval.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.198.427/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/466027 / HA ZA 14-1260 
    
    
  
  
    arrest van 15 mei 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Eneco Energy Trade B.V. (EET),
    
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: EET,
      advocaat: mr. A.I.M. van Mierlo te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Groene Energie Administratie B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: GreenChoice,
      advocaat: mr. J.M.J. Arts te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 17 juni 2016 is EET in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 23 maart 2016. Bij memorie van grieven (met producties) heeft EET drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft GreenChoice de grieven bestreden. 
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 3 november 2017 de zaak doen bepleiten, EET door mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat te Rotterdam, en GreenChoice door mr. J.M.J. Arts en mr. T.B.M. Faaij, beiden advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de pleitzitting is proces-verbaal gemaakt. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Voor zover de door de rechtbank in het vonnis van 23 maart 2016 vastgestelde feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
      
        De energiemarkt
      
    
    
    
      2.1
      TenneT houdt zich bezig met het elektriciteitstransport en balanshandhaving tussen vraag en aanbod van elektriciteit. Om te kunnen inschatten hoeveel elektriciteit nodig is voor de balans op het elektriciteitsnetwerk, maakt TenneT gebruik van het systeem van programmaverantwoordelijkheid en onbalans. Voor de bepaling van het energieverbruik maakt TenneT onderscheid tussen drie fasen: de nominatiefase, de allocatiefase en de reconciliatiefase. GreenChoice heeft haar programmaverantwoordelijkheid uitbesteed aan EET.
      
    
    
      2.2
      Tijdens de nominatiefase geven de programmaverantwoordelijken aan TenneT op kwartierbasis de voorspelde energieafname door. Over dat geprognosticeerde verbruik wordt door de programmaverantwoordelijken afgerekend met TenneT. 
      
    
    
      2.3
      TenneT stelt vervolgens tijdens de allocatiefase achteraf vast wat het daadwerkelijke gebruik was op het elektriciteitsnet. Het verschil tussen het daadwerkelijke en het geprognosticeerde energieverbruik is de onbalans. Die onbalans wordt maandelijks door TenneT doorberekend aan de programmaverantwoordelijken. Bij kleingebruikers (zogenaamde ‘profielklanten’) zoals huishoudens, wordt het energieverbruik doorgaans één keer per jaar opgenomen. Van die profielklanten wordt daarom tussentijds een inschatting gemaakt van het daadwerkelijke verbruik. Die ingeschatte factor, die het verschil is tussen het standaardjaarverbruik van profielklanten en het daadwerkelijke verbruik, is de meetcorrectiefactor (hierna: “MCF”). GreenChoice heeft alleen maar dergelijke profielklanten.
      
    
    
      2.4
      Tot slot wordt in de reconciliatiefase op basis van de opgenomen meterstanden per profielklant bepaald wat hij/zij daadwerkelijk heeft verbruikt. Het verschil tussen het allocatievolume (inclusief het MCF-volume) en het werkelijke verbruik per profielklant wordt verrekend tussen de desbetreffende programmaverantwoordelijke en TenneT.
      
    
    
      2.5
      Op grond van de Elektriciteitswet 1998 hebben de systeembeheerders een systeemcode opgesteld. In die systeemcode staan onder andere de rekenkundige formules die in de markt worden gebruikt voor het berekenen van het nominatie-, allocatie en reconciliatievolume. Zowel in de formules voor het berekenen van het allocatievolume als in de formules voor het berekenen van het reconciliatievolume komt de MCF terug.
      
      
        
          De dienstenovereenkomst
        
      
      
    
    
      2.6
      In 2007 zijn EET en GreenChoice een dienstenovereenkomst aangegaan (hierna: “de dienstenovereenkomst”). Partijen zijn daarin overeengekomen dat EET de inkoop van energie bij TenneT verzorgt voor GreenChoice en dat EET de programmaverantwoordelijkheid voor GreenChoice draagt. Daarbij zijn tevens afspraken gemaakt omtrent de doorberekening van de kosten die EET daarvoor maakt aan GreenChoice en de doorberekening van de door klanten van GreenChoice afgenomen volumes.
      
    
    
      2.7
      In de dienstenovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
      
    
  
  
    “In aanmerking nemende dat: (…)
    
      
        (…)
      
      
        EET met ENECO Energie Retail B.V. (“Retail”) afspraken heeft gemaakt voor de inkoop en levering van elektriciteit en gas alsmede het voeren van de programma-verantwoordelijkheid, welke zijn/worden vastgelegd in een Service Level Agreement en partijen [EET en GreenChoice, hof] zoveel mogelijk ten aanzien van de handlingfee, inkoopmethodiek en prijs bij deze SLA wensen aan te sluiten;
      
        (…)
      
      
        Komen als volgt overeen:
      
      
        (…)
      
      
        Artikel 1 	Definities
      
      
        (…)
      
      
        TP 	:	Transfer price; jaarprijs voor Peak en Off Peak uren
      
      
        (…)
      
      
        Artikel 3 	Vergoedingen
      
    
    
      3.1
      
        
          Ter zake van de (…) te verrichten diensten, is GreenChoice aan EET de volgende vergoedingen verschuldigd:
        
        
          (i)	 jaarlijks door EET vast te stellen Handlingsfee’s (…)
        
        
          (ii) voor inkoop, levering en PV [programma-verantwoordelijkheid, hof] Elektriciteit (…)
        
          a. 	voor de afgenomen hoeveelheid elektriciteit: de TP, te vermeerderen met een opslag voor het managen van onbalansrisico’s van 0,8 EUR/MWh, risico- en eventuele andere opslagen;
        
        
          EET bepaalt aan de hand van het bekende (of verwachte) allocatieprofiel voor de profielcategorieën waarop GreenChoice levert en de door haar vastgestelde uurlijkse ENECO Forward Curve, een TP voor GreenChoice. Aangaande de bepaling van de TP wordt geen onderscheid gemaakt tussen Retail en GreenChoice.
        
        
          b. 	Feitelijke allocatie, facturen en/of andere zaken die door derden aan EET inzake GreenChoice portfolio in rekening worden gebracht, worden één op één aan GreenChoice doorberekend.
        
        
          Ten aanzien hiervan is in ieder geval, doch niet uitsluitend, het volgende van toepassing:
        
        
          b1  De totaalafname van GreenChoice (excl. Reconciliatie e.d.) is de optelling van het volume exclusief de MeetCorrectiefactor component (basis MCF=1) dat aan EET feitelijk wordt gealloceerd. Dit volume wordt tegen TP vermeerderd met de relevante opslagen in rekening gebracht. (…)
        
        
          (…)
        
        
          b3  Het door TenneT aan EET in rekening gebrachte reconciliatievolume wordt met GreenChoice tegen de reconciliatieprijs verrekend (in de maand volgend op die van facturering door TenneT aan EET), gecorrigeerd met het MCF-component.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8
      Over het jaar 2007 is tussen partijen afgerekend door middel van een totaalafrekening, die is overeengekomen in 2008.
      
    
    
      2.9
      Op 9 april 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen EET en GreenChoice. In de notulen van die bespreking staat – voor zover van belang – het volgende:
      
      
        
          “(…) Verrekening van de volledige allocatie met de werkelijke MCF (GGV=MCF*VGV) vindt op dit moment niet plaats (…)”
        
      
      
      
        VGV staat voor Veronderstelde Geprofileerde Verbruik, ofwel het in de nominatiefase geprognosticeerde verbruik.
      
      
    
    
      2.10
      Op 5 maart 2010 hebben GreenChoice en EET een addendum bij de dienstenovereenkomst getekend. In het addendum zijn partijen overeengekomen dat vanaf 1 januari 2010 in de allocatiefase niet meer geldt ‘MCF=1’, maar de werkelijke MCF. In een lijst met wijzigingen voorafgaande aan de totstandkoming van het addendum is opgenomen:
      
      
        
          “Wijzigingen
        
        
          Lopend 		Nieuw
        
        
          (…)
        
        
          MCF = 1 	Volledige allocatie
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.11
      Op 19 januari 2011 heeft EET aan GreenChoice twee eindfacturen gestuurd over de jaren 2008 en 2009. Op beide facturen zijn de posten “MCF-volume – peak” en “MCF-volume – offpeak” opgenomen. Voor deze MCF-volumes brengt EET bij GreenChoice in totaal € 2.139.105,22 in rekening. Bij e-mail van 1 november 2012 heeft GreenChoice aan EET bericht dat zij niet akkoord is met het factureren van deze MCF-volumes. EET heeft daarop gereageerd bij e-mail van 2 november 2012:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Conform art. 3.1.ii.b3 wordt niet alleen het reconciliatievolume gecorrigeerd maar ook het MCF volume. Dit is voor ons de rechtvaardiging om zowel het reconciliatie volume als het MCF volume op de factuur op te nemen. (…)
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van 14 november 2012 heeft GreenChoice aan EET bericht de volledige facturen onder protest te zullen betalen. Op 29 november 2012 zijn de facturen door middel van verrekening voldaan. Bij brief van 13 juni 2013 heeft GreenChoice EET gesommeerd om het bedrag van € 2.139.105,22 terug te betalen.
      
      3. GreenChoice vordert in conventie, zakelijk weergegeven, voor recht te verklaren dat GreenChoice op of omstreeks 29 november 2012 zonder rechtsgrond € 2.139.105,22 aan EET heeft voldaan, en EET te veroordelen om dit bedrag aan GreenChoice terug te betalen, met rente en kosten. In reconventie vordert EET, zakelijk weergegeven, voor recht te verklaren dat GreenChoice het bedrag van € 2.139.105,22 niet onverschuldigd aan EET heeft betaald. 
      
      4. De rechtbank heeft GreenChoice grotendeels in het gelijk gesteld en EET in conventie veroordeeld tot betaling van € 2.139.105,22 aan GreenChoice, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. De in conventie en reconventie gevraagde verklaringen voor recht heeft de rechtbank afgewezen.
      
      5. In het hoger beroep, dat beperkt is tot de vorderingen in conventie en de door EET gevorderde veroordeling van Greenchoice tot terugbetaling aan EET van al hetgeen op grond van het vonnis waarvan beroep is betaald of verhaald, met rente, spitst het geschil zich toe op de vraag hoe de dienstenovereenkomst moet worden uitgelegd, in het bijzonder of – zoals EET betoogt maar GreenChoice bestrijdt – EET gerechtigd is om voor de jaren 2008 en 2009 datgene wat EET in de allocatiefase – op grond van de woorden “exclusief de MeetCorrectiefactor component (basis MCF=1)” in artikel 3.1.(ii).b.b1 – niet aan GreenChoice in rekening heeft gebracht, in de reconciliatiefase – op grond van de woorden “gecorrigeerd met het MCF-component” in artikel 3.1.(ii).b.b3 – alsnog aan GreenChoice in rekening te brengen. 
      
      6. Het hof overweegt – aansluitend bij wat de rechtbank op dit punt door partijen terecht niet bestreden heeft overwogen – als volgt met betrekking tot de bij de uitleg van de dienstenovereenkomst te hanteren maatstaf. Nu het de uitleg van een zuiver commerciële overeenkomst betreft – gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen – komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. Bij de uitleg zijn voorts van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming (waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door deskundige raadslieden) en de overige bepalingen, waaronder de aanwezigheid van een ‘entire agreement clause’ (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576, Derksen/Homburg; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575, Meyer Europe/Pont Meyer). Maar ook wanneer bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Doorslaggevend blijft uiteindelijk de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, Lundiform/Mexx; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, DSM/Fox; HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, Haviltex). 
      
      7. GreenChoice en EET zijn professionele partijen die bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn bijgestaan door hun eigen juristen. De onderhandelingen tussen GreenChoice en EET hebben geresulteerd in een omvangrijke en gedetailleerde dienstenovereenkomst, waarin tevens sprake is van een ‘entire agreement clause’ waarmee partijen te kennen hebben gegeven dat zij hebben beoogd hun wederzijdse verplichtingen uitputtend te regelen door middel van deze tekst. Daarom dient, in het licht van wat hiervoor onder 6 is overwogen, grote betekenis te worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van artikel 3.1.(ii)(b) van de dienstenovereenkomst.
      
      
        
          taalkundige uitleg 
        
      
      
      8. Allereerst zal het hof derhalve ingaan op de bewoordingen van de dienstenovereenkomst. Met grief II betoogt EET dat in het bestreden vonnis ten onrechte niet is geoordeeld dat de MCF component in de reconciliatiefase (alsnog) volledig aan GreenChoice in rekening mag worden gebracht. 
      
      9. Bij de uitleg van de bewoordingen van de dienstenovereenkomst neemt het hof tot uitgangspunt dat de door TenneT onderscheiden nominatiefase, allocatiefase en reconciliatiefase ertoe dienen om stapsgewijs te komen tot een zo nauwkeurig mogelijke bepaling van het energieverbruik. Daarbij wordt in de nominatiefase uitgegaan van een prognose, die in de allocatiefase wordt gecorrigeerd aan de hand van actuele gegevens, waarna in de reconciliatiefase wordt gecorrigeerd (mede) aan de hand van achteraf verkregen gegevens per klant. 
      
      10. De eerste, inleidende, zin van artikel 3.1.(ii)b (“Feitelijke allocatie, facturen en/of andere zaken die door derden aan EET inzake GreenChoice portfolio in rekening worden gebracht, worden één op één aan GreenChoice doorberekend”) kan niet anders worden begrepen dan dat alles wat aan EET in rekening wordt gebracht met betrekking tot elektriciteit (grijs zonder groencertificaten) voor klanten van GreenChoice, in beginsel volledig (“één op één”) aan GreenChoice wordt doorberekend.
      
      11. Het vervolg van artikel 3.1.(ii)b bestaat uit een zestal subonderdelen (b1 tot en met b6), voorafgegaan door een aanhef (“Ten aanzien hiervan is in ieder geval, doch niet uitsluitend, het volgende van toepassing:”). Het hof is van oordeel dat het, gelet op deze aanhef, in de rede ligt de daaropvolgende subonderdelen te begrijpen als nadere bepalingen ter uitwerking van de hoofdregel van volledige doorberekening en niet – behalve waar dat in de desbetreffende subonderdelen als zodanig tot uitdrukking is gebracht – als uitzonderingen op die hoofdregel. 
      
      12. Van een uitdrukkelijke uitzondering op de hoofdregel is slechts sprake in subonderdeel b6, tweede bullet, gelet op de daar gebezigde woorden ‘bij uitzondering’: “Voor biovergisting wordt afgesproken dat dit negatief als baseload ingebracht wordt in de afnameprognose en GreenChoice bij uitzondering het onbalansrisico loopt, omdat GreenChoice met deze installaties al enige tijd goede ervaring heeft en de onbalansrisico’s zeer laag inschat.” Ter gelegenheid van de pleidooien hebben beide partijen verklaard dat deze bepaling inderdaad een uitzondering vormt op de hoofdregel. 
      
      13. GreenChoice heeft, op een vraag van het hof bij de pleidooien, geen andere uitzonderingen op de hoofdregel genoemd, behalve – en daar strijden partijen in deze procedure nu juist over – de woorden “exclusief de MeetCorrectiefactor component (basis MCF=1)” in subonderdeel b1. Volgens EET is hier echter geen sprake van een uitzondering op het volledig doorberekenen maar slechts van uitstel van doorberekening tot de reconciliatiefase (door de woorden “gecorrigeerd met het MCF component” in subonderdeel b3). Het hof is van oordeel dat de formulering van de subonderdelen b1 en b3 – anders dan die van subonderdeel b6, tweede bullet – niet duidelijk wijst op een uitzondering op de hoofdregel van volledig doorberekenen.
      
      14. Vervolgens dient nader te worden bezien of uit de formulering van de subonderdelen b1 en b3 toch afgeleid moet worden dat daarin een uitzondering is gelegen op de hoofdregel van volledig doorberekenen. De eerste zin van subonderdeel b1 brengt mee dat aan GreenChoice in de allocatiefase (immers: “excl. Reconciliatie e.d.”) een volume in rekening wordt gebracht dat gelijk is aan “de optelling van het volume (…) dat aan EET feitelijk wordt gealloceerd”. Partijen zijn het erover eens dat uit de op “volume” volgende woorden “exclusief de MeetCorrectiefactor component (basis MCF=1)” volgt dat op het zojuist bedoelde volume een gedeelte in mindering wordt gebracht. Dit van doorberekening uitgesloten deel (“component”) van het volume, aangeduid als “MeetCorrectiefactor component”, wordt bepaald door de voor doorberekening van de onbalans gebruikte meetcorrectiefactor (zie hiervoor, onder 2.3) niet uit te gaan van een door inschatting bepaalde waarde, maar door deze op 1 te stellen (“MCF=1”). Het hof leest de hiervoor cursief weergegeven woorden derhalve als: verminderd met (“exclusief”) een gedeelte (“component”) dat bepaald wordt door de meetcorrectiefactor (“MeetCorrectiefactor”), namelijk door deze factor op 1 te stellen (“MCF=1”). 
      Voor zover Greenchoice nog betoogt dat met het woord “component” niet gedoeld kan zijn op (een gedeelte van) een volume, omdat “MCF” in de technische codes altijd een factor is, volgt het hof Greenchoice daarin niet, nu die gestelde omstandigheid niet tot de slotsom dwingt dat met MCF component niet gedoeld kan zijn op een – aan de hand van de meetcorrectiefactor te bepalen – volume. 
      
      15. De vraag is nu of subonderdeel b3 – in het bijzonder de woorden “gecorrigeerd met het MCF component” – zo moet worden gelezen dat het in de allocatiefase niet doorberekende volume – “de MeetCorrectiefactor component”, genoemd in subonderdeel b1 – alsnog mag worden doorberekend in de reconciliatiefase. Dat zou het geval zijn als met beide aangehaalde uitdrukkingen op hetzelfde wordt gedoeld. Volgens EET is dit het geval, volgens GreenChoice niet.
      
      16. Het hof is van oordeel dat taalkundige uitleg erop wijst dat met beide aangehaalde uitdrukkingen gedoeld wordt op hetzelfde. Hierop wijst in de eerste plaats dat de woorden “ de MeetCorrectiefactor component” in subonderdeel b1 nagenoeg gelijk zijn aan “het MCF component” in subonderdeel b3. De door de rechtbank gevolgde lezing, volgens welke uit de in subonderdeel b3 gebezigde woorden “reconciliatievolume wordt (…), gecorrigeerd met het MCF-component” niet meer of anders voortvloeit dan dat bij de berekening van het reconciliatievolume in de daarvoor geldende formules dient te worden uitgegaan van de werkelijke MCF in plaats van MCF=1, kan niet juist zijn, omdat beide partijen bij de pleidooien desgevraagd hebben bevestigd dat het in subonderdeel b3 bedoelde reconciliatievolume voor partijen een gegeven is, in die zin dat dit wordt berekend door TenneT. Het reconciliatievolume wordt door TenneT berekend aan de hand van de hiervoor in 2.5 bedoelde formules, waarin de meetcorrectiefactor een rol speelt (zoals beide partijen bij de pleidooien hebben bevestigd). Nu bij de berekening door TenneT van dat reconciliatievolume reeds rekening wordt gehouden met de (daadwerkelijke) meetcorrectiefactor, heeft het geen goede zin om aan te nemen dat het opgegeven reconciliatievolume op grond van subonderdeel b3 ook nog eens zou moeten worden gecorrigeerd met een MCF component.
      
      17. Deze uitleg van de subonderdelen b1 en b3 vindt verdere steun in de omstandigheid dat de tweede zin van subonderdeel b3 een regeling inhoudt voor het verrekenen van rente over de periode tussen de werkelijke verbruiksmaand waarop de reconciliatie betrekking heeft en de maand waarin de reconciliatie tussen GreenChoice en EET wordt verrekend. Het verrekenen van rente over een periode vanaf het moment dat de elektriciteit feitelijk is verbruikt (en gealloceerd) en het moment dat de reconciliatie heeft plaatsgevonden wijst er immers op dat de ene partij (die rente ontvangt) voor de andere partij iets heeft voorgeschoten of gefinancierd. Volgens GreenChoice gaat het hier evenwel slechts om rente voor bedragen die EET ter zake van het reconciliatievolume voorfinanciert, omdat deze reconciliatiefase lang kan duren. Dit argument overtuigt niet, omdat het niet verklaart waarom de rente wordt berekend vanaf de feitelijke verbruiksmaand in plaats van het moment waarop het reconciliatievolume door TenneT aan EET in rekening wordt gebracht.
      
      18. GreenChoice voert tegen de uitleg dat in subonderdeel b3 met “MCF component” gedoeld wordt op een zelfstandig volume dat gelijk is aan dat uit de allocatiefase, nog aan dat EET in eerste aanleg daarentegen heeft gesteld dat met MCF en MCF-component wordt verwezen naar een factor (en dus niet een volume). Voor zover dit al juist is, gaat het hier naar het oordeel van het hof evenwel slechts om een scherpere verwoording door EET van de door haar voorgestane uitleg van de dienstenovereenkomst, die niet kan worden beschouwd als een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch als een anderszins in hoger beroep niet toelaatbare koerswijziging. 
      
      19. Op grond van de bewoordingen van de dienstenovereenkomst gaat het hof ervan uit dat partijen als uitgangspunt zijn overeengekomen dat EET alle door TenneT aan haar in rekening gebracht bedragen in de allocatiefase mocht doorberekenen aan Greenchoice. In de subonderdelen b1 tot en met b6 is hierop slechts in subonderdeel b6, tweede bullet, een (duidelijke) uitzondering gemaakt. De regeling van de subonderdelen b1 en b3 is naar zijn bewoordingen, in onderling verband beschouwd, aldus te verstaan dat EET in de allocatiefase een gedeelte van het allocatievolume niet aan GreenChoice mag doorberekenen doordat zij MCF op 1 dient te stellen, maar zij dit gedeelte vervolgens in de reconciliatiefase alsnog – in overeenstemming met het uitgangspunt – mag doorberekenen. Grief II slaagt derhalve.
      
      
        
          overige omstandigheden van het geval
        
      
      
      20. Het hof dient vervolgens te bezien of de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de uitleg waartoe het op grond van de bewoordingen van de overeenkomst is gekomen, aan de bepalingen van de dienstenovereenkomst moet worden gehecht. Doorslaggevend blijft uiteindelijk de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met grief III betoogt EET dat die overige omstandigheden dan wel een redelijke uitleg van de dienstenovereenkomst evenzeer meebrengen dat in de reconciliatiefase alsnog aan GreenChoice in rekening mocht worden gebracht wat in de allocatiefase niet was doorberekend. GreenChoice verdedigt daarentegen dat de overige omstandigheden van het geval de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst ondersteunen.
      
      21. Partijen hebben afgesproken dat de dienstenovereenkomst alle afspraken tussen partijen bevat met betrekking tot de overeenkomst en in de plaats treedt van alle eerdere schriftelijke mondelinge afspraken ter zake (artikel 17.3), ook wel aangeduid als ‘entire agreement clause’. Dat sluit evenwel naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk niet uit dat eerdere uitlatingen van partijen licht kunnen werpen op de betekenis van bepaalde in de overeenkomst gebezigde uitdrukkingen. Tot de stukken die tussen partijen zijn gewisseld in de aanloop naar de dienstenovereenkomst behoort een van EET afkomstig en aan GreenChoice gericht document, gedateerd 6 november 2006, met als onderwerp ‘Paddy termsheet’, en dat door beide partijen is ondertekend (door EET overgelegd als productie E-10). In het stuk zijn wijzigingen verwerkt die zijn voorgesteld door GreenChoice in een e-mail van 2 november 206 (door EET overgelegd als productie E-2). Op blz. 2 van dit document is een vergoedingsregeling geformuleerd, waarin dezelfde tekst voorkomt als in de subonderdelen b1 en b3 van de dienstenovereenkomst, met dit verschil dat in het met subonderdeel b3 overeenkomende onderdeel sprake is van “gecorrigeerd met het eerder genoemde MCF component” (cursivering toegevoegd, hof). Ook dit wijst erop dat partijen ervan uitgingen dat wat in de allocatiefase niet zou worden doorberekend, vervolgens in de reconciliatiefase alsnog aan GreenChoice in rekening mocht worden gebracht. Volgens een uitlating van GreenChoice ter gelegenheid van de pleidooien wordt met “het eerder genoemde MCF component” slechts gedoeld op de MCF factor, maar deze verder niet onderbouwde opmerking acht het hof reeds op taalkundige gronden niet overtuigend.
      
      22. In het kader van het in hoger beroep tussen partijen gevoerde debat over de overige voor de uitleg mogelijk relevante omstandigheden zijn de volgende kwesties besproken (vgl. memorie van antwoord, nr. 230 e.v.):
      i. 	of volledige doorberekening de geldende norm is in de energiemarkt;
      
        ii. 	of Greenchoice op enig moment in de onderhandelingen te kennen heeft gegeven niet het MCF-volume in rekening te willen krijgen;
        iii. 	of in de dienstenovereenkomst is aangesloten bij de overeenkomst van EET met ENECO Energie Retail B.V. (“Retail”);
        iv. 	of partijen er bewust voor hebben gekozen de MCF-component pas in de reconciliatiefase af te rekenen om “geschuif met geld” te voorkomen;
      
      v. 	of het MCF-volume door Greenchoice is afgekocht door middel van de onbalanspremie;
      
        vi. 	of het addendum uit 2010 slechts een wijziging bracht in het moment van doorberekenen;
        vii. 	of het voor rekening van EET laten komen van het MCF-volume leidt tot een onredelijke uitkomst.
      
      
      23. Ad i. Partijen verschillen van mening over de vraag of volledige doorberekening van de MCF-component in 2007 de geldende norm was in de energiemarkt. Het hof kan dit in het midden laten, nu in elk geval niet is gesteld of gebleken dat doorberekening toen zodanig ongebruikelijk was dat GreenChoice op die grond niet erop bedacht hoefde te zijn dat EET de MCF-component volledig zou willen doorberekenen. Daarbij tekent het hof nog aan dat partijen bij de totstandkoming van de dienstenovereenkomst zijn bijgestaan door hun eigen juristen.
      
      24. Ad ii. GreenChoice stelt dat zij geen reden had om in de onderhandelingen te kennen te geven dat zij het MCF-volume niet alsnog in de reconciliatiefase doorberekend wilde krijgen, omdat zij dat in de dienstenovereenkomst niet las. Het hof is van oordeel dat GreenChoice daarvoor, gelet op de bewoordingen van de dienstenovereenkomst (en het hiervoor onder 21 genoemde document van 21 november 2006), wel degelijk reden had. Hoe dat ook zij, de omstandigheid dat GreenChoice geen vragen zou hebben gesteld, is niet een omstandigheid die meebrengt dat alsnog van een andere uitleg moet worden uitgegaan.
      
      25. Ad iii. De vraag in hoeverre de formulering van de dienstenovereenkomst aansluit bij de overeenkomst van EET met Retail kan in het midden blijven. GreenChoice heeft de bedoelde overeenkomst met Retail, naar zij zelf stelt, nooit gezien en is van mening dat het hof daaraan voorbij kan gaan (memorie van antwoord, nr. 242).
      
      26. Ad iv. Volgens EET zijn partijen doelbewust overeengekomen dat het MCF-volume pas in een latere fase aan GreenChoice in rekening gebracht zou worden, namelijk om ‘geschuif met geld’ te voorkomen. GreenChoice betwist dit en stelt dat is overeengekomen dat de MCF-component niet in rekening zou worden gebracht omdat GreenChoice in de allocatiefase niet geconfronteerd wilde worden met het MCF-risico, omdat het in de allocatiefase om forse MCF-volumes en dito betalingsverplichtingen gaat. Het hof constateert dat de stelling van GreenChoice, wat daar verder van zij, betrekking heeft op welke risico’s zij in de allocatiefase niet wilde lopen (vgl. ook de verklaring van [naam 1] van Greenchoice, productie 36 van de zijde van Greenchoice). Ook als die stelling juist zou zijn, valt niet in te zien waarom GreenChoice in de reconciliatiefase niet bereid zou zijn alsnog zoveel mogelijk van de door haar klanten verbruikte elektriciteit, derhalve inclusief de elektriciteit van het MCF-volume, af te rekenen. Met haar eigen klanten rekende GreenChoice immers, naar zij bij de pleidooien heeft bevestigd, eveneens zoveel af conform het daadwerkelijke verbruik.
      
      27. Ad v. De rechtbank heeft in het midden gelaten of GreenChoice het MCF-volume heeft afgekocht door middel van de onbalanspremie. Het hof kan dit eveneens in het midden laten, nu GreenChoice zich uitdrukkelijk niet op het standpunt stelt dat zij het MCF-volume door middel van de onbalanspremie heeft afgekocht (memorie van antwoord, nr. 249). Wel voert GreenChoice aan dat zij minst genomen heeft mogen verwachten dat met de onbalanspremie ook in ieder geval deels een afkoop van het MCF-volume is bedoeld. De argumentatie hiervoor (memorie van antwoord, nrs. 257 e.v.) acht het hof evenwel weinig helder en in elk geval niet van zodanig gewicht dat op grond daarvan tot een andere uitleg van de dienstenovereenkomst moet worden gekomen. 
      
      28. Ad vi. Volgens Greenchoice mocht EET pas door het overeenkomen van het addendum de MCF-component aan haar doorberekenen, terwijl volgens EET het addendum slechts meebracht dat zij de MCF-component reeds in de allocatiefase, en niet pas in de reconciliatiefase mocht doorberekenen. Het hof is van oordeel dat de uitlatingen tussen partijen die verband houden met (de totstandkoming van) het addendum, niet duidelijk op de juistheid van de ene of de andere uitleg wijzen. Weliswaar is in dat verband enige malen sprake geweest van het doorvoeren van ‘volledige allocatie’ in plaats van ‘MCF=1’, maar naar het oordeel van het hof kan hiermee, anders dan GreenChoice meent, ook (slechts) gedoeld zijn op vervroeging van het moment waarop het MCF-volume mocht worden doorberekend van de reconciliatiefase naar de allocatiefase. Dat is bijvoorbeeld duidelijk het geval in de toelichting op het concept addendum dat EET op 25 november 2009 aan Greenchoice heeft gezonden (productie 40 van de zijde van Greenchoice). De in de pleitaantekeningen van Greenchoice onder 23 daaruit aangehaalde woorden hebben, zo blijkt uit de context in de bedoelde toelichting, betrekking op de allocatiefase. 
      De omstandigheid dat in het addendum terugwerkende kracht van de daarin opgenomen wijzigingen is uitgesloten, acht het hof niet relevant, nu een dergelijke uitsluiting van terugwerkende kracht zich ook verdraagt met de door EET voorgestane uitleg dat de MCF-component wel in de reconciliatiefase mocht worden doorberekend.
      
      29. Ad vii. Ten slotte hebben partijen gedebatteerd over de vraag of het voor rekening van EET laten komen van het MCF-volume tot een onredelijke uitkomst leidt. Nu GreenChoice van haar kant slechts betoogt dat het voor rekening van EET laten komen van het MCF-volume niet per definitie onredelijk was, maar niet dat het in de reconciliatiefase mogen doorberekenen tot een voor GreenChoice per definitie onredelijke uitkomst leidt, kan dit aspect niet leiden tot een voor GreenChoice gunstiger uitkomst.
      
      30. De (tussen)conclusie luidt dat de hiervoor besproken omstandigheden van het geval er niet toe nopen om de voorkeur te geven aan de door GreenChoice verdedigde uitleg van de dienstenovereenkomst, in afwijking van de uitleg waartoe het hof op grond van de bewoordingen van de overeenkomst is gekomen. Greenchoice heeft ook geen andere dan de hiervoor besproken omstandigheden aangevoerd die daartoe aanleiding geven. Van onvoldoende gewicht acht het hof daartoe de door Greenchoice gestelde, maar door EET betwiste, omstandigheid dat EET zich eerst begin 2011 is gaan gedragen op een wijze die duidelijk maakte dat zij zich gerechtigd achtte in de reconciliatiefase het MCF-volume in rekening te brengen (memorie van antwoord, nr. 149 e.v.). EET heeft dit naar het oordeel van het hof immers reeds eerder, in elk geval in de hiervoor onder 27 bedoelde toelichting op het concept addendum uit 2009, duidelijk gemaakt. Ook het door Greenchoice nog gedane beroep op het gezichtspunt dat onduidelijkheden in de dienstenovereenkomst ten nadele van EET dienen te worden uitgelegd (memorie van antwoord, nrs. 189 en 212), wat daar verder van zij, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. 
      
      
        
          bewijsaanbod
        
      
      
      31. GreenChoice heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van al haar stellingen, in het bijzonder door middel van de getuigen [naam 1] en [naam 2] , beiden (indirect) oud-bestuurder van GreenChoice en als zodanig betrokken bij de totstandkoming van de samenwerking met EET. Zij kunnen verklaren, aldus GreenChoice, over de totstandkoming van dienstenovereenkomst, de uitleg van de bepalingen, de bedoelingen van partijen en de wijze van uitvoering nadien. 
      
      32. Het gaat in deze zaak om de uitleg van de bepalingen, die in beginsel geschiedt op grond van de bewoordingen van de dienstenovereenkomst. Die bewoordingen staan vast, zodat getuigenbewijs daaraan niet toe- of afdoet. Met betrekking tot de totstandkoming van de dienstenovereenkomst, de bedoelingen van partijen en de uitvoering nadien zijn door GreenChoice geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. 
      Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod voorbij, nu dat niet ter zake dienend is en/of niet voldoende concreet is toegespitst op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. 
      
      33. De slotsom is dat grief II slaagt. De overige grieven behoeven, gelet op het voorgaande, geen nadere bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van GreenChoice zullen worden afgewezen. De vordering van EET tot terugbetaling aan haar van al hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep heeft betaald of door GreenChoice op haar is verhaald (vermeerderd met wettelijke rente), is bij deze stand van zaken gegrond en zal eveneens worden toegewezen. Bij deze uitkomst past tevens dat GreenChoice zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, zoals hierna vermeld. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      en, opnieuw recht doende:
    
    
    - wijst de vorderingen van GreenChoice af;
    
    - veroordeelt GreenChoice tot terugbetaling aan EET van al hetgeen door EET op grond van het vonnis waarvan beroep is betaald of door GreenChoice is verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door EET, althans vanaf de dag van het verhaal door GreenChoice, tot aan de dag van terugbetaling;
    
    - veroordeelt GreenChoice in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van EET begroot op € 3.829,-- aan verschotten (griffierecht) en € 6.422,-- aan salaris advocaat, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van EET tot heden begroot op € 5.297,75 aan verschotten (€ 84,75 explootkosten en € 5.213,-- griffierecht) en € 11.002,-- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, P.M. Verbeek en W.H. van Boom, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.