ECLI:NL:RBDHA:2016:17062, Rechtbank Den Haag, 15-11-2016, C/09/518218 / KG ZA 16/1090
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. In aanbestedingsstukken is - op straffe van uitsluiting, behoudens in geval van een bagatel - voorgeschreven dat irreële en manipulatieve inschrijvingen niet toelaatbaar zijn en dat daarvan in ieder geval sprake is als met nultarieven wordt ingeschreven. Toch inschrijving met nultarief. Voorzieningenrechter oordeelt dat inschrijving terecht terzijde is gelegd.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/518218 / KG ZA 16/1090
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Qiagen Benelux B.V.,
      
      gevestigd te Venlo,
      eiseres,
      advocaat mr. F.H.G. Meijers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden, meer speciaal het Ministerie van Veiligheid en Justitie, 
      
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Qiagen’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Staat overgelegde productie; 
        -	de op 1 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat is op 8 februari 2016 een Europese openbare aanbesteding gestart ten behoeve van het Nederlands Forensisch Instituut. De aan te besteden opdracht betreft de levering van Short Tandem Repeat typeringskits (STR-kits) ten behoeve van het generen van DNA-profielen. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de prijs voor 30% en de kwaliteit voor 70% meeweegt. De aanbestedingsstukken bestaan uit het Beschrijvend document, met bijlagen en een Nota van Inlichtingen (NvI). 
      
    
    
      2.2.
      
        In het Beschrijvend document is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      2.10
      
        Beoordeling Inschrijvingen
      
      
      
        
          Algemeen
        
        
          Alleen Inschrijvers met een geldige Inschrijving kunnen voor gunning in aanmerking komen. Een Inschrijving is ongeldig indien Inschrijver gedurende deze Europese aanbesteding in strijd handelt of gehandeld blijkt te hebben met de voorschriften van deze Europese aanbesteding of anderszins in strijd met het aanbestedingsrecht. Ongeldige Inschrijvingen worden uitgesloten van verdere deelname of terzijde gelegd, afhankelijk van de situatie waardoor de ongeldigheid is veroorzaakt, tenzij er naar de mening van de Aanbestedende dienst sprake is van een bagatel. 
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Beoordeling
        
        
          De Inschrijvingen worden beoordeeld door een speciaal daarvoor opgericht projectteam met daarin vertegenwoordigers van de Aanbestedende dienst. 
        
      
      
      
        
          De beoordeling vindt in een keer plaats in vier van elkaar onderscheiden en opeenvolgende verrichtingen, te weten:
        
        
          1. Controleren Inschrijvingen of deze voldoen aan de voorschriften van deze Europese aanbesteding;
        
        
          	2. Vaststellen van eventuele uitsluitingsgronden;
        
        
          	3. Beoordelen geschiktheid Inschrijvers;
        
        
          	4. Beoordelen van de Inschrijvingen op eisen en wensen. 
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Ad. 4 Beoordelen van de Inschrijvingen op eisen en wensen
        
        
          (…) Het niet voldoen aan (tenminste) één eis betekent dat de Inschrijving van verdere deelname zal worden uitgesloten, tenzij er naar de mening van de Aanbestedende dienst sprake is van een bagatel. (…)
        
      
      
      
        
          	(…)”
        
      
      
      
    
    
      2.3.
      
        In het PvE (bijlage 5 bij het Beschrijvend document) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
        
          6             Implementatie	
        
      
      
    
    
      6.1
      
        
          Uitgangspunten
        
        
          De implementatie zal gefaseerd uitgevoerd worden. Eén implementatie voor de database monster kit en een implementatie voor de zaakwerk monster kit.
        
      
      
      
        
          IM-E1	Voor het opstellen en uitvoeren van de implementatie binnen het NFI van de voorgestelde STR PCR voor zowel het zaakwerk als database monster wordt door de Opdrachtnemer na de definitieve gunning samen met de Opdrachtgever een plan opgesteld met daarin:
        
         Communicatieplan en contactpersonen Opdrachtnemer.
         Tijdspad voor initiële testkits en batches.
         Settings voor de amplificatie reacties in voornoemde PCR apparatuur.
         Injectie parameters voor 3500xL genetic analyzer.
         Analyse parameters van de geamplificeerde DNA fragmenten voor gebruik van GeneMarker HiD.
         Technische ondersteuning beschikbaar voor implementatie.
        
          	De Opdrachtgever zal de implementatie uitvoeren. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        7	Commerciële voorwaarden
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      7.2
      
        
          Uitgangspunten
        
        
          	(…)
        
        
          	3.	Uitsluitend de volgende prijzen en tarieven zijn van toepassing op de Overeenkomst: 	
        
        
          A. 
          Vaste prijs per levering van de STR-kit (COM-W1)
        
        
          Deze vaste totale prijs heeft betrekking op alle te leveren STR-kits die behoren tot de scope van de Opdracht conform de eisen en voorwaarden zoals omschreven in dit Programma van eisen en conform de beantwoording van de wensen. Iedere STR-kit bevat 200 rxn. 
        
      
      
      
        
          B. 
          Totale vaste prijs voor de dienstverlening m.b.t. implementatie en training (COM-W2):
        
        
          Dit tarief heeft betrekking op alle te leveren dienstverlening die behoort tot de scope van de Opdracht betreffende het leveren van implementatie en training conform de eisen en voorwaarden zoals omschreven in dit Programma van eisen en conform de beantwoording van de wensen. Kosten voor technische ondersteuning voor implementatie van voorgestelde STR PCR en training van medewerkers moet inzichtelijk zijn. 
        
        
             	(…)
        
        
          8.	De kosten voor implementatie en training dienen inclusief loon-, materiaal-, reis-, verblijf- en voorrijkosten etc. te zijn. 
        
        
                        (…)
        
      
      
      
        
          COM-E1
           De Inschrijver verklaart zich akkoord met alle in 
          § 7.2 
          genoemde
        
        
          	uitgangspunten. 
        
      
      
    
    
      7.3
      
        
          Prijsopgave
        
        
           	(…)
        
        
          4. Alle kostenelementen dienen afzonderlijk in de Inschrijving te zijn opgenomen en tevens helder, inzichtelijk en duidelijk te zijn gespecificeerd. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          COM-E2
          	De Inschrijver verklaart zich akkoord met alle in 7.3 genoemde uitgangspunten voor prijsopgave en prijsbeoordeling. 
        
        
          COM-W1 
          Een zo laag mogelijke vaste prijs per STR-kit.
        
        
          COM-W2
          	Een zo laag mogelijke totale vaste prijs voor de dienstverlening m.b.t. implementatie en training. 
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
    
    
      7.4
      
        
          Irreële of manipulatie Inschrijving
        
        
          Het indienen van een irreële of manipulatieve Inschrijving is verboden. Van een manipulatieve Inschrijving kan sprake zijn wanneer – als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst – de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel, zoals bijvoorbeeld het innemen van een realistische positie, wordt verstoord. Een Inschrijving is in ieder geval doch niet uitsluitend manipulatief en/ of irreëel als:
        
        - één of meer tarieven worden aangeboden die op zichzelf beschouwd niet marktconform en/of niet realistisch zijn;
        - de tarieven niet een in de branche gebruikelijke opbouw/samenhang hebben;
        - één of meer tarieven de gehanteerde formule frustreren;
        - sprake is van negatieve of nultarieven.
      
      
      
        
          COM-E3
          	Inschrijver verklaart zijn Inschrijving te hebben gedaan met in achtneming van het
        
        
          gestelde in paragraaf 7.4 van het Programma van Eisen ten aanzien van een irreële of
        
        
          	manipulatieve inschrijving. 
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bijlage 6 bij het Beschrijvend document is de “Prijsopgavetabel en Invulinstructie” (hierna: de prijstabel). In deze prijstabel dient de inschrijver een prijs op te geven voor de STR-kits. De inschrijver heeft de keuze om een combinatiekit aan te bieden – geschikt voor zowel sporenmateriaal in zaakwerk als voor database monsters – of een separate STR-kit voor sporen en een separate STR-kit voor database monster.  
      
    
    
      2.5.
      
        In Bijlage 10 bij het Beschrijvend document staat de beoordelingsmethodiek gunningscriteria en wensen omschreven. In dit document is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
        
          PRIJS
        
      
      
      
        
          De score op prijs wordt op onderstaande wijze bepaald:
        
      
      1. Op de prijsopgavetabel (Bijlage 6) is beschreven hoe de diverse prijsonderdelen onder COM-
      
        	W1 zijn samengesteld;
      
      2. Op COM-W1 krijgt de Inschrijver met de laagste ‘Totaalbedrag STR-kits’ de hoogste punten, te
      
        	weten 100 punten dat gelijk staat aan de maximale score van 250. 
      
      3. Op COM-W2 krijgt de Inschrijver met de laagste ‘Totaalbedrag voor de gevraagde
      
        dienstverlening’ de hoogste punten, te weten 100 punten dat gelijk staat aan de maximale score van 50. 
      
      4. De score voor COM-Wi en COM-W2 wordt berekend door middel van de volgende 
      
        	logaritmische formule, waarbij aP, de aangeboden prijs is en LP, de laagste prijs:
      
      
      
        SCORE=10,0-5,0*LOG(aP/LP)/LOG(2)
      
      
      
        
          	Rekenvoorbeeld
        
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Inschrijver
                
              
              
                
                  Prijs
                
              
              
                
                  Score
                
              
              
                
                  Δ
                
              
            
            
              
                
                  A
                
              
              
                
                  4000
                
              
              
                
                  10,00
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  B
                
              
              
                
                  5000
                
              
              
                
                  8,39
                
              
              
                
                  1,61
                
              
            
            
              
                
                  C
                
              
              
                
                  6000
                
              
              
                
                  7,08
                
              
              
                
                  1,31
                
              
            
            
              
                
                  D
                
              
              
                
                  7000
                
              
              
                
                  5,96
                
              
              
                
                  1,12
                
              
            
            
              
                
                  E
                
              
              
                
                  8000
                
              
              
                
                  5,00
                
              
              
                
                  0.96
                
              
            
          
        
      
      
      5. Indien de calculatie een negatief getal oplevert, wordt de score 0 ingevuld;
      6. De met de verkregen punten overeenkomstige score uitgerekend; leidend tot de eindscore op het
      
        	gunningscriterium prijs;
      
      
        7.     De maximum te behalen eindscore op prijs is 300 punten;
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Qiagen heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Bij brief van 30 augustus 2016 heeft de Staat Qiagen geïnformeerd dat haar inschrijving terzijde is gelegd en niet is betrokken in de beoordeling, omdat de Staat heeft geconstateerd dat voor COM-W2 voor beide onderdelen een nultarief is aangeboden, terwijl dit conform paragraaf 7.4 van het PvE, inzake “irreële of manipulatieve Inschrijving” expliciet niet is toegestaan. In de brief wordt voorts vermeld dat de Staat voornemens is de opdracht te gunnen aan Promega Benelux B.V. (hierna: Promega), omdat dit de enige partij is die een geldige inschrijving heeft gedaan. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Qiagen vordert – zakelijk weergegeven –:
      - primair de Staat op straffe van een dwangsom te bevelen om de aanbesteding binnen twee werkdagen na dit vonnis te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Staat opnieuw tot opdrachtverlening wil overgaan, hem te bevelen om de opdracht opnieuw aan te besteden op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met de Aanbestedingswet en/of de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en met inachtneming van en/of tegemoetkoming aan de door Qiagen in deze procedure naar voren gebrachte bezwaren;
      - subsidiair de Staat te gebieden om de beoordelingen van de inschrijvingen over te doen en haar daarbij te verbieden om de inschrijving van inschrijvers die naar waarheid een nulwaarde hebben ingevuld om die reden uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure;
      - meer subsidiair een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht en die recht doet aan de belangen van Qiagen;
      alles met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Qiagen – samengevat – het volgende aan. Naast de passage over de irreële / manipulatieve inschrijving is in de aanbestedingsdocumenten bepaald dat een inschrijver alleen naar waarheid vragen mag beantwoorden, dat alle verstrekte gegevens met de waarheid moeten overeenstemmen en dat inschrijvers voor de onderdelen implementatie en training een zo laag mogelijke totale vaste prijs moeten invullen. Qiagen heeft zowel voor implementatie als training naar waarheid een nultarief opgegeven, omdat zij STR-kits “out of the box” en direct bruikbaar levert. Eventuele ondersteuning (kalibratie, trouble shooting) wordt standaard kosteloos geleverd. Qiagen rekent geen kosten voor implementatie en training. Omdat vragen in de inschrijving naar waarheid beantwoord moesten worden, zag Qiagen geen andere mogelijkheid dan voor implementatie en training een bedrag van € 0,00 in te vullen. Qiagen kon over dit onderwerp in de inlichtingenronde geen vraag stellen, omdat zij dan de mededinging zou vervalsen. Door de vraag zou zij immers bekend maken dat de onderdelen implementatie en training bij haar niets kosten, waarmee de concurrenten hun voordeel zouden kunnen doen en haar eigen concurrentiepositie benadeeld zou zijn. 
    
    
      3.3.
      Paragraaf 7.4 heeft alleen betrekking op het voorkomen van irreële en manipulatieve inschrijvingen. Als bepaalde passages uit de aanbestedingsdocumenten strijdig zijn met andere, zal aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten worden uitgelegd wat er precies bedoeld is. Omdat het invullen van de nulwaarde niet manipulatief of irreëel was, kon Qiagen zich niet voorstellen dat haar inschrijving als zodanig zou worden beoordeeld. Door de inschrijving toch op deze grond uit te sluiten, handelt de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van fair-play, het transparantiebeginsel en onrechtmatig als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
      
    
    
      3.4.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De  voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedingsstukken duidelijk zijn over hetgeen van inschrijvers wordt verwacht ten aanzien van de prijzen voor de STR-kit en de kosten voor implementatie en training. In paragraaf 7.2 van het PvE is bepaald dat een vaste prijs van de STR-kit van toepassing is op de overeenkomst, alsmede een vaste prijs voor de dienstverlening met betrekking tot implementatie en training. Aan deze uitgangspunten is eis “COM-E1” verbonden, inhoudende dat de inschrijver zich akkoord verklaart met deze uitgangspunten. In paragraaf 7.3 van het PvE is bepaald dat alle kostenelementen afzonderlijk in de inschrijving moeten worden opgenomen en helder, inzichtelijk en duidelijk dienen te zijn gespecificeerd. Hieraan is gekoppeld eis “COM-E2”, inhoudende dat de inschrijver zich – onder meer met – voornoemd uitgangspunt akkoord verklaart. In paragraaf 7.4 is bepaald dat het indienen van een irreële of manipulatieve inschrijving verboden is en dat van een manipulatieve en/of irreële inschrijving in ieder geval sprake is indien met nultarieven wordt ingeschreven. Aan deze bepaling is eis “COM-E3” gekoppeld, inhoudende dat de inschrijver verklaart zijn inschrijving te hebben gedaan met inachtneming van het gestelde in paragraaf 7.4 van het PvE. Uit het Beschrijvend document (paragraaf 2.10) volgt dat een inschrijving wordt uitgesloten van verdere deelname, bij het niet voldoen aan één van de eisen, tenzij er sprake is van een bagatel. 
      
    
    
      4.2.
      Voor een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver kan vorenstaande niet anders uitgelegd worden dan dat de Staat aparte prijzen geoffreerd wilde krijgen voor de STR-kits en voor de dienstverlening op het terrein van implementatie en training. Voorts heeft de Staat uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat manipulatieve en irreële inschrijvingen niet toelaatbaar zijn, dat van een manipulatieve en/of irreële inschrijving in ieder geval sprake is indien met nultarieven wordt ingeschreven en dat deze eisen – behoudens in het geval sprake is van een bagatel – op straffe van uitsluiting zijn voorgeschreven. De voorzieningenrechter volgt Qiagen niet in haar betoog dat in dit geval niet aan haar kan worden tegengeworpen dat zij met een nultarief heeft ingeschreven en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.3.
      Anders dan Qiagen stelt is er geen sprake van een tegenstrijdigheid in de aanbestedingsdocumenten doordat daarin is opgenomen dat vragen naar waarheid moeten worden beantwoord, dat voor training en implementatie en zo laag mogelijke prijs gevraagd moet worden en dat geen nultarief mag worden geboden. Ingevolge de aanbestedingsdocumenten is uitgangspunt dat werkzaamheden moeten worden verricht op het gebied van implementatie en training. Zoals de Staat terecht stelt kan het niet anders dan dat een inschrijver daar kosten voor maakt en die kosten hadden – naar waarheid – moeten worden opgegeven. Voor zover Qiagen betoogt dat voor de STR-kits die zij levert geen implementatie en training vereist is, geldt dat de Staat in paragraaf 6.1 van het PvE op het gebied van implementatie expliciete werkzaamheden van de inschrijver heeft uitgevraagd. De opdrachtnemer dient medewerking te verlenen aan het opstellen van een implementatieplan. Die werkzaamheden zijn weliswaar beperkt, doch kunnen – reeds door de vereiste inzet van personeel – niet kosteloos geleverd worden. Van een tegenstrijdigheid in de aanbestedingsdocumenten in die zin dat aan de orde kan zijn dat een inschrijver voor implementatie en training in het geheel geen kosten maakt, terwijl niet met een nultarief mag worden ingeschreven is derhalve geen sprake. Reeds hierom valt niet in te zien waarom de inschrijving met een nultarief niet aan Qiagen zou kunnen worden tegengeworpen.
      
    
    
      4.4.
      Bovendien is – zo is tussen partijen ook niet in geschil – in de formule aan de hand waarvan de score op prijs per wens wordt bepaald rekenkundig niet mogelijk om een laagste prijs van € 0,00 in aanmerking te nemen. Anders dan Qiagen betoogt is dit niet aan te merken als een fout in de formule. De formule kan op deze manier gehanteerd worden, omdat een nultarief niet toelaatbaar is. Ook vanwege deze formule – en de ook door Qiagen erkende rekenkundige gevolgen bij inschrijving met een nultarief – moest voor een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver duidelijk zijn dat inschrijven met een nultarief als manipulatief en/of irreëel zou worden aangemerkt en dat de vermelding in paragraaf 7.4 dat een nultarief niet toelaatbaar is, niet – zoals Qiagen aanvoert – kan worden opgevat als voorbeeld van een mogelijk – maar niet per se – manipulatieve inschrijving. Dit geldt eens te meer omdat tevens uitdrukkelijk is bepaald dat een inschrijving met tarieven die de gehanteerde formule frustreren eveneens “in ieder geval” manipulatief en/of irreëel is. 
      
    
    
      4.5.
      Uit het vorenstaande volgt dat de Staat op goede gronden de inschrijving van Qiagen terzijde heeft gelegd en dat van schending van de Aanbestedingswet, beginselen van aanbestedingsrecht of onrechtmatig handelen door de Staat geen sprake is. De stelling van Qiagen, tot slot, dat zij over de volgens haar bestaande onduidelijkheden en tegenstrijdigheden geen vragen kon stellen, omdat zij haar concurrentiepositie dan bloot zou geven kan dat niet anders maken. Gezien de volgens Qiagen bestaande tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken was het voor haar mogelijk geweest deze tegenstrijdigheden aan de orde te stellen zonder daarbij concurrentiegevoelige informatie prijs te geven.      
      
    
    
      4.6.
      Slotsom is dat de vorderingen van Qiagen zullen worden afgewezen. Qiagen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Qiagen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Qiagen om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Qiagen bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016. 
      
      
      
        
          idt