ECLI:NL:RBROT:2020:279, Rechtbank Rotterdam, 15-01-2020, C/10/548301 / HA ZA 18-384
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/548301 / HA ZA 18-384
    
    
    
      
        Vonnis van 15 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MER BEHEER B.V.,
      gevestigd te Huis ter Heide, gemeente Zeist,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,
      advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [naam gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats gedaagde] ,
      2.	de stichting
      
        
          [naam gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      verweerders in het incident ex artikel 843a Rv,
      advocaat mr. G.H. Gispen te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna MER en [gedaagden] genoemd worden. [gedaagden] zullen afzonderlijk worden aangeduid als [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het incidenteel vonnis van 27 februari 2019 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties van 1 oktober 2019 van MER, met producties;
        
        
          de comparitieaantekeningen van mr. Berendsen en mr. C.N. van Dooren;
        
        
          de pleitnotities van mr. Gispen;
        
        
          het proces-verbaal van de op 15 oktober 2019 gehouden comparitie van partijen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na de comparitie van partijen is de zaak verwezen naar de rol voor het wijzen van vonnis.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) is op 16 maart 1984 opgericht. [naam bedrijf 1] drijft een onderneming die zich bezig houdt met recycling van ferro en non-ferro metalen. [naam gedaagde 2] was houdster van alle aandelen in [naam bedrijf 1] . [naam gedaagde 1] was enig bestuurder van [naam gedaagde 2] . Alle certificaten van aandelen werden gehouden door [naam gedaagde 1] .
      
    
    
      2.2.
      Tot 13 februari 2015 was [naam gedaagde 1] enig bestuurder van [naam bedrijf 1] .
      
    
    
      2.3.
      Op 10 oktober 2011 heeft ABN AMRO N.V. (hierna: ABN AMRO) met [naam bedrijf 1] een kredietovereenkomst gesloten (hierna: de kredietovereenkomst).
      
    
    
      2.4.
      Over de jaren 2009 tot en met 2012 boekte [naam bedrijf 1] positieve bedrijfsresultaten en was sprake van een positief eigen vermogen. Over de jaren 2011 en 2012 heeft [naam bedrijf 1] € 14,3 miljoen dividend aan [naam gedaagde 2] uitgekeerd. Over 2013 realiseerde [naam bedrijf 1] ten opzichte van 2012 een veel lagere omzet en een zwaar negatief bedrijfsresultaat van € 15.698.927. Voorts was sprake van een lening aan [naam gedaagde 1] van € 3.721.415. Vanaf 2013 was sprake van een negatief eigen vermogen. In 2013 bedroeg het negatieve eigen vermogen € 1.799.812. In 2014 was het negatieve eigen vermogen opgelopen tot € 8.326.306 (conclusie van antwoord onder 5.4).
      
    
    
      2.5.
      Op 29 oktober 2013 is de kredietrelatie met [naam bedrijf 1] ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van ABN AMRO.
      
    
    
      2.6.
      Een e-mail van 7 november 2014 van ( [naam 1] van) ABN AMRO aan [naam gedaagde 1] vermeldt het volgende (onderdeel van productie 14 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Hierbij stel ik je van het volgende op hoogte. Afgelopen week heeft [naam 2] richting ons zijn grote zorg geuit op jouw bemoeienis met het management van [naam bedrijf 1] , wat een negatief effect heeft op de interne organisatie en de commercie.
      
      
      
        Zoals je weet hebben wij in het verleden afspraken gemaakt over de voorwaarden waaronder ABN AMRO bereid is de kredietverlening te continueren en - met het oog op een spoedige herstructurering van [naam bedrijf 1] - tijdelijk enige overstand toe te staan. De afspraken bestaan er met name uit dat jij:
      
      
      1. niet actief betrokken bent bij het management van [naam bedrijf 1] ; dat wil zeggen je niet bemoeit met het (operationele, financiële en commerciële) management van [naam bedrijf 1] ; en
      2. meewerkt aan een verkoop van [naam bedrijf 1] aan een derde om het eigen vermogen substantieel te versterken, waartoe al enige tijd geleden een verkoopproces is ingeleid.
      
      
        Helaas moet ik constateren dat jij je op beide punten opnieuw niet aan onze afspraak houdt. Ik kan dan ook niet anders dan per ommegaande stoppen met het toestaan van een overstand. Dat betekent onder meer dat er geen verdere betalingen ten laste van de rekeningen van [naam bedrijf 1] kunnen worden uitgevoerd voor zover het huidige kredietlimiet is overschreden. Pas op het moment dat jij je weer aan onze afspraken houdt en dus (i) wij van [naam 2] bevestigt krijgen dat je geen bemoeienis meer toont met het dagelijkse management, en (ii) positief hebt gereageerd op mijn email van 26 oktober jl (dus waarbij jij onvoorwaardelijk één van beide opties accepteert), zijn wij bereid opnieuw naar de situatie te kijken."
      
      
    
    
      2.7.
      Een e-mail van 11 november 2014 van [naam gedaagde 1] aan ABN AMRO vermeldt het volgende (onderdeel van productie 14 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Naar aanleiding van de ontmoeting die je gisteren hebt gehad met MER en het telefoongesprek van vandaag met [naam 3] kan ik je het volgende bevestigen:
      
      
      
        1. MER gaat per direct de directie voeren over [naam bedrijf 1] Ik trek me terug en zal MER waar nodig adviseren.
      
      
      
        Ik wil benadrukken dat het essentieel is dat de kredietlijn weer open gaat, zodat de crediteuren weer betaald kunnen worden. Op dit moment gaat het bedrijf nog steeds verplichtingen aan waar ik bestuurlijk verantwoordelijk voor ben. Ik heb veel vertrouwen in MER en werk mee om voor iedereen tot een goede oplossing te komen."
      
      
    
    
      2.8.
      Op 13 november 2014 is een overeenkomst gesloten tussen enerzijds [gedaagden] en [naam bedrijf 1] en anderzijds MER (productie 1 bij dagvaarding; hierna: de MER-overeenkomst). Daarbij werd MER vertegenwoordigd door haar (indirect) bestuurders en aandeelhouders, de heren [naam 4] en [naam 3] (hierna: [naam 4] en [naam 3] ).
      
    
    
      2.9.
      De MER-overeenkomst luidt als volgt:
      
      
        "Contract: onderlinge afspraken tussen [naam bedrijf 1] , [naam gedaagde 2] , [naam gedaagde 1] en MER Beheer B.V.
      
      
      1. Indien de ABN AMRO Bank de [naam gedaagde 1] Groep 12 maanden door financiert op voor [naam gedaagde 1] acceptabele voorwaarden gelden de laatste acht bullets van jullie aangehechte bevestiging, met dien verstande:
      a. Dat MER niet 40%-aandeelhouder wordt, maar vruchtgebruiker van 40% van de aandelen (ik wil zoals besproken namelijk geen enkel risico van gedwongen verwatering), dat partijen daartoe een overeenkomst sluiten waarin wordt vastgelegd hoe de [naam gedaagde 2] omgaat met o.a. dividend (boven een solvabiliteit van 30% en met medewerking van de bank kan dividend uitgekeerd worden in onderling overleg en rekening houdend met redelijke investeringen, waarbij jullie 40% krijgen van een eventueel dividend als waren jullie aandeelhouder) en dat ik met uitsluiting van anderen bepaal of en tegen welke voorwaarden de door de [naam gedaagde 2] gehouden aandelen worden verkocht aan een derde, onder vrijgave van het vruchtgebruik en uiteraard onder betaling aan jullie van jullie deel (40% bij verkoop na 12 maanden of 20% bij verkoop binnen 12 maanden) van de verkoopprijs;
      b. Dat 'actief de directie voeren' uitsluitend ziet op de operationele directie; juridische en strategische besluitvorming is altijd onderworpen aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders; indien en zodra MER het bestuur van [naam gedaagde 2] gaat voeren, wordt het mandaat van MER nader vastgelegd)
      c. Dat de [naam gedaagde 2] verplicht is binnen 3 jaar de aandelen te verkopen, waarna jullie je deel van de verkoopprijs ontvangen en de onderhavige regeling (inclusief vruchtgebruik, management, et cetera) eindigt; is verkoop op redelijke voorwaarden niet mogelijk, zoeken partijen gezamenlijk naar een oplossing;
      d. Dat ABN AMRO zich niet verzet tegen de afspraken (met name de directievoering door MER);
      jullie stellen voor dit in een later stadium aan de bank voor te leggen, waar ik mee instem;
      
      2. Indien binnen 12 maanden sprake is van een verkoop aan een derde partij ontvangt MER in plaats van het bovenstaande 20% van de volgende bedragen van [naam gedaagde 1] privé.
      a. 20% van het bedrag dat [naam gedaagde 1] niet terug hoeft te betalen van zijn R.C. (groot euro 3,75 mio) en
      b. 20% van het bedrag dat de [naam gedaagde 2] of [naam gedaagde 1] ontvangen van de koper van de (certificaten van) aandelen en 20% van het bedrag dat de [naam gedaagde 2] of [naam gedaagde 1] ontvangt uit een earn out betaling.
      c. 20% van andere bedragen in de breedste zin van het woord die de [naam gedaagde 2] of [naam gedaagde 1] ontvangt uit een transactie met een derde.
      d. [naam gedaagde 1] zal zich sterk maken bij familie om een zelfde afspraak overeen te komen met de familie over de terugbetaling van de uitstaande achtergestelde lening.
      
      
        Voorbeeld:
      
      
      
        • Een koper stelt voor om € 2,5 miljoen te betalen voor 100% van de aandelen en dat voorts € 2 miljoen wordt kwijtgescholden van de R/C-schuld. Daarnaast komt er een nabetaling van €1,5 mio uit de earn out en ontvangt [naam gedaagde 1] een additionele betaling in de breedste zin van het woord van €1 mio:
        • Dan ontvangt MER 20% van euro 2 mio. Wat betekent euro 400.000,- (R/C/ schuld) en
        • Ontvangt MER 20% van euro 2,5 mio. Wat betekent euro 500.000,- (aandelen) en
        • Ontvangt MER 20% van euro 1,5 mio. Wat betekent euro 300.000,- (earn-out) en
        • Ontvangt MER 20% van euro 1 mio. Wat betekent euro 200.000 (betaling in de breedste zin van het woord).
        • Indien de familie een terugbetaling ontvangt op haar achtergestelde lening zal [naam gedaagde 1] zich hard maken dat er een betaling van 20% van het te ontvangen bedrag aan MER wordt betaald.
      
      
      
        MER ontvangt de bedragen direct bij overdracht aandelen. Indien [naam gedaagde 1] of de [naam gedaagde 2] per overdracht MER niet kan voldoen verkrijgt MER ter zekerheid het eerste recht van hypotheek (verlangt de bank een eerste recht, dan verkrijgt MER een tweede recht) op de bouwgrond gelegen aan de [adres 1] of een tweede hypotheek (verlangt de bank een tweede recht, dan verkrijgt MER een derde recht) op de [adres 1] en [adres 2] .
      
      
      
        Het totaal bedrag wordt door [naam gedaagde 1] persoonlijk aan MER betaald."
      
      
    
    
      2.10.
      De in de MER-overeenkomst onder 1 genoemde aangehechte bevestiging luidt als volgt:
      
      
        "Onderlinge afspraken (niet voor bank)
      
      
      
        • Akkoord bank op plan van aanpak
        • Indien bank eist dat er een financieel gat ingevuld dient te worden moet dit gezamenlijk worden opgelost waarbij een mogelijke financier een aandelenbelang kan verkrijgen
        • Indien positieve insteek bank, waardoor tijd verkregen wordt, er toch een verkoop wordt gerealiseerd zal MER een fixed vergoeding krijgen van 100K.
        • MER wordt mede aandeelhouder
        • Vanuit aandeelhouderschap wordt de herstructurering afgerond
        • MER zal actief de directie voeren
        • Managementcontract 150 K per jaar voor twee personen
        • Voorwaardelijk overdracht van 40% van de aandelen
        • Voorwaarden:
        • Indien in 2015 de resultaten tegenvallen en een gedwongen verkoop niet kan worden afgewend zal MER de aandelen terug leveren aan [naam gedaagde 1] . Met dien verstande dat MER 20% van de totale toekomstige opbrengst van aandeelhouder verkrijgt.
        • MER zal gedurende deze periode haar managementtaken onverminderd continueren."
      
      
    
    
      2.11.
      Op 9 januari 2015 hebben [naam gedaagde 2] en [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) een overeenkomst gesloten waarin [naam gedaagde 2] 30% van de aandelen in [naam bedrijf 1] voor een bedrag van € 1,00 verkoopt aan [naam bedrijf 2] met een optie op nog eens 21% van de aandelen in [naam bedrijf 1] tegen een nader in onderling overleg overeen te komen koopprijs en met een voorwaardelijk (terug)kooprecht voor [naam gedaagde 2] van 15% van de aandelen voor € 1,00 (productie 21 bij dagvaarding). De aandelen zijn niet geleverd. [gedaagden] hebben over het sluiten van deze overeenkomst geen overleg gevoerd met MER.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 13 januari 2015 aan [naam bedrijf 1] heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van vier weken (productie 22 bij dagvaarding). In de brief staat onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende. De bank is al geruime tijd met [naam bedrijf 1] en [naam gedaagde 1] in gesprek om het hoofd te bieden aan de (in toenemende mate) zorgwekkende financiële situatie van [naam bedrijf 1] . De slechte financiële situatie, die mede veroorzaakt wordt door buitensporige privéonttrekkingen door [naam gedaagde 1] , maakt dat [naam bedrijf 1] al geruime tijd niet meer kan voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens de bank. Er is een debet positie op de rekeningen bij de bank van € 60.847.936,15 en er is een ongeoorloofde debetstand van € 1.723.536. Er is geen goede grond ervan uit te mogen gaan dat er nog een succesvolle herstructurering van [naam bedrijf 1] zal plaatsvinden. De bank heeft bij herhaling aangegeven dat versterking van het vermogen van de onderneming en versterking van het huidige management (met terzijde stelling van [naam gedaagde 1] ) noodzakelijke voorwaarden zijn voor haar bereidheid tot voortzetting van de kredietverlening aan [naam bedrijf 1] . Zeer onlangs heeft [naam gedaagde 1] zonder enig vooroverleg met de bank 30% van zijn aandelen in [naam bedrijf 1] verkocht en overgedragen aan een externe partij, [naam bedrijf 2] De bank heeft er geen vertrouwen meer in dat [naam gedaagde 1] in staat is de onderneming door deze periode van zwaar weer te loodsen. Het openstaande bedrag uit de kredietovereenkomst van € 60.847.936,15 in hoofdsom, dient uiterlijk op 10 februari 2015 aan de bank te zijn voldaan.
      
    
    
      2.13.
      Op 2 februari 2015 heeft ABN AMRO een nadere overeenkomst met [naam bedrijf 1] gesloten (productie 23 bij dagvaarding). De kern daarvan is dat ABN AMRO de opzegging van de kredietovereenkomst onder voorwaarden met vier maanden opschort, met een mogelijkheid tot verlenging. Het doel van de opschorting is om [naam bedrijf 1] in de gelegenheid te stellen de schuldenpositie bij ABN AMRO af te bouwen door middel van een herstructurering waaronder begrepen herfinanciering, inbreng van kapitaal en verkoop (van delen) van de onderneming van [naam bedrijf 1] .
      
    
    
      2.14.
      MER is op 13 februari 2015 toegetreden tot het bestuur van [naam bedrijf 1] .
      
    
    
      2.15.
      Op 13 februari 2015 heeft [naam gedaagde 2] een pandrecht gevestigd ten gunste van ABN AMRO op alle aandelen die [naam gedaagde 2] houdt in [naam bedrijf 1] (productie 17 bij conclusie van antwoord). Het pandrecht strekt tot zekerheid van de nakoming van (onder meer) de kredietovereenkomst.
      
    
    
      2.16.
      Een e-mail van 20 mei 2015 van [naam 4] aan mr. (Jorin) Hagendoorn, de toenmalig advocaat van [gedaagden] , vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Zoals besproken tijdens de meeting van 7 mei jongstleden zou jij nog de bevestiging sturen dat de datum (de genoemde 12 maanden na ondertekening) zoals deze overeengekomen is in overeenkomst tussen MER en [naam gedaagde 1] doorschuift wanneer [naam gedaagde 1] meer tijd wordt gegeven om een herfinancieringstraject verder te onderzoeken boven het traject van de gedwongen verkoop aan een strategische partij. Wanneer kunnen wij deze bevestiging ontvangen?
      
      
      
        Gisteren hebben wij mondeling vernomen dat de bank in principe instemt met de allonge en dat [naam gedaagde 1] extra tijd verkrijgt om tot herfinanciering over te gaan. Zodra we de schriftelijke bevestiging binnen hebben zetten we die direct aan je door. Indien [naam gedaagde 1] in staat is om de herfinanciering succesvol af te ronden en hiermee verkoop aan een strategische partij wordt voorkomen verkrijgt MER het percentage wat onder 1 is overeengekomen. In het geval [naam gedaagde 1] met de extra tijd toch niet in staat is om de herfinanciering succesvol af te ronden, en de eerder overeengekomen termijn van 12 maanden wordt overschreden, waardoor een verkoop aan een strategische partij noodzakelijk is dan verkrijgt MER het percentage wat onder punt 2 is bepaald. Voor de duidelijkheid; alle afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst tussen [naam gedaagde 1] en MER blijven onverminderd van toepassing, alleen het punt van de 12 maanden wordt opgeschoven tot uiterlijk 1 feb 2016 om te voorzien in extra tijd om de herfinanciering te regelen.
      
      
      
        Zoals eerder telefonisch besproken is het ook noodzakelijk om de onderlinge afspraken vastleggen in een vruchtgebruik overeenkomst. Wanneer kunnen wij deze overeenkomst in concept ontvangen?
      
      
      
        Zullen we naar aanleiding van bovenstaande vanmiddag / morgen even bellen. Wij zijn goed bereikbaar.
      
      
    
    
      2.17.
      De reactie van mr. Hagendoorn aan [naam 4] en [naam 3] bij e-mail van 26 mei 2015 luidt als volgt (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        " [naam gedaagde 1] is akkoord dat die 20% van kracht blijft zolang geen sprake is van een herfinanciering. Het gaat [naam gedaagde 1] hier om een nieuwe financiering (of dat nu bij de huidige bank is of een andere), dus niet het 'voortmodderen' met de huidige financiering. In feite schuift inderdaad de termijn door voor zolang als na 14 november 2015 een herfinanciering niet rond is; wordt in de tussentijd verkocht, geldt dus het 20%-percentage. Dit strookt met de overeenkomst van 13 november 2014 omdat daarvan de bedoeling was dat een nieuwe financiering zou worden bereikt op voor [naam gedaagde 1] acceptabele voorwaarden.
      
      
      
        NB: met jullie eindtermijn van 1 februari 2016 is [naam gedaagde 1] niet akkoord.
      
      
      
        Van de bank ontvangen we vrijdag een reactie op de allonge; laten we deze proberen vandaag in een call met jullie en [naam gedaagde 1] te bespreken. Kunnen we het ook over het bovenstaande en over het formaliseren van het vruchtgebruik hebben."
      
      
    
    
      2.18.
      Een e-mail van 1 juni 2015 12:32 van mr. Hagendoorn aan [naam 4] en [naam 3] vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "N.a.v. mijn telefonisch contact met MER (en de wens van [naam 3] om toch een 'deadline' op te nemen) het volgende:
      
      
      
        • Het percentage van 20% blijft van kracht zolang geen sprake is van een herfinanciering. Het gaat hier om een nieuwe kredietovereenkomst (of dat nu hij de huidige bank is of een andere). In feite schuift de termijn door voor zolang als na 14 november 2015 een herfinanciering niet rond is; wordt in de tussentijd verkocht geldt dus het 20%-percentage.
      
      
      
        • De door MER voorgestelde 'deadline' van l februari 2016 vervalt. [naam gedaagde 1] kan in plaats daarvan instemmen met een eindtermijn van 31 december 2016: als dan nog geen sprake is van een nieuwe kredietovereenkomst, maar [naam bedrijf 1] gaat voort op basis van de bestaande kredietovereenkomst, wordt dit geacht een herfinanciering te zijn.
      
      
      
        Zowel MER als [naam gedaagde 1] aldus akkoord?"
      
      
    
    
      2.19.
      Een e-mail van 1 juni 2015 13:01 van [naam 3] aan mr. Hagendoorn en [naam 4] vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "In grote lijnen zijn wij akkoord met je voorstel. Echter indien er geen nieuwe kredietovereenkomst is en niet de ABN AMRO bank dwingt een verkoop af, maar [naam gedaagde 1] neemt zelf de beslissing om voor 31-12-2016 volledig te verkopen aan een strategische partij dan geldt het percentage voor MER van 40% i.p.v. 20%. Hiermee is alles duidelijk en trekken we gezamenlijk volledig aan de zelfde kar om de herfinanciering te realiseren en te borgen.
      
      
      
        Voor vragen ben ik bereikbaar."
      
      
    
    
      2.20.
      Een e-mail van 1 juni 2015 14:42 van mr. Hagendoorn aan [naam 3] en [naam 4] vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Dank voor je mail.
      
      
      
        Jouw nuance is helder. [naam gedaagde 1] kan daarmee instemmen, mits deze nuance geldt vanaf 1 februari 2016: dus bij een (vrijwillige of onvrijwillige) verkoop voor 1 februari 2016 geldt 20%, daarna het hogere percentage. Dan wordt m.i. recht gedaan aan het 'mee opschuiven met de bank'."
      
      
    
    
      2.21.
      Een e-mail van 2 juni 2015 14:20 van mr. Hagendoorn aan [naam 3] en [naam 4] vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Graag nog even jullie bevestiging op het onderstaande, dan kan ik dit weer afsluiten."
      
      
    
    
      2.22.
      Een e-mail van 2 juni 2015 16:27 van [naam 3] aan mr. Hagendoorn vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Sorry dat ik nog niet eerder heb gereageerd.
      
      
      
        Ter verduidelijking. Het is vanaf het eerste moment de bedoeling geweest om te "vechten" voor de zelfstandigheid van [naam gedaagde 1] . Alles wat er wordt gedaan staat in het licht om dit voor elkaar te krijgen. Om recht te doen aan 'het mee opschuiven met de bank' is deze discussie gestart.
      
      
      
        In dat licht begrijp ik de nuance van vrijwillige verkoop niet. De doelstelling die we gezamenlijk geformuleerd hebben is om deze zelfstandigheid te realiseren. Immers de waarde die nu door de bekende marktpartijen wordt betaald reflecteert niet de waarde van [naam gedaagde 1] . Derhalve wanneer [naam gedaagde 1] vrijwillig besluit, zonder dat hij daartoe wordt gedwongen door ABN AMRO, zijn aandelen na 13 november 2015 te verkopen dan geldt het percentage van 40%. Zolang er nog onduidelijkheid is over de herfinanciering en ABN AMRO heeft de mogelijkheid om tot uiterlijk 31-12-2016 een verkoop af te dwingen geldt het percentage van 20%.
      
      
      
        Hiermee blijven de overeengekomen afspraken overeind en verschuift alleen de datum naar achteren zoals beoogt en besproken in de meeting van 7 mei jongstleden."
      
      
    
    
      2.23.
      Een e-mail van 22 juni 2015 13:34 van mr. Hagendoorn aan [naam 3] vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Na jouw onderstaande mail van 2 juni jl. hebben jij en ik nog telefonisch contact gehad en heb ik op jouw verzoek de achterliggende gedachte van [naam gedaagde 1] toegelicht. je deelde toen mee de gedachte van [naam gedaagde 1] 'nu beter te begrijpen' en met [naam 4] te gaan overleggen.
      
      
      
        Zijn jullie inderdaad akkoord met de inhoud van mijn mail van 1 juni jl.?
      
      
      
        Alvast dank voor je reactie,"
      
      
    
    
      2.24.
      Een e-mail van 23 juni 2015 16:01 van [naam 3] aan mr. Hagendoorn vermeldt het volgende (onderdeel van productie 19 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Zoals zo juist besproken zijn wij akkoord met onderstaande."
      
      
    
    
      2.25.
      
        [naam bedrijf 1] heeft over 2015 een netto resultaat na belastingen gerealiseerd van negatief € 5.415.726. Het eigen vermogen per 31 december 2015 was € 16.608.173 negatief (productie 10 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.26.
      Begin 2016 hebben [naam bedrijf 1] en ABN AMRO twee opties besproken met het oog op aflossing van de schuld van [naam bedrijf 1] , te weten Plan A (verkoop van de onderneming van [naam bedrijf 1] ) en Plan B (desinvesteringen met als doel afbouw van de schuld van [naam bedrijf 1] en de mogelijkheid tot herfinanciering door ABN AMRO).
      
    
    
      2.27.
      Bij brief van 8 juni 2016 aan ABN AMRO hebben [naam gedaagde 1] en [naam bedrijf 2] de bank geïnformeerd over hun visie op plan B (productie 42 bij dagvaarding). De brief vermeldt voorts onder meer:
      
      
        "Strikt genomen is MER bij deze discussie geen partij (als aandeelhouder) maar wel belanghebbende (als vruchtgebruiker). Zolang geen door beide partijen bevestigd akkoord bestaat over de mogelijke omzetting van vruchtgebruik naar aandeelhouderschap, dient het vruchtgebruik als gegeven te worden gezien."
      
      
    
    
      2.28.
      Bij brief van 4 juli 2016 heeft ABN AMRO aan [naam bedrijf 1] onder meer als volgt bericht:
      
      
        "ABN AMRO heeft niet langer het vertrouwen dat [naam bedrijf 1] zich voldoende zal inzetten om een herstructurering conform 'Optie A' tot een goed einde te brengen. Een eventuele Herstructurering (zoals neergelegd in de Wijzigingsovereenkomst en vervolgens nader uitgewerkt in diverse besprekingen, emails en de concept
        Wijzigingsovereenkomst 'Optie A') is hiermee van de baan.
      
      
      
        Dit betekent dat de opschorting van de opzegging van 13 januari 2015 is komen te vervallen. Daarmee is thans ook sprake van een Opeisingsgrond zoals bedoeld in de akte verpanding van aandelen, die ons in staat stelt het stemrecht op de aandelen uit te gaan oefenen. ABN AMRO beraadt zich of zij het stemrecht wenst te gaan uitoefenen."
      
      
    
    
      2.29.
      Bij brief van 8 juli 2016 aan [naam bedrijf 1] heeft ABN AMRO medegedeeld dat zij vanaf die dag het stemrecht op de aandelen uitoefent (productie 50 bij dagvaarding). Met de brief bevestigt ABN AMRO voorts een aantal tijdens een bespreking naar aanleiding van het verval van de opschorting van de kredietopzegging gemaakte afspraken. De brief vermeldt onder meer:
      
      
        "Tijdens de bespreking zijn de volgende punten aan de orde gekomen:
      
      
      1. Aanstellingen [naam bureau 1] en [naam bureau 2]
      2. Verkoopplan
      3. Verkoop Metallis
      4. Betalingsverkeer en betalingsruimte
      5. ' Plan B'
      6. Benoeming derde bestuurder en oproeping AvA
      7. Vertegenwoordiging [naam bedrijf 1] conform statutaire regeling
      
      
        Partijen spraken het volgende af:
      
      
      1. Het bestuur van [naam bedrijf 1] zal toegang en inzage verlenen aan [naam bureau 1] en [naam bureau 2] , op voorwaarde dat ABN AMRO op voorhand duidelijkheid verschaft over (i) de omvang van de opdracht aan [naam bureau 1] en [naam bureau 2] en (ii) de kostenstructuur. Ten aanzien van de benodigde tijd heeft ABN AMRO toegelicht dat dit afhankelijk is van de medewerking van [naam bedrijf 1] en de hoeveelheid informatie die beoordeeld moet worden.
      
      2. [naam bedrijf 1] levert uiterlijk dinsdag 12 juli aan (i) verkoopplan van [naam 5] met opmerkingen [naam bedrijf 1] , (ii) opmerkingen op de concept 'duty of care' verklaring, (iii) concept opdrachtbevestiging aan [naam 5] en (iv) verkoopplan voor [naam 6] . (…)
      
      4. De opzegging van het krediet blijft gehandhaafd. ABN AMRO is echter bereid op basis van de nu beschikbare informatie en binnen de parameters van de vandaag overhandigde liquiditeitsprognose [naam bedrijf 1] te blijven financieren binnen de kaders van de opgezegde kredietovereenkomst, behoudens indien nadere financiële informatie op tafel komt die afwijkt van de verschafte liquiditeitsprognose, uit onderzoek van [naam bureau 1] of [naam bureau 2] blijkt dat de verschafte informatie onjuist is of een van de vandaag gemaakte afspraken door [naam bedrijf 1] of de aandeelhouder niet wordt nagekomen.
      
      5. De aandeelhouder en [naam bedrijf 2] sturen uiterlijk vrijdag 8 juli een uitgewerkt 'Plan B' toe. ABN AMRO zal hier binnen drie werkdagen inhoudelijk en gemotiveerd op reageren.
      
      6. Het bestuur van [naam bedrijf 1] zal op vrijdag 8 juli een aandeelhoudersvergadering oproepen conform art. 20 lid 2 van de statuten, te houden op maandag 25 juli te Dordrecht. Op de agenda zal staan benoeming van een derde bestuurder. Tevens werd afgesproken:
      a. ABN AMRO stelt uiterlijk zeven dagen voorafgaande aan de AvA de naam en het CV van de kandidaat en informatie over zijn honorarium beschikbaar.
      b. ABN AMRO is niet voornemens de huidige governance structuur te wijzigen. De nieuwe bestuurder zal als derde bestuurder zonder bijzondere bevoegdheden en conform de bepalingen in de statuten onderdeel uitmaken van het bestuur van [naam bedrijf 1] .
      c. Het staat [naam bedrijf 1] en de aandeelhouder vrij ook uiterlijk zeven dagen voorafgaande aan de AvA een kandidaat aan te dragen als derde bestuurder.
      
      7. [naam bedrijf 1] zal meer conform de statuten handelen, waarbij als uitgangspunt geldt dat [naam bedrijf 1] alleen rechtsgeldig vertegenwoordigd kan worden door twee bestuurders gezamenlijk. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van de contracten met de Turkse afnemer."
      
    
    
      2.30.
      
        [gedaagden] en [naam bedrijf 2] hebben een alternatief plan B ("Plan B2") gedateerd 8 juli 2016 opgesteld en aan ABN AMRO voorgelegd (productie 43 bij dagvaarding). In dat plan verkrijgt [naam bedrijf 2] een 40% aandeelhoudersbelang en behoudt [naam gedaagde 1] een 60% aandeelhoudersbelang. [naam gedaagde 1] wordt CEO en COO. Onder het kopje "Bestaande afspraken Aandeelhouders" vermeldt Plan B2 over de aanspraken van MER onder meer:
      
      
        "RvD en MER hebben afspraken gemaakt over een vruchtgebruik regeling op aandelen van 20% die stijgt naar 40% bij langere betrokkenheid."
      
      
    
    
      2.31.
      ABN AMRO heeft "Plan B2" bij e-mail van 24 juli 2016 aan [naam bedrijf 2] gemotiveerd afgewezen (productie 78 bij akte overlegging aanvullende producties van 1 oktober 2019 van MER).
      
    
    
      2.32.
      In de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 juli 2016, waarin ABN AMRO het stemrecht op de aan haar verpande aandelen heeft uitgeoefend, is [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ) tot bestuurder van [naam bedrijf 1] benoemd. Het bestuur bestaat sindsdien uit [naam gedaagde 1] , MER en [naam bedrijf 3] .
      
    
    
      2.33.
      In het verslag van een bestuursvergadering van [naam bedrijf 1] van 2 augustus 2016 staat als missie van het bestuur (productie 20 bij conclusie van antwoord): 
      
      
        "Gegeven de financiële positie en opstelling huisbankier stelt het bestuur zich ten doel om tot verkoop over te gaan van de onderneming als geheel of in delen, afhankelijk van meerwaarde. Ondertussen zal het bestuur zich inspannen om tot een rendabele exploitatie te komen, door verhoging van EBITDA via kostenbeheersing en hogere transactieresultaten. [naam gedaagde 1] merkt op het niet eens te zijn met het besluit van de bank tot verkoop over te gaan maar kan het niet tegenhouden."
      
      
    
    
      2.34.
      
        [gedaagden] hebben bij verzoekschrift van 21 juni 2017 tegen [naam bedrijf 1] , MER, [naam bedrijf 3] en ABN AMRO een procedure bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakt. Bij beschikking van 11 september 2017 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van [gedaagden] afgewezen, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten (productie 9 bij dagvaarding). De beschikking van de Ondernemingskamer vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        "(…) 3. De gronden van de beslissing
      
    
    
      3.1
      
        [gedaagden] hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [naam bedrijf 1] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd:
      
      - MER en [naam bedrijf 3] richten zich eenzijdig op verkoop van de onderneming in het belang van ABNAMRO en verliezen daarbij de belangen van [naam bedrijf 1] en haar stakeholders uit het oog. MER en [naam bedrijf 3] blokkeren of frustreren iedere poging van verzoekers om alternatieven voor verkoop (herfinancieringsscenario) te ontwikkelen.
      - Voor zover MER en [naam bedrijf 3] alternatieven voor verkoop hebben onderzocht, hebben zij dat onzorgvuldig gedaan. Zij hebben daarmee schade toegebracht aan de onderneming van [naam bedrijf 1] .
      - MER en [naam bedrijf 3] hebben het verkoopproces onzorgvuldig opgezet.
      - Binnen het bestuur bestaat een vertrouwensbreuk en een verstoorde relatie.
      - ABN AMRO, die het stemrecht op de aandelen in [naam bedrijf 1] uitoefent, weigert in te grijpen in de bestuurscrisis en stemt alle door [naam gedaagde 2] geagendeerde besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders weg; ABN AMRO laat zich daarbij alleen leiden door haar eigen belang.
      - Het bestuur laat na noodzakelijke investeringen en moderniseringen door te voeren.
      - Er is een gebrek aan beheersing van kosten op bestuursniveau.
      - MER en [naam bedrijf 3] hebben een tegenstrijdig belang, met name vanwege incentive afspraken met ABN AMRO.
      
    
    
      3.2
      
        [naam bedrijf 3] , MER en ABN AMRO hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt dat hetgeen [gedaagden] hebben gesteld, niet leidt tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Hiertoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.4
      
        [naam bedrijf 1] is vanwege een verzwakt eigen vermogen (mede) ten gevolge van (dividend)uitkeringen aan [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] niet meer in staat geweest om aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst te voldoen. ABN AMRO heeft in januari 2015 de kredietovereenkomst opgezegd en heeft vervolgens deze opzegging opgeschort om [naam bedrijf 1] in de gelegenheid te stellen haar onderneming te herstructureren dan wel een herfinanciering te bewerkstelligen. In juli 2016, anderhalf jaar later, bestond daartoe nog geen concreet uitzicht. ABN AMRO heeft op 4 juli 2016 de opschorting van de kredietopzegging beëindigd, waardoor [naam bedrijf 1] gehouden was haar toen resterende schuld van ongeveer € 50 miljoen aan ABN AMRO direct af te lossen. ABN AMRO oefent sinds 25 juli 2016 het stemrecht op alle aandelen in [naam bedrijf 1] uit. Een verkoop van de onderneming, zoals door ABN AMRO beoogd, is geen gegronde reden om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Niet valt in te zien dat een dergelijke verkoop strijdig zou zijn met de belangen van de stakeholders, zoals [gedaagden] betogen, nog daargelaten dat ABN AMRO haar eigen belang als schuldeiser en pandhouder mag dienen en niet gebleken is dat ABN AMRO haar bevoegdheden misbruikt. Verkoop van de onderneming, zal, zoals ABNAMRO heeft gesteld, naar verwachting gepaard gaan met behoud van werkgelegenheid omdat de overname van arbeidscontracten onderdeel uitmaakt van het verkoopproces, terwijl het tevens mogelijk is dat er voor [naam gedaagde 2] na verkoop een bedrag zal resteren. Bij een executoriale verkoop, waartoe ABN AMRO uit hoofde van haar pandrecht in beginsel gerechtigd is, zal dit alles naar verwachting minder gunstig uitpakken.
      
    
    
      3.5
      Uit het voorgaande volgt tevens dat de stelling van [gedaagden] dat MER en [naam bedrijf 3] zich eenzijdig op verkoop van de onderneming richten in het belang van ABN AMRO en dat zij daarbij de belangen van [naam bedrijf 1] en haar stakeholders uit het oog verliezen, onvoldoende hout snijdt. De verwijten aan MER en [naam bedrijf 3] dat zij (i) iedere poging van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] om alternatieven voor verkoop (herfinancieringsscenario) te ontwikkelen blokkeren of frustreren en (ii) alternatieven onvoldoende hebben onderzocht missen feitelijke grondslag. ABN AMRO heeft [naam bedrijf 1] ( [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] ) sinds 2014 in de gelegenheid gesteld een vorm van herfinanciering te realiseren. Dat dit niet tot een voor ABN AMRO aanvaardbaar plan heeft geleid, ligt niet aan MER en [naam bedrijf 3] . De Ondernemingskamer merkt in dat verband op dat het aannemelijk is, zoals MER, [naam bedrijf 3] en ABN AMRO hebben gesteld, dat het eigen vermogen van [naam bedrijf 1] eerst moet worden versterkt, dat daarvoor doorgaans de (bestaande of toetredende) aandeelhouders de eerst aangewezenen zijn en dat zonder die versterking een derde niet spoedig bereid zal zijn de onderneming te financieren. Ter terechtzitting heeft [naam gedaagde 1] desgevraagd te kennen gegeven dat [naam gedaagde 2] noch hijzelf in staat is het eigen vermogen van [naam bedrijf 1] te versterken. Daarnaast valt op dat [naam gedaagde 2] een substantieel percentage van haar aandelen heeft verkocht aan [naam bedrijf 2] voor een bedrag van € 1 en dat die - niet geëffectueerde - transactie slechts heeft geleid tot een voorstel van [naam bedrijf 2] (concept plan B2) van 8 juli 2016 dat ABN AMRO op begrijpelijke gronden niet aanvaardbaar heeft geacht (zie 2.20). [gedaagden] hebben zich in het kader van hun stelling dat ABN AMRO, [naam bedrijf 3] en MER het verkooptraject met [naam 5] ten onrechte voortzetten beroepen op een memo van 26 juni 2017 van [naam 7] , waarin een eerste scan staat over de haalbaarheid van een herfinanciering van [naam bedrijf 1] . Ter terechtzitting hebben MER en [naam bedrijf 3] naar voren gebracht dat zij openstaan voor haalbare plannen over een herfinanciering, dat het voorstel van [naam 7] thans onvolledig is en nader kan worden uitgewerkt terwijl gelijktijdig het verkooptraject met [naam 5] wordt voortgezet. Ook ABN AMRO heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat zij openstaat voor een plan met betrekking tot herfinanciering, dat het voorstel van [naam 7] nog onvoldoende concreet is en dat hoe dan ook het verkoopproces dat door [naam 5] wordt geleid en dat zich in een vergevorderd stadium bevindt, moet worden voortgezet. De Ondernemingskamer constateert dat niet is gebleken dat er door [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] een zodanig concreet en realiseerbaar alternatief plan is ontwikkeld dat het traject tot verkoop van de onderneming van [naam bedrijf 1] via [naam 5] niet kan worden voortgezet. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat er geen feitelijke aanknopingspunten voor een oordeel dat MER en [naam bedrijf 3] het door [naam 5] geleide verkoopproces onzorgvuldig opzetten.
      
    
    
      3.6
      Uit de overgelegde verslagen van bestuursvergaderingen van [naam bedrijf 1] (te beginnen met het verslag van 2 augustus 2016) leidt de Ondernemingskamer af dat [naam gedaagde 1] als bestuurder niet steeds zijn zin krijgt en dat er zich een tweedeling aftekent in het bestuur. Uit overgelegde correspondentie blijkt dat de verhoudingen tussen enerzijds [naam gedaagde 1] en anderzijds MER en [naam bedrijf 3] moeizaam zijn en dat er van een vertrouwensbreuk kan worden gesproken. Dat wordt ook niet door MER en [naam bedrijf 3] betwist. Dit alles leidt echter niet tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Er is geen patstelling in het bestuur. Uit de overgelegde verslagen van bestuursvergaderingen blijkt dat die vergaderingen met grote regelmaat worden gehouden en dat besluiten worden genomen nadat over het betreffende agendapunt een debat tussen de bestuurders heeft plaatsgevonden. Een voorbeeld daarvan is de besluitvorming over de mate van modernisering van de Organisatie en over al dan niet noodzakelijke investeringen. Kortom, het bestuur functioneert. Van het bestaan van een bestuurscrisis is niet gebleken en ook overigens ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor het oordeel dat de besluitvorming van het bestuur naar inhoud en totstandkoming een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid.
      
    
    
      3.7
      Uit het voorgaande volgt dat het verwijt aan ABN AMRO dat zij weigert in te grijpen in een bestuurscrisis geen nadere bespreking behoeft. Ook overigens bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat ABN AMRO haar stemrechten op alle aandelen uitoefent op een wijze die aanleiding geeft voor het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juiste gang van zaken van [naam bedrijf 1] . De stelling van [gedaagden] mist op dit onderdeel een voldoende feitelijke grondslag.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van het verwijt van verzoekers met betrekking tot een tegenstrijdig belang van MER en [naam bedrijf 3] als volgt. ABN AMRO, MER en [naam bedrijf 3] hebben betwist dat er tussen MER en [naam bedrijf 3] en ABN AMRO een “incentiveregeling” bij verkoop van de onderneming van [naam bedrijf 1] is overeengekomen. Ook overigens is het bestaan van een dergelijke regeling niet gebleken. De stelling van verzoekers behoeft derhalve geen nadere bespreking. De stelling van [gedaagden] dat [naam bedrijf 3] een opdrachtnemer van ABN AMRO is en slechts de belangen van ABN AMRO dient wordt door de Ondernemingskamer van de hand gewezen. Uit de overgelegde stukken komt dit niet naar voren. De Ondernemingskamer overweegt over de positie van [naam bedrijf 3] overigens als volgt. Op 8 juli 2016 heeft [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 3] (handelend onder de naam [naam bureau 2] ) opdracht verleend de financiële afdeling van [naam bedrijf 1] te versterken (zie hierboven onder 2.18). Op 25 juli 2016 is [naam bedrijf 3] toegetreden tot het bestuur en heeft [naam bureau 2] haar werkzaamheden voor [naam bedrijf 1] voortgezet. [naam bedrijf 3] heeft onbetwist gesteld dat [naam gedaagde 1] uitbetaling van - goedgekeurde - facturen van [naam bureau 2] tegenhoudt waarna vervolgens over de uitbetaling van die facturen in het bestuur moet worden besloten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert een mogelijk tegenstrijdig belang van [naam bedrijf 3] te dien aanzien geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid nu kan worden aangenomen dat de besluitvorming reeds goedgekeurde facturen betreft, terwijl het punt de facto van ondergeschikte aard is.
      
    
    
      3.9
      Volgens [gedaagden] zijn de kosten van het bestuur van [naam bedrijf 1] te hoog, met name de managementvergoedingen van MER en [naam bedrijf 3] , zeker voor een onderneming in financiële moeilijkheden. Daarnaast brengen MER en [naam bedrijf 3] hun eigen advocaatkosten ten onrechte ten laste van [naam bedrijf 1] , zijn de rentelasten aan ABN AMRO te hoog en worden er vermijdbare en onnodige kosten gemaakt voor het inschakelen van derden, welke kosten het resultaat negatief beïnvloeden. ABN AMRO heeft in haar verweer naar voren gebracht dat zij het bestuursbesluit dat de bestuurders hun individuele advocaatkosten in rekening brengen aan de vennootschap verdedigbaar acht omdat iedere bestuurder de mogelijkheid dient te hebben zich te verweren in een procedure waarin een bestuurder in die hoedanigheid betrokken raakt. ABN AMRO is voornemens dit bestuursbesluit te bekrachtigen tijdens een bijeen te roepen BAVA. In dit een en ander ziet de Ondernemingskamer geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste beleid of een juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer overweegt dat een kostenvergoeding voor [naam bedrijf 3] als bestuurder van €22.500 in de maand op basis van twee dagen per week voor een onderneming als [naam bedrijf 1] evenmin tot een gegronde reden leidt. Voor dit oordeel is mede relevant dat ABN AMRO heeft gesteld dat deze vergoeding in lijn ligt met honoraria die door andere interim managers belast met herstructurering van ondernemingen van vergelijkbare omvang worden bedongen. Ook ten aanzien van overige kosten waarvan [gedaagden] hebben gesteld dat ze te hoog zijn (onnodig inschakelen van derden, rentelasten aan ABN AMRO) ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor een ander oordeel, nu deze kosten aan de orde zijn gesteld in bestuursvergaderingen en besluitvorming in het bestuur geen aanleiding geeft voor het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid (zie hierboven onder 3.6).
      
    
    
      3.10
      Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het verzoek zal worden afgewezen."
      
    
    
      2.35.
      Bij brief van 29 januari 2018 heeft ABN AMRO [naam bedrijf 1] als volgt geïnformeerd (productie 28 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Betreft: Kredietrelatie [naam bedrijf 1] - laatste termijn afronding verkoopproces of alternatieve wijze aflossing, aankondiging executie
      
      
      
        Wij refereren aan onze brief van 10 januari jl., waarin wij hebben geconstateerd dat het door [naam 5] geleide verkoopproces de eindfase nadert. Op 23 januari 2018 zou een BAVA plaatsvinden waarin de goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering van het bestuursbesluit tot verkoop van de onderneming was geagendeerd. Een advies van [naam 5] van 20 december 2017 om deze besluitvorming in de eerste week van januari 2018 te organiseren, is door het bestuur terzijde geschoven.
      
      
      
        Wij hebben maandag 22 januari 2018 tot onze teleurstelling moeten vernemen dat het bestuur niet tot een verkoopbesluit is gekomen, ondanks dat geen onmiddellijk uitvoerbaar en concreet alternatief voor herfinanciering beschikbaar was. Het bestuur heeft hiermee de voorkeur gegeven een onzeker traject van een herfinanciering nader te onderzoeken boven de zekerheid van een verkoop waaruit ABN AMRO en alle overige crediteuren volledig kunnen worden afgelost.
      
      
      
        Dit is bovendien niet de eerste keer dat het bestuur een besluit over een verkoop in het [naam 5] -traject aan [naam 8] uitstelt, althans de laatste fase van onderhandelingen op basis van exclusiviteit voor zich uit schuift. Wij ontvingen op 15 november 2017 een eerste oproep voor een BAVA waarin de goedkeuring van een bestuursbesluit tot verkoop stond geagendeerd. Dit bestuursbesluit is vervolgens uitgesteld van eind november naar halverwege december en vervolgens naar 22 januari 2018. Wij begrijpen dat het bestuur een hernieuwd uitstel voor ogen staat tot 19 februari a.s., terwijl het [naam 5] -traject zich ondertussen al geruime tijd in een stadium bevindt waarin op basis van exclusiviteit de laatste punten van een transactie uitonderhandeld kunnen worden.
      
      
      
        Wij hebben van [naam 5] begrepen dat [naam 8] heeft aangegeven niet akkoord te gaan met een nieuw uitstel van een bestuursbesluit tot verkoop tot 19 februari a.s. [naam 8] is kennelijk bereid tot 2 februari a.s. de tijd te nemen de asset purchase agreement verder uit te onderhandelen, waarna op 9 februari a.s. de documentatie moet worden getekend. Indien deze tijdslijnen niet worden gehaald, zal [naam 8] zich uit het verkoopproces terugtrekken.
      
      
      
        ABN AMRO dringt erop aan dat het bestuur deze reactie van [naam 8] ter harte neemt en de laatste onderhandelingen met [naam 8] afrondt. Een uitstel tot 19 februari a.s. om een herfinanciering te bewerkstelligen is niet langer opportuun. [naam bedrijf 1] en de [naam gedaagde 2] hebben inmiddels ruim anderhalf jaar de tijd gehad om alternatieven te onderzoeken, zonder dat dit tot enig concreet resultaat heeft geleid. ABN AMRO heeft de zoektocht naar alternatieven toegestaan zolang het [naam 5] -traject - dat al bijzonder lang loopt en waarin [naam 5] meerdere keren tot spoediger besluitvorming heeft gemaand - niet onnodig zou worden vertraagd of verstoord. De rek is er nu uit en het bestuur dient, in het belang van de vennootschap en alle betrokkenen bij [naam bedrijf 1] , het zekere boven het onzekere te stellen.
      
      
      
        Wij zijn bereid de uitkomsten van de laatste onderhandelingen met [naam 8] af te wachten conform de door [naam 8] gestelde tijdslijnen, op voorwaarde dat het bestuur daartoe de noodzakelijke stappen onderneemt. Wij wensen echter uiterlijk op 9 februari a.s. integraal te zijn afgelost danwel bewijs te hebben ontvangen van een ons conveniërende, volledig uitonderhandelde en rechtsgeldig ondertekende en onvoorwaardelijke transactie waaruit wij integraal zullen worden afgelost. Eventuele noodzakelijke besluitvorming dient tevens voordien te hebben plaatsgevonden. Indien noodzakelijk is ABN AMRO in hoedanigheid van stemgerechtigd pandhouder bereid in te stemmen met een verkorte oproepingstermijn voor een BAVA, zodat een transactie niet op dergelijke formaliteiten zal stranden.
      
      
      
        Indien wij op 9 februari a.s. niet integraal zijn afgelost en/of geen conveniërend bewijs hebben ontvangen dat een integrale aflossing zal plaatsvinden, zullen wij de executie van onze zekerheden ter hand nemen. In voorbereiding daarop zullen wij het [naam bureau 1] alvast opdracht geven een afspraak te maken voor een inventarisatie van de aan ons verpande activa. Zij zullen hiertoe op korte termijn contact met u opnemen. De kosten hiervan zullen bij [naam bedrijf 1] in rekening worden gebracht conform de algemene voorwaarden.
      
      
      
        Wij behouden ons tevens het recht voor op kortere termijn een executie te starten, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven."
      
      
    
    
      2.36.
      Op verzoek van [naam bedrijf 1] en [naam gedaagde 1] heeft ABN AMRO de bij de brief van 29 januari 2018 gestelde termijn verlengd tot 20 februari 2018. Op 19 februari 2019 heeft [naam gedaagde 1] een koopovereenkomst (hierna: SPA) gesloten met [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4] ). Dit heeft uiteindelijk geleid tot levering van de aandelen in [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 4] . De schuld aan ABN AMRO is inmiddels volledig afgelost.
      
    
    
      2.37.
      Bij brief van 5 maart 2018 van de advocaat van [gedaagden] aan de advocaat van MER hebben [gedaagden] de buitengerechtelijke ontbinding van de MER-overeenkomst ingeroepen (productie 27 bij conclusie van antwoord; onder 6.7).
      
    
    
      2.38.
      Bij dagvaarding van 4 april 2018 heeft MER bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een vordering ex artikel 843a Rv tegen [gedaagden] aanhangig gemaakt. In die procedure heeft MER onder meer overlegging van de SPA gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 26 april 2018 is die vordering afgewezen (productie 3 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.39.
      Op 17 april 2018 heeft MER ten laste van [gedaagden] conservatoire beslagen doen leggen, waaronder conservatoir derdenbeslag onder [naam bedrijf 4] .
      
    
    
      2.40.
      Ter zake van het onder [naam bedrijf 4] gelegde derdenbeslag heeft [naam bedrijf 4] een verklaring afgelegd met de volgende inhoud (productie 2 bij conclusie van antwoord):
      
      
        "Uit hoofde van een share sale and purchase agreement van 19 februari 2018 tussen [naam bedrijf 4] en de heer [naam gedaagde 1] (hierna: SPA) zal [naam bedrijf 4] - mits tijdig en volledig aan alle voorwaarden en verplichtingen die voortvloeien uit de SPA is voldaan - de volgende bedragen verschuldigd zijn aan de heer [naam gedaagde 1] :
      
      
      1. De koopprijs (Purchase Price) zoals vast te stellen conform de SPA en bijlagen daarbij, zijnde kort gezegd: € 15.000.000,- minus een pro memorie bedrag als zogenaamd Leakage Amount dat tevens moet worden vastgesteld conform de SPA. Het werkelijke beloop van de uiteindelijk verschuldigde koopprijs is zodoende thans nog onzeker.
      
      2. Een potentieel bonusbedrag vast te stellen conform de SPA en bijlagen daarbij. Ingevolge de SPA zal de verplichting tot betaling van het bonusbedrag in ieder geval niet eerder opeisbaar zijn dan 31 december 2022. Het bonusbedrag zal worden vastgesteld conform de berekeningswijze zoals uiteengezet in de SPA en bijlagen daarbij. Het werkelijke beloop van het bonusbedrag, en of het bonusbedrag überhaupt verschuldigd zal zijn, is zodoende thans nog onzeker."
      
    
    
      2.41.
      Opdat na de beslaglegging toch levering van de aandelen aan [naam bedrijf 4] en betaling door [naam bedrijf 4] konden plaatsvinden zijn [gedaagden] , [naam bedrijf 4] , MER en mr. P.H.N. Quist, notaris, op of omstreeks 27 april 2018 een escrow overeenkomst aangegaan (productie 31 bij conclusie van antwoord). Op grond van die overeenkomst zal de notaris - kort weergegeven - de koopprijs tot en met uiterlijk 3 mei 2020 in escrow houden, overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst. Indien aan de notaris een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak wordt overgelegd die is gewezen tussen [naam gedaagde 1] en MER zal de notaris ingevolge de artikelen 3.2 aanhef en onder c in samenhang met 3.3 aanhef en onder d van de overeenkomst tot betaling overgaan overeenkomstig die rechterlijke uitspraak. Indien de datum van 3 mei 2020 verstrijkt zonder dat de notaris een ingevolge de escrow overeenkomst geldende andersluidende instructie heeft ontvangen, zal de notaris de koopprijs uitbetalen aan [naam gedaagde 1] .
      
    
    
      2.42.
      Bij dagvaarding van 13 juli 2018 hebben [gedaagden] bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een vordering tot (voorwaardelijke) opheffing van de ten laste van hen gelegde conservatoire derdenbeslagen tegen MER aanhangig gemaakt. Bij vonnis in kort geding van 13 juli 2018 heeft de voorzieningenrechter de beslagen opgeheven, onder de voorwaarde dat als zekerheid het bedrag van € 5.940.000,00 op de escrow rekening wordt aangehouden en dat het meerdere boven dat bedrag op eerste verzoek van [naam gedaagde 1] aan de notaris zal worden vrijgegeven aan [naam gedaagde 1] (productie 55 bij de conclusie van antwoord in reconventie). Op basis daarvan is het meerdere vrijgegeven aan [naam gedaagde 1] .
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie:
    
    
      3.1.
      MER vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. primair, te verklaren voor recht dat de MER Overeenkomst van op of rond 13 november 2014 tussen [naam bedrijf 1] , MER, [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] niet is ontbonden;
      
      2. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MER van een bedrag van EUR 6.000.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de opeisbaarheid van deze vordering, te weten vanaf op of rond 3 mei 2018 tot aan het moment van voldoening, te vermeerderen met 40% van:
      
      ( i) de in de SPA overeengekomen resultaatsafhankelijke nabetaling op de koopprijs voor de aandelen in [naam bedrijf 1] (de Nabetaling), wanneer deze opeisbaar is; en
      (ii) eventuele andere nabetalingen van [naam bedrijf 4] en/of [naam bedrijf 1] aan [naam gedaagde 1] of een aan [naam gedaagde 1] gelieerde entiteit of persoon, zo te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, waaronder mogelijk de waarde van de mogelijk op/of rond 16 februari 2018 overeengekomen putoptie voor de [naam 6] werf (de Putoptie), wanneer deze uitgeoefend wordt.
      
      3. subsidiair, [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MER van 40% van de Baten [naam gedaagde 1] , zoals gedefinieerd in de Dagvaarding (waaronder de koopprijs, de Nabetaling en mogelijk de waarde van de Putoptie, zoals gedefinieerd in deze akte, wanneer deze uitgeoefend wordt), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan het moment van voldoening aan MER;
      
      
        in incident:
      
      
      4. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] te bevelen om binnen drie dagen na betekening van het (tussen)vonnis van uw rechtbank aan MER afschrift te verschaffen van de koopovereenkomst van op of rond 16 februari 2018 met betrekking tot de aandelen in [naam bedrijf 1] tussen [naam bedrijf 4] en [naam gedaagde 1] en eventuele bijlagen en sideletters, en de documentatie met betrekking tot de tussen [naam gedaagde 1] en [naam bedrijf 1] , dan wel een entiteit binnen de [naam bedrijf 1] - of [naam bedrijf 4] -groep, van de mogelijk op/of rond 16 februari 2018 overeengekomen putoptie voor de [naam 6] werf, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag, met een maximum van EUR 1 miljoen, althans een door uw rechtbank te bepalen redelijke dwangsom en maximum daarvan;".
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van MER, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten.
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [naam eisers] vorderen dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        "a. de krachtens de op verzoek van MER tegen [naam eiser 1] en [naam eiser 2] door de Voorzieningenrechter van uw rechtbank (zittingplaats Dordrecht) gegeven beschikkingen van 11 april 2018 op 17 april 2018 ten laste van Eisers gelegde conservatoire derdenbeslagen onder [naam bedrijf 4] en ESA opheft onder de bepaling dat alle gelden op de Rekening aan [naam eiser 1] op diens eerste verzoek aan de Notaris zullen worden vrijgegeven en MER te bevelen om die vrijgave te gehengen en te gedogen;
      
      
      b. MER te veroordelen om aan [naam eiser 1] als vergoeding van de hierboven beschreven door MER veroorzaakte schade te betalen een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      c. MER te veroordelen om aan [naam eiser 1] een voorschot op die schadevergoeding te betalen tot een bedrag van EUR 25.000 (zegge: vijfentwintig duizend Euro);
      
      d. MER te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in reconventie, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 157,- zonder betekening, dan wel EUR 239,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-) kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-) kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis."
      
    
    
      3.4.
      MER voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [naam eisers] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De geschillen in conventie en in reconventie en in het incident hangen nauw met elkaar samen en zullen daarom in samenhang worden beoordeeld.
      
      
        
          De wijziging van eis in conventie en procedurele perikelen
        
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal in conventie recht doen op de hiervoor onder 3.1 weergegeven gewijzigde eis. De rechtbank acht de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank verwijst in dit verband naar de inhoud van de brief van 19 september 2019 namens de rolrechter, waarbij over de verdere procedure na die eiswijziging aan partijen het volgende is medegedeeld:
      
      
        "Eiseres heeft op de rol van 12 september 2018 een processtuk genomen met de naam: 
      
      
      
        
          Conclusie van antwoord in reconventie, conclusie van antwoord in incident in reconventie, akte houdende eiswijziging, instellen incidentele vordering en overlegging nadere producties. 
        
      
      
      
        Bij faxbericht van 12 september 2018 stellen gedaagden zich op het standpunt dat voornoemd processtuk geweigerd dient te worden. Het stuk staat in hun visie buiten de procesorde en het toelaten ervan zou in strijd zijn met de goede procesorde.
      
      
      
        De rolrechter wijst partijen allereerst op de laatste alinea van de e-mail van 27 juli 2018. Partijen zouden processuele complicaties kunnen voorkomen door afspraken te maken over de verdere procedure in het incident en in de hoofdzaak. Naar de rolrechter begrijpt, hebben partijen dat niet gedaan. Het komt de rolrechter zinvol voor als partijen dat alsnog doen. Nu partijen daar kennelijk vooralsnog niet toe in staat zijn geweest, zal de rolrechter het inhoudelijke bezwaar van gedaagden beoordelen.
      
      
      
        In beginsel bestaat er geen bezwaar tegen dat indien een antwoordconclusie in een incident in voorwaardelijke reconventie dient te worden genomen, die antwoordconclusie wordt gecombineerd met een conclusie van antwoord in reconventie, een akte houdende eiswijziging en het overleggen van nadere producties. Dat zou zelfs efficiënt kunnen zijn en hoeft dus niet in strijd zijn met de goede procesorde.
      
      
      
        Op pagina twee, voorlaatste alinea van hun faxbericht voeren gedaagden aan dat zij door de aanpak van eiseres worden benadeeld. Zij wijzen erop dat eiseres een nieuw incident opent. Dit betreft een inzagevordering die in de visie van gedaagden vrijwel tegelijkertijd met het uitbrengen van de dagvaarding ook al is ingesteld in kort geding. Gedaagden wijzen erop dat in dat kort geding de vorderingen van eiseres zijn afgewezen en dat eiseres tegen dat vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld. In de visie van gedaagden heeft eiseres geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die het thans instellen van deze vordering kunnen rechtvaardigen in het licht van de processuele vertraging die als gevolg daarvan ontstaat. Gedaagden wijzen erop dat zij belang hebben bij een voortvarende procedure.
      
      
      
        De rolrechter is van oordeel dat het belang dat gedaagden stellen te hebben bij een voortvarende procedure niet zou worden gediend met het weigeren van het processtuk. De rolrechter is het echter met gedaagden eens dat er, gelet op het moment waarop deze incidentele vordering wordt ingesteld, geen aanleiding bestaat om dit incident eerst en vooraf te behandelen. Dat zou immers inderdaad tot vertraging van de procedure kunnen leiden.
      
      
      
        Indien gedaagden verweer wensen te voeren tegen de incidentele vordering, staat het hen vrij hun conclusie van antwoord in dit incident te combineren met hun volgende processtuk, dan wel die conclusie van antwoord in het incident uiterlijk 14 dagen voorafgaande aan de eerst volgende mondelinge behandeling aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen. Op die wijze kan worden voorkomen dat de procedure nodeloos wordt vertraagd.
      
      
      
        Het processtuk wordt derhalve niet (alsnog) geweigerd.
      
      
      
        De zaak wordt verwezen naar de rol van woensdag 26 september 2018 voor Partijberaad in het (eerste) incident (zie artikel 2.11 Lp)."
      
      
      
        
          Grondslag vorderingen MER
        
      
      
    
    
      4.3.
      MER vordert nakoming van de MER-overeenkomst. Daartoe stelt zij - kort weergegeven - het volgende. MER heeft op grond van de MER-overeenkomst recht op 40% van de koopprijs, te weten 40% van € 15 miljoen is € 6 miljoen, en op 40% van eventuele nabetalingen en kwijtscheldingen aan [naam gedaagde 1] , een en ander onder vrijgave van (de aanspraak op) het vruchtgebruik. MER heeft voorts een rechtmatig belang bij inzage in de transactiedocumentatie. Van MER kan in de gegeven omstandigheden niet gevergd worden dat zij (uitsluitend) dient te vertrouwen op de stellingen van [naam gedaagde 1] met betrekking tot de met [naam bedrijf 4] tot stand gekomen transactie.
      
      
        
          Verweer [gedaagden] en grondslag vorderingen [gedaagden]
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          [gedaagden] gronden hun verweer in conventie en hun vorderingen in reconventie op de stelling dat MER geen aanspraken (meer) aan de MER-overeenkomst kan ontlenen, subsidiair niet in een omvang als door MER gesteld. [gedaagden] voeren aan dat zij de MER-overeenkomst inmiddels buitengerechtelijk hebben ontbonden wegens tekort schieten van MER. Voorts voeren zij aan dat MER de MER-overeenkomst onjuist uitlegt. In de visie van [gedaagden] was afgesproken dat MER binnen een termijn van (oorspronkelijk) 12 maanden als resultaat diende te hebben bereikt: "de herfinanciering van de bankschuld op voor [naam gedaagde 1] acceptabele voorwaarden opdat [naam bedrijf 1] haar ondernemingen zou kunnen continueren" (conclusie van antwoord onder 1.5). De termijn van 12 maanden is volgens [gedaagden] later eenmalig verlengd tot 31 december 2016. Een herfinanciering op voor [naam gedaagde 1] acceptabele voorwaarden is echter nooit tot stand gekomen en dus is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder het vruchtgebruik werd toegekend. Door het verstrijken van de termijn per 31 december 2016 is de MER-overeenkomst volgens [gedaagden] uitgewerkt en kan MER daaraan geen rechten meer ontlenen. Voor de door MER verrichte werkzaamheden is MER naar het oordeel van [gedaagden] meer dan adequaat beloond door de overeengekomen managementvergoeding. De transactiedocumentatie wensen [gedaagden] niet aan MER te verstrekken omdat deze in hun visie vertrouwelijk is.
        Omdat MER niets van [gedaagden] te vorderen heeft, dienen in de visie van [gedaagden] de beslagen te worden opgeheven, dienen de zich onder de notaris bevindende gelden op eerste verzoek aan [naam gedaagde 1] te worden vrijgegeven en dient MER te worden veroordeeld tot vergoeding van de onrechtmatig aan [naam gedaagde 1] toegebrachte schade.
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank zal de vorderingen in conventie in de hoofdzaak en in het incident (grotendeels) toewijzen en de vorderingen in reconventie afwijzen. Die beslissingen motiveert de rechtbank als volgt.
      
      
        
          De buitengerechtelijke ontbinding
        
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank zal eerst ingaan op het door [gedaagden] gedane beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de MER-overeenkomst. Dat beroep faalt. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan de rechtbank niet afleiden dat er aan de zijde van MER sprake is geweest van een tekort schieten in de nakoming van verbintenissen uit de MER-overeenkomst dat het beroep op ontbinding zou kunnen rechtvaardigen. De rechtbank zal dat hierna nader toelichten.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagden] hebben aangevoerd dat MER is tekort geschoten in advisering over en (begeleiding bij) de totstandbrenging van de herfinanciering van [naam bedrijf 1] . Dat verwijt is onvoldoende onderbouwd. De rechtbank kan uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties geen andere conclusie trekken dan dat de door [gedaagden] beoogde herfinanciering (nog) niet haalbaar was als gevolg van de financiële situatie waarin [naam bedrijf 1] verkeerde. Dat kan MER niet worden verweten. Indien [gedaagden] van mening zijn dat herfinanciering wel haalbaar was en dat deze niet is gerealiseerd als gevolg van een tekort schieten van MER dan lag het op hun weg om dat voldoende onderbouwd te stellen. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt.
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagden] verwijten MER tevens dat zij koos voor een traject van verkoop van de activa van [naam bedrijf 1] terwijl zij weigerde om [naam gedaagde 2] financieel in staat te stellen invulling te geven aan een alternatief financieringstraject. Ter comparitie is van de zijde van [gedaagden] nader toegelicht dat [naam 3] en [naam 4] zijn ingegaan tegen de wil van [naam gedaagde 1] om de zeggenschap te behouden waardoor zij wanprestatie hebben gepleegd. Met die verwijten miskennen [gedaagden] dat op MER als bestuurder van [naam bedrijf 1] een andere verantwoordelijkheid rustte dan het louter optreden als adviseur en/of belangenbehartiger van [gedaagden] MER diende de bestuurstaak die zij geheel conform de wens van [gedaagden] op zich had genomen naar behoren te vervullen. Dat MER is tekort geschoten als bestuurder van [naam bedrijf 1] en dat zij op die wijze tevens is tekort geschoten jegens [gedaagden] kan uit de stellingen van [gedaagden] niet worden afgeleid. Materieel bezien hebben [gedaagden] het door hen bekritiseerde functioneren van MER als bestuurder van [naam bedrijf 1] reeds doen toetsen door de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 11 september 2017 helder uiteengezet dat de in dit kader door [gedaagden] aan MER gemaakte verwijten onterecht zijn (zie hiervoor onder 2.34). [gedaagden] hebben in deze procedure geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een ander oordeel rechtvaardigen.
      
    
    
      4.9.
      Evenmin kan uit de stellingen van [gedaagden] worden afgeleid dat MER op een andere wijze is tekort geschoten jegens [gedaagden] De visie van [gedaagden] dat MER haar taak als bestuurder van [naam bedrijf 1] had moeten neerleggen omdat een tegenstrijdigheid van belangen ontstond met haar verplichting als opdrachtnemer van [gedaagden] om conform de wensen van [gedaagden] te handelen, miskent dat ABN AMRO - die inmiddels het stemrecht op de aandelen in [naam bedrijf 1] uitoefende - niet toestond dat [naam gedaagde 1] weer overwegende zeggenschap zou krijgen in het bestuur van [naam bedrijf 1] . Dat MER zich niet heeft teruggetrokken als bestuurder van [naam bedrijf 1] levert daarom geen tekort schieten op in haar contractuele relatie met [gedaagden]  hadden er destijds geen belang bij dat MER haar taak als bestuurder zou neerleggen. Dat zou slechts een voor [gedaagden] nadelige reactie van ABN AMRO hebben opgeroepen. Dat [gedaagden] thans van oordeel zijn dat MER geen adviezen heeft gegeven waar [naam gedaagde 1] beter van is geworden (zie proces-verbaal van de comparitie van partijen), rechtvaardigt niet de weigering van [gedaagden] om de voor hen uit de MER-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. De stelling dat MER heimelijk verkoopgesprekken heeft gevoerd rechtvaardigt, wat er ook zij van die stelling, evenmin de conclusie dat MER zodanig is tekort geschoten jegens [gedaagden] dat ontbinding van de MER-overeenkomst gerechtvaardigd zou zijn. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat het, gelet op de opstelling van ABN AMRO wier geduld met [naam bedrijf 1] op was, zowel voor de bestuurders als de aandeelhouders van [naam bedrijf 1] in de rede lag om alle mogelijke alternatieven voor een executieverkoop van activa te onderzoeken. Immers, een dergelijke executieverkoop zou in beginsel voor alle stakeholders onwenselijk zijn geweest vanwege de daarvan te verwachten relatief lage opbrengst. MER kon uiteraard niet zelfstandig over activa van [naam bedrijf 1] beschikken en vast staat dat MER dat ook niet heeft gedaan. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om omtrent de door [gedaagden] gestelde heimelijk gevoerde verkoopgesprekken getuigenbewijs op te dragen. Het hierover door [gedaagden] gestelde rechtvaardigt immers niet de conclusie dat MER op zodanige wijze is tekort geschoten jegens [gedaagden] dat [gedaagden] gerechtigd waren de MER-overeenkomst te ontbinden.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat er geen grond bestaat voor ontbinding door [gedaagden] van de MER-overeenkomst. Daarom zal de rechtbank conform de vordering als hiervoor onder 3.1 sub 1 weergegeven voor recht verklaren dat de MER-overeenkomst van op of rond 13 november 2014 tussen [naam bedrijf 1] , MER, [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] niet is ontbonden.
      
      
        
          Uitleg van de MER-overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.11.
      Nu is vastgesteld dat de door [gedaagden] ingeroepen ontbinding van de MER-overeenkomst geen rechtsgevolg heeft gehad, dient te worden beoordeeld of [gedaagden] op grond van de MER-overeenkomst gehouden zijn aan MER de betalingen te doen als geformuleerd in de vorderingen als hiervoor onder 3.1 sub 2 weergegeven. Dat vergt uitleg van de MER-overeenkomst. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij reeds over (die) uitleg heeft overwogen in het vonnis in incident van 27 februari 2019 onder 2.19 tot en met 2.33. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.12.
      Het meest vergaande verweer van [gedaagden] met betrekking tot de uitleg van de MER-overeenkomst houdt in dat MER daaraan geen rechten kan ontlenen omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat ABN AMRO [naam bedrijf 1] 12 maanden, later verlengd tot 31 december 2016, heeft door gefinancierd op voor [naam gedaagde 1] acceptabele voorwaarden. Dat verweer faalt.
      
    
    
      4.13.
      Feitelijk heeft ABN AMRO [naam bedrijf 1] door gefinancierd tot na de totstandkoming van de SPA in 2018. [naam gedaagde 1] heeft continuering van die financiering ook steeds gewenst en de door ABN AMRO daaraan verbonden voorwaarden steeds geaccepteerd. Dat dit noodgedwongen was omdat er voor [gedaagden] geen alternatief beschikbaar was, anders dan de voor hen niet aantrekkelijke uitwinning van zekerheden door ABN AMRO door executoriale verkoop, doet daar niet aan af. Evenmin doet daaraan af dat de financiering plaats vond op voorwaarden die in negatieve zin afweken van hetgeen in het verleden gebruikelijk was. [gedaagden] hebben er in dit verband op gewezen dat [naam bedrijf 1] (nog steeds) onder bijzonder beheer was geplaatst en dat door ABN AMRO (nog steeds) een (voor [naam bedrijf 1] zeer kostbare) renteopslag van 2% werd gehanteerd. Gelet op de precaire financiële toestand waarin [naam bedrijf 1] verkeerde, mochten [gedaagden] echter niet verwachten dat [naam bedrijf 1] na de inschakeling van MER op korte termijn "uit bijzonder beheer" zou komen en evenmin dat de renteopslag door ABN AMRO ongedaan zou worden gemaakt.
      
    
    
      4.14.
      Bij brief van 13 januari 2015 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd. Nadien heeft zij de effectuering van die opzegging opgeschort. Bij brief van 4 juli 2016 heeft zij de opschorting vervallen verklaard (zie hiervoor onder 2.12, 2.13 en 2.28). De opzegging, de opschorting daarvan en het weer vervallen verklaren van de opschorting hebben er echter niet aan in de weg gestaan dat ABN AMRO de financiering feitelijk heeft gecontinueerd. De visie van [gedaagden] dat ABN AMRO wilde worden afgelost en dat ABN AMRO in feite een informele uitwinningsprocedure voerde, acht de rechtbank juist. Dat ABN AMRO echter bereid bleef om in ieder geval de noodzakelijke financiering te continueren zodat executoriale verkoop van activa achterwege kon blijven, is mede mogelijk gemaakt door de bemoeienissen van MER. Zij werd immers op verzoek van [gedaagden] bestuurder van [naam bedrijf 1] op een moment dat ABN AMRO duidelijk had gemaakt dat verdere actieve betrokkenheid van [naam gedaagde 1] bij het management van [naam bedrijf 1] voor ABN AMRO niet acceptabel was (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7). Tegen die achtergrond is de MER-overeenkomst tot stand gekomen.
      
    
    
      4.15.
      De hiervoor onder 2.16 tot en met 2.24 weergegeven e-mailwisseling tussen enerzijds MER en anderzijds (de toenmalige advocaat van) [gedaagden] laat de thans door [gedaagden] verdedigde uitleg van de MER-overeenkomst niet toe. Evident is dat destijds door partijen uitgebreid (nader) is onderhandeld waarbij [gedaagden] werden bijgestaan door een advocaat die voorstellen en, naar aanleiding van reacties van en overleg met MER, gewijzigde voorstellen namens [gedaagden] heeft gedaan en die voor vastlegging van gemaakte nadere afspraken in de e-mailwisseling heeft zorggedragen. De visie van [gedaagden] dat de in de MER-overeenkomst genoemde periode van 12 maanden een periode betrof waarbinnen MER een herfinanciering op voor [naam gedaagde 1] acceptabele voorwaarden diende te realiseren, is onjuist. Die uitleg is niet in overeenstemming met de inhoud en strekking van de MER-overeenkomst, noch met de nadien tussen partijen gewisselde e-mails, noch met schriftelijke uitingen die later door [naam gedaagde 1] zijn gedaan. 
      
    
    
      4.16.
      De evidente strekking van de MER-overeenkomst is dat tijd wordt gewonnen om uiteindelijk, eventueel na herfinanciering, onderhandse verkoop van de aandelen voor een [gedaagden] conveniërende prijs mogelijk te maken. Onder 1 sub c van de MER-overeenkomst is zelfs bepaald dat de [naam gedaagde 2] verplicht is binnen drie jaar de aandelen te verkopen (zodat MER haar deel van de verkoopprijs kan ontvangen en de regeling eindigt). De in de MER-overeenkomst genoemde periode van 12 maanden duidt het omslagpunt aan vanaf welk moment MER bij verkoop van de aandelen aan een derde partij aanspraak kan maken op 40% van de verkoopprijs. Bij verkoop aan een derde partij binnen 12 maanden kan MER aanspraak maken op 20%. De partij die belang had bij het nader overeen komen van een verlenging van de periode van 12 maanden was dan ook [gedaagden] Dit komt duidelijk tot uitdrukking in de tussen de advocaat van [gedaagden] en MER vanaf 26 maart 2015 gewisselde e-mails. Daarin wordt tussen partijen onderhandeld over de termijn. Dat blijkt uit het volgende.
      
    
    
      4.17.
      Uit de e-mail van 26 maart 2015 van mr. Hagendoorn aan MER blijkt dat [naam gedaagde 1] wenst dat het lagere percentage van 20% van kracht blijft zolang geen sprake is van een herfinanciering. Met de door MER voorgestelde einddatum van 1 februari 2016 is [naam gedaagde 1] niet akkoord (zie hiervoor onder 2.17). Evident is dat [gedaagden] hiermee tot uitdrukking brengen dat zij niet wensen dat vanaf die datum een percentage van 40% zal gelden.
      
    
    
      4.18.
      Uit de e-mail van 1 juni 2015 12:32 van mr. Hagendoorn aan MER blijkt dat er telefonisch contact is geweest met partijen. MER wenst toch een "deadline" op te nemen. Het voorstel van [gedaagden] wordt dan om de 20% van kracht te laten zijn zolang er geen sprake is van een herfinanciering. De door MER gewenste "deadline" van 1 februari 2016 (vanaf welk moment MER aanspraak zou kunnen maken op 40%) willen [gedaagden] laten vervallen. [naam gedaagde 1] kan echter wel instemmen met een eindtermijn van 31 december 2016: als dan nog geen sprake is van een nieuwe kredietovereenkomst, maar de bestaande kredietovereenkomst wordt voortgezet, wordt dit geacht een herfinanciering te zijn (zie hiervoor onder 2.18). Dit kan in de visie van de rechtbank niet anders worden uitgelegd dan dat MER volgens dit voorstel vanaf 31 december 2016 aanspraak kan maken op 40% in plaats van op 20%, ongeacht of er dan werkelijk een herfinanciering is.
      
    
    
      4.19.
      In de e-mail van 1 juni 2015 13:01 van MER aan mr. Hagendoorn doet MER weer een tegenvoorstel. Zij stelt voor dat indien er geen nieuwe kredietovereenkomst is en niet de ABN AMRO dwingt de verkoop af, maar [naam gedaagde 1] neemt zelf de beslissing om voor 31 december 2016 te verkopen aan een strategische partij, dat dan voor MER toch het hogere percentage van 40% in plaats van 20% geldt (zie hiervoor onder 2.19). Hier blijkt uit dat MER reeds vóór 31 december 2016 aanspraak wil kunnen maken op het hogere percentage van 40%, namelijk ingeval [naam gedaagde 1] vóór die datum zelf beslist om te verkopen.
      
    
    
      4.20.
      In de e-mail van 1 juni 2015 14:42 van mr. Hagendoorn aan MER doen [gedaagden] wederom een tegenvoorstel. Zij stellen voor dat bij een (vrijwillige of onvrijwillige) verkoop voor 1 februari 2016 20% geldt en daarna het hogere percentage (van 40%) (zie hiervoor onder 2.20). Kennelijk wensten [gedaagden] daarmee te bedingen dat ook bij een vrijwillige verkoop vóór 1 februari 2016 zij niet het hoge percentage van 40%, maar het lagere percentage van 20% aan MER verschuldigd zouden raken.
      
    
    
      4.21.
      Na herhaalde verzoeken van mr. Hagendoorn om een akkoord op dat voorstel en na nader telefonisch overleg verklaart MER zich daarmee uiteindelijk op 23 juni 2015 akkoord (zie hiervoor onder 2.21 tot en met 2.24). Daarmee was de inhoud van de MER-overeenkomst nader bepaald en lagen de (nader) gemaakte afspraken vast.
      
    
    
      4.22.
      De op deze wijze door partijen (nader) gemaakte en vastgelegde afspraken laten niet een uitleg toe die zou meebrengen dat [gedaagden] zich achteraf nog op het standpunt kon stellen dat door ABN AMRO gehanteerde voorwaarden voor het door financieren voor hem "niet acceptabel" waren in de zin van het bepaalde onder 1 van de MER-overeenkomst zodat - achteraf bezien - MER aan de MER-overeenkomst toch geen rechten kan ontlenen.
      
    
    
      4.23.
      Dat er destijds ook bij [gedaagden] geen misverstand over bestond dat het aan MER toegezegde vruchtgebruik inmiddels een gegeven was, blijkt onder andere daaruit dat [naam gedaagde 1] en [naam bedrijf 2] in een brief van 8 juni 2016 aan ABN AMRO hebben vermeld dat het vruchtgebruik van MER als gegeven dient te worden gezien (zie hiervoor onder 2.28). Voorts blijkt dit uit het door [naam gedaagde 1] en [naam bedrijf 2] ten behoeve van ABN AMRO begin juli 2016 opgestelde Plan B2, waarin is vermeld dat [naam gedaagde 1] en MER afspraken hebben gemaakt over een vruchtgebruik regeling op aandelen van 20% die stijgt naar 40% bij langere betrokkenheid (zie hiervoor onder 2.30). Ook een brief van 13 januari 2017 van [naam gedaagde 1] aan [naam bedrijf 1] , met kopie aan ABN AMRO en MER vermeldt dat MER een "vruchtgebruik" heeft bij verkoop (productie 79 bij de akte van 1 oktober 2019 van MER; pagina 4). Deze uitlatingen van [naam gedaagde 1] over het vruchtgebruik van MER zijn niet te rijmen met het in deze procedure door [gedaagden] ingenomen standpunt dat de MER-overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat nooit is voldaan aan de voorwaarden waaronder het vruchtgebruik aan MER was toegezegd en dat vanwege het verstrijken van de termijn per 31 december 2016 de afspraak vanaf die datum is uitgewerkt (zie conclusie van antwoord onder 10.18).
      
    
    
      4.24.
      
        [gedaagden] hebben tegen de achtergrond van het voorgaande geen feiten of omstandigheden gesteld die een uitleg van de MER-overeenkomst in de door hen bepleite zin zouden kunnen rechtvaardigen. Het aanbod van [gedaagden] om hierover nog getuigen te doen horen, acht de rechtbank daarom niet relevant.
      
      
        
          Geen aftrek van kosten
        
      
      
    
    
      4.25.
      De visie van [gedaagden] dat de aanspraken van MER zich slechts uitstrekken tot een deel van de verkoopprijs van de aandelen nadat daar eerst alle door [gedaagden] gemaakte en te maken kosten van zijn afgetrokken, acht de rechtbank onjuist. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan niet worden afgeleid dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Dat wordt als volgt toegelicht. 
      
    
    
      4.26.
      Partijen hebben oorspronkelijk gesproken over een aandelenparticipatie door MER. Op initiatief van [gedaagden] is dat oorspronkelijke idee gewijzigd in een aan MER toe te kennen aanspraak op vruchtgebruik op de aandelen. De achtergrond daarvan was volgens de tekst van de MER-overeenkomst dat [naam gedaagde 1] het risico van gedwongen verwatering wenste te voorkomen. [gedaagden] hebben daarover bij conclusie van antwoord (onder 6.29) aangevoerd dat partijen een resultaatsafhankelijke beloning van MER voor ogen stond die in economische zin zoveel mogelijk gelijk zou zijn met de economische rechten van een aandeelhouder. Die stelling heeft MER niet weersproken. De aanspraak op het vruchtgebruik van de aandelen is onder bepaalde voorwaarden aan MER toegekend. De evidente strekking daarvan was dat MER bij verkoop van de aandelen een met de waarde van het dan vigerende percentage van het vruchtgebruik (20% of 40%) corresponderend percentage van de verkoopprijs zou ontvangen. Dat het vruchtgebruik nimmer is gevestigd en inmiddels ook niet meer door [gedaagden] gevestigd kan worden, doet uiteraard niet af aan de uit de MER-overeenkomst voortvloeiende verbintenisrechtelijke aanspraken van MER jegens [gedaagden]
      
    
    
      4.27.
      Er zijn geen aanwijzingen dat tussen partijen is afgesproken dat [gedaagden] bij een eventuele verkoop van de aandelen de door hen gemaakte kosten van ingeschakelde adviseurs en/of advocaten in mindering zouden mogen brengen op de verkoopopbrengst. Dat [gedaagden] dat bij het sluiten van de MER-overeenkomst wellicht zo hebben bedoeld, is niet relevant. Doorslaggevend is dat MER dat nooit zo heeft behoeven te begrijpen. In de MER-overeenkomst hebben [gedaagden] bedongen dat [naam gedaagde 1] met uitsluiting van anderen zou bepalen of en tegen welke voorwaarden de door de [naam gedaagde 2] gehouden aandelen zouden worden verkocht aan een derde, onder vrijgave van het vruchtgebruik. Bij gebreke van een daarover concreet gemaakte afspraak - waarover niets is gesteld - vloeit uit het overeengekomene niet voort dat [gedaagden] door hen te maken kosten van adviseurs (deels) mochten afwentelen op MER. Indien [gedaagden] meenden impliciet met MER te zijn overeengekomen dat zij de kosten van de door hen in te schakelen adviseurs voor (20% of) 40% aan MER zouden mogen doorbelasten dan zou het bovendien in de rede hebben gelegen dat zij tevoren overleg met MER zouden hebben gevoerd over het al dan niet inschakelen van dergelijke adviseurs, alsmede over de daaraan verbonden volgens [gedaagden] "zeer hoge kosten" (zie conclusie van antwoord onder 18.13). Gesteld noch gebleken is dat zij dat hebben gedaan.
      
      
        
          Verkoop van 15% van aandelen in [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 2]
        
      
      
    
    
      4.28.
      Voorts dient te worden beoordeeld of, zoals [gedaagden] aanvoeren en MER betwist, de verkoop door [gedaagden] van - uiteindelijk - 15% van de aandelen in [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 2] voor € 1,00 aan MER kan worden tegengeworpen. [gedaagden] hebben er terecht op gewezen dat [naam gedaagde 1] in de MER-overeenkomst het volgende heeft bedongen:
      
      
        "(…) dat ik met uitsluiting van anderen bepaal of en tegen welke voorwaarden de door de [naam gedaagde 2] gehouden aandelen worden verkocht aan een derde, onder vrijgave van het vruchtgebruik en uiteraard onder betaling aan jullie van jullie deel (40% bij verkoop na 12 maanden of 20% bij verkoop binnen 12 maanden) van de verkoopprijs (…)"
      
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagden] verbinden hier echter ten onrechte de conclusie aan dat zij de verkoop van 15% van de aandelen in [naam bedrijf 1] voor € 1,00 aan [naam bedrijf 2] kunnen tegenwerpen aan MER. Van een verkoop als bedoeld in de MER-overeenkomst was geen sprake. MER mocht erop vertrouwen dat het bij verkoop van de aandelen zou gaan om een verkoop "op zakelijke voorwaarden" zoals ook genoemd onder 1 sub c van de MER-overeenkomst. [naam bedrijf 2] was echter geen reguliere koper van aandelen die daarvoor een reële prijs betaalde. [naam bedrijf 2] werd door [gedaagden] ingeschakeld om hen bij te staan als adviseur. [gedaagden] hebben daarover geen overleg gevoerd met MER en hebben daarvoor derhalve ook geen toestemming van MER gevraagd of verkregen. Ter comparitie van partijen heeft [naam gedaagde 1] hierover opgemerkt dat hij [naam bedrijf 2] erbij heeft gehaald omdat hij in zijn beleving alleen maar last had van MER. Evident is dat de verkoop voor € 1,00 van 15% van de aandelen in [naam bedrijf 1] de beloning vormde voor het advieswerk dat [naam bedrijf 2] in opdracht van [gedaagden] verrichtte. Bij conclusie van antwoord (onder 7.8) hebben [gedaagden] dat ook erkend. Ook deze advieskosten kunnen [gedaagden] niet afwentelen op MER. MER heeft terecht gesteld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagden] zich in dit verband beroepen op de door [naam gedaagde 1] bedongen vrijheid om met uitsluiting van anderen te bepalen of en tegen welke voorwaarde de aandelen zouden worden verkocht aan een derde. Die vrijheid hield uiteraard niet in dat [naam gedaagde 1] de aandelen voor € 1,00 mocht weggeven, of dat hij deze ten nadele van MER mocht gebruiken om door [gedaagden] ingeschakelde adviseurs mee te betalen. Dat MER ermee heeft ingestemd dat deze verkoop van 15% voor € 1,00 aan haar mocht worden tegengeworpen, kan uit de stellingen van [gedaagden] niet worden opgemaakt.
      
    
    
      4.30.
      Ter comparitie van partijen hebben [gedaagden] zich er op beroepen dat uit productie 1 bij dagvaarding volgt dat de aandelen volgens MER zelf € 0,00 waard waren. Dat volgt in de visie van de rechtbank juist niet uit die productie. Zolang de reële mogelijkheid bestaat dat aandelen in de toekomst voor een hoger bedrag dan € 0,00 zullen kunnen worden verkocht, hebben deze een bepaalde (verwachtings-)waarde. Gelet op hetgeen partijen in de MER-overeenkomst zijn overeengekomen over het vruchtgebruik van MER zijn partijen daar destijds ook van uitgegaan. Dat spoort ook met het jaarverslag over 2015 van [naam bedrijf 1] waarin staat vermeld dat het groepsmanagement van oordeel is dat de continuïteit van de vennootschap vooralsnog onzeker doch niet onmogelijk is (productie 10 bij conclusie van antwoord, pagina 9). In dit verband is ook van belang dat aandelen in beginsel geen lagere waarde dan € 0,00 kunnen hebben, en dat geldt zeker voor een vruchtgebruik op aandelen. Dat de aandelen in 2014/2015 een hogere waarde dan € 0,00 hadden, vindt bovendien steun in het feit dat er in 2018 - kort weergegeven - een koopprijs van € 15 miljoen voor is betaald.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.31.
      Nu de door [gedaagden] gevoerde verweren falen, moet worden geoordeeld dat MER ingevolge de MER-overeenkomst aanspraak kan maken op 40% van de verkoopopbrengst van de aandelen.
      
    
    
      4.32.
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de rechtbank zal toewijzen de vordering om [naam gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan MER van een bedrag van € 6 miljoen (zie hiervoor onder 3.1 sub 2).
      
    
    
      4.33.
      Voor hoofdelijke veroordeling van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] bestaat geen grond. MER heeft de stelling van [gedaagden] dat de aandelen voor levering aan [naam bedrijf 4] zijn gedecertificeerd niet betwist. Uit de door [naam bedrijf 4] afgelegde verklaring blijkt dan ook dat zij de koopprijs verschuldigd is geraakt aan [naam gedaagde 1] (zie hiervoor onder 2.40). Dat vindt bevestiging in de inhoud van de escrow overeenkomst.
      
    
    
      4.34.
      Uit de door [naam bedrijf 4] afgelegde verklaring blijkt dat op de door haar betaalde koopprijs van € 15 miljoen mogelijk nog een zogenoemde "leakage amount" in mindering zou kunnen strekken. Daarover hebben [gedaagden] echter niet zodanig concrete informatie verstrekt dat dit thans rechtvaardigt om enig bedrag in mindering op het toe te wijzen bedrag van € 6 miljoen te brengen. Desgevraagd ter comparitie van partijen hebben [gedaagden] daarover opgemerkt dat geen bedrag ter zake van de leakage amount is (terug)betaald en dat zij er ook niets meer over hebben gehoord, terwijl het op de weg lag van [gedaagden] om (ook) alle informatie met betrekking tot de afspraken over een leakage amount in het geding te brengen. Het was, zo leidt de rechtbank af uit de inhoud van de escrow overeenkomst, immers de gezamenlijke bedoeling van partijen om het mogelijk te maken dat tussen hen vóór 3 mei 2020 een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak zou kunnen worden gewezen als bedoeld in de artikel 3.2 aanhef en onder c in samenhang met artikel 3.3. aanhef en onder d van de escrow overeenkomst (zie hiervoor onder 2.41). Nu [gedaagden] anders dan van hen mocht worden verwacht niet alle relevante informatie met betrekking tot een eventuele leakage amount hebben verstrekt, zal de rechtbank met het mogelijk nog niet definitief afgewikkeld zijn van het overeengekomene over een leakage amount geen rekening houden.
      
    
    
      4.35.
      
        [naam gedaagde 1] is sedert 3 mei 2018 in verzuim ter zake van de op hem rustende verbintenis om 40% van de verkoopopbrengst af te dragen aan MER. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal vanaf die datum worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar. Het moeten afdragen van 40% van de koopsom vloeit voort uit de bij de MER-overeenkomst aan MER toegekende aanspraak op een vruchtgebruik op 40% van de aandelen. De aanspraken ter zake van dat (weliswaar niet formeel gevestigde) vruchtgebruik zijn niet gelijk te stellen aan geldvorderingen uit een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Dat het vruchtgebruik nooit is gevestigd en door [gedaagden] ook niet meer kan worden gevestigd, is in dit verband niet van belang.
      
    
    
      4.36.
      
        [gedaagden] hebben er terecht op gewezen dat het in de MER-overeenkomst onder 2 genoemde rekenvoorbeeld betrekking heeft op een andere situatie dan de onder 1 bedoelde verkoop aan een andere partij (onder andere pleitnotitie mr. Gispen onder 7). Dat neemt echter niet weg dat de onder 1 bedoelde verkoopprijs in de visie van de rechtbank niet alleen het per datum transactie betaalde bedrag omvat, maar ook alle eventuele nabetalingen. Volgens de niet door MER weersproken stellingen van [gedaagden] beoogden partijen met het toegezegde vruchtgebruik immers aan MER een resultaatsafhankelijke beloning toe te kennen die in economische zin zoveel mogelijk gelijk zou zijn aan de economische rechten van een aandeelhouder (zie hiervoor onder 4.26). Hoe in dit kader geoordeeld zou moeten worden over de eventuele kwijtschelding van de rekening-courantschuld van [naam gedaagde 1] hoeft thans echter niet te worden beoordeeld. Weliswaar stelt MER dat zij ook aanspraak kan maken op 40% van dat eventuele voordeel, maar de door haar in deze procedure ingestelde (primaire) vorderingen strekken zich daar niet toe uit. Deze strekken zich "slechts" uit tot het onder 3.1 sub 2 gevorderde bedrag van € 6 miljoen, de onder (i) genoemde resultaatafhankelijke nabetaling op de koopprijs en de onder (ii) genoemde eventuele andere nabetalingen. Dat neemt uiteraard niet weg dat indien in de toekomst een nabetaling zou plaatsvinden door verrekening met de eventueel nog openstaande rekening-courantschuld er wel degelijk sprake zou zijn van een nabetaling die deel uitmaakt van de verkoopprijs als bedoeld in de MER-overeenkomst onder 1.
      
    
    
      4.37.
      Ook de vorderingen van MER als hiervoor onder 3.1 onder i en ii weergegeven zal de rechtbank derhalve toewijzen. De toe te wijzen bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de dag waarop de eventuele nabetalingen plaatsvinden.
      
    
    
      4.38.
      De passage over de putoptie voor de [naam 6] werf zal de rechtbank niet overnemen in de beslissing. Deze passage heeft geen toegevoegde waarde. Uit de beslissing vloeit reeds voort dat door [naam gedaagde 1] aan MER dient te worden betaald 40% van alle eventuele nabetalingen voortvloeiende uit de transactie met [naam bedrijf 4] .
      
    
    
      4.39.
      
        [gedaagden] hebben zich nog op het standpunt gesteld dat de totale beloning voor MER gelet op de omvang daarvan, afgezet tegen haar inspanningen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en ook om die reden moet worden afgewezen (conclusie van antwoord onder 19 en pleitnotities mr. Gispen onder 6.6.). De rechtbank verwerpt dat verweer. Juist is dat MER in deze situatie zeer ruim wordt beloond. [gedaagden] kunnen zich daar echter niet over beklagen. Zij hebben de daartoe strekkende afspraken zelf gemaakt. Partijen stond immers een resultaatsafhankelijke beloning van MER voor ogen die in economische zin zoveel mogelijk gelijk zou zijn met de economische rechten van een aandeelhouder. Bij het maken van die afspraken werden [gedaagden] bijgestaan door een advocaat. Dat MER een beloning heeft bedongen die in economische zin gelijk is met de economische rechten van een 40% aandeelhouder is voor haar in dit geval bijzonder gunstig uitgepakt. Opmerking verdient in dit verband dat het zowel voor [naam gedaagde 1] als voor MER ook anders had kunnen uitpakken. Indien ABN AMRO minder geduld zou hebben betracht en niet feitelijk zou hebben door gefinancierd, zou het bestuur van [naam bedrijf 1] waarschijnlijk het faillissement hebben moeten aanvragen (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7). Dan zou MER de resultaatsafhankelijke beloning zijn misgelopen. ABN AMRO zou de verstrekte zekerheden hebben uitgewonnen. De aandelen in [naam bedrijf 1] zouden waarschijnlijk hun waarde hebben verloren en [naam gedaagde 1] zou mogelijk nog zijn aangesproken ter zake van zijn rekening courant schuld jegens [naam bedrijf 1] van € 3,75 miljoen.
      
    
    
      4.40.
      De rechtbank zal [gedaagden] , conform de vordering in het incident ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderingen (Rv) als hiervoor onder 3.1 onder 4 weergegeven, bevelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan MER afschrift te verschaffen van de daar gespecificeerde stukken, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag, met een maximum van EUR 1 miljoen. Dat MER een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft bij afschrift van die stukken acht de rechtbank evident. Aan de voorwaarden die voornoemd artikel stelt aan een vordering tot afgifte van afschrift van bepaalde bescheiden is voldaan. Gelet op de aanspraak van MER op een vruchtgebruik op 40% van de aandelen hadden [gedaagden] deze informatie direct met MER behoren te delen. Het stond hen niet vrij om met een koper aan MER tegen te werpen geheimhouding overeen te komen. Dat het vertrouwelijke informatie betreft, kunnen [gedaagden] dan ook niet aan MER tegenwerpen. 
      
    
    
      4.41.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist over de toewijsbaarheid van de primaire vorderingen in conventie, vloeit voort dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      4.42.
      
        [gedaagden] zullen als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten in conventie aan de zijde van MER worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	81,00
      - griffierecht		626,00
      - salaris advocaat		6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	7.129,00
      
    
    
      4.43.
      
        
          [gedaagden] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten in reconventie aan de zijde van MER worden begroot op:
        - salaris advocaat	€ 	3.211,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)
      
      
    
    
      4.44.
      Voor een aparte proceskostenveroordeling in het tweede incident bestaat geen aanleiding. Dat incident is gelijktijdig met de hoofdzaak behandeld. De betreffende vordering ex artikel 843a Rv had ook als vordering in de hoofdzaak kunnen worden ingesteld. Partijen hebben in het kader van de behandeling van dat incident geen extra kosten gemaakt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident ex artikel 843a Rv
      
    
    
      5.1.
      
        beveelt [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan MER afschrift te verschaffen van de koopovereenkomst van op of rond 16 februari 2018 met betrekking tot de aandelen in [naam bedrijf 1] tussen [naam bedrijf 4] en [naam gedaagde 1] en eventuele bijlagen en sideletters, en de documentatie met betrekking tot de tussen [naam gedaagde 1] en [naam bedrijf 1] , dan wel een entiteit binnen de [naam bedrijf 1] - of [naam bedrijf 4] -groep, van de mogelijk op/of rond 16 februari 2018 overeengekomen putoptie voor de [naam 6] werf, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag, met een maximum van EUR 1 miljoen,
        
          in conventie
        
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat de MER-overeenkomst van op of rond 13 november 2014 tussen [naam bedrijf 1] , MER, [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] niet is ontbonden,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [naam gedaagde 1] tot betaling aan MER van een bedrag van € 6.000.000,00 (zes miljoen euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 3 mei 2018 tot de dag van voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [naam gedaagde 1] tot betaling aan MER van 40% van de in de SPA overeengekomen resultaatsafhankelijke nabetaling op de koopprijs voor de aandelen in [naam bedrijf 1] wanneer deze opeisbaar is, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de dag waarop de nabetaling heeft plaatsgevonden tot de dag van voldoening,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [naam gedaagde 1] tot betaling aan MER van 40% van eventuele andere nabetalingen van [naam bedrijf 4] en/of [naam bedrijf 1] aan [naam gedaagde 1] of een aan [naam gedaagde 1] gelieerde entiteit of persoon, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de dag waarop de nabetaling heeft plaatsgevonden tot de dag van voldoening,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van MER tot op heden begroot op € 7.129,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken tot de dag van voldoening,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [naam eisers] in de proceskosten, aan de zijde van MER tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken tot de dag van voldoening,
      
      
        
          in het incident ex artikel 843a Rv en in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis wordt betekend tot de dag van voldoening,
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft het bevel en de veroordelingen onder 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.8 en 5.9 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.11.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. A.S. Arnold en mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2020.
        [1729;3179;1515]