ECLI:NL:RBGEL:2019:5456, Rechtbank Gelderland, 27-11-2019, C/05/360074 / HZ ZA 19-64
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming in de nakoming? Beroep op klachtplicht (artikel 6:89 BW) slaagt. Vorderingen afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/360074 / HZ ZA 19-64
    
    
    
      
        Vonnis van 27 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      eiseres,
      advocaat mr. L. van den Ham-Leerkes te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] , 
      gedaagden,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
      Eiseres zal hierna Achmea worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden] .
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 11 oktober 2019. Bij dat tussenvonnis heeft de rechtbank met instemming van partijen onder meer bepaald dat de procedure zal worden vervolgd volgens het recht dat landelijk geldt in dagvaardingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging waarin het exploot van dagvaarding na 30 september 2019 is betekend. Hoewel deze procedure is ingeleid door middel van een procesinleiding, zal de rechtbank daarom in het navolgende het begrip ‘dagvaarding’ gebruiken. Het verweerschrift zal in lijn daarmee worden aangeduid als ‘conclusie van antwoord’.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is opnieuw vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Medio 2012 werd in Amsterdam een complex van 625 studentenwoningen en bijbehorende voorzieningen gerealiseerd, gedeeltelijk in nieuwbouw. Onderaannemer was Heddes Bouw & Ontwikkeling B.V. (hierna: Heddes). Het nieuwbouwproject betrof 258 kamers die modulair werden gebouwd, dus in kant en klare vorm werden aangeleverd en daarna geplaatst in een constructie van stalen spanten. 
      
    
    
      2.2.
      Heddes heeft de bouw, stoffering en inrichting van de kamers opgedragen aan Ursem Modulaire Bouwsystemen B.V. (hierna: Ursem), die zich bezighoudt met de fabricage van woonunits. Ursem voert de bouw van deze modules op eigen terrein uit. Na de bouw moesten de kamers of woonmodules vanaf het terrein van Ursem naar de bouwplaats worden vervoerd, om vervolgens in het bouwwerk te worden gehesen. 
      
    
    
      2.3.
      Tijdens het bouwproces wilde Ursem de units aan de bovenkant tijdelijk voorzien van een waterdichte afwerking om hemelwaterlekkage te voorkomen. Ursem heeft met dat doel Morgo Folietechniek B.V. (hierna: Morgo) verzocht waterdichte folie te leveren. Morgo is importeur van en groothandel in folies van verschillende kwaliteiten en samenstellingen. Zij verkoopt uitsluitend folies en bewerkt deze niet zelf. 
      
    
    
      2.4.
      De leverancier van Morgo kon geen foliestukken leveren in de afmeting die nodig was om de woonmodules volledig af te dekken. Daarom heeft Morgo [gedaagden] ingeschakeld en verzocht de verschillende stukken folie aan elkaar te maken ter grootte van de benodigde afmetingen. Bij e-mail van 24 augustus 2012 (productie 1 bij dagvaarding) heeft [medewerker Morgo] van Morgo (hierna: [medewerker Morgo] ) aan [gedaagden] onder meer geschreven:
      
      
        	“(…) Graag lassen naar rollen van 3.60 x 45m1 en vervolgens op maat snijden. 
        (…)”
      
      
      
        en bij e-mail van diezelfde dag: 
      
      
      
        	“(…) Was ik nog vergeten :
        
          	Moet wel waterdicht aan elkaar gezet worden.
        
        
          	Jij kon dat geloof ik sealen ofzo.(…)”
      
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagden] heeft de foliebanen aan elkaar gelast. Medio september 2012 heeft zij de eerste deellevering aan Morgo geleverd. In diezelfde maand is Ursem begonnen met de productie van de woonmodules. Ursem heeft de bovenzijde van de woonmodules afgedekt met de door Morgo geleverde en door [gedaagden] gelaste folie. 
      
    
    
      2.6.
      Op 25 september 2012, nog tijdens de bouwwerkzaamheden van de woonmodules op eigen terrein, ontdekte Ursem naar eigen zeggen dat op de naden waar de foliebanen aan elkaar waren gelast, smeltgaatjes te zien waren. Ursem heeft de betreffende foliebanen vervangen door andere foliebanen uit de deellevering. 
      
    
    
      2.7.
      Op 28 september 2012 zijn de eerste woonmodules gereed gemeld en op het buitenterrein geplaatst. Volgens Ursem bleek vervolgens dat de afdekfolie niet waterdicht was en dat deze bij de lasnaden water doorliet door gaatjes in de folie. 
      
    
    
      2.8.
      Ursem heeft hiervan op 25 september 2012 melding gemaakt bij Morgo. Bij e-mails van diezelfde dag (productie 2 bij dagvaarding) heeft Morgo aan [gedaagden] laten weten: “Grote problemen……” en een paar uur later dat Ursem acht foliebanen heeft geprobeerd, maar dat die “allemaal het zelfde probleem” hebben. Daarnaast is [gedaagden] verzocht een aantal nieuwe foliebanen te leveren.
      
    
    
      2.9.
      De nog niet verwerkte foliebanen heeft Morgo bij Ursem opgehaald en aan [gedaagden] teruggegeven. [gedaagden] heeft de foliebanen samen met [medewerker Morgo] van Morgo visueel geïnspecteerd. Daarbij werden geen gaatjes ontdekt. Wel werd vastgesteld dat, als er spanning op de foliebanen kwam te staan, de las aan de rand van de folie dreigde te bezwijken. Op advies van [medewerker Morgo] heeft [gedaagden] daarom een – door Morgo geleverde – tape bevestigd op de eerste dertig centimeter van de lasnaad. Vervolgens heeft [gedaagden] de foliebanen weer afgeleverd bij Morgo. 
      
    
    
      2.10.
      Bij het opnieuw verwerken van de foliebanen bleek echter nog steeds sprake te zijn van lekkage. Morgo heeft toen Ursem geadviseerd, mede gelet op de korte termijn waarop de woonmodules moesten worden geleverd, om de naden met tape af te dichten. Ursem heeft dit advies opgevolgd – met andere tape dan de tape die [gedaagden] had bevestigd op de lasnaad –, maar de tape hechtte onvoldoende aan de folie en liet snel weer los. 
      
    
    
      2.11.
      Op 16 oktober 2012 heeft [gedaagden] de tweede en op 26 oktober 2012 de derde deellevering foliebanen aan Morgo geleverd, die ditmaal door middel van stikken aan elkaar vast waren gemaakt. 
      
    
    
      2.12.
      Als gevolg van de inwerking van vocht is schade aan en in de woonmodules ontstaan. 
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 23 november 2012 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft Morgo aan [gedaagden] onder meer geschreven: 
      
      
        “Ik heb zojuist contact gehad met onze klant en wij proberen zo snel mogelijk de foutieve zeilen op te halen
        
          Volgens hun valt er met de zeilen niet al te veel te beginnen, maar dat gaan we beleven (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van eveneens 23 november 2012 (productie 3 bij dagvaarding) heeft Ursem Morgo aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden wegens lekkage “als gevolg van de levering van ondeugdelijk gelaste dakzeilen (…)”. 
      
    
    
      2.15.
      
        Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Morgo. 
        Nadat Morgo een schademelding bij haar had gedaan, heeft Achmea Dekra Experts B.V. (hierna: Dekra) ingeschakeld om de aansprakelijkheid en schade te beoordelen. [medewerker Dekra] van Dekra heeft op 17 december 2012 een bezoek gebracht aan het schadeadres, tezamen met een expert van Cunningham Lindsey. Cunningham Lindsey was ingeschakeld door de CAR-verzekeraar van Ursem. Bij brief van diezelfde dag (productie 4 bij dagvaarding) heeft Dekra van dat bezoek verslag uitgebracht aan Achmea en onder meer meegedeeld dat de schade aan de kamers op dat moment minimaal € 30.000,00 exclusief btw bedroeg. 
      
      
    
    
      2.16.
      Op 28 januari 2013 heeft Dekra een eerste verslag van expertise uitgebracht (productie 5 bij dagvaarding). In het verslag staat onder meer vermeld: 
      
      
        “(…) Het is bij verzekerde (Morgo – toevoeging rechtbank) 
        
          thans nog niet bekend of de oorzaak van de lekkage gezocht moet worden in de kwaliteit van de folie of in de wijze waarop de foliebanen zijn gelast of wellicht in een combinatie van beide. (…) Volgens ons eerste onderzoek zijn andere oorzaken niet goed denkbaar. (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      Op 4 februari 2013 heeft Dekra [gedaagden] een brief gestuurd (productie 6 bij dagvaarding), waarin Dekra namens Morgo en haar verzekeraar de waterschade nogmaals heeft gemeld en [gedaagden] heeft gevraagd of zij een onderzoek heeft ingesteld naar de oorzaak van de lekkages bij de gelaste en de gestikte folie. Voor het geval [gedaagden] de oorzaak niet zou hebben kunnen vaststellen, heeft Dekra voorgesteld dat zij zelf een onderzoek zou laten uitvoeren door een extern onderzoeksbureau, te weten SGS Intron.  
      
    
    
      2.18.
      Bij e-mail van 12 februari 2013 (productie 7 bij dagvaarding) heeft [gedaagden] gereageerd op de brief van Dekra. [gedaagden] heeft onder meer geschreven: 
      
      
        “(…) 
        
          Wij hebben voor de firma Morgo Folietechniek uit Zutphen foliebanen aan elkaar bevestigd. 
        
      
      
      
        
          Dit hebben wij in eerste instantie gedaan door middel van thermisch lassen. 
        
        
          Deze zeilen zijn na controle verstuurd naar hun klant de firma Ursem.
        
        
          Bij het gebruik daarvan bleek dat de lassen niet helemaal goed waren en dat deze water doorlaten. 
          
          Er ontstonden gaatjes en scheuren die waarschijnlijk kwamen door teveel spanning op het materiaal.
        
      
      
      
        
          Hierop hebben wij aangegeven dat alle zeilen daarom terug naar ons gestuurd zouden moeten worden. 
          
          Hier hebben wij alleen maar de helft van terug gekregen en de rest hebben ze bij de firma Ursem toch gebruikt, dit tegen beter weten in. 
        
        
          Het was immers niet goed. Maar zij gingen op de plekken waar het water doorheen kwam zelf een tape bevestigen die volgens hun waterdicht was. 
        
      
      
      
        
          De zeilen die we wel terug gekregen hebben, hebben we samen met [medewerker Morgo] van de firma Morgo Folietechniek gecontroleerd. 
        
        
          Met deze zeilen bleek niks mee aan de hand te zijn. Voor de zekerheid hebben we wel de uiteinde van de lassen voorzien van een tape, zodat hier minder kracht op komt te staan. 
          
          Deze zeilen zijn daarna ook weer retour gegaan naar de firma Ursem. Hiervan zijn daarna geen klachten meer over bekend. 
        
      
      
      
        
          Bij de volgende zendingen voor Ursem zijn wij overgestapt van het thermisch lassen naar het stikken met een waterafstotend garen. 
          
          Hierbij is duidelijk aangegeven dat de gestikte kant naar boven gelegd moest worden, zodat je een opstaande rand krijgt. 
        
        
          Het is gebleken dat de firma Ursem deze zeilen op de kop geplaatst heeft, waardoor er een trechter ontstond bij het stiksel. 
          
          Hierdoor blijft er dus water op het stiksel staan en ging het uiteindelijk hier doorheen. 
        
        
          Dit was dus ook tegen ons advies in.
          (…)”
      
      
    
    
      2.19.
      Op 13 maart 2013 heeft SGS Intron een rapport uitgebracht naar aanleiding van het onderzoek dat zij in opdracht van Dekra heeft verricht naar de weerstand tegen waterdoorlating van de folie op de verbinding en waarbij zij de twee typen verbindingen (gelast en gestikt) visueel heeft beoordeeld. Volgens het rapport (productie 9 bij dagvaarding) heeft zowel de folie met de gelaste verbindingsnaad als de folie met de gestikte verbindingsnaad water doorgelaten op de plaats van de naad. Bij de gelaste folie bleken twee van de drie folies na onderzoek ter plaatse van de naad te hebben gelekt en bij de gestikte folies hebben drie folies water gelekt, van een enkele druppel ter plaatse van het stiksel tot overal op het stiksel. De visuele beoordeling van de onderzochte gelaste folies wees uit dat ter plaatse van de las op zes locaties geen witte kunststof aanwezig is en op twee locaties gaten in de folie zitten. 
      
    
    
      2.20.
      Op 14 maart 2013 heeft [medewerker Ursem] van Ursem aan [medewerker Morgo] van Morgo per e-mail (productie 10 bij dagvaarding) laten weten dat het probleem veel groter is dan aanvankelijk gedacht. Dit houdt verband met het feit dat er ook water in de plafondelementen is gekomen, waardoor de daarin aanwezige houten dakbalken vocht opnemen als gevolg waarvan deze worden aangetast (schimmels, houtrot en eventueel zelfs zwamvorming). 
      
    
    
      2.21.
      Op 2 mei 2013 heeft Dekra een tweede verslag van expertise opgesteld (productie 11 bij dagvaarding). In dit verslag worden de uitkomsten van het onderzoek door SGS Intron besproken. De totale schadeclaim bedraagt volgens het verslag € 304.963,00 exclusief btw. De schade zal worden vastgesteld in overleg met Cunningham Lindsey. 
      
    
    
      2.22.
      Op 15 november 2013 heeft Cunningham Lindsey een rapport opgesteld (productie 12 bij dagvaarding). In dat rapport wordt de schade begroot op een bedrag van € 334.047,58 exclusief kosten en btw. 
      
    
    
      2.23.
      Bij brief van 18 maart 2014 (productie 13 bij dagvaarding) heeft Clare, onderdeel van Cunningham Lindsey, [gedaagden] namens Ursem aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de lekkages. Volgens de brief is de schade vastgesteld op € 334.047,58 exclusief kosten en btw. Bij vrijwel gelijkluidende brief van diezelfde datum (productie 14 bij dagvaarding) is namens Ursem ook Morgo aansprakelijk gesteld. 
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 13 november 2014 (productie 8 bij dagvaarding) heeft Ursem aan Clare een reactie gestuurd op de e-mail van [gedaagden] van 12 februari 2013 (zie 2.18), die Ursem op 31 oktober 2014 doorgestuurd had gekregen. De reactie van Ursem luidt als volgt: 
      
      
        “(…)
        
          1.	 [gedaagden] stelt dat de gaatjes en scheurtjes waarschijnlijk zijn ontstaan als gevolg van teveel spanning: dit betwisten wij. Het materiaal is niet onder spanning toegepast en dus zijn wij van mening dat er geen spanning op het materiaal is ontstaan;
        
        
          2.	[gedaagden] stelt dat zij maar de helft van de zeilen retour hebben gekregen en dat wij de rest van de zeilen tegen beter weten in hebben gebruikt. Ook dit betwisten wij. 
        
        
          	Een groot deel van de zeilen was reeds verwerkt toen de lekkage aan het licht kwam. Gelijk na constatering van de lekkage hebben wij aanvullende maatregelen getroffen door hier overheen alsnog een waterdichte folie toe te passen. 
        
        
          3.	[gedaagden] stelt dat wij zelf een tape zijn gaan aanbrengen. Dit klopt maar dit is op advies van onze leverancier Morgo Folietechniek gebeurd. De tape is ook door Morgo Folietechniek toegeleverd. 
        
        
          4.	[gedaagden] stelt dat zij de terugontvangen zeilen samen met Morgo hebben beoordeeld en dat daar niets mee aan de hand was. Wij zijn van mening dat deze zeilen absoluut niet goed waren. 
        
        
          5.	[gedaagden] stelt dat zij, nadat zij de zeilen zijn gaan stikken, zij duidelijk hebben aangegeven dat de gestikte kant naar boven geplaatst moest worden. Ook dit betwisten wij. Dit is niet van te voren bij ons aangegeven maar pas nadat er nieuwe klachten ontstonden. (…)”
      
      
    
    
      2.25.
      Bij brief van 13 november 2014 (productie 15 bij dagvaarding) heeft Clare zich tegenover ABN AMRO Schadeverzekering N.V. (hierna: ABN AMRO Schadeverzekering), de verzekeraar van [gedaagden] , op het standpunt gesteld dat [gedaagden] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld nu zij onvoldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen om te voorkomen dat er water door de folie zou vloeien. Volgens Clare is [gedaagden] daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens Morgo en leidt dit in de gegeven omstandigheden ook tot onrechtmatig handelen jegens Ursem. In de brief wordt ABN AMRO Schadeverzekering verzocht te laten weten of zij namens haar verzekerde aansprakelijkheid kan erkennen. 
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 11 maart 2015 (productie 21 bij dagvaarding) heeft het door ABN AMRO Schadeverzekering ingeschakelde expertisebureau [Expertisebureau X] (hierna: [Expertisebureau X] ) aan ABN AMRO Schadeverzekering kort gezegd meegedeeld dat hij het niet aannemelijk acht dat [gedaagden] bij het stikken van de foliebanen een fout heeft gemaakt en ook niet dat de vermeende fout heeft geleid tot het door Ursem opgevoerde schadebedrag. Volgens [Expertisebureau X] zijn er diverse andere mogelijke oorzaken van het ontstaan van de schade. 
      
    
    
      2.27.
      Op 17 maart 2015 heeft Dekra wederom gerapporteerd aan Achmea en nogmaals de gehele gang van zaken beschreven (productie 16 bij dagvaarding). Volgens dit rapport valt Ursem en Morgo geen verwijt te maken van de ontstane schade. 
      
    
    
      2.28.
      Bij brief van 24 oktober 2016 (productie 17 bij dagvaarding) heeft Achmea namens Morgo [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de schade en verzocht om de schade van € 381.669,79 en de onderzoekskosten van € 12.124,80 te vergoeden. 
      
    
    
      2.29.
      
        ABN AMRO Schadeverzekering heeft daarop namens [gedaagden] bij e-mail van 28 november 2016 (productie 18 bij dagvaarding) aansprakelijkheid van de hand gewezen om de volgende redenen: 
        (1) [gedaagden] heeft geen rol gespeeld bij de keuze van de te leveren dekzeilen; 
        (2) [gedaagden] heeft uitgevoerd wat hem door zijn contractpartner Morgo is opgedragen;  
        (3) het hele proces is geregisseerd en gemonitord door Morgo. 
      
      
    
    
      2.30.
      Dekra heeft een laatste rapport opgesteld op 11 november 2016 (productie 19 bij dagvaarding). Dit rapport luidt onder meer als volgt: 
      
      
        “(…)Verzekerde heeft ons medegedeeld dat deze lekkage mogelijk kon optreden, doordat de folie met de opstaande randen (van de gestikte naden) omlaag was gelegd. Dit was voor ons aanleiding om een bezoek aan tegenpartij te brengen om dit te controleren. Bij dit bezoek op 28 januari 2013 stelden wij vast dat de folie met de opstaande randen omhoog was gelegd. 
      
      
      
        
          U zond ons de e-mailcorrespondentie tussen verzekerde en tegenpartij van 24 oktober 2012. Deze hebben wij niet eerder ontvangen. 
        
        
          Hieruit blijkt dat tegenpartij (Ursem – toevoeging rechtbank) de folie met gestikte naden in eerste instantie met de opstaande randen omlaag heeft gelegd. 
        
          Of [gedaagden] heeft geadviseerd om deze folie met de opstaande randen omhoog te leggen blijkt niet uit onze dossiergegevens. Ook blijkt niet dat verzekerde dit advies, indien al gegeven door [gedaagden] , aan tegenpartij heeft doorgegeven bij de eerste levering van deze folie op 17 oktober 2012. 
        
      
      
      
        
          De vraag of de folie met gestikte naden al dan niet met de opstaande randen omhoog is gelegd, is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid en de omvang van de schade niet relevant. 
        
        
          Immers SGS lntron heeft vastgesteld dat de folie met opstaande randen omhoog lek is. Dus ook als de tegenpartij de folie direct met opstaande randen omhoog zou hebben gelegd, zou ook lekkage zijn opgetreden, evenals dat later bij deze folie ook het geval was. (…)” 
      
      
    
    
      2.31.
      Bij brief van 27 februari 2017 (productie 22 bij dagvaarding) heeft [Expertisebureau X] aan Achmea nogmaals meegedeeld dat en waarom [gedaagden] niet aansprakelijk is voor de ontstane schade. In het geval de geleverde folie wel gebrekkig zou blijken te zijn, is volgens de brief sprake van eigen schuld aan de kant van Ursem. Ursem wist immers in september 2012 al van de problemen met de folie en heeft desondanks de folies alsnog op het bouwwerk afgeleverd, aldus de brief. 
      
    
    
      2.32.
      In reactie hierop heeft Achmea bij brief van 6 april 2017 (productie 23 bij dagvaarding) aan [Expertisebureau X] laten weten, kort gezegd, dat aan Ursem en Morgo geen verwijt valt te maken en dat [gedaagden] is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht. [Expertisebureau X] wordt verzocht de schade, begroot op € 393.544,59, binnen achtentwintig dagen aan Achmea te voldoen. 
      
    
    
      2.33.
      
        [Expertisebureau X] / [gedaagden] is niet tot betaling overgegaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Achmea vordert, samengevat: 
        I.	de veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan haar van een bedrag van € 414.813,46, 
        vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de procesinleiding – na het tussenvonnis aangemerkt als dagvaarding – tot de datum van algehele betaling; 
        II.	de veroordeling van [gedaagden] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.468,00; 
        III.	de veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;
        IV.	de veroordeling van [gedaagden] in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening. 
      
      
    
    
      3.2.
      Achmea legt aan haar vordering ten grondslag, kort samengevat, dat [gedaagden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst die zij met Morgo heeft gesloten. Volgens Achmea heeft [gedaagden] de foliebanen in strijd met de opdracht niet waterdicht aan elkaar gelast en/of gestikt. Daardoor is waterschade ontstaan. Achmea houdt [gedaagden] op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade die Morgo als gevolg hiervan heeft geleden. Achmea is op grond van subrogatie in de rechten van Morgo getreden en vordert op die grondslag (artikel 7:962 BW) vergoeding van de schade door [gedaagden] . Het gevorderde totaalbedrag aan schade bestaat uit het schadebedrag dat is bepaald in het rapport van Cunningham Lindsey minus herstelkosten die niet onder de dekking van de verzekering vielen en minus het eigen risico van Morgo, en daarnaast uit wettelijke rente die aan Ursem is betaald, expertisekosten die Ursem heeft gemaakt, buitengerechtelijke kosten die Achmea aan Ursem heeft voldaan, onderzoekskosten van Achmea, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Achmea stelt zich op het standpunt dat [gedaagden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Morgo, doordat [gedaagden] de foliebanen in strijd met de opdracht niet waterdicht aan elkaar heeft gelast en/of gestikt, als gevolg waarvan waterschade is ontstaan. [gedaagden] voert bij wijze van verweer primair aan dat (Morgo, de verzekerde van) Achmea, door [gedaagden] pas vier jaar na dato – op 24 oktober 2016 – aansprakelijk te stellen en door ook niet eerder deugdelijk gemotiveerd te klagen over de geleverde prestatie, te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Achmea kan daarom geen beroep meer doen op de beweerdelijk ondeugdelijke prestatie, aldus [gedaagden] . 
      
    
    
      4.2.
      Dit verweer slaagt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      4.3.
      Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in onder meer zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600), kan de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd niet in algemene zin worden beantwoord. Er moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband moet de rechtbank rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – namelijk verval van al zijn rechten met betrekking tot de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestond of redelijkerwijs moest bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.  
      
    
    
      4.4.
      Op 25 september 2012 heeft Morgo [gedaagden] laten weten dat er “grote problemen” waren en dat de acht gebruikte foliebanen “allemaal hetzelfde probleem” hadden (zie 2.8). Deze mededeling is – anders dan namens Achmea ter zitting is betoogd – niet aan te merken als een expliciete, aan [gedaagden] gerichte klacht over diens prestatie. Het is geen gemotiveerd protest; een voldoende nauwkeurige omschrijving van de klacht ontbreekt. Ook de e-mail van Morgo van 23 november 2012 (zie 2.13), waarin zij schrijft dat volgens Ursem “met de zeilen niet al te veel [valt] te beginnen, maar dat gaan we beleven”, is geen gemotiveerde klacht ten aanzien van de prestatie van [gedaagden] . Het is enkel een weergave van wat Ursem – in zeer algemene bewoordingen – aan Morgo over de zeilen zou hebben laten weten. Daarbij lijkt de toevoeging “maar dat gaan we beleven” te impliceren dat het volgens Morgo nog maar viel te bezien of er daadwerkelijk iets mis was met de zeilen. De brief van Dekra aan [gedaagden] van 4 februari 2013 (zie 2.17) is evenmin aan te merken als een aansprakelijkstelling of een gemotiveerde klacht. Dekra vraagt in die brief alleen of [gedaagden] onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak van de lekkages en stelt voor om een onderzoek te laten uitvoeren door SGS Intron. De eerste daadwerkelijke aansprakelijkstelling aan het adres van [gedaagden] dateert van 18 maart 2014 (zie 2.23). Deze aansprakelijkstelling – overigens pas uitgebracht een kleine anderhalf jaar nadat op 26 oktober 2012 vochtplekken aan de woonmodules waren geconstateerd – is echter afkomstig van (de verzekeraar van) Ursem en niet van Achmea, de verzekeraar van Morgo. De aansprakelijkstelling door Achmea namens Morgo dateert pas van 24 oktober 2016 (zie 2.28), dus vier jaar na dato. 
      
    
    
      4.5.
      Dat is in de gegeven omstandigheden te laat. [gedaagden] is hierdoor in haar belangen  geschaad. [gedaagden] voert in dit kader terecht aan dat zij door het late tijdstip waarop is geklaagd niet eerder zelf heeft kunnen meedenken over een oplossing en ook haar verzekeraar pas in een later stadium heeft (hoeven en) kunnen inschakelen, waardoor die verzekeraar ook pas in een later stadium onderzoek heeft kunnen doen naar de gestelde schade. Onder meer heeft (de verzekeraar van) [gedaagden] hierdoor niet meer zelf kunnen onderzoeken of de folie mogelijk tijdens het aanbrengen, het transport en/of het verplaatsen ervan beschadigd is geraakt, met mogelijk de lekkage tot gevolg. [gedaagden] heeft ook niet zelf kunnen vaststellen dat er geen gaatjes zouden zijn geconstateerd op de plekken waar de folie  over de randen van de woonmodules was gespannen, en evenmin of Ursem de gestikte folie op de juiste wijze – met de stiknaad naar boven – had aangebracht. Ten slotte is [gedaagden] en/of haar verzekeraar niet betrokken geweest naar de onderzoeken die kort na de constatering van de schade zijn ingesteld door Dekra, Cunningham Lindsey en SGS Intron. Hierdoor is [gedaagden] in haar bewijspositie geschaad. 
      
    
    
      4.6.
      Bij het voorgaande neemt de rechtbank ook de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie in aanmerking. Het gaat hier om een overeenkomst van opdracht, in het kader waarvan Morgo [gedaagden] heeft opgedragen de door haar aangeleverde foliebanen aan elkaar te maken tot een bepaalde afmeting. Dat heeft [gedaagden] gedaan, in eerste instantie door de foliebanen aan elkaar te lassen. Toen deze foliebanen niet in orde bleken, zijn ze teruggekomen naar [gedaagden] en, nadat de randen van de lasnaden waren voorzien van tape, weer afgeleverd bij Morgo en opnieuw in gebruik genomen. De daaropvolgende foliebanen heeft [gedaagden] aan elkaar gestikt in plaats van gelast. Over de gestikte foliebanen heeft [gedaagden] nooit iets vernomen. De e-mail van Morgo van 23 november 2012 (zie 2.13) had enkel betrekking op de gelaste foliebanen. In totaal heeft [gedaagden] voor haar werkzaamheden een bedrag van (€ 600,00 + € 700,00 + € 700,00 =) € 2.000,00 exclusief btw aan Morgo in rekening gebracht. Het gevorderde schadebedrag van ruim € 400.000,00 staat daarmee in geen verhouding. [gedaagden] heeft bij gebrek aan een klacht hierover niet kunnen voorzien dat uit de door haar verrichte werkzaamheden en het gestelde gebrek daarin een schade van deze omvang zou voortvloeien, laat staan dat hij er rekening mee had moeten houden dat hij hiervoor na al die jaren aansprakelijk zou worden gehouden. 
      
    
    
      4.7.
      Gezien al het voorgaande slaagt het beroep van [gedaagden] op artikel 6:89 BW. Hieruit volgt dat de vorderingen van Achmea moeten worden afgewezen. De rechtbank komt niet toe aan een verdere beoordeling van het geschil. 
      
    
    
      4.8.
      Achmea wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De rechtbank begroot de kosten aan de kant van [gedaagden] op:
      - griffierecht	€	4.030,00
      - salaris advocaat		6.198,00 (2,0 punten × tarief € 3.099,00)
      Totaal	€ 	10.228,00
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als vermeld onder de beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 10.228,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Achmea in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Achmea niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2019.
      
      
      
      
      
        JE/DB