ECLI:NL:RBALM:2011:BQ8197, Rechtbank Almelo, 15-06-2011, 116577 / HA ZA 10-1219
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Stadstoezicht gehouden was pensioenpremie af te dragen over de aan [eiser] verstrekte gratificaties.
        Als gevolg van de privatisering van het ABP is de ABP-wet per 1 januari 1996 ingetrokken en is het ABP genaamd de Stichting Pensioenfonds ABP.
        De pensioenen voor het overheidspersoneel zijn sindsdien in een privaatrechtelijk reglement geregeld, te weten het pensioenreglement. De bepalingen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet waren van toepassing op het pensioenreglement en sinds 1 januari 2007 valt het pensioenreglement onder de werking van de Pensioenwet. 
        De inhoud van die privaatrechtelijke regeling wordt bepaald door werkgevers en werknemers binnen de overheidssector. Pensioen is namelijk onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. De inhoud van de pensioenregeling ligt vast in het pensioenreglement. Er wordt over de pensioenregeling onderhandeld op centraal niveau en voor de hele overheid geldt in beginsel één pensioenregeling. ABP deelt de overheidswerkgevers, die bedoeld zijn in de Wet Privatisering ABP, in een sector in en deze staan genoemd in het pensioenreglement.
        Pensioen is een toezegging van de werkgever aan de werknemers, waarvoor tijdens het arbeidzame leven ‘gespaard’ wordt. In het pensioenreglement wordt die werkgeverstoezegging vastgesteld. Daarnaast geeft de pensioenregeling aan wat de overige rechten en plichten van de werkgever en werknemers zijn, zoals het deelnemersschap, de premiebetaling door werkgever en werknemer en de rechten bij een tussentijdse beëindiging van het deelnemersschap. De FPU-regeling maakt onderdeel uit van de pensioenregeling.
        Iedereen die werkzaam is in de ‘branche’ waarvoor een verplicht gestelde pensioenregeling geldt, is verplicht aan die pensioenregeling deel te nemen
        De gratificatie moet tot het pensioengevend inkomen worden gerekend.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 116577 / HA ZA 10-1219
      datum vonnis: 15 juni 2011 (mlo)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats],
      eiser,
      verder te noemen [eiser],
      advocaat: mr. H.J.M.G.M. van der Meijden te Harderwijk, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Stadstoezicht Almelo B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      gedaagde,
      verder te noemen Stadstoezicht,
      advocaat: mr. P.J. Schaap te Zwolle.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      [eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 22 producties. 
      Stadstoezicht heeft hierna geconcludeerd voor antwoord, waarbij 6 producties zijn overgelegd.
      [eiser] heeft daarop gerepliceerd, waarna Stadstoezicht heeft gedupliceerd.
      Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
      Vonnis wordt heden bij vervroeging uitgesproken.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      1.		In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast:
      a. Bij notariële akte van oprichting van 25 juni 1999 is door het publiekrechtelijk lichaam de gemeente Almelo -hierna te noemen de gemeente- opgericht Stadstoezicht, gedaagde in deze procedure.  
      b. Enig aandeelhouder van Stadstoezicht was en is de gemeente.
      c. Bij de oprichting van Stadstoezicht is [eiser] benoemd tot directeur.
      d. Aan Stadstoezicht is de B-3 status toegekend, ingaande 1 september 1999.
      e. Op 25 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht  het volgende besluit genomen:
      “a. de heer [eiser] (…..), met ingang van 1 september 1999 aan te stellen als Directeur in vaste dienst voor 20 uur per week;
    
    
    
      b. zijn salaris als volgt vast te stellen:
      - schaal			:13
      - anciënniteit 		: 9
      - salaris per maand	: 20/36 x f 9.230 bruto
      - maand periodiek	: juli
    
    
    
      c. aan de aanstelling de volgende voorwaarden te verbinden:
      - de funktie zal in 2000 formeel worden gewaardeerd;
      - deze funktie kent geen onregelmatigheidstoelage en geen overwerkvergoeding;
      - binnen twee jaar dient betrokkene woonachtig te zijn in de gemeente Almelo;
      - een parkeerkaart wordt verstrekt.”
      f. Op 26 september 2001 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht het volgende besluit genomen:
      “- De heer [eiser], (…) met ingang van 1 augustus 2001 aan te stellen als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week
      - Uw salaris is vastgesteld op schaal 13 anciënniteit 11, salarisbetaling 20/36 x F 10.437 (€ 4.736,10) bruto per maand (salarispeil 1 mei 2001). Betaling vindt maandelijks plaats. Uw periodiekmaand is vastgesteld op: juli
    
    
    
      Daarnaast zijn enkele aanvullende afspraken met u gemaakt:
      - Uw functie zal in 2001 met terugwerkende kracht worden gewaardeerd vanaf de ingangsdatum van uw aanstelling.
      - De functie kent geen onregelmatigheidstoelage en geen overwerkvergoeding
      - Een parkeerkaart voor gebruik van de parkeergarage wordt aan u verstrekt.”
      g. Bij brief van 26 september 2001 van de heer [H], directeur van de dienst Stadswerk, Almelo, namens burgemeester en wethouders aan [eiser] is het volgende geschreven:
      “Bij besluit d.d. 25 januari 2000 van de algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap Stadstoezicht Almelo BV bent u aangesteld in de functie van directeur in vaste dienst voor 20 uur per week van genoemde BV.
      Hoewel u volledig werkzaam bent binnen de functie van directeur heeft ontslag bij de dienst Stadswerk Almelo tot op heden nog niet plaatsgevonden.
    
    
    Gezien de bijzondere (netto) salarisafspraken die u in 1998 met mijn voorganger hebt gemaakt en het feit dat u op grond van een besluit van het USZO voor 56% arbeidsgeschikt bent verklaard vraagt ontslag uit gemeentedienst een afwijkende uitwerking. Middels deze brief geef ik daaraan invulling.
    
    
      Uit de aan mij beschikbaar gestelde stukken heb ik moeten concluderen dat er in 1998 tussen u en mijn voorganger, de heer [H], hoewel ongebruikelijk, netto salarisafspraken zijn gemaakt. Uitgangspunt daarbij is geweest dat hoewel u de werkzaamheden als gevolg van het USZO besluit voor 56% uitvoert u wel de volledige eindverantwoordelijkheid als directeur draagt. 
      Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht.
    
    
    
      Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen. (…)”
      h. Bij brief van zijn raadsman van 3 februari 2005 verzoekt [eiser] Stadstoezicht over te gaan tot betaling van een bedrag van € 167.498,--, welk bedrag volgens die brief is opgebouwd uit een nabetalingsgedeelte van € 34.951,28, een compensatie voor de FPU-aanspraken van € 46.561,85 en het resterend gedeelte voor een pensioenaanspraak.
      i. Het verzoek van 3 februari 2005 wordt bij besluit van Stadstoezicht van 8 augustus 2005 afgewezen, hetgeen leidt tot een bezwarenprocedure. Stadstoezicht heeft bij besluit van 5 oktober 2007 het bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.
      j. [eiser] is hiertegen in beroep gekomen bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank, die bij beslissing van 12 januari 2009 het beroep weliswaar gegrond heeft verklaard en het besluit op bezwaar van 5 oktober 2007 heeft vernietigd, in verband met overschrijding van de redelijke termijn, doch tevens heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, nu zij het besluit van Stadstoezicht tot handhaving van de primaire afwijzing van compensatie voor gederfde FPU-aanspraken en pensioenaanspraken houdbaar oordeelde. 
      k. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de sector bestuursrecht van deze rechtbank van 12 januari 2009 bij de Centrale Raad van Beroep -hierna te noemen de Raad-, waarbij het hoger beroep alleen is gericht tegen de instandlating van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 oktober 2007 (door de Raad aangeduid als: besluit 2). De Raad heeft bij beslissing van 20 mei 2010 de aangevallen uitspraak vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit 2 in stand blijven en het bezwaar tegen besluit 1 (het besluit van Stadstoezicht van 8 augustus 2005, rechtbank), voor zover dat betrekking heeft op een pensioencompensatie, niet-ontvankelijk verklaard en heeft voorts bepaald dat de uitspraak van de Raad in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde (deel van) besluit 2, zulks onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.8.1.1 van de uitspraak van de Raad van 24 juli 2008, LJN BD9145 en TAR 2009,39, welke rechtsoverweging als volgt luidt:
      “De Raad overweegt ambtshalve dat naar vaste jurisprudentie de (inhouding van) pensioenpremie ten behoeve van de Stichting Pensioenfonds ABP vanaf 1 januari 1996 als een privaatrechtelijke aangelegenheid moet worden beschouwd (CRvB 15 april 2004, LJN AO8396 en TAR 2004,125). De beslissingen van het college met betrekking tot de pensioenpremie zijn daarmee eveneens privaatrechtelijk van aard en kunnen dus niet aangemerkt worden als besluit(en) in de zin van de Awb. Dit brengt mee dat ook de daarop voortbouwende beslissing over de beweerdelijke schade door het handelen van het college geen besluit in de zin van de Awb is.” en waarbij de Raad heeft bepaald dat deze rechtsoverweging, gelet op de grondslag van het verzoek om schadevergoeding, eveneens heeft te gelden ten aanzien van de door [eiser] gewenste pensioencompensatie. 
      l. Tijdens de procedure bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank is komen vast te staan dat de door [eiser] gevorderde nabetaling van € 34.951,28 inmiddels door Stadstoezicht was voldaan.
      m. [eiser] is op zijn verzoek met ingang van 1 maart 2004 met FPU-ontslag gegaan en ontvangt sedert 1 december 2007 pensioen.
    
    
    
      2.1		[eiser] vordert, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.
      a. voor recht te verklaren dat de FPU-aanspraken van [eiser] in de periode 1 maart 2004 tot 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd;
      alsmede:
      b. Stadstoezicht te veroordelen om de aldus vastgestelde aanspraken binnen twee maanden na vonnis van de rechtbank uit te keren op een door [eiser] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord;
      c. Stadstoezicht te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de te ontvangen bedragen vanaf 1 maart 2004, althans een nadien gelegen datum;
    
    
    
      2.
      a. voor recht te verklaren dat de pensioenaanspraken van [eiser] vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd;
      alsmede:
      b. Stadstoezicht te veroordelen om de aldus vastgestelde aanspraken binnen twee maanden na vonnis van de rechtbank uit te keren op een door [eiser] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord;
      c. Stadstoezicht te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de te ontvangen bedragen vanaf 1 december 2007, althans een nadien gelegen datum;
      en telkens
    
    
    
      3. 
      Stadstoezicht te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    2.2		[eiser] stelt daartoe, in aanvulling op de in rechtsoverweging 1. weergegeven feiten, als volgt.
    
    2.2.1	[eiser] vordert van Stadstoezicht een aanvulling op de door hem sedert 1 maart 2004 ontvangen FPU-uitkering en op de door hem sedert 1 december 2007 ontvangen en vervolgens nog te ontvangen pensioenaanspraken. Deze aanvulling is het bedrag dat zou dienen te worden uitgekeerd als ware over de gratificaties pensioenpremie afgedragen. Voorts vordert [eiser] de wettelijke rente over de verschenen schade. Hoewel op 3 februari 2005 een exacte berekening was overgelegd volstaat [eiser] met het duiden van de grondslag van zijn vordering. De exacte bedragen -telkens wijzigend met de voortschrijdende duur van de procedure- zijn op basis van deze grondslag te berekenen. 
    
    
      2.2.2	 Binnen Stadstoezicht waren vele ambtenaren vanuit verschillende disciplines op basis van uiteenlopende regelingen geplaatst. In zijn hoedanigheid van directeur van Stadstoezicht heeft [eiser] voorzieningen getroffen in de balans van Stadstoezicht teneinde voor deze medewerkers hun volledige FPU-/pensioenaanspraken te realiseren.
      Als directeur was [eiser] evenwel niet bevoegd zijn eigen FPU-/pensioenaanspraken te realiseren, hetgeen in handen van de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde de gemeente, lag. In de jaarrekening 2002 van Stadstoezicht is een bedrag van € 66.000,-- als eerste reservering voor de pensioenvoorziening van [eiser] opgenomen, waarbij de afspraak is gemaakt dat in de jaren 2003 en 2004 een volgende reservering zou plaatsvinden van in totaal € 132.546,72.
      In de jaarstukken 2003 is -door de opvolger van [eiser], de heer  [L]- de situatie van [eiser] terzake van de reservering omschreven als verplichting inzake één medewerker.
      Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht van 18 december 2003 is de jaarrekening met de reservering door de aandeelhouder goedgekeurd, wordt het ontslagbesluit van [eiser] geregeld alsmede de aanstelling per 1 januari 2004 van [L] als nieuwe directeur.
      Op 26 februari 2004 stuurt de nieuwe directeur zijn besluit om het pensioentekort aan [eiser] uit te betalen in een gekapitaliseerd bedrag, berekend door de actuaris van Deloitte & Touche aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht ter vaststelling. Dit besluit is niet goedgekeurd door de algemene vergadering.
    
    
    
      2.2.3	Aan Stadstoezicht is de B-3 status toegekend, ingaande 1 september 1999. Daardoor is [eiser] overheidswerknemer in de zin van de Wet Privatisering ABP. Op grond van artikel 21 lid 1 van die wet zijn overheidswerknemers in de zin van die wet verplicht deelnemer aan het pensioenreglement van het ABP. Dit is een bepaling van dwingend recht. Dat betekent dat vanaf 1 september 1999 het Pensioenreglement Stichting ABP van toepassing is. Bij de uitvoering hiervan is van belang hetgeen in de Pensioenovereenkomst tussen de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties met de centrales van overheidspersoneel is gesloten, waarbij gezamenlijk de Stichting Pensioenfonds ABP is opgericht en welke overeenkomst in artikel 3 bepaalt dat de overheidswerkgever verplicht is tot inhouding en afdracht van de pensioenpremies. Op basis hiervan heeft Stadstoezicht de verplichting pensioenpremies in het houden bij de werknemer en af te dragen bij de Stichting Pensioenfonds ABP.
      Niet ter discussie staat dat premies afgedragen dienen te worden over de looncomponenten.
      Op basis van de in 2000 en 2001 geldende tekst van de artikelen 3.1 en 3.2 van het pensioenreglement dient de aan [eiser] uitgekeerde gratificatie als looncomponent, te weten een toelage met het doel en het karakter om het inkomen aan te vullen tot het in casu behorende inkomen bij de functie, te worden aangemerkt. Er is ook loonheffing ingehouden over de gratificatie. Het karakter van de gratificatie was een vaste toeslag, zijnde een vast onderdeel van het inkomen en derhalve niet het gebruikelijke karakter van een ambtsjubileum of een eenmalige bonus.  
    
    
    2.2.4	De juistheid van de berekening van de actuaris van Deloitte & Touche, als bedoeld in rechtsoverweging 2.2.3 hiervoor, heeft volgens [eiser] nooit ter discussie gestaan. Stadstoezicht dient als goed werkgever de pensioenaanspraken terzake van de aanvullingen te realiseren. Dat heeft Stadstoezicht niet gedaan, waarvan [eiser] Stadstoezicht een verwijt maakt. De primaire grondslag is gelegen in wanprestatie en de subsidiaire grondslag betreft onrechtmatige daad. Stadstoezicht had aan haar verplichting uitvoering kunnen geven door afdracht van premies over de gratificaties, maar ook anderszins via een reservering in de jaarstukken, met bijvoorbeeld een lijfrente-uitkering. Stadstoezicht besloot tot één van de door Deloitte & Touche in het rapport van 5 februari 2004 aangegeven opties, te weten de stamrechtuitkering. Stadstoezicht heeft dit later ten onrechte teruggedraaid vanwege het prijskaartje.
    
    2.2.5	[eiser] biedt, onder protest van gehoudenheid, aan zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, waaronder het doen horen van getuigen.
    
    3.1		Stadstoezicht concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    3.2		Stadstoezicht stelt daartoe onder meer als volgt.
    
    
      3.2.1	Tussen partijen bestaat geen strijd over de vraag of het Pensioenreglement op [eiser] van toepassing is, maar Stadstoezicht bestrijdt wel dat dit reglement, zoals dat ten tijde van het dienstverband van [eiser] gold, Stadstoezicht ertoe verplichtte pensioenpremie af te dragen over de aan [eiser] verstrekte gratificaties. Ten eerste kan [eiser] aan het Pensioenreglement geen rechtstreekse aanspraak jegens Stadstoezicht ontlenen, nu de vraag of een inkomensbestanddeel tot de pensioengrondslag behoort immers een kwestie is tussen [eiser] en de Stichting Pensioenfonds ABP, waarin Stadstoezicht geen partij is. Ten tweede paste het niet afdragen van pensioenpremies ook in de constructie die de betrokkenen voor ogen hadden. UWV en Stichting Pensioenfonds ABP kregen op die manier immers geen wetenschap van de inkomensstijging van [eiser]. 
      [eiser] genoot namelijk salaris uit zijn betrekking bij de gemeente (die hij na zijn afkeuring nog voor 56% vervulde) en een WAO-uitkering en hij ontving daarnaast een herplaatsingstoelage van de Stichting Pensioenfonds ABP, die -zo was de pensioenregelgeving toentertijd- zijn inkomen aanvulde tot het bedrag dat hij als bezoldiging zou hebben genoten als hij niet zou zijn afgekeurd en hij zijn betrekking volledig zou zijn blijven vervullen. Aan de functie die [eiser] bij Stadstoezicht zou gaan bekleden was een hoger functioneel niveau verbonden en daarmee een hogere bezoldiging. Als [eiser] gewoon in zijn nieuwe functionele schaal zou zijn ingeschaald, zou het meerdere dat hij aan bezoldiging zou hebben ontvangen niet aan hem ten goede zijn gekomen, maar aan het UWV (toen nog: USZO) en de Stichting Pensioenfonds ABP, doordat de WAO-uitkering en de herplaatsingstoelage lager zouden zijn geworden. Naar Stadstoezicht aanneemt, is om die reden gekozen voor een constructie waarbij [eiser] werd aangesteld voor 56% van de volledige betrekkingsomvang en ingeschaald in schaal 13, maar waarbij tevens werd afgesproken dat hij het netto verschil tussen enerzijds zijn salaris en zijn WAO-uitkering en anderzijds het salaris dat hij zou ontvangen als hij zijn functie voor de volledige betrekkingsomvang zou vervullen als gratificatie zou ontvangen.
    
    
    3.2.2	Het was [eiser] bij indiensttreding volkomen duidelijk dat de gratificaties niet het karakter zouden hebben van een salarisbestanddeel en dat had ook zijn instemming. Doordat de gratificatie geen loonbestanddeel vormde, werd voorkomen dat de WAO-uitkering van [eiser] gekort zou worden en dat hij er als gevolg van zijn benoeming niet in salaris op vooruit zou gaan. Vermoedelijk zou [eiser] om die reden ook niet hebben gewild dat over de gratificaties pensioenpremie zou worden afgedragen. Bovendien had [eiser] als directeur van Stadstoezicht er zelf voor kunnen zorgdragen dat de pensioenpremies wel werden afgedragen. Ook het feit dat [eiser] in de jaarrekening een extra pensioenvoorziening voor zichzelf heeft proberen te treffen, getuigt ervan dat hij wist dat geen pensioenpremie werd afgedragen over de gratificaties.
    
    3.2.3	Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat Stadstoezicht gehouden zou zijn om een pensioenvoorziening voor hem te treffen op basis van een verbintenis die zou voortvloeien uit een overeenkomst tussen hem en burgemeester en wethouders van Almelo, stelt Stadstoezicht dat [eiser] het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet aannemelijk maakt. [eiser] verwijst weliswaar naar een vermeende toezegging die hem bij zijn overgang naar Stadstoezicht namens burgemeester en wethouders zou zijn gedaan door de heer [H] (toenmalig directeur van de dienst Stadswerk), maar Stadstoezicht stelt dat deze toezegging, als deze al zou zijn gedaan, onbevoegd is gedaan, dat zij niet bekend was bij burgemeester en wethouders en dat burgemeester en wethouders deze toezegging nimmer voor hun rekening zouden hebben genomen.
    
    3.2.4	De vergelijking van [eiser] met (pensioenaanspraken van) andere medewerkers werkzaam binnen Stadstoezicht gaat niet op, nu deze medewerkers geen gedeeltelijke WAO-uitkering genoten.
    
    
      3.2.5	Voor zover [eiser] stelt dat het onbetamelijk (en daarmee onrechtmatig) is dat Stadstoezicht als werkgever geen pensioenpremie heeft afgedragen, wijst Stadstoezicht erop dat [eiser] slechts voor 20 uren werkzaam was bij Stadstoezicht en daarnaast (voor de resterende uren) een WAO-uitkering genoot. Stadstoezicht was helemaal niet verplicht [eiser] financieel tegemoet te komen door hem gratificaties te verstrekken, maar heeft dat wel gedaan om uitdrukking te geven aan het besef dat [eiser] als directeur de volledige verantwoordelijkheid voor Stadstoezicht droeg. Stadstoezicht is [eiser] derhalve onverplicht tegemoet gekomen, maar daaraan kan [eiser] natuurlijk geen pensioenaanspraken ontlenen.
      De brief van 26 september 2001 geeft van een aanvullende pensioenaanspraak geen blijk. Dat zou natuurlijk anders zijn geweest als daarover afspraken waren gemaakt, maar dat daarvan sprake is wordt door [eiser] niet aannemelijk gemaakt en door Stadstoezicht uitdrukkelijk ontkend.
    
    
    3.2.6	Voor zover enige bewijslast op haar zou rusten, hetgeen zij betwist, biedt Stadstoezicht bewijs aan van haar stellingen door de overgelegde producties en alle overige bewijsmiddelen rechtens.
    	
    4.		De rechtbank overweegt als volgt.
    
    4.1		Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Stadstoezicht gehouden was pensioenpremie af te dragen over de aan [eiser] verstrekte gratificaties.
    
    4.2	 	Per 1 januari 1996 is het ABP geprivatiseerd. Ingevolge hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 1 sub k. van dit vonnis acht de civiele sector van deze rechtbank zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen en daarover te oordelen.
    
    
      4.3	 	Als gevolg van de privatisering van het ABP is de ABP-wet per 1 januari 1996 ingetrokken en is het ABP genaamd de Stichting Pensioenfonds ABP.
      De pensioenen voor het overheidspersoneel zijn sindsdien in een privaatrechtelijk reglement geregeld, te weten het pensioenreglement. De bepalingen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet waren van toepassing op het pensioenreglement en sinds 1 januari 2007 valt het pensioenreglement onder de werking van de Pensioenwet. 
    
    
    4.4		De inhoud van die privaatrechtelijke regeling wordt bepaald door werkgevers en werknemers binnen de overheidssector. Pensioen is namelijk onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. De inhoud van de pensioenregeling ligt vast in het pensioenreglement. Er wordt over de pensioenregeling onderhandeld op centraal niveau en voor de hele overheid geldt in beginsel één pensioenregeling. ABP deelt de overheidswerkgevers, die bedoeld zijn in de Wet Privatisering ABP, in een sector in en deze staan genoemd in het pensioenreglement.
    
    4.5		Pensioen is een toezegging van de werkgever aan de werknemers, waarvoor tijdens het arbeidzame leven ‘gespaard’ wordt. In het pensioenreglement wordt die werkgeverstoezegging vastgesteld. Daarnaast geeft de pensioenregeling aan wat de overige rechten en plichten van de werkgever en werknemers zijn, zoals het deelnemersschap, de premiebetaling door werkgever en werknemer en de rechten bij een tussentijdse beëindiging van het deelnemersschap. De FPU-regeling maakt onderdeel uit van de pensioenregeling.
    
    4.6		Iedereen die werkzaam is in de ‘branche’ waarvoor een verplicht gestelde pensioenregeling geldt, is verplicht aan die pensioenregeling deel te nemen. In het algemeen wordt men overheidswerknemer bij het aanvaarden van een betrekking bij een publiekrechtelijk lichaam of bij een zogenoemde B3-instelling. Een B3-instelling is een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een stichting of een vereniging die op verzoek door de Minister van Binnenlandse Zaken is aangewezen als ABP-instelling. Het personeel van zo’n instelling is overheidswerknemer en in die zin verzekerd bij het ABP.
    
    
      4.7		Tussen partijen staat vast dat Stadstoezicht een B3-instelling is en dat [eiser] derhalve -zowel toen hij nog werkzaam was bij de gemeente, als nadien bij Stadstoezicht-, als overheidswerknemer dient te worden aangemerkt.
      Evenmin staat tussen partijen ter discussie dat het pensioenreglement op [eiser] van toepassing is, zoals ook volgt uit hetgeen door Stadstoezicht onder punt 24. van de conclusie van antwoord is gesteld.
    
    
    4.8		De stelling van Stadstoezicht dat [eiser] aan het pensioenreglement geen rechtstreekse aanspraak jegens Stadstoezicht kan ontlenen, nu de vraag of een inkomensbestanddeel tot de pensioengrondslag behoort immers een kwestie is tussen [eiser] en de Stichting Pensioenfonds ABP, zal de rechtbank, ingevolge hetgeen zij hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 heeft overwogen, passeren. Het pensioenreglement geeft wel degelijk ook weer wat de verplichtingen van de werkgever zijn.
    
    4.9		In hoofdstuk 3 van het pensioenreglement wordt geregeld wat als pensioengevend inkomen dient te worden aangemerkt. Prof.. [L] is na uitleg van de artikelen 3.1 en 3.2 van het pensioenreglement in zijn notitie van 24 april 2006 (productie 19 bij dagvaarding) tot de conclusie gekomen dat vaste toeslagen pensioengevend zijn. Voorts is hij na uitleg van de brief van 26 september 2001 van de heer [H], directeur dienst Stadswerk Almelo, tot de conclusie gekomen dat vaste gratificaties, zoals door [eiser] ontvangen, dergelijke vaste toeslagen zijn, als bedoeld in voornoemde artikelen 3.1 en 3.2 en dat deze gratificaties derhalve in beginsel onderdeel zijn van de pensioengrondslag, nu sprake is van dwingendrechtelijke bepalingen. Aparte afspraken hierover zijn derhalve naar zijn mening niet nodig. Andersluidende afspraken tussen [eiser] en Stadstoezicht, te weten dat geen pensioen zou worden opgebouwd over de vaste gratificatie, zijn zijns inziens in strijd met de Wet privatisering ABP en genoemde artikelen uit het pensioenreglement en derhalve nietig, waarbij prof. [L] stelt dat uit het dossier niet is gebleken dat dergelijke andersluidende afspraken zijn gemaakt.
    
    4.10		Stadstoezicht heeft tegen dit advies van prof. [L] verweer gevoerd, onder meer door te stellen dat laatstgenoemde in zijn notitie ten onrechte is uitgegaan van de tekst van artikel 3.1 van het pensioenreglement, zoals deze gold ten tijde van het opstellen van de notitie en dat tijdens het dienstverband dit artikel bepaalde dat 'vaste toelagen' deel uitmaakten van het pensioengevend inkomen. Naar de mening van Stadstoezicht is een gratificatie niet gelijk te stellen aan een toelage, laat staan een vaste toelage en was Stadstoezicht niet gehouden hierover pensioenpremie af te dragen.
    
    
      4.11		De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat dit argument niet kan worden gehonoreerd. Immers in de in rechtsoverweging 1 sub g. van dit vonnis gedeeltelijk geciteerde brief van de heer [H] valt het volgende te lezen:
      ''Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht.
      Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen. (…)”
      De rechtbank overweegt dat de in deze brief genoemde gratificatie naar haar oordeel als vaste looncomponent dient te worden aangemerkt en niet het karakter heeft van een incidentele vergoeding bijvoorbeeld wegens ambtsjubileum of iets dergelijks. Dit klemt temeer nu over de gratificatie loonheffing is ingehouden en afgedragen door Stadstoezicht.
    
    
    4.12		Ook op basis van de tijdens het dienstverband van [eiser] geldende tekst van het pensioenreglement moet de gratificatie naar het oordeel van de rechtbank derhalve tot het pensioengevend inkomen worden gerekend.
    
    4.13		Dat het niet afdragen van pensioenpremies volgens Stadstoezicht paste in de constructie die de betrokkenen voor ogen hadden, nu het UWV en Stichting Pensioenfonds ABP op die manier immers geen wetenschap kregen van de inkomensstijging van [eiser] en dat ook om die reden [eiser] geen aanspraak kon maken op afdracht van pensioenpremies, is een argument dat Stadstoezicht niet kan baten, hetgeen eveneens geldt voor de stelling van Stadstoezicht dat zij helemaal niet verplicht was [eiser] financieel tegemoet te komen door hem gratificaties te verstrekken, maar dat wel heeft gedaan om uitdrukking te geven aan het besef dat [eiser] als directeur de volledige verantwoordelijkheid voor Stadstoezicht droeg.  Bij het doen van de hiervoor meermaals geciteerde toezegging door de heer [H], als directeur van de dienst Stadswerk Almelo, namens burgemeester en wethouders, had de gemeente en later Stadstoezicht zich dienen te realiseren dat een dergelijke gratificatie tot het pensioengevend inkomen zou worden gerekend. Dat [eiser] wist dat er geen pensioenpremie werd afgedragen, nu hij ondermeer heeft geprobeerd een extra pensioenvoorziening voor zichzelf te treffen doet aan het voorgaande evenmin af.
    
    
      4.14		Ook de stelling van Stadstoezicht dat door de voorganger van de heer [H], de heer [H] (toenmalig directeur van de dienst Stadswerk), onbevoegd toezeggingen zijn gedaan en deze Stadstoezicht om die reden niet kunnen binden, wijst de rechtbank af. Wat er zij van eventuele eerder door de heer [H] gedane toezeggingen, de toezegging tot toekenning van een gratificatie, ter hoogte van het netto verschil tussen het aan [eiser] betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door [eiser] ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat [eiser] bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen, is op 26 september 2001 gedaan door de heer [H], als gezegd namens burgemeester en wethouders, deze toezegging is overigens gestand gedaan en uit voornoemde brief van de heer [H] valt af te leiden dat bedoelde toezegging is gedaan in verband met het ontslag van [eiser] uit gemeentedienst, hetgeen volgens de heer [H]'om een afwijkende uitwerking' vroeg.
      Daarbij komt dat de gemeente enig aandeelhouder was en is van Stadstoezicht.
    
    
    4.15		Ingevolge het voorgaande is Stadstoezicht naar het oordeel van de rechtbank gehouden over te gaan tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, als gevolg van het feit dat Stadstoezicht geen pensioenpremies heeft afgedragen over de door [eiser] tijdens dienstverband ontvangen gratificaties.
    
    
      4.16		[eiser] heeft deze bedragen per februari 2005 becijferd op respectievelijk € 46.561,85 wegens gederfde FPU-aanspraken en op € 85.984,87 wegens nadien ontstane pensioenaanspraken en heeft bij dagvaarding gesteld dat hoewel op 3 februari 2005 een exacte berekening was overgelegd, hij in deze procedure heeft volstaan met het duiden van de grondslag van zijn vordering, nu de exacte bedragen -telkens wijzigend met de voortschrijdende duur van de procedure- op basis van deze grondslag zijn te berekenen.
      Voorts heeft [eiser] bij repliek onbetwist gesteld dat de juistheid van de berekening van de actuaris van Deloitte & Touche nooit ter discussie heeft gestaan, zodat voornoemde bedragen worden gevorderd, vermeerderd met de intussen ontstane wettelijke rente, waartegen Stadstoezicht evenmin verweer heeft gevoerd.
    
    
    4.17		De civiele sector van de rechtbank acht het door [eiser] gevorderde derhalve integraal toewijsbaar.
    
    
      4.18		Stadstoezicht zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op € 342,93 wegens verschotten (zijnde € 87,93 aan griffierecht en € 255,-- aan exploitkosten) en op € 2.842,--
      (2 punten x tariefgroep V) wegens salaris advocaat. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Verklaart voor recht dat de FPU-aanspraken van [eiser] in de periode 1 maart 2004 tot 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd.
    
    II.	Veroordeelt Stadstoezicht om de aldus vastgestelde aanspraken, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de tijdstippen dat [eiser] daarop bij afdracht van pensioenpremies door Stadstoezicht aanspraak had kunnen maken, binnen twee maanden na dit vonnis uit te keren op een door [eiser] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord.
    
    III.	Verklaart voor recht dat de pensioenaanspraken van [eiser] vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd.
    
    IV.	Veroordeelt Stadstoezicht om de aldus vastgestelde aanspraken, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de tijdstippen dat [eiser] daarop bij afdracht van pensioenpremies door Stadstoezicht aanspraak had kunnen maken, binnen twee maanden na dit vonnis uit te keren op een door [eiser] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord.
    
    V. 	Veroordeelt Stadstoezicht in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 342,93 wegens verschotten en op € 2.842,-- wegens salaris advocaat.
    
    VI. 	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    VII.	Verklaart de onderdelen II, IV en V van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Lorist, Lemain en Bottenberg-Van Ommeren en is op 15 juni 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.