ECLI:NL:GHSHE:2017:4625, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2017, 200.189.266_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als gevolg van factuurfraude door een derde (en vervolgens gebrek aan controle door de huurder) betaalt de huurder de huur voor de gehuurde kantoorruimte op een verkeerde bankrekening (van de derde, die geen verhaal biedt). Geen bevrijdende betaling in de zin van artikel 6:34 lid 1 BW. Contractuele boete verbeurd? Matiging op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW? Vordering buitengerechtelijke kosten naast verbeurde boete?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.189.266/01
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting Beheer [Stichting Beheer],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de Stichting,
      advocaat: mr. G.J.G. Olijslager te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 januari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen de Stichting als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4381956 / 15-9244)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 10 september 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met een productie (nr. 11) en een vermeerdering van eis;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie (nr. IV);
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de door de Stichting genomen akte uitlating, tevens inhoudende een voorwaardelijke aanvulling van eis;
      
      
        de door [geïntimeerde] genomen antwoordakte.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
         Bij huurovereenkomst van 22 maart 2010 heeft de Stichting met ingang van 1 oktober 2010 aan [geïntimeerde] de kantoorruimte aan het [locatie 1] te [plaats] verhuurd tegen een huurprijs van (bij aanvang van de huurovereenkomst) € 18.018,43 per kwartaal (inclusief btw en voorschot voor bijkomende leveringen en diensten), bij vooruitbetaling te voldoen. In artikel 4.9 van de huurovereenkomst staat dat de huur betaald moet worden op rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van de verhuurder. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (model ROZ 2003) van toepassing verklaard.
         Ter vervanging van de huurovereenkomst van 22 maart 2010 hebben de partijen omstreeks 1 maart 2014 een nieuwe huurovereenkomst gesloten waarbij de Stichting met ingang van 1 maart 2014 aan [geïntimeerde] de kantoorruimte aan het [locatie 2] te [plaats] heeft verhuurd tegen een huurprijs van (bij aanvang van de huurovereenkomst) € 27.749,84 per kwartaal (inclusief btw en voorschot voor bijkomende leveringen en diensten), bij vooruitbetaling te voldoen. In artikel 4.9 van deze huurovereenkomst staat dat de huur betaald moet worden op rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van de verhuurder. Ook op deze huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (model ROZ 2003) van toepassing verklaard.
         Artikel 18.2 van deze algemene bepalingen luidt als volgt:
      
      
        “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.” 
      
      
         Op 21 maart 2014 heeft de Stichting drie tot [geïntimeerde] gerichte facturen voor verzending gereed gemaakt met betrekking tot de verschuldigde huur over de maanden maart, april, mei en juni 2014. Een van deze facturen betrof een creditfactuur voor de door [geïntimeerde] op grond van de oude huurovereenkomst reeds betaalde huur voor de maand maart 2014. Op grond van deze drie facturen diende [geïntimeerde] per saldo € 22.435,92 aan de Stichting te voldoen. Toen de Stichting de facturen had opgesteld, stond daarop dat het verschuldigde voor 7 april 2014 diende te zijn bijgeschreven op: “rekeningnummer : [bank 1] Bank : [rekeningnummer 1] ”.
         Naar later is komen vast te staan, zijn de facturen op enig moment – vermoedelijk tussen het moment van de verzending door de Stichting en het moment van ontvangst door [geïntimeerde] – door een derde onderschept. De derde heeft daarbij een ander rekeningnummer op de facturen “ingekopieerd” en de facturen vervolgens aan [geïntimeerde] toen toekomen.
         Omdat betaling uitbleef, heeft een medewerkster van de Stichting bij e-mail van 22 april 2014 aan een medewerker van [geïntimeerde] het volgende geschreven:
      
      
        
          “Kun je voor mij checken wanneer de facturen in de bijlagen betaald gaan worden. Ik heb ze al enige tijd geleden over de post naar jullie toegestuurd.”
        
        Als bijlage bij deze e-mail waren de facturen gevoegd met daarop het juiste rekeningnummer.
      
       [geïntimeerde] heeft op of omstreeks 25 april 2014 € 22.435,92 overgemaakt op het bankrekeningnummer [rekeningnummer 3] dat op dat moment vermeld stond op de door haar per post ontvangen facturen. De medewerker van [geïntimeerde] heeft vervolgens bij e-mail van 28 april 2014 aan de medewerkster van de Stichting geschreven:
      
        “Afgelopen vrijdag is het overgemaakt.”
      
      
         Omdat de Stichting de gestelde betaling niet had ontvangen, heeft zij weer contact opgenomen met [geïntimeerde] . In het debat dat daarop ontstond, heeft [geïntimeerde] aan de Stichting duidelijk gemaakt dat zij het bedrag heeft overgemaakt op bankrekening [rekeningnummer 3] omdat dat het bankrekeningnummer was dat op de door haar per post ontvangen facturen vermeld stond. 
         Op 7 mei 2014 heeft een medewerker van [geïntimeerde] namens [geïntimeerde] en de Stichting bij de politie aangifte gedaan van, kort gezegd, factuurfraude gepleegd door een onbekende derde.
         Uit informatie van de bank van [geïntimeerde] is gebleken dat de bankrekening met nummer [rekeningnummer 3] op naam stond van “ [naam] , [adres] , [postcode] [plaats] ". Op dat adres was de rekeninghouder niet te achterhalen.
         De politie heeft aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij een verdachte op het oog heeft maar dat van die verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats bekend is. De politie is er niet in geslaagd een verdachte aan te houden. Naar het hof begrijpt is het overgeboekte bedrag niet achterhaald.
         Bij brief van 18 februari 2015 heeft de advocaat van de Stichting [geïntimeerde] gesommeerd om het bedrag van € 22.435,92, vermeerderd met € 4.935,92 aan contractuele boetes, aan de Stichting te voldoen. [geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde de Stichting bij inleidende dagvaarding veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
        
           € 22.435,92 € 22.435,92 aan onbetaalde huur;
           € 22.435,92 € 7.628,24 aan contractuele boetes over de maanden april 2014 tot en met augustus 2015 (€ 448,72 per maand) wegens het te laat betalen van het huurbedrag;
           € 22.435,92 de contractuele boete van 2% per maand over de hoofdsom vanaf 1 september 2015 tot het moment van betaling van de huur;
           € 22.435,92 € 999,36 aan buitengerechtelijke kosten;
        
        
          met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
          Aan deze vordering heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] het huurbedrag ten onrechte niet aan de Stichting heeft betaald en daarom dat bedrag alsnog moet betalen vermeerderd met de in artikel 18.2 van de huurovereenkomst bepaalde contractuele boete.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd, kort samengevat, dat zij op redelijke gronden heeft aangenomen dat zij de huur kon betalen door storting op rekening [rekeningnummer 3] , zodat zij de huur op de voet van artikel 6:34 lid 1 BW bevrijdend heeft betaald en niet nogmaals tot betaling hoeft over te gaan.
        
      
      
        3.2.3.
        In het tussenvonnis van 10 september 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.2.4.
        In het eindvonnis van 21 januari 2016 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt overwogen:
        
           Artikel 6:34 lid 1 BW is in dit geval niet van toepassing. [geïntimeerde] meende immers niet dat zij aan een ander dan de Stichting mocht betalen. [geïntimeerde] meende dat het rekeningnummer waarop zijn betaalde aan de Stichting toebehoorde. Op die situatie heeft artikel 6:34 BW geen betrekking (rov. 4.3 en 4.4).
           [geïntimeerde] mocht er in dit geval redelijkerwijs niet van uitgaan dat zij diende te betalen op het op de vervalste facturen genoemde bankrekeningnummer. Dat zij betaald heeft op het verkeerde rekeningnummer moet daarom voor haar risico blijven, zodat de door de Stichting gevorderde hoofdsom toewijsbaar is (rov. 4.5 tot en met 4.9).
           Gelet op de omstandigheden van dit geval moet de contractuele boete worden gematigd tot nihil, zodat de gevorderde boete niet toewijsbaar is (rov. 4.10 en 4.11).
           De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar (rov. 4.12).
        
        Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld om aan de Stichting te betalen:
        
           € 22.435,92 € 22.435,92 aan achterstallige huur;
           € 22.435,92 € 999,36 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het vonnis.
        
        De kantonrechter heeft [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
        
      
      
        3.2.5.
        
          [geïntimeerde] heeft op 1 februari 2016 aan het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis voldaan door € 25.367,26 aan de Stichting te betalen.
        
      
      
        3.3.1.
        De Stichting heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Op grond van die grieven heeft de Stichting geconcludeerd tot:
        
           vernietiging van het vonnis van 21 januari 2016 voor zover bij dat vonnis de vordering ter zake contractuele boete is afgewezen;
           veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.320,52 aan contractuele boete over de periode van maanden maart 2014 tot 1 februari 2016, zijnde de datum waarop [geïntimeerde] aan de veroordeling tot betaling van de achterstallige huur heeft voldaan, vermeerderd met een contractuele rente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 1 februari 2016;
        
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep.
        
      
      
        3.3.2.
        Het hof constateert dat de Stichting dusdoende haar eis in de twee navolgende opzichten heeft vermeerderd:
        
           de Stichting vordert nu ook contractuele boete over de maand maart 2014;
           de Stichting vordert nu contractuele rente over het bedrag aan verbeurde boete.
        
        Deze eisvermeerdering heeft tijdig plaatsgevonden, namelijk bij de memorie van grieven in principaal hoger beroep, en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de vermeerderde eis toewijsbaar is.
        
      
      
        3.3.3.
        De stichting heeft bij haar akte van 29 november 2016 haar eis voorwaardelijk aangevuld, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat de contractuele boete op de voet van artikel 6:94 BW gematigd moet worden. Voor dat geval vordert de Stichting bij haar akte “voor zover nodig” toewijzing van (op zijn minst) de wettelijke handelsrente als wettelijke schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling van de eis en daartoe aangevoerd dat een verandering of vermeerdering van de eis ná het nemen van de memorie van grieven in beginsel niet toegestaan is. Het hof constateert dat van een wijziging van eis in de zin van artikel 130 Rv geen sprake is. Sprake is slechts van een betoog van de stichting dat ertoe strekt dat een contractuele boete niet tot een lager bedrag gematigd mag worden dan tot het bedrag van de schadevergoeding op grond van de wet. Dat betoog heeft de stichting ook al in de memorie van grieven naar voren gebracht. Het hof zal met dat (tijdig naar voren gebrachte) betoog voor zover nodig rekening houden bij de behandeling van de grieven in principaal hoger beroep.
        
      
      
        3.3.4.
        
          [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Op grond van die grieven heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 21 januari 2016 en tot het, opnieuw rechtdoende, afwijzen van de vorderingen van de Stichting met veroordeling van de Stichting in de proceskosten.
        
        
          
            Met betrekking tot grief I in incidenteel hoger beroep: moet het verweer van [geïntimeerde] worden opgevat als een beroep op artikel 6:34 lid 1 BW?
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        Het hof zal eerst grief I in incidenteel hoger beroep behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 6:34 lid 1 BW in dit geval niet van toepassing is omdat [geïntimeerde] niet meende dat zij aan een ander dan de Stichting mocht betalen maar meende dat het rekeningnummer waarop zijn betaalde aan de Stichting toebehoorde.
        
      
      
        3.4.2.
        
          Artikel 6:34 lid 1 BW luidt als volgt:
          
            “De schuldenaar die heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen, kan aan degene aan wie betaald moest worden, tegenwerpen dat hij bevrijdend heeft betaald, indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger der betaling als schuldeiser tot de prestatie gerechtigd was of dat uit anderen hoofde aan hem moest worden betaald.”
          
        
        
      
      
        3.4.3.
        Gelet op de tekst en strekking van artikel 6:34 lid 1 BW is de grief terecht voorgedragen. Het beroep van [geïntimeerde] op bevrijdende betaling komt er immers op neer dat zij ten tijde van het verrichten van de betaling op redelijke gronden mocht aannemen dat de Stichting houder was van de bankrekening met nummer [rekeningnummer 3] zodat zij, met andere woorden, op redelijke gronden mocht aannemen dat de houder van de bankrekening met dat nummer tot de prestatie gerechtigd was. Dat betoog valt onder de werkingssfeer van artikel 6:34 lid 1 BW en moet dus aan de hand van de maatstaven van dat artikel beoordeeld worden. Het hof zal die beoordeling uitvoeren bij de behandeling van grief II in incidenteel hoger beroep.
        
        
          
            Met betrekking tot grief II in incidenteel hoger beroep: heeft [geïntimeerde] op redelijke gronden aangenomen dat de Stichting als houder van de [bank 2] -rekening had te gelden? 
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Grief II in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] er redelijkerwijs niet van mocht uitgaan dat zij diende te betalen op het op de vervalste facturen genoemde bankrekeningnummer, en dat zij dus niet zonder meer mocht aannemen dat het ging om een bankrekening van de Stichting. 
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat er geen aanknopingspunten zijn voor de veronderstelling dat een of meer medewerkers van de Stichting of een of meer medewerkers van [geïntimeerde] bij het plegen van de factuurfraude betrokken zijn geweest. Het hof verwerpt dus de ongemotiveerde verdachtmakingen die de partijen op dat punt over en weer aan elkaars adres hebben geuit. Bij gebreke van enig aanknopingspunt voor die verdachtmakingen, gaat het hof er vanuit dat de factuurfraude is gepleegd door derden.
        
      
      
        3.5.3.
        Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij op redelijke gronden mocht aannemen dat de Stichting houder van de bankrekening met nummer [rekeningnummer 3] was, rust op haar de plicht voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren die haar stelling kunnen dragen. [geïntimeerde] heeft daartoe in de kern alleen aangevoerd dat het betreffende nummer vermeld stond op de door haar ontvangen facturen. Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat [geïntimeerde] aan dat enkele feit redelijkerwijs niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de houder van de betreffende bankrekening tot de betaling gerechtigd was. Daarbij zij de volgende feiten en omstandigheden van belang:
        
           Het bankrekeningnummer week af van het nummer van de bankrekening waarop [geïntimeerde] al sinds oktober 2010 de voor de Stichting bestemde huur betaalde.
           Het rekeningnummer week af van het nummer van de bankrekening waarop volgens de tekst van de huurovereenkomsten van 22 maart 2010 en van 1 maart 2014 de huur betaald moest worden.
           Het lettertype van de vermelding van het bankrekeningnummer week af van het lettertype dat op de rest van de factuur werd gebruikt.
           Het bankrekeningnummer is op de facturen enigszins schuin afgedrukt en staat niet op alle facturen op dezelfde hoogte, hetgeen de indruk wekt dat het nummer is “gekopieerd” op de factuur.
        
        Deze omstandigheden hadden naar het oordeel van het hof voor [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn om bij de Stichting te verifiëren of het nummer dat op de door haar per post ontvangen facturen stond, daadwerkelijk het nummer was waarop de huur betaald diende te worden. Het hof acht daarbij voorts van belang dat deze verificatie eenvoudig (bijvoorbeeld door een kort telefoongesprek) had kunnen worden uitgevoerd en dat de onderhavige overboeking een substantieel bedrag betrof, waarbij een zorgvuldige handelwijze bij de betaling van de schuldenaar gevergd mag worden. Uit de stellingen van beide partijen volgt bovendien dat in januari 2014 op de televisie al aandacht was besteed aan het fenomeen factuurfraude, en dat in elk geval de directeur van [geïntimeerde] dat televisieprogramma gezien heeft. Dit had voor [geïntimeerde] te meer aanleiding moeten zijn om rondom haar betalingen en degelijke werkwijze te implementeren.
        
      
      
        3.5.4.
        De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheid dat de Stichting voor haar facturen standaard wit A4-papier gebruikte in plaats van moeilijker te vervalsen eigen briefpapier brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat geldt ook voor de stelling van [geïntimeerde] dat het plegen van de fraude moeilijker of zelfs onmogelijk zou zijn geweest als de Stichting de facturen uitsluitend per e-mail had verzonden. Die stellingen laten onverlet dat bij [geïntimeerde] op grond van de hiervoor in rov. 3.5.3 opgesomde omstandigheden ernstige twijfel had moeten ontstaan over de juistheid van het bankrekeningnummer dat vermeld was op de door haar per post ontvangen facturen. Vanwege die omstandigheden had [geïntimeerde] redelijkerwijze niet zonder het doen van navraag bij de Stichting mogen aannemen dat de houder van de betreffende bankrekening tot ontvangst van de huurbetaling gerechtigd was.
        
      
      
        3.5.5.
        Hetgeen [geïntimeerde] overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt daarom grief II in incidenteel hoger beroep. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, voor zover [geïntimeerde] bij dat vonnis is veroordeeld om aan de Stichting € 22.435,92 te betalen.
        
        
          
            Met betrekking tot de grieven in principaal hoger beroep: de contractuele boete
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        De grieven in principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de contractuele boete moet worden gematigd tot nihil en tegen de op dat oordeel gebaseerde afwijzing van de door de Stichting gevorderde contractuele boete. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter volgens vaste rechtspraak niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.
        
      
      
        3.6.3.
        Omdat het hof grief II in incidenteel hoger beroep heeft verworpen, staat vast dat [geïntimeerde] het huurbedrag van € 22.435,92 te laat aan de Stichting heeft betaald. Aangezien tussen partijen als onvoldoende betwist vaststaat dat [geïntimeerde] aanspraak mocht maken op verstrekking van huurfacturen voor de verrekening van de btw, kan tot uitgangspunt worden genomen dat [geïntimeerde] het bovengenoemde bedrag uiterlijk op de op de factuur genoemde datum van 7 april 2014 diende te voldoen (en dus niet al voor de eerste dag van het kwartaal). [geïntimeerde] heeft niet betwist dat zij de facturen ruim voor deze uiterste betaaldatum heeft ontvangen. Betaling heeft uiteindelijk pas op 1 februari 2016 plaatsgevonden (zie hiervoor, rov. 3.2.5), dus bijna 22 maanden te laat.
        
      
      
        3.6.4.
        Ingevolge het laatste zinsdeel van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter de schuldeiser bij een eventuele matiging van een boete niet minder toekennen dan de schadevergoeding op de wet. Die schadevergoeding bedraagt in het onderhavige geval, nu de tekortkoming bestaat in het niet tijdig betalen van een geldsom, in de wettelijke rente. Tussen partijen is in geschil of dat in dit geval, waar het de betaling van huur voor bedrijfsruimte betreft, de wettelijke rente van artikel 6:119 BW (standpunt [geïntimeerde] ) of de wettelijke (handels)rente van artikel 6:119a BW (standpunt van de Stichting) betreft. De Stichting heeft op dit punt het gelijk aan haar zijde omdat er sprake is van een overeenkomst tussen twee professionals die de ene partij verplicht om tegen betaling iets te geven of te doen; in dit geval was de Stichting verplicht om tegen betaling van huur aan [geïntimeerde] het genot van het gehuurde te verschaffen (zie in dezelfde zin onder meer hof ’s-Hertogenbosch 3 januari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV0807). 
        
      
      
        3.6.5.
        Naar het oordeel van het hof geeft de omvang van de boete tegen deze achtergrond op zichzelf geen aanleiding voor matiging van de boete op grond van de billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of er grond bestaat tot matiging dient de hoogte van de boete niet gerelateerd te worden aan de prestatie (hoofdverplichting), maar aan de schade als gevolg van het uitblijven van de huurbetalingen. Die schade moet in dit geval worden gefixeerd op de wettelijke handelsrente. Deze bedroeg per 1 januari 2014 8,25% op jaarbasis en is sindsdien iets gedaald tot momenteel 8%. Dat komt neer op ongeveer 1/3e deel van 2% per maand ofwel 24% per jaar. Mede gelet op het feit dat partijen contractueel mogen afwijken van de wettelijke (handels)rente en een hogere rentevoet mogen overeenkomen (vgl. artikel 6:119a lid 6 BW) en voorts dat aannemelijk is dat de onderhavige boete niet alleen strekt ter vergoeding van schade, maar ook dient als prikkel om tijdig te betalen, acht het hof de door de Stichting gevorderde boete op zichzelf niet buitensporig hoog (zie in dezelfde zin onder meer hof ’s-Hertogenbosch 3 januari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV0807). Tussen partijen is niet in geschil dat nu de Stichting de contractuele boete vordert, haar aanspraak op wettelijke handelsrente vervalt (artikel 6:92 BW).
        
      
      
        3.6.6.
        Het geschil tussen partijen wordt gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat de te late betaling aanvankelijk mede een gevolg is geweest van het feit dat [geïntimeerde] in de veronderstelling verkeerde dat zij op 25 april 2014 de huursom op de juiste bankrekening had overgemaakt. Het hof ziet – anders dan de kantonrechter – in die omstandigheid echter geen aanleiding voor een ander oordeel ten aanzien van de verbeurde boete. Tijdens het bestaan van die veronderstelling was weliswaar geen sprake van betalingsonwil aan de zijde van [geïntimeerde] – zij meende immers dat zij de huur al aan de Stichting had betaald – maar die onjuiste veronderstelling heeft slechts vrij kort bestaan. Toen [geïntimeerde] op 7 mei 2014 bij de politie aangifte deed van de factuurfraude, was het haar al duidelijk dat de Stichting de haar toekomende huurbetaling niet had ontvangen. Desondanks is [geïntimeerde] ook toen blijven weigeren om de Stichting het haar toekomende te voldoen, en heeft zij in die weigering volhard tot na het wijzen van het bestreden vonnis. In deze periode was wel sprake van betalingsonwil. [geïntimeerde] beriep zich op het bevrijdend karakter van haar betaling, maar zoals overwogen, ten onrechte. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. 
        
      
      
        3.6.7.
        Dat [geïntimeerde] extra zwaar getroffen is door het feit dat zij niet alleen de boete moet voldoen maar ook de huursom twee keer heeft moeten betalen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid is nu eenmaal een gevolg van de door de derde gepleegde factuurfraude en van de onvoldoende oplettendheid van de zijde van [geïntimeerde] bij de betaling van de vervalste facturen. Naar het oordeel van het hof kan dat in het onderhavige geval niet voor rekening van de Stichting worden gebracht. Dat [geïntimeerde] door onvoldoende oplettendheid heeft betaald aan de verkeerde partij en vervolgens in de nakoming van haar betalingsverplichting is blijven tekortschieten, ook nadat aan haar als snel duidelijk werd dat zij als gevolg van factuurfraude aan de verkeerde partij had betaald en de Stichting derhalve geen betaling had ontvangen, is op de voet van artikel 6:75 BW aan [geïntimeerde] toe te rekenen.
        
      
      
        3.6.8.
        Het hof komt om bovenstaande redenen tot de conclusie dat de kantonrechter ten onrechte tot matiging van de gevorderde boete is overgegaan. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, voor zover de gevorderde boete daarbij is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de gevorderde boete alsnog toewijzen met inachtneming van het navolgende.
        
      
      
        3.6.9.
        De Stichting heeft in haar memorie van grieven haar eis in dier voege vermeerderd dat zij nu ook de contractuele boete vordert over de maand maart 2014. De Stichting heeft dit onderdeel van haar eisvermeerdering op geen enkele wijze toegelicht. De stellingen van de Stichting kunnen niet de conclusie dragen dat [geïntimeerde] ook over de maand maart 2014 de boete heeft verbeurd. Uit de eigen stellingen van de Stichting volgt immers dat [geïntimeerde] de huur pas hoefde te voldoen na ontvangst van de facturen die zij nodig had voor de verrekening van de btw, en dat op de nu in geding zijnde facturen stond dat zij voor 7 april 2014 voldaan moesten worden. Tegen deze achtergrond heeft de Stichting niet aan haar stelplicht voldaan met betrekking tot de contractuele boete over de maand maart 2014. Verbeurd zijn dus over de periode van begin april 2014 tot 1 februari 2016 22 boetes van € 448,72 per maand, dus in totaal € 9.871,84 aan verbeurde boetes. Dat bedrag is toewijsbaar. In zoverre hebben de grieven in principaal hoger beroep doel getroffen.
        
      
      
        3.6.10.
        De Stichting heeft haar eis bij haar memorie van grieven voorts in dier voege vermeerderd, dat zij over het haar toekomende boetebedrag een contractuele rente vordert van 2% per maand vanaf 1 februari 2016. [geïntimeerde] heeft tegen dit onderdeel van de vordering geen verweer gevoerd. Het hof zal dit onderdeel van de vordering toewijzen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het huurbedrag op 1 februari 2016 is voldaan en dat het ter zake de te late betaling van de huur verbeurde boetebedrag op dat moment is komen vast te staan op € 9.871,84, zonder dat het nog verder opliep. 
        
      
      
        3.6.11.
        Het hof concludeert dat de grieven in principaal hoger beroep in belangrijke mate doel hebben getroffen.
        
        
          
            Met betrekking tot grief III in incidenteel hoger beroep: de buitengerechtelijke kosten
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        De Stichting heeft veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 999,36 aan buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft die vordering toegewezen. [geïntimeerde] is daartegen opgekomen met grief III in incidenteel hoger beroep.
        
      
      
        3.7.2.
        In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] allereerst (onder verwijzing naar haar eerste twee grieven) aangevoerd dat de hoofdvordering afgewezen moet worden en dat daarom niet kan worden gezegd dat de buitengerechtelijke kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Het hof verwerpt dit argument omdat de eerste twee grieven in incidenteel hoger beroep geen doel treffen en de hoofdvordering wel voor het overgrote deel wordt toegewezen.
        
      
      
        3.7.3.
        
          [geïntimeerde] heeft in de toelichting op haar grief voorts betoogd dat naast de contractuele boete niet ook daadwerkelijk gemaakte kosten toegewezen mogen worden. Het hof verwerpt dat betoog. In artikel 6:92 lid 2 BW is weliswaar bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet, maar dat wetsartikel is slechts van regelend recht zodat daar bij overeenkomst van kan worden afgeweken. De Stichting heeft zich al in de inleidende dagvaarding beroepen op artikel 17.1 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen, welk artikel de Stichting recht geeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten naast de contractuele boete voor het te laat betalen van de huurpenningen (welke boete in plaats komt van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW).
        
      
      
        3.7.4.
        
          [geïntimeerde] heeft tot slot aangevoerd, kort gezegd, dat van de zijde van de Stichting geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die toekenning van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen. Het hof verwerpt ook dat betoog omdat de Stichting voldoende heeft onderbouwd dat voldoende buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht om toekenning van een vergoeding daarvoor te rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat het gevorderde bedrag in overeenstemming is met de tarieven uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
        
      
      
        3.7.5.
        Omdat grief III in incidenteel hoger beroep geen doel treft, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover [geïntimeerde] bij dat vonnis is veroordeeld om aan de Stichting € 999,36 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het vonnis
        
        
          
            Met betrekking tot grief IV in incidenteel hoger beroep: de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Grief IV in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter. In de toelichting op de grief betoogt [geïntimeerde] onder verwijzing naar haar eerdere grieven dat zij in de procedure bij de kantonrechter in het gelijk had moeten worden gesteld en dat zij daarom niet in de proceskosten had moeten worden veroordeeld. Het hof verwerpt deze grief omdat de vordering van de Stichting grotendeels toewijsbaar is. Daarom heeft [geïntimeerde] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en is zij terecht in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter veroordeeld.
      
      
        
          Conclusie en afwikkeling
        
      
      
      
        3.9.1.
        Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, voor zover bij dat vonnis:
        
           [geïntimeerde] is veroordeeld om aan de Stichting € 22.435,92 te betalen;
           [geïntimeerde] is veroordeeld om aan de Stichting € 999,36 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het vonnis;
           [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld (vermeerderd met wettelijke rente en nakosten).
        
        
      
      
        3.9.2.
        Het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover bij dat vonnis de door de Stichting gevorderde contractuele boete is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om aan de Stichting € 9.871,84 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dat bedrag vanaf 1 februari 2016.
        
      
      
        3.9.3.
        Het principaal hoger beroep heeft grotendeels doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep.
        
      
      
        3.9.4.
        Het incidenteel hoger beroep heeft, hoewel de eerste grief terecht is voorgedragen,  uiteindelijk geen doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
        
      
      
        3.9.5.
        Het hof zal dit arrest, zoals door de Stichting gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost--Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaak-/rolnummer 4381956 / 15-9244 tussen partijen gewezen vonnis van 21 januari 2016, voor zover bij dat vonnis:
    
    
       [geïntimeerde] is veroordeeld om aan de Stichting € 22.435,92 te betalen;
       [geïntimeerde] is veroordeeld om aan de Stichting € 999,36 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het vonnis;
       [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld (vermeerderd met wettelijke rente en nakosten).
    
    
    
      vernietigt het genoemde vonnis voor zover bij dat vonnis de door de Stichting gevorderde contractuele boete is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Stichting € 9.871,84 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dat bedrag vanaf 1 februari 2016;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Stichting op € 82,25 (exclusief btw) aan dagvaardingskosten, € 1.957,00 aan griffierecht en € 632,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Stichting op € 579,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer