ECLI:NL:GHSHE:2019:1893, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-05-2019, 200.241.300_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding, voorlopige gunningsbeslissing, overschrijden Alcatel termijn, ontbreken spoedeisend belang in hoger beroep

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.241.300/01
    
    
    
      
        arrest van 21 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. I. Stolting te Hoogerheide,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Kerkrade,
      
      gevestigd te Kerkrade,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 april 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 247677/KG ZA 18-151)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de rolbeslissing van 10 juli 2018;
      
      
        de aktes uitlaten naar aanleiding van de rolbeslissing;
      
      
        de memorie van grieven met productie en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	[appellante] heeft ingeschreven op de nationale aanbesteding Reconstructie [reconstructie] van de gemeente. Het betreft de reconstructie van de weg en aanleg van een rotonde en alle daarbij behorende en in het bestek beschreven werkzaamheden.
      b)	Gunningscriterium is de laagste prijs.
      c)	Op de aanbesteding is de Leidraad openbare aanbesteding [openbare aanbesteding] , versie 1.0 van 28 juli 2017 (hierna: de Leidraad), van toepassing. In hoofdstuk 7 daarvan - getiteld “Algemene juridische, financiële en administratieve aspecten” - is het volgende opgenomen:
      - in § 7.7 “Onvolkomenheden en tegenstrijdigheden”:
      
        Door het indienen van een inschrijving gaat u onverkort akkoord met de bepalingen van dit bestek (incl. bijlagen). Het is daarom van eminent belang dat u alle elementen waarmee u niet zonder meer wilt instemmen, of indien u om welke reden dan ook niet aan eis c.q. criterium kunt voldoen of elementen waarvoor in uw ogen alternatieven of verbeteringen mogelijk zijn, via de procedure van nota van inlichtingen aan de orde stelt.
      
      - in § 7.12 “Voornemen tot gunning en overeenkomst”:
      
        
          (…) Dit voornemen tot gunning wordt aan alle inschrijvers medegedeeld. (…)
        
        
          Een inschrijver die zich niet kan vinden in de gunningsbeslissing, kan daartegen, op straffe van verval van ieder recht, binnen een termijn van 20 (kalender)dagen (Alcatel-termijn), te rekenen vanaf de dagtekening van het voornemen tot gunning, bezwaar maken. Dit bezwaar dient te worden ingesteld middels het aanhangig maken van een civiel kort geding. (…) Indien een inschrijver tijdig een kort geding aanhangig maakt tegen het voornemen tot gunning, wordt de gunning in beginsel aangehouden totdat het vonnis is gewezen en er duidelijkheid is ontstaan.
        
        
          Met de inschrijver die uiteindelijk voor de opdracht in aanmerking komt (gunning) wordt een overeenkomst aangegaan indien 20 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief geen civielrechtelijk kort geding is ingesteld tegen de voorgenomen gunning.
        
      
      d)	[appellante] heeft de laagste prijs geoffreerd. [de vennootschap 2] is de in rangorde tweede inschrijver. 
      e)	De gemeente heeft [appellante] gevraagd om een toelichting op verschillende door haar geoffreerde eenheidsprijzen. Op grond van de beantwoording van die vragen door [appellante] heeft de gemeente de inschrijving van [appellante] alsnog terzijde gelegd. Ook de inschrijving van [de vennootschap 2] is na onderzoek door de gemeente alsnog terzijde gelegd.
      f)	Bij brief gedateerd 21 februari 2018 met als gestempelde verzenddatum “21 februari 2018” heeft de gemeente [appellante] in kennis gesteld van haar voornemen om de opdracht te gunnen aan [de vennootschap 3] De brief bevat aan het eind de volgende alinea:
      
        (…) Indien er tegen dit voornemen geen bezwaren worden ingediend, zal de gemeente Kerkrade, conform de “Leidraad openbare aanbesteding [reconstructie] , paragraaf 7.12, 21 dagen na dagtekening van deze brief opdracht verstrekken. (…)
      
      g)	Het werk Reconstructie [reconstructie] is door de gemeente gegund aan [de vennootschap 3] en is eind november 2018 gereed gekomen.
      
    
    
      3.2.
      Bij dagvaarding, aan de gemeente betekend op 15 maart 2018, heeft [appellante] de gemeente in kort geding betrokken en gevorderd samengevat, dat de voorzieningenrechter:
      
      
      
      
        
          primair
        
        I. de gemeente gebiedt om binnen 2 werkdagen na dit vonnis haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [appellante] alsnog geldig te verklaren, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        II. de gemeente verbiedt opdracht te gunnen aan een ander;
        III. de gemeente gebiedt dat zij medewerking verleent aan haar opdracht - voor het bestek [bestek] Reconstructie [reconstructie] Gemeente Kerkrade, tegen een inschrijfsom van € 472.500,00 excl. 21% BTW - en dat zij binnen 2 werkdagen na dit vonnis, deze medewerking schriftelijk verklaart aan [appellante] , een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        IV. bepaalt dat de bouwtermijn wordt opgeschoven met de (onderhavige) periode indien de medewerking zijdens de gemeente aan de overeenkomst uitblijft, althans dat de bouwtermijn eerst aanvangt vanaf dan wel na datum van hier gevorderde dagen; met andere woorden: dat de planning genoemd in het bestek pas aanvangt na betekening met inachtneming van 3 weken voorbereiding voor [appellante] ;
        
          subsidiair
        
        V. de gemeente veroordeelt in de door [appellante] werkelijk gemaakte kosten gedurende deze inschrijvingsprocedure, dit voor een bedrag van € 25.000,00;
        VI. de gemeente veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente heeft zowel formeel als materieel verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het formele verweer gehonoreerd en [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen wegens het overschrijden van de termijn van 20 dagen (hierna: Alcateltermijn). Het verzoek van de gemeente om [appellante] te veroordelen in de volledige kosten die zij heeft moeten maken, heeft de voorzieningenrechter afgewezen, kort gezegd omdat niet is voldaan aan de strenge maatstaf die in de jurisprudentie van de Hoge Raad is geformuleerd voor een uitzondering op het regime van de artikelen 237-240 Rv. [appellante] is in de geliquideerde kosten veroordeeld.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Daarbij heeft zij haar eis vermeerderd met de vordering voor recht te verklaren dat de gemeente ten onrechte de inschrijving van [appellante] niet als laagste geldige inschrijving heeft betiteld en derhalve ten onrechte het werk heeft gegund, althans verklaard heeft te wensen te gunnen aan de derde laagste inschrijver,  en mitsdien gehouden is aan [appellante] de geleden schade als gevolg van winstderving te vergoeden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daarnaast vordert [appellante] terugbetaling van wat zij ten onrechte naar aanleiding van het bestreden vonnis heeft betaald aan de gemeente en veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      3.5.
      Het hof komt niet toe aan een beoordeling van de grieven. [appellante] heeft over het spoedeisend belang dat zij bij dit kort geding in hoger beroep heeft niets gesteld, maar naar het ambtshalve oordeel van het hof moet het door [appellante] gevorderde (al) bij gebrek aan spoedeisende belang worden afgewezen. Voor dit oordeel is het volgende redengevend. 
      
    
    
      3.6.
      De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
    
    
      3.7.
      Het door [appellante] primair gevorderde ziet op het treffen van een voorlopige voorziening in een lopende aanbestedingsprocedure. De toestand ten tijde van dit arrest is dat de in het geding zijnde aanbestedingsprocedure al is geëindigd in een gunning als aangekondigd en dat het aanbestede werk ook al is voltooid. Het primair gevorderde is dan niet meer toewijsbaar en het vereiste spoedeisend belang bij behandeling van die vorderingen ontbreekt daarmee. 
      
    
    
      3.8.
      Het subsidiair gevorderde, als vermeerderd in dit hoger beroep, ziet op beweerd onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [appellante] tijdens de aanbestedingsprocedure en vergoeding van de schade die daarvan het beweerd gevolg is. Daargelaten de vraag of een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding toelaatbaar is, ziet het hof - zonder enige toelichting, die ontbreekt - niet welk spoedeisend belang [appellante] bij het subsidiair gevorderde heeft.
      
    
    
      3.9.
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het in dit kort geding vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Het hof komt als gevolg daarvan niet toe aan behandeling van de grieven. 
      
    
    
      3.10.
      In verband met het belang dat [appellante] heeft bij het hoger beroep uit een oogpunt van de juistheid van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, overweegt het hof dat hij de beslissing in eerste aanleg onderschrijft.Het hof stelt in dit verband voorop dat het hier een Alcateltermijn betreft, waarop de gemeente zich jegens [appellante] mocht beroepen. [appellante] heeft niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel.[appellante] heeft aangevoerd dat zij het onderhavige kort geding aanhangig heeft gemaakt binnen de door de gemeente gestelde termijn: (1) omdat de gemeente in de gunningsbeslissing van 21 februari 2018 de Alcateltermijn heeft verlengd van 20 naar 21 dagen, en (2) omdat de Alcateltermijn (van 21 dagen) is aangevangen op 23 februari 2018, zijnde de dag na de dag waarop de gunningsbeslissing - volgens [appellante] - door de gemeente is verzonden.Het hof verwerpt beide stellingen.In verband met de stelling onder (1) is van belang: (a) dat in de Leidraad wordt bepaald dat de inschrijver die zich niet in de gunningsbeslissing kan vinden, daartegen bezwaar kan maken binnen een termijn van 20 (kalender)dagen, en (b) dat in de gunningsbeslissing wordt aangekondigd dat de gemeente, als tegen de voorgenomen gunning geen bezwaren worden ingediend, 21 dagen na dagtekening van de gunningsbeslissing de opdracht zal verstrekken.[appellante] heeft niet deugdelijk onderbouwd waarom zij uit de aankondiging onder (b) heeft mogen afleiden dat de bezwaartermijn werd verlengd van 20 naar 21 dagen. Uitgaande van een dergelijke verlenging zou de opdracht juist niet, zoals wel aangekondigd door de gemeente, 21 dagen na het ingaan van de Alcateltermijn kunnen worden verstrekt. Uitgaande van een Alcateltermijn van 20 dagen kan in het midden blijven of deze termijn is aangevangen op 22 februari 2018 (zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld), of op 23 februari 2018 (zoals [appellante] stelt). Ook als wordt uitgegaan van de opvatting van [appellante] , heeft zij het kort geding (één dag) te laat aanhangig gemaakt. Het hof voegt hieraan toe dat hij, met de voorzieningenrechter, op voorhand tot het oordeel komt dat de Alcateltermijn is aangevangen op 22 februari 2018, zijnde de dag na de dagtekening van de gunningsbeslissing, waaruit volgt dat [appellante] het kort geding uiterlijk op (woensdag) 13 maart 2018 aanhangig had moeten maken.Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen en dat [appellante] in eerste aanleg terecht niet-ontvankelijk is verklaard en is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente.
      
    
    
      3.11.
      Het gevolg van al het voorgaande is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het verzoek tot veroordeling van [appellante] in de daadwerkelijke kosten als door de gemeente (in dit hoger beroep opnieuw) gevorderd, verwerpt het hof. Ook op dat punt deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter. Dat geldt temeer nu de gemeente in dit hoger beroep evenmin de door de voorzieningenrechter bedoelde relevante (bijzondere of zwaarwegende) belangen heeft gesteld. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 726,00 aan griffierecht en op € 1.074,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en E.M.C. Mommers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer