ECLI:NL:RBARN:2012:BY2398, Rechtbank Arnhem, 31-10-2012, 839038 - VV EXPL  12-10145
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Arbeidsrecht. Een in Nederland wonende werknemer van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Engelse werkgever vordert onder meer loonbetaling en wedertewerkstelling. Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht. Artikel 19 EEX-Verordening en artikel 31 EEX-Verordening. De kantonrechter verklaart zich onbevoegd.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	839038 \ VV EXPL  12-10145 \ 340 \ 471
      uitspraak van
    
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. A.H.B. Balm
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Engels recht Rayner Intraocular Lenses Limited
      gevestigd te Chesham, kantoorhoudende te Hove (Verenigd Koninkrijk)
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. D.B. Muller
    
    
    
    Partijen worden hierna [werknemer] en Rayner genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 21 september 2012 met producties
      -	de brief van 12 oktober 2012 van de gemachtigde van Rayner met producties
      -	de brief van 15 oktober 2012 van de gemachtigde van [werknemer] met producties
      -	de brief van 16 oktober 2012 van de gemachtigde van Rayner met producties
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 17 oktober 2012 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van [werknemer] en de gemachtigde van Rayner.
    
    
    2.		De feiten
    
    2.1.	[werknemer], geboren op [dag en maand] 1956, treedt op 1 april 1998 in dienst van Rayner in de functie van general manager. Met ingang van 1 januari 2006 vervult hij de functie van chairman en managing director. Het laatst verdiende loon van [werknemer] bedraagt € 14.700,58 bruto per maand, exclusief overige emolumenten.
    
    2.2.	Rayner legt zich toe op de productie en verkoop van intra-oculairelenzen (implantaatlenzen). Rayner is gevestigd in Engeland en heeft geen filiaal of kantoor in Nederland. Rayner is een dochtervennootschap van Rayner & Keeler Ltd. [werknemer] is met ingang van 1 september 2010 benoemd tot statutair directeur van Rayner & Keeler.
    
    2.3.	[werknemer] woont sinds 1997 in Nederland. Bij de indiensttreding van [werknemer] in 1998 zijn partijen de verhuizing van [werknemer] naar Engeland overeengekomen. Aan deze afspraak is nimmer uitvoering gegeven.
    
    
      2.4.	In de e-mail van 28 juni 2012 te 09:51 uur aan de heer [A] (hierna: [persoon A]), CEO van Rayner, laat [werknemer] het volgende weten.
      [voornaam persoon A], it is a pity you did not call me yesterday. I had a good meeting with [persoon B] yesterday and I would say it is the most important meeting – more than this R&K one today or the IOL one yesterday.
      If I could not be at the R&K meeting today then I wanted at least to come to the Hove with him tot talk to you and to see [persoon C] and encourage him to work with us. I phoned [persoon D] but he will not have it and he repeated I am barred completely from going to Hove. It is a dismissal.
      Good luck at Rayner, you will need it and I am genuinely sorry we will not be working together but what is happening right now is a disgusting way to treat a director colleague. [persoon D] did not have to do any of this. I wish you the best, [voornaam werknemer]
    
    
    
      2.5.	In de e-mail van 2 juli 2012 te 14:51 uur aan [werknemer] schrijft [persoon A] onder meer het volgende.
      Following the events of last week and your text messages to mee, we have accepted that you have chosen to leave Rayner and Keeler ltd.
      (…)
    
    
    
      2.6.	In de brief van 4 juli 2012 van [werknemer] aan de heer [persoon B] (hierna: [persoon B]), group managing director van Rayner & Keeler, is onder meer het volgende te lezen.
      (…)
      I have not chosen tot leave Rayner & Keeler nor have I chosen to leave Rayner Intraocular Lenses Limited. I was ill in May. I have been back at work since early June. I am willing to work and I am physically able to do my work.
    
    
    I kindly request a written clarification, by return, by registered mail to my address above, stating the position regarding my employment and my company director positions on both boards. (…)
    
    2.7.	In de brief van 6 juli 2012 aan [werknemer] schrijft [persoon A] namens Rayner onder meer dat tussen partijen geen dienstverband meer bestaat omdat [werknemer] dat heeft beëindigd.
    
    2.8.	In de brief van 28 augustus 2012 aan Rayner geeft [werknemer] onder meer aan dat van beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is, dat hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van zijn werkzaamheden en dat hij aanspraak maakt op loonbetaling.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	[werknemer] vordert:
      I.	de veroordeling van Rayner om hem binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in staat te stellen zijn gebruikelijke werk op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd te verrichten, op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, of gedeelte daarvan, dat Rayner geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen;
      II.	de veroordeling van Rayner om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan hem op het gebruikelijke tijdstip en de gebruikelijke wijze te betalen zijn volledige salaris inclusief emolumenten over juli 2012 en verder, onder verstrekking van deugdelijke salarisstroken, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) alsmede de ook over deze wettelijke verhoging verschuldigde wettelijke rente;
      III.	Rayner te gebieden om uiterlijk 24 uur voor de onbelemmerde voortzetting van zijn werkzaamheden door [werknemer] als gevorderd onder I., het bericht te verspreiden zoals vermeld onder punt 21 van het lichaam van de dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen (vergelijkbare) mededeling, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, of gedeelte daarvan, dat Rayner geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen;
      IV.	de veroordeling van Rayner in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2.	[werknemer] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. Op grond van deze arbeidsovereenkomst is Rayner gehouden het salaris van [werknemer] te betalen en hem toe te laten tot het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden. Ondanks aanmaning is Rayner in gebreke gebleven deze op haar rustende verplichtingen na te komen. [werknemer] maakt ook aanspraak op betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. [werknemer] heeft een spoedeisend belang, omdat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van het van Rayner te ontvangen salaris. De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen is (mede) bevoegd van deze zaak kennis te nemen omdat [werknemer] gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht te Berg en Dal. Tevens wordt op grond hiervan en bij gebreke aan een rechtskeuze de arbeidsovereenkomst tussen partijen beheerst door Nederlands recht. Daarbij komt dat de arbeidsrelatie grotendeels Nederlandse kenmerken heeft omdat:
      -	[werknemer] woont in Nederland;
      -	[werknemer] werkt in Nederland;
      -	[werknemer] beschikt over een Nederlands rijbewijs;
      -	[werknemer] de Nederlandse taal beheerst;
      -	[werknemer] wordt betaald in euro’s in plaats van Britse ponden;
      -	[werknemer] zijn salaris ontvangt op een Nederlandse rekening bij een Nederlandse bank;
      -	[werknemer] in het Nederlands opgestelde salarisspecificaties ontvangt;
      -	over het salaris van [werknemer] in Nederland loonbelasting en sociale verzekeringspremies worden afgedragen;
      -	[werknemer] valt onder het Nederlandse socialezekerheidsstelsel;
      -	[werknemer] een vrouw en drie schoolgaande kinderen heeft met de Nederlandse nationaliteit. 
    
    
    3.3.	Rayner voert verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Rayner voert als het meest verstrekkende verweer aan dat de kantonrechter niet bevoegd is van de vorderingen van [werknemer] kennis te nemen. Rayner stelt zich in dit verband primair op het standpunt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft omdat [werknemer] zijn werkzaamheden niet gewoonlijk in Nederland verrichtte maar in Engeland. Subsidiair geldt volgens Rayner dat [werknemer] statutair directeur is, zodat de onbevoegdheid van de kantonrechter voortvloeit uit het bepaalde in artikel 2:241 BW.
    
    4.2.	Artikel 19 aanhef en sub 2 onderdeel a EEX-Verordening bepaalt dat de werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat in een andere lidstaat kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt. Het begrip ‘plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt’ moet ruim worden uitgelegd. Het gaat daarbij volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie om de plaats waar of van waaruit de werknemer, rekening houdend met alle elementen die zijn werkzaamheid kenmerken, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (HvJ EG 27 februari 2002, nr. C-37/00, Jur. 2002, p. I-2013, NJ 2005/336 (Weber/Universal Ogden Services) en HvJ EU 15 maart 2011, nr. C-29/10, NJ 2011/246 (Koelzsch/Groothertogdom Luxemburg). Om deze plaats te bepalen is allereerst een kwalitatief criterium van belang, waarbij het gaat om de aard en het belang van de op verschillende plaatsen in EEX-staten verrichte arbeid. Wanneer de arbeid in meerdere EEX-staten wordt verricht, moet onder de ‘plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt’ worden verstaan de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd. Wanneer de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in een bepaalde EEX-staat, waar hij een kantoor heeft van waaruit hij de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden organiseert en waar hij na elke in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert, zal dit kantoor als het werkelijke centrum van zijn beroepsactiviteiten kunnen worden aangemerkt (HvJ EG 9 januari 1997, nr. C-383/95, Jur. 1997, p. I-57, NJ 1997/717 (Rutten/Cross Medical).
    
    4.3.	De kantonrechter overweegt als volgt. Ter zitting heeft [werknemer] verklaard dat hij van zijn tijd ongeveer 48% in Nederland en 25% in Engeland aan het werk was, terwijl hij de overige tijd vooral onderweg was of in andere landen verbleef. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [werknemer] gewezen op de door hem als productie 8 in het geding gebracht overzichten. Uit deze overzichten volgt dat [werknemer] de door hem in het weekend in Nederland doorgebrachte dagen als gewerkte dagen heeft gerekend. Rayner stelt zich op het standpunt dat de weekenddagen in Nederland buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat het mede gezien de door [werknemer] genoten vakantie- en compensatiedagen niet mogelijk is dat [werknemer] structureel heeft gewerkt op de weekenddagen die hij in Nederland doorbracht. Bovendien is de stelling van [werknemer] dat hij in de door hem in Nederland doorgebrachte weekenden steeds heeft gewerkt volgens Rayner niet controleerbaar. Wanneer de weekenden buiten beschouwing worden gelaten dan blijkt dat [werknemer] het grootste deel van zijn werktijd in Engeland heeft doorgebracht, aldus Rayner. [werknemer] heeft dit standpunt van Rayner niet duidelijk weersproken. Daarbij komt dat de kantonrechter het niet erg waarschijnlijk acht dat [werknemer] de weekenden dat hij in Nederland aanwezig was (volgens de overzichten van [werknemer] vielen er in 2011 van de 165 dagen die hij in Nederland was 73 in het weekend; in 2012 bracht [werknemer] gerekend tot 1 juni 2012 89 dagen door in Nederland waarvan 37 dagen in het weekend) vooral aan het werk was, terwijl hij tevens heeft gesteld er een normaal gezinsleven op na te kunnen houden met zijn vrouw en drie opgroeiende kinderen. Het is daarom niet aannemelijk geworden dat [werknemer] gewoonlijk zijn werkzaamheden in Nederland uitvoerde.
    
    
      4.4.	Bij dit oordeel weegt ook mee dat [werknemer] de stelling van Rayner niet, althans onvoldoende, heeft weersproken dat:
      -	[werknemer] de Britse nationaliteit bezit;
      -	de verhouding tussen Rayner en [werknemer] wordt beheerst door onder meer de Engelse Companies Act en de naar Engels recht ingerichte statuten van Rayner;
      -	[werknemer] als statutair bestuurder was ingeschreven in het register bij het Companies House;
      -	Rayner geen vestiging of kantoor heeft in Nederland;
      -	Rayner niet is geregistreerd bij de Nederlandse Kamer van Koophandel;
      -	er geen zakelijke reden was voor [werknemer] om zijn werkzaamheden in of vanuit Nederland te verrichten en dat als hij thuis werkte dat slechts door zijn privé (woon)situatie was ingegeven;
      -	Rayner geen enkele band heeft met Nederland;
      -	Rayner het salaris van [werknemer] in Britse ponden betaalde;
      -	de effectieve uitbetaling van het salaris van [werknemer] in euro’s en de afdracht van belasting en sociale verzekeringspremies in Nederland enkel plaatsvond op initiatief en kosten van [werknemer];
      -	de door [werknemer] ontvangen in het Nederlands opgestelde salarisspecificaties zijn verstrekt door een door [werknemer] op zijn kosten ingeschakelde accountant; 
      -	[werknemer] zijn reis- en andere onkosten declareerde in Britse ponden en deze ontving in Britse ponden op een Britse bankrekening;
      -	[werknemer] in Engeland visa diende te regelen wanneer hij voor Rayner op zakenreis moest naar een land met een visumplicht;
      -	[werknemer] rijdt in een door Rayner beschikbaar gestelde in Engeland geregistreerde auto met Engels kenteken;
      -	[werknemer] in al zijn zakelijke uitingen het adres en het telefoonnummer van het hoofdkantoor van Rayner in Hove gebruikte;
      -	[werknemer] beschikte over een door Rayner beschikbaar gestelde mobiele telefoon met Engels nummer;
      -	[werknemer] een credit card had van een Engelse bank en daarmee in Britse ponden betaalde;
      -	[werknemer] als chairman en managing director taken en verantwoordelijkheden had die van hem verlangden dat hij meer dan regelmatig op het hoofdkantoor in Hove aanwezig was, hetgeen hij feitelijk ook was;
      -	[werknemer] als verantwoordelijk directeur voor sales en marketing de hele wereld over reisde en daarmee een groot deel van zijn tijd kwijt was.
    
    
    4.5.	De kantonrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat niet door Rayner is betwist dat [werknemer] in Nederland woont, de Nederlandse taal beheerst, beschikt over een Nederlands rijbewijs, in Nederland loonbelasting en sociale verzekeringspremies afdraagt, valt onder het Nederlandse socialezekerheidsstelsel en een vrouw en drie schoolgaande kinderen heeft met de Nederlandse nationaliteit, geen of onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen.
    
    4.6.	De slotsom is dat de kantonrechter geen bevoegdheid kan ontlenen aan het bepaalde in artikel 19 EEX-Verordening om van de vorderingen van [werknemer] kennis te nemen.
    
    4.7.	Artikel 31 EEX-Verordening bepaalt dat ook indien de rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, hij voorlopige of bewarende maatregelen kan gelasten, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving. Hierbij geldt dat betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie niet op grond van artikel 31 EEX-Verordening kan worden gelast, tenzij gegarandeerd wordt dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald als de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld en dat een te geven voorziening slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevinden (HvJ EG 17 november 1998, nr. C-391/95, Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 (Van Uden Maritime/Deco-Line). Aan deze voorwaarden is niet voldaan, zodat de kantonrechter zijn bevoegdheid niet op artikel 31 EEX-Verordening kan baseren. Daarom zal de kantonrechter zich onbevoegd verklaren om van de vorderingen van [werknemer] kennis te nemen.
    
    4.8.	[werknemer] wordt in het ongelijk gesteld en hij moet daarom de proceskosten dragen.
     
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    rechtdoende als voorzieningenrechter
    
    5.1.	verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen van [werknemer] kennis te nemen;
    
    5.2.	veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Rayner begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    5.3.	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op