ECLI:NL:HR:2019:792, Hoge Raad, 24-05-2019, 18/03643
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Caribische zaak. Art. 7A:1615db BWA; art. 7:662 BW. Overgang van onderneming (casino in hotel)?  Afweging van factoren.

24 mei 2019
    Eerste Kamer
    18/03643
    TT/ABG
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      FEDERACION DI TRAHADORNAN DI ARUBA,gevestigd in Aruba, 
      
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      
      advocaat: mr. J.P. Heering,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      EXI-GAMING EXECUTIVE ISLAND GAMING MANAGEMENT N.V.,gevestigd in Aruba, 
      
      VERWEERSTER in cassatie,
      
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FTA en Island Gaming.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de beschikkingen in de zaak E.J. 2003 van 2016 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba van 10 januari 2017 en 28 februari 2017;
    b.	de beschikking in de zaak EJ 2003/2016 - AUA2017H00173 van het gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 22 mei 2018.
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft FTA beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Island Gaming heeft geen verweerschrift ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof van 22 mei 2018 en tot terugwijzing.
      	De advocaat van FTA heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) The Millennium Resource Group N.V. (hierna: TMRG) heeft in het Occidental Hotel (thans Barcelo Hotel) in Aruba een casino geëxploiteerd onder de naam Aura Casino. De ruimte werd gehuurd van Allegro Palm Beach VBA (hierna: Allegro), tevens de exploitant van het hotel en de houder van de exploitatievergunning voor het casino. Bij vonnis van het gerecht in eerste aanleg van Aruba van 2 december 2015 is TMRG veroordeeld om het gehuurde te ontruimen wegens, kort gezegd, een aanzienlijke huurachterstand. TMRG heeft het gehuurde op 15 december 2015 verlaten.
        
        
          ii) Bij TMRG waren 44 werknemers in dienst, onder wie leden van FTA. Deze zaten na het vertrek van TMRG zonder werk.
        
        
          iii) In het voorjaar van 2016 zijn gesprekken gevoerd over de toekomst van het casino. In mei 2016 is Island Gaming als mogelijke exploitant in beeld gekomen.
        
        
          iv) De Sociale Verzekeringsbank heeft in april 2016 aan de werknemers van TMRG een cessantia-uitkering gedaan op grond van art. 4 lid 2 Cessantiaverordening, waarbij als ‘fictief einde dienstbetrekking’ 15 december 2015 is opgenomen.
        
        
          v) In dezelfde periode heeft Allegro de lobby van het hotel, waarin het casino was gevestigd, verbouwd. Het vloeroppervlak van het casino is daardoor aanzienlijk verkleind. In de vrijgekomen ruimtes heeft Allegro andere horeca-activiteiten gehuisvest.
        
        
          vi) Island Gaming en Allegro hebben op 7 juli 2016 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de huur van de bedrijfsruimte en de exploitatie van het casino. Deze overeenkomst is ontbonden doordat de daarin gestelde voorwaarden niet zijn vervuld.
        
        
          vii) Op aanvraag van Allegro is TMRG bij beschikking van het gerecht van 23 september 2016 in staat van faillissement verklaard.
        
      
      
        (viii) In november 2016 is verder onderhandeld tussen (de rechtsopvolger van) Allegro en Island Gaming. Uiteindelijk is een nieuwe overeenkomst gesloten op basis waarvan Island Gaming het casino onder de naam LIV Casino is gaan exploiteren. Op 15 februari 2017 heeft het door Island Gaming geëxploiteerde casino zijn deuren geopend. De inrichting van het casino behoort in hoofdzaak toe aan Allegro en wordt eveneens gehuurd door Island Gaming.
        (ix)	Island Gaming heeft 26 van de (oud) werknemers van TMRG in dienst genomen, en tot november 2017 geen nieuw personeel in dienst genomen ter exploitatie van het casino. Met 11 (oud) werknemers van TMRG heeft Island Gaming overeenstemming bereikt die ertoe strekt dat zij tegen betaling van een bedrag ineens hun aanspraken jegens Island Gaming prijsgeven.
      
      
    
    
      3.2
      
        De onderhavige procedure betreft diverse verzoeken van FTA die, voor zover in cassatie van belang, ertoe strekken dat Island Gaming aan de voormalige werknemers van TMRG (achterstallig) salaris betaalt vanaf de laatste salarisuitbetaling op 15 december 2015 tot en met het tijdstip van de overname van de bedrijfsvoering door Island Gaming, alsmede vanaf de datum van overname totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, met wettelijke verhogingen.
        	Het gerecht heeft de verzoeken van FTA afgewezen.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het hof heeft de beschikking van het gerecht bevestigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
        “3.11 In dit verband zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang:
        - na het vertrek van TMRG heeft de ruimte waarin het oude casino werd gedreven een jaar en twee maanden leeg gestaan;
        - in die periode heeft Allegro de ruimte waarin het oude casino was gevestigd verbouwd, wat heeft geleid tot een aanzienlijke verkleining van het oppervlak van het casino; volgens de – onweersproken – verklaring van de managing director van Island Gaming, is het aantal speeltafels terug gebracht van 12 naar 3 en het aantal slot machines van rond de 200-210 naar 119;
        - de ruimte van het nieuwe casino is geschilderd in andere kleuren en het nieuwe casino heeft een andere naam gekregen;
        - Island Gaming heeft nieuwe leidingen aangelegd, een online accounting systeem geïnstalleerd evenals een beveiligingssysteem, de bar heringericht en de computers gefaseerd vernieuwd;
        - de exploitatievergunning voor het casino is in handen van Allegro, Island Gaming is voorgedragen als nieuwe exploitant en door het Land goedgekeurd;
        - de operator van het hotel is in de loop van 2016 gewijzigd, gevolg daarvan was dat er nu meer ‘gewone’ hotelgasten zijn en minder time share gasten;
        - alle 26 werknemers die in het nieuwe casino van start zijn gegaan, waren aanvankelijk werknemers van TMRG; zij zijn in het nieuwe casino dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden gaan uitvoeren als zij deden in het oude casino.
      
      
    
    
      3.12
      Over de identiteit van het oude casino is door partijen weinig naar voren gebracht. Het Hof neemt aan dat dit samenhangt met het feit dat er op Aruba vele casino’s zijn, dat de meeste grotere hotels over een of meerdere casino’s beschikken en dat de aangeboden faciliteiten in die casino’s sterke overeenkomsten vertonen. Een en ander doet af aan de mate waarin de casino’s van elkaar verschillen en dus ook van de mate waarin zij als onderneming een eigen identiteit hebben. Dat en waarom het oude casino een uitzondering zou vormen op deze regel, in die zin dat het oude casino een bijzondere plek innam in het Arubaanse aanbod van casino’s en dus een sterkere eigen identiteit had, is door FTA niet gesteld.
      
    
    
      3.13
      Doordat na het sluiten van het oude casino gedurende 14 maanden geen casinoactiviteiten zijn verricht op de plaats van vestiging is de identiteit van het oude casino vervaagd. Daar komt bij dat zowel de naam van het hotel als de naam van het casino in de tussentijd zijn gewijzigd, wat verder afdoet aan de gedachte dat het nieuwe casino de voortzetting is van het oude casino. Hetzelfde geldt voor de verkleining van het nieuwe casino ten opzichte van het oude, zowel in oppervlakte als in het aantal speeltafels en slotmachines, en voor de gewijzigde kleurstelling en de overige wijzigingen. Ter zitting heeft Island Gaming onweersproken aangevoerd dat de nieuwe operator van het hotel, Barcelo, het hotel anders exploiteert dan de vorige operator, namelijk meer als hotel en minder als time share en dat dit ook verandering van hotelgasten tot gevolg heeft. Dat van continuïteit van het klantenbestand in enige betekenisvolle vorm sprake is, is mede daardoor onvoldoende gebleken. Dit vindt bevestiging in het feit dat Island Gaming geen vergoeding voor goodwill heeft betaald.
      
    
    
      3.14
      Voor het aannemen van overgang van een onderneming pleit onder meer dat de werknemers van het nieuwe casino afkomstig zijn uit het oude casino, dat het casino gebruik maakt van gedeeltelijk dezelfde inventaris (waaronder speeltafels en slotmachines) en dat het nieuwe casino in dezelfde ruimte is gevestigd als het oude casino.
      
    
    
      3.15
      Alle omstandigheden van het geval afwegend is het Hof van oordeel dat van overgang van een onderneming in dit geval geen sprake is. Weliswaar zijn enkele kenmerkende elementen (locatie, personeel en inventaris) van het oude casino in het nieuwe casino gedeeltelijk teruggekeerd, maar van behoud van identiteit is om de in 3.12 genoemde redenen onvoldoende gebleken.”
      
      
        3.4.1
        Het middel richt diverse klachten tegen de rov. 3.12-3.15. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.4.2
        Art. 7A:1615db BWA verstaat onder overgang van een onderneming: de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Een economische eenheid is gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Art. 7A:1615dc BWA bepaalt, voor zover in cassatie van belang, dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger.
        
      
      
        3.4.3
        De art. 7A:1615db BWA en 7A:1615dc BWA komen overeen met de art. 7:662 en 7:663 van het Nederlandse BW. Deze bepalingen zijn terug te voeren op Europese richtlijnen. Voor de uitleg van de in de art. 7A:1615db BWA en art. 7A:1615dc BWA gebruikte begrippen dient te worden uitgegaan van de rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van die begrippen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.9).
        
      
      
        3.4.4
        
          Voor de vraag of sprake is van een overgang van het bedrijf is beslissend of de identiteit van het bedrijf behouden blijft, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Die factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Het onderlinge gewicht van de in aanmerking te nemen factoren verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan. In dat verband kan van belang zijn of de activiteit van de betrokken onderneming zich kenmerkt door de inzet van arbeid dan wel door de inzet van kapitaal.
          	Zie voor het voorgaande onder meer HvJEU 18 maart 1986, zaak C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), punten 11-13, HvJEU 9 september 2015, zaak C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 (Air Atlantis), punten 25-27 en HvJEU 7 augustus 2018, zaak C-472/16, ECLI:EU:C:2018:646 (Colino), punten 29-33.
        
        
      
      
        3.5.1
        Onderdeel 1 van het middel klaagt, samengevat weergegeven, dat het hof in rov. 3.12 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘identiteitsbehoud’ in de zin van art. 7A:1615db BWA, omdat daarbij niet relevant is in welke mate de identiteit van een onderneming verschilt van die van andere gelijksoortige ondernemingen. Volgens het onderdeel gaat het om de vraag of en in welke mate de identiteit van de onderneming na de (mogelijke) overgang bewaard is gebleven. Of dat het geval is, had het hof moeten beoordelen door aan de hand van alle omstandigheden van het geval na te gaan of Island Gaming de exploitatie van het casino heeft hervat met dezelfde of gelijksoortige bedrijfsactiviteiten. 
        
      
      
        3.5.2
        
          Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud in de zin van art. 7A:1615db BWA, steeds moet worden uitgegaan van de identiteit die de oude onderneming feitelijk had. Uitgaande van die identiteit dient aan de hand van een weging van alle omstandigheden van het geval zoals hiervoor in 3.4.4 omschreven, te worden beoordeeld of deze in de nieuwe situatie is behouden. Het hof heeft dit echter niet miskend. In rov. 3.13 noemt het immers een aantal factoren die erop wijzen dat de identiteit die het oude casino had, in de nieuwe situatie niet is behouden (zoals het hof zegt: “is vervaagd”). Gewezen wordt op (a) de periode van 14 maanden waarin ter plekke geen casinoactiviteiten zijn verricht, (b) de wijziging van de namen van het hotel en het casino, (c) de verkleining van het casino ten opzichte van het oude casino in oppervlakte en in het aantal speelmachines en slotmachines, de wijziging in kleurstelling en de overige wijzigingen, en (d) het niet overnemen van het klantenbestand. Ook uit de rov. 3.14 en 3.15 blijkt dat het hof heeft beoordeeld of de identiteit van de oude onderneming in de nieuwe situatie bewaard is gebleven.
          In dit verband getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat het oude casino onder meer wat betreft de aangeboden faciliteiten sterke overeenkomsten vertoonde met de meeste andere in Aruba in hotels geëxploiteerde casino’s. Die omstandigheid brengt naar het kennelijke oordeel van het hof mee dat wanneer dergelijke overeenkomsten ook tussen het oude en het nieuwe casino bestaan, dit als zodanig geen aanwijzing vormt voor identiteitsbehoud.
          	Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
        
        
      
      
        3.6.1
        Onderdeel 2 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.13 dat van continuïteit van het klantenbestand in enige betekenisvolle vorm onvoldoende is gebleken, ten onrechte niet (kenbaar) in zijn oordeelsvorming heeft betrokken de stelling van FTA dat de aard van het bedrijf meebrengt dat sprake is van behoud van de klantenkring, aangezien deze voor en na de overgang volledig bestond uit hotelgasten. Volgens de klacht valt niet in te zien dat de basis waarop de gasten in het hotel verblijven (timeshare of niet), meebrengt dat sprake is van een wijziging in de klantenkring.
        
      
      
        3.6.2
        Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 3.13 kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat in dit geval, gelet op het tijdsverloop, de gewijzigde exploitatie van het hotel en de overige in zijn beschikking vermelde omstandigheden, geen sprake is geweest van continuïteit van een vast klantenbestand, hetgeen een factor zou zijn geweest ten gunste van het standpunt van FTA (zie hiervoor in 3.4.4). Niet onbegrijpelijk is dat het hof daarbij ook de omstandigheid heeft betrokken dat in de nieuwe situatie ten dele sprake is van een verandering in het soort hotelgasten (minder time share, dus nog meer wisselend).
        
      
    
    
      3.7
      
        Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat de identiteit van het oude casino is vervaagd doordat na het sluiten ervan gedurende 14 maanden geen casinoactiviteiten op de plaats van vestiging zijn verricht.
        	Deze klacht faalt, nu de duur van onderbreking van de bedrijfsactiviteiten een factor is die in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of sprake is geweest van identiteitsbehoud (zie hiervoor in 3.4.4).
      
      
    
    
      3.8
      
        Onderdeel 4 klaagt dat het hof onvoldoende kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken de stelling van FTA dat een casino een arbeidsintensieve onderneming is, zodat aan de overgang van 26 werknemers van TMRG naar Island Gaming een bijzonder belang toekomt.
        	Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in zijn afweging betrokken dat de 26 werknemers van het nieuwe casino afkomstig zijn uit het oude casino (rov. 3.14 en 3.15). Het was niet gehouden om daarbij expliciet in te gaan op de stelling van FTA dat een casino een arbeidsintensieve onderneming is, nu FTA die stelling, die zij alleen bij pleitnota in eerste aanleg heeft opgeworpen, in het geheel niet heeft onderbouwd, laat staan dat zij die stelling heeft uitgewerkt voor het onderhavige casino.
      
      
      
        3.9.1
        Onderdeel 5 klaagt dat, mede in het licht van onderdeel 4, de conclusie van het hof dat van behoud van identiteit niet is gebleken, onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de door het hof vastgestelde omstandigheden met betrekking tot de continuïteit van werknemers in het nieuwe en het oude casino, hun werkzaamheden, de locatie en bedrijfsactiviteiten van het casino en het gedeeltelijk gebruik maken van dezelfde inventaris in beide casino’s.
        
      
      
        3.9.2
        Het hof heeft in rov. 3.15 de in rov. 3.13 genoemde factoren die tegen identiteitsbehoud pleiten tezamen met alle andere omstandigheden van het geval afgewogen tegen de door hem in rov. 3.14 genoemde omstandigheden die wijzen op identiteitsbehoud. De uitkomst van deze afweging – dat geen sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art. 7A:1615db BWA – geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is een dergelijke afweging in hoge mate feitelijk. Niet kan worden gezegd dat de door het hof gemaakte afweging onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Ook dit onderdeel faalt.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt FTA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Island Gaming begroot op nihil.
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 24 mei 2019.