ECLI:NL:HR:2020:1510, Hoge Raad, 25-09-2020, 19/02273
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsprivaatrecht. Besluitaansprakelijkheid. Causaal verband. Vernietiging exploitatievergunning op beroep van concurrent wegens gebrek in verordening waarop de vergunning berust. Stelplicht en bewijslast condicio sine qua non-verband. Mogelijkheden tot afwijking hiervan.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/02273
    
      Datum   	25 september 2020
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [eiseres],gevestigd te [vestigingsplaats], 
    EISERES tot cassatie,
    hierna: [eiseres],
    advocaat: J.H.M. van Swaaij,
  
  
    tegen
  
  
    GEMEENTE SLUIS,zetelende te Oostburg, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: de Gemeente,
    advocaat: R.D. Boesveld.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/02/290896 / HA ZA 14-860 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 december 2016;
    
    
      de arresten in de zaak 200.216.368/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 mei 2018 en 5 februari 2019.
    
  
  
    
      [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 5 februari 2019 beroep in cassatie ingesteld.
    De gemeente heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.34. Deze komen, voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer.
        (i) [A] B.V. (hierna: [A]) exploiteert sinds mei 2002 een speelautomatenhal in de gemeente Sluis als onderdeel van het vermaakscentrum ‘[B]’.
        (ii) Begin 2002 heeft de rechtsvoorgangster van [F] N.V. (hierna: [F]) de Gemeente verzocht medewerking te verlenen aan de vestiging van een speelcasino in een deel van ‘[het hotel]’ (hierna: [het hotel]) in de Gemeente.
        (iii) In 2003 is de Gemeente verzocht om, vooruitlopend op de verlening van een vergunning voor een speelcasino in [het hotel], medewerking te verlenen aan de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel]. Daarvoor was wijziging van de geldende speelautomaten(hal)verordening nodig.
        (iv) Naar aanleiding van het verzoek is de Speelautomaten(hallen)verordening Gemeente Sluis 2004 (hierna: de Verordening 2004) vastgesteld. Deze bevat een imperatieve intrekkingsgrond voor een verleende exploitatievergunning voor een speelautomatenhal indien onherroepelijk is beslist over een verzoek tot vestiging van een speelcasino. De toelichting op de verordening vermeldt dat de mogelijkheid van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in [het hotel] in het leven is geroepen ter overbrugging van de tijd om een speelcasinovergunning toegekend te krijgen.
        (v) In mei 2004 heeft de burgemeester voor twee jaar een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel]. Op 1 juli 2006 heeft de burgemeester op aanvraag van [F] opnieuw een tijdelijke exploitatievergunning verleend voor de duur van twee jaar, derhalve tot 1 juli 2008.
        (vi) Op 7 januari 2009 is opnieuw een exploitatievergunning aan [F] verleend. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vergunning. In het kader van die procedure is gebleken dat het besluit van de minister van Justitie van 18 maart 2004 waarbij de aanvraag van [F] voor een casinovergunning is afgewezen, inmiddels onherroepelijk was geworden.
        (vii) Bij brief van 23 juni 2009 heeft de burgemeester [F] laten weten voornemens te zijn de op 7 januari 2009 verleende vergunning in te trekken in verband met de afwijzing van de casinovergunning, waarbij hij heeft verwezen naar de hiervoor onder (iv) vermelde imperatieve intrekkingsgrond.
        (viii) Bij besluit van 26 oktober 2009 heeft de burgemeester de vergunning van [F] die was verleend op 7 januari 2009, ingetrokken onder verwijzing naar de hiervoor onder (iv) genoemde imperatieve intrekkingsgrond. Aan de intrekking is tevens ten grondslag gelegd dat de vergunningverlening heeft berust op een onjuiste of onvolledige opgave, omdat [F] niet heeft laten weten dat de door haar verzochte casinovergunning onherroepelijk geweigerd is. [F] heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de vergunning.
        (ix) Het bezwaar van [A] tegen de aan [F] verleende vergunning van 7 januari 2009 is bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond verklaard. [A] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb).
        (x) Op 2 november 2009 heeft [A] de burgemeester om handhaving gevraagd, omdat [F] ondanks de intrekking van de exploitatievergunning de speelautomatenhal bleef exploiteren. Bij brief van 10 december 2009 heeft de burgemeester aan [F] en [A] meegedeeld voornemens te zijn om tot handhaving over te gaan.
        (xi) Op 15 juli 2010 heeft de gemeenteraad de Verordening 2004 ingetrokken en de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomatenhallen 2010 (hierna: de Verordening 2010) vastgesteld. In de Verordening 2010 is de hiervoor onder (iv) genoemde imperatieve intrekkingsgrond niet langer opgenomen. In de toelichting op de verordening is vermeld dat het wenselijk is een permanente status te verlenen aan de speelautomatenhal van [F].
        (xii) Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de burgemeester met het oog op de vaststelling van de Verordening 2010 besloten niet handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal in [het hotel], omdat er concreet zicht bestond op legalisering. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
        (xiii) Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester [F] een vergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal en de aanwezigheid van kansspelautomaten in [het hotel] voor de duur van vier jaar. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
        (xiv) Bij beslissing op bezwaar van 29 april 2011 heeft de burgemeester [A] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen het hiervoor onder (xii) genoemde besluit van 23 juli 2010. [A] heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij het CBb.
        (xv) Bij beslissing op bezwaar van 3 augustus 2011 heeft de burgemeester [A] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen de aan [F] op 20 december 2010 verleende vergunning. Tegen deze beslissing heeft [A] beroep ingesteld bij het CBb.
        (xvi) Op 31 mei 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan op onder meer de hiervoor onder (ix), (xiv) en (xv) vermelde beroepen van [A]. Het CBb heeft al die beroepen van [A] gegrond verklaard op de grond dat de Wet op de Kansspelen de gemeenteraad niet de bevoegdheid geeft tot het nemen van besluiten in concrete gevallen, en zowel de Verordening 2004 als de Verordening 2010 ten dele neerkomt op een dergelijk besluit. Naar het oordeel van het CBb berustten de aangevallen besluiten mede op dat deel van de verordeningen en konden zij daarom geen van alle in stand blijven.
        (xvii) Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb heeft de gemeenteraad op 21 november 2013 een wijziging van de Verordening 2010 vastgesteld (hierna: de gewijzigde Verordening 2010). In de gewijzigde Verordening 2010 is een andere systematiek voor het verlenen van een exploitatievergunning ingevoerd. 
        (xviii) Zowel [F] als [A] heeft op grond van de gewijzigde Verordening 2010 een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal. De burgemeester heeft die vergunning op 11 juni 2014 aan [F] verstrekt. De exploitatievergunning voor [A] is geweigerd. [A] heeft tegen beide besluiten bezwaar ingesteld. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Het daartegen door [A] ingestelde beroep is door de rechtbank bij onherroepelijk geworden uitspraak ongegrond verklaard.
      
      
      
        2.2.1
        
          [eiseres] – die op grond van een na het rechtbankvonnis tot stand gekomen cessie rechtsopvolgster is van [A] – vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, schadevergoeding wegens de vernietigde en derhalve onrechtmatige besluiten van de Gemeente. De schade waarvan zij vergoeding vordert, bestaat in de omzetschade die [A] door de besluiten heeft geleden alsmede de kosten van rechtsbijstand die [A] door die besluiten heeft gemaakt.
        
      
      
        2.2.2
        
          De Gemeente heeft tegen de vordering onder meer aangevoerd dat causaal verband tussen de besluiten en de door [eiseres] gestelde schade ontbreekt. Daartoe heeft zij aangevoerd dat, indien de Gemeente zich bewust was geweest van het door het CBb geconstateerde formele gebrek, de gemeenteraad een verordening zou hebben vastgesteld en de burgemeester besluiten zou hebben genomen die tot dezelfde schade voor [A] zouden hebben geleid als de besluiten die de burgemeester in werkelijkheid heeft genomen. Daarvoor heeft de Gemeente onder meer verwezen naar de gang van zaken na de uitspraak van het CBb. Volgens haar zou de gang van zaken in 2009/2010 niet anders zijn geweest, waarbij zij heeft aangevoerd dat de relevante feiten en omstandigheden toen niet anders waren. 
          Met betrekking tot de door [eiseres] aangevoerde omstandigheid dat de Gemeente, als zij zich in januari 2009 bewust was geweest van het gebrek in de Verordening 2004, niet onmiddellijk een rechtmatige vergunning had kunnen verlenen omdat zij dan eerst de Verordening 2004 had moeten aanpassen, heeft de Gemeente aangevoerd dat [F] in de tussentijd de exploitatie van haar speelautomatenhal niet zou hebben behoeven te staken, omdat niet zou zijn gehandhaafd. 
        
        
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige besluiten en de gestelde schade ontbreekt, omdat de Gemeente besluiten van gelijke strekking zou hebben genomen als zij zich bewust was geweest van het door het CBb geconstateerde gebrek van de verordeningen (rov. 4.3.2-4.3.8).
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen:
      
      
        “6.19. Gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde causaliteitsmaatstaf in het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18), moet de vraag worden beantwoord welke besluiten de gemeenteraad en de burgemeester zouden hebben genomen, als zij zich ten tijde van de vernietigde dan wel herroepen besluiten bewust zouden zijn geweest van het volgens het CBb aan deze besluiten klevende formele (bevoegdheids)gebrek. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd dat de gemeenteraad en de burgemeester in dat geval rechtmatige besluiten met eenzelfde inhoud en strekking zouden hebben genomen, te weten het vaststellen van een verordening respectievelijk het verlenen van een vergunning die de (tijdelijke) exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] mogelijk zouden maken. In dit verband heeft de Gemeente onder andere gewezen op de toelichtingen bij de Verordening 2004 en de Verordening 2010, waarin is uiteengezet dat de exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis kan bijdragen aan de gewenste versterking van de toeristisch-recreatieve functie van deze kern. Er zijn geen althans onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeenteraad en de burgemeester dan aan de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] (althans een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis) niet hun medewerking zouden hebben verleend.
      
      
    
    
      6.20.
      Voorts vindt het standpunt van de Gemeente dat in plaats van de vernietigde dan wel herroepen besluiten rechtmatige besluiten met dezelfde inhoud en strekking zouden zijn genomen, steun in de gemeentelijke besluitvorming en de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures na de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013. De Gemeente heeft daarbij gewezen op het volgende. De burgemeester heeft – na reparatie van de speelautomatenverordening – bij besluiten van 11 juni 2014 aan [F] een exploitatievergunning verleend (tot 1 april 2018) en de aanvraag van [A] voor zo’n vergunning afgewezen. Tegen deze besluiten heeft [A] vruchteloos bezwaar gemaakt en beroep ingesteld bij de bestuursrechter, zodat deze besluiten onherroepelijk zijn geworden. Voorts heeft de burgemeester nadat de op 11 juni 2014 aan [F] verleende exploitatievergunning was geëxpireerd, bij besluit van 2 juli 2018 aan [F] een nieuwe vergunning verleend voor de duur van vijftien jaar (ingaande 1 april 2018 en eindigend op 31 maart 2033). Tegen deze vergunning zijn geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aangewend, zodat ook deze vergunning onherroepelijk is geworden. Dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordening(en) moest(en) worden gewijzigd, maakt het voorgaande niet anders.
      
    
    
      6.21.
      Ook op het vlak van besluitaansprakelijkheid verenigt het hof zich met de oordelen van de rechtbank en de daartoe gegeven overwegingen ten aanzien van de onderscheidenlijke vernietigde dan wel herroepen besluiten. Anders dan [eiseres] stelt, heeft de rechtbank die besluiten wel afzonderlijk besproken in rov. 4.3.4 tot en met 4.3.8 van het vonnis waarvan beroep.
      
    
    
      6.22.
      De slotsom is dat hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd haar verweer kan dragen dat er geen sprake is van causaal verband tussen de gemeentelijke besluitvorming en de beweerdelijk door [A] geleden schade (omzetderving) en dat [eiseres] daar onvoldoende feiten tegenover heeft gesteld. Het ontbreken van causaal verband staat derhalve vast. De rechtmatige besluiten die zouden zijn genomen, zouden immers dezelfde schade tot gevolg hebben gehad. (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 6.20 dat de omstandigheid dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordeningen moesten worden gewijzigd, zijn oordeel niet anders maakt. Het onderdeel klaagt met betrekking tot de hiervoor in 3.1 onder (vi) en (ix) genoemde besluiten van 7 januari 2009 en 12 oktober 2009 dat het hof, gelet op de causaliteitsmaatstaf van het door hem genoemde arrest van 6 januari 2017, had moeten nagaan wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending, en dat het hof derhalve niet voorbij mocht gaan aan genoemde omstandigheid. 
      
    
    
      3.2
      Deze klacht is gegrond. Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de Gemeente op 7 januari 2009 niet rechtmatig een vergunning aan [F] had kunnen verlenen. De overweging van het hof dat die omstandigheid zijn oordeel niet anders maakt, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wanneer Verordening 2004 zou zijn aangepast en wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, indien de Gemeente het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009 niet had genomen. Voorts dienen, zo nodig, de andere betwistingen en verweren van de Gemeente te worden onderzocht, waaronder de hiervoor in 2.2.2 tweede alinea vermelde betwisting van het condicio sine qua non-verband. 
      
    
    
      3.4
      
        Het volgende verdient nog opmerking. Hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). Dit geldt ook bij besluitaansprakelijkheid. 
        De rechter kan in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding vinden om te oordelen dat op de wederpartij van de benadeelde een verzwaarde motiveringsplicht rust (dat wil zeggen een verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting, teneinde de benadeelde voldoende aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door hem gestelde feiten).
        Als een partij haar betwisting van de stellingen van de andere partij onvoldoende motiveert, kan de rechter aan die betwisting voorbijgaan, zodat de gestelde feiten vaststaan.
        Daarnaast kan de rechter, indien de wederpartij de stellingen van de benadeelde ter zake van het condicio sine qua non-verband voldoende heeft betwist, op grond van zijn waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal de betwiste stelling voorshands bewezen achten, behoudens tegenbewijs. 
        Ten slotte kan de rechter oordelen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit (art. 150 slot Rv).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2019;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.894,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Gemeente deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren     G. Snijders, M.V. Polak, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 25 september 2020.
    
  
  
    CBb 31 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA1615.
  
  
    Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:401.
  
  
     HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV/X), rov. 3.4.4.