ECLI:NL:RBAMS:2011:BU3655, Rechtbank Amsterdam, 02-09-2011, CV11-8268
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De termijn waarop de nietigheid ex art. 677 lid 5 BW kan worden ingeroepen begint te lopen op de dag van de opzegging, en niet op de dag waartegen is opgezegd

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 1232532 CV EXPL 11-8268
      Vonnis van: 2 september 2011
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te Haarlem
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. L. de Graaf (FNV Bondgenoten)
    
    
    t e g e n
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd te Rhoon
      gedaagde
      nader te noemen [gedaagde] 
      gemachtigde:  mr. L.E.D. Tjeertes
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      - de dagvaarding van 16 februari 2011 inhoudende de vordering van [eiser] met producties
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties.
    
    
    Ingevolge het tussenvonnis van 29 april 2011 zijn vervolgens nog ingediend:
    
    
      - de conclusie van repliek van [eiser] met producties
      - de conclusie van dupliek van [gedaagde].
    
    
    Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    feiten en omstandigheden
    
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    
      a. [eiser] is op 26 april 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [gedaagde], in de functie van assistent bedrijfsleider tegen een salaris van           € 2.100,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek.
      b. [eiser] heeft zich op 23 februari 2009 ziek gemeld. Op 6 april 2009 is hij gaan hervatten voor 3 uur per dag. Het aantal door [eiser] gewerkte uren is vervolgens uitgebreid. In week 27 werkte hij 26 uur, in week 28 had hij vakantie, in week 29 werkte hij 26,25 uur, in week 30 28,25 uur, in week 31 35,75 uur, in week 32 31,25 uur, in week 33 31 uur, in week 34 26,75 uur, in week 35 24 uur, in week 36 had hij vakantie en in week 37 was hij weer volledig arbeidsongeschikt. Over de maanden mei tot en met augustus 2009 heeft [gedaagde] [eiser] zijn volledige salaris betaald.
      c. Op 23 juli 2009 heeft [gedaagde] aan het UWV voor [eiser] en enkele van zijn collega’s een ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen. 
      d. [eiser] heeft, bijgestaan door een gemachtigde van de FNV, in zijn hiertegen gerichte verweer er geen melding van gemaakt arbeidsongeschikt te zijn.
      e. Op 25 augustus 2009 heeft het UWV aan [gedaagde] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen opzeggen. Met gebruikmaking van deze toestemming heeft [gedaagde] op 26 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 oktober 2009 opgezegd.
      f. Op 27 november 2009 heeft een jurist van FNV Bondgenoten aan [gedaagde] per telefax en per brief onder andere en voor zover relevant het volgende geschreven: “Tot mij wendde zich de heer [eiser], wonende te (2036NN) Haarlem aan het adres Zevenwoudenplantsoen 70, die bij u in dienst is, in verband met het volgende. Op  26 augustus jl. heeft u de arbeidsovereenkomst met de heer [eiser] opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn, nadat de Raad van Bestuur van UWV WERKbedrijf toestemming had verleend om de arbeidsverhouding op te zeggen. Hierbij doe ik namens de heer [eiser] een beroep op de vernietigbaarheid van deze beëindiging. Het gegeven ontslag is derhalve nietig, hetgeen inhoudt dat er geen rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband heeft plaatsgevonden. Het dienstverband duurt derhalve onverminderd voort en de daaruit voortvloeiende verplichtingen evenzeer. De reden is dat de heer [eiser] arbeidsongeschikt is. Op grond van artikel 7:670 BW geldt een opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid. Deze periode is nog niet voorbij.” 
      g. Op 10 december 2009 heeft [eiser] aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd aangaande zijn arbeids(on)geschiktheid op 9 april 2009. Het UWV heeft op              1 februari 2010 dit deskundigenoordeel gegeven en schrijft onder andere: “U vindt dat u uw eigen werk op 9 april 2009 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 9 april 2009 inderdaad niet kon doen.” In de bij dit deskundigenoordeel gevoegde Verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 21 januari 2010 staat onder andere: “Werknemer is nooit bij een bedrijfsarts geweest; de werkgever is niet bij een arbodienst aangesloten. De stukken van het UWV in verband met de ontslagaanvraag heeft werknemer in handen gegeven van FNV-advocaat. Die heeft in het verweer nagelaten aan te geven dat cliënt ziek was. Werkgever heeft in een brief aangegeven dat cliënt met ingang van 20 april 2009 weer volledig hersteld was voor het eigen werk. Cliënt claimt toen nog arbeidsongeschikt te zijn geweest in verband met arm- en hoofdpijnklachten. Cliënt werkte toen naar eigen zeggen in feite minder uren. Vanaf 1 mei 2009 betaalt werkgever wel het volledige salaris (100%).”
      h. [eiser] heeft per 1 oktober 2009 van UWV een Ziektewet-uitkering ontvangen. Hierbij is als eerste arbeidsongeschiktheidsdag 23 februari 2009 aangehouden.    
    
    
    
    vordering, verweer en standpunt van partijen
    
    2. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat de opzegging per 1 oktober 2009 nietig is, betaling door [gedaagde] van € 22.050,- bruto aan loon over de periode oktober 2009 tot en met januari 2011, € 1.764,- ter zake van vakantietoeslag, € 1.120,- bruto aan loon over februari 2011, € 89,60 bruto ter zake van vakantietoeslag, € 1.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en vertragingsvergoeding, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [eiser] voert daartoe aan dat de opzegging op 26 augustus 2009 per 1 oktober 2009 nietig was, op welke nietigheid hij tijdig een beroep heeft gedaan.
    
    3.  [gedaagde] verweert zich tegen de vorderingen en verzoekt die af te wijzen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. [gedaagde] voert daartoe aan dat de nietigheid te laat is ingeroepen, namelijk na 26 oktober 2009 zijnde de vervaltermijn, voor zover er al sprake was van een vernietigbare opzegging. [gedaagde] betwist daarbij dat [eiser] ten tijde van de aanvraag bij het UWV op 23 juli 2009 ziek was; hij was per eind april 2009 weer volledig hersteld, en heeft zich pas begin september 2009 opnieuw ziek gemeld. Dat [eiser] vanaf mei tot september 2009 feitelijk minder dan 40 uur per week werkte was geen gevolg van ziekte maar van een tekort aan werk. 
    
    beoordeling
    
    4. De eerste te beantwoorden vraag is of [eiser] tijdig een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de op 26 augustus 2009 gedane opzegging. De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is. 
    
    5. Artikel 7:677 lid 5 BW bepaalt “Het niet in acht nemen van artikel 670, leden 1 tot en met 9, of van artikel 670a maakt de werkgever niet schadeplichtig. De werknemer kan in die gevallen gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep doen op de vernietigingsgrond. Het beroep op de vernietigingsgrond geschiedt door kennisgeving aan de werkgever. Artikel 55 van Boek 3 is niet van toepassing.”
    
    6. [gedaagde] heeft, terecht, aangevoerd dat de in artikel 7:677 lid 5 BW genoemde termijn van 2 maanden begint te lopen op de dag waarop de opzegging heeft plaatsgevonden, in dit geval op 26 augustus 2009. Het betoog van [eiser], dat de termijn aanvangt op de dag waartegen is opgezegd, is onjuist. Weliswaar vangt de termijn om beroep te doen op een kennelijk onredelijk ontslag aan op de dag waartegen is opgezegd, doch zulks vloeit voort uit de - ten opzichte van art. 7:677 lid 5 BW andersluidende - tekst van art. 7:683 lid 1 BW. Artikel 7:683 lid 2 BW ziet op de termijn om een vordering op grond van een vernietigde opzegging in te roepen. Er zijn geen valide redenen artikel 7:677 lid 5 BW anders uit te leggen dan overeenkomstig de wettekst, namelijk dat genoemde termijn begint te lopen “na de opzegging”, zijnde in dit geval 26 augustus 2009. In de recente literatuur wordt het door [eiser] voorgestane standpunt ook niet verdedigd (zie onder andere D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, 2011, pag. 387). 
    
    7. [eiser] heeft zich er bij conclusie van repliek op beroepen dat ook al vóór 27 november 2009 de nietigheid van de opzegging van 26 augustus 2009 was ingeroepen, namelijk mondeling, tijdens gesprekken met [gedaagde]. De kantonrechter verwerpt dit standpunt. Uit de brief van 27 november 2009 valt niet af te leiden dat eerder dan per die brief de nietigheid van de opzegging was ingeroepen. In de dagvaarding wordt ook gesteld: “Eiser heeft de nietigheid van de opzegging ingeroepen bij brief van 27 november 2009 (productie 7.).” Pas nadat [gedaagde] bij conclusie van antwoord wijst op het verstrijken van de vervaltermijn, stelt [eiser] bij conclusie van repliek: “Vast staat dat de opzeggingsbrief van gedaagde is gedateerd op 26 augustus 2009. Daarna zijn er in september 2009 en oktober 2009 gesprekken geweest waarbij het ontslag en de nietigheid van dit ontslag wegens het opzegverbod tijdens ziekte, aan de orde zijn gekomen. Vervolgens is op 27 november 2009 de nietigheid nogmaals schriftelijk ingeroepen.” De tekst van de brief van 27 november 2009 biedt evenwel geen bevestiging voor het standpunt dat al sprake was van een eerder mondeling ingeroepen nietigheid. Er is daarmee niet gebleken van uitingen of gedragingen van [eiser] eerder dan op 27 november 2009, die door [gedaagde] hadden moeten worden opgevat als een beroep op de nietigheid. 
    
    8. De vorderingen van [eiser] worden daarom afgewezen. De vraag of [eiser] op 23 juli 2009 arbeidsongeschikt was behoeft derhalve niet meer beantwoord te worden.
    
    9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.   
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I. wijst de vorderingen af;
    
    II. veroordeelt [eiser] in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot worden op € 800,-, inclusief eventueel verschuldigde btw;
    
    III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.