ECLI:NL:HR:2016:339, Hoge Raad, 26-02-2016, 15/00363
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Procesrecht. Zogenoemde ‘second opinion’-appelprocedure; aan een daartegen gericht cassatiemiddel te stellen eisen. Verschuldigdheid wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) indien geen factuur is verstuurd en geen uiterste dag van betaling is overeengekomen. Implementatie van Richtlijn 2000/35/EG; is ingebrekestelling een gelijkwaardig verzoek tot betaling als bedoeld in art. 3 lid 1 Richtlijn?

26 februari 2016
    Eerste Kamer
    15/00363
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. FITNESS CARNISSELANDE B.V.,
      2. WELLNESSELANDE BARENDRECHT B.V.,
      3. WELLNESSELANDE NEDERLAND B.V.,alle gevestigd te Barendrecht,
      EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep, 
      advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. B.T.M. van der Wiel,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      
        [verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats],
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. L. van den Eshof.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fitness Carnisselande c.s. en [verweerster].
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 274501/HA ZA 06-3424 van de rechtbank Rotterdam van 11 juni 2008, 24 maart 2010, 9 november 2011 en 18 december 2013;
    b.	de arresten in de zaak 200.150.453/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 juli 2014 en 7 oktober 2014. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 7 oktober 2014 hebben Fitness Carnisselande c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt, zowel in het principale als in het incidentele beroep, tot verwerping.
       	De advocaten van Fitness Carnisselande c.s. hebben bij brief van 9 november 2015 op die conclusie gereageerd. De advocaat van [verweerster] heeft dat bij brief van 13 november 2015 gedaan.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) Fitness Carnisselande exploiteert een fitness-/sportcentrum. Wellnesselande Barendrecht is begin 2005 opgericht voor de exploitatie van een nieuw te bouwen fitness-/sportcentrum. Wellnesselande Nederland is houdster van de aandelen in Fitness Carnisselande en Wellnesselande Barendrecht.
        
        
          ii) [verweerster] heeft in opdracht en voor rekening van Fitness Carnisselande c.s. werkzaamheden verricht aan een drietal woningen te Oud-Beijerland.
        
        
          iii) [verweerster] heeft ten behoeve van het ontwerp van een fitnesscentrum en de aanvraag van een bouwvergunning diverse werkzaamheden verricht en laten verrichten. 
        
      
      
        3.2.1
        In dit geding vordert [verweerster] in conventie dat Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 327.023,20, te vermeerderen met primair handelsrente, subsidiair wettelijke rente, en met kosten. Het gevorderde bedrag betreft kosten die [verweerster] stelt te hebben gemaakt in verband met de hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iii) genoemde werkzaamheden, en gederfde winst na afgebroken onderhandelingen. De vordering van Fitness Carnisselande c.s. in reconventie is in cassatie niet aan de orde.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft in conventie Wellnesselande Nederland veroordeeld om € 87.528,07 aan [verweerster] te betalen, te vermeerderen met de handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW, en Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 143.239,53 aan [verweerster], te vermeerderen met de handelsrente. Fitness Carnisselande c.s. zijn in conventie hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster].
        
      
      
        3.2.3
        
          De rechtbank heeft ter zake van de toegewezen handelsrente in het eindvonnis, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. 
          	[verweerster] vordert over de totale hoofdsom primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag waarop Wellnesselande c.s. in verzuim zijn geraakt. Wellnesselande c.s. hebben gemotiveerd betwist wettelijke (handels)rente te zijn verschuldigd. (rov. 2.22) 
          Op grond van art. 6:119a lid 1 BW is wettelijke handelsrente verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. De overeenkomst tussen partijen betreft een handelsovereenkomst. (rov. 2.23) Daaraan doet niet af dat (nog) geen factuur is verstuurd voor de verrichte verbouwingswerkzaamheden. In de parlementaire geschiedenis is, onder verwijzing naar art. 35 van de Wet op de omzetbelasting 1968 opgemerkt dat bij elke handelstransactie gebruik moet worden gemaakt van een factuur (Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 9). Uit deze opmerking kan echter niet worden afgeleid dat, indien een factuur ontbreekt, reeds om die reden geen sprake is van een handelstransactie. (rov. 2.24) De ingebrekestelling van 23 oktober 2006, waarin de ontwerpkosten, de kosten projectmanagement, de verbouwingskosten per woning en de btw (per kostenpost afzonderlijk) zijn vermeld, kan als een met een factuur vergelijkbaar betalingsverzoek worden beschouwd. Indien destijds een factuur door [verweerster] zou zijn verzonden, zou ingevolge art. 6:119a lid 2, aanhef en onder a, BW de handelsrente zijn gaan lopen vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldenaar de factuur zou hebben ontvangen. Gelet hierop komt het de rechtbank redelijk voor dat de handelsrente is verschuldigd vanaf 32 dagen na de ingebrekestelling, derhalve 24 november 2006. (rov. 2.26)
        
        
      
      
        3.2.4
        
          Fitness Carnisselande c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Partijen hebben desgevraagd toelating verkregen tot de zogenoemde Second opinionprocedure van het hof (zie het eindarrest van het hof onder ‘De procedure’). Het hof heeft in het eindarrest, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. 
          	De enige grief van Fitness Carnisselande c.s. luidt dat de rechtbank in de tussenvonnissen van 24 maart 2010 en 9 november 2011 en in het eindvonnis niet heeft beslist overeenkomstig hetgeen zij in eerste aanleg hadden gevorderd (rov. 1). Het hof heeft kennisgenomen van de stukken van de eerste aanleg. Het neemt de overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne, behoudens zijn andersluidende overwegingen. (rov. 2) Het eindvonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd (rov. 4). De bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd. Dit behoeft, gezien  art. 4.2 van het Second Opinion Reglement, geen nadere motivering. (rov. 5) 
          	Het hof heeft vervolgens, voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis vernietigd voor zover Fitness Carnisselande c.s. daarbij hoofdelijk zijn veroordeeld om aan [verweerster] te betalen € 143.239,53 met handelsrente, en, opnieuw rechtdoende, Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk veroordeeld aan [verweerster] te betalen € 115.237,74, te vermeerderen met de handelsrente met ingang van 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling.
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof over de handelsrente. Het klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat een ingebrekestelling niet voldoende is om de handelsrente op grond van art. 6:119a BW verschuldigd te doen worden, terwijl het hof niet heeft vastgesteld dat een uiterste dag van betaling is overeengekomen of dat een factuur is verzonden.
      
      
        4.2.1
        Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. 
      
      
        4.2.2
        De uitspraak van het hof is tot stand gekomen met toepassing van de zogenoemde Second opinionprocedure. Deze procedure berust op een bijzonder reglement van het hof (zie de website van het gerechtshof Den Haag op www.rechtspraak.nl). Zij berust blijkens het reglement op een procesovereenkomst van partijen waarmee het hof per geval akkoord moet gaan (art. 2.8, 2.10, 3.8, 3.10 en 3.11 van het reglement).
        
      
      
        4.2.3
        Het bijzonder reglement van het hof voorziet erin dat het hof óf zich uitdrukkelijk verenigt met de overwegingen van de rechtbank en die tot de zijne maakt, óf motiveert waarom het tot een ander oordeel komt dan de rechtbank (vgl. art. 4.2 en 4.3 van het reglement). De omstandigheid dat een uitspraak van het hof is tot stand gekomen in de Second opinionprocedure, is geen beletsel voor de behandeling van een cassatieberoep. Voor zover het hof zich heeft verenigd met de overwegingen van de rechtbank en die tot de zijne heeft gemaakt, kunnen de cassatieklachten zich richten tegen die overwegingen van de rechtbank en vormen die overwegingen het voorwerp van onderzoek in cassatie. Teneinde te voldoen aan de volgens vaste rechtspraak aan een cassatiemiddel te stellen eisen (zie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125) zal in de cassatieklachten veelal niet kunnen worden volstaan met verwijzing naar in cassatie bestreden onderdelen van het arrest van het hof en eventuele stellingen in gedingstukken in hoger beroep, maar zal zo nodig (ook) moeten worden verwezen naar stellingen in de gedingstukken in eerste aanleg en naar overwegingen, oordelen en beslissingen van de rechter in eerste aanleg.
        
      
    
    
      4.3
      De hiervoor in 4.1 vermelde klacht is een rechtsklacht, die is gericht tegen de toewijzing van de handelsrente in het dictum van het arrest van het hof. Uit de klacht blijkt niet dat deze zich richt tegen een beslissing van de rechtbank die door het hof is overgenomen. In dit geval is echter zonder meer duidelijk dat volgens Fitness Carnisselande c.s. de onjuistheid van de bestreden opvatting is gelegen in het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel in de rov. 2.24 en 2.26 van het eindvonnis van de rechtbank. De klacht voldoet dan ook aan de volgens vaste rechtspraak daaraan te stellen eisen (zie hiervoor in 4.2.3). 
      
      
        4.4.1
        Bij de verdere behandeling van de klacht wordt veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat geen uiterste dag van betaling is overeengekomen en geen factuur is ontvangen, nu dit door de rechtbank en het hof tot uitgangspunt is genomen.
        
      
      
        4.4.2
        Art. 6:119a lid 2 BW bevat een regeling omtrent de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente indien geen uiterste dag van betaling is overeengekomen en sprake is van ontvangst van een factuur door de schuldenaar (in een van de daar onder onder a-c omschreven situaties). Deze regeling is gegeven ter omzetting van Richtlijn 2000/35/EG (inmiddels vervangen door Richtlijn 2011/7/EU) betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 8). 
        
      
      
        4.4.3
        Art. 3 lid 1, aanhef en onder b, aanhef en onder i, van Richtlijn 2000/35/EG bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat, indien er in de overeenkomst geen datum of termijn voor betaling is vastgesteld, automatisch zonder aanmaning interest is verschuldigd dertig dagen na de ontvangst door de schuldenaar van de factuur of een gelijkwaardig verzoek tot betaling. In dezelfde bepaling zijn onder b, aanhef en onder ii-iv, situaties omschreven waarin de ingangsdatum van de termijn van 30 dagen mede wordt bepaald door andere omstandigheden.
        
      
      
        4.4.4
        Blijkens de parlementaire geschiedenis is bij de totstandkoming van art. 6:119a lid 2 BW aangenomen dat in Nederland steeds met facturen wordt gewerkt en daarom kon worden volstaan met verwijzing in deze bepaling naar de ontvangst van een factuur (Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 9). Nu volledige omzetting van de richtlijn is beoogd (zie hiervoor in 4.4.2) en de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt bevat om aan te nemen dat is bedoeld art. 6:119a lid 2 BW niet van toepassing te doen zijn indien in voorkomend geval geen gebruik wordt gemaakt van een factuur, maar van een gelijkwaardig verzoek tot betaling, moet worden aangenomen dat de regeling van art. 6:119a lid 2 BW ook laatstgenoemd geval bestrijkt. Dit betekent dat in een geval waarin geen uiterste dag van betaling is overeengekomen en geen sprake is van ontvangst van een factuur, maar wel van een gelijkwaardig verzoek tot betaling, de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente steeds moet worden bepaald aan de hand van dat artikel.
        
      
    
    
      4.5
      Het oordeel van het hof (rov. 2) dat het zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank dat i) het ontbreken van een factuur niet meebrengt dat geen sprake is van een handelsovereenkomst en ii) de ingebrekestelling van 23 oktober 2006 in dit geval als een met een factuur vergelijkbaar betalingsverzoek kan worden beschouwd (zie hiervoor in 3.2.3), geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 4.1 weergegeven klacht faalt.
      
    
    
      4.6
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    	De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt Fitness Carnisselande c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 6.524,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
      
        in het incidentele beroep:
      
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fitness Carnisselande c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 februari 2016.