ECLI:NL:GHAMS:2013:2278, Gerechtshof Amsterdam, 16-07-2013, 200.118.391/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Noodzaak tot aangaan krediet voldoende aannemelijk geworden. Tegenover huurinkomsten bedrijf man staan zodanige kosten dat deze niet rechtvaardigen dat de man een hoger bedrag uit het bedrijf haalt dan hij aan salaris verwerft. Het loon dat volgens het bepaalde in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 bij een aanmerkelijkbelanghouder als een DGA in aanmerking dient te worden genomen is slechts van belang voor de bepaling van zijn fiscale verplichtingen. Dat laat onverlet dat hij zich in werkelijkheid een lager loon kan toekennen. Dat er geen brief is van de Belastingdienst waarin toestemming is verleend om een lager dan het gebruikelijke loon toe te kennen, maakt dit in beginsel niet anders, nu een dergelijke brief bij de bepaling van de civielrechtelijke onderhoudsverplichting van een DGA slechts een bewijsmiddel is ten aanzien van de financiële situatie van zijn vennootschap.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 16 juli 2013
      Zaaknummer: 200.118.391/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 481016 / FA RK 11-630 (AP/NW) 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. A.C. Otten te Bussum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende op een geheim adres,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.T. Maanicus te Huizen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De vrouw is op 12 december 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 12 september 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 481016 / FA RK 11-630 (AP/NW).
      
    
    
      1.3.
      De vrouw heeft op 8 januari 2013 stukken die betrekking hebben op de procedure in eerste aanleg ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De man heeft op 21 februari 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      De man heeft op 5 en 8 april 2013 nadere stukken ingediend. 
      
    
    
      1.6.
      De vrouw heeft op 8 april 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
      
    
    
      1.7.
      Op 16 april 2013 heeft het hof een verklaring ontvangen van […] (hierna: [kind a]), waarin zij de vrouw machtigt haar (financiële) belangen in deze procedure te behartigen.
      
    
    
      1.8.
      De zaak is op 18 april 2013 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
      
        
          de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          de man, bijgestaan door zijn advocaat.
        
      
      
        [kind a] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Partijen zijn [in] 1987 gehuwd. Hun huwelijk is op 21 september 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 1 februari 2012 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1994 en […] (hierna: [kind b]) [in] 1996 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
        
          [kind a] en [kind b] wonen bij de vrouw, met dien verstande dat [kind a] vanaf maart 2012 tot medio april 2013 op zichzelf heeft gewoond.
      
      
      
        Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
      
      
    
    
      2.2.
      Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
      
      
        Hij is geboren [in] 1961.
      
      
      
        Hij is directeur van en enig aandeelhouder (hierna: DGA) in […] (hierna: [B.V.1]). [B.V.1] vormde samen met […] (hierna: [B.V.2]), […] (hierna: [B.V.3]) en […] (hierna: [B.V.4]) een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bij vonnis van 7 september 2010 zijn zowel [B.V.3] als [B.V.4] in staat van faillissement verklaard. De faillissementen zijn in maart 2012 opgeheven bij gebrek aan baten. [B.V.1] houdt alle aandelen in [B.V.2].
        Het saldo fiscale winstberekening van [B.V.1] bedroeg volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2011 € 51.471,- negatief. 
      
      
      
        Hij is als directeur werkzaam in loondienst bij [B.V.2]. Zijn salaris bedraagt € 1.447,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Zijn fiscaal loon bedroeg in 2011 € 580,- blijkens de aangifte inkomstenbelasting over dat jaar. Blijkens de jaaropgave over 2012 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 14.986,-.
      
      
      
        
          [B.V.2] verhuurt sinds 1 februari 2011 aan […] (hierna: [B.V.5]) een bedrijfspand aan de [a]. De huurprijs inclusief optievergoeding bedraagt volgens de overeenkomst € 8.429,- per maand inclusief BTW.
      
      
      
        
          [B.V.2] heeft een schuld aan Rabobank in verband met een krediet van € 90.000,-, dat is aangewend ter aflossing van het debetsaldo van circa € 74.000,- in [B.V.3] en dat voor het resterende deel van circa € 16.000,- heeft gediend ter dekking van voorziene kosten van [B.V.2].
      
      
      
        Op het aan [B.V.2] toebehorende bedrijfspand aan de [a] is een tweetal hypothecaire leningen gevestigd. Op de eerste hypothecaire lening van € 350.000,- werd aan rente in 2011 € 18.275,- en in 2012 € 18.325,- betaald. Op de tweede hypothecaire lening, die in 2011 € 162.500,- en in 2012 € 136.500,- bedroeg, werd aan rente in 2011 € 7.740,- en in 2012 € 5.614,- betaald. In 2011 werd op de tweede hypothecaire lening € 26.000,- afgelost, doch in 2012 heeft deze aflossing niet plaatsgevonden.
      
      
      
        Aan huur betaalde de man tot 21 augustus 2012 € 1.000,- per maand en betaalt hij sindsdien € 563,- per maand. De huurtoeslag bedroeg in totaal € 982,- voor het tijdvak vanaf augustus 2012 tot het einde van dat jaar. Thans ontvangt hij geen huurtoeslag.
      
      
      
        Aan premie voor een zorgverzekering betaalde hij in 2011 € 177,- per maand en betaalt hij € 183,- per maand. De zorgtoeslag bedroeg in 2012 in totaal € 838,-. Thans ontvangt hij geen zorgtoeslag. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is – voor zover thans van belang – afgewezen het verzoek van de vrouw een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] en [kind b] te bepalen van respectievelijk € 335,17 per maand en € 385,50 per maand, beide met ingang van 5 april 2011, althans een bijdrage te bepalen van een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist zou achten.
      
    
    
      3.2.
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind a] te bepalen van € 335,17 per maand en een door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind b] te bepalen van € 385,50 per maand, beide met ingang van 6 april 2011, althans een zodanige beslissing hieromtrent te nemen als het hof juist zal achten.
      
    
    
      3.3.
      De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in principaal appel althans haar verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen doch evenwel onder aanvulling c.q. verbetering van de gronden waarop die beschikking berust, daarbij rekening houdend met de grief die hij in incidenteel hoger beroep tegen die beschikking heeft opgeworpen. 
      
    
    
      3.4.
      De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in incidenteel appel althans zijn verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen, althans een zodanige beslissing hieromtrent te nemen als het hof juist zal achten.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        In principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      4.1.
      Ter beoordeling staat of en zo ja, met welk bedrag de man met ingang van 6 april 2011 dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind a] en in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind b]. De vrouw heeft haar verzoek om een bijdrage in voormelde kosten van [kind a] beperkt tot 29 juni 2012, de datum waarop [kind a] de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt. Ter zitting in hoger beroep is namens de vrouw verklaard dat het verzoek om een bijdrage in voormelde kosten van [kind b] ziet op de periode tot 1 april 2013, omdat [kind b] sindsdien eigen inkomsten heeft waarmee zij in deze kosten kan voorzien. 
      
    
    
      4.2.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat de man vooralsnog niet in staat is enige onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind a] en [kind b] te voldoen. Op grond daarvan heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw afgewezen. Volgens de vrouw heeft de man wel degelijk voldoende draagkracht voor het betalen van de door haar verzochte onderhoudsbijdrage. In ieder geval heeft de man een zodanige verdiencapaciteit dat hij daartoe in staat dient te worden geacht, aldus de vrouw. 
      
    
    
      4.3.
      Het hof volgt het betoog van de vrouw niet. Niet is aannemelijk geworden dat de man inkomsten heeft uit [B.V.1], die optreedt als houdstermaatschappij. [B.V.3] en [B.V.4], twee werkmaatschappijen, zijn op 7 september 2010 in staat van faillissement verklaard; de faillissementen zijn in maart 2012 opgeheven wegens gebrek aan baten. [B.V.2] is derhalve de enige vennootschap/werkmaatschappij die voor het bepalen van het inkomen van de man van belang is. 
      
      
        Niet in geschil is dat de huurpenningen die [B.V.2] van [B.V.5] ontvangt in verband met het aan [B.V.2] toebehorende bedrijfspand aan de Havenstraat 52 te Huizen de enige inkomsten zijn van [B.V.2]. In het betoog van de man dat deze huurinkomsten per 31 januari 2014 zullen wegvallen omdat [B.V.5] de huurovereenkomst met [B.V.2] heeft opgezegd, ziet het hof geen aanleiding de huurinkomsten buiten beschouwing te laten. Niet alleen heeft de man zijn betoog, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd, maar ook vormt het mogelijk wegvallen van de huurinkomsten een toekomstige omstandigheid waarop het hof thans niet vooruit loopt. 
      
      
    
    
      4.4.
      Bij de bestreden beschikking is in aanmerking genomen dat tegenover deze huurinkomsten aanzienlijke kosten moeten worden voldaan door de man. Ten aanzien van deze kosten heeft de vrouw in haar beroepsschrift gesteld dat geen rekening behoort te worden gehouden met de € 700,- per maand die de man stelt af te lossen op het hierboven onder 2.3 vermelde krediet van [B.V.2] bij Rabobank. Volgens de vrouw is geenszins gebleken dat dit bedrag daadwerkelijk maandelijks wordt betaald. Ter zitting in hoger beroep is namens de vrouw evenwel erop gewezen dat de man in 2012 een veel hoger bedrag dan € 700,- per maand heeft afgelost ter zake van het krediet. Dit roept volgens haar de vraag op waar de man het geld vandaan haalt om dit hogere bedrag te betalen. In ieder geval behoort de betaling op de schuld in verband met het krediet bij Rabobank geen voorrang te hebben op zijn plicht een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen te voldoen. Ten tijde van het aangaan van het krediet was de man als directeur van [B.V.2] immers reeds op de hoogte van zijn onderhoudsplicht jegens de kinderen, nu partijen vóór 28 januari 2011 uit elkaar zijn gegaan. 
      
    
    
      4.5.
      Het hof overweegt als volgt. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat het Rabobank-krediet is verlaagd van de oorspronkelijke € 90.000,- tot € 40.000,-, wat meebrengt dat hierop reeds € 50.000,- is afgelost. Het hof acht dit aannemelijk, gezien het tot de stukken behorende financieel jaaroverzicht 2012 van Rabobank. Het hof ziet geen aanleiding de aflossingen vanwege de onderhoudsplicht van de man jegens de kinderen buiten beschouwing laten. De man verwerft zijn inkomsten volledig door middel van [B.V.2]. Hij heeft ter zitting onweersproken verklaard dat [B.V.2] in staat van faillissement zou komen te verkeren als niet het krediet bij Rabobank zou zijn aangegaan. Vanwege deze afhankelijkheid schrijft Rabobank voor op welke wijze [B.V.2] aan haar aflossingsverplichtingen jegens Rabobank dient te voldoen, aldus de man. Hiermee acht het hof de noodzaak tot het aangaan van het Rabobank-krediet voldoende aannemelijk geworden. 
      
      
        Ervan uitgaande dat het krediet bij Rabobank is aangegaan op of na 28 januari 2011 – de gebleken datum van het financieringsvoorstel met betrekking tot het krediet –, is er sindsdien maandelijks aanzienlijk meer op afgelost dan € 700,-. Tegenover deze hogere aflossingen staat dat de man in 2012 niet de jaarlijkse aflossing van € 26.000,- op de tweede hypothecaire lening bij Rabobank op het aan [B.V.5] verhuurde pand heeft betaald. Volgens de man is betaling van de aflossing in overleg met Rabobank opgeschort, doch dient hij deze vanaf 1 april 2013 weer te voldoen. Het voorgaande leidt het hof ertoe te oordelen dat tegenover de huurinkomsten die [B.V.2] ontvangt, per saldo zodanige kosten staan, dat deze niet rechtvaardigen dat de man een hoger bedrag uit [B.V.2] haalt dan hij thans aan salaris verwerft. 
        Aan dit oordeel doet niet af het betoog van de vrouw dat man verplicht is zich een hoger salaris uit [B.V.2] toe te kennen vanwege het bepaalde in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964. De vrouw heeft hetzelfde betoogd ten aanzien van [B.V.1]. Dit betoog gaat niet op, omdat het loon dat volgens deze bepaling voor de belastingheffing bij een aanmerkelijkbelanghouder als een DGA in aanmerking dient te worden genomen slechts van belang is voor de bepaling van zijn fiscale verplichtingen. Dat laat onverlet dat hij zich in werkelijkheid een lager loon kan toekennen. Dat er geen brief is van de Belastingdienst waarin toestemming is verleend om een lager dan het gebruikelijke loon toe te kennen, maakt dit in beginsel niet anders, nu een dergelijke brief bij de bepaling van de civielrechtelijke onderhoudsverplichting van een DGA slechts een bewijsmiddel is ten aanzien van de financiële situatie van zijn vennootschap. 
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens de vrouw dient de man in staat te worden geacht een hoger inkomen te verwerven dan hij thans doet. Zij stelt dat moet worden uitgegaan van een inkomen van € 35.751,- dat de man voorafgaand aan het faillissement van [B.V.3] en [B.V.4] verdiende. Het hof volgt haar hierin niet. Gesteld noch gebleken is dat aan de zijde van de man sprake is van een door zijn gedragingen zelf teweeggebrachte vermindering van zijn inkomen. Daar komt bij dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen aanvullende verdiencapaciteit heeft. Het hof wijst daartoe op de hierboven genoemde penibele situatie waarin [B.V.2] verkeert en de verklaring van de man dat hij beperkt wordt in zijn mogelijkheden vanwege de door Rabobank aan [B.V.2] verleende kredietfaciliteit. Daarnaast is de leeftijd van de man van belang, in combinatie met de huidige slechte economische situatie in de autobranche waarin de man opereert en waar hij, zo heeft hij te kennen gegeven, moet opboksen tegen jongere concurrenten. Dit bemoeilijkt voor hem het vinden van een baan. 
      
    
    
      4.7.
      Uitgaande van het salaris dat de man thans door middel van [B.V.2] verwerft, acht het hof aan zijn zijde, mede gezien zijn lasten, onvoldoende draagkracht aanwezig om een onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind a] en [kind b] te voldoen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de vrouw haar stelling dat de man met zijn vriendin samenwoont en hij zijn woonlasten hierdoor met haar kan delen, onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, zodat het hof haar hierin niet volgt. De man zal derhalve als alleenstaande worden aangemerkt en ten aanzien van hem zal de daarbij behorende bijstandsnorm worden gehanteerd. De vrouw heeft nog betoogd dat rekening moet worden gehouden met (de fiscale gevolgen van) de inkomsten die de man geacht wordt te hebben uit zijn vermogen in de vorm van onroerende zaken (panden). Het hof overweegt dat de vrouw niet duidelijk heeft gemaakt welke onroerende zaken zij beoogt, terwijl verder niet is gebleken dat de man daarover beschikt. Voor zover de vrouw heeft gedoeld op het verhuurde bedrijfspand aan [a], heeft zij miskend dat dit tot het vermogen van [B.V.2] behoort.
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de behoefte van [kind a] aan een door de man ten behoeve van haar te betalen onderhoudsbijdrage – [kind b]’ behoefte aan de door de vrouw verzochte bijdrage wordt niet betwist en staat derhalve vast – geen bespreking behoeft. Dit geldt eveneens voor het beoordelen van de draagkracht van de vrouw voor het bepalen van het gedeelte van de kosten van [kind a] en [kind b] dat zij voor haar rekening dient te nemen.
      
    
    
      4.9.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A. van Haeringen en mr. B.F.P. Lhoëst in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.