ECLI:NL:GHSHE:2014:4075, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-10-2014, HD 200.126.537_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Min/max-contract in de thuiszorg. Verrekening van min-uren met vakantie-uren is onder de omstandigheden van dit geval niet toelaatbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.126.537/01
    
    
    
      
        arrest van 7 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante],
      advocaat: mr. C.L.J.A. Spiertz te Boxmeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Thuiszorgcentrum [het thuiszorgcentrum] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [het thuiszorgcentrum],
      niet verschenen in hoger beroep,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 850901/346 CV EXPL 12-8341 gewezen vonnis van 24 januari 2013.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 13 mei 2014;
    - de door [appellante] genomen akte overlegging producties met twee producties.
    
    
      
        [appellante] heeft arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om [appellante] in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van de memorie van grieven aan [het thuiszorgcentrum] in het geding te brengen.
      
    
    
      7.1.2.
      
        [appellante] heeft bij de door haar genomen akte een exploot van 21 mei 2014 overgelegd, waarbij aan [het thuiszorgcentrum] zijn betekend:
      
        
          het tussenarrest van 13 mei 2014;
        
        
          de memorie van grieven.
        
      
      Daarnaast heeft [appellante] bij haar akte een kopie overgelegd van een brief van haar advocaat aan [het thuiszorgcentrum] van 17 juli 2013 en een kopie van een print uit het track & trace systeem waaruit volgens [appellante] is af te leiden dat de brief met als bijlage de memorie van grieven met producties en het procesdossier van het geding in eerste aanleg op 18 juli 2013 bij [het thuiszorgcentrum] is bezorgd, zodat [het thuiszorgcentrum] al in 2013 van de gewijzigde eis op de hoogte was.
      
    
    
      7.2.
      Naar het oordeel van het hof kan op grond van de door [appellante] overgelegde producties worden aangenomen dat de memorie van grieven met de daarin vervatte eiswijziging bij exploot aan [het thuiszorgcentrum] kenbaar is gemaakt. [het thuiszorgcentrum] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid het aan haar verleende verstek te zuiveren. Het hof kan nu overgaan tot een beoordeling van de gewijzigde eis. Het hof zal echter eerst nog een nader feit vaststellen.
      
    
    
      7.3.
      
        [appellante] heeft in de memorie van grieven gesteld dat [het thuiszorgcentrum] de arbeidsovereenkomst met [appellante] heeft opgezegd per 1 oktober 2013 in verband met een door [het thuiszorgcentrum] gestelde staking van haar onderneming. [het thuiszorgcentrum] heeft dit niet betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2013 is geëindigd.
      
    
    
      7.4.
      
        Het hof roept in herinnering dat [appellante] in het geding in eerste aanleg vorderde:
        I. een verklaring voor recht dat [appellante] recht heeft op vergoeding van reisuren zoals omschreven in de dagvaarding;
        II. een verklaring voor recht dat [het thuiszorgcentrum] niet gerechtigd is tot verrekening van vakantie-uren zoals omschreven in de dagvaarding;
        III. veroordeling van [het thuiszorgcentrum] om aan [appellante] uit te keren 148,33 reisuren en 94 vakantie-uren, beide tegen een bruto uurloon van € 12,38, zijnde een totaalbedrag van 242,33 uur x € 12,38 = € 3.000,-- bruto. 
        In hoger beroep heeft [appellante] daarnaast bij wege van vermeerdering van eis veroordeling van [het thuiszorgcentrum] gevorderd tot: 
        IV. restitutie van ten onrechte verrekende bedragen over periode 2 en 3 van 2013 ten bedrage van resp. € 350,28 en € 350,27;
        V. betaling van de reistijd die sedert de dagvaarding in eerste aanleg onbetaald is gebleven ten bedrage van € 303,85 bruto;
        VI. betaling van 8,9 vakantie-uren welke over 2013 niet correct zijn berekend ten bedrage van € 111,52;
        VII. betaling van wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle openstaande bedragen als voornoemd;
        VIII. betaling van de proceskosten van beide instanties.
        Het hof zal deze vorderingen in het navolgende bespreken. De door [appellante] geformuleerde grieven zullen daarbij voor zover nodig aan de orde komen.
      
      
      
      
        
          Ten aanzien van vordering I: verklaring voor recht ten aanzien van vergoeding van reisuren
        
      
      
    
    
      7.5.
      De onder I gevorderde verklaring voor recht is door de kantonrechter gegeven. [het thuiszorgcentrum] is daar in hoger beroep niet tegen opgekomen. Dit onderdeel van het vonnis ligt in hoger beroep dus niet ter beoordeling voor.
      
      
      
        
          Ten aanzien van vordering III voor zover betrekking hebbend op 148,33 reisuren
        
      
      
    
    
      7.6.
      De kantonrechter heeft vordering III toegewezen voor zover betrekking hebbend op 148,33 reisuren. Omdat [het thuiszorgcentrum] daartegen niet in hoger beroep is opgekomen, ligt ook dit onderdeel van vordering III in hoger beroep niet ter beoordeling voor.
      
      
      
        
          Ten aanzien van vordering V: de reistijd die sedert de dagvaarding in eerste aanleg onbetaald is gebleven
        
      
      
      
        7.7.1.
        Vordering V is net zoals vordering I en het in rov. 7.6 genoemde onderdeel van vordering III gebaseerd op de stelling dat [het thuiszorgcentrum] aan [appellante] loon verschuldigd is over de tijd die gemoeid is met het reizen van de ene cliënt naar de volgende. De kantonrechter heeft die stelling gehonoreerd. Het verweer dat [het thuiszorgcentrum] in eerste aanleg naar aanleiding van de vorderingen I en III tegen die stelling heeft gevoerd, kan niet in de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken. Dat verweer is immers door de kantonrechter verworpen en die verwerping is dragend voor het toewijzende deel van het dictum van het vonnis dat bij gebreke van incidenteel appel van [het thuiszorgcentrum] onherroepelijk is geworden en gezag van gewijsde heeft gekregen (HR 30-3-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514).
        
      
      
        7.7.2.
        Nu [het thuiszorgcentrum] in hoger beroep geen andere verweren tegen de genoemde stelling en tegen vordering V heeft gevoerd, zal het hof vordering V toewijzen.
        
        
        
          
            Ten aanzien van vordering II (verklaring voor recht met betrekking tot het niet verrekenen van vakantie-uren) en ten aanzien van vordering III voor zover betrekking hebbend op 94 vakantie-uren
          
        
        
      
      
        7.8.1.
        Vordering III is door de kantonrechter afgewezen voor zover betrekking hebbend op 94 vakantie-uren. Daarnaast is de onder II gevorderde verklaring voor recht door de kantonrechter niet gegeven. Met haar tien grieven heeft [appellante] deze afgewezen vorderingen in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal daarom niet alle grieven afzonderlijk behandelen maar beoordelen of deze vorderingen op de door [appellante] aangevoerde gronden kunnen worden toegewezen.
        
      
      
        7.8.2.
        
          
            [appellante] heeft aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [appellante] heeft recht op 197 vakantie-uren per jaar, hetgeen neerkomt op 15,15 uur per periode van 4 weken. [het thuiszorgcentrum] heeft echter niet al deze vakantie-uren aan [appellante] toegekend. Over het tijdvak van periode 1 van 2009 tot en met periode 6 van 2012 heeft [het thuiszorgcentrum] 94 vakantie-uren te weinig toegekend aan [appellante].
        
        
      
      
        7.8.3.
        
          
            [het thuiszorgcentrum] heeft niet betwist dat zij aan [appellante] over de genoemde periode niet 197 vakantie-uren per jaar maar in totaal 94 vakantie-uren minder heeft toegekend. Ter rechtvaardiging daarvan heeft [het thuiszorgcentrum] het volgende aangevoerd.
          Het merendeel van de indicaties voor thuiszorg wordt afgegeven voor 3 uur per week. In verband daarmee plant [het thuiszorgcentrum] voor haar personeel werkdagen in van tweemaal 3 uur, te weten van 09.00 tot 12.00 uur en van 13.00 tot 16.00 uur. [appellante] weigert echter om na 15.00 uur werkzaamheden te verrichten. Deze starre opstelling heeft tot gevolg dat [appellante] op middagen waarop er wel werk is, niet kan worden ingepland. Als gevolg daarvan werkt [appellante] gemiddeld minder dan de overeengekomen arbeidsomvang van 27 uur per week. Deze minderuren mag [het thuiszorgcentrum] verrekenen met niet genoten vakantie-uren.
        
        
      
      
        7.8.4.
        
          De kantonrechter heeft dit verweer van [het thuiszorgcentrum] ten dele gehonoreerd. In rov. 4.4 van het vonnis heeft de kantonrechter daartoe onder meer het volgende overwogen:
          
            “De kantonrechter oordeelt dat [appellante] niet van [het thuiszorgcentrum] kan eisen haar uitsluitend tussen 8 en 15 uur in te plannen. Het bepaalde in artikel 4.2 lid 4 van de CAO, namelijk dat de werknemer kan aangeven op welke dagen of tijden zij wel of niet inzetbaar is, betekent niet dat de werkgever verplicht is om zich aan die opgegeven tijden te houden. Het is immers volgens de CAO aan de werkgever om de werktijden vast te stellen en te plannen. In redelijkheid zal deze met de belangen van de werknemer rekening dienen te houden, maar anderzijds zal [appellante] zich als goed werkneemster dienen te gedragen. Van haar mag daarom worden verwacht (…) ook regelmatig tot 16:00 uur te werken (…).
          
          
            
              [appellante] heeft desgevraagd ter comparitie geen enkel relevant bezwaar aangevoerd tegen het werken tot 16:00 uur.
          
          
            Indien als gevolg van haar weigering om na 15:00 uur te worden ingeschaald er sprake is van 94 min-uren, behoeft [het thuiszorgcentrum] deze min-uren op grond van artikel 7:627 BW niet aan [appellante] uit te betalen.”
          
          De kantonrechter heeft daarop aansluitend nog onder meer het volgende overwogen.
          
            “De verrekening met vakantie-uren is evenwel niet correct, omdat de werknemer recht heeft op de overeengekomen vakantie op een in goed overleg vast te stellen tijdstip. (…) Om praktische redenen zal de kantonrechter daarom [het thuiszorgcentrum] niet veroordelen tot uitbetaling van de met de min-uren verrekende 94 vakantie-uren. Hier staat tegenover dat [het thuiszorgcentrum] voor 94 uren wel 
            onbetaald
             verlof zal dienen te geven als [appellante] dat wenst.”
          
          Op grond van deze overwegingen heeft de kantonrechter:
        
        
          
            de onder II gevorderde verklaring voor recht niet althans slechts in aangepaste vorm gegeven;
          
          
            vordering III afgewezen voor zover betrekking hebbend op de 94 vakantie-uren.
          
        
        
      
      
        7.8.5.
        
          [appellante] heeft tegen deze overwegingen en beslissingen in de memorie van grieven onder meer aangevoerd:
        
          
            dat zij zich beschikbaar heeft gesteld voor werk tussen 8.00 en 15.00 uur zodat het mogelijk is om haar per dag tweemaal 3 uur in te plannen, mede gelet op het feit dat veel cliënten graag al om 8.00 uur geholpen willen worden;
          
          
            dat er ook kleinere indicaties zijn (naar het hof begrijpt bedoelt [appellante] hiermee dat zij bijvoorbeeld ook van 13.00 uur tot 15.00 uur kan worden ingepland, zodat haar weigering om na 15.00 uur te werken niet meebrengt dat zij ’s-middags niet kan worden ingepland);
          
          
            dat [het thuiszorgcentrum] ruim 200 mensen in dienst heeft en dus in staat moet worden geacht om een flexibele planning te maken waarbij het mogelijk is om [appellante], die voor 35 uur per week beschikbaar is (7 uur per dag gedurende 5 dagen per week) 27 uur per week in te plannen;
          
          
            dat er dus over de genoemde periode geen sprake is van 94 “minuren” die [het thuiszorgcentrum] op grond van artikel 7:627  BW niet hoeft uit te betalen.
          
        
        
      
      
        7.8.6.
        Het hof constateert dat uit de door [appellante] bij de inleidende dagvaarding overgelegde weekstaten, waarnaar zij in de memorie van grieven heeft verwezen, blijkt dat [appellante] vaak is ingepland voor werkzaamheden die eerder zijn aangevangen dan 09.00 uur (namelijk om 08.00 uur of 08.30 uur). Verder blijkt uit de weekstaten dat [appellante] vaak is ingedeeld voor het verrichten van werkzaamheden bij cliënten voor een tijdvak van minder dan 3 uur (bijvoorbeeld anderhalf of 2 uur). Dat komt zowel voor bij werkzaamheden in de ochtenduren als bij werkzaamheden in de middagen. Dit doet afbreuk aan het in eerste aanleg door [het thuiszorgcentrum] gevoerde verweer dat zij haar personeel in de praktijk slechts in blokken van 09.00 tot 12.00 uur en van 13.00 tot 16.00 uur kan inplannen. [het thuiszorgcentrum] heeft voorts niet de stelling van [appellante] betwist dat zij omstreeks 200 mensen in dienst heeft en dat dit haar de mogelijkheid geeft om bij de planning van de werkzaamheden rekening te houden met het feit dat [appellante] haar beschikbaarheid in beginsel wil beperken tot de periode van 08.00 tot 15.00 uur. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat het voor [het thuiszorgcentrum] redelijkerwijs niet mogelijk is om [appellante] gedurende gemiddeld 27 uren per week in te plannen. 
        
      
      
        7.8.7.
        Dit brengt mee dat er geen deugdelijke grondslag is voor [het thuiszorgcentrum] om de door haar gestelde “minuren” te verrekenen met de aan [appellante] toekomende vakantie-uren. De grieven van [appellante] zijn in zoverre terecht voorgedragen. Dit brengt mee dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd voor zover bij dat vonnis:
        
          
            de onder II gevorderde verklaring voor recht niet althans slechts in aangepaste vorm is gegeven;
          
          
            vordering III is afgewezen voor zover betrekking hebbend op de 94 vakantie-uren.
          
        
        Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog toewijzen.
        
        
        
          
            Ten aanzien van vordering IV: restitutie van ten onrechte verrekende bedragen
          
        
        
      
      
        7.9.1.
        Onder IV vordert [appellante] veroordeling van [het thuiszorgcentrum] tot restitutie van ten onrechte verrekende bedragen over periode 2 en 3 van 2013 ten bedrage van resp. € 350,28 en € 350,27. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [appellante] gewezen op de producties 2 en 3 bij de memorie van grieven. Op de betreffende loonspecificaties staat dat [het thuiszorgcentrum] de genoemde bedragen heeft ingehouden op het loon omdat sprake zou zijn van min-uren. 
        
      
      
        7.9.1.
        Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 7.8.6 en 7.8.7 heeft overwogen, volgt dat deze verrekening niet in stand kan blijven. Enige andere grond dan de in rov. 7.8.6 en 7.8.7 verworpen grond is voor de verrekening niet aangevoerd. Het hof zal vordering IV daarom toewijzen.
        
        
        
          
            Ten aanzien van vordering VI: niet correct berekende vakantie-uren
          
        
        
      
      
        7.10.1.
        Onder VI vordert [appellante] betaling van 8,9 vakantie-uren welke over 2012 en 2013 niet correct zijn berekend c.q. te weinig zijn toegekend, zoals gespecificeerd in productie 4 bij de memorie van grieven. Vermenigvuldigd met het uurloon van € 12,53 voert dit tot een vordering van € 111,52. 
        
      
      
        7.10.2.
        Op grond van hetgeen het hof hiervoor in rov. 7.8.6 en 7.8.7 heeft overwogen, zal het hof deze vordering toewijzen.
        
        
        
          
            Ten aanzien van vordering VII: wettelijke rente en wettelijke verhoging
          
        
        
      
      
        7.11.1.
        
          [appellante] vordert in hoger beroep veroordeling van [het thuiszorgcentrum] tot betaling van de wettelijke verhoging zoals omschreven in artikel 7:625 lid 1 BW over alle toewijsbare loonbedragen. [het thuiszorgcentrum] heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Het hof zal deze vordering toewijzen.
        
      
      
        7.11.2.
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg en in de appeldagvaarding geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente. [appellante] heeft in de memorie van grieven alsnog veroordeling van [het thuiszorgcentrum] tot  betaling van wettelijke rente over de openstaande bedragen gevorderd. [appellante] heeft hierbij niet een bepaalde ingangsdatum genoemd. Het hof zal daarom de wettelijke rente toewijzen vanaf 23 juli 2013, de datum waarop de memorie van grieven is genomen.
        
        
        
          
            Ten aanzien van vordering VIII: proceskosten beide instanties
          
        
        
      
    
    
      7.12.
      Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, is [het thuiszorgcentrum] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [het thuiszorgcentrum] daarom veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
      
        
          Vernietiging vonnis
        
      
      
    
    
      7.13.
      Ter verkrijging van een duidelijk dictum zal het hof het vonnis geheel vernietigen en op de na te melden wijze opnieuw recht doen.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 850901/346 CV EXPL 12-8341 tussen partijen gewezen vonnis van 24 januari 2013 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [appellante] recht heeft op vergoeding van reisuren zoals omschreven in rov. 3.3 van het vonnis van 24 januari 2013;
    
    
      verklaart voor recht dat [het thuiszorgcentrum] niet gerechtigd is tot verrekening van vakantie-uren zoals omschreven in rov. 7.8.7 van dit arrest;
    
    
      veroordeelt [het thuiszorgcentrum] om aan [appellante] uit te keren 148,33 reisuren en 94 vakantie-uren, beide tegen een bruto uurloon van € 12,38, zijnde een totaalbedrag van 242,33 uur x € 12,38 = € 3.000,-- bruto;
    
    
      veroordeelt [het thuiszorgcentrum] tot restitutie van ten onrechte verrekende bedragen over periode 2 en 3 van 2013 ten bedrage van resp. € 350,28 en € 350,27;
    
    
      veroordeelt [het thuiszorgcentrum] om aan [appellante] het loon te betalen over de reistijd die sedert de dagvaarding in eerste aanleg onbetaald is gebleven ten bedrage van € 303,85 bruto;
    
    
      veroordeelt [het thuiszorgcentrum] om aan [appellante] het loon te betalen over de 8,9 vakantie-uren welke over 2013 niet correct zijn berekend ten bedrage van € 111,52;
    
    
      veroordeelt [het thuiszorgcentrum] om aan [appellante] over de onder III tot en met VI genoemde bedragen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te voldoen alsmede de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 23 juli 2013;
    
    
      veroordeelt [het thuiszorgcentrum] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op:
      
        
          € 103,73 ter zake de dagvaarding in eerste aanleg;
        
        
          € 207,-- ter zake vast recht in eerste aanleg;
        
        
          € 200,-- ter zake salaris gemachtigde in eerste aanleg
        
        
          € 106,13 ter zake de appeldagvaarding;
        
        
          € 299,-- ter zake vast recht in hoger beroep;
        
        
          € 632,-- aan salaris advocaat in hoger beroep;
        
        
          € 90,28 ter zake de betekening van de gewijzigde eis.
        
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.