ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2344, Gerechtshof Leeuwarden, 31-01-2012, 200.022.367/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twee erfdienstbaarheden waarmee beide wordt bewerkstelligd dat er recht op vrije doorvaart door de haveningang is. Maar moet dat recht ook laverend met een zeilboot kunnen worden uitgeoefend?

Arrest d.d. 31 januari 2012
      Zaaknummer 200.022.367/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellante sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[appellante sub 4],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[appellant sub 5],
      	wonende te [woonplaats],
      6.	[appellante sub 6],
      	wonende te [woonplaats],
      7.	[appellant sub 7],
      	wonende te [woonplaats],
      8.	[appellante sub 8],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die tevens gepleit heeft,
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde sub 2]
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. I.J. Woltman, advocaat te Leeuwarden.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 4 mei 2010 wordt hier overgenomen.
    
    
    
      Het verdere procesverloop.
      	Ingevolge voornoemd tussenarrest zijn een descente en een comparitie van partijen gehouden. 
      Vervolgens hebben Van der Kamp een conclusie na descente genomen, waarna [appellanten] een antwoordakte na descente hebben genomen. 
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      Nogmaals de feiten
      1.	In voornoemd tussenarrest zijn de feiten niet in extenso weergegeven. Het hof zal deze alsnog, met enige aanvullingen vaststellen.
      1.1.	[appellanten] en [geïntimeerden] zijn eigenaren van recreatiebungalows met bijbehorende grond aan de [haventje] te [plaats]. De woningen zijn gelegen rond een haventje, dat toegang geeft tot het Pikmeer. De ingang van het haventje bevindt zich op het perceel van [geïntimeerden]
      1.2.	Ten behoeve van de doorvaart naar en van het Pikmeer van en naar de woningen van [appellanten] is ten laste van het perceel van [geïntimeerden] en ten gunste van de percelen van [appellanten] een erfdienstbaarheid gevestigd om te komen en te gaan van en naar het Pikmeer. Over en weer zijn ten gunste en ten laste van de percelen van de aanwonenden erfdienstbaarheden gevestigd strekkende tot het medegebruik van het haventje.	
      In de akte van levering van de woning aan [geïntimeerden] 12 juni 1987 is – zakelijk weergegeven- eveneens als erfdienstbaarheid opgenomen dat er in het gekochte water niet gebouwd mag worden.
      1.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat alle aanwonenden van de [haventje] (“het haventje”), waaronder [appellanten], recht hebben op vrije doorvaart van en naar het Pikmeer. De leveringsakte van 12 juni 1987 waarbij [geïntimeerden] het perceel in eigendom hebben verkregen bevat, met verwijzing naar oudere aktes, terzake de volgende bepalingen:
      “het verkochte gaat op koper over zo goed en zo kwaad, groot en klein, belast en bevoorrecht als het is (…) met alle (…) heersende en lijdende erfdienstbaarheden.(…)
      Verwezen wordt naar een akte van scheiding d.d. 1 april 1985, waarin staat vermeld: “
       “(…) De percelen kadasternummer [1], [2], [3] en [4] worden bij deze over en weer bevoorrecht en belast met het recht van medegebruik van het haventje en met het recht van doorvaart om te komen van - en te gaan naar het Pikmeer(…)
      Verwezen wordt naar een akte van 27 december 1966, bij welke akte een perceel werd geleverd aan [X]: (…) verkopers verlenen koper het recht op medegebruik van het haventje in het aan verkopers verblijvende perceel kadasternummer 1199 om te komen van en gaan naar de Pikmeer (…) Bedoelde rechten en verplichtingen worden gevestigd als erfdienstbaarheden(…)
      Verwezen wordt voorts naar een akte van 18 december 1969, waarin is vermeld:
       (…) Koper mag het door hem gekochte water niet afscheiden en omheinen(…) In het verkochte water mag de thans aanwezige steiger worden gehandhaafd, hersteld en zonodig vernieuwd. Overigens mag in dit water niet worden gebouwd. (…)
    
    
    
      De verdere beoordeling
      2.	Het gaat in deze zaak in essentie om de vraag of [geïntimeerden] inbreuk maken op het bij erfdienstbaarheid gevestigde recht van [appellanten] op vrije doorvaart van het haventje aan de [haventje] naar het Pikmeer en vice versa, hierna te noemen erfdienstbaarheid (a) en of [appellanten] inbreuk heeft gemaakt op de erfdienstbaarheid geen bouwwerken aan te brengen, hierna aan te geven als erfdienstbaarheid (b). 
      [appellanten] stellen dat [geïntimeerden] door het aanbrengen van bebouwingen de doorvaart hebben bemoeilijkt en vorderen op verbeurte van dwangsommen verwijdering van de geplaatste werken. [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd weersproken. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Daartegen richten zich de grieven.
    
    
    
    
    
      De grieven
      3.	Het hof leest de grieven en de daarop gegeven toelichting aldus dat het geschil in volle omvang aan het oordeel van hof wordt onderworpen.
      Het hof overweegt naar aanleiding daarvan het volgende.
    
    
    3.1.	[appellanten] stellen dat [geïntimeerden] inbreuk maken op de erfdienstbaarheden als opgenomen in de leveringsakte van 12 juni 1987. Zij voeren daartoe aan dat [geïntimeerden] het recht op doorvaart belemmeren nu [appellanten] niet laverend met een zeilboot door de haveningang kunnen varen (erfdienstbaarheid (a) ) en  dat [geïntimeerden] bouwwerken in het water hebben aangebracht (erfdienstbaarheid (b) ). [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stellen met betrekking tot (a) dat het recht op doorvaart niet betekent dat de doorvaart ook laverend met een zeilboot moet kunnen plaatsvinden en met betrekking tot (b) dat er geen bouwwerken zijn aangebracht.
    
    3.2.	Alvorens hierop nader in te gaan merkt het hof op dat [geïntimeerden] bij herhaling gewag maken van het feit dat [appellanten] in hoger beroep een andere koers zijn gaan varen dan in eerste aanleg, door thans de nadruk te leggen op het verbod om bouwwerken in het water te plaatsen, erfdienstbaarheid (b). Het hof overweegt dienaangaande dat het [appellanten] vrij staat hun vordering te baseren op het handelen in strijd met de ene dan wel de andere erfdienstbaarheid, dan wel op strijd met beide erfdienstbaarheden. Van een wijziging van eis is geen sprake en het hof ziet ook overigens niet in in welke belangen van [geïntimeerden] worden geschaad. Het hof overweegt in dit verband voorts dat naar zijn oordeel, als hierna zal blijken beide erfdienstbaarheden met elkaar in verband staan en elkaar aanvullen.
    
    3.3.	Ingevolge art. 5:73 BW wordt de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid bepaald door de akte van vestiging en, indien de inhoud en de wijze van uitoefening niet uit de akte van vestiging kunnen worden afgeleid, is de plaatselijke gewoonte bepalend. Indien ook de plaatselijke gewoonte geen uitkomst biedt, is de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw zonder tegenspraak is uitgeoefend beslissend. Het hof tekent daarbij aan dat art. 739 BW (oud) een vergelijkbare regeling gaf. Het hof overweegt vervolgens dat het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
    
    
      De erfdienstbaarheid tot doorvaart (a)
      3.4.	Blijkens de bewoordingen van de notariële akte hebben [appellanten] recht van doorvaart om te komen van en te gaan naar het Pikmeer. In de akte is niet vastgelegd hoe breed de ingang van het haventje moet zijn om het recht van doorvaart te waarborgen. Uit de bewoordingen van de akte valt evenmin af te leiden op welke wijze de doorvaart mogelijk moet zijn. 
      Doorvaart betekent volgens Van Dale, Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal, gelegenheid om door te varen; opening; ruimte om door te varen. Uit deze woorden kan ook niet worden afgeleid op welke wijze de doorvaart moet kunnen plaatsvinden. Nu de bewoordingen niet onverkort duidelijk zijn zal het hof deze nader dienen uit te leggen.
    
    
    
      3.5.	Naar het oordeel van het hof dient in de onderhavige situatie het recht op doorvaart in redelijkheid zo te worden uitgelegd dat het voor een persoon met gemiddelde stuurmanskunst mogelijk is op de motor of peddelend het haventje in en uit te varen. Een redelijke uitleg impliceert niet noodzakelijkerwijs dat dit eveneens te allen tijde zeilend met een boot mogelijk moet zijn. Bij het zeilen dient immers bij bepaalde windrichtingen de haveningang laverend te worden gepasseerd, waarvoor uiteraard meer breedte is vereist dan bij het rechtuit varen. Bij gelegenheid van de bezichtiging ter plaatse heeft de raadsheer-commissaris waargenomen dat de breedte van de toegang voldoende is om voor boten komend vanaf het Pikmeer het haventje in te varen en omgekeerd en dat dit bij goede windrichting ook zeilend te bewerkstelligen is. Dat het bij bepaalde windrichting niet eenvoudig zal zijn zeilend in- en uit te varen doet daaraan niet af.
      De erfdienstbaarheid tot niet bouwen (b).
      3.6.	Naar ’s hofs oordeel ligt deze erfdienstbaarheid in zoverre in het verlengde van die onder (a) dat het verbod om in het water te bouwen, erfdienstbaarheid (b), de uitvoering van de erfdienstbaarheid tot doorvaart (a) faciliteert. Het aanbrengen van bouwwerken in het water van [geïntimeerden] zal de doorvaart immers, zo al niet onmogelijk maken, in ieder geval bemoeilijken.
    
    
    3.7.	[appellanten] stellen dat [geïntimeerden] in de loop van de jaren na aankoop van de woning steeds omvangrijker werken in het water hebben aangebracht, zoals een walbeschoeiing, damwand, plateau, steiger en een boatsaver, waardoor de ingang van het haventje is versmald. [appellanten] stellen dat de ingang ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid zeker twaalf meter breed was en dat die thans door de door [geïntimeerden] aangebrachte werken nog slechts (ongeveer) 7 meter bedraagt. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij bij memorie van grieven een vijftal produkties overgelegd waaruit dat zou blijken. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en bij memorie van antwoord produkties overgelegd waaruit zou blijken dat de ingang van het haventje nimmer breder is geweest dan 7 meter en dat de door hen geplaatste steiger, plateau en boatsaver niet in het water zijn geplaatst, maar op een plaats waar ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheden nog grond was.
    
    3.8.	Het hof overweegt dat de bewijslast van de gestelde inbreuk op deze erfdienstbaarheid bij [appellanten] ligt. [appellanten] hebben uitdrukkelijk bewijs aangeboden van hun stelling dat [geïntimeerden] water hebben "weggenomen" en daarvoor in de plaats grond/werken hebben aangebracht. Alvorens [appellanten] toe te laten tot bewijslevering middels de door hen genoemde getuigen zal het hof [appellanten] in de gelegenheid tot het nemen van een akte waarbij desgewenst nadere kadastrale kaarten en andere bescheiden in het geding worden gebracht. Uit hetgeen [appellanten] tot nu toe aan produkties in het geding hebben gebracht wordt het door hen gestelde "bouwen in het water" door [geïntimeerden] namelijk niet zonder meer duidelijk.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 februari 2012 teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen bij akte aan het hof nadere informatie te verstrekken zoals onder 3.8 bedoeld.
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. R. Ch. Verschuur, voorzitter, K.M. Makkinga en A.W. Jongbloed, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.