ECLI:NL:RBGEL:2017:4453, Rechtbank Gelderland, 19-07-2017, C/05/314329 / HA ZA 17-22 / 369/871
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen misbruik van bevoegdheid bank door aanspreken één schuldenaar voor volledige vordering op concern bestaande uit meerdere schuldenaren. Schuldenaar wellicht niet langer betrokken bij bedrijfsvoering maar niet ontslagen uit hoofdelijkheid. Uitwinning zekerheden: geen regel of tussen bank en schuldenaren gemaakte afspraken zodat bank volgorde uitwinning zelf kan bepalen. Onvoldoende gebleken dat bank niet zorgvuldig heeft opgetreden en zorgplicht heeft geschonden. Verrekening van bank op bankrekening schuldenaar niet onrechtmatig.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/314329 / HA ZA 17-22 / 369/871
    
    
    
      
        Vonnis van 19 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Barneveld,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      (proces)advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
      behandelend advocaat mr. D.S. van Lith te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [Eiser 1]
        ,
      
        [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.S. Wurfbain te Ede (Gld),
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [Eiser 2]
        , voorheen handelend onder de naam Givar Agro B.V.,
      
        [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Rabobank, [Eiser 1] en [Eiser 2] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 22 maart 2017
      - de conclusie van antwoord in reconventie namens Rabobank
      - de brief van 31 mei 2017 namens [Eiser 1] met productie 10
      - de brief van 6 juni 2017 namens [Eiser 1] met producties 11 tot en met 13
      - de brief van 7 juni 2017 namens Rabobank met producties 7 tot en met 12
      - het (verkort) proces-verbaal van comparitie, gehouden op 14 juni 2016
      - de na comparitie ontvangen akte vermindering van eis in conventie.
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heren [naam eiser 1] , te weten [naam vader] en zijn zonen [Zoon 1] en [Zoon 2] , exploiteren sinds 2008 een aantal ondernemingen op het gebied van het afmesten, verkopen en vervoeren van varkens voor de vleesverwerkende industrie.[Zoon 2] richtte zich voornamelijk op de handel in varkens en mest terwijl [Zoon 1] zich vooral bezighield met het opfokken van de varkens. 
    
    
      2.2.
      De activiteiten zijn omstreeks 2010 ondergebracht in Givar B.V. (hierna: Givar) (en daaraan gelieerde vennootschappen) waarvan vader en zonen [naam eiser 1] bestuurder en aandeelhouder waren.
      
    
    
      2.3.
      
        [Zoon 2] was via zijn beheersvennootschap [Eiser 1] (gedaagde 1) (naast zijn vader en zijn broer) voor 1/3 aandeelhouder in Givar en medebestuurder van Givar. Ook was hij via [Eiser 1] enig aandeelhouder en bestuurder van Givar Mesthandel B.V., later genaamd Givar Agro B.V (hierna steeds: Givar Agro).
      
    
    
      2.4.
      Bij overeenkomst van 7 maart 2013 heeft Rabobank een (hernieuwde) financiering verstrekt aan Givar en zeven daaraan gelieerde vennootschappen (hierna: het Givar-concern), waaronder [Eiser 1] en Givar Agro, die zich allen jegens Rabobank hoofdelijk hebben verbonden. Er is een kredietfaciliteit verstrekt van in totaal € 5.310.000,00, bestaande uit twee geldleningen van ieder € 2.300.000,00 en drie (rekening-courant) kredieten van respectievelijk € 250.000,00, € 60.000,00 en € 400.000,00.
      
    
    
      2.5.
      Tot zekerheid van de nakoming van de (aflossings)verplichtingen heeft Rabobank hypotheekrechten verkregen op diverse onroerende goederen (onder andere van Givar) en zijn pandrechten gevestigd op alle toenmalige en toekomstige voorraden, rechten/vordering-en, inventaris, transportmiddelen en dieren van het Givar-concern. Verder hebben [Zoon 1] en [naam vader] elk een borgtocht van € 300.000,00 en [Zoon 1] een borgtocht van € 100.000,00 afgegeven. 
      
    
    
      2.6.
      Op 13 juni 2014 heeft [Eiser 1] haar aandelen in Givar verkocht aan [naam vader] , waardoor [Zoon 2] niet langer bij de bedrijfsvoering betrokken was. Hij is zich gaan toeleggen op (varkens)transport en mestverwerking. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 12 januari 2016 heeft Rabobank de financiering aan het Givar-concern opgezegd, onder andere omdat de vennootschappen handelden in strijd met de overeengekomen voorwaarden en afspraken, kasstromen en verpande omzetten omleidden via een andere bank, rente en aflossingen niet betaalden, overstanden op de kredietlimiet niet aanzuiverden en een verpand voertuig verkochten waarvan de opbrengst niet aan Rabobank is afgedragen. Daarbij heeft Rabobank gesommeerd binnen veertien dagen het openstaande saldo te voldoen, maar daarbij aangegeven bereid te zijn een langere opeisingstermijn onder voorwaarden te gunnen om eventuele herfinancieringsmogelijk-heden te onderzoeken.
      
    
    
      2.8.
      Op 14 oktober 2016 heeft Givar Agro vrachtwagens en aanhangers, die volgens Rabobank aan haar waren verpand, verkocht aan een derde, zonder Rabobank daarvan in kennis te stellen. Volgens de bij de koop aan de derde overgelegde accountantsverklaring van 17 oktober 2016 beschikte Givar Agro over het volle en vrije eigendom van deze objecten.
      
    
    
      2.9.
      Op 23 oktober 2016 is Givar Agro overgenomen door [naam holding] Hierna is de naam van de onderneming gewijzigd in [Eiser 2] (gedaagde 2). In de ‘Overeenkomst van geldlening en afspraken t.b.v. overname Givar Agro BV’ is onder artikel 6 opgenomen dat Givar Agro afstand doet van Rabobankrekening [rekeningnummer] ten name van Givar Agro en dat dit rekeningnummer en het (toekomstige) saldo eigendom blijft van [Zoon 2] .
      
    
    
      2.10.
      Rabobank heeft, na verkregen verlof op 27 oktober 2016, op 31 oktober 2016 ten laste van [Eiser 1] en Givar Agro conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO Bank, ING Bank en SNS Bank.
      
    
    
      2.11.
      Op 29 december 2016 heeft Rabobank een bedrag/creditsaldo van in totaal € 95.067,89 afgeschreven van rekening [rekeningnummer] ten name van Givar Agro en verrekend met openstaande schulden van het Givar-concern.
      
    
    
      2.12.
      Het Givar-concern heeft de vordering van Rabobank niet voldaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie en in reconventie
    
      3.1.
      Rabobank vordert  samengevat en na vermindering van eis - de hoofdelijke veroordeling van [Eiser 1] en [Eiser 2] tot betaling van een hoofdsom van € 3.252.013,01 vermeerderd met (contractuele) rente vanaf 1 juni 2017, alsmede tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast vordert Rabobank vergoeding van de proceskosten, waaronder die van het gelegde derdenbeslag.
      
    
    
      3.2.
      
        [Eiser 1] voert verweer. In reconventie vordert [Eiser 1]  samengevat - veroordeling van Rabobank tot (terug)betaling van € 95.067,89, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
      
    
    
      3.3.
      Rabobank voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Omdat de vorderingen in conventie en reconventie met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk.
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Rabobank de financieringsovereenkomst van 7 maart 2013 heeft opgezegd. Omdat [Eiser 1] (de redenen van) deze opzegging niet heeft betwist, wordt in het navolgende van de rechtmatigheid van die opzegging uitgegaan.
      
    
    
      4.3.
      Rabobank stelt dat zij [Eiser 1] na deze opzegging kan aanspreken voor het totaal uitstaande bedrag omdat de gegeven opeisingstermijn is verstreken en [Eiser 1] zich hoofdelijk heeft verbonden voor de door Rabobank verstrekte leningen en kredietfaciliteiten aan het Givar-concern. Om diezelfde reden is ook het creditsaldo van de rekening-courant van Givar Agro verrekend met de opeisbare schulden van het Givar-concern, aldus Rabobank.
      
    
    
      4.4.
      
        [Eiser 1] betwist niet dat zij zich hoofdelijk heeft verbonden voor de door Rabobank verstrekte leningen en kredietfaciliteiten maar beroept zich op schending van de (bijzondere) zorgplicht door Rabobank. [Eiser 1] wijst daarbij op artikel 2 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden waarin staat dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en naar beste vermogen rekening dient te houden met de belangen van de cliënt. Deze regel heeft volgens [Eiser 1] ook te gelden in de executiefase. Kern van het verweer van [Eiser 1] is dat zij meent dat Rabobank haar vordering eerst op Givar dient te verhalen, via uitwinning van de hypotheekrechten die op diverse onroerende goederen zijn gevestigd. [Eiser 1] voert daartoe aan dat de vennootschappen aan wie de leningen zijn verstrekt tot op heden feitelijk ongemoeid worden gelaten. Door enkel terugbetaling van de verstrekte leningen en kredieten te vorderen van [Eiser 1] (en Givar Agro), die zich sinds medio 2014 met wetenschap van Rabobank heeft afgesplitst van het Givar-concern en sindsdien geen enkele bemoeienis meer heeft gehad met de bedrijfsvoering, maakt Rabobank misbruik van haar bevoegdheid, althans dit is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [Eiser 1] .
      
    
    
      4.5.
      Of Rabobank met het aanspreken van [Eiser 1] voor haar volledige vordering op het Givar-concern misbruik maakt van haar bevoegdheid, moet worden beoordeeld op grond van alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij mede betekenis toekomt aan de maatschappelijke functie van de bank in het kader van kredietverlening en kredietbeëindiging en de in dat kader op de bank rustende zorgplichten. De reikwijdte van die zorgplichten hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. De door [Eiser 1] aangevoerde omstandigheden leveren naar het oordeel van de rechtbank geen misbruik van die bevoegdheid op. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.6.
      Vast staat dat [Eiser 1] zich hoofdelijk heeft verbonden voor de door Rabobank verstrekte leningen en kredietfaciliteiten aan het Givar-concern. Dat de verstrekte leningen en kredieten feitelijk zijn gebruikt door Givar, althans niet ten goede zijn gekomen aan [Eiser 1] zoals zij stelt, doet aan die hoofdelijkheid niet af. Ditzelfde geldt voor het verweer van [Eiser 1] dat zij sinds medio 2014 door de afsplitsing geen deel meer uitmaakte van het Givar-concern en sindsdien niet meer betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering van begunstigde Givar. Hoewel uit door [Eiser 1] overgelegde emailberichten van juni en september 2014 en het verklaarde van partijen ter zitting is gebleken dat partijen in de zomer van 2014 hebben gesproken over een nieuwe structuur en de kennelijke bedoeling van [Zoon 2] om zijn ondernemingen op het gebied van transport en mestverwerking af te splitsen van het Givar-concern, is [Eiser 1] door Rabobank niet uit de hoofdelijkheid ontslagen, zoals [Eiser 1] overigens ook zelf aanvoert in punt 18 van haar conclusie van antwoord. Zelfs als het door Rabobank betwiste standpunt van [Eiser 1] dat de herstructurering op instigatie van Rabobank is aangevangen omdat Rabobank de vrachtwagens ondergebracht wilde zien in een aparte vennootschap, juist is, maakt dit het voorgaande niet anders.
      
    
    
      4.7.
      Verder staat vast dat het Givar-concern in gebreke blijft de vordering van Rabobank te voldoen. Nog los van het feit dat uit de onweersproken verklaringen van Rabobank ter zitting is gebleken dat Rabobank ook stappen (heeft ge)zet tot verhaal van haar vordering bij de andere vennootschappen van het Givar-concern, is het uitgangspunt dat Rabobank zelf kan bepalen in welke volgorde zij haar zekerheden wenst uit te winnen. Er bestaat geen regel die Rabobank verplicht om eerst de verstrekte zekerheden (hypotheken) op onroerende goederen uit te winnen. Dit zou anders kunnen zijn indien Rabobank met haar schuldenaren afspraken zou hebben gemaakt over de uitwinningsvolgorde van de zekerheden, maar dat is gesteld noch gebleken. Rabobank kan derhalve kiezen welke vennootschap van het Givar-concern zij (eerst) aanspreekt en voor welk bedrag. Dit betekent dat Rabobank niet alleen haar vordering op Givar mag verhalen door middel van uitwinning van hypotheekrechten, maar dat zij daarnaast ook de bevoegdheid heeft verhaal te nemen op [Eiser 1] en Givar Agro. Rabobank heeft ter zitting overigens verklaard dat zij de onroerende goederen van Givar in juli 2016 heeft willen veilen maar dat deze veiling is afgezegd toen bleek dat [naam vader] bereid was tot onderhandse verkoop over te gaan, hetgeen meer zou kunnen opbrengen. Nu is gebleken dat onderhandse verkoop niet tot stand zal komen, heeft Rabobank dit veilingtraject weer opgestart. Waar het de vraag is of de executieopbrengst te zijner tijd voldoende is om de volledige vordering van Rabobank te voldoen - [Eiser 1] meent dat die toereikend zal zijn maar Rabobank weerspreekt dit gemotiveerd - valt niet in te zien waarom de bank nu niet ook al de eveneens hoofdelijk aansprakelijke [Eiser 1] zou kunnen aanspreken, zeker nu dit feitelijk eenvoudiger lijkt te zijn. Daarbij zij opgemerkt dat de executiefase er nu eenmaal toe strekt de rechtens afdwingbare belangen van de schuldeiser veilig te stellen. Voor zover er dan nog een zorgplicht voor de bank zou bestaan ten opzichte van haar schuldenaren, wordt die zorgplicht daardoor ingekleurd. In de gegeven omstandigheden is onvoldoende gebleken dat Rabobank jegens [Eiser 1] niet zorgvuldig zou hebben opgetreden, laat staan dat Rabobank misbruik van recht zou maken.
      
    
    
      4.8.
      Verder is de rechtbank uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, gebleken dat Rabobank de heer [Zoon 2] vanaf begin 2015 steeds heeft uitgenodigd voor besprekingen aangaande de ontstane financiële problemen. Zo heeft Rabobank verklaard dat zij [Zoon 2] had uitgenodigd voor een bespreking op 11 februari 2015. [Zoon 2] kwam niet opdagen waarna Rabobank hem heeft gebeld en hij alsnog is verschenen. Een bespreking twee weken daarna heeft Rabobank verschoven als gevolg van (wederom) afwezigheid van [Zoon 2] . Toen deze bespreking later alsnog plaatsvond is [Zoon 2] boos weggelopen. Omdat de financieringsproblemen noopten tot een oplossing en Rabobank de zaak niet kon laten liggen, heeft Rabobank vervolgens besloten de vervolgbesprekingen met [naam vader] te voeren en is [Zoon 2] per e-mail (onder ander met het doorsturen van gespreksverslagen) op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen. [Zoon 2] heeft tijdens de zitting verklaard dat hij in zijn visie als gevolg van de herstructurering niets meer met (de financiering van) het Givar-concern van doen had maar heeft erkend dat hij de door Rabobank gestuurde emailberichten heeft ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank in onderhavige situatie met deze handelwijze aan de op haar rustende zorgplicht voldaan.
      
      
        
          in conventie
        
      
    
    
      4.9.
      Uit het vorenstaande volgt dat de in conventie gevorderde hoofdsom zal worden toegewezen, te vermeerderen met de niet betwiste (contractuele) rente. Daarbij overweegt de rechtbank dat Rabobank, in reactie op de opmerking van [Eiser 1] dat reeds een aantal betalingen zijn verricht ten behoeve van Givar zodat het oorspronkelijk geleende bedrag deels is teruggebracht, ter zitting heeft verklaard dat door [Eiser 1] gedane betalingen en de opbrengsten van eerder (voor de opzegging) verkocht onroerend goed in Wekerom en Renswoude op het oorspronkelijk geleende bedrag in mindering zijn gebracht. Dit heeft geleid tot een openstaande schuld op 15 juni 2017 van € 3.252.013,01 (exclusief lopende (boete)rente vanaf 1 juni 2017, provisies en kosten), aldus Rabobank. Deze hoofdsom zal worden toegewezen, te vermeerderen met de contractuele rente over de twee leningen vanaf 1 juni 2017 en de lopende rente over de drie rekening-courant kredieten vanaf 15 juni 2017. Voor toewijzing van provisie, kosten en boeterente is geen plaats aangezien Rabobank deze posten eerst bij haar vermindering van eis waarin zij de hoofdsom zou onderbouwen, zonder nadere onderbouwing heeft opgevoerd en [Eiser 1] hier geen verweer op heeft kunnen voeren.
      
    
    
      4.10.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen. Rabobank heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      
    
    
      4.11.
      Rabobank vordert voorts [Eiser 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden voor [Eiser 1] begroot op € 1.357,16 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).
      
    
    
      4.12.
      
        [Eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	107,50
      - griffierecht		3.894,00
      - salaris advocaat		6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	10.423,50
      
    
    
      4.13.
      Omdat [Eiser 2] niet is verschenen en nu de vordering de rechtbank, ook gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, wijst de rechtbank hetgeen hiervoor jegens [Eiser 1] is toegewezen ook toe jegens [Eiser 2] .
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.14.
      Zelfs indien [Eiser 1] namens Givar Agro of [Zoon 2] (zie overweging 2.9.) zou kunnen opkomen tegen de door Rabobank toegepaste verrekening op een bankrekening ten name van Givar Agro en in dat kader een aanspraak jegens Rabobank geldend zou kunnen maken, acht de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de verrekening van 29 december 2016 niet onrechtmatig. De in reconventie gevorderde terugbetaling van € 95.067,89 wordt dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      
        [Eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 1.605,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [Eiser 1] en [Eiser 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 3.252.013,01 (driemiljoen tweehonderdtweeënvijftigduizend dertien euro en één eurocent), vermeerderd met de contractuele rente over de lening met nummer [leningnummer] en de lening met nummer [leningnummer 2] met ingang van 1 juni 2017 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de lopende rente over de drie rekening-courant kredieten met ingang van 15 juni 2017 tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [Eiser 1] en [Eiser 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.568,16 (€ 1.357,16 + € 3.211,00),
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [Eiser 1] en [Eiser 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 10.423,50,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [Eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.605,50,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele, mr. M.A.M. Vaessen en mr. J.M.J.M. Doon en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.
      
      
      
      
        Coll: PM