ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8355, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-12-2010, 200.057.788-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie; draagkracht van de man; de B.V.'s van de man en de man in persoon zijn op 30 november 2010 in staat van faillissement verklaard; bij een startende onderneming kan voor wat betreft het resultaat van de onderneming niet worden uitgegaan van een gemiddeld resultaat, beoordeeld moet worden welke gelden aan de onderneming kunnen worden onttrokken zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar wordt gebracht, relevant daarvoor is de vrije kasstroom die de onderneming genereert

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 15 december 2010
      Zaaknummer		: 200.057.788/01
      Rekestnr. rechtbank	: 09-3248
    
    
    
    
    
      [de man], 
      wonende te [woonplaats], gemeente [X],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      rechtsgeldig vertegenwoordigd door curator mr. A.Y. Kroll te Alphen aan den Rijn,
      advocaat mr. J.P. Verhaar-Kok te Alphen aan den Rijn,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [X], 
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. E.A. Slappendel.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 19 februari 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 24 november 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De vrouw heeft op 6 april 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 12 maart 2010, 23 juli 2010, 17 november 2010 en 2 december 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 3 december 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen is de man, rechtsgeldig vertegenwoordigd door mr. A.Y. Kroll, curator, en ter zitting, met toestemming van de curator, bijgestaan door mr. J.P. Verhaar-Kok. Voorts is verschenen de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, mr. J.P. Verhaar-Kok mede aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man, om met wijziging van de beschikking van 3 januari 2007 de partnerbijdrage op nihil te stellen althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    In hoger beroep is komen vast te staan dat de besloten vennootschappen van de man, [Y] B.V. en [Z] B.V. , alsmede de man in persoon, bij vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 30 november 2010 in staat van faillissement zijn verklaard, met benoeming van mr. A.Y. Kroll, advocaat te Alphen aan den Rijn, tot curator.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is met betrekking tot de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) ten behoeve van de vrouw de draagkracht van de man. 
    
    2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog de alimentatiebijdrage ten behoeve van de vrouw ingaande 1 januari 2009 op nihil te doen stellen, dan wel op een zodanige bijdrage en met een zodanige ingangsdatum als het hof in goede justitie meent te moeten bepalen. 
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep van de man en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans zijn grieven af te wijzen. 
    
    Behoefte van de vrouw
    
    4. De behoefte van de vrouw aan een door de man aan haar te betalen alimentatie is door de man niet betwist en staat derhalve als niet bestreden vast.
    
    Draagkracht van de man
    
    5. De man stelt zich op het standpunt dat hij geen draagkracht heeft enige alimentatie ten behoeve van de vrouw te voldoen.
    
    6. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij de berekening van zijn financiële draagkracht dient te worden uitgegaan van het gemiddelde van de door de man overgelegde jaarcijfers en aangifte IB over 2008 en de specificatie van de gerealiseerde omzet van 1 januari tot en met 30 september 2009 conform de jaarrekening [Y] B.V. Voorts stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij de berekening van de draagkracht rekening wordt gehouden met de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling. Daarnaast stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een situatie die gelijk te stellen is aan een samenwoning van de man en mevrouw [S]. Tot slot betoogt de man dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aflossing van de rekening-courant schuld.
    
    
      7. De man voert daartoe het volgende aan:
      •	De door de rechtbank toegepaste rekenmethode is onjuist en onbegrijpelijk, gelet op de feitelijke situatie c.q. de door de man gepresenteerde feiten en omstandigheden.
      •	De man is pas in januari 2007 voor zichzelf begonnen, naar het hof begrijpt, door de exploitatie van de onderneming in een holding constructie.
      •	Gezien het feit dat de man eerst in 2007 is begonnen, kan er niet worden uitgegaan van gemiddelde cijfers over een aantal jaren. 
      •	De man heeft in 2008 een open hart operatie gehad, wat heeft geresulteerd dat zijn arbeidsinzet voor de ondernemingen aanzienlijk is verminderd. 
      •	De omzet, die in 2008 is gerealiseerd, is toe te schrijven aan de werkzaamheden van mevrouw [S]. Gezien haar arbeidsinzet, dienen haar kosten ten laste van de vennootschap gesteld te worden op een bedrag van € 120.000,-. Het vorenstaande zou tot gevolg hebben gehad dat reeds in 2008 een aanzienlijk verlies in de vennootschappen zou zijn geleden. 
      •	Ook als gevolg van de kredietcrisis in 2008 is de omzet aanzienlijk afgenomen. 
      •	In het onderhavige geval is sprake van een vennootschapsbelastingonderneming en niet, zoals de rechtbank veronderstelt, van een inkomstenbelastingonderneming. Ten onrechte heeft de rechtbank derhalve rekening gehouden met een zelfstandigenaftrek van € 4.488,- en een MKB-winstvrijstelling van € 11.128,-. 
      •	De man is het er niet mee eens dat mevrouw [S] de helft van de hypothecaire lasten dient te voldoen met betrekking tot de voormalig echtelijke woning van partijen. De man stelt dat mevrouw [S] haar eigen woonkosten heeft in Frankrijk alwaar zij woonachtig. 
      •	De man en zijn beide vennootschappen zijn in staat van falillissement verklaard.
    
    
    8. De vrouw is van mening dat de man wel over voldoende draagkracht beschikt en dat de rechtbank van juiste uitgangspunten is uitgegaan. 
    
    9. Het hof overweegt als volgt.
    
    10. De onderneming is gestart in 2007. Het hof verstaat onder de onderneming de in concernverband gedreven onderneming, zijnde [Z] B.V, welke vennootschap alle aandelen houdt in [Y] B.V. Het hof is van oordeel dat, voor wat betreft het resultaat van de onderneming, bij een startende onderneming niet uitgegaan kan worden van een gemiddeld resultaat. Beoordeeld zal moeten worden welke gelden aan de onderneming kunnen worden onttrokken zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar wordt gebracht. Relevant daarvoor is de vrije kasstroom die de onderneming genereert, waarmee het hof bedoelt die gelden die niet noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering. 
    
    
      11. De man heeft ter zitting van de rechtbank expliciet vermeld dat de omzet van de onderneming, en daarmee zijn inkomen, sterk was gedaald als gevolg van een tweetal omstandigheden: 
      •	de man heeft een open hart operatie gehad, waardoor zijn arbeidsinzet onder druk stond;
      •	als gevolg van de kredietcrisis liep het aantal opdrachten sterk terug. 
    
    
    12. Ondanks het door de man ingenomen standpunt is de rechtbank voor wat betreft de omzet van de onderneming alsmede de kosten van de onderneming zelf een prognose gaan opstellen op basis van de eerste maanden van het jaar 2009. Voorts is de rechtbank – ondanks dat sprake is van een vennootschapsbelastingonderneming – voor wat betreft de winstvaststelling uitgegaan van een inkomstenbelastingonderneming, wat tot gevolg heeft dat de rechtbank ten onrechte de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling in aanmerking heeft genomen. 
    
    13. De rechter dient naar het oordeel van het hof terughoudendheid te betrachten bij het opstellen van prognoses voor ondernemingen, met name indien op grond van hetgeen is gesteld en bij betwisting is onderbouwd, niet uitgesloten kan worden dat sprake is van een neergaande spiraal voor wat betreft omzet en winstverwachting. Het hof is van oordeel dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een dalende omzet en een dalend resultaat van de ondernemingen. Dit resulteert in het feit dat de man in beginsel aan de onderneming niet meer geld kan ontrekken dan het loon dat hij heeft genoten. 
     
    14. Gezien de feitelijk door de man genoten inkomsten en rekening houdend met de lasten die de man heeft, waaronder de hypotheeklasten met betrekking tot de voormalig echtelijke woning, heeft de man met ingang van 1 januari 2009 geen draagkracht om een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw te voldoen. 
    
    15. Uit de geconsolideerde jaarrekening 2008 van [Z] B.V. volgt dat er een negatieve reserve is van €  20.058,-. In 2009 bedraagt de algemene reserve €  4.228,- positief. Gezien het balanstotaal van de onderneming is een dergelijke reserve dermate klein dat die niet aan de onderneming kan worden onttrokken. De reserve bezien vanuit het vennootschappelijk belang, waaronder het hof mede verstaat de belangen van crediteuren, dient de reserve ter beschikking van de onderneming te blijven. 
    
    16. Dat er geen gelden konden worden onttrokken, wordt bevestigd door het feit dat de man in privé en de met hem gelieerde vennootschappen in staat van faillissement zijn verklaard.  
    
    17. Het hof is van oordeel dat ook niet op korte termijn te verwachten is dat er sprake zal zijn van enig inkomensherstel. De eerste, derde, vierde en vijfde grief van de man treffen doel. 
    
    18. Hetgeen de vrouw omtrent de financiële gegevens van vennootschappen heeft gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden, gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. 
    
    19. Gelet hierop zal de bestreden beschikking worden vernietigd en zal het verzoek van de man in eerste aanleg alsnog worden toegewezen. 
    
    20. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, behoeven de overige grieven geen bespreking meer.  
    
    21. Mitsdien beslist het hof als volgt. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
      vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 3 januari 2007 van de rechtbank ‘s-Gravenhage - de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van 1 januari 2009 op nihil;
    
    verklaart deze beschikking tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Mink en Ydema, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2010.