ECLI:NL:RBOVE:2017:4794, Rechtbank Overijssel, 13-12-2017, C/08/200414 / HA ZA 17-167
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 5:73 lid 1 BW, 733 BW (oud), 5:79 BW, 5:78 sub a BW, 165 Overgangswet NBW, 5:80 BW. Inhoud en wijze van uitoefening erfdienstbaarheid. Schutting en geparkeerde auto’s zijn in strijd met de erfdienstbaarheid. Onderhavige erfdienstbaarheid rechtvaardigt inbreuk op eigendomsrecht gedaagde. Opheffing en wijziging erfdienstbaarheid afgewezen. Bewijsopdracht reconventie.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/200414 / HA ZA 17-167
    
    
    
      
        Vonnis van 13 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [A ]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. A.G. Baan te Almelo ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B]
        , 
      feitelijk gebruikmakend van de naam [C] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. H. Versluis te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A ] en [C] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 juni 2017;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van 2 augustus 2017;
        
        
          het proces-verbaal van de op 3 oktober 2017 ter plaatse aan [het adres ] 6 en 8 te [plaats] aangevangen en daarna in het gerechtsgebouw te Almelo voortgezette comparitie, 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [A ] en [C] zijn buren. 
      
    
    
      2.2.
      
        [A ] woont aan [het adres ] 6 te [plaats] (kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [1] ). Hij heeft deze woning op 30 september 2016 geleverd gekregen van de heer [D] . 
      
    
    
      2.3.
      
        [C] woont aan [het adres ] 8 te [plaats] (kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [2] ). Zij heeft deze woning op 1 april 2016 geleverd gekregen van de heer [E] en mevrouw [F] . 
      
    
    
      2.4.
      De heer [E] was automonteur en gebruikte de zij- en achterzijde van de woning van [C] in het verleden voor werkzaamheden aan auto’s, zoals het verrichten van reparaties en apk-keuringen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 15 september 1989 is een erfdienstbaarheid van weg (hierna: de erfdienstbaar-heid) gevestigd op de strook grond c.q. oprit gelegen tussen de woningen van [A ] en [C] . De erfdienstbaarheid is destijds overeengekomen door de heer [D] enerzijds en de heer [E] en mevrouw [F] anderzijds. In de notariële akte van 30 september 2016 waarin de woning aan [het adres ] 6 door de heer [D] is geleverd aan [A ] , staat daarover vermeld:
      
      
        
          ‘Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden (…) wordt verwezen naar gemelde akte waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg, waarin woordelijk staat vermeld: 
      
      
      
        ‘de erfdienstbaarheid van weg, ten nutten en ten laste van het blijkens deze akte overgedragen onroerend goed en ten nutte en ten laste van het aan de lastgevers [E] en [F] in eigendom toebehorende perceel aan [het adres ] 8 te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] sectie [2] , uit te oefenen over de strook grond, breed ongeveer vier en een halve meter, gelegen tussen de gevels van de woningen [het adres ] 6 en 8 te [plaats] en het verlengde van die gevels, over een diepte vanaf de straatgrens tot een lijn getrokken onmiddellijk langs de oostgevel van de op het kadastrale perceel nummer [2] staande garage en in het verlengde daarvan in ongeveer zuidelijke richting, teneinde te kunnen komen van en te gaan naar de openbare weg ( [het adres ] ), zulks op de voor het lijdende erven minst bezwarende wijze, onder bepaling: 
      
      
        
          
            dat op de met bedoelde erfdienstbaarheid belaste strook grond niet mag worden belemmerd door het parkeren van voertuigen; en 
          
        
        
          
            dat ieder van de eigenaren van gemelde percelen zal dienen te zorgen voor het onderhoud van het aan hem in eigendom toebehorende gedeelte van bedoelde strook grond.’ 
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [C] is vóór aankoop van haar woning niet geïnformeerd over het bestaan van de erfdienstbaarheid door de heer [E] en mevrouw [F] als verkopers of door de betrokken notaris. 
      
    
    
      2.7.
      
        [C] heeft een houten schutting geplaatst op de strook grond tussen de woningen van partijen, vanaf haar schuur over een afstand van ongeveer drie meter in de richting van de openbare weg (hierna: de schutting). [C] parkeert haar auto tevens op de betreffende strook grond. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [A ] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [C] tot eerbiediging van het recht van erfdienstbaarheid zoals dat rust op de strook grond tussen de woningen van [A ] en [C] , derhalve tot het geheel vrij maken en houden van de strook grond van auto’s, schuttingen en overige obstakels die een ongehinderde doorgang belemmeren, zulks binnen 48 uur na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [C] in gebreke blijft met naleving van het in deze te wijzen vonnis. [A ] vordert daarnaast [C] te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [A ] baseert zijn vordering op het volgende. In 1989 is een erfdienstbaarheid gevestigd op de strook grond gelegen tussen de woningen van [A ] en [C] . Het betreft een erfdienstbaarheid ten nutte en ten laste van [A ] en [C] , op basis waarvan de strook grond tussen hun woningen vrij moet worden gehouden. In strijd met deze erfdienstbaarheid staan op de oprit van [C] geparkeerde auto’s, een schutting en andere obstakels die ongehinderde doorgang belemmeren, waardoor [A ] niet met zijn auto of bedrijfsbus over de strook grond kan rijden om deze achter zijn woning te parkeren. 
      
    
    
      3.3.
      
        [C] concludeert tot afwijzing van de vorderingen in conventie met veroordeling van [A ] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. [C] betwist dat de schutting en haar geparkeerde auto [A ] belemmeren. [A ] kan vanaf de openbare weg over zijn eigen oprit de achterzijde van zijn woning bereiken. [A ] dient de erfdienstbaarheid op de voor [C] minst bezwarende wijze te gebruiken, door gebruik te maken van zijn eigen oprit. [C] voert aan dat [A ] geen rechtens te respecteren belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. [C] voert bovendien aan dat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op haar eigendomsrecht en haar recht om haar erf af te sluiten. [C] wijst er op dat ze recht op en belang bij de geplaatste schutting heeft uit een oogpunt van privacy. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [C] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
      
      
        
          de erfdienstbaarheid van weg ten nutte en ten laste van het perceel [het adres ] 6 te [plaats] en ten nutte en ten laste van het perceel [het adres ] 8 te [plaats] op te heffen althans te wijzigen, in die zin dat het [C] zal zijn toegestaan een schutting, althans een schutting op de wijze als thans aanwezig, te plaatsen en aanwezig te houden,
        
        
          te verklaren voor recht dat [C] niet in strijd met de hiervoor genoemde erfdienstbaarheid van weg handelt door op eigen erf tegen de scheidslijn van de percelen van partijen een schutting te plaatsen en aanwezig te houden, althans een schutting op de wijze als thans aanwezig,   
        
        
          
            [A ] te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de door hem op de grond van [C] geplaatste schuttingpaal/palen en metalen poer en de aan de schuur van [C] bevestigde houten deur te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 50,= per dag of een gedeelte van een dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld met een maximum van € 5.000,=,
        
        
          
            [A ] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [C] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. [C] stelt dat ze niet in strijd handelt met de erfdienstbaarheid, nu de doorgang niet wordt belemmerd. Ze vordert opheffing dan wel wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van de artikelen 
        5:78 BW, 5:79 BW en 5:80 BW. [A ] heeft nu en in de toekomst geen redelijk belang bij uitoefening van de erfdienstbaarheid, stelt [C] . [C] stelt bovendien dat op grond van onvoorziene omstandigheden ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer van haar kan worden gevergd. [C] stelt tot slot dat zonder toestemming een paal met metalen poer (als onderdeel van de schutting van [A ] ) op haar grond is geplaatst, en een houten deur aan haar schuur is bevestigd. Ze vordert opheffing van die onrechtmatige situatie. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        [A ] concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [C] in de proceskosten. [A ] betwist dat hij geen redelijk belang meer zou hebben bij instandhouding van de erfdienstbaarheid. [A ] betwist bovendien dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid die aanleiding geeft tot wijziging van de erfdienstbaarheid. [A ] wijst erop dat [C] met toepassing van artikel 5:80 BW enkel als heersend erf kan vragen om wijziging van de erfdienstbaarheid op het dienende erf van [A ] , en dus niet ten aanzien van het dienende erf van [C] . [A ] betwist vervolgens dat de paal met metalen poer op grond van [C] is geplaatst, zodat geen sprake is van een onrechtmatige situatie. Voor zover deze paal met metalen poer toch op grond van [C] staat, en ten aanzien van de houten deur die is bevestigd aan de schuur van [C] , voert [A ] aan dat deze al minimaal 23 jaar aldus zijn geplaatst waardoor een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring.    
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie 
      
      
        Inhoud van de erfdienstbaarheid
      
    
    
      4.1.
      
        Partijen houdt verdeeld de vraag of [C] in strijd handelt met de erfdienstbaarheid die rust op de strook grond gelegen tussen hun beide woningen, door een schutting te plaatsen en haar auto daar te parkeren. Vast staat dat de erfdienstbaarheid op 
        15 september 1989 is ontstaan door vestiging bij notariële akte. Partijen verschillen van mening over de inhoud van de erfdienstbaarheid. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [A ] stelt zich op het standpunt dat de erfdienstbaarheid met zich brengt dat de strook grond geheel vrij moet worden gemaakt en gehouden van auto’s, schuttingen en overige obstakels die een ongehinderde doorgang belemmeren. [C] wijst er op dat in de notariële vestigingsakte niet staat dat de grond volledig vrij moet worden gelaten. [C] stelt dat zowel het parkeren van auto’s als het plaatsen van een schutting of bloembakken zou zijn toegestaan op de strook grond, mits dit geen belemmering vormt. Het huidige gebruik van de strook grond door [C] zou geen belemmering vormen.  
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:73 lid 1 BW bepaalt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening primair worden bepaald door de akte van vestiging. Uit vaste jurisprudentie (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904) volgt dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. 
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het jaartal van vestiging (1989), moet de bij de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling worden uitgelegd tegen de achtergrond van het oud BW. Het onder dat recht toepasselijke artikel 733 BW (oud) omschreef een erfdienstbaarheid van weg  - anders dan een erfdienstbaarheid van voetpad - als “het regt om met een wagen, een rijtuig, enz. over [eens anders land] te rijden”. De partijbedoelingen zoals die kunnen worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, wijzen er aldus op dat beoogd werd met voertuigen gebruik te maken van de strook grond om te komen van en te gaan naar de openbare weg. In de akte is het type voertuig dat gebruik mag maken van de erfdienstbaarheid niet nader bepaald. In de wet werden destijds een wagen en een rijtuig benoemd. Enige beperking van de omvang van de voertuigen is niet in de akte opgenomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat de bedrijfsbus van [A ] te groot zou zijn om gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid, zoals [C] aanvoert.
      
    
    
      4.5.
      Uit de in de akte gebruikte bewoordingen kan voorts worden afgeleid dat de erfdienstbaarheid over en weer geldt. Er is voor een wederkerige erfdienstbaarheid ( ‘ten nutte en ten laste’) gekozen, beide erven zijn tegelijk heersend en dienend erf. 
      
      
        
          Parkeren 
        
      
    
    
      4.6.
      In de notariële vestigingsakte is bepaald dat ‘op de met bedoelde erfdienstbaarheid belaste strook grond niet mag worden belemmerd door parkeren van voertuigen’. Kennelijk is bij vestiging onder ogen gezien dat de strook grond als oprit gebruikt kan worden, zoals elders in de straat volgens [C] gebeurt. Uit de tekst van de akte volgt evenwel dat parkeren destijds onwenselijk werd geacht. De rechtbank volgt [C] dan ook niet in haar betoog dat parkeren geen belemmering zou vormen. Ter plaatse is gebleken dat de strook grond tussen de woningen van partijen zodanig smal is (circa 4,5 meter), dat de mogelijkheid om te komen van en te gaan naar de openbare weg wordt belemmerd zodra beide partijen een voertuig op de oprit parkeren, ongeacht of dit een bus, bestelwagen of personenauto betreft. Het openen van portieren is in dat geval, afhankelijk van de wijze van parkeren, niet of nauwelijks mogelijk. Het passeren van twee gelijktijdig geparkeerde voertuigen is niet eenvoudig. Met een fiets of scooter is dit zelfs onmogelijk. Er ontstaat bovendien in alle gevallen een verhoogd risico op schade. Parkeren ter plaatse, anders dan met het oog op laden en lossen, is aldus in strijd met de erfdienstbaarheid en niet toegestaan op de strook grond tussen de woningen. 
      
      
        
          Schutting
        
      
    
    
      4.7.
      Het plaatsen van een schutting die het gebruik van de erfdienstbaarheid voor een deel van de strook grond permanent belemmert, is onder deze omstandigheden evenmin toegestaan. Deze belemmering is immers nog structureler van aard dan het parkeren van een auto, hetgeen op grond van de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling al verhinderd moest worden. De schutting belemmert aldus ten onrechte het gebruik van het daarachter gelegen deel van de strook grond van [C] , waarop een erfdienstbaarheid rust, ten behoeve van [A ] . De schutting dient op grond van het voorgaande te worden verwijderd.  
      
      
      
        
          Minst bezwarende wijze
        
      
    
    
      4.8.
      
        [C] wijst er terecht op dat zowel in de wet als in de tekst van de erfdienstbaarheid is bepaald dat daarvan gebruik kan worden gemaakt, op de voor de lijdende erven minst bezwarende wijze. [C] voert aan dat op grond daarvan van [A ] kan worden gevergd dat hij enkel van zijn eigen erf gebruik maakt om met voertuigen de zij- en achterzijde van zijn woning te bereiken, hetgeen [A ] betwist.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank overweegt dat een ‘minst bezwarende wijze van gebruik’ veronderstelt dat er wel degelijk gebruik gemaakt wordt van de erfdienstbaarheid. In de door [C] voorgestelde uitleg, waarbij [A ] uitsluitend zijn eigen deel van de strook grond gebruikt, zou de erfdienstbaarheid in het geheel niet worden gebruikt. Die interpretatie kan niet als juist worden aanvaard, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen betreffende de uitleg van de erfdienstbaarheid en de situatie ter plaatse.  
      
      
        
          	Belangen [C]
        
      
    
    
      4.10.
       voert nog aan dat [A ] een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [C] , dat ingevolge artikel 5:1 BW het meest omvattende recht betreft. [C] wijst erop dat zij het recht heeft om haar erf af te sluiten op grond van artikel 5:48 en 5:49 BW. [A ] voert daarentegen aan dat het eigendomsrecht juist kan worden beperkt door een zakelijk recht van erfdienstbaarheid, hetgeen in 1989 rechtsgeldig geschiedde. De rechtbank overweegt dat de erfdienstbaarheid de door [C] aangevoerde inbreuk op haar eigendomsrecht rechtvaardigt. 
      
    
    
      4.11.
      
        [C] werpt vervolgens op dat zij belang heeft bij haar schutting uit een oogpunt van privacy. [A ] kan daardoor niet bij haar naar binnen kijken en het verhindert haar zicht op zijn achtergevel, waardoor [C] is afgeschermd van passerende bewoners en bezoekers van [het adres ] 6. [A ] voert daartegen aan dat met de door hem op zijn toegangshek geplaatste houten schuttingdelen vrijwel hetzelfde resultaat bereikt wordt, en dat de schutting van [C] haar zicht op zijn zijraam nog steeds niet afschermt. De rechtbank overweegt dat het door [C] gestelde privacy belang geen afbreuk doet aan hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid. Het is niet aan de rechtbank om in dit kader een volledige belangenafweging toe te passen. Het plaatsen van een schutting op de strook grond is in strijd met de erfdienstbaarheid, ongeacht of dit een eventuele beperking van de privacy van [C] met zich brengt.  
      
      
        
          Conclusie in conventie
        
      
    
    
      4.12.
      Vaststaat dat de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is gevestigd. Eerbiediging daarvan zoals gevorderd door [A ] vergt dat [C] de door haar geplaatste schutting op de strook grond verwijdert en dat geen van partijen voertuigen (zoals personenauto’s, bestelauto’s of bussen) parkeert op de strook grond die belemmeren dat de andere partij kan komen van en gaan naar de openbare weg.
      
      
        
          Dwangsom
        
      
    
    
      4.13.
      
        [A ] vordert een dwangsom van € 1.000,- per overtreding. [C] voert aan dat dit buitenproportioneel is en dat in geval van toewijzing een maximum dient te worden bepaald. De rechtbank verbindt uitsluitend aan de verplichting tot verwijdering van de schutting een dwangsom, van € 500,- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 5.000,-. 
      
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
    
    
      4.14.
      
        [C] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien aan [A ] een toevoeging is verleend zijn de kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding (exclusief verschotten zoals informatiekosten) in debet gesteld. Deze kosten komen daarom niet voor vergoeding aan [A ] in aanmerking. De kosten aan de zijde van [A ] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	0,00
      - griffierecht	€	78,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief € 452,-)
      Totaal	€ 	982,00
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        
          Opheffing erfdienstbaarheid
        
      
    
    
      4.15.
      In reconventie vordert [C] opheffing van de erfdienstbaarheid. Op grond van artikel 5:79 BW kan een erfdienstbaarheid – voor zover hier van belang – worden opgeheven indien (i) de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid en (ii) niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. 
      
    
    
      4.16.
      
        [C] stelt dat haar rechtsvoorganger, de heer [E] , met name een belang had bij de erfdienstbaarheid, vanwege de aan- en afvoer van auto’s naar zijn werkplaats. Dat belang zou wegens verkoop van diens woning aan [C] zijn geëindigd, waardoor geen redelijk belang meer bij uitoefening van de erfdienstbaarheid zou bestaan. [A ] heeft dit gemotiveerd betwist. [A ] voert aan dat het doel van de erfdienstbaarheid en de feitelijke situatie ter plaatse niet zijn gewijzigd ten opzichte van het moment van vestiging. De strook grond tussen de woningen van partijen is nog steeds even smal (circa 4,5 meter) en de achterzijden van de woningen van partijen kunnen nog steeds niet op een andere wijze worden bereikt dan over deze strook grond. [A ] wenst bovendien op een gelijke wijze van de strook grond gebruik te maken als de heren [E] en [D] destijds – over en weer – voor ogen hadden. De rechtbank is van oordeel dat [A ] als eigenaar van het heersende erf een redelijk belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid en wijst de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid af. 
      
    
    
      4.17.
      De gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid uit 1989 op grond van artikel 5:78 sub a BW wordt eveneens afgewezen. In artikel 165 Overgangswet NBW is bepaald dat een erfdienstbaarheid die vóór inwerkingtreding van het BW in 1992 is gevestigd, niet uit hoofde van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. 
      
      
        
          Wijziging erfdienstbaarheid 
        
      
    
    
      4.18.
      In reconventie vordert [C] tevens wijziging van de erfdienstbaarheid, aldus dat het haar zal zijn toegestaan een schutting als thans aanwezig te plaatsen en aanwezig te houden. 
      
    
    
      4.19.
      Op grond van artikel 5:78 lid a BW kan de rechtbank een erfdienstbaarheid wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. 
      
    
    
      4.20.
      
        [C] voert aan dat deze onvoorziene omstandigheid is gelegen in het vertrek van de heer [E] , waardoor het belang aan het erf van [C] is ontvallen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [A ] heeft [C] haar stellingen ter zake onvoldoende onderbouwd. Wijziging kan bovendien enkel plaatsvinden, indien ongewijzigde instandhouding van [C] niet kan worden gevergd. Die maatstaf brengt met zich dat niet snel tot wijziging wordt overgegaan. De rechtbank stelt zich in dat kader terughoudend op, aangezien zakelijke rechten zoals een erfdienstbaarheid een stabiel en zeker karakter moeten hebben. De gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW wordt aldus afgewezen. 
      
    
    
      4.21.
      Wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:80 BW is in dit geval evenmin mogelijk, aangezien die vordering door de wetgever enkel is toegekend aan de eigenaar van het heersende erf. Dat betekent dat [C] als eigenaar van het heersende erf slechts een wijziging kan vorderen ten aanzien van de erfdienstbaarheid die rust op het dienende erf van [A ] . [C] wenst evenwel het tegenovergestelde te bereiken. Zij vordert immers wijziging van de erfdienstbaarheid die rust op haar eigen dienende erf (in welk kader [A ] eigenaar van het heersende erf is). Daar leent artikel 5:80 BW zich niet voor. 
      
      
        
          Opheffing onrechtmatige toestand
        
      
    
    
      4.22.
      
        [C] stelt dat [A ] inbreuk maakt op haar eigendomsrecht, door zonder toestemming (I) een paal met metalen poer die onderdeel van de schutting van [A ] is, te plaatsen op haar grond en (II) een houten deur te bevestigen aan haar schuur. [A ] heeft gemotiveerd betwist dat de paal met metalen poer op de grond van [C] staan. [A ] stelt in dat kader dat de schuur van [C] op de erfgrens staat, en dat de dakgoot boven zijn perceel hangt.
      
    
    
      4.23.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen wordt [C] opgedragen te bewijzen dat de paal met metalen poer die onderdeel zijn van de schutting van [A ] op de grond van [C] zijn geplaatst. 
      
      
        
          Verkrijgende verjaring erfdienstbaarheid 
        
      
    
    
      4.24.
      Voor zover de paal met metalen poer toch op de grond van [C] staat, werpt [A ] op dat die situatie al meer dan 23 jaar bestaat. [A ] voert aan dat dit ook geldt voor de houten deur die is bevestigd aan de schuur van [C] . [A ] wijst erop dat een erfdienstbaarheid ex artikel 5:72 BW juncto artikel 3:105 lid 1 BW is ontstaan door verjaring. [A ] stelt dat het recht van erfdienstbaarheid inhoudt dat [C] dient te dulden (I) dat de paal en de metalen poer op haar grond staan en dat [A ] van de strook grond naast haar schutting gebruik maakt met zijn hek en (II) dat een poortje is bevestigd aan haar schuur. Het bestaan van enige erfdienstbaarheid op grond van verjaring is door [C] betwist. 
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank houdt iedere beslissing op dit punt aan, in afwachting van het resultaat van de bewijsopdracht zoals omschreven in rechtsoverweging 4.23.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    in conventie
    
      5.1.
      wijst de vordering van [A ] tot eerbiediging van de erfdienstbaarheid toe, aldus dat [C] gehouden is de strook grond tussen de woningen van [A ] en [C] geheel vrij te maken en te houden van auto’s schuttingen en overige obstakels die een ongehinderde doorgang belemmeren, binnen 48 uur na het in deze te wijzen vonnis. [C] dient in dat kader de schutting te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [C] in gebreke blijft met naleving van die op haar rustende verplichting, met een maximum van € 5.000,-,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [C] in de proceskosten, aan de zijde van [A ] tot op heden begroot op € 982,-.
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      draagt [C] op te bewijzen dat de paal met metalen poer die onderdeel zijn van de schutting van [A ] op de grond van [C] zijn geplaatst,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 december 2017 voor uitlating door [C] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat [C] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat [C] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.8.
      
        bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van 
        mr. D.L. Westendorp in het gerechtsgebouw te Almelo aan Egbert Gorterstraat 5,
      
      
    
    
      5.9.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.10.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.L. Westendorp en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.