ECLI:NL:RBROT:2011:BU9651, Rechtbank Rotterdam, 14-12-2011, 378714 / HA ZA 11-1170
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging borgstelling ex artikel 1:88-89 BW. Met de borgstelling heeft [persoon 1} in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard waarvoor hij eerder niet aansprakelijk was en zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk [bedrijf 1], financieel voordeel heeft opgeleverd. Gelet op de jurisprudentie kan dit niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 1] is geschied. Toestemming echtgenote vereist.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 378714 / HA ZA 11-1170
    
    Vonnis van 14 december 2011 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK ZUID-HOLLAND MIDDEN U.A., voorheen genaamd COÖPERATIEVE RABOBANK 3B HOEK U.A.,
      gevestigd te Delft,
      eiseres,
      advocaat mr. E.M.J.M. van Heesen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde], 
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. W.J.A. Lansing.
    
    
    Partijen zullen hierna Rabobank en de erven genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 2 mei 2011 en de door Rabobank overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord, met producties;
      -	de conclusie van repliek, met producties;
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[bedrijf 2] is enig aandeelhouder van [bedrijf 1] [bedrijf 2] en [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) zijn vanaf de oprichting bestuurders van [bedrijf 1]
    
    
    2.2.	Op 26 maart 1999 heeft Rabobank aan [bedrijf 2] en [bedrijf 1] een krediet van fl. 250.000,-- in rekening-courant verleend (hierna: overeenkomst I).
    
    
      2.3.	Rabobank is met [bedrijf 2] en [bedrijf 1] op 19 juli 2001 een overeenkomst aangegaan op grond waarvan een krediet van fl. 325.000,-- in rekening courant is verleend (€ 147.478,57, hierna: overeenkomst II). In deze overeenkomst staat onder andere:
      “De rekeninghouder mag van het krediet boven f 150.000,-- [€ 68.067,03] slechts gebruik maken tot een bedrag gelijk aan 60% van de nominale waarde van de aan de bank tot zekerheid verpande vorderingen voor zover niet ouder dan drie maanden.”
    
    
    
      2.4.	Op 19 december 2001 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een krediet in rekening-courant van € 148.000,-- verleend (hierna: overeenkomst III), waarmee overeenkomst II is afgelost. In deze overeenkomst staat onder andere:
      “Afgelost wordt:
      Krediet in rekening-courant van EUR 147.479,--; [rekeningnummer]
      (…)
      Over het krediet kan worden beschikt op basis van de som van:
      -	EUR 100.000,-- vast; daarboven gerelateerd aan de 60% van de debiteuren vorderingen en 70% van de debiteuren vorderingen die krediet verzekerd zijn, voorzover niet ouder dan drie maanden tot een maximum van EUR 148.000,--.
      (…)
      Zekerheden
      Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of
      Rabohypotheekbank N.V. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen nu of in de toekomst aan de bank en/of
      Rabohypotheekbank N.V.  schuldig bent.
      -	De bankborgtocht van EUR 80.000,-- wordt afgegeven door [persoon 1] voor alle verplichtingen van [bedrijf 1] bij onze bank
      	- Deze borgtocht wordt ondermeer zekergesteld door Bankhypotheek.
      -	Voor het nieuwe krediet van EUR 148.000,-- wordt mede hoofdelijk aansprakelijk: [bedrijf 2].
      -	Een hypotheek van EUR 80.000,--:
      		- als tweede op woonhuis incl. 35% part. reg. aan [adres] te [woonplaats].
      - Dit registergoed is voorbelast met een eerste hypotheek van EUR 117.982,-- ten behoeve van [persoon 1] eo [persoon 2]”
    
    
    
      Hoofdelijke medeschuldverbintenis van [bedrijf 2]
      Hypotheek van EUR 80.000,-- op het woonhuis aam de [adres] te
      [woonplaats].”
    
    
    2.5.	[persoon 1] en zijn echtgenote [persoon 2] hebben bij hypotheekakte van 15 januari 2002 een tweede hypotheekrecht van € 80.000,-- op hun woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] verstrekt (hierna: de hypotheekakte).
    
    2.6.	[persoon 1] heeft zich op 18 januari 2002 borg gesteld ten behoeve van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] tot een bedrag van € 80.000,-- vermeerderd met rente en kosten (hierna: de borgovereenkomst).
    
    
      2.7.	Rabobank heeft op 12 juni 2003 een krediet in rekening-courant van € 157.643,-- verstrekt aan [bedrijf 2], [bedrijf 1] en C & G Projectontwikkeling B.V. (hierna: overeenkomst IV). In deze overeenkomst staat onder meer:
      “Middels onze aanbieding van 19 december 2001 hebben wij u een kredietfaciliteit aangeboden van € 148.000,--. De betrof een basis limiet van € 100.000,--. Het meerdere tot een maximale limiet van € 148.000,-- zou beschikbaar worden gesteld op basis van 60% van uw niet verzekerde debiteurenvorderingen en 70% van uw verzekerde debiteurenvorderingen mits niet ouder dan drie maanden.
    
    
    De afgelopen periode hebben wij uw maximale kredietlimiet tijdelijk verhoogd naar € 157.643,--.
    
    Op basis van de pandlijst per 30 april 2003 zouden wij een maximale limiet van € 118.863,90 beschikbaar kunnen stellen.
    
    Wij zijn, net als u, van mening dat het zinvol is dat er stand van zaken wordt opgemaakt, zodat op basis van deze informatie er beslissingen genomen kunnen worden. Dan is het van belang dat deze informatie volledig is. Hiervoor vraagt u tijd tot 1 juli 2003. Het lijkt ons niet, in beider belang, dat de druk op de liquiditeiten wordt opgevoerd. Derhalve zijn wij bereid de bevoorschotting tot 1 juli 2003 op te schorten en u een maximale kredietfaciliteit beschikbaar te stellen van € 157.643,--.”
    
    2.8.	[bedrijf 1] is op 14 juli 2009 in staat van faillissement verklaard.
    
    2.9.	Rabobank schrijft in een brief van 31 augustus 2009 aan de curator in het faillissement van [bedrijf 1] dat zij nog een bedrag van € € 208.806,03 van [bedrijf 1] te vorderen heeft.
    
    2.10.	Bij brief van 1 september 2009 heeft Rabobank aan [persoon 1] medegedeeld dat hij zich middels de borgovereenkomst als borg heeft gesteld voor alle verplichtingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] tot een bedrag van € 80.000,--. De exacte vordering van Rabobank op deze ondernemingen is op dat moment nog niet bekend.
    
    2.11.	Op 22 september 2009 is [persoon 1] overleden.
    
    2.12.	Rabobank heeft [bedrijf 2] op 1 februari 2010 aangemaand tot betaling van € 225.072,20 uit hoofde van aan haar verstrekte kredietfaciliteiten, bij gebreke waarvan Rabobank over zal gaan tot uitwinning van zekerheden.
    
    2.13.	[bedrijf 2] is op 5 februari 2010 ontbonden wegens gebrek aan baten.
    
    2.14.	Rabobank heeft [persoon 2] en/of de erven bij brief van 1 september 2010 aangesproken tot betaling van € 80.000,-- vermeerderd met rente en kosten uit hoofde van de borgovereenkomst.
    
    2.15.	De advocaat van [persoon 2] heeft Rabobank bij brief van 14 september 2010 medegedeeld een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de borgovereenkomst.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Rabobank vordert   samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      -	veroordeling van de erven tot betaling van € 80.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 september 2010 tot aan de dag der voldoening;
      -	te verklaren voor recht dat Rabobank mag overgaan tot verrekening van de door haar ontvangen bedragen ad € 29.045,56 en € 7.906,-- met de vordering die zij heeft op de erven;
      -	veroordeling van de erven tot betaling van de proces- en nakosten.
    
    
    Zij legt daaraan het volgende ten grondslag. Rabobank vordert van de erven een bedrag op grond van de borgovereenkomst. Rabobank wil haar vordering verrekenen met een bedrag van € 29.045,56 dat Nationale Nederlanden heeft uitgekeerd naar aanleiding van het overlijden van [persoon 1] en een bedrag van € 7.906,-- dat Rabobank heeft ontvangen uit hoofde van een teruggave van de belastingdienst. Zij is daartoe gerechtigd op grond van artikel 19 van de Algemene Bankvoorwaarden. De vordering tot vernietiging van het aangaan van de borgtocht op grond van artikel 1:88 BW is verjaard.
    
    3.2.	De erven concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Rabobank in de kosten van dit geding. Zij voeren daartoe het volgende aan.
    
    [persoon 2] was tot de brief van Rabobank van 1 september 2010 niet op de hoogte van de borgovereenkomst. Als echtgenoot van [persoon 1] had zij (op grond van artikel 1:88 lid 1, c BW) toestemming moeten geven voor de rechtshandeling waarop de borgovereenkomst betrekking heeft: kredietovereenkomst III. Dit heeft zij niet gedaan. Met kredietovereenkomst III is een ongeoorloofde debetstand omgezet in een geldlening waarbij extra zekerheden zijn bedongen. Er zijn geen liquiditeiten ter beschikking gesteld. [persoon 1] heeft met de borgovereenkomst een op hem verhaalbare vordering op hem aanvaard, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem danwel [bedrijf 2] en [bedrijf 1] een direct financieel voordeel opleverde. De rechtshandeling is niet geschied in de normale uitoefening van het bedrijf, zodat de uitzonderingssituatie zoals genoemd in artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is. Verder voeren de erven aan dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor verrekening zoals genoemd in artikel 6:127 BW, zodat Rabobank niet kan verrekenen.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Wie gehuwd is, heeft voor een aantal rechtshandelingen (zoals genoemd in artikel 1:88 BW) toestemming nodig van zijn echtgenote. Ontbreekt deze toestemming dan kan de echtgenote wiens toestemming vereist was de rechtshandeling vernietigen op grond van artikel 1:89 BW. [persoon 2] voert aan dat haar toestemming ontbreekt en de borgovereenkomst vernietigbaar is, terwijl Rabobank stelt dat deze vordering van [persoon 2] is verjaard. Het meest verstrekkende verweer – verjaring – zal eerst worden behandeld, waarna de rechtbank het beroep op vernietiging van de borgovereenkomst en het beroep op verrekening zal behandelen. 
    
    
    Verjaring
    
    4.2.	Rabobank stelt dat de vordering tot vernietiging van de borgovereenkomst ex artikel 1:89 BW is verjaard. De termijn voor verjaring van de rechtsvordering van [persoon 2] tot vernietiging van de borgovereenkomst bedraagt drie jaar en vangt aan op het moment dat [persoon 2] kennis heeft genomen van de borgovereenkomst. Volgens de Hoge Raad (HR 28/01/2011, RvdW 2011/172) moet [persoon 2] daadwerkelijk bekend zijn met de borgovereenkomst. De rechtbank overweegt dat [persoon 2] bij brief van 14 september 2010 een beroep op vernietiging van de borgovereenkomst heeft gedaan. Rabobank dient derhalve te stellen en zonodig te bewijzen dat [persoon 2] eerder dan drie jaar vóór 14 september 2010 op de hoogte is geraakt van de borgovereenkomst.
    
    4.3.	Volgens Rabobank was [persoon 2] reeds in januari 2002 bekend met de borgovereenkomst. [persoon 2] was bestuurder van [bedrijf 1] en zij was daardoor op de hoogte van de financieringsafspraken en de daarbij behorende voorwaarden, aldus Rabobank. Dit is echter onvoldoende om uit te gaan van daadwerkelijke bekendheid met de borgovereenkomst. De rechtbank gaat ook voorbij aan het verweer van Rabobank dat [persoon 2] bekend was met de borgovereenkomst door het verstrekken van een hypotheekrecht. Dit hypotheekrecht is immers verleend voordat de borgovereenkomst is getekend, zodat hieruit geen bekendheid met de borgovereenkomst kan worden afgeleid. Rabobank heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan daadwerkelijk blijkt dat [persoon 2] bekend was met de borgovereenkomst vóór 14 september 2007. De vordering van [persoon 2] tot vernietiging van de borgovereenkomst wegens het ontbreken van toestemming is dus niet verjaard.
    
    Beroep op vernietiging ex artikel 1:89 BW
    
    4.4.	Degene die zich als borg verbindt voor de schuld van een derde, heeft daartoe de toestemming van zijn echtgenoot nodig (artikel 1:88 lid 1,c BW). De regeling beoogt echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan, benadelend zijn of een groot financieel risico met zich meebrengen.
    
    4.5.	Geen toestemming is vereist voor zover de rechtshandeling waarvoor borg is gesteld, is verricht in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf van de vennootschap. Deze uitzondering op het toestemmingsvereiste moet restrictief worden uitgelegd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aangaan van een financieringsovereenkomst kan behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap. Normaal kan worden geacht dat een bestuurder van een vennootschap een lening afsluit waardoor liquide middelen de vennootschap instromen, hij zich daarvoor borg stelt indien het bedrijf onvoldoende zekerheden biedt. De Hoge Raad heeft eerder (HR 14/04/2000, NJ 2000, 689; HR 08/07/2005, JOR 2005, 233) geoordeeld dat de omzetting van een bestaande schuld in een geldlening met als extra zekerheid een borgstelling onder omstandigheden niet kan worden beschouwd als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Hierbij zijn onder meer van belang de manier waarop de bestaande financieringsafspraak tot stand was gekomen en of de nieuwe afspraken (waarvoor de borgstelling is verleend) de liquiditeit van de vennootschap vergroten.
    
    
      4.6.	In dit geval gaat het om borgtochtovereenkomst voor een kredietfinanciering in overeenkomst III. Deze heeft de volgende kenmerken:
      -	het gaat niet om een gewone geldlening met borgtocht, maar om een omzetting van een rekening courant verhouding (overeenkomst II) met een reeds verstrekt bedrag van € 147.479,-- naar een nieuwe rekening courant verhouding (overeenkomst III) met een bedrag van € 148.000,--;
      -	overeenkomst II heeft een vaste kredietlimiet van € 68.067,03 en overeenkomst III van € 100.000,--. Het kredietlimiet boven het vaste kredietlimiet hing af van het verloop van de debiteurenportefeuille;
      -	er zijn geen liquide middelen [bedrijf 1] ingestroomd;
      -	een voorwaarde voor overeenkomst III was zowel de borgstelling door [persoon 1] als een ter zekerheid hiervan op zijn woonhuis te vestigen hypotheekrecht.
    
    
    4.7.	Rabobank stelt dat de vaste limiet door overeenkomst III met bijna € 32.000,-- is verruimd ten opzichte van overeenkomst II. Hiervoor was volgens Rabobank extra zekerheid nodig. De rechtbank overweegt dat, alhoewel de vaste kredietlimiet door overeenkomst III met bijna € 32.000,-- is verhoogd, de feitelijke situatie door overeenkomst III niet is veranderd. Onder overeenkomst II stond reeds een bedrag van € 147.479,-- uit en dat is door overeenkomst III (vrijwel) niet veranderd. Rabobank heeft, ondanks dat de feitelijke situatie niet is veranderd en er geen extra liquide middelen [bedrijf 1] zijn ingestroomd, wel extra zekerheden bedongen. Met de borgstelling heeft [persoon 1] in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard waarvoor hij eerder niet aansprakelijk was en zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk [bedrijf 1], financieel voordeel heeft opgeleverd. Gelet op de jurisprudentie kan dit niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 1] is geschied.
    
    4.8.	[persoon 2] had haar toestemming moeten geven voor de borgovereenkomst. Met de brief van 14 september 2010 heeft zij de borgovereenkomst ex artikel 1:89 BW vernietigd. De vordering op de erven op grond van de borgovereenkomst zal worden afgewezen.
    
    Verrekening
    
    4.9.	Rabobank vordert te verklaren voor recht dat zij mag overgaan tot verrekening van de ontvangen bedragen ad € 29.045,56 en € 7.906,-- met de vordering die zij heeft op de erven. Hiertoe heeft zij verwezen naar een algemeen verrekeningsbeding in de volgens haar van toepassing zijnde algemene voorwaarden en de pandakte ten aanzien van de rechten uit levensverzekering (van 4 januari 1995). Verrekening kan plaatsvinden voor zover Rabobank een prestatie van de erven te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld tegenover de erven. De erven hebben, voor zover de rechtbank kan nagaan, € 29.045,56 en € 7.906,--  van Rabobank tegoed, terwijl Rabobank geen vordering op hen heeft. Van verrekening kan daarom geen sprake zijn. De verklaring voor recht zal worden afgewezen. Voor zover Rabobank deze bedragen op een andere grond onder zich wil houden, heeft ze dit onvoldoende onderbouwd. 
    
    Slotsom
    
    4.10.	Verder voeren de erven in de conclusie van dupliek aan dat Rabobank te lichtvaardig heeft gehandeld door hen te betrekken in een procedure, niet op alle verweren van de erven in te gaan en onvolledige feiten en gronden weer te geven en zij hierdoor door de erven gemaakte kosten dient te vergoeden. Hierdoor maakt Rabobank onder meer misbruik van het procesrecht heeft gemaakt, aldus de erven. De rechtbank overweegt het bij misbruik van procesrecht erom gaat dat degene die een processuele bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Gelet op de feiten en omstandigheden in deze procedure was het denkbaar dat de vorderingen van Rabobank op grond van de borgovereenkomst zouden worden toegewezen, waardoor een toereikende grondslag aanwezig was om de vorderingen aan de rechter ter beoordeling voor te leggen. Rabobank heeft haar vorderingen niet gebaseerd op onjuistheden of op stellingen die vooraf geen kans van slagen hadden. Wel heeft zij bij dagvaarding niet het volledige verhaal naar voren gebracht, maar dit is onvoldoende om misbruik van het procesrecht aan te nemen.
    
    
      4.11.	Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de erven worden begroot op:
      - griffierecht	€	588,00
      - salaris advocaat	€	1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.376,00
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af;
    
    5.2.	veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van de erven tot op heden begroot op € 2.376,00;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.?
      2057/1354