ECLI:NL:RBGEL:2015:680, Rechtbank Gelderland, 04-02-2015, AWB-15_542
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Preventieve last onder dwangsom. Verzoekster wil een openingsfeest houden terwijl de aanvraag voor de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet nog loopt. Geen concreet zicht op legalisatie.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 15/542 en 15/543
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van
    
    
      op het beroep en de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
    
    
    Monte Carlo Entertainment B.V., te Deventer, verzoekster,
    (gemachtigde: mr. N. van Kuppeveld)
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van de gemeente Nijmegen, verweerder
    (gemachtigde: mr. S.G. Blasweiler).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 29 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een (preventieve) last onder dwangsom opgelegd wegens de te verwachten overtreding van artikel 2.2.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV), artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) en artikel 2.3.1.6, eerste lid, van de APV.
    
    
    
      Tevens heeft verweerder in dat besluit geweigerd om een ontheffing ex artikel 35 DHW te verlenen.
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Daarnaast heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit door verweerder op haar aanvraag voor een vergunning op grond van de DHW.
    
    
    
      Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2015. Namens verzoekster is verschenen [naam 1], bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn woordvoerder [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. M. van der Meijden, beiden werkzaam bij de gemeente Nijmegen. 
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
  
  
    Ten aanzien van het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit
    
    
      Verzoekster heeft op 7 januari 2015 een aanvraag ingediend voor een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de DHW. Zij heeft op 29 januari 2015 een bezwaarschrift ingediend waarin zij betoogt dat op deze aanvraag niet tijdig is beslist.
    
    
    
      De voorzieningenrechter overweegt dat uit artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder f van de AWB volgt dat tegen het uitblijven van een (verplicht) te nemen besluit sinds de invoering van de Wet dwangsom bij niet tijdig beslissen (wet van 28 augustus 2009, Stb.383) per 1 oktober 2009 geen bezwaarschrift meer kan worden ingediend.
    
    
    
      Ter zitting heeft verweerder meegedeeld het bezwaarschrift over te dragen aan de rechtbank ter behandeling als beroepschrift.
    
    
    
      Ingevolge artikel 6:12, tweede lid, aanhef en onder a, van de AWB, kan een beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de beslistermijn zoals bedoeld in artikel 4:13 van de AWB  ten tijde van het maken van bezwaar nog niet verstreken. Met gebruikmaking van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 8:86 van de AWB zal hij dit beroep daarom niet-ontvankelijk verklaren.
      De voorzieningenrechter merkt op dat de bezwaren tegen de weigering om ontheffing te verlenen ex artikel 35 DHW en tegen de last onder dwangsom in behandeling bij verweerder blijven.
    
    
    
  
  
    Ten aanzien van de verzoeken om voorlopige voorziening
    
    
      Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    
    
      Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de DHW kan verweerder bij een in de beschikking aangewezen bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard ontheffing verlenen van het in artikel 3 voor de uitoefening van het horecabedrijf gestelde verbod ten aanzien van het verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter maakt het openingsfeest van 7 februari 2015 onderdeel uit van de (voorgenomen) reguliere bedrijfsvoering, zoals die onder meer blijkt uit de vergunningsaanvraag. De ontheffingsmogelijkheid van artikel 35 DHW is echter niet bedoeld om alvast een aanvang te kunnen maken met de reguliere bedrijfsvoering vooruitlopend op de verlening van een vergunning ex artikel 3 DHW.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de ontheffing dan ook terecht geweigerd.
    
    
    
      De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster niet beschikt over een vergunning ex artikel 3 DHW en dat deze, gelet op het hiervoor overwogene, voor het openingsfeest is vereist. Er is dan ook sprake van een dreigende overtreding van artikel 3, eerste lid, DHW zoals bedoeld in artikel 5:7 van de AWB.
    
    
    
      Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen; en slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    
    
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er geen concreet zicht op legalisatie. 
      De dreigende overtreding is een éénmalige gebeurtenis, namelijk het feest op 7 februari 2015. Ook indien er over enige tijd een vergunning ingevolge artikel 3 DHW wordt verleend, zal die vergunning geen betrekking hebben op de datum van dit feest, en zal die vergunning dus ook niet leiden tot legalisatie van de overtreding op 7 februari 2015. 
      Bovendien is er geen concreet zicht op legalisatie omdat thans nog onvoldoende duidelijk is dat de gevraagde vergunning verleend zal kunnen worden. De omstandigheid dat verweerder ter zitting heeft meegedeeld, dat er op dit moment geen aanwijzingen zijn dat de vergunning geweigerd zal worden neemt niet weg dat, zoals verweerder ter zitting  heeft toegelicht, thans, na ontvangst van de door verweerder gevraagde aanvullende gegevens, nog beoordeeld moet worden of een Bibob-advies zal worden gevraagd. 
    
    
    
      Er zijn ook geen andere bijzondere omstandigheden gebleken die voor verweerder reden hadden moeten zijn om van handhavend optreden af te zien.
    
    
    
      Ten aanzien van het betoog van verzoekster, dat zij op 6 januari 2015 een gesprek heeft gehad met medewerkers van de gemeente over de vergunningaanvraag, waarin zij de  toezegging heeft gehad dat zij op 7 februari 2015 een openingsfeest kon houden, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit betoog faalt. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, bijvoorbeeld de uitspraak van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1667, volgt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is, dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.
      Ter zitting heeft verweerder meegedeeld dat navraag is gedaan bij de ambtenaren die aanwezig waren bij het gesprek op 6 januari 2015, en dat daaruit gebleken is dat beslist geen toezeggingen zijn gedaan zoals door verzoekster gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende komen vast te staan, dat de gestelde toezeggingen zijn gedaan. 
      Voorts is niet gebleken dat de ambtenaren die tijdens het gesprek met verzoekster aanwezig waren, bevoegd waren om dergelijke toezeggingen te doen. Ter zitting heeft verweerder meegedeeld dat de betreffende ambtenaren niet bevoegd zijn, en dat  alleen het afdelingshoofd van de Afdeling Veiligheid, de heer Boelaars, in mandaat bevoegd is om namens de burgemeester besluiten te nemen op grond van de DHW.
      De stelling van verzoekster, dat het beleid van de gemeente is om bij een lopende vergunningaanvraag te gedogen dat er alvast activiteiten plaatsvinden is door verweerder ter zitting nadrukkelijk betwist. Verzoekster heeft haar standpunt niet onderbouwd.
    
    
    
      Aan de last onder dwangsom ligt voorts ten grondslag een dreigende overtreding van artikel 2.2.2 van de APV. 
      De voorzieningenrechter overweegt dat verzoekster geen vergunning ex artikel 3 DHW heeft. Derhalve is de uitzondering van artikel 2.2.1, eerste lid, onder d van de APV niet van toepassing en is het feest op 7 februari 2015 een evenement als bedoeld in de aanhef van artikel 2.2.1 APV. 
      Er dreigt dus een overtreding van artikel 2.2.2 APV.
      Er bestaat geen concreet zicht op legalisatie, reeds omdat er geen aanvraag voor een vergunning ex artikel 2.2.2 APV is ingediend. Op grond van dezelfde overwegingen als bij de dreigende overtreding van artikel 3 DHW komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel, dat ook hier geen sprake is van bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien.
    
    
    
      Ten aanzien van het betoog van verzoekster dat de dwangsom onevenredig hoog is, overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder ter zitting heeft toegelicht hoe hij de hoogte heeft bepaald. Verweerder heeft aan de hand van een prognose van de kaartverkoop de opbrengst van het feest ingeschat en deze met een factor twee vermenigvuldigd.
      Gelet op deze toelichting is de dwangsom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet onevenredig hoog. Voor zover de onderbouwing hiervan onvoldoende tot uiting komt in het bestreden besluit kan dat in het besluit op bezwaar worden hersteld.
    
    
    
      Het voorgaande betekent dat de verzoeken om voorlopige voorziening zullen worden afgewezen.
    
    
    
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op de aanvraag van 7 januari 2015 niet-ontvankelijk;
      wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.G.J. Litjens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015.
              
            
          
          
            
              
              
              
              
              
              
              griffier
            
            
              
            
            
              
              
              
              
              
              
              voorzieningenrechter
            
          
          
            
              
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Voor zover in deze uitspraak het beroep tegen het niet-tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk is verklaard kan hiertegen binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
              Voor zover in deze uitspraak de verzoeken om voorlopige voorziening zijn afgewezen staat tegen deze uitspraak geen rechtsmiddel open.