ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7860, Gerechtshof Amsterdam, 08-12-1999, 98/4174
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Gelet op het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende ontplooide activiteiten naar hun aard zijn aan te merken als zakelijke activiteiten, is het aan de inspecteur om aannemelijk dat in casu geen redelijke winstverwachting bestond. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur niet in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Het Hof is van oordeel dat er sprake is van een bron van inkomen.
        Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende in het onderhavige jaar een onderneming gedreven. Voorts acht het Hof door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige jaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan het feitelijk drijven van de onderneming.

98/4174
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Negende Enkelvoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X teY, belanghebbende
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 september 1998, ingediend door A (B Accountants/Belastingadviseurs) te R als gemachtigde, en aangevuld bij brief van 17 november 1998.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 20 augustus 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 1994. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 89.479 en bij de bestreden uitspraak verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ¦ 69.479. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 16.310.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair en meer subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 30.396, respectie-velijk ƒ 26.120.
      Ter zitting van 9 juni 1999 zijn verschenen belanghebbende en gemachtigde voornoemd, als-mede mr. C namens de inspecteur tot zijn bijstand vergezeld van D. 
      De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd. De inspecteur heeft van deze bijlage kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend.
      Het Hof heeft bij brief van de griffier van 14 juni 1999 belanghebbende verzocht nadere inlichtingen te verstrekken. Deze heeft daarop gereageerd bij brief (met diverse bijlagen) van 21 juni 1999. De inspecteur heeft zich bij brief van 22 september 1999 uitgelaten over de reactie van belanghebbende. 
      Bij brief van de griffier van 30 september 1999 is aan belanghebbende een kopie van deze reactie gezonden. Zowel de inspecteur als belanghebbende hebben het Hof respectievelijk bij brief van 5 oktober 1999 en 7 oktober 1999 te kennen gegeven af te zien van een tweede mondelinge behandeling. 
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende, geboren in 1932 en gehuwd, heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 36.310. Daarin was begrepen een verlies uit onderneming van, inclusief investeringsaftrek ad ¦ 4.276, ¦ 43.359; tevens is toepassing van 
      de zelfstandigen- en startersaftrek geclaimd. In het onderhavige jaar stond belanghebbende voorts in dienstbetrekking tot E B.V. te Soest en genoot hij uit dien hoofde een salaris van ƒ 113.769.
      2.2.1. Belanghebbende is in 1994 gestart met activiteiten op het gebied van diverse financiële budgetteringsvraagstukken voor met name particulieren, door middel van de exploitatie van meerdere zogenoemde 06-informatielijnen onder de naam "F". 
      De ontplooiing van deze activiteiten lag in het verlengde van zijn voormalige werkzaamheden als adviseur in personeels- en ondernemingsvraagstukken.
      2.2.2. Belanghebbende heeft zijn nieuwe activiteiten per 23 januari 1994 als "G" doen inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. 
      De activiteiten zijn vanuit kantoorruimte in de eigen woning verricht. In het onderhavige jaar zijn investeringen gedaan tot een bedrag van ƒ 23.750. 
      2.2.3. Onder de gedingstukken bevindt zich de tekst van het "Hoofdmenu" van "F"; daaruit blijkt van een totaal van zes 06-informatielijnen. Voorts behoort tot de gedingstukken de letterlijke tekst van de "a-lijn" en teksten en tekstdelen van de "b-telefoon", "c-adviezen" en "d-marktinfo", alsmede informatie inzake "e-adviezen". Ten behoeve van de lijn "c-adviezen" heeft belanghebbende een extern adviesbureau ingeschakeld.
      2.2.4. Belanghebbende heeft de bovenbedoelde activiteiten per ultimo maart 1995 gestaakt. Het resultaat van "G" was in 1994 en 1995 negatief. 
      2.3.1. Belanghebbende was tot 24 mei 1993 directeur en enig aandeeelhouder van Holding Maatschappij Soest B.V. (hierna: de Holding). Op 24 mei 1993 heeft hij zijn aandelen in de Holding verkocht aan H B.V.. De Holding was houdster van diverse dochtermaatschappijen, onder meer E B.V., K B.V. en L B.V..
      2.3.2. Onder de gedingstukken bevindt zich een kopie van een arbeidsovereenkomst van 24 mei 1993 tussen E B.V. en belanghebbende, waarin onder meer is bepaald: 
      dat belanghebbende tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, derhalve tot 13 mei 1997, in dienst zal blijven bij E B.V. als adviseur van de Holding; dat de arbeid als adviseur zal worden verricht op parttime basis (20 uren per week); dat belanghebbendes salaris zal bestaan uit een vast bedrag ad ¦ 100.000 bruto per jaar inclusief vakantiegeld en een variabel bedrag van 40,5% van de netto-omzet welke door belanghebbende zelfstandig wordt gerealiseerd; en dat ingeval van ziekte het vaste deel van het salaris tot uiterlijk de pensioendatum wordt doorbetaald.
      2.3.3. Tot de gedingstukken behoort voorts een brief van E B.V. van 24 juni 1994, ondertekend door M, algemeen directeur, waarin de volgende passage is opgenomen: 
      "Zoals ik vernomen heb, bent u op 21 juni jl. om ongeveer 8.30 uur ten kantore van E B.V. verschenen en heeft u gesprekken gevoerd met mevrouw N en andere medewerkers. 
      Hierbij deel ik u mede dat uw aanwezigheid ten kantore van onze vennootschap op geen enkele wijze op prijs wordt gesteld. Ten kantore van E B.V. heeft u überhaupt niets meer te zoeken.
      Indien u meent dat er zakelijke gronden zijn ten gevolge waarvan het wenselijk is dat een gesprek ten kantore van de vennootschap dient plaats te vinden, verzoek ik u mij ruim vooraf daarvan in kennis te stellen, zodat ik kan overwegen of u de daarvoor vereiste toestemming van mij kunt verkrijgen." 
      2.4. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat ter zake van de door belanghebbende onder de naam "G" verrichte activiteiten geen sprake is van een bron van inkomen. Bij de bestreden uitspraak heeft hij de terzake door hem aangebrachte correctie ad ƒ 43.359, zijnde het aangegeven verlies uit onderneming, gehandhaafd. Tevens heeft de inspecteur toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek geweigerd. 
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil of ten aanzien van de door belanghebbende onder de naam "G" ontplooide activiteiten sprake is van een bron van inkomen en, zo ja, of sprake is van winst uit onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) en, zo ja, of belanghebbende voldoet aan de ingevolge artikel 44m van de Wet voor toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek gestelde vereisten.
      4. Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Ter zitting hebben partijen hieraan, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd:
      door belanghebbende:
      In 1993 heb ik de aandelen in de Holding verkocht. Bij die aandelenoverdracht ben ik met de nieuwe aandeelhouder overeengekomen dat ik werkzaam zou blijven bij E B.V.. Ik heb weten te bedingen dat ik tot aan mijn 65-ste als consultant zou aanblijven, ook als partijen zouden besluiten uit elkaar te gaan. Dat is in april 1994 gebeurd. 
      Ik ontving enerzijds een vast salaris van ƒ 100.000 en anderzijds een bepaald percentage van de gerealiseerde omzet. Ook in 1995 en 1996, en tot 13 mei 1997, heb ik het vaste deel van het salaris ontvangen. 
      Alvorens ik de telefoonlijnen openstelde en kon gaan exploiteren, heb ik eerst informatie verzameld en vervolgens de tekst op papier gesteld. Ik ben daar per lijn steeds plusminus twee maanden fulltime mee bezig geweest. Ik ben in april 1994 gestart met het verzamelen van materiaal voor de eerste lijn, de zogenoemde kraplijn. Dat zou dus betekenen dat in juni 1994 deze eerste 06-lijn werd opengesteld. Uiteindelijk exploiteerde ik zes à acht 06-informatie-lijnen, waaronder ook een beurslijn. Ik kan het Hof een afschrift laten zien van de tekst van de a-lijn. De beurslijn ben ik in het najaar gaan exploiteren.
      De 06-telefoontarieven bedroegen in 1994 ƒ 0,75 per minuut. Daarvan ging ƒ 0,50 naar de PTT en het restant kwam aan mij toe. Het externe adviesbureau dat ik heb ingeschakeld voorzag mij van relevante beursinformatie (koop- en verkoopadviezen). Daarvoor factureerde het bureau ongeveer ƒ 1.500 (exclusief BTW) per maand. 
      Ik heb veel geadverteerd, onder meer in De Telegraaf en Het Financieel Dagblad.
      Op dit moment zijn er aanbieders van soortgelijke producten die succesvol opereren in die markt. Destijds stond het product nog in de kinderschoenen. Thans bestaat er een brede vraag naar dit soort producten. Ik heb mij als een van de eersten op deze markt begeven. Ik heb geen marktonderzoek laten instellen. Wellicht nam ik risico, maar mij was al eerder gelukt een succesvolle onderneming op te zetten.Toen ik stopte had ik het idee dat ik toch op het verkeerde pad zat. 
      door de inspecteur:
      Ik wil graag een aanvulling op het vertoogschrift doen. Daar waar ik sprak van zelfstandigen-aftrek bedoel ik eveneens te spreken van de startersaftrek. Voorts moet op blz. 5, 4e regel v.o., het laatste woord "is" zijn, in plaats van "zijn", en op blz. 6, aan het eind van de eerste alinea, moet worden ingevoegd dat evenmin sprake kan zijn van investeringsaftrek.
      De zaak waarnaar de gemachtigde in zijn pleitnota heeft verwezen is niet relevant. Daar lagen de feiten namelijk geheel anders, daar betrof het een zelfstandig dealerschap. 
      Belanghebbende heeft geen onderzoek gedaan naar de haalbaarheid c.q. levensvatbaarheid van zijn product.
      De gemachtigde komt in zijn pleitnota met voor mij onbekende feiten. Voor zover mij bekend heeft belanghebbende de aandelen verkocht en is hij als directeur aangebleven. Ik bestrijd dat belanghebbende met behoud van salaris is vrijgesteld van werkzaamheden.
      De door belanghebbende gedane investeringen zijn minimaal geweest. 
      De succesvolle aanbieders die thans opereren, exploiteren zogenaamde 0900-nummers; dat is iets van de laatste jaren. 
      Belanghebbende heeft zijn activiteiten gedurende een vrij korte periode van ongeveer 14 maanden verricht. Al per ultimo 1994 bestond kennelijk bij belanghebbende zelf geen redelijke winstverwachting meer, nu hij heeft aangegeven die verwachting per ultimo maart 1995 niet meer te hebben. De door belanghebbende aangegeven uren staan niet in verhouding tot de gerealiseerde omzet.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1.1. Primair is in geschil of ter zake van de door belanghebbende ontplooide activiteiten sprake is van een bron van inkomen, hetgeen de inspecteur ontkent. Hij heeft onder meer gesteld dat de activiteiten niet reeds naar hun aard zakelijk zijn.
      5.1.2. Uit de gedingstukken en de door belanghebbende ter zitting gegeven toelichting blijkt dat de door belanghebbende geëxploiteerde 06-informatielijnen waren gericht op de consumenten-adviesmarkt. Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat dergelijke activiteiten, naar hun aard, zijn aan te merken als zakelijke activiteiten. De andersluidende stelling van de inspecteur wordt derhalve verworpen.
      5.2.1. De inspecteur heeft evenwel gesteld dat belanghebbendes activiteiten niettemin geen bron van inkomen vormen omdat redelijkerwijs niet verwacht kon worden dat met deze activiteiten positieve voordelen konden worden behaald. De inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat geen marktonderzoek is gepleegd; dat in het begin van de jaren ’90 onvoldoende vraag bestond op het terrein van financiële planning; dat toen de markt voor 06-lijnen behoorlijk vol was; en dat de verhouding tussen werkelijke inkomsten en kosten resulteerde in structurele negatieve resultaten. De inspecteur stelt voorts dat de voorgaande feiten en omstandigheden per ultimo 1994 moeten worden beoordeeld. 
      5.2.2. Gelet op ’s Hofs onder 5.1.2. gegeven oordeel dat sprake is van activiteiten die naar hun aard zakelijk zijn, dient in beginsel te worden aangenomen dat daaraan normale winstkansen zijn verbonden. Alsdan is het aan de inspecteur om zijn stelling, dat in casu geen redelijke winstverwachting bestond, aannemelijk te maken. Bij de beoordeling daarvan dient te worden gelet op de ten tijde dat belanghebbende zijn activiteiten aanving, bestaande omstandigheden c.q. verwachting. 
      5.2.3. Naar ’s Hofs oordeel is de inspecteur niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd.
      Het feit dat belanghebbendes activiteiten niet de door hem beoogde afzet tot gevolg hebben gehad en zijn omzet uiteindelijk is achtergebleven bij zijn aanvankelijke verwachtingen, houdt niet in dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat met die activiteiten positieve opbrengsten kunnen worden behaald. De omstandigheid dat belanghebbende geen marktonderzoek heeft laten verrichten, doet aan het vorenstaande niet af. 
      Met zijn stelling dat er in het onderhavige jaar, in tegenstelling tot latere jaren, nog geen markt was voor financiële planning, erkent de inspecteur naar ’s Hofs oordeel ook dat naar objectieve maatstaven niet kan worden gezegd dat de door belanghebbende ontplooide activiteiten slechts verliezen met zich konden brengen. De omstandigheid dat achteraf, en ook per ultimo 1994, beoordeeld, belanghebbendes activiteiten verliesgevend waren, leidt niet tot een ander oordeel. Evenmin vermag het Hof uit de door belanghebbende overgelegde stukken (bedoeld onder 2.2.3. hiervoor) en gegeven cijfermatige toelichtingen (zie onder 4. hiervoor) af te leiden dat de activiteiten niet levensvatbaar waren. Het Hof maakt daaruit veeleer op dat "F" bij 600 à 850 ‘bellers’ per maand voor wat betreft haar directe kosten ‘break-even’ zou zijn. De omstandigheid dat het aantal telefonische consulten achterbleef bij belanghebbendes verwach-tingen doet daaraan niet af. Gelet op al het vorenoverwogene is naar ’s Hofs oordeel sprake van een bron van inkomen.
      5.3. De inspecteur heeft voor dat geval subsidiair gesteld dat geen sprake is van de bron winst uit onderneming. Het Hof overweegt te dezen als volgt.
      Belanghebbende heeft verklaard, en het Hof acht aannemelijk, dat de onderhavige activiteiten duurzaam bedoeld waren. Dat belanghebbende na ongeveer vijftien maanden heeft besloten de activiteiten stop te zetten en zijn verliezen te nemen, doet alsdan niet af aan het duurzaam bedoelde karakter daarvan. Op grond van de overige feiten en omstandigheden welke als onder 2. voormeld zijn komen vast te staan, alsmede op grond van de door belanghebbende ter zitting gegeven toelichtingen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een onderneming dreef. Dat weinig debiteurenrisico is gelopen, leidt niet tot een ander oordeel, nu zulks immers inherent is aan de exploitatie van 06-informatielijnen. Evenmin leidt tot een ander oordeel de omstandigheid dat de activiteiten geheel met eigen vermogen zijn gefinancierd. Voorts acht het Hof investeringen tot een bedrag van ¦ 23.750 voldoende substantieel om te kunnen spreken van een organisatie van kapitaal en arbeid. 
      5.4.1. De inspecteur heeft meer subsidiair gesteld dat toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek niet aan de orde is, nu naar zijn mening niet aannemelijk is gemaakt dat de voor de werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag werd genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming. De inspecteur heeft daarbij tevens gewezen op het door belanghebbende in het onderhavige jaar van E B.V. genoten salaris en betwist dat belanghebbende daartegenover geen arbeid heeft verricht.
      5.4.2. Gelet op belanghebbendes verklaring ter zitting en de onder 2.3.2. en 2.3.3. bedoelde stukken, acht het Hof aannemelijk geworden dat belanghebbende, met behoud van het vaste deel van zijn salaris, met ingang van april 1994 geen werkzaamheden voor de Holding c.q. E B.V. meer heeft verricht. 
      5.4.3. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat hij zich met ingang van april 1994 fulltime heeft bezig gehouden met de onderhavige activiteiten. Het Hof acht zulks, mede gelet op hetgeen onder 5.4.2. hiervoor is overwogen, voldoende aannemelijk geworden. Het Hof overweegt voorts als volgt. Belanghebbende heeft naar zijn zeggen aldus meer dan 1400 uren besteed aan het opzetten en exploiteren van de telefoonlijnen. Een urenadministratie ontbreekt. Gelet op de, door de inspecteur niet dan wel onvoldoende weersproken, stelling van belanghebbende dat de definitieve vaststelling van de tekst van een 06-informatielijn ongeveer twee maanden fulltime werk vergde en dat belanghebbende uiteindelijk (ten minste) zes 06-informatielijnen exploiteerde, acht het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige jaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan het feitelijk drijven van de onderneming. 
      5.5. Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot de slotsom dat het beroep van belang-hebbende in alle aspecten gegrond is. In hetgeen de inspecteur overigens nog heeft gesteld heeft het Hof geen aanleiding gevonden om andersluidend te oordelen.
      6. Proceskosten
      Nu de uitspraak niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op 2½ (aantal punten) x ƒ 710 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = ƒ 2.663, plus de (geschatte) reiskosten van belanghebbende om de zitting van 9 juni 1999 bij te wonen, ad ¦ 50. 
      7. Beslissing
      Het Hof:
      verklaart het beroep gegrond; 
      vernietigt de uitspraak van de inspecteur; 
      vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 16.310; 
      veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 2.713 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te betalen; 
      gelast de inspecteur belanghebbende het betaalde griffierecht ad ƒ 80 te vergoeden.
      De uitspraak is vastgesteld op 8 december 1999 door mr. Faase, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
      Het lid van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      de naam en het adres van de indiener; 
      de dagtekening; 
      een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
      de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ƒ 160. Indien de inspecteur beroep in cassatie instelt, is een griffierecht van ƒ 630 verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.