ECLI:NL:RBBRE:2008:BC8337, Rechtbank Breda, 21-03-2008, 186285 KG ZA 08-106
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Zolang nog niet vaststaat dat de boedel van het faillissement positief is, kan een boedelcrediteur een voor tenuitvoerlegging vatbaar vonnis niet executeren. Ook niet wanneer het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 186285 / KG ZA 08-106
    
    Vonnis in kort geding van 21 maart 2008
    
    in de zaak van
    
    
      MR. P.C.H. JANSEN
      in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid PEKA HOLDING BV en GEBR. VAN GIELS BV,
      wonende te Roosendaal,
      eiser,
      procureur mr. J. Haest,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Huijbergen,
      gedaagde,
      procureur mr. R.A.H. Post,
      advocaat mr. G.H. Gispen.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure :
      -	de dagvaarding met producties
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van de curator met producties
      -	de pleitnota van [gedaagde] met producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	Het geschil
    
    
      2.1.	De curator vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1.	[gedaagde] te gebieden om de executie van het vonnis van de rechtbank Breda d.d. 20 februari 2008, anders dan door aanmelding bij de curator, het voeren van een renvooiprocedure en/of het doen van verzet tegen enige uitdelingslijst in gemeld faillissement, te staken en gestaakt te houden, alles op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde] nalaat gevolg te geven aan deze veroordeling en/of deze overtreedt, alles met zodanige verdere en/of andere beslissingen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren; 
      2.	op te heffen het op 26 februari 2008 ten laste van de curator gelegde derdenbeslag onder de Rabobank Roosendaal aan het adres Laan van Limburg nr 2;
      3.	[gedaagde] te verbieden ten laste van de curator conservatoir derdenbeslag te doen leggen op de faillissementsrekeningen met bepaling dat per keer dat [gedaagde] handelt in strijd met dat verbod hij een dwangsom verbeurt van € 50.000,-, althans een en ander onder door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorwaarden;
      4.	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    2.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      3.	De beoordeling
      3.1.	Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      -	Op 29 januari 1991 is [gedaagde] aangesteld als statutair bestuurder van Peka Holding B.V. Peka Holding B.V. was enig statutair bestuurder van de werkmaat¬schappij Gebroeders Van Giels B.V. Laatstgenoemde vennootschap was fabrikant van gouden en zilveren sieraden en had 38 personeelsleden in dienst. 
      -	Bij vonnissen van 16 juli 2002 zijn Gebroeders Van Giels B.V. en Peka Hol¬ding B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van Jansen tot curator in beide faillissementen. 
      -	Op 18 juli 2002 heeft een bijeenkomst plaatsgehad ter gelegenheid waarvan de curator de werknemers van beide gefailleerde vennootschappen ontslag heeft aangezegd. 
      -	Bij brief van 24 oktober 2002 heeft de curator Peka Holding B.V. als statutair bestuurder van Gebroeders Van Giels B.V. ontslagen. 
      -	Bij brief van 6 februari 2003 heeft mr. Van Gangelen namens [gedaagde] een vor¬dering in het faillissement van Peka Holding B.V. ter verificatie ingediend en aanspraak gemaakt op onmiddellijke betaling van het na faillissements¬datum verschuldigde loon c.a. [gedaagde] heeft daarna herhaaldelijk aanspraak gemaakt op doorbetaling van het verschuldigde loon. De curator heeft dit geweigerd. 
      -	Bij dagvaarding van 30 september 2005 heeft de curator [gedaagde] gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het tekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 juncto lid 4 BW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      -	In deze bodemprocedure heeft [gedaagde] een aantal reconventionele vorderingen ingediend, waaronder het uitbetalen van achterstallig salaris, vakantiegeld, vakantiedagen en affinanciering backserviceverplichting. 
      -	Onderwerp van debat tussen partijen in de bodemprocedure was (onder meer) de vraag of er boedelactief is en in dat kader ook de vraag of en in hoeverre de boedelvordering van [gedaagde] voorrang heeft boven andere boedelcrediteuren. 
      -	Op 6 oktober 2005 heeft [gedaagde] ten laste van Jansen als curator in het faillissement van Peka Holding B.V. en het faillissement van Gebroeders Van Giels B.V, conservatoir der¬denbeslag doen leggen op de faillisse¬ments¬rekening onder de Rabobank Roosendaal. 
      -	Bij dagvaarding van 12 oktober 2005 heeft de curator [gedaagde] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank waarbij de opheffing van het derdenbeslag is gevorderd. 
      -	Bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 31 oktober 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het ten laste van de curator gelegde derdenbeslag van 6 oktober 2005 opgeheven.
      -	Op 1 november 2005 heeft [gedaagde] ten laste van de curator wederom derdenbeslag doen leggen op de faillissementsrekening onder de Rabobank Roosendaal. Dit beslag is bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 12 december 2005 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank opgeheven.
      -	[gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld tegen de kort gedingvonnissen van 31 oktober 2005 en 12 december 2005. 
      -	Bij arrest van 30 januari 2007 heeft het Gerechtshof de vonnissen van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
      -	Ook in de appelprocedure was onderwerp van debat of er voldoende boedelactief is voor uitkering aan [gedaagde]. Het Gerechtshof heeft terzake, voorzover relevant – overwogen (r.o. 4.5.4): “Dit betekent dat er voor [gedaagde], die - anders dan hij kennelijk meent – in rangorde ná de separatisten en de superpreferente crediteuren komt, geen uitkering resteert. “ en (r.o. 4.10.1) “ Dit betekent evenwel niet dat dit bedrag onverkort beschikbaar is voor de betaling van de boedelschulden, nu de pandhouders slechts gedeeltelijk zijn voldaan en zij volgens de curator nog recht hebben op een bedrag van € 330.584,60 (…) en de pandhouders eind 2005 reeds een rentevordering van 
      € 315.570,15 hadden, zodat hun vordering reeds € 646.154,75 bedraagt. Dit betekent dat, gezien de preferente vorderingen van de fiscus en bedrijfsvereniging, ook de berekening van [gedaagde] tot een negatief saldo leidt. In de memorie van grieven onder 8.7 en 8.8. komt [gedaagde] overigens zelf ook tot de conclusie dat sprake is van een negatieve boedel.”
      -	Bij tussenvonnis van 3 oktober 2007 van deze rechtbank in de bodemprocedure heeft de rechtbank overwogen dat de conventionele vordering van de curator uit hoofde van artikel 2:248 BW moet worden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor zover van belang overwogen (r.o. 3.15) als volgt: “Bovendien staat thans nog niet in rechte vast dat de boedel een tekort zal hebben nu het faillissement nog niet is afgewerkt.” [gedaagde] kreeg in reconventie een bewijsopdracht. 
      -	Bij eindvonnis van 20 februari 2008 van deze rechtbank is de conventionele vordering van de curator afgewezen. De reconventionele vorderingen van [gedaagde] zijn voor een deel toegewezen; tot een bedrag van € 364.394,03. Voorzover relevant heeft de rechtbank overwogen dat de toegewezen vorderingen tot vergoeding van achterstallig salaris, vakantiegeld, vakantiedagen en affinanciering van de backserviceverplichting terzake van de pensioenvoorziening toewijsbaar zijn als boedelschuld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, ondanks een verzoek van de curator om dit niet te doen teneinde executiegeschillen als het onderhavige te voorkomen.
      -	Bij e-mail van 25 februari 2008 heeft [gedaagde] de curator verzocht c.q. gesommeerd het bedrag ad € 364.394,03 aan [gedaagde] te voldoen binnen 2 dagen na dagtekening van de e-mail bij gebreke waarvan [gedaagde] tot betekening en verdere tenuitvoerlegging zou overgaan.
      -	De curator heeft de raadsman van [gedaagde] bij fax van 25 februari 2008 bericht dat er sprake is van een negatieve boedel en dat er gezien de vorderingen van de fiscus en de bedrijfsvereniging (beiden super preferent) en de separatisten voor [gedaagde] geen uitkering resteert en dat hij om die reden niet kan en zal overgaan tot voldoening van het gevorderde bedrag. Verder deelt de curator mede dat [gedaagde] de afwikkeling van het faillissement dient af te wachten net als iedere andere crediteur. De curator bericht ook nog dat hoger beroep zal worden ingesteld tegen het vonnis van deze rechtbank van 20 februari 2008. 
      -	Bij e-mail van 25 februari 2008 heeft de raadsman van [gedaagde] de curator bericht dat [gedaagde] niet voornemens is de betekening en executie van het vonnis van de rechtbank van 20 februari 2008 te staken. [gedaagde] voert in dit schrijven aan dat niet (langer) vast staat dat er sprake is van een negatieve boedel en dat zijn vordering in rang gaat boven aanspraken van andere schuldeisers.
      -	[gedaagde] heeft bij exploit van 26 februari 2008 ten laste van de curator uit hoofde van het vonnis in reconventie in de bodemprocedure van 20 februari 2008 executoriaal beslag doen leggen op de faillissementsrekening onder de Rabobank Roosendaal voor zijn vordering ad € 363.464,74.
    
    
    3.2.	De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de boedel negatief is en dat [gedaagde], wederom, onrechtmatig handelt door in strijd met het systeem van de faillissementswet een hem rechtens niet toekomende positie te verwerven door de executie voort te zetten, waardoor de curator niet in staat is om de boedel conform het systeem der wet af te wikkelen. 
    
    
      3.3.	[gedaagde] heeft, samengevat, als verweer gevoerd 
      - dat er geen sprake is van een negatieve boedel,  
      - dat de bodemrechter de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft beoordeeld en toegestaan, de voorzieningenrechter daaraan gebonden is en de volgens vaste rechtspraak mogelijke uitzondering daarop zich niet voordoet,
      - dat de curator jegens hem negatief vooringenomen en niet/objectief is,
      - dat de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris onvoldoende is uitgeoefend, de rechter/commissaris niet meer als onafhankelijk en onpartijdig kan worden beschouwd en dat sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin de passende oplossing is dat [gedaagde] de executie voortzet en dat de andere boedelcrediteuren op de wijze voorzien in art 480 e.v.  van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen en dienen op te treden, waarna volgens die procedure de rangorde zal worden bepaald door een rechter, niet/zijnde de rechter-commissaris in het faillissement.
    
    
    3.4.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis verbieden, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. 
    
    3.5.	In dit geval is reeds op 30 januari 2007 door het Gerechtshof in kort geding aangenomen, na debat tussen partijen, dat er sprake is van een negatieve boedel. De bodemrechter heeft na het latere debat tussen partijen hierover niet vastgesteld dat er een positieve boedel is. Hij heeft slechts overwogen dat niet vaststaat dat er een negatieve boedel is, nu het faillissement nog niet was afgewerkt. En dat nog slechts als een motivering ten overvloede bij de afwijzing van het standpunt van de curator dat [gedaagde] niet ontvankelijk diende te worden verklaard in de reconventionele vordering omdat hij toch nimmer een uitkering uit het faillissement, ook niet als boedelcrediteur, zou kunnen gaan krijgen  vanwege de negatieve aard van de boedel en zijn rangorde binnen de groep van boedelcrediteuren. In het bodemvonnis is dus niets beslist over het negatieve of positieve karakter van de boedel, noch over de rangorde van de boedelcrediteuren. Er is dus, anders dan [gedaagde] stelt, geen beslissing van de bodemrechter waaraan de voorzieningenrechter gebonden is.
    
    3.6.	In dit kort geding geldt daarom nog steeds als uitgangspunt het oordeel van het Gerechtshof in het eerdere kort geding dat er sprake is van een negatieve boedel. Een heroverweging van dit uitgangspunt is enkel op zijn plaats indien nieuwe feiten of argumenten bestaan die niet in het eerdere kort geding hadden kunnen worden aangevoerd. [gedaagde] heeft thans met nieuwe juridische argumenten betoogd dat de beoordeling anders dient plaats te vinden dan het Gerechtshof in kort geding deed. Gesteld noch gebleken is dat deze argumenten niet hadden kunnen worden aangevoerd bij het Gerechtshof in het eerdere kort geding. Anders dan [gedaagde] stelt, is het niet voldoende dat in de bodemprocedure uiteenzettingen over de toestand van de boedel hebben plaatsgevonden. Reeds daarom moet het in dit kort geding ervoor worden gehouden dat de boedel nog steeds als negatief moet worden aangemerkt, en dat niet gezegd kan worden dat de vordering van [gedaagde] evident voorrang heeft boven de andere boedelcrediteuren en dat hij zeker voldaan zal moeten worden.
    
    3.7.	Daarnaast geldt dat het door [gedaagde] opgeworpen geschilpunt door de feitelijke en juridische complexiteit zich niet leent voor afdoening in kort geding. De uitkomst ervan is en blijft onzeker, totdat een bodemrechter erover heeft beslist. Gedurende deze periode van onzekerheid weegt het algemene belang van de crediteuren dat aan de curator is toevertrouwd, zwaarder dan dat van [gedaagde]. 
    
    3.8.	Concluderend: In de gegeven situatie is er niet een in redelijkheid te respecteren belang van [gedaagde] aanwezig om gebruik te maken van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bodemvonnis. Binnen het stelsel van de faillissementswet dient het belang van [gedaagde] bij onverwijlde executie van het bodemvonnis nog steeds te wijken voor het hogere belang van de ongestoorde en juiste afwikkeling van het faillissement. Dit blijft zo totdat een bodemrechter heeft beslist dat de boedel positief is.  
    
    
      3.9.	De vordering sub 1 tot staking van de executie van het bodemvonnis is op grond van deze overwegingen  toewijsbaar. Een dwangsomveroordeling is thans op zijn plaats. 
      De vordering sub  2 is eveneens toewijsbaar.
      De toewijzing van de vordering sub 3 is thans in deze uitzonderlijke situatie ook gerechtvaardigd. 
    
    
    
      3.10.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - exploitkosten		78,80
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.148,80
    
      
    
      4.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1.	gebiedt [gedaagde] om de executie van het vonnis van de rechtbank Breda d.d. 20 februari 2008 te staken en gestaakt te houden totdat een bodemrechter zal hebben beslist, dat de boedel positief is, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag dat [gedaagde] nalaat gevolg te geven aan deze veroordeling, na betekening van dit vonnis, tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,00;
    
    4.2.	heft op het ten laste van de curator op 26 februari 2008 gelegde derdenbeslag onder de Rabobank Roosendaal, gevestigd te Roosendaal aan het adres Laan van Limburg no 2.
    
    4.3.	verbiedt [gedaagde] conservatoir derdenbeslag te leggen op de faillissementsreke-ningen, op straffe van dezelfde dwangsom als hierboven sub 4.1. geformuleerd; 
    
    4.4.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.148,80;
    
    4.5.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4.6.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A.I. Verheijen-van Gool op 21 maart 2008.?