ECLI:NL:RBSGR:2012:BW2957, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-03-2012, 402002 - HA ZA 11-2321
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Aanvraag van eigen faillissement door bestuurder van de vennootschap met het uitsluitende doel om te voorkomen dat aan werknemer de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 402002 / HA ZA 11-2321
    
    Vonnis van 28 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. R.W. Keus te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [A] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.[A1],
      wonende te [woonplaats],
      3.[A2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. B.A. Wille te Alphen aan den Rijn.
    
    
    Eisers zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna (afzonderlijk) [A Holding], [A1] en [A2] en (gezamenlijk) [A Holding c.s.] genoemd worden. 
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 11 augustus 2011, met 20 producties;
      - de conclusie van antwoord, met productie 21-24;
      - het tussenvonnis van 26 oktober 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2012. 
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.Op 2 september 1988 is [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1949, in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Inge Been- en Ondermode B.V. (hierna: IBO). IBO heeft op 1 mei 2007 een lingeriewinkel overgenomen, waarin [eiseres] de enige fulltime verkoopster was. De dagelijkse leiding in de winkel was in handen van [A1]. Daarnaast was een parttime-verkoopster, mevrouw [B], in de winkel werkzaam.
    
    
    2.2.Tot het faillissement van IBO is [A Holding] enig aandeelhouder en enig bestuurder van IBO geweest. [A2] en [A1] zijn de bestuurders van [A Holding].
    
    
      2.3.In 2007 heeft IBO een winst (na belasting) behaald van (afgerond) € 22.000,-.
      In 2008 heeft IBO een verlies geleden van (afgerond) € 33.000,-. In 2009 heeft IBO tot en met 24 december 2009 een verlies geleden van € 36.285,-.
    
    
    2.4.In 2009 is tussen [eiseres] en [A1] een (arbeids)conflict ontstaan en is [eiseres] ziek gemeld. Nadien, in het najaar van 2009, heeft IBO mevrouw [C] in dienst genomen. 
    
    2.5.[eiseres] en IBO hebben getracht overeenstemming te bereiken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een door IBO aan [eiseres] te betalen vergoeding. In het kader hiervan heeft [eiseres], blijkens de brief van haar toenmalige advocaat van 4 december 2009, een vergoeding voorgesteld van € 44.006,-, met vrijstelling van werkzaamheden en met behoud van loon tot het einde van het dienstverband.
    
    2.6.Dit voorstel heeft IBO afgewezen bij brief van haar advocaat van 9 december 2009. Hierbij heeft IBO zich onder meer op het standpunt gesteld dat, indien [eiseres] niet binnen een week na dagtekening zou instemmen met een regeling inhoudende dat het dienstverband eindigt en haar, inclusief het loon en vakantietoeslag over de opzegtermijn, bruto € 20.000,- wordt voldaan, IBO eigen aangifte van faillissement zou doen. [eiseres] heeft dit (tegen)voorstel afgewezen. 
    
    2.7.Op 5 januari 2010 heeft deze rechtbank IBO op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J. Thiele tot curator (hierna: de curator). 
    
    2.8.Op 11 januari 2010 heeft [A Holding] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inge Beenmode B.V. (hierna: Inge Beenmode) opgericht. Inge Beenmode heeft de voorheen door IBO geëxploiteerde winkel in 2010 van de curator overgenomen en alle werknemers van IBO, uitgezonderd [eiseres], in dienst genomen.  		
    
    2.9.In de onder 2.7 bedoelde faillissementsprocedure is [eiseres] in beroep gekomen tegen de door de rechter-commissaris op 25 februari 2010 verleende machtiging tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres]. Bij uitspraak van 6 april 2010 heeft de rechtbank dit beroep gehonoreerd en de machtiging vernietigd. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen:
    
    "2.5.2  Aannemelijk is voorts dat de eigen aangifte van gefailleerde slechts ten doel heeft gehad betaling van een ontslagvergoeding aan verzoekster te voorkomen. Dit blijkt uit de verklaring die de bestuurder van gefailleerde in eerste instantie aan de curator heeft afgelegd (gronden hoger beroep, productie 3). Daarnaast heeft de bestuurder in de brief d.d. 9 december 2009 aan verzoekster bericht dat het besluit is genomen om het faillissement aan te vragen, indien verzoekster niet instemt met een eerder aangeboden ontslagregeling (gronden hoger beroep, productie 2). De directeur groot aandeelhouder heeft bovendien de gehele onderneming van gefailleerde overgenomen en alle werknemers, op verzoekster na, in dienst genomen. Vaststaat dat verzoekster verzet heeft gedaan tegen het faillissement en aannemelijk is dat zij dit verzet heeft ingetrokken nadat haar door de curator een ontslagvergoeding in het vooruitzicht gesteld was. 
    
    2.5.3  Van belang is verder dat in dit faillissement naast de vordering van verzoekster uitsluitend de directeur groot aandeelhouder een vordering van enige betekenis heeft ingediend.
    
    2.5.4  Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van verzoekster zonder toekenning door de curator van een ontslagvergoeding, welke vergoeding in het licht van het Van Gelder Papier-arrest als boedelschuld dient te worden beschouwd, kennelijk onredelijk is. Derhalve dient de machtiging van de waarnemend rechter-commissaris van 25 februari 2010 te worden vernietigd." 
    
    
      2.10.In januari 2011 heeft de curator aan [eiseres] een ontslagvergoeding betaald van
      € 28.270,59.
    
    
    2.11.Na hiertoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [eiseres] op 3 augustus 2011 ten laste van [A2] beslag gelegd op een onroerende zaak, gelegen aan [A-straat te plaats A].
      
    
      3.Het geschil
      3.1.[eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A Holding], [A1] en [A2] hoofdelijk veroordeelt:
    
    
    
      Itot betaling aan haar van € 34.186,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2009 tot de dag van algehele voldoening;
      IItot betaling aan haar van € 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2009 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    IIItot betaling aan haar van € 238,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening;
     
    IVtot betaling aan haar van € 800,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening;
    
    Vin de kosten van de procedure, inclusief de beslagkosten.
    
    
      3.2.Hieraan legt [eiseres], samengevat, de volgende stelling ten grondslag. [A Holding c.s.] hebben onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] door als (indirect) bestuurders van IBO haar eigen faillissement aan te vragen, althans door IBO geen krediet meer te verstrekken, een en ander slechts met het doel om onder de betaling van een ontslagvergoeding door [eiseres] uit te komen. Hierdoor heeft [eiseres] schade geleden. Indien de arbeidsovereenkomst op de juiste wijze zou zijn beëindigd, zou [eiseres] aanspraak hebben kunnen maken op een vergoeding van € 62.457,- op basis van de kantonrechtersformule in plaats van de door de curator betaalde vergoeding van € 28.270,59. Het verschil tussen deze bedragen, € 34.186,41, is schade waarvoor [A Holding c.s.] moeten opkomen.
      Daarnaast vordert [eiseres] een bedrag van € 2.500,- met betrekking tot materiële en immateriële schade, een bedrag van € 238,- met betrekking tot de kosten van de inschakeling van het pensioenadviesbureau [D], en een bedrag van € 800,- aan buitengerechtelijke kosten, een en ander met wettelijke rente. 
    
    
    3.3.[A Holding c.s.] voeren gemotiveerd verweer. 
    
    3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      4.1.Allereerst is aan de orde of [A Holding] als bestuurder van IBO al dan niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door het faillissement van IBO aan te vragen.
    
    
    4.2.De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat een aanvraag van het eigen faillissement een aan de vennootschap ten dienste staand rechtsinstrument is, hetgeen dan ook op zichzelf niet als onrechtmatig jegens een werknemer van de vennootschap worden aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden. Hiertoe kan behoren dat het eigen faillissement wordt aangevraagd voor een ander doel dan waarvoor die mogelijkheid is verleend, namelijk met als vooropgezet doel de werknemer arbeidsrechtelijke bescherming te ontnemen, zoals in de stellingen van [eiseres] besloten ligt. 
    
    
      4.3. [A Holding] stelt zich op het standpunt dat zij het faillissement van IBO heeft aangevraagd omdat deze vennootschap verkeerde in de positie dat zij haar schulden niet meer kon betalen en er geen zicht was op de verbetering van de bedrijfsresultaten. IBO had in 2008 en 2009 verliezen geleden en had per ultimo 2009 een negatief eigen vermogen van € 30.000,-, terwijl IBO aan [A Holding] een rekening-courant schuld had van
      € 40.000,- en bancaire financiering onhaalbaar was. Er diende op kosten te worden bespaard, waarbij met name de loonkosten in aanmerking kwamen. Daarom is ervoor gekozen om te streven naar beëindiging van het dienstverband met [eiseres], de enige fulltime medewerkster. IBO kon echter de door [eiseres] gevraagde beëindigingsvergoeding niet betalen. Toen [eiseres] niet bereid bleek het uiterste bod van € 20.000,- van IBO te aanvaarden, restte er niets anders dan de aanvraag van het faillissement, aldus [A Holding].
    
    
    4.4.De rechtbank wil aannemen dat IBO zich ten tijde van het faillissement in een weinig rooskleurige financiële positie bevond, doch niet dat een aanvraag van een eigen faillissement onafwendbaar was, gelet op het volgende. IBO heeft in het najaar 2009, in plaats van [eiseres], een ander, mevrouw [C], in dienst genomen. Hierdoor werden de loonkosten van IBO verhoogd in plaats van verlaagd. [eiseres] was immers nog in dienst. Bovendien was destijds niet duidelijk wanneer het dienstverband van [eiseres] zou eindigen. Daar komt nog bij dat [A Holding] de activa van IBO na haar faillissement door Inge Beenmode heeft laten overnemen, waarbij de winkel is voortgezet met de voormalige werknemers van IBO, uitgezonderd [eiseres]. De rechtbank acht niet beslissend of, zoals [A Holding] heeft betoogd, bij deze overname de huur van de winkelruimte is verlaagd met € 500,- per maand en het dienstverband van mevrouw [B] is beperkt van 28 uur tot 17 uur per week. Dit een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat [A Holding], uitsluitend met het doel om te voorkomen dat [eiseres] de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden, het faillissement van IBO heeft aangevraagd. Daarmee heeft [A Holding] onrechtmatig gehandeld, welk handelen haar kan worden toegerekend. Hiermee is de schadeplichtigheid van [A Holding] alsmede, ingevolge artikel 2:11 BW, haar bestuurders [A1] en [A2] gegeven. 
    
    4.5.De rechtbank gaat voorbij aan de suggestie van [A Holding c.s.] dat [eiseres] in een met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst mogelijk kwijting heeft verleend aan [A Holding c.s.], nu [eiseres] dit gemotiveerd heeft weersproken en [A Holding c.s.] hierop hun standpunt niet nader hebben onderbouwd.
    
    4.6. Vervolgens is aan de orde of het onrechtmatig handelen van [A Holding c.s.]  ertoe heeft geleid dat [eiseres] een lagere vergoeding heeft gekregen, dan haar zou zijn toegekend indien IBO haar de normale arbeidsrechtelijke bescherming zou hebben geboden. Aangezien dit een hypothetische situatie is, zal hierbij onder meer met aannames moeten worden gewerkt.
    
    4.7.De rechtbank gaat ervan uit dat de arbeidsrechtelijke bescherming zou zijn geboden via een ontbindingsprocedure voor de kantonrechter, haar ziekteverlof buiten beschouwing gelaten, en dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden per 1 januari 2010, met toekenning van een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Volgens [eiseres] zou haar dan een vergoeding van € 62.457,- zijn toegekend. Zij ziet er hierbij echter aan voorbij dat als algemene regel bij de kantonrechtersformule geldt dat de vergoeding niet hoger is dan de verwachte inkomensderving tot de leeftijd waarop de werknemer naar verwachting met pensioen zou zijn gegaan als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden.
     
    
      4.8.Met betrekking tot de inkomensderving van [eiseres] ontleent de rechtbank gegevens aan de berekening van mr. [D], (de eerste pagina van productie 15 van [eiseres]). [D] heeft als einddatum van het dienstverband 17 maart 2010 genomen en als pensioendatum 1 december 2014. Hij berekent de inkomensderving over a) de WW-periode (3 jaar en 2 maanden) op € 7.254,- per jaar en over b) de periode nadien tot de pensioendatum (1 jaar en 7 maanden) op € 12.283,- per jaar. Aangezien de rechtbank de  datum van het einde van het dienstverband 2,5 maand eerder stelt dan [D], gaat de rechtbank over periode a) uit van een inkomensderving van (3,33 jaar x € 7.254,- = )
      € 24.155,82 en over periode b) van (1,58 jaar x € 12.283,- =) € 19.407,14,-. De inkomensderving van [eiseres] beloopt derhalve een bedrag van (€ 24.155,82 + € 19.407,14 =)
      € 43.562,96. Dit betreft een bruto-bedrag.
    
    
    
      4.9.Teneinde een vergelijking te maken tussen deze hypothetische situatie en de werkelijke situatie van [eiseres], dient naast het door haar ontvangen ontslaguitkering van
      € 28.270,59 ermee rekening te worden gehouden dat het loon van [eiseres] is doorbetaald tot 17 maart 2010. De rechtbank gaat ervan uit dat het laatstgenoten bruto maandloon van [eiseres] € 1.760,52, exclusief 8% vakantietoeslag, was (zie productie 25 van [eiseres]). Derhalve gaat de rechtbank over 2010 uit van een brutoloon van (1,5 maand x € 1.760,52)
      x 1,08 = € 2.852,04. Een en ander brengt mee dat [eiseres] bruto (€ 28.270,59 +
      € 2.852,04 =) € 31.122,63 heeft ontvangen. 
    
    
    
      4.10.Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank uit van een bruto-inkomensschade van
      (€ 43.562,96 -/- € 31.122,63 =) € 12.440,33. Uitsluitend een netto-equivalent van dit bedrag komt voor toewijzing in aanmerking. Uit de overgelegde salarisspecificaties (productie 3 van [eiseres]) maakt de rechtbank op dat over het inkomen van [eiseres] 42% loonbelasting werd geheven. Hiermee rekening houdende schat de rechtbank de door [eiseres] geleden (inkomens)schade op € 7.250,-. Dit bedrag zal worden toegewezen. Hierover zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 1 januari 2010, de datum waarop in de hypothetische situatie de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden.
    
    
    4.11.Met betrekking tot de door [eiseres] gevorderde vergoeding van materiële en immateriële schade van € 2.500,- wordt het volgende overwogen. [eiseres] stelt dat zij als gevolg van de hele gang van zaken ernstig gespannen is geraakt en zich heeft gewend tot een psycholoog, waarvoor zij € 367,69 aan kosten heeft moeten maken. Gelet op het door [A Holding c.s.] gevoerde verweer, heeft [eiseres] het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen van [A Holding c.s.] en de kosten van de psycholoog onvoldoende onderbouwd. Met betrekking tot de immateriële schade is niet gesteld of gebleken dat aan de vereisten van artikel 6:106 BW is voldaan. Dit een en ander leidt ertoe dat het bedrag van € 2.500,- niet voor toewijzing in aanmerking komt.  
    
    4.12.De gevorderde vergoeding van de kosten van inschakeling van [D] van € 238,- en de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, zullen worden toegewezen. Bij de vaststelling van de schade heeft de rechtbank immers gegevens uit de berekening van [D] gebruikt. 
    
    4.13.[eiseres] heeft een bedrag van € 800,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de rechtbank volgens het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
    
    4.14.[eiseres] heeft niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk verdergaande buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt dan verrichtingen als hiervoor omschreven. De kosten waarvan [eiseres] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, reden waarom de rechtbank dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.
    
    
      4.15.[A Holding], [A1] en [A1] zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
      - griffierecht beslag € 	260,-
      - beslagexploten     € 	317,43
      - griffierecht	      €	540,-
      - dagvaarding	      € 	90,81	
      - salaris advocaat  €	1.152,-  (drie punten à € 384,- volgens tarief I)
      totaal	     €	2.360,24	
    
    
    
      5.De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    5.1.veroordeelt [A Holding], [A1] en [A2] hoofdelijk tot betaling aan [eiseres] van € 7.488,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.250,- vanaf 1 januari 2010 tot 11 augustus 2011 en over € 7.488,- vanaf 11 augustus 2011 tot de de dag van algehele voldoening;
    
    5.2.veroordeelt [A Holding], [A1] en [A2] hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.360,24;
    
    5.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4.wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op
      28 maart 2012.