ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2983, Rechtbank Utrecht, 09-11-2012, 835858 UE VERZ  12-1395 PK 4082
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Na het verstrijken 104 weken-termijn en termijn loonsanctie (werkgever had re-integratie in het 2e spoor moet onderzoeken) heeft werkneemster gedurende een jaar geen contact meer met werkgever opgenomen. Zij heeft sindsdien een WW-uitkering ontvangen. Het mislukken van de re-integratie is aan werkgever te verwijten (waarvoor hij ook een loonsanctie opgelegd heeft gekregen), maar ook aan werkneemster nu zij na de loonsanctie een jaar lang stil is blijven zitten. Zij had ook na het eindigen van de loonsanctie aanspraak kunnen maken op re-integratie in het 2e spoor. Onder deze omstandigheden wel ontbinding, maar geen ontbindingsvergoeding. In aanmerking genomen dat de ontbindingsmogelijkheid is gegeven indien beëindiging van de arbeidsovereenkomst  dadelijk of na korte tijd aangewezen is. Werknemer heeft echter een jaar lang geen contact meer met werkgever en heeft zich daar kennelijk bij neergelegd.

RECHTBANK UTRECHT
    
    
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 835858 UE VERZ  12-1395 PK 4082
    
    beschikking van 9 november 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verzoeker],
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. P.S. Fluit,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap onder firma
      [v.o.f.] v.o.f.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder ook te noemen in vrouwelijk enkelvoud [v.o.f.],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. E.M. Govers.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      [verzoeker] heeft op 2 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend.
      [v.o.f.] heeft producties ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 5 november 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	[verzoeker], geboren op [1967] (thans dus 45 jaar oud), is op 3 september 2007 bij [v.o.f.] in dienst getreden als officemanager voor 26 uur per week. Het aanvankelijk overeengekomen loon bedroeg € 1.400,-- bruto maand bij een fulltime dienstverband. Vanaf 1 januari 2008 bedraagt het bruto maandsalaris € 1.115,-- (26/40 x € 1.700,-- bruto).
      Op 28 augustus 2009 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Zij is voor het eerst gezien door de bedrijfsarts op 22 januari 2010. De bedrijfsarts adviseerde te trachten de gebleken geschilpunten tussen werkgever en werknemer te bespreken en op te lossen, waarbij het volgens de bedrijfsarts noodzakelijk is dat een gecertificeerd mediator wordt ingeschakeld. Uit een advies van de bedrijfsarts van 26 maart 2010 blijkt, dat [v.o.f.] en [verzoeker] inmiddels een gesprek hebben gehad (zonder dat de mediator was ingeschakeld), dat het gesprek positief door betrokkenen is ervaren, en dat op het volgende spreekuur, 6 mei 2010, afspraken kunnen worden gemaakt over de feitelijke start van de re-integratie. Op 7 mei 2010 adviseert de bedrijfsarts dat [verzoeker] start met driemaal 2 uur per week in eigen tempo en zonder klantencontact. Op 31 mei 2010 meldt [verzoeker] zich opnieuw ziek, volgens haar omdat [v.o.f.] geen rekening heeft gehouden met de door de bedrijfsarts gestelde voorwaarden. Op 22 juli 2010 adviseert de bedrijfsarts dat [verzoeker] nog niet op reële wijze inzetbaar is in het eigen werk, dat zij binnenkort een jaar arbeidsongeschikt zal zijn, en dat daarom ook onderzocht moet worden of de mogelijkheden tot werkhervatting in ander werk bij de eigen werkgever of, als dat niet beschikbaar is, bij een andere werkgever groter zijn. De bedrijfsarts adviseert daarvoor een arbeidsdeskundige in te schakelen; aldus kan worden voorkomen dat het UWV in een later stadium een loonsanctie oplegt. Op 13 augustus 2010 adviseert de bedrijfsarts dat de medische situatie van [verzoeker] niet is veranderd. Voorts adviseert hij een re-integratiebedrijf in te schakelen. Op 23 september 2010 adviseert de bedrijfsarts dat [verzoeker] op 25 oktober 2010 haar werk volledig hervat, omdat zij inmiddels viermaal 5 uur per week is gaan werken. Op 28 oktober 2010 heeft [verzoeker] zich opnieuw wegens spanningsklachten ziek gemeld, volgens haar omdat [v.o.f.] onvoldoende structuur in de werkzaamheden aanbracht. Op 26 november 2010 adviseert de bedrijfsarts om met spoed actie te ondernemen richting 2e spoor. Op 4 februari 2011 schrijft de bedrijfsarts dat hij begrepen heeft dat nog geen re-integratiebedrijf is ingeschakeld. Voorts adviseert hij de inschakeling van een gecertificeerd mediator om op respectvolle wijze tot een beëindiging van het dienstverband te komen. Op 4 maart 2011 adviseert de bedrijfsarts dat de medische situatie van [verzoeker] verslechterd is, en dat zij in ieder geval voor het werk bij [v.o.f.] arbeidsongeschikt is. De bedrijfsarts constateert tot zijn spijt dat in de afgelopen periode noch een gecertificeerd mediator, noch een gecertificeerd re-integratiebedrijf is ingeschakeld. Op 5 mei 2011 stelt [v.o.f.] aan [verzoeker] voor een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op te stellen. [v.o.f.] is bereid in dat kader € 1.500,-- aan [verzoeker] ter beschikking te stellen voor outplacement. [verzoeker] heeft dit aanbod niet aanvaard.
      Op 11 november 2011 heeft [v.o.f.] een ontslagvergunning voor [verzoeker] aangevraagd, met als onderbouwing dat [verzoeker] niet wil meewerken aan de re-integratie, hetgeen aan haar te verwijten is. [verzoeker] heeft als verweer gevoerd dat ook zij er geen vertrouwen meer in heeft dat zij bij [v.o.f.] kan hervatten, maar dat zij in het 2e spoor had moeten re integreren en dat een mediator had moeten worden ingeschakeld. De ontslagaanvraag is bij beslissing van 22 februari 2012 afgewezen, omdat UWV Werkbedrijf mede op grond van het ingewonnen deskundigenadvies van oordeel is dat er wel mogelijkheden tot re-integratie binnen de onderneming zijn, en voorts dat geen sprake is van onwil aan de zijde van [verzoeker].
    
    
    De loonsanctie
    
    2.2.	Bij besluit van 30 juni 2010 is door het UWV aan [v.o.f.] een loonsanctie opgelegd tot 24 augustus 2012. Bij besluit van 10 augustus 2011 heeft UWV deze periode verkort tot 21 september 2011. Bij besluit van 20 december 2011 heeft het UWV op het door [verzoeker] ingediende bezwaar beslist dat er geen aanleiding was de loonsanctie op te heffen omdat het re-integratieproces door [v.o.f.] extra is vertraagd. In zoverre is het bezwaar van [verzoeker] gegrond geacht. Omdat de wettelijke termijn voor het opleggen van een loonsanctie inmiddels was verstreken, kon echter geen verdere loonsanctie meer worden opgelegd. In feite bleef de einddatum van de loonsanctie, 21 september 2011, daarom gehandhaafd. Het door [v.o.f.] tegen deze beslissing ingestelde beroep is op 15 mei 2012 door de rechtbank ongegrond verklaard. 
    
    2.3.	[v.o.f.] heeft aan [verzoeker] het loon doorbetaald tot 21 september 2011. Vervolgens heeft [verzoeker] een WW-uitkering aangevraagd en toegekend gekregen.
    
    
    3.	De grondslag van het verzoek, het verweer en de beoordeling
    
    
      3.1.	[verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [v.o.f.] te ontbinden onder toekenning van een ontbindingsvergoeding conform de kantonrechtersformule, waarbij de factor C gesteld zou moeten worden op 2, hetgeen neerkomt op € 13.123,-- bruto.
      Volgens [verzoeker] is sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.
      Zij voert kort samengevat aan 1) dat [v.o.f.] afspraken over de beloning niet is nagekomen, en 2) dat [v.o.f.] zich niet gehouden heeft aan de adviezen van de bedrijfsarts met betrekking tot het inzetten van mediation en het re-integreren in spoor 2.
    
    
    [v.o.f.] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.
    
    Identiteit werkgever
    
    3.2.	[v.o.f.] heeft erop gewezen dat binnen de v.o.f. geen activiteiten (meer) plaatsvinden, en dat deze activiteiten in de besloten vennootschap [v.o.f.] B.V. zijn ondergebracht. Op de vraag van de kantonrechter of daaruit zou moeten worden afgeleid dat sprake is van een overgang van onderneming, en dat dus de v.o.f. niet (langer) als de huidige werkgever moet worden aangemerkt, heeft [v.o.f.] geantwoord dat dit niet duidelijk is. De kantonrechter zal er daarom van uitgaan dat de v.o.f. (nog steeds) als de werkgever moet worden aangemerkt.
    
    De ontbinding
    
    
      3.3.	Ook [v.o.f.] is van mening dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet zinvol is. 
      Het ontbindingsverzoek zal daarom worden toegewezen. Of aan [verzoeker] een ontbindingsvergoeding moet worden toegekend, hangt af van het antwoord op de vraag in wiens risicosfeer de reden van de ontbinding is gelegen, en of aan één van partijen daarvan (in overwegende mate) een verwijt kan worden gemaakt.
    
    
    Afspraken over de beloning
    
    
      3.4.	Volgens [verzoeker] was bij de indiensttreding afgesproken dat salarisverhoging zou volgen als zij aan de slag zou gaan als officemanager. Zij kwam er op een gegeven moment achter dat zij minder verdiende dan een magazijnmedewerker.
      [v.o.f.] heeft betwist dat er op dit punt harde afspraken met [verzoeker] zijn gemaakt.
      De kantonrechter overweegt dat na enkele maanden het salaris is verhoogd van € 1.400,-- bruto per maand bij een fulltime dienstverband naar € 1.700,-- bruto per maand. Dat [verzoeker] erop mocht vertrouwen dat zij (nog) meer zou gaan verdienen dan laatstgenoemd bedrag heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk kunnen maken. Zij heeft in dit verband in feite alleen aangevoerd, dat was afgesproken dat zij bij de aanvang het minimumloon zou ontvangen, en dat het loon vervolgens zou worden "geëvalueerd".
    
    
    3.5.	Indien het standpunt van [verzoeker] feitelijk juist is, dat zij ook na de salarisverhoging minder verdiende dan een magazijnmedewerker, brengt dit op zichzelf niet reeds mee dat [v.o.f.] gehouden is haar een hoger loon te betalen.
    
    3.6.	Deze grond kan daarom niet leiden tot het toekennen van een ontbindingsvergoeding.
    
    De re-integratie
    
    
      3.7.	De kantonrechter stelt voorop dat beide partijen verplicht zijn te trachten tot een succesvolle re-integratie te komen, hetzij in het 1e spoor, hetzij in het 2e spoor.
      Voldoende aannemelijk is dat [v.o.f.] met betrekking tot de re-integratie behoorlijke steken heeft laten vallen: ondanks herhaalde en uitdrukkelijke adviezen van de bedrijfsarts heeft zij niet (tevens) re-integratie in het 2e spoor onderzocht, en heeft zij geen arbeidsdeskundig advies ingewonnen noch heeft zij een (gecertificeerd) re-integratiebureau ingeschakeld. Voorts heeft zij zich op diverse punten ook niet gehouden aan de voor re-integratie geldende termijnen (inschakeling bedrijfsarts, plan van aanpak, eerstejaarsevaluatie).
    
    
    
      3.8.	Volgens [verzoeker] is re-integratie in het 1e spoor niet haalbaar, en heeft [v.o.f.] ten onrechte niet willen meewerken aan de re-integratie in het 2e spoor. In dit kader acht de kantonrechter van belang dat [verzoeker] na 21 september 2011, de datum van het eindigen van de loonsanctie, een WW-uitkering heeft aangevraagd en verkregen. Zij heeft echter niet aangegeven op welke wijze zij zich sindsdien jegens [v.o.f.] heeft opgesteld. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat zij geen contact meer met [v.o.f.] heeft gehad na deze datum. Vervolgens heeft zij op 2 oktober 2012, dus na verloop van ruim een jaar, een ontbindingsverzoek ingediend. Zij heeft er (ten onrechte) geen verklaring voor gegeven waarom zij zo lang heeft stilgezeten, en waarom zij op een gegeven moment alsnog besloten heeft een ontbindingsverzoek in te dienen, anders dan dat zij de kwestie wil "afronden". In feite heeft zij zich er naar het oordeel van de kantonrechter aldus bij neergelegd, dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Evenmin heeft [verzoeker] uiteengezet waarom zij [v.o.f.] gedurende de periode waarin deze verplicht was het loon door te betalen, maar ook daarna, niet heeft aangesproken om alsnog de re-integratie in het 2e spoor op te starten. Zij had [v.o.f.] daartoe ook in rechte kunnen aanspreken. De re integratieverplichtingen eindigen immers niet met de loonbetalingsverplichting.
      [verzoeker] heeft dit alles echter niet gedaan.
      Aldus heeft ook [verzoeker] een aandeel gehad in het mislukken van de re-integratie.
    
    
    
      3.9.	Nu beide partijen schuld hebben aan het mislukken van de re-integratie, en [verzoeker] zich voorts gedurende ruim een jaar in feite bij de situatie heeft neergelegd, komt het de kantonrechter niet billijk voor dat [v.o.f.] in verband met de ontbinding van de nog slechts op papier bestaande arbeidsovereenkomst een vergoeding aan [verzoeker] dient te betalen. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat artikel 7:685 BW bepaalt, dat ontbinding kan plaatsvinden als sprake is van veranderingen in omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd (onderstreping kantonrechter) behoort te eindigen. Nu [verzoeker] ruim een jaar heeft stilgezeten, doet deze situatie zich in feite niet voor. Dit zou aanleiding kunnen zijn om het verzoek af te wijzen, maar nu beide partijen ontbinding wensen, zal de kantonrechter het verzoek toewijzen. De kantonrechter zal echter geen ontbindingsvergoeding toekennen. De mogelijkheid een vergoeding toe te kennen moet immers passen bij de aard van de gewijzigde omstandigheden die de grond vormen voor de ontbinding, en daarvan is zoals reeds overwogen geen sprake. 
      De kantonrechter stelt vast dat [v.o.f.] ter zitting heeft aangegeven dat haar aanbod van 5 mei 2011 om ten behoeve van outplacement een bedrag van € 1.500,-- excl. BTW aan een door [verzoeker] in te schakelen outplacementbureau te betalen nog steeds geldt. Het lijkt de kantonrechter redelijk dat [verzoeker] van dit aanbod gedurende een jaar na de datum van deze beschikking gebruik kan maken. 
      De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 december 2012.
    
    
    3.10.	Gelet op de aard van de rechtsverhouding zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    
    4.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 26 november 2012 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012;
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2012.