ECLI:NL:RBROT:2023:3258, Rechtbank Rotterdam, 17-04-2023, C/10/651953 / KG ZA 23-80
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Afwijzing. Geen schending transparantiebeginsel. Uitleg subgunningscriterium blijkt uit aanbestedingsstukken. Recht om te klagen over prijsmodel is verwerkt. Herijkingsclausule niet in strijd met aanbestedingswet.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/651953 / KG ZA 23-80

    
    
    
      

Vonnis in kort geding van 17 april 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

VISSER & SMIT HANAB DISTRIBUTIE B.V.

,

      
gevestigd te Papendrecht,

      
eiseres,

      
advocaten: mrs. S.C. Brackmann en J.H.J. Bax te Rotterdam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    
STEDIN NETBEHEER B.V.,

    
2. de naamloze vennootschap

    
      

EVIDES N.V.

,

      
beide gevestigd te Rotterdam,

      
gedaagden,

      
advocaten: mrs. T. van Wijk en H.F. Mauer-Dogan te Arnhem,

    
    
    
      
met als tussenkomende partij

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

SIERS LEIDING- EN MONTAGEPROJEKTEN OLDENZAAL B.V.

,

      
gevestigd te Oldenzaal,

      
advocaten: mrs. A.E. Broesterhuizen en H. Plas te Deventer.

    
    
    
    
      
Partijen worden hierna VSH, Stedin, Evides en Siers genoemd.

    
    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding van 1 februari 2023, met producties 1 tot en met 18,

        
        
          
de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Siers,

        
        
          
de conclusie van antwoord, met producties A tot en met S,

        
        
          
de mondelinge behandeling, gehouden op 21 maart 2023,

        
        
          
de pleitnotities van mr. Brackmann,

        
        
          
de pleitnota van mr. van Wijk,

        
        
          
de pleitnota van mr. Plas.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Tijdens de mondelinge behandeling is de incidentele vordering van Siers behandeld. Nadat VSH, Stedin en Evides daarop zijn gehoord, is de primair gevorderde tussenkomst toegestaan.

      
      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
      
2.1.

      
Op 13 mei 2020 hebben netbeheerders Stedin en Enduris B.V. (hierna: Enduris) en waterbedrijf Evides als aanbestedende instanties (hierna ook wel gezamenlijk aangeduid als: Stedin of opdrachtgever) op TenderNed (de aanbesteding van) de opdracht ‘Multi Disciplinair Werken Zeeland & Rijnmond’ (hierna: de opdracht) aangekondigd. De aankondiging vermeldt dat de opdracht ziet op het werken aan drinkwater-, elektra-, gas- en telecomaansluitingen en verbindingen en is opgedeeld in twee percelen, Zeeland Noord & Rijnmond (perceel 1) en Zeeland Zuid (perceel 2). Het doel van de aanbesteding is het sluiten van acht raamovereenkomsten (zes voor perceel 1 en twee voor perceel 2) met maximaal acht opdrachtnemers/aannemers voor een periode van zes jaar, met de mogelijkheid tot verlenging voor een periode van maximaal zes jaar.

      
    
    
      
2.2.

      
De aanbesteding vindt plaats volgens de Europese onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. Op de procedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. De procedure bestaat uit een selectie- en een gunningsfase, die in een Selectieleidraad en een Gunningsleidraad zijn beschreven. De Gunningsleidraad bepaalt dat aan het begin van de gunningsfase een overlegfase plaatsvindt waarin Stedin (als opdrachtgever) met de geselecteerde gegadigden in gesprek gaan om tot een algemeen en geaccepteerd gedragen bestek, raamovereenkomst en prijsmodel te komen.

      
    
    
      
2.3.

      
In deel A van de (model)raamovereenkomst (hierna: ovk deel A) zijn de algemeen geldende voorwaarden vastgelegd die van toepassing zijn op de door de aannemer uit te voeren werkzaamheden. In artikel 3 van ovk deel A zijn de gezamenlijke visie en strategische doelen beschreven. Het artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

      
        
          
        
      
      
    
    
      
2.4.

      
        
Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij, conform het prijsmodel, een vaste prijs wordt gehanteerd en de inschrijvingen enkel op kwaliteit worden beoordeeld. Daarbij gelden de volgende subgunningscriteria (inclusief het maximaal aantal te behalen punten):

        
K1. Kwaliteit (20),

        
K2.1 Samenwerking - Leiderschap en gedragsfundament (10),

        
K2.2 Samenwerking - Aantrekkelijke werkomgeving (15),

        
K2.3 Samenwerking - Verhogen productiviteit (15),

        
K3. Klant- en omgevingstevredenheid (15),

        
K4.1 Duurzaamheid - Algemeen (15),

        
K4.2 Duurzaamheid - Zero Emissie (10),

      
      
    
    
      
2.5.

      
In het document Gunningscriteria staat per subgunningscriterium vermeld wat Stedin wil bereiken. Bij subgunningscriterium K2.3 (hierna: criterium K2.3) staat vermeld:

      
        
          
        
      
      
    
    
      
2.6.

      
In het document Gunningscriteria staat dat de inschrijver in een prestatieplan moet beschrijven welke meerwaarde wordt aangeboden ten opzichte van de uitvraag, waarbij de meerwaarde ziet op de invulling van de beschreven doelstelling bij het subgunningscriterium. In dat document staat verder dat bij het schrijven van het prestatieplan per criterium de volgende opbouw moet worden gehanteerd:

      
        
          
        
      
      
    
    
      
2.7.

      
Bij de beoordeling van het prestatieplan wordt per subgunningscriterium een score toegekend volgens de formule: meerwaarde = kwaliteit × bewijs & borging × concreetheid. Daarbij zijn maximaal 12 (3×2×2) punten te behalen, die worden vermenigvuldigd met een wegingsfactor, afhankelijk van het aan het criterium toegekende gewicht (het maximaal te behalen aantal punten). In het document Gunningscriteria staat de volgende toelichting op de beoordelingsschaal:

      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
Voor ieder van de (sub)criteria K1, K2.1, K2.2 en K2.3 geldt een minimumdrempel van 4,5 punten. Als op een van deze criteria minder dan 4,5 punten wordt gescoord, wordt de inschrijving als ongeldig terzijde gelegd en niet verder beoordeeld (knock-out).

      
      
    
    
      
2.8.

      
In artikel 4.2 van de aanbestedingsvoorwaarden staat dat de opdrachtgever van de geselecteerde gegadigden een zorgvuldige en proactieve houding verwacht door de aanbestedingsstukken zorgvuldig te bestuderen en door eventuele gesignaleerde onduidelijkheden, ondubbelzinnigheden en tegenstrijdigheden zo vroeg mogelijk aan de opdrachtgever te melden. Indien de gegadigde nalaat om (mogelijke) inbreuken op het op de aanbestedingsprocedure toepasselijke recht te melden, is hij niet-ontvankelijk in zijn eventuele bezwaren of rechtsmaatregelen daartegen.

      
    
    
      
2.9.

      
VSH heeft via aanbestedingsplatform Mercell (hierna: Mercell) een aanmelding ingediend voor perceel 1, waarna zij is geselecteerd voor de gunningsfase.

      
    
    
      
2.10.

      
In de overlegfase heeft Stedin met veertien geselecteerde gegadigden, waaronder VSH, gesproken over het prijsmodel. Het prijsmodel betreft een samenstelling van rekenregels waarmee een begroting voor een project als voorstel voor een vaste prijs wordt opgebouwd. Artikel 14 van ovk deel A bepaalt dat het uitgangspunt van het prijsmodel is dat het eenvoudig en transparant is, leidt tot aanvaardbare kosten en een aanvaardbaar rendement over het jaarlijkse portfolio en voor alle typen werkzaamheden werkt. Omdat de grondslagen van het prijsmodel gedurende de looptijd van de raamovereenkomst kunnen wijzigen, is in artikel 17 van ovk deel A een herijkingsproces ingericht. Dit proces houdt in dat de grondslagen van het prijsmodel periodiek, op basis van wederzijds bepaalde doelmatigheid, worden geëvalueerd, herijkt en (waar nodig) herzien om een prijsmodel toe te passen dat recht doet aan de actuele kosten van activiteiten die uitgevoerd moeten worden om een project te realiseren. Artikel 17.4 bepaalt op basis van welke (project)data herijking plaatsvindt. Artikel 17.8 vermeldt dat indien partijen menen dat sprake is van een omissie of fout in het prijsmodel zij een verzoek tot wijziging hiervan kunnen indienen volgens artikel 4 van deel C van de raamovereenkomst (proces van wijzigen raamovereenkomst).

      
    
    
      
2.11.

      
Op 1 augustus 2022 is het prijsmodel op Mercell gepubliceerd, met het verzoek aan de gegadigden om alle bestanden door te rekenen en eventuele omissies en/of fouten in het prijsmodel kenbaar te maken. Het prijsmodel is beschreven in deel B van de (model)raamovereenkomst (hierna: ovk deel B) en houdt in dat de prijs voor een project wordt berekend op basis van vier prijsdelen, te weten basisactiviteiten (B1), specifieke activiteiten (B2), materialen (B3) en staartkosten (B4). Bij de berekening van de prijs wordt gebruikgemaakt van overeengekomen tarieven, clustertarieven en bestekposttarieven.

      
    
    
      
2.12.

      
Op 7 oktober 2022 heeft VSH een eerste inschrijving ingediend. Daarover hebben op 31 oktober 2022 onderhandelingen tussen VSH en Stedin plaatsgevonden, waarna VSH op 18 november 2022 haar finale inschrijving heeft ingediend.

      
    
    
      
2.13.

      
Bij brief van 12 januari 2023 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft Stedin aan VSH meegedeeld dat het beoordelingsteam bij de beoordeling van criterium K2.3 tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van VSH niet voldoet aan de minimumdrempel van 4,5 punten. Stedin heeft daarom besloten om de inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen. In een bijlage bij de brief is de beoordeling nader gemotiveerd:

      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      
2.14.

      
Bij e-mail van 17 januari 2023 heeft VSH aan Stedin laten weten dat de gunningsbeslissing niet alle relevante informatie bevat die een gunningsbeslissing moet bevatten. Volgens VSH ontbreken de namen van de begunstigden en de relevante voordelen en kenmerken van de uitgekozen inschrijvingen ten opzichte van die van VSH.

      
    
    
      
2.15.

      
Bij e-mail van 18 januari 2023 heeft Stedin aan VSH bericht dat als een inschrijving ongeldig is verklaard, volstaan kan worden met het vermelden van de reden hiervan in de gunningsbeslissing. Daarbij heeft Stedin opgemerkt dat het (dus) niet nodig is om de namen en de scores van de begunstigden kenbaar te maken.

      
    
  
  
    

3.

Het geschil

    
    
      
3.1.

      
        
VSH vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

        

primair:


      
      
        
          
Stedin verbiedt om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen,

        
        
          
Stedin gebiedt om binnen 48 uur na het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, het gunningsvoornemen in te trekken en ingetrokken te houden en de betrokken aannemers daarvan schriftelijk mededeling te doen binnen deze termijn,

        
        
          
Stedin gebiedt om, als zij de opdracht nog wenst te gunnen, dat alleen te doen na een nieuwe gunningsfase, met herstel van het in de dagvaarding beschreven fundamentele gebrek en met uitnodiging van de oorspronkelijk geselecteerde aannemers, waaronder in ieder geval VSH,

        
      
      

subsidiair:


      
1. Stedin verbiedt om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen,

      
2. Stedin gebiedt om binnen 48 uur na het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, het gunningsvoornemen in te trekken en ingetrokken te houden en de betrokken aannemers daarvan schriftelijk mededeling te doen binnen deze termijn,

      
3. Stedin gebiedt om binnen 48 na het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de betrokken aannemers daarvan schriftelijk mededeling te doen binnen deze termijn,

      
4. Stedin gebiedt om, als zij de opdracht nog wenst te gunnen, dat alleen te doen door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure, met herstel van het in de dagvaarding beschreven fundamentele gebrek en met uitnodiging van de oorspronkelijk geselecteerde aannemers,

      

meer subsidiair:


      
        
          
Stedin verbiedt om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen,

        
        
          
Stedin gebiedt om binnen 48 uur na het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, het gunningsvoornemen in te trekken en ingetrokken te houden en de betrokken aannemers daarvan schriftelijk mededeling te doen binnen deze termijn,

        
        
          
Stedin gebiedt om binnen 48 uur na het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, VSH een deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te verstrekken, waarin de namen van de voorgenomen begunstigde partijen zijn opgenomen alsmede de relatieve voordelen en kenmerken van hun inschrijvingen en de termijn waarbinnen rechtsmaatregelen getroffen kunnen worden,

        
      
      
        

in alle gevallen:


        
gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

      
      
    
    
      
3.2.

      
Stedin voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van VSH in haar vorderingen, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van VSH in de kosten van het geding inclusief de nakosten.

      
    
    
      
3.3.

      
Siers vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis VSH niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de vorderingen van VSH afwijst, Stedin gebiedt om, voor zover zij nog wenst te gunnen, dit te doen op basis van het huidige gunningsvoornemen en VSH veroordeelt in de proceskosten van zowel het incident als de hoofdzaak.

      
      
    
  
  
    

4.

De beoordeling

    
spoedeisend belang

    
      
4.1.

      
Het spoedeisend belang van VSH is tussen partijen niet in geschil en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van het gevorderde.

      
      
        

criterium K2.3


      
    
    
      
4.2.

      
VSH legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Stedin in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld. Daartoe stelt VSH dat Stedin criterium K2.3 niet heeft uitgelegd op de wijze die objectief bezien uit de aanbestedingsstukken voortvloeit. Volgens VSH volgt uit de bewoordingen en de context van het criterium dat de aanbesteder vooral een procesomschrijving wil ontvangen, oftewel een concreet onderbouwde beschrijving hoe opdrachtgever en opdrachtnemer na definitieve gunning gaan vaststellen wat de nulsituatie is en welke maatregelen mogelijk zijn om een productieverhoging van ten minste 20% te behalen. Stedin legt het criterium, na inschrijving, echter zo uit dat met concrete maatregelen had moeten worden aangegeven hoe de productiviteit kan worden verhoogd. Als die uitleg al juist is, betekent dit dat het criterium voor meerdere uitleg vatbaar is, wat eveneens in strijd is met het transparantiebeginsel.

      
    
    
      
4.3.

      
Het meest verstrekkende verweer van Stedin luidt dat VSH haar rechten om over criterium K2.3 te klagen, heeft verwerkt. Stedin doet daartoe een beroep op artikel 4.2 van de aanbestedingsvoorwaarden, op het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie over rechtsverwerking.

      
    
    
      
4.4.

      
Het beoordelingsteam heeft bij de beoordeling van criterium K2.3 op het onderdeel kwaliteit een score van 1 punt aan VSH toegekend. Volgens het beoordelingsteam heeft VSH de maatregelen namelijk niet geconcretiseerd, maar procesmatig ingestoken, waardoor onduidelijk is hoe de maatregelen bijdragen aan een verhoging van de productiviteit met minimaal 20%. Met haar stelling dat Stedin criterium K2.3 anders uitlegt dan uit de aanbestedingsstukken voortvloeit, maakt VSH bezwaar tegen de juistheid van het oordeel van de aanbesteder. De voorzieningenrechter overweegt dat een inschrijver de juistheid van dit oordeel moet kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook als de inschrijver dit niet eerder aan de orde heeft gesteld. In de vragenrondes, die hebben geresulteerd in de nota’s van inlichtingen, heeft VSH immers niet op de beoordeling van haar inschrijving vooruit kunnen lopen. Dit leidt ertoe dat het beroep van Stedin op rechtsverwerking faalt.

      
    
    
      
4.5.

      
Stedin betoogt verder dat de uitleg van VSH van criterium K2.3 niet logisch is. Als die uitleg wél logisch is, is het volgens Stedin niet onlogisch dat het beoordelingsteam een hoge(re) score toekent als er naast een procesbeschrijving ook concrete maatregelen worden geboden om de productiviteit te verhogen.

      
    
    
      
4.6.

      
        
In het document Gunningscriteria staat dat de doelstelling van criterium K2.3 is dat de productiviteit met minimaal 20% moet worden verhoogd ten opzichte van het niveau bij de start van de raamovereenkomst. Dit doel blijkt ook uit artikel 3.5 van ovk deel A. In de toelichting op criterium K2.3 staat dat de inschrijver in het prestatieplan moet beschrijven hoe de productiviteit wordt verhoogd en welke onderwerpen daarin minimaal moeten terugkomen. Daarnaast staat in het document Gunningscriteria dat de inschrijver bij het schrijven van het prestatieplan een vaste opbouw moet hanteren, waarbij, onder andere, de aangeboden prestatie en de bijbehorende maatregelen moeten worden beschreven. Uit de in dit document opgenomen scoringsmethodiek volgt ook dat een hogere score wordt behaald naar mate er extra kwaliteit wordt aangeboden.

        
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt hiermee in de aanbestedingsstukken duidelijk naar voren dat de aanbestedende dienst wil weten

hoe

de inschrijver de productiviteit met minimaal 20% wil verhogen. Daarbij zijn handvatten aangereikt om een zo hoog mogelijke score te behalen. Hoewel een procesomschrijving onderdeel kan uitmaken van het prestatieplan, volgt uit het document Gunningscriteria dat door het benoemen van concrete maatregelen een hogere score kan worden behaald. Bij de beoordeling speelt immers niet alleen de mate waarin de doelstelling wordt ingevuld een rol, maar ook de mate waarin er extra kwaliteit wordt aangeboden boven de in de uitvraag gevraagde kwaliteit. VSH heeft in haar – in dit kort geding niet overgelegde – prestatieplan blijkbaar enkel een procesbeschrijving opgenomen, waarmee zij een minimum heeft geboden. In lijn met de aanbestedingsstukken heeft het beoordelingsteam om die reden bij criterium K2.3 een score van 1,5 punten aan VSH toegekend. De omstandigheid dat op het moment van de inschrijving nog niet vaststond van welke nulsituatie moest worden uitgegaan, rechtvaardigt niet de conclusie dat de aanbestedende dienst criterium K2.3 anders heeft uitgelegd dan uit de aanbestedingsstukken voortvloeit. Hoewel artikel 3.6 van ovk deel A bepaalt dat partijen binnen een jaar na aanvang van de raamovereenkomst de wijze waarop productiviteit meetbaar wordt gemaakt overeenkomen, volgt uit criterium K2.3 dat de inschrijver in het prestatieplan dient te beschrijven

hoe

de productiviteit verhoogd wordt. Daar komt bij dat in artikel 3.5 van ovk deel A is vastgelegd dat het gaat om een verhoging van de productiviteit in de keten (en dus niet alleen om die van de individuele aannemer). Dit is, in reactie op een vraag van een gegadigde, bovendien in een nota van inlichtingen nog eens benadrukt.

      
      
      
        

prijsmodel en herijkingsclausule


      
    
    
      
4.7.

      
VSH stelt voorts dat Stedin in strijd met het transparantiebeginsel handelt omdat (nog) niet voor alle werkzaamheden de prijs is vastgelegd. Volgens VSH waren, bij het opstellen van haar inschrijving, de volgende onderdelen niet bekend althans niet definitief overeengekomen: het percentage voor algemene kosten, de weging van clusters van verschillende werkzaamheden, vergoedingen voor ondergrondse hinder en de meterprijzen voor engineering kleine werken. VSH stelt verder dat de uit artikel 17 van ovk deel A volgende periodieke wijziging van het prijsmodel na definitieve gunning in strijd is met (de algemene beginselen van) het aanbestedingsrecht.

      
    
    
      
4.8.

      
Stedin doet ook op dit punt een beroep op rechtsverwerking, artikel 4.2 van de aanbestedingsvoorwaarden, het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie.

      
    
    
      
4.9.

      
De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat Stedin in de conclusie van antwoord inzichtelijk heeft gemaakt dat de betreffende onderdelen wel degelijk zijn vastgelegd. Zo blijkt uit artikel 5.5.3 van ovk deel B dat het percentage algemene kosten is vastgesteld op 11,7%. Daarnaast zijn bijvoorbeeld de meterprijzen voor engineering kleine werken gedeeld tijdens een plenaire bijeenkomst op 5 september 2022 met de inschrijvers, waaronder VSH. Nog afgezien van het feit dat het verwijt van VSH daarmee geen doel treft, heeft zij tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zij al in een zeer vroeg stadium heeft meegedeeld dat zij het oneens is met het percentage algemene kosten dat Stedin voornemens is te hanteren. Dat betekent echter niet dat dit prijsonderdeel ontbreekt. Daar komt bij dat VSH niet heeft geklaagd over ontbrekende prijsonderdelen. Dat leidt tot het oordeel dat het verweer van Stedin slaagt: VSH heeft haar rechten op dit punt verwerkt. Van een adequaat handelend inschrijver mag verwacht worden dat deze zich proactief opstelt bij het uiten van haar bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Voor wat betreft de ontbrekende prijsonderdelen heeft VSH dit niet gedaan.

      
    
    
      
4.10.

      
VSH maakt voorts bezwaar tegen het in artikel 17 van ovk deel A ingerichte herijkingsproces. Volgens VSH mag deze procedure niet gebruikt worden om omissies uit de aanbestedingsprocedure tijdens de uitvoering te herstellen. Daarnaast is de aanbestedingsprocedure volstrekt ondoorzichtig, omdat prijzen die de basis hebben gevormd voor de economisch meest voordelige inschrijving achteraf door de aanbestedende dienst kunnen worden herzien. VSH stelt in dit verband verder dat de aanbestedingsstukken geen uitsluitsel geven over de daadwerkelijke inhoud van het herijkingsproces.

      
    
    
      
4.11.

      
Stedin heeft toegelicht dat het herijkingsproces waarborgt dat gedurende de looptijd van de overeenkomst een eerlijke prijs voor de werkzaamheden wordt betaald. Zij geeft aan dat dit voor veel aannemers, waaronder VSH, reden is geweest om in te schrijven. Het is geenszins het geval dat de vastgestelde prijzen na gunning van de opdracht op losse schroeven komen te staan.

      
    
    
      
4.12.

      
De voorzieningenrechter volgt Stedin hierin. Naar voorlopig oordeel is de herijkingsprocedure een herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c Aw 2012. De herijkingsprocedure is opgenomen in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken en betreft, anders dan VSH betoogt, een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat het herijkingsproces bedoeld is om recht te doen aan een eerlijke prijs. Stedin heeft bovendien toegelicht dat een eerlijke prijs in artikel 14.1 van ovk deel A als aanvaardbaar rendement is gedefinieerd en in een PowerPointpresentatie van 25 mei 2022 kenbaar gemaakt dat het aanvaardbaar rendement 5% bedraagt. Verder omschrijft artikel 17 van ovk deel A de omvang en de aard van de mogelijke wijzigingen, de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt en voorziet deze niet in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. Stedin heeft bovendien te kennen gegeven erop toe te zien dat het economische evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer niet verandert op een wijze die niet is voorzien in de opdracht.

      
      
        

motivering gunningsbeslissing


      
    
    
      
4.13.

      
VSH stelt ten slotte dat Stedin de gunningsbeslissing niet deugdelijk/volledig heeft gemotiveerd. Zo ontbreken de namen van de begunstigden, de relatieve voordelen en kenmerken van hun inschrijvingen en de termijn waarbinnen rechtsmaatregelen getroffen kunnen worden. Hoewel Stedin betoogt dat bij een ongeldige inschrijving niet (volledig) aan de motiveringsplicht van artikel 2.130 lid 1 Aw 2012 hoeft te worden voldaan, heeft zij de door VSH gevraagde informatie als productie in het geding gebracht. Als gevolg daarvan heeft VSH geen belang meer bij onderdeel 3 van haar meer subsidiaire vordering. Dat Stedin geen termijn heeft genoemd waarbinnen bezwaren tegen deze nieuwe informatie kan worden geuit, leidt niet tot een ander oordeel, nu VSH niet betwist dat zij feitelijk reeds beschikking had over de informatie. Bovendien heeft VSH de door Stedin overgelegde informatie tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding onbesproken gelaten.

      
      
        

slotsom en proceskosten


      
    
    
      
4.14.

      
De slotsom luidt dat de vorderingen van VSH worden afgewezen. Als gevolg daarvan bestaat er geen aanleiding om Stedin, zoals Siers heeft gevorderd, te gebieden om, voor zover zij nog wenst te gunnen, dit te doen op basis van het huidige gunningsvoornemen. Uit het verweer van Stedin blijkt immers dat zij nog steeds uitvoering wil geven aan de gunningsbeslissing.

      
    
    
      
4.15.

      
VSH wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten van Stedin worden begroot op € 1.755,00 (€ 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat). De kosten van Siers worden begroot op hetzelfde bedrag, waarbij de kosten van zowel het incident als de hoofdzaak in dit bedrag zijn verdisconteerd.

      
    
    
      
4.16.

      
Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, volgt dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten.

      
      
    
  
  
    

5.

De beslissing

    
De voorzieningenrechter

    
    
      
5.1.

      
wijst de vorderingen van VSH af,

      
    
    
      
5.2.

      
wijst de vordering van Siers op Stedin af,

      
    
    
      
5.3.

      
veroordeelt VSH in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 1.755,00,

      
    
    
      
5.4.

      
veroordeelt VSH in de proceskosten, aan de zijde van Siers tot op heden begroot op € 1.755,00,

      
    
    
      
5.5.

      
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2023.

        
[2971/2009]