ECLI:NL:GHDHA:2017:104, Gerechtshof Den Haag, 18-01-2017, 200.190.156/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie. Vaststellen inkomen van de directeur grootaandeelhouder. Negatief bedrijfsresultaat en dekkingstekort op de stamrechtvoorziening. Kan geen geld aan de vennootschap worden onttrokken.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.190.156/01
      rekestnummer rechtbank 	: FA RK 15-7327
      zaaknummer rechtbank	: C/10/484411
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 18 januari 2017
      
    
    
    
      inzake                                   
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. M.C. Houwing te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. C.E. Koopmans te Oud-Beijerland.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 26 april 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 29 januari 2016.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 2 juni 2016 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een (gefaxt) journaalbericht van de zijde van de man van 10 november 2016 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
      - een brief van de zijde van de man van 11 november 2016 met bijlagen, ingekomen op 14 november 2016;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 15 november 2016 met bijlage, ingekomen op 16 november 2016.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 23 november 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
      
        3.	De feiten
      
      
      3. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man – strekkende tot  nihilstelling van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juli 2015 – afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het oorspronkelijk verzoek van de man in eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Kosten rechtens.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de man af te wijzen, althans niet-ontvankelijk te verklaren, kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Wijziging van omstandigheden
      
    
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden. Deze wijzigingsgrond is er in ieder geval in gelegen dat de man – samen met zijn nieuwe partner [naam nieuwe partner man] – onderhoudsplichtig is geworden voor zijn twee minderjarige kinderen [minderjarige 1] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] en [minderjarige 2] , geboren [in] 2015 te [geboorteplaats] .
      
    
    
      5.2.
      Nu zich een wijzigingsgrond als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voordoet, zal het hof beoordelen of de door de man te betalen alimentatie nog voldoet aan de wettelijke maatstaven, rekening houdende met alle ter zake dienende omstandigheden. 
      
      
        
          Behoefte/behoeftigheid
        
      
      
    
    
      5.3
      De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw thans een hogere WAO-uitkering-uitkering ontvangt dan in december 2006, hetgeen gezien de gemaakte afspraken tussen partijen dient te leiden tot een verlaging van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie.
      
    
    
      5.4
      De vrouw betwist dat haar inkomen – anders dan door tijdsverloop – is gewijzigd. Haar mate van arbeidsongeschiktheid is niet anders dan ten tijde van het uiteengaan van partijen en er is slechts sprake van indexering, aldus de vrouw.
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt als volgt. In de artikelen 2 en 3 van het echtscheidingsconvenant van 21 februari 2008 (bijlage 2 bij het inleidend verzoekschrift) is het volgende bepaald:
      
      
        
          “ Artikel 2 Algemeen
        
        
          De man zal gedurende de maximaal wettelijke termijn, maar niet langer dan hij zal de pensioengerechtigheid leeftijd zal bereiken, met ingang van de maand Januari 2007 zal maandelijks bij vooruitbetaling voor de 1e van de maand aan de vrouw voldoen een bedrag van € 1250 bruto, als bijdrage in haar levensonderhoud. Het is afgesproken dat vanaf Januari 2008 dit bedrag wordt € 1375 bruto. Zowel de man als de vrouw hebben ieder een bron van inkomen. De vrouw van de bovengenoemde alimentatie bedrag als van het andere inkomen verplicht zich de wettelijke belastingen en sociale premies op het wettelijke tijdstip te af te dragen. 
        
      
      
    
    
      2.1
      
        Het in Artikel 2 genoemde bedrag is gebaseerd (bijv.) op het bruto jaarinkomen van de man en de vrouw per 31 December 2006, zoals de partijen hadden dit al eerder afgesproken. 
      
    
    
      2.2
      
        Deze alimentatie is te beginnen m.i.v. 2009 onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in art. 1:402a BW.
      
      
      
        
          Artikel 3 Inkomsten vrouw
        
      
    
    
      3.1
      
        Indien de vrouw inkomsten uit arbeid en/of vermogen geniet, geldt het navolgende:
      
      
        
          
            Eigen inkomsten tot een bedrag van € 1.500 bruto per maand (huidige niveau van inkomsten van de vrouw) vormen geen grond voor vermindering van de alimentatie;
          
        
        
          
            Eigen inkomsten, voor zover deze met een bedrag het in dit artikel genoemde bedrag te boven gaan, komt hetzelfde bedrag in mindering op de alimentatie zoals genoemd in artikel 2.
          
        
      
    
    
      3.2
      
        De vrouw zal de hoogte van haar eigen inkomsten aantonen door overlegging van bewijsstukken aan de man, zoals een recente werkgeversverklaring c.q. jaaropgave(s), enz.
      
    
    
      3.3
      
        Het bedrag van € 1.800 bruto per maand wordt jaarlijks verhoogd met hetzelfde percentage als vermeld in art. 2.2.”
      
      
      
        Uit de brief van de advocaat van de man van 8 juli 2015 (bijlage 6 bij het inleidend verzoekschrift) blijkt dat de vrouw in 2015 inkomensgegevens aan haar heeft toegezonden, waarna een berekening van de draagkracht van de vrouw is gemaakt. Nu uit de door de advocaat van de man opgestelde draagkrachtberekening (eveneens bijlage 6 bij het inleidend verzoekschrift) volgt dat de vrouw in 2015 een bruto jaarinkomen van € 11.850,- (zijnde € 987,50 per maand) had, welk bedrag niet hoger is dan het in artikel 3.1 van het echtscheidingsconvenant genoemde bedrag van € 1.500,- bruto per maand, is het hof van oordeel dat de hoogte van het inkomen van de vrouw geen grond vormt voor vermindering van de (geïndexeerde) partneralimentatie (€ 1.545,13 per maand in 2015 en  € 1.565,22 per maand in 2016). 
      
      
      
        
          Draagkracht van de man
        
      
      
    
    
      5.6
      De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige partneralimentatie te betalen. De onderneming van de man, [naam onderneming] , leidt verlies en hij heeft ook verplichtingen jegens zijn huidige partner en hun gezamenlijke kinderen. De man wijst erop dat hij niet zonder meer gelden vanuit de in het kader van een stamrechtconstructie opgerichte besloten vennootschap mag opnemen zonder dat dit grote nadelige financiële en fiscale gevolgen voor de man heeft. Het bedrag binnen de stamrechtvoorziening staat niet zomaar ter vrije besteding of onttrekking beschikbaar voor de man. De man beschikt nu al niet over voldoende dekking voor de stamrechtverplichting, die in 2015 € 292.809,- groot was. 
      
    
    
      5.7
      De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man in de afgelopen jaren financiële keuzes heeft gemaakt, die niet voor haar rekening moeten komen. Zo is het dekkingstekort op de stamrechtvoorziening ontstaan doordat de man een bedrag van zijn ondernemingsvermogen heeft aangewend voor de aankoop van een woning, terwijl hij rekening had moeten houden met de op hem rustende partneralimentatieverplichting. De vrouw betwist dat het inkomen van de man zodanig is afgenomen dat hij de destijds vastgestelde partneralimentatie niet meer kan voldoen. De vrouw wijst erop dat de man binnen twee jaar de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 
    
    
      5.8
      Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de man uit van de door hem als bijlage 6 behorende bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde draagkrachtberekening. Het hof zal hierna de posten bespreken die afwijken van deze berekening en/of tussen partijen in geschil zijn.
      
    
    
      5.9
      Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het inkomen van de man uit [naam onderneming] met ingang van 1 april 2015 is verlaagd naar € 4.000,- per maand en vanaf 1 juli 2015 naar € 3.000,- per maand. De vraag die naar het oordeel van het hof thans moet worden beantwoord is of de man naast zijn salaris uit [naam onderneming] nog extra gelden kan onttrekken aan deze vennootschap. Bij de beantwoording van deze vraag dient rekening te worden gehouden met de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW (artikel 2:25 BW jo 2:9 BW jo 2:216 lid 2 BW uitkeringstest) en het vennootschappelijk belang. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof dat de continuïteit van de vennootschap als gevolg van onttrekkingen niet in gevaar mag komen. 
      
    
    
      5.10
      Het hof overweegt als volgt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat binnen [naam onderneming] niet de benodigde liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de vennootschap in gevaar te brengen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de jaarrekeningen van [naam onderneming] over 2014 en 2015 – in tegenstelling tot eerdere jaren waarin sprake was van een aanzienlijk hoger (positief) bedrijfsresultaat – is gebleken dat de vennootschap in 2014 en 2015 een negatief bedrijfsresultaat van respectievelijk - € 40.455,- en - € 35.511,- heeft gehad, hetgeen noopte tot een aanpassing van het inkomen van de man uit de vennootschap. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met het feit dat de man in zowel 1996 als 2012 een ontslagvergoeding heeft ontvangen. Deze ontslagvergoedingen van respectievelijk fl. 140.000,- en  € 169.521,- heeft de man in zijn vennootschap gestort en gereserveerd ter dekking van zijn toekomstige periodieke stamrechtuitkeringen vanuit zijn vennootschap. Nu het hof is gebleken dat per 31 december 2015 sprake is van een dekkingstekort op de stamrechtvoorziening van € 31.299,- (zie productie 5 bij het hoger beroepschrift) en de omzet die wordt behaald met de werkzaamheden die de man voor de onderneming verricht de bedrijfskosten die daarmee zijn gemoeid niet overstijgt, kan de man op basis van artikel 2:216 BW geen extra gelden in de vorm van salaris of dividend meer aan [naam onderneming] onttrekken. De vennootschap moet immers kunnen blijven voldoen aan haar stamrechtverplichtingen. Het onttrekken van gelden aan de vennootschap zal vergaande fiscale consequenties hebben (zoals een belastingheffing van 52% en 20% revisierente). De stelling van de vrouw dat het dekkingstekort op de stamrechtvoorziening niet voor haar rekening kan komen, omdat het een financiële keuze van de man is geweest om een bedrag van zijn ondernemingsvermogen te besteden aan de aankoop van een woning, wordt door het hof gepasseerd. De door de vennootschap aan de man verstrekte hypothecaire geldlening betreft een geldlening die onder zakelijke voorwaarden is verstrekt,  die de man op het moment van het aangaan ervan – ook rekening houdend met zijn uit de partneralimentatie voortvloeiende verplichtingen – kon dragen. De vennootschap heeft uit dien hoofde dus een vordering op de man, zodat geen sprake is van een keuze die ten laste van de vrouw wordt gebracht. Ook acht het hof de door de man opgevoerde woonlasten niet te hoog. 
      
    
    
      5.11
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met zijn feitelijke financiële situatie en gaat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man uit van een inkomen € 36.000,- bruto per jaar (tarieven 2015-I). Voorts zal het hof – zoals reeds ter zitting is besproken – rekening houden met het inkomen van de nieuwe partner van de man. Uit de door de man overgelegde aangifte Inkomstenbelasting 2015 van zijn nieuwe partner blijkt dat zij – rekening houdend met de algemene heffingskorting, arbeidskorting en inkomensafhankelijke combinatiekorting – in 2015 een inkomen van € 10.350,- netto per jaar heeft gegenereerd. Nu zij daarmee niet volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, acht het hof het redelijk om dit bedrag op te nemen als netto inkomsten aan de zijde van de man. Verder heeft het hof berekend dat het gezin van de man met voornoemde inkomens aanspraak kan maken op een kindgebonden budget van € 3.054,- per jaar, waarmee het hof ook aan de inkomstenkant van de man rekening zal houden.
      
    
    
      5.12
      Voorts neemt het hof – evenals de man in zijn draagkrachtberekening heeft gedaan –  de bijstandsnorm voor een gezin en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 45% in aanmerking, nu de partner van de man niet volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. 
      
    
    
      5.13
      Ten aanzien van de lasten houdt het hof rekening met de door de man opgevoerde woonlasten van in totaal € 896,- per maand, nu deze woonlasten niet zo hoog zijn dat hierop een korting wegens onredelijke woonlasten moet worden toegepast. De door de man opgevoerde kosten ten aanzien van de nominale premie basisverzekering Zorgverzekeringswet, premie aanvullende ziektekostenverzekering en het verplichte eigen risico, zal het hof – nu de nieuwe partner van de man deze kosten ook moet maken en zij niet geheel in haar eigen levensonderhoud kan voorzien – verdubbelen. Voorts zal het hof rekening houden met de kosten van de kinderopvang van € 199,- per maand, aangezien de man deze kosten genoegzaam heeft aangetoond en deze – gelet op de onregelmatige werkzaamheden van de man en zijn nieuwe partner – niet onredelijk zijn.
      
    
    
      5.14
      Uit het vorenstaande volgt dat de man een draagkracht heeft om een partneralimentatie van € 508,- bruto per maand te voldoen. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve vernietigen.
      
      
        
          Ingangsdatum en terugbetalingsverplichting
        
      
      
    
    
      5.15
      Nu de ingangsdatum van de partneralimentatie tussen partijen niet in geschil is, zal het hof de ingangsdatum van de wijziging vaststellen op 1 juli 2015. Voor zover de vrouw meer partneralimentatie heeft ontvangen dan haar op grond van deze beschikking toekomt, zal het hof – gelet op het consumptieve karakter ervan – bepalen dat zij het eventueel teveel ontvangene over de periode van 1 juli 2015 tot heden niet behoeft terug te betalen. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      in het hoger beroep
    
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
      
    
    
      6.3
      Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de man en zijn nieuwe partner gemaakt. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2016, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 17 maart 2008 van de rechtbank Rotterdam - de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw met ingang van 1 juli 2015 op € 508,- bruto per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw niet gehouden is tot terugbetaling van hetgeen zij over de periode van 1 juli 2015 tot 18 januari 2017 eventueel teveel aan partneralimentatie heeft ontvangen; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, A.N. Labohm en J.A. van Kempen, bijgestaan door mr. G. Evertsen als griffier, en is op 18 januari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.