ECLI:NL:CBB:2019:657, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-12-2019, 17/894
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kaderwet EZ-subsidies; Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE), Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Beleidsregels); MSK-toets of cumulatietoets.
      
      
        Verweerder is bij de MSK-toets m.b.t. de investeringskosten terecht niet uitgegaan van het door appellante betaalde en in de accountantsverklaring vermelde turnkey-bedrag, maar van de kosten die noodzakelijk zijn voor de realisatie van het windpark waartoe de ontwikkelfee niet behoort. Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat artikel 14, eerste lid, van de Beleidsregels, dat twee afzonderlijke toetsen voor overstimulering bevat, zo moet worden gelezen dat pas sprake is van overstimulering als cumulatief aan beide toetsen is voldaan. 
        Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat de door de afzonderlijke vennoten genoten fiscale voordelen hier niet los kunnen worden gezien van de VOF en derhalve in de cumulatietoets dienen te worden meegenomen. 
      
      
      Verweerder heeft de cumulatietoets met betrekking tot de post Rendement geïnvesteerd vermogen niet juist uitgevoerd. De tekst van artikel 13 van de Beleidsregels geeft steun aan de opvatting van appellante dat het discontopercentage niet ook kan worden toegepast op het rendement op geïnvesteerd vermogen. Verweerder heeft dat ten nadele van appellante wel gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 11, derde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels had verweerder moeten nagaan wat de effecten van de bouwtijd van achttien maanden waren op het rendement geïnvesteerd vermogen van appellante en heeft hij niet kunnen volstaan met louter het, niet door concrete berekeningen onderbouwde, betoog dat het gehanteerde standaardmodel op andere punten juist relatief voordelig voor appellante uitpakt.

uitspraak	
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/894
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 december 2019 in de zaak tussen
    V.O.F. [naam 1] , te [plaats 1] , appellante
    (gemachtigde: mr. M.I.M. Derks)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. J. van Essen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 12 oktober 2016 (primair besluit) heeft verweerder geoordeeld dat terzake van de voor de windturbine van appellante op grond van het besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) verleende subsidie sprake is van overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen. De nominale waarde van de overstimulering in het laatste jaar dat er SDE wordt ontvangen, is vastgesteld op € 1.337.584. 
    
    
    
      Bij besluit van 13 april 2017 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en de nominale waarde van de overstimulering vastgesteld op € 1.339.982. 
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2018. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
    
    
    
      Appellante heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Op 27 september 2019 heeft een nader onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer in een deels gewijzigde samenstelling plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante zijn verder nog verschenen [naam 2] en [naam 3] . Namens verweerder zijn verder nog verschenen [naam 4] en [naam 5] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1.
      Verweerder heeft bij besluit van 23 november 2010 op de aanvraag van [naam 6] B.V. (IE [naam 6] ) SDE-subsidie verleend voor de exploitatie van een windturbine ( [naam 1] genoemd) met een nominaal vermogen van 7,5 MWh te [plaats 2] . Het maximaal te verlenen subsidiebedrag over de daadwerkelijk gerealiseerde energielevering is € 19.498.500. In het besluit is opgenomen dat het project getoetst zal worden aan het Europese Milieusteunkader (MSK). Bij besluit van 29 augustus 2012 heeft verweerder op verzoek van IE [naam 6] de subsidie per 1 september 2012 overgedragen aan appellante. Alle voorwaarden blijven onverminderd van kracht.
      
    
    
      1.2.
      Appellante heeft desgevraagd op 7 juni 2013 aan verweerder een opgave gedaan in het kader van de toetsing aan het MSK (MSK-toets of cumulatietoets). Daaruit blijkt dat appellante voor de windturbine naast de SDE-subsidie ook Energie-investeringsaftrek (EIA), TWA (regeling tijdelijke willekeurige afschrijving) en Groenfinanciering heeft of zal ontvangen. 
      
    
    
      1.3.
      Bij het primaire besluit heeft verweerder de SDE-subsidie wegens overstimulering gecorrigeerd met een netto bedrag van € 944.768. De correctie zal plaatsvinden in het laatste jaar dat subsidie wordt uitgekeerd. Tegen die tijd is de nominale waarde van de correctie € 1.337.584. De overstimulering wordt gekort op de subsidie in megawattuur (MWh).
      
    
    
      1.4.
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd en de nominale waarde van de overstimulering in het laatste SDE-subsidiejaar nader vastgesteld op € 1.339.982. Verweerder heeft hierbij op het bezwaar van appellante overwogen dat het gebruik maken van EIA en TWA door de vennoten, betekent dat appellante gebruik heeft gemaakt van deze steunmaatregelen. Een vennootschap onder firma (VOF) is een samenwerkingsverband van diverse vennoten en heeft geen rechtspersoonlijkheid. De door de afzonderlijke vennoten genoten fiscale voordelen, kunnen niet los worden gezien van de VOF. Appellante is uitgegaan van investeringskosten van € 18.421.837. Met de door haar overlegde facturen heeft zij voor een totaalbedrag van € 15.083.420,48 aan kosten onderbouwd. In het primaire besluit had verweerder € 1.563.799,48 niet geaccepteerd als kosten die nodig zijn voor de realisatie van een productie-installatie en was daarom uitgegaan van het bedrag van € 13.519.620. Daarbij heeft hij overwogen dat deze kosten niet zijn toe te wijzen als investering voor het project: het betreffen exploitatiekosten, de kosten zijn buitenproportioneel, of gemaakt ver buiten de investeringsperiode. Inmiddels acht verweerder de kosten voor erfdienstbaarheden voldoende onderbouwd. Verweerder heeft daarom een nieuwe cumulatietoets uitgevoerd, waarbij hij is uitgegaan van een bruto investering van € 13.544.278. Dat de aldus berekende overcompensatie hoger uitkomt dan bij het primaire besluit, is veroorzaakt door de hogere investeringskosten en het daaraan gekoppelde TWA-voordeel. Verweerder acht dit niet in strijd met het verbod op reformatio in peius, aangezien in het onderhavige geval de bevoegdheid tot wijziging van de subsidieverlening ook bestaat buiten het kader van de bezwaarprocedure.
      
    
    
      2.1.
      Appellante stelt in beroep dat geen sprake is van overstimulering zodat verweerder niet bevoegd is een korting toe te passen op de verleende subsidie. Appellante voert hierbij aan dat de accountant heeft verklaard dat de investeringskosten exclusief bouwrente en bouwkosten € 17.644.000 bedragen en dat uit een nieuwe verklaring van de accountant blijkt dat de investeringskosten inclusief bouwrente en bouwkosten € 18.386.679 zijn en dus iets lager uitvallen dan de eerder door appellante genoemde € 18.421.837. Gelet op het bepaalde in de Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (de Beleidsregels) komt verweerder geen ruimte toe om af te wijken van de werkelijke investeringskosten die door middel van een accountantsverklaring worden vastgesteld. Appellante heeft met de IE [naam 1] B.V., de verkoper van de windturbine, een overeenkomst gesloten om het windturbineproject geheel gebruiksklaar te verwerven en heeft daarvoor een vaste koopprijs (de turnkey prijs) betaald, waarbij verder alle risico’s voor vertraging of niet-slagen van het project bij de verkoper lagen. Appellante herhaalt haar standpunt dat de voordelen van de EIA en de TWA niet door haar zijn genoten, maar aan haar vennoten ten goede zijn gekomen.
      
    
    
      2.2.
      Tijdens het onderzoek ter zitting van 6 november 2018 heeft het geschil tussen partijen zich toegespitst op de juistheid van de omvang van de posten waarvan verweerder bij het uitvoeren van de cumulatietoets is uitgegaan. Het College heeft het onderzoek ter zitting toen geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om tot overeenstemming te komen. Partijen hebben hierna overleg gevoerd en dit heeft ertoe geleid dat verweerder appellante in zo verre tegemoet komt dat de bouwrente à € 630.679 en de bankkosten à € 62.000 moeten worden aangemerkt als investeringskosten als omschreven in artikel 1 van de Beleidsregels. Uit het verhandelde ter zitting van 27 september 2019 leidt het College af dat partijen inmiddels evenmin van mening verschillen over de verder door appellante in het kader van de investeringskosten genoemde posten van in totaal € 50.000. Verweerder is voorts met appellante van mening dat voor de door de vennoten genoten voordelen kan worden uitgegaan van een effectief belastingpercentage van 44,72%. Partijen blijven echter een uiteenlopend standpunt houden waar het de uitvoering van de cumulatietoets betreft. Het voorgaande leidt er volgens verweerder toe dat in de nieuw uit te voeren cumulatietoets het rendement op geïnvesteerd vermogen uitkomt op € 7.900.533 in plaats van de door verweerder eerder berekende € 7.315.767. Verweerder is het niet met appellante eens dat het rendement op geïnvesteerd vermogen moet worden vastgesteld op € 9.399.487. Appellante was op dit bedrag uitgekomen omdat zij uitging van een bouwtijd van achttien maanden. In artikel 11 van de Beleidsregels wordt echter uitgegaan van een (standaard) bouwtijd van twaalf maanden en een exploitatieperiode van vijftien jaar bij een rentebetaling achteraf. Verweerder volgt appellante evenmin in haar opvatting dat de in artikel 13 van de Beleidsregels genoemde discontovoet die discontering niet voorschrijft voor het rendement op eigen vermogen, maar alleen voor bepaalde andere posten. Een nieuwe cumulatietoets leidt volgens verweerder tot de uitkomst dat de nominale waarde van de overstimulering € 1.212.969 bedraagt in plaats van, als vermeld in het bestreden besluit, € 1.339.982. 
      
    
    
      3.1.
      Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat verweerder gelet op het bepaalde in de Beleidsregels niet had mogen afwijken van de investeringskosten zoals vastgesteld in de accountantsverklaring. Artikel 1 van de Beleidsregels verstaat onder investeringskosten: de kosten, inclusief bouwrente, die nodig zijn voor de realisatie van een productie-installatie voor duurzame energie. De in deze bepaling opgenomen noodzakelijkheidstoets brengt met zich dat niet kan worden volstaan met de in de accountantscontrole uitgevoerde toets of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Verweerder heeft in dit verband betoogd dat het op dit punt bestaande verschil van mening vooral ziet op de ontwikkelfee die IE [naam 6] , de oorspronkelijke subsidieontvanger, in rekening heeft gebracht bij IE [naam 1] B.V., de verkoper. Enig aandeelhouder en bestuurder van beide vennootschappen is [naam 7] B.V. Er is derhalve sprake van een transactie tussen twee dochters en een dergelijke opslag voor risico en winst binnen twee aan elkaar gelieerde ondernemingen is niet nodig voor de realisatie van een productie-installatie. Het College is van oordeel dat verweerder terecht niet is uitgegaan van het door appellante betaalde turnkey-bedrag, maar, overeenkomstig artikel 1 van de Beleidsregels, alleen de kosten die noodzakelijk zijn voor de realisatie van het windpark bij de MSK-toets als investeringskosten heeft aangemerkt, waartoe die ontwikkelfee hier dus niet behoort.
      
    
    
      3.2.
      Doorslaggevend voor de uitkomst van het geschil is de wijze waarop de cumulatietoets thans wordt uitgevoerd. 
      
      
        3.2.1
        Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat artikel 14, eerste lid, van de Beleidsregels, dat twee afzonderlijke toetsen voor overstimulering bevat, in afwijking van de tekst van die bepaling en gelet op de toelichting op deze bepaling, zo moet worden gelezen dat pas sprake is van overstimulering als cumulatief aan beide toetsen is voldaan. In Bijlage II bij het bestreden besluit heeft verweerder deze toetsen aangeduid als respectievelijk toets A en toets B. Anders dan in toets A, worden in toets B de factoren E (Netto Contante Waarde Opbrengsten marktwaarde elektriciteit (naast SDE)) en F (Netto Contante Waarde van overige kosten) buiten beschouwing gelaten. In toets A wordt met deze factoren rekening gehouden door het saldo E-F van de toegestane exploitatiesteunruimte af te trekken. De door verweerder ter zitting gegeven toelichting dat toets A van toepassing is in de situatie dat er per saldo een positieve kasstroom is, is hiermee in overeenstemming. Het standpunt van appellante komt er op neer dat in een dergelijke situatie ook een toets (toets B) zou moeten worden uitgevoerd, waarin (de netto contante waarde van) deze positieve kasstroom niet mee zou tellen bij de beoordeling of sprake is van overstimulering, hetgeen niet strookt met het uitgangspunt van de SDE dat subsidies zien op de zogenoemde onrendabele top bij energieproductie. 
        
      
      
        3.2.2
        Toets A houdt het volgende in. Allereerst berekent verweerder de netto investering door van de bruto investering het totaal van verleende en beoogde investeringssteun af te trekken. In dit geval betreft het hier de posten voordeel regeling groenruimte, EIA voordeel en voordeel willekeurige afschrijving. Om tot de toegestane exploitatiesubsidie (exploitatiesteunruimte) te komen, telt verweerder hierbij het toegestane rendement op geïnvesteerd vermogen bij op en trekt hij, zoals hiervoor vermeld, het saldo E-F van af. Tot slot wordt van de toegestane exploitatiesubsidie de netto contante waarde van de verleende en beoogde exploitatiesteun afgetrokken. Indien de uitkomst van de laatste som negatief is, is sprake van overstimulering.
        
      
      
        3.2.3
        Teneinde duidelijk te maken wat de consequenties zouden zijn van het al dan niet slagen van haar beroepsgronden, heeft appellante berekeningen uitgevoerd. Zij heeft de uitkomsten hiervan neergelegd in een tabel die is opgenomen in een brief die zij op 12 maart 2019 aan het College heeft gestuurd. Ter zitting heeft verweerder niet bestreden dat die berekeningen op zich correct zijn, zodat het geschil zich geheel toespitst op de vraag of verweerder van de juiste (omvang van de) posten uit is gegaan. Het College overweegt ter zake als volgt.
        
      
      
        3.2.4
        De tabel ziet in de eerste plaats op de consequenties indien de beroepsgrond inzake het meetellen van de door de vennoten van appellanten genoten voordelen zou slagen. Het College volgt verweerder echter in diens opvatting dat de door de afzonderlijke vennoten genoten fiscale voordelen hier niet los kunnen worden gezien van de VOF en derhalve in de cumulatietoets dienen te worden meegenomen. Deze beroepsgrond faalt derhalve en het deel van de tabel dat ziet op de consequenties van het slagen van deze beroepsgrond zal, nu dat voortbouwt op een onjuiste rechtsopvatting, buiten beschouwing worden gelaten.
        
      
      
        3.2.5
        De tabel ziet in de tweede plaats op de beroepsgrond, kortweg inhoudende, dat de wijze waarop verweerder de discontovoet heeft toegepast in strijd is met artikel 13 van de Beleidsregels, dat als volgt luidt: 	
        
        
                    “	De minister gebruikt voor de berekening van de netto contante waarde van de SDE-subsidie, de investeringssteun, de investeringskosten, de exploitatielasten, de exploitatiebaten en exploitatiesteun het discontopercentage dat op het moment van de subsidieaanvraag geldt en dat door de Europese Commissie wordt gepubliceerd op de website van de Europese Commissie”. 
        
        
        
          De tekst van deze bepaling geeft steun aan de opvatting van appellante dat het discontopercentage niet ook kan worden toegepast op het rendement op geïnvesteerd vermogen. Verweerder heeft dat volgens appellante ten onrechte en ten nadele van appellante wel gedaan. Dit is ter zitting van 27 september 2019 door verweerder erkend. Deze beroepsgrond slaagt, zodat het deel van de tabel dat ziet op het niet slagen van deze beroepsgrond buiten beschouwing kan worden gelaten.
        
        
      
      
        3.2.6
        Appellante heeft gemotiveerd bepleit dat verweerder de cumulatietoets met betrekking tot de post Rendement geïnvesteerd vermogen niet juist heeft uitgevoerd. Artikel 11, derde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels luidt:
        
        
          “De minister kan bij de berekening van de cumulatietoets afwijkende waarden hanteren, indien:
          (…)
          b. er sprake is van een aantoonbare langere bouwtijd dan 1 jaar.”
        
        
        
          Niet in geschil is dat de bouwtijd achttien maanden bedraagt en daarmee langer is dan 1 jaar. Evenmin is in geschil dat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om op grond hiervan bij de berekening van de cumulatietoets afwijkende waarden te hanteren. De vraag die derhalve ter beantwoording voorligt, is of verweerder in redelijkheid heeft kunnen afzien van de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om bij de cumulatietoets afwijkende waarden te hanteren. Ter zitting heeft verweerder zijn standpunt toegelicht met het betoog dat het door hem gehanteerde rekenmodel een generieke cumulatietoets inhoudt, die uitgaat van een standaardsituatie en dat de situatie van appellante daarvan afwijkt. Verweerder heeft daaraan toegevoegd dat het gehanteerde model op het punt van de bouwtijd in het nadeel werkt van appellante, maar dat hier tegenover kan staan dat toepassing van het standaardmodel op andere punten juist relatief gunstig uitpakt voor appellante. Verweerder heeft hierbij erkend dat de maatwerkbenadering waarvoor appellante pleit tot een nauwkeuriger uitkomst zou leiden. 
        
        
      
      
        3.2.7
        Het College is op grond hiervan van oordeel dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd. Gelet op het bepaalde in artikel 11, derde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels had verweerder moeten nagaan wat de effecten van de bouwtijd van achttien maanden waren op het rendement geïnvesteerd vermogen van appellante en heeft hij niet kunnen volstaan met louter het, niet door concrete berekeningen onderbouwde, betoog dat het gehanteerde standaardmodel op andere punten juist relatief voordelig voor appellante uitpakt.
        
      
      
        3.2.8
        Deze beroepsgrond slaagt. Uit de tabel volgt – hetgeen verweerder op zich zelf evenmin heeft bestreden – dat doorrekening van het effect van het slagen van deze beroepsgrond met zich brengt dat moet worden geconcludeerd dat er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen sprake is van overstimulering. Hetgeen appellante verder nog heeft aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking. 
        
      
    
    
      3.3
      Het College zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het College zal het besluit van 12 oktober 2016 herroepen en, aangezien gelet op hetgeen verweerder ter zitting van 27 september 2019 naar voren heeft gebracht, thans geen ruimte bestaat voor een andersluidend besluit, bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het College merkt hierbij nog op dat, gelet op het bepaalde in artikel 9 van de Beleidsregels, verweerder voorafgaand aan de subsidievaststelling (een) nadere cumulatietoets(en) kan uitvoeren als wijzigingen met betrekking tot de steun op grond van andere steunmaatregelen hebben plaatsgevonden.
      
      
        4.	Aanleiding bestaat verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.304,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor een nadere zitting anders dan na tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het besluit van 13 april 2017;
      
      
        herroept het besluit van 12 oktober 2016 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 13 april 2017;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.304,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.R. Winter w.g. 	J.W.E. Pinckaers