ECLI:NL:GHAMS:2022:933, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2022, 200.288.167/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever is niet tekortgeschoten in de naleving van de pensioenovereenkomst door niet te voldoen aan de consistentieverplichting (art. 95 Pw). Voldoende indexatieperspectief. Gezag van gewijsde eerder arrest.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.288.167/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 8132139 CV EXPL 19-22553  
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [X]
    wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente]
    2. [appellant sub 2]
    wonende te [woonplaats]
    3. [appellant sub 3]
    wonende te [woonplaats]
    4. [appellant sub 4]
    wonende te [woonplaats]
    5. [appellant sub 5]
    wonende te [woonplaats]
    6. [appellant sub 6]
    wonende te [woonplaats]
    7. [appellant sub 7]
    wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente]
    8. [appellant sub 8]
    wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente]
    9. [appellant sub 9]
    
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente]
      appellanten,
      advocaat: mr. T. Spronk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        JT INTERNATIONAL COMPANY NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] c.s. en JTI genoemd. Appellanten sub 1 tot en met 8 worden ieder afzonderlijk aangeduid als [X] , respectievelijk [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , [appellant sub 4] , [appellant sub 5] , [appellant sub 6] , [appellant sub 7] , [appellant sub 8] en [appellant sub 9] . 
    
    
    
      
        [X] c.s. zijn bij dagvaarding van 28 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 6 oktober 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen onder anderen [X] c.s. als eisers en JTI als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens wijziging eis in hoger beroep, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 januari 2022 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. Spronk, voornoemd, en JTI door mr. Van Slooten voornoemd alsmede door mr. D.L. Kok, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      
        [X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      I. een verklaring voor recht zal geven dat JTI 
      ( a) toerekenbaar is tekortgeschoten in de tussen partijen geldende pensioenovereenkomst door: 
      ( i) in strijd te handelen met (de consistentie-eis in) artikel 95 Pensioenwet (hierna: Pw) en/of de Toeslagenmatrix en/of artikel 4b van de Regeling Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (hierna: Regeling Pw en Wvb), zoals dat artikel luidde tot 1 januari 2015, en/of artikel 5 lid 2 van de Regeling Pw en Wvb en/of anderszins met de Pw en/of daarop gebaseerde regelgeving; en 
      (ii) in strijd te handelen met de op haar rustende inspanningsverplichting indexatie te realiseren, gegeven het niveau van indexatieambitie; 
      ( b) in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW; 
      ( c) onrechtmatig ten opzichte van [X] c.s. heeft gehandeld; en voorts:
    
    
      II. de schade zal vaststellen, totdat JTI aan haar hierna onder IV geformuleerde verplichtingen heeft voldaan, primair
      - in het geval van [X] , op een bedrag, gelijk aan de (cumulatieve) jaarlijkse verhoging van [X] pensioen met het consumentenprijsindexcijfer vanaf 1 januari 2013, vermeerderd met rente en 
      - in het geval van de overige appellanten, op een bedrag, gelijk aan de (cumulatieve) jaarlijkse verhoging van de pensioenen van de overige appellanten met het consumentenprijsindexcijfer, telkens vanaf de eerste januari van het jaar volgende op datum uit dienst treden van de betreffende appellant, met dien verstande dat indien een appellant vóór 1 januari 2007 uit dienst is getreden, voormeld tijdstip wordt gesteld op 1 januari 2007, vermeerderd met rente; 
      en subsidiair, ten aanzien van [X] c.s.,  de schade zal begroten of de zaak naar de schadestaatprocedure zal verwijzen; en voorts:
    
    
      III. JTI zal veroordelen tot betaling van hetgeen zij op grond van II aan [X] c.s.  verschuldigd is; en voorts:
    
    
      IV. JTI zal veroordelen alle pensioenaanspraken van [X] c.s. zodanig (nader) te arrangeren (bij de uitvoerder(s)) dat voldaan is aan de consistentie-eis van art 95 Pw en dat voldaan is c.q. zal worden aan artikel 5 lid 2 Regeling Pw en Wvb, en zulks aan te tonen door middel van het overleggen van de in dat artikel bedoelde consistentietoets, bij aanvang van dit (nader te sluiten) arrangement, en deze toetsen periodiek iedere drie jaar en bij iedere gebeurtenis die een majeure impact zal hebben op de indexatieverwachting over te leggen; en voorts:
    
    
      V. JTI zal gelasten de Uniforme Pensioen Overzichten in overeenstemming te laten brengen met de tussen partijen overeengekomen indexatieambitie, namelijk type D;
    
    
      
        VI. JTI zal veroordelen in de kosten van de beide instanties.
        Ter zitting hebben [X] c.s. hun eis verminderd in die zin dat  hun vorderingen geen betrekking meer hebben op indexatie over de jaren 2010-2015. 
        JTI heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [X] c.s. in de proceskosten, met nakosten en rente.
      
      
      
        Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, afgezien van grief I aangaande de overwegingen 1.6 en 1.12 omtrent de uitvoering van de pensioenregeling vanaf 1 januari 2007 door Winterthur, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Met deze grief I wordt hierna rekening gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [X] c.s. zijn allen in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) JTI. [X] is bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd uit dienst getreden, de overige appellanten zijn voor die datum en derhalve als ‘slapers’ uit dienst getreden. [appellant sub 4] , [appellant sub 5] en [appellant sub 8] zijn vóór 1 januari 2007 uit dienst getreden.
      
    
    
      2.2
      JTI had tot 2017 een collectieve pensioenregeling (hierna: de pensioenregeling) in de vorm van een eindloonregeling, waaraan [X] c.s. op grond van de arbeidsovereenkomst deelnamen (hierna ook wel aangeduid als: de pensioenovereenkomst).
      
    
    
      2.3
      
        Tot 1991 betaalden de werknemers van JTI geen pensioenpremie en gold geen indexatieregeling. Vanaf 1991 kende de eindloonregeling een voorwaardelijke indexatieregeling en betaalden de werknemers een premie van 1% van de pensioengrondslag. Over deze wijzigingen zijn de werknemers van JTI, waaronder [X] c.s., bij brief van 30 november 1990 geïnformeerd. In de brief is onder meer vermeld:
        
          “Verhoging van de ingegane pensioenen en van de pensioenopbouw tijdens arbeidsongeschiktheid op basis van het prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie, uitgaande van een maximum indexatiepercentage van 3% per jaar, indien en voor zover de beschikbare middelen dit toelaten.”
        
      
      
    
    
      2.4
      Tot 1 januari 1999 werd de pensioenregeling uitgevoerd door een maatschappij, hierna aan te duiden als Zwitserleven.
      
    
    
      2.5
      
        In het toepasselijke pensioenreglement van Zwitserleven is in artikel 14 met betrekking tot toeslagen bepaald:
        
          “(1) De werkgever zal telken jare 30% van de door de verzekeraar verleende rendementskorting in een bij de verzekeraar bestaand depot storten, waaraan periodiek koopsommen zullen worden onttrokken ter financiering van:
        
      
      
        - toeslagen op ingegane pensioenen,
      
      
        - overeenkomstige toeslagen op de premievrije aanspraken van gewezen deelnemers die aan dezelfde pensioenregeling hebben deelgenomen en van wie het dienstverband overeenkomstig artikel 15, lid 1 en 2 is beëindigd, alsmede op de aanspraken van de (gewezen) deelnemers voor wier verzekeringen op grond van het bepaalde in artikel 19 algehele vrijstelling van premiebetaling is verleend.
      
      
        
          (2) De toeslagen zullen worden verleend op basis van de geschoonde consumentenprijsindex (CPI), reeks werknemersgezinnen met een gezinsinkomen beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekeringen, zoals door het C.B.S. is gepubliceerd, voor de maand oktober voorafgaand aan de datum van indexatie (1 januari), voor zover de beschikbare middelen dit toelaten. De toeslagen zullen maximaal 3% per jaar bedragen.”
        
        Voorts is op de laatste pagina van het reglement van Zwitserleven vermeld:
        
          “Dit reglement treedt in werking op 1 januari 1994.
        
        
          Alle voor deze datum door de werkgever verleende pensioenrechten zijn met ingang van genoemde datum vervangen door de pensioenrechten in dit reglement omschreven.”
        
      
      
    
    
      2.6
      Van 1 januari 1999 tot 1 januari 2007 werd de pensioenregeling uitgevoerd door een maatschappij, hierna aan te duiden als Winterthur. Vanaf 1 januari 2007 liep de indexatieverlening over de opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten bij Winterthur bij haar (en haar rechtsopvolger SRLEV) door. 
      
    
    
      2.7
      
        Bij brieven van 26 januari 1999 en 8 maart 1999 heeft JTI aan haar (oud) werknemers, waaronder [X] c.s., meegedeeld dat zij voornemens was de pensioenregeling per 1 januari 1999 onder te brengen bij Winterthur. De (oud) werknemers werden onder meer verzocht akkoord te gaan met de overdracht van de reeds opgebouwde pensioenen van Zwitserleven naar Winterthur. In beide brieven is onder meer meegedeeld:
        
          “Voor alle duidelijkheid: De voorwaarden bij AIG/Winterthur zijn identiek aan de voorwaarden zoals die zijn vastgelegd in het pensioenreglement van Zwitserleven, m.a.w. uw huidige rechten worden dus niet aangetast.”
        
      
      
    
    
      2.8
      
        In het pensioenreglement van Winterthur is in artikel 15 over toeslagen bepaald:
        
          “Wanneer te eniger tijd de ontwikkeling van het geschoonde consumentenprijsindexcijfer, zoals door het CBS gepubliceerd over de maand oktober voorafgaand aan de datum van indexatie, daartoe aanleiding geeft, zal het bedrijf toeslagen verlenen op
        
      
      
        - alle op en na 1 januari 1991 ingegane pensioenen en de bij deze ingegane pensioenen behorende aanspraken op weduwe-, weduwnaars- en partnerpensioen
      
      
        - alle op basis van artikel 9 premievrij gestelde pensioenaanspraken ten behoeve van (gewezen) deelnemers waarvoor algehele vrijstelling van premiebetaling wordt verleend.
      
      
        
          Op alle premievrije ontslagaanspraken van gewezen deelnemers die aan de pensioenregeling hebben deelgenomen zullen overeenkomstige toeslagen worden verleend.
        
        
          Deze toeslagen zullen worden verleend voorzover de middelen dat toelaten en zullen maximaal 3% per jaar bedragen.”
        
      
      
    
    
      2.9
      
        Bij de overgang van Zwitserleven naar Winterthur als pensioenuitvoerder heeft
        er op collectieve basis individuele waardeoverdracht plaatsgevonden, waaronder ten aanzien van de pensioenen van eisers.
      
      
    
    
      2.10
      SRLEV is de rechtsopvolgster van zowel Zwitserleven als Winterthur.
      
    
    
      2.11
      In 2004 heeft JTI middelen ter beschikking gesteld zodat door Winterthur aan de gewezen deelnemers en gepensioneerden - ondanks de beperkt gerealiseerde overrente - een indexatie kon worden toegekend voor de jaren 1999 tot en met 2002.
      
    
    
      2.12
      Vanaf 1 januari 2007 is de pensioenregeling van JTI - na instemming daarmee door de Ondernemingsraad (OR) bij brief van 8 januari 2008 - uitgevoerd door Generali.
      
    
    
      2.13
      
        Artikel 7 van het toepasselijke pensioenreglement van Generali luidt als volgt:
        
          “Op de pensioenrechten en premievrije pensioenaanspraken van de gewezen deelnemers, alsmede ingegaan WIA Excedentpensioen wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal 3%. De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen bestemmingsreserve gevormd en wordt geen premie betaald.
        
        
          Indien en voor zover aanpassing plaatsvindt, geschiedt dit jaarlijks per 1 januari, voor het eerst op 1 januari volgende op het tijdstip dat één vol kalenderjaar pensioen is genoten, respectievelijk dat de gewezen deelnemer één vol kalenderjaar uit dienst is.”
        
      
      
    
    
      2.14
      Bij de overgang naar Generali heeft er geen collectieve waardeoverdracht plaatsgevonden.
      
    
    
      2.15
      
        JTI heeft in overleg met SRLEV (als rechtsopvolgster van Zwitserleven) in 2014 een indexatie toegekend over de jaren 2003 tot en met 2006 van in totaal 5,16% (afhankelijk van de datum van uitdiensttreding of pensionering) en daarvoor ook middelen ter beschikking gesteld aan SRLEV. Appellanten zijn hierover door JTI geïnformeerd bij brief van 24 april 2014. Daarin is onder meer vermeld:
        
          “Zwitserleven is bereid deze voorwaarden te verbeteren. Bij toekomstige winst op de pensioenreserves van dit pensioencontact zal de winst, na aftrek van een beheerskostenvergoeding, door Zwitserleven aangewend worden voor indexatie. JTI zal geen bijdrage leveren voor de indexatie van uw pensioen in de toekomst. In de bijlage wordt de toekomstige winstdeling en indexatie uitgelegd.”
        
        In de bijlage bij deze brief staat onder meer het volgende:
        
          “
          Toekomstige indexatie
        
        
          Zwitserleven geeft u ook recht op indexatie in de toekomst. Eigenlijk was dit recht vervallen bij het eindigen van de regeling bij destijds Winterthur. Nu houdt u in de toekomst recht op indexatie. Voorwaarde hiervoor is wel dat er winst gemaakt wordt op de beleggingen. Dit wordt van jaar tot jaar bekeken. Door JTI wordt niet apart betaald voor indexatie.
        
        
          Voor het bepalen van de winst wordt uitgegaan van een bepaald rendement op staatsleningen. Op dit moment is dat het zogenaamde U-rendement. Is dit rendement hoger dan de rekenrente, dan is er winst. Voor u is destijds bij de premiebetaling rekening gehouden met een rekenrente van 4%. Pas als het U-rendement boven de 4,5% komt, hebt u recht op indexatie. De extra 0,5% boven de rekenrente kunt u zien als beheerskostenvergoeding voor Zwitserleven.
        
        
          Het huidige rentebeeld is zo dat het U-rendement al sinds 2002 niet hoger is geweest dan 4,5%. Uiteraard kan dit in de toekomst weer veranderen, maar de kans dat het U-rendement op korte termijn weer boven de 4,5% komt lijkt klein.”
        
      
      
    
    
      2.16
      Na de onder 2.15 genoemde indexatie heeft ten gunste van [X] , [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , [appellant sub 6] en [appellant sub 7] de volgende indexatie plaatsgevonden: 
      - over de jaren 2007 tot en met 2009: geen
      - over de jaren 2010 tot en met 2015 bij elkaar: 9.8%
      - over de jaren 2016 en daarna: geen.
      Dat er voor [X] c.s. - behoudens [appellant sub 4] , [appellant sub 5] en [appellant sub 8] , die op 1 januari 2007 reeds uit dienst waren - een indexatie over de jaren 2010 tot en met 2015 diende plaats te vinden, is gedurende de procedure in eerste aanleg door JTI bekend gemaakt. De precieze vaststelling van de hoogte van deze indexatie heeft na het wijzen van het bestreden vonnis plaatsgevonden.  
      
    
    
      2.17
      Behoudens [appellant sub 9] zijn [X] c.s., ieder voor zich, een procedure bij de kantonrechter gestart tegen JTI, SRLEV en Generali over de pensioenen, meer in het bijzonder de indexatieregeling. Inzet van de procedure was - kort gezegd - een verklaring voor recht dat zij aanspraak hebben op onvoorwaardelijke indexering van zowel hun bij SRLEV als Generali verzekerde pensioenen. Bij (zeven) afzonderlijke vonnissen van 7 december 2015 heeft de kantonrechter die vorderingen afgewezen.
      
    
    
      2.18
      
        Met uitzondering van [appellant sub 5] zijn alle toenmalige eisers van het hen betreffende vonnis van 7 december 2015 van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij dit hof. Het hof heeft in afzonderlijke arresten van 30 mei 2017 (hierna: de arresten van 30 mei 2017) de (zeven) vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [X] (zaak 200.187.358/01), [appellant sub 2] (zaak 200.187.360/01), [appellant sub 3] (zaak 200.187.364/01), [appellant sub 4] (zaak 200.187.356/01), [appellant sub 6] (zaak 200.187.373/01), [appellant sub 7] (zaak 200.187.372/01) en [appellant sub 8] (zaak 200.187.367/01) afgewezen. Het hof heeft in zijn arrest van 30 mei 2017 in zaak 200.187.358/01aangaande [X] – en in de overige zaken op gelijkluidende wijze – onder meer het volgende overwogen:
        
          “3.4.6 Het antwoord op de vraag of het door [X] in het geding gebrachte Winterthur reglement vanaf 1 januari 1999 is gaan gelden in plaats van het toen vigerende Zwitserleven reglement kan in het midden blijven omdat, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, ook als het Winterthur reglement is gaan gelden, [X] niet gevolgd kan worden in zijn stelling dat onder ‘de middelen’ in artikel 15 van het Winterthur reglement verstaan moet worden de middelen van JTI zelf en niet, zoals geïntimeerden betogen, de middelen die haar door de verzekeraar ter beschikking zijn gesteld.
        
        
          (…)
        
      
      
        
        
          
            In deze brieven [van 26 januari 1999 en 8 maart 1999, hof] wordt niet meer toegezegd dan dat er ook na de overgang naar Winterthur een directe koppeling blijft bestaan tussen eventuele indexatie en winstdeling, die derhalve afhankelijk is van de middelen die door de verzekeraar ter beschikking worden gesteld.
        
      
      
        3.4.10
        
          Het rechtsgevolg van de uitleg die [X] aan het begrip ‘middelen’ geeft, te weten de middelen van JTI, is mede gelet op de inhoud van genoemde brieven niet aannemelijk. Uit niets blijkt immers dat het in 1999 de bedoeling van JTI is geweest de indexering van de pensioenen uit haar eigen middelen te gaan betalen, hetgeen een aanzienlijke kostenverhoging met zich mee zou hebben gebracht- [X] heeft niet betwist dat daarmee een kostenverhoging van de pensioenpremie van 17,5 a 20 procent gemoeid zou zijn geweest, zoals JTI heeft gesteld -, terwijl, zoals uit de hiervoor genoemde correspondentie volgt, de wisseling van pensioenverzekeraar juist werd ingegeven door de wens van JTI kosten te besparen. Als het de bedoeling van JTI was geweest de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers aanzienlijk te verbeteren (door een betere pensioenvoorziening) zou zij daar zeker ruchtbaarheid aan hebben gegeven. De door [X] gestelde wijziging in de indexeringsregeling, die in feite neer zou komen op een onvoorwaardelijke indexatie (zolang de middelen van JTI zelf toereikend zouden zijn, hetgeen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden zoals faillissement of surceance van betaling, naar mag worden aangenomen het geval zou zijn geweest) was voorts ongebruikelijk. De meeste pensioenverzekeringen kenden in 1999 een van de door de pensioenverzekeraar ter beschikking gestelde winstdeling afhankelijke indexering.
        
      
      
        3.4.11 (…)
        
          
            Nu uit de tekst van de UO niet blijkt dat JTI zelf onbeperkt middelen voor toeslagen ter beschikking diende te stellen, kan onder de middelen in artikel 15 alleen verstaan worden de middelen uit het gesepareerd beleggingsdepot. (…) Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat ook uitgaande van het Winterthur reglement [ [X] ] geen aanspraak zou kunnen maken op aanvullende indexaties omdat het begrip middelen in artikel 15 van dat reglement niet kan worden uitgelegd op de door hem voorgestane wijze.”
          
            (…)
          
        
      
      
        3.5.2 (...)
        
          
            
              [X] heeft in appel niet langer betwist dat het Generali reglement voor hem is gaan gelden en dat (ook) onder dit reglement voor hem een voorwaardelijk recht op indexatie gold. Dat volgt ook uit de tekst van het desbetreffende artikel. De eerste zin, waarin het recht op indexatie is vastgelegd, kan niet los van de daarop volgende zinnen worden gelezen en in laatstbedoelde zinnen staat uitdrukkelijk dat het recht op indexatie voorwaardelijk is: “in hoeverre”. In het artikel staat verder dat
          
          
            de werkgever (dus JTI) beslist in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast en dat er geen reserve voor indexatie wordt opgebouwd. Daarbij mag JTI dus in beginsel beslissen dat indexatie uitsluitend wordt verleend indien de overrente dat toelaat. Dat daaromtrent niets is bepaald in de UO tussen JTI en Generali, doet daaraan niet af.
          
        
      
      
        3.5.3
        
          Artikel 95 lid 1 Pensioenwet bepaalt dat bij een voorwaardelijke toeslagverlening er een consistent geheel dient te zijn tussen de gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen. Artikel 6 van de Regeling Pensioenwet en de daarbij behorende toeslagenmatrix geven vervolgens voorschriften over de wijze waarop pensioenuitvoerders moeten communiceren over de voorwaardelijke toeslagverlening. Artikel 7 van het Generali pensioenreglement komt overeen met categorie D van de toeslagenmatrix, een voorwaardelijke toeslagverlening gekoppeld aan een te voren bepaalde maatstaf. In deze categorie is het toegestaan dat de werkgever bepaalt of er wordt geïndexeerd en dat er voor de toeslagen geen bestemmingsreserve wordt gevormd en geen premie wordt betaald. De werkgever mag dus ook bepalen dat een eventuele indexering wordt gefinancierd uit de overrente. De indexatieregeling, zoals opgenomen in het Generali reglement is dus toegestaan. Dat betekent dat [X] onder het Generali reglement geen aanspraak heeft op de door hem gevorderde indexatie.”
        
        
      
    
    
      2.19
      Generali heeft de uitvoeringsovereenkomst met JTI per 1 januari 2017 opgezegd. Per die datum is ABN AMRO de pensioenuitvoerder bij JTI. ASR Nederland (via een fusie de rechtsopvolgster van Generali) is uitvoerder gebleven voor de aanspraken die zijn opgebouwd tot 1 januari 2017.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [X] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat en voor zover thans nog relevant, uitvoerbaar bij voorraad, 
        (I) een verklaring voor recht dat JTI (a) toerekenbaar is tekortgeschoten in de tussen partijen geldende pensioenovereenkomst, door (i) in strijd te handelen met (de consistentie-eis in) artikel 95 Pw en/of de Toeslagenmatrix en/of artikel 5 van de Regeling Pw en Wvbp en (ii) in strijd te handelen  met de op haar rustende inspanningsverplichting indexatie te realiseren, gegeven het niveau van indexatieambitie; (b) in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW en voorts 
        (II) primair de hieruit voortvloeiende schade vast te stellen overeenkomstig het petitum dan wel subsidiair deze schade te begroten of de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, alsmede 
        (III) JTI te veroordelen de schade zoals vastgesteld op grond van II, aan [X] c.s. te betalen. 
      
      
    
    
      3.2
      JTI heeft zich tegen de vorderingen verweerd.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, en daartoe, samengevat, het volgende overwogen:
      - Hoewel [appellant sub 9] en [appellant sub 5] geen partij waren bij de procedure die geleid heeft tot de arresten van het hof van 30 mei 2017, heeft hun advocaat ter zitting verklaard dat zij zich bij die beslissingen wensen aan te sluiten. [X] c.s. willen echter een nieuw geschilpunt aan de orde stellen, namelijk de vraag of JTI het verlenen van toeslagen al dan niet terecht heeft geweigerd en/of zich voldoende van haar inspanningsverplichting tot het realiseren van indexatie heeft gekweten. Dat dit een nieuw geschilpunt is heeft JTI onvoldoende weersproken. 
      - De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat “(…) de volgende beslissingen van het arrest van het hof van 30 mei 2017 (…) gezag van gewijsde hebben:
      
        
          • dat onder ‘de middelen’ in artikel 15 van het Winterthur reglement (…) niet
        
        
          de middelen van JTI zelf verstaan moeten worden maar de middelen die haar
        
        
          door de verzekeraar ter beschikking zijn gesteld (rov 3.4.6 en 3.4.9) (…));
        
        
          • dat per 1 januari 2007 het Generali reglement is gaan gelden en dat (ook) de in
        
        
          artikel 7 daarvan opgenomen indexatieregeling (…) voorwaardelijk is (rov
        
      
      
        
        
          
            • dat de indexatieregeling van Generali volgens de toeslagenmatrix van De Nederlandsche Bank behorend bij artikel 6 van de Regeling Pensioenwet (hierna:
          
          
            de toeslagenmatrix) overeenkomt met categorie D: een voorwaardelijke toeslagverlening gekoppeld aan een tevoren bepaalde maatstaf (rov 3.5.3) (…);
          
          
            • dat de onder het Generali reglement geldende indexatieregeling, waarbij de
          
          
            werkgever mag bepalen dat de eventuele indexering wordt gefinancierd uit de
          
          
            overrente, is toegestaan (rov 3.5.3) (…).”
          
          - De vragen of (i) de pensioenregeling van Generali een verslechtering inhield ten opzichte van de Winterthur regeling, of (ii) de Winterthur regeling niet (langer) consistent is (in die zin dat er te weinig financiering tegenover de indexatieambitie stond/staat) of (iii) JTI haar inspanningsverplichting heeft geschonden, worden ontkennend beantwoord. Onder andere uit genoemd arrest van het hof blijkt dat de Generali-regeling geen verslechtering is ten opzichte van de Winterthur-regeling. In het licht van de gemotiveerde betwisting door JTI hebben [X] c.s. onvoldoende concreet en onderbouwd gesteld dat de Winterthur-regeling, anders dan de Generali-regeling, niet (langer) consistent was, nu het aan de pensioenuitvoerder of de verzekeraar is om de consistentie te beoordelen en JTI nooit door de verzekeraar is geïnformeerd dat sprake was van non-consistentie. JTI heeft haar inspanningsverplichting tot indexatie niet verzaakt. JTI heeft onweersproken aangevoerd dat zij geen verplichting heeft tot jaarlijkse besluitvorming, JTI verstrekte de betrokken deelnemers en slapers jaarlijks een Uniform Pensioen Overzicht, aan (onder andere) appellanten is op 24 april 2014 geschreven dat de regeling ondanks de lage marktrente een poging was om tot indexatie te komen, waarmee de verwachtingen omtrent het kunnen indexeren vanaf het maken van de aanvullende afspraken zijn getemperd. Wat [X] c.s. in feite beogen is aanvullende financiering, hetgeen zou neerkomen op een resultaatsverplichting van JTI. Het hof heeft in genoemd arrest echter al geoordeeld dat de indexatie niet uit de eigen middelen van JTI maar uit de door de verzekeraar ter beschikking gestelde middelen gefinancierd dient te worden. Evenmin is, aldus nog steeds de kantonrechter, sprake van een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel onrechtmatig, is.   
        
        
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen [X] c.s. op met zeven grieven. Daarnaast hebben [X] c.s. in hoger beroep hun vorderingen gewijzigd, zoals weergegeven onder 1. De grieven II tot en met VII lenen zich voor een gezamenlijke behandeling en komen op het volgende neer. Met grief II betogen [X] c.s. dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat JTI onder de Winterthur-regeling haar inspanningsverplichting heeft verzaakt en dat niet kan worden vastgesteld dat onder de Winterthur-regeling sprake was van non-consistentie. Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte van oordeel is dat de Generali-regeling wel consistent is en ook onder deze regeling JTI niet is tekortgeschoten. Met grief IV stellen [X] c.s. dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de bestaande regelingen niet tot indexatie hebben geleid vanwege de lage marktrente en de ongunstige economische omstandigheden. Volgens [X] c.s. vormen die economische omstandigheden niet de enige relevante factor om te beoordelen of JTI aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Met grief V stellen zij dat de kantonrechter hun standpunt onjuist heeft uitgelegd: [X] c.s. erkennen dat op grond van de arresten uit 2017 niet kan worden volgehouden dat JTI aanvullende financiering ter beschikking had moeten stellen om de indexering zelf te financieren. Zij betogen slechts dat JTI als werkgever uit hoofde van haar resultaatsverbintenis dan wel artikel 95 Pw gehouden is om zorg te dragen voor voldoende financiering bij de pensioenuitvoerder zodat de kans van toekenning van afgesproken toeslagen aansluit bij het niveau van de ambitie. Met grief VI wijzen [X] c.s. op een tussenarrest van het gerechtshof Den Bosch van 7 januari 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:8) en grief VII heeft geen zelfstandige betekenis. 
      
    
    
      3.5
      Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de arresten van 30 mei 2017 van dit hof ten aanzien van [X] , [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , [appellant sub 4] , [appellant sub 6] , [appellant sub 7] en [appellant sub 8] gezag van gewijsde hebben gekregen. Alhoewel [appellant sub 5] en [appellant sub 9] in deze eerdere procedures bij het hof geen partij waren, hebben zij te kennen gegeven dat deze arresten in wezen ook te hunnen aanzien hebben te gelden. In deze arresten is - samengevat - geoordeeld dat onder het Winterthur reglement JTI niet gehouden was om uit eigen middelen de indexatie te betalen, dat zowel onder het Winterthur reglement als onder het Generali reglement (slechts) een voorwaardelijk recht op indexatie gold, dat JTI in beginsel mag beslissen dat indexatie uitsluitend wordt verleend indien de overrente dat toelaat en dat de indexatieregeling, zoals opgenomen in het Generali reglement dus is toegestaan (zie hierover de rov. 3.4.10-3.4.11 en 3.5.2-3.5.3 in het arrest van 30 maart 2017 in zaak 200.187.358/01, [X] / JTI en anderen).
      
    
    
      3.6
      Het enige geschilpunt dat partijen in dit hoger beroep (nog) verdeeld houdt, betreft de vraag of JTI tekort is geschoten in de naleving van de tussen partijen geldende pensioenovereenkomst door niet te voldoen aan de consistentieverplichting die, volgens de stelling van [X] c.s., (indirect) op JTI rust uit hoofde van artikel 95 Pw dan wel door zich niet voldoende te hebben ingespannen om ervoor te zorgen dat de pensioenuitvoerder over voldoende middelen beschikt. In dit verband betogen [X] c.s. in de eerste plaats dat JTI vanwege onderfinanciering, althans de opheffing van het gesepareerde beleggingsdepot per 1 januari 2007, van meet af aan een onhaalbaar indexatieperspectief heeft gegeven In de toelichting op grief III erkennen [X] c.s. echter dat er hangende de procedure in eerste aanleg onder Generali over de jaren 2010 tot en met 2015 alsnog is geïndexeerd, en wel bij elkaar met 9,8%. JTI heeft onweersproken gesteld dat dit percentage van 9,8 vrijwel gelijk is aan de stijging van het prijsindexcijfer over genoemde vijf jaren, namelijk 10,2%. Dat betekent dus dat over de jaren 2010 tot en met 2015 vrijwel volledige indexatie heeft plaatsgevonden. Daarmee is de grondslag ontvallen aan de stelling van [X] c.s., dat in 2007 een voor de toekomst onhaalbaar indexatie-perspectief werd gegeven. In de toelichting op grief IV voeren [X] c.s. aan dat het indexatieperspectief met ambitie D betekent dat een kans op het verlenen van toeslagen in het leven wordt geroepen. Reeds uit het toekennen van de indexatie over de jaren 2010 tot en met 2015 blijkt dat die kans voldoende reëel was, immers gerealiseerd is. De vraag in welke mate een indexatieperspectief reëel dient te zijn ( [X] c.s. menen dat die kans minstens 50% dient te zijn) behoeft daarmee geen verdere beantwoording. 
      
    
    
      3.7
      
        In de tweede plaats voeren [X] c.s. aan dat JTI in strijd heeft gehandeld met de consistentieplicht die vervat is in artikel 95 Pw. Het hof wijst in dit verband op het volgende. Artikel 95 Pw is onderdeel van paragraaf 4.5 (‘Overige bepalingen’) die deel uitmaakt van hoofdstuk 4 die de titel draagt: ‘Algemene bepalingen met betrekking tot de pensioenuitvoerder’. Artikel 95 lid 1 Pw luidt als volgt: ‘Bij voorwaardelijke toeslagverlening door een verzekeraar dient er een consistent geheel te zijn tussen de gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen.’ Uit zowel de tekst van artikel 95 Pw als uit de plaats daarvan blijkt dat dit artikel zich richt tot de pensioenuitvoerder (de verzekeraar) en niet tot de werkgever. [X] c.s. hebben niet gemotiveerd op welke wijze artikel 95 Pw indirect ook een verplichting voor de werkgever behelst en al helemaal niet op welke wijze JTI die verplichting zou hebben geschonden. Zelfs als vast zou komen te staan dat de verzekeraars niet hebben voldaan aan artikel 95 Pw – hetgeen niet het geval is – dan is op geen enkele wijze gebleken dat dat aan JTI valt toe te rekenen. Daartoe hebben [X] c.s. onvoldoende gesteld.  
        Voor zover artikel 95 Pw wel (indirect) verplichtingen voor JTI met zich zou brengen, heeft het hof in zijn arrest van 30 mei 2017 onder 3.5.3 overwogen dat de werkgever mag bepalen dat een eventuele indexering wordt gefinancierd uit de overrente en dat de indexatieregeling zoals opgenomen in het Generali reglement dus is toegestaan. Zoals hiervoor (in 3.5) reeds is overwogen hebben de arresten van 30 mei 2017 gezag van gewijsde gekregen ten aanzien van partijen, c.q. hebben partijen (namelijk [appellant sub 5] en [appellant sub 9] ) zich uitdrukkelijk neergelegd bij de daarin vervatte beslissingen van het hof. 
      
      
    
    
      3.8
      In de derde plaats betogen [X] c.s. dat JTI de met de pensioenovereenkomst samenhangende inspanningsverplichting niet is nagekomen. Hiervoor (in 3.6) is al geconcludeerd dat er over de jaren 2010-2015 inmiddels wel is geïndexeerd en deze stelling van [X] c.s. dus grotendeels feitelijke grondslag mist. Wat betreft indexering over de resterende jaren ligt het op de weg van [X] c.s. om concreet te maken wat JTI had moeten doen om aan deze inspanningsverplichting te voldoen en waarom de pensioenovereenkomst, in het licht van alle omstandigheden, daartoe noopte. [X] c.s. voeren echter niet meer aan dan dat JTI had moeten ingrijpen door aanvullende middelen ter beschikking te stellen om de beleggingen van de pensioenuitvoerders meer body te geven en depots te herschikken of had moeten zorgen voor een nieuw depot of ander instrument waarvan mag worden verwacht dat de kans op toeslagen in overeenstemming met de ambitie realistisch is. [X] c.s. hebben evenwel nagelaten toe te lichten waarom en op grond van welke omstandigheden de pensioenovereenkomst die zij met JTI hadden gesloten een dergelijk vergaande inspanningsverplichting met zich brengt. Dit betoog van [X] c.s. heeft dus geen succes. Hiermee verliest grief VI, waarmee [X] c.s. betogen dat ook uit andere jurisprudentie blijkt dat een regeling tot voorwaardelijke toeslagverlening een inspanningsverbintenis voor de werkgever met zich brengt, zijn relevantie en hoeft geen nadere bespreking. Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis.
      
    
    
      3.9
      
        [X] c.s. voeren aan dat de juridische grondslag voor hun vordering ook gelegen is in strijd met artikel 7:611 BW, artikel 13 PW en 6:162 BW. Zij onderbouwen echter niet op grond van welke specifieke omstandigheden dat dan het geval zou zijn. Indien zij bedoelen te stellen dat zodanige specifieke omstandigheden aanwezig zijn geldt hetgeen hierboven is overwogen, en waaruit volgt dat JTI niet heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen. 
      
    
    
      3.10
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven II tot en met VII niet slagen. [X] c.s. hebben geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.
      
      
        
          Eiswijziging in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.11
      In hoger beroep hebben [X] c.s. hun eis gewijzigd door ook nog te vorderen dat JTI wordt veroordeeld om alle pensioenaanspraken van [X] c.s. zodanig te arrangeren dat voldaan is aan de consistentie-eis van artikel 95 Pw en dat voldaan is aan artikel 5 lid 2 Regeling Pw en Wv. Deze vordering strandt op hetgeen het hof hiervoor in 3.7 heeft overwogen en komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daarnaast hebben [X] c.s. in hoger beroep gevorderd om JTI te gelasten de Uniforme Pensioen Overzichten in overeenstemming te laten brengen met de tussen partijen overeengekomen indexatieambitie. Uit de overwegingen 3.6-3.8 volgt dat ook voor deze vordering geen grond aanwezig is. 
      
    
    
      3.12
      De conclusie is dat de grieven niet slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [X] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van JTI begroot op € 760,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris en op € 162,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, C.A.H.M. ten Dam en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.