ECLI:NL:GHSHE:2016:5607, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2016, 200.169.926_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht. 
        Verbeuren dwangsommen opgelegd in een Nederlands vonnis voordat betekening van het Belgisch exequatur is verleend?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.169.926
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      wonende te [woonplaats] , Belgie,
      appellant,
      verder te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr C.M. van der Corput te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [Groep] Groep B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerden, 
      verder te noemen [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr R.A.C.J. van Kessel te Boxtel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 15 januari 2014 en 9 juli 2014 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/268676/ HA ZA 13-679)
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 oktober 2014,
      
      
        de memorie van grieven van 30 juni 2015 met een productie,
      
      
        de memorie van antwoord van 22 september 2015 met producties. 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De feiten
      
      
      
        3.1.1.
        Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven gericht zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [appellant] was eigenaar van onder andere het perceel, kadastraal bekend gemeente Reusel, sectie [sectieletter] , nr. [sectienummer 1] , omvattende bedrijfsgebouwen met bijbehorende weilanden gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Op 7 december 1998 heeft hij aan [Holding] Holding B.V. een deel van dat perceel verkocht en geleverd. In de betreffende notariële leveringsakte d.d. 7 december 1998 is in artikel 7 de navolgende verplichting voor [appellant] opgenomen: 
          
            “Indien de verkoper het aan hem verblijvende gedeelte van gemeld nummer [sectienummer 1] vervreemdt zal de strook grond, uitmakende dat ter plaatse afgepaald gedeelte groot ongeveer 6 aren en 60 centiaren van gemeld nummer [sectienummer 1] , als op gemelde situatietekening met rode en groene kleur is aangegeven, om niet worden overgedragen aan de koper”.
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Op 30 januari 2003 heeft [Holding] Holding B.V. het van [appellant] gekochte perceel aan [geïntimeerden] , die een elektrotechnisch bedrijf heeft, verkocht en geleverd. In de notariële leveringsakte d.d. 30 januari 2003 staat in artikel 5 (prod.1 bij prod. A inl. dagv.) onder meer opgenomen: 
          
            “Alle aanspraken en rechten welke verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden (....) gaan over op koper. (...) Onder voormelde aanspraken is tevens begrepen het recht van de verkoper tot koop om niet van een strook grond welke in de eerder genoemde akte van levering de dato zeven december negentienhonderdachtennegentig is omschreven als volgt. (...)“ 
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        Op 21 augustus 2008 heeft [appellant] bij notariële akte de eigendom van een deel van het perceel kadastraal bekend gemeente Reusel, sectie [sectieletter] , nr. [sectienummer 2] , overgedragen aan de Gemeente Reusel-de Mierden. Het perceel waarvan de eigendom is overgedragen was deels afkomstig uit het oude nummer [sectienummer 1] . Daarbij is een strook grond van ongeveer 8 aren en 10 centiaren, waaronder de in de notariële akten d.d. 7 december 1998 en 30 januari 2003 bedoelde strook grond, groot 6 aren en ongeveer 60 centiaren, buiten de transactie gehouden.
        
      
      
        3.1.5.
        
          [geïntimeerden] heeft [appellant] daarna verzocht medewerking te verlenen aan de overdracht van die niet aan de gemeente verkochte strook grond (van 8 aren en 10 centiaren), aan welk verzoek door [appellant] niet is voldaan. [geïntimeerden] heeft in september 2009 beslag tot levering op de strook grond gelegd.
        
      
      
        3.1.6.
        Bij vonnis van 24 maart 2010 is [appellant] door de rechtbank 's-Hertogenbosch bij verstek veroordeeld de strook grond om niet aan [geïntimeerden] te leveren op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 75.000,-, voor elke dag na de vijftiende dag na de betekening van het vonnis dat hij nalatig zou zijn aan die veroordeling te voldoen. Het vonnis is onherroepelijk geworden doordat geen rechtsmiddel is aangewend. Het is op 6 augustus 2010 op verzoek van [geïntimeerden] aan [appellant] (in België) betekend (prod. 5 inl. dagv., met als datum 29 juli 2010).
        
      
      
        3.1.7.
        
          [geïntimeerden] heeft het verstekvonnis voor wat betreft de veroordeling tot verbeurte van een dwangsom – die volgens haar was verbeurd over een periode van 150 dagen vanaf 21 augustus 2010, derhalve tot ongeveer eind januari 2010 (16 cva) - ten uitvoer gelegd. [appellant] heeft in kort geding vergeefs getracht die tenuitvoerlegging te laten verbieden. 
        
      
      
        3.1.8.
        Bij notariële akte van 27 december 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerden] de strook grond (van 6 aren en 30 centiaren) geleverd.
        
      
      
        3.1.9.
        
          [appellant] heeft tot een bedrag van € 75.000,- dwangsommen aan [geïntimeerden] betaald. Dat is gebeurd nadat in België een exequatur was verleend (47 inl. dagv. en 23/24 mvg)
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        De vorderingen en vonnissen
      
      
      
        3.2.1.
        Bij inleidende dagvaarding van 12 september 2013 heeft [appellant] [geïntimeerden] in rechte betrokken met de volgende vorderingen, kort samengevat:
        
          
            opheffing van de dwangsom die bij het vonnis van 24 maart 2010 is opgelegd, 
          
          
            een hoofdelijk verbod van gedaagden tot verdere executie in Nederland en in België van dat vonnis over te gaan op straffe van een dwangsom, 
          
          
            hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot terugbetaling van het bedrag van € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betalen,
          
          
            proceskostenveroordeling.
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        Na eerst een tussenvonnis op 15 januari 2014 te hebben gewezen, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] bij vonnis d.d. 9 juli 2014 afgewezen. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep tegen laatstgenoemd vonnis een aantal grieven aangevoerd, welke hieronder besproken zullen worden, en zijn vordering in eerste aanleg geheel gehandhaafd en vermeerderd met de (proces- en na-)kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          Het tussenvonnis
        
        Het vonnis van 15 januari 2014 is een tussenvonnis waarbij op de voet van artikel 131 Rv een comparitie van partijen is bevolen. Ingevolge voormeld artikel 131 Rv staat tegen een dergelijk vonnis geen hogere voorziening open, zodat [appellant] in zijn mede tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        De rechtsmacht, bevoegdheid en het toepasselijk recht
      
      
      
        3.4.1.
        Het hof overweegt ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak met internationale aspecten, [appellant] woont in België, allereerst dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het gaat in deze zaak om een geschil waarop de EEX-Vo van toepassing is (artikel 66 Herschikte EEX-Vo). Aangezien [geïntimeerden] woont/ gevestigd is in Nederland, is ingevolge artikel 2 van eerstgenoemde Verordening de Nederlandse rechter de internationaal bevoegde rechter. 
        
      
      
        3.4.2
        De Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht met betrekking tot de executie in België, dit in verband met de exclusieve bevoegdheid geregeld in artikel 22 aanhef en onder 5 EEX-Vo en het gelijkluidende artikel 24 aanhef en onder 5 Herschikte EEX-Vo. De rechtbank achtte zich niet bevoegd voor zover de vordering van [appellant] zag op tenuitvoerlegging buiten Nederland. Dat oordeel is in hoger beroep niet meer ter discussie gesteld, en [appellant] heeft daartegen in hoger beroep geen grief aangevoerd. Het hof dient de rechtsmacht evenwel ambtshalve te beoordelen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en maakt dat tot het zijne. De vordering onder 2 kan in zoverre dus niet worden toegewezen.
      
      
        3.4.3.
        De rechtbank is de (absoluut en relatief) bevoegde rechtbank, nu [geïntimeerden] woont/ gevestigd is in haar arrondissement en omdat het gaat om een vordering tot opheffing van een door de Nederlandse rechter opgelegde dwangsom, welke vordering op grond van artikel 611d Rv dient te worden voorgelegd aan de rechter die die dwangsom heeft opgelegd, in casu de rechtbank Oost-Brabant. 
        
      
      
        3.4.4.
        De rechtbank heeft Nederlands recht toepasselijk geacht op het geschil tussen partijen. Nu de toepasselijkheid van dat recht door geen van partijen in hoger beroep ter discussie is gesteld, zal ook het hof daarvan uitgaan.
        
      
    
    
      3.5.
      
        De vorderingen
      
      
      
        3.5.1.
        
          
            [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling, dat geen dwangsommen zijn verbeurd, zich, kort gezegd, beroepen op het ontbreken van een Belgisch exequatur, afspraken met, althans toezeggingen door (de advocaat van) [geïntimeerden] , het bemoeilijken van de levering door [geïntimeerden] en op de onmogelijkheid om aan zijn verplichting te voldoen omdat de notaris zijn medewerking weigerde (45 mvg). 
          Wanneer het beroep van [appellant] op één van de andere gronden dan de onmogelijkheid opgaat (en de vordering onder 3 wordt toegewezen), valt niet in te zien welk belang hij nog heeft bij zijn vordering onder 1, temeer nu [geïntimeerden] alleen een beroep heeft gedaan op dwangsommen verbeurd in de periode tussen 21 augustus 2010 en eind januari 2011.
        
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof stelt vast dat de levering van een strook grond aan [geïntimeerden] op 27 december 2012 heeft plaats gehad. Dat nadien nog dwangsommen kunnen worden verbeurd blijkt niet uit de stellingen van partijen. Tegen deze achtergrond is het voor het hof niet duidelijk geworden wat het belang van [appellant] nog is bij een verbod tot verdere executie van het vonnis van 24 maart 2010 (de vordering onder 2). Mogelijk dat er tussen partijen nog debat is over het verschil tussen de geleverde 6 are, 30 centiaren en de in het verstekvonnis genoemde 810 vierkante meter. Dienaangaande hebben partijen in dit geding geen stellingen betrokken. 
        
      
      
        3.5.3.
        Ten aanzien van de stelling dat [geïntimeerden] de levering zelf heeft bemoeilijkt beroept [appellant] zich op een uitlating van [geïntimeerden] bij notaris Peeters gedaan nog vóór het verstekvonnis van 24 maart 2010 en op brieven van 8 februari 2011, 3 maart 2011 en 11 april 2011 (45 onder c mvg). Deze voorvallen vonden dus plaats vóór en na de periode van 21 augustus 2010 en eind januari 2011 waarin de dwangsommen verbeurden (43 mva). Voorshands is het hof niet duidelijk geworden in welk verband deze stellingen staan tot de vorderingen en hoe deze de vorderingen kunnen dragen.
        
      
      
        3.5.4.
        Partijen kunnen zich omtrent een en ander uitlaten. Dat kan bij memorie na enquête.
        
      
    
    
      3.6.
      
        Het exequatur
      
      
      
        3.6.1.
        De grieven 1 en 2 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het gestelde feit - dat betekening van het exequatur (dat kon niet plaatsvinden voor de exequaturverlening op 17 oktober 2012 (46 cva)) niet heeft plaats gehad - niet aan het verbeurd worden van de dwangsommen in periode van 22 augustus 2010 tot eind januari 2011 in de weg staat. Volgens [appellant] heeft dit hof eerder geoordeeld (hof ’s-Hertogenbosch 13 april 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM1460) dat voor de verbeurte van dwangsommen vereist is dat de veroordeling waaraan de dwangsomveroordeling is verbonden voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is. Het vonnis van 24 maart 2010 zou daarom eerst voor ten uitvoerlegging vatbaar zijn jegens [appellant] , die in België woonachtig is, nadat een exequatur is verkregen en betekend aan [appellant] .
        
      
      
        3.6.2.
        Dit standpunt is niet juist. Wel is juist dat tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen vonnis in België, ondanks het feit dat het niet een vonnis van de rechter in die lidstaat betreft, ingevolge de bepalingen van de EEX-Verordening (vooral en met name de artikelen 31 en 36) toch mogelijk is indien dit vonnis in België (door de Belgische rechter) voor ten uitvoerlegging vatbaar is verklaard (ook wel aangeduid als “een exequatur heeft verkregen”). In het onderhavige geval – het verbeuren van dwangsommen, niet de incasso van verbeurde dwangsommen - is echter geen sprake van tenuitvoerlegging, ook niet in België. Voor het verbeuren van dwangsommen is niet meer vereist dan de betekening van het vonnis, artikel 611a lid 3 Rv. Genoemde bepalingen van de EEX-Verordening hebben bovendien geen betrekking op het verschuldigd worden van dwangsommen. Er heeft overigens een tenuitvoerlegging van de verbeurde dwangsommen plaatsgevonden na afgifte van het exequatur.
        
      
      
        3.6.3.
        Uit de genoemde uitspraak van dit hof meent [appellant] op te kunnen maken dat als extra eis gesteld wordt dat de veroordeling waaraan een dwangsom verbonden is voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is en dat daarom een exequatur voor België verkregen en betekend moet zijn. Deze interpretatie berust op een verkeerde lezing van dat arrest, dat betrekking heeft op het verkrijgen van een exequatur voor een arbitraal vonnis. Anders dan een vonnis gewezen door de gewone (“overheids”) rechter, kan een arbitraal vonnis pas ten uitvoer worden gelegd nadat van de rechter verlof daartoe (exequatur) is verkregen. Het verlof wordt aangetekend op het origineel van het vonnis en een gewaarmerkt afschrift daarvan word door de griffier aan beide partijen toegezonden. Aldus art. 1062 Rv. Indien dat arbitraal vonnis evenwel een dwangsomsanctie bevat, wordt die dwangsomsanctie, ingevolge genoemd arrest van het hof (zich baserend op de jurisprudentie van het BenGH 12 mei 1997, NJ 1998/296 jo art. 1062 Rv), pas van kracht indien het verlof tot (gedwongen) tenuitvoerlegging aan de veroordeelde is betekend. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.
        
      
      
        3.6.4.
        De grieven falen in zoverre deze betrekking hebbend op het verbeuren van dwangsommen vóór de betekening van het in België verleende exequatur. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de termijn voor het verbeuren van de dwangsom al kon gaan lopen op 22 augustus 2010. 
        
      
    
    
      3.7.
      
        De afspraken en toezeggingen, grief 5
      
      
      
        3.7.1.
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat hij in het kader van de onderhandelingen met [geïntimeerden] zowel vóór als na de betekening van het verstekvonnis van 8 maart 2010, met [geïntimeerden] had afgesproken dat hij, [appellant] , geen dwangsommen verschuldigd zou raken, althans dat [geïntimeerden] dienovereenkomstige toezegging heeft gedaan (45 onder a en d mvg, nader uitgewerkt in de toelichting op grief 5). Dit is door [geïntimeerden] betwist.
        
      
      
        3.7.2.
        
          
            [appellant] wijst ten bewijze van zijn stelling op de brief van mr. De Snoo van 1 december 2009. Daarin staat: 
          
            “Door middel van deze brief bevestig ik u ons telefoongesprek van 30 november 2009. Het is de heer [appellant] gebleken dat het door de gemeente gevestigde voorkeursrecht aan de levering van de strook grond aan uw cliënten niet in de weg staat. De heer [appellant] is derhalve bereid mee te werken aan deze levering. In het telefoongesprek gaf u aan dat indien deze levering kan plaatsvinden, van de zijde van uw cliënten geen gebruik zal worden gemaakt van een eventueel door de Rechtbank te wijzen verstekvonnis. Dit eventuele vonnis zal derhalve niet ten uitvoer behoeven te worden gelegd.” 
          
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Verder verwijst [appellant] naar de brieven van zijn advocaat van 17 en 31 augustus 2010. Kennelijk is vooral de brief van 31 augustus 2010 van belang, waarin staat:
          “Telefonisch deelde u mij mede af te zien van incassering van dwangsommen voor zover al verschuldigd. U zou mij dat bevestigen doch u hebt dat nog niet gedaan.” 
        
        
      
      
        3.7.4.
        
          Voorts is er de van de advocaat van [geïntimeerden] afkomstige brief van 7 september 2010 (prod. 8 bij prod. A inl. dagv.) aan de advocaat van [appellant] . Daarin staat:
          
            “Bij schrijven van 31 augustus 2010 verzocht u mij om een schriftelijke mededeling dat ik af zal zien van de incassering van de verschillende dwangsommen. U refereert daaraan aan ons telefonisch onderhoud een paar dagen eerder.
          
          
            Dit telefonisch onderhoud had als uitgangspunt dat partijen op korte termijn hun medewerking zouden verlenen aan de levering van de betreffende strook grond. Op dat moment was ik er niet bekend mee dat in opdracht van uw cliënt reeds een schrijven verstuurd was naar de gemeente Reusel-de Mierden waarin verzocht werd om handhaving. Uit het telefoongesprek begreep ik dat dit nog niet gebeurd zou zijn.
          
          
            Cliënt wenst derhalve eerst de reactie van de gemeente naar aanleiding van uw schrijven af te wachten alvorens een definitief standpunt in te nemen aangaande de dwangsommen”.
          
          Het hof stelt vast dat deze brief is geschreven in de periode waarin dwangsommen al verbeurden. In dit licht is de betekenis van de laatste geciteerde zin, zonder nadere toelichting niet begrijpelijk.
        
        
      
      
        3.7.5.
        Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een afspraak (overeenkomst) tot stand is gekomen (en de inhoud daarvan) en op de uitleg van een toezegging het aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen hierbij een rol (HR 12 januari 2001, NJ 2001/199).
        
      
      
        3.7.6.
        Nu [appellant] zich beroept op afspraken en/of toezeggingen en [geïntimeerden] deze betwist, althans betwist de uitleg en waardering die [appellant] daaraan geeft, terwijl voor de beoordeling mede van belang is wat (de advocaten namens) partijen (persoonlijk dan wel telefonisch) hebben verklaard, rust op [appellant] de bewijslast van die feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat geen dwangsommen zijn verbeurd. [appellant] heeft een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan (63 en 74 mvg) zodat hij tot bewijslevering zal worden toegelaten.
        
      
    
    
      3.8.
      
        De weigering van de notaris medewerking aan het transport te verlenen.
      
      
      
        3.8.1.
        De rechtbank heeft bij de beoordeling terecht gewezen op de maatstaf van HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0004. Daarin is tot uitgangspunt genomen dat het in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die de veroordeelde (hier: [appellant] ) sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd. Bij de beoordeling van de vraag welke inspanningen van [appellant] verwacht hadden mogen worden kan van belang zijn de vraag welke inspanningen [geïntimeerden] van [appellant] verwachtte, en in het bijzonder of van hem verwacht mocht worden een andere notaris in te schakelen, zoals de rechtbank oordeelde. Voor de beoordeling daarvan komt voornoemde brief van de advocaat van [geïntimeerden] van 7 september 2010, in het bijzonder de geciteerde slotzin, betekenis toe.
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof zal de verdere beoordeling van deze kwestie aanhouden in afwachting van de resultaten van het getuigenverhoor.
        
      
    
    
      3.9.
      
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
        
          4.	Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen is afgesproken, althans dat [geïntimeerden] heeft toegezegd dat [appellant] geen dwangsommen zou verbeuren in de periode van 31 augustus 2010 tot eind januari 2011;
      
      
      
        bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van 10 januari 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
      
      
      
        bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
      
      
        bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, W.H.B. den Hartog Jager en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2016.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer