ECLI:NL:GHSHE:2018:1173, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2018, 200.084.950_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vrijwaringszaak, kredietverstrekker niet aansprakelijk te houden voor positief adviseren depotconstructie door financieel adviseur

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.084.950/02
    
    
    
      
        arrest van 20 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Beheer] Beheer BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna: [Beheer] ,
      advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [levensverzekering] Levensverzekering NV,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      en
      2. [stichting] , Stichting,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden sub 1. en 2., hierna samen: [levensverzekering] ,
      advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam
    
    
  
  
    
      3 [hypotheken] Hypotheken BV,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde sub 3 hierna: [hypotheken] ,
      advocaat: mr. A.A. Marcus te Rotterdam,,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 november 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 88542/HA ZA 08-599 gewezen vonnis van 11 augustus 2010.
    
    
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest, waarbij een datum voor pleidooi is bepaald;
      
      
        het pleidooi waarbij partijen pleitnotities hebben overlegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Deze zaak betreft het hoger beroep van een vrijwaring. Het is een voortzetting van het hoger beroep in de zaak met nummer HD 200.077.038/01, waarin het hof op 19 juni 2012 en 26 november 2013 tussenarresten heeft gewezen, waarna de zaak op 26 augustus 2014 ambtshalve is geroyeerd in afwachting van een eindbeslissing in het (separate) hoger beroep van de hoofdzaak bij dit hof met nummer HD 200.077.038.
      
    
    
      6.2.
      
        Op 26 januari 2016 heeft het hof in de hoofdzaak een eindarrest gewezen. In dat arrest heeft het hof voor recht verklaard dat [Beheer] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar adviseringsverplichtingen jegens oorspronkelijk eisers (hierna: [oorspronkelijk eisers] ) voor zover deze advisering betrekking heeft gehad op de depotconstructie. [Beheer] is veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door [oorspronkelijk eisers] geleden schade (daaronder niet begrepen de schade ontstaan door het binnen deze depotconstructie switchen met aandelen door [oorspronkelijk eisers] zelf), bedoelde schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
        Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Er is geen cassatie gevolgd, de uitspraak van het hof in de hoofdzaak is onherroepelijk geworden. 
      
      
    
    
      6.3.
      
        De vordering van [Beheer] in onderhavig hoger beroep werd voorwaardelijk ingesteld, in die zin dat [Beheer] bij memorie van grieven vorderde: “indien en voor zover in de hoofdzaak tussen [oorspronkelijk eisers] en [Beheer] , laatstgenoemde zal worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [oorspronkelijk eisers] , (…) het vonnis van de rechtbank Roermond (…) tussen partijen gewezen (…) te vernietigen en de vorderingen van [Beheer] alsnog toe te wijzen, alsmede [hypotheken] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, alsook in de kosten van [Beheer] in de hoofdzaak tegen [oorspronkelijk eisers] , te vermeerderen met de nakosten (…)”. 
        Bij akte overlegging eindarrest, tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 12 september 2017 heeft [Beheer] onderhavige zaak opnieuw opgebracht en haar eis gewijzigd en vermeerderd aldus dat zij thans vordert:
        
          “(i) geïntimeerden, dan wel één of meerdere hunner te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen [Beheer] op grond van het eindarrest in de hoofdprocedure, nader te bepalen in een nog te voeren schadestaatprocedure, gehouden zal zijn te betalen aan [oorspronkelijk eisers] , met
        
        
          (ii) veroordeling van geïntimeerden, dan wel één of meerdere hunner, in (a) de kosten van de onderhavige vrijwaringsprocedure, in eerste aanleg en in appel, alsmede (b) de [werkelijke, toevoeging hof] kosten die [Beheer] in de hoofdprocedure tegen [oorspronkelijk eisers] heeft moeten maken en nog zal moeten maken in het kader van de daarop volgende schadestaatprocedure, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de nakosten (…) met dien verstande dat, voor zover sprake is van een hoofdelijke veroordeling, wanneer de een betaalt, de ander(en) daardoor van haar/hun betalingsverplichting zal/zullen zijn bevrijd”.
      
      
      
        
          Bezwaar eiswijziging
        
      
    
    
      6.4.
      Bij antwoordakte heeft [hypotheken] preliminair bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging in dit stadium van de procedure met een beroep op de twee-conclusie-regel en onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Hoge Raad (hierna: HR) van 19 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010,154). [hypotheken] voert daartoe aan dat niet is voldaan aan de in genoemd arrest geformuleerde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel en dat daarom niet aan de vraag of de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde wordt toegekomen. 
      
    
    
      6.5.
      
        Het hof verwerpt dit bezwaar van [hypotheken] voor zover dit betreft de wijziging van eis van een voorwaardelijke in een onvoorwaardelijke eis en de wijziging als door [Beheer] gevorderd sub (i). Naar het oordeel van het hof wordt dit deel van de wijziging gerechtvaardigd door het na de memorie van grieven voorgevallen feit dat [Beheer] in de hoofdzaak is veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. Die veroordeling behelst weliswaar geen concreet bedrag maar is wel een veroordeling tot vergoeding van schade. Naar het oordeel van het hof is met dat oordeel in het eindarrest in de hoofdzaak de voorwaarde vervuld. 
        Verder luidde de oorspronkelijke eis in vrijwaring dat [levensverzekering] en [hypotheken] zouden worden veroordeeld om aan [Beheer] te voldoen datgene waartoe [Beheer] jegens [oorspronkelijk eisers] zou worden veroordeeld. Die eis is met de formulering sub (i) niet wezenlijk gewijzigd of vermeerderd, noch levert de eiswijziging op dat punt strijd op met de goede procesorde. De nieuwe formulering brengt geen verandering in de omvang van de rechtsstrijd of in de grondslagen van de vordering, en noopt ook niet tot enig nader of ander (materieel) verweer dan door [hypotheken] (of [levensverzekering] ) al is en wordt gevoerd. [levensverzekering] en [hypotheken] zijn door de eiswijziging dan ook niet in hun verweermogelijkheden benadeeld, noch wordt het geding onredelijk vertraagd.
      
      
    
    
      6.6.
      Anders is dat bij het door [Beheer] in haar gewijzigde eis sub (ii) gevorderde, nu dat een wijziging betreft van de oorspronkelijke eis in eerste aanleg, zodanig dat die is aan te merken als een grief. De twee-conclusieregel beperkt de — ingevolge art. 130 lid 1 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id52fd04ad6a45b2058cc296b92cb511f7) in verbinding met art. 353 lid 1 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id02d8f3263649dc484875fb7e6750fa66) Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot het veranderen of vermeerderen van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij dat in beginsel niet later mag doen dan bij de eerste memorie (grieven of incidenteel appel). Omstandigheden (als onder meer genoemd in voornoemd arrest) op grond waarvan in dit geval een uitzondering zou moeten worden aanvaard op deze in beginsel strakke regel, zijn gesteld noch gebleken. De eiswijziging sub (ii) wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Aanhouden beslissing vrijwaring ?
        
      
    
    
      6.7.
      
        [levensverzekering] en [hypotheken] hebben zich beide primair verweerd tegen het thans vragen van een beslissing in de vrijwaring met beroep op de uitspraak van de HR van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2388) waarin is geoordeeld over de vraag wat er met een vrijwaringszaak dient te gebeuren, als er in de hoofdzaak een veroordeling wordt uitgesproken tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In die zaak honoreerde de HR de klacht dat er door het hof was gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het beginsel van hoor en wederhoor, door de tot vrijwaring opgeroepen partij te veroordelen tot betaling van het bedrag waartoe eiser in de vrijwaring in de hoofdzaak zou worden veroordeeld, terwijl in de hoofdzaak nog een schadestaatprocedure gevoerd moest worden en het debat over de schade nog niet in volle omvang gevoerd was. Ten onrechte werd volgens de Hoge Raad daarmee de in vrijwaring opgeroepen partij de mogelijkheid ontnomen, ten aanzien van de (omvang van de) schade die zij aan eiser in de vrijwaring moest vergoeden, verweren te voeren die specifiek haar verhouding tot die eiser in vrijwaring betroffen.
      
    
    
      6.8.
      In het verzoek van [Beheer] aan het hof om in elk geval toch vast overwegingen te wijden aan de aansprakelijkheid van [levensverzekering] en [hypotheken] gezien in het licht van wat [levensverzekering] en [hypotheken] subsidiair hebben aangevoerd, ziet het hof aanleiding onderhavige zaak niet verder aan te houden. Voormeld primair verweer van [levensverzekering] en [hypotheken] wordt dus verworpen. Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        
          Materieel verweer
        
      
    
    
      6.9.
      
        Materieel hebben [levensverzekering] en [hypotheken] zich, onder verwijzing naar de beslissing van dit hof in de hoofdzaak, verweerd met de stelling dat de vorderingen van [Beheer] tot vrijwaring moeten worden afgewezen. 
        In de hoofdzaak tussen [Beheer] en [oorspronkelijk eisers] is niet geoordeeld dat er iets mis was met de door [levensverzekering] en [hypotheken] aan [oorspronkelijk eisers] geleverde producten. Ook is daarin niet geoordeeld dat [Beheer] de informatie-inwinningsplicht en de waarschuwingsplicht (als bedoeld in de door [Beheer] aangehaalde jurisprudentie) heeft geschonden. Voor zover de vorderingen van [oorspronkelijk eisers] jegens [Beheer] op die grondslagen zijn ingesteld, zijn die afgewezen. De vordering van [oorspronkelijk eisers] is toegewezen op de andere door [oorspronkelijk eisers] aangevoerde grondslag, te weten het door [Beheer] schenden van een eigen zorgplicht. Het hof heeft geoordeeld dat [Beheer] een beroepsfout heeft gemaakt door [oorspronkelijk eisers] positief te adviseren de depotconstructie aan te gaan, terwijl die voor [oorspronkelijk eisers] niet passend was. Met die advisering hebben [levensverzekering] en [hypotheken] geen bemoeienis gehad en daar hoefden zij ook geen bemoeienis mee te hebben. Het “passendheidsadvies” was de verantwoordelijkheid van [Beheer] . Ook van mede schuldenaarschap (ten gevolge van een zelfstandige onrechtmatige daad van [levensverzekering] en [hypotheken] jegens [oorspronkelijk eisers] als gevolg waarvan de schade mede kan zijn ontstaan) kan daarom geen sprake zijn, aldus [levensverzekering] en [hypotheken] .
      
    
    
      6.10.
      
        Dit verweer slaagt. Vast staat dat [Beheer] in de hoofdzaak niet aansprakelijk is gehouden voor het jegens [oorspronkelijk eisers] tekortschieten bij het inwinnen van inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van [oorspronkelijk eisers] of bij het verstrekken van de noodzakelijke waarschuwingen over de risico’s van de depotconstructie. [Beheer] is in de hoofdzaak (uitsluitend) veroordeeld omdat zij een beroepsfout heeft gemaakt. Dienaangaande oordeelde het hof in de hoofdzaak: 
        
          “13.21	In het algemeen geldt dat een adviseur aan zijn cliënt niet in positieve zin advies moet geven over constructies die gelet op de concrete situatie van die cliënt niet passend zijn. In dit geval heeft [Beheer] dit naar het oordeel van het hof wel gedaan. [oorspronkelijk eisers] c.s. had een beperkt inkomen (de precieze omvang is niet komen vast te staan, maar ook als wordt uitgegaan van de opgave in de profielpeiler is het inkomen beperkt) en de constructie was bedoeld om [oorspronkelijk eisers] ' pensioenpositie te verbeteren. De hierboven omschreven risico's bij lagere rendementen dan 10% en bij daling van de waarde van de woning zijn, mede gelet op het doel dat [oorspronkelijk eisers] c.s. nastreefde en zijn persoonlijke situatie zoals waarvan in dit geding moet worden uitgegaan, zodanig dat de depotconstructie als voor [oorspronkelijk eisers] c.s. niet passend moet worden aangemerkt in de zin zoals aangegeven in rechtsoverweging 10.23 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 (thans in artikel 4:23 Wft in verbinding met artikel 35 van Richtlijn 2006/73/EG aangeduid als: niet geschikt).
          
          Indien [Beheer] niet het advies had gegeven een depotconstructie aan te gaan, zou deze schade voor [oorspronkelijk eisers] c.s. niet zijn ontstaan. 
        
      
    
    
      
      
        
          Aangenomen moet ook worden dat, wanneer [adviseur] [oorspronkelijk eisers] had afgeraden deze constructie te hanteren, [oorspronkelijk eisers] ook dit advies van [adviseur] zou hebben opgevolgd; uit de verklaringen van [oorspronkelijk eisers] en [getuige] blijkt immers dat zij veel vertrouwen hadden in [adviseur] .”
        
      
      
    
    
      6.11.
      
        Nu gesteld noch gebleken is dat [Beheer] moet worden aangemerkt als hulppersoon van [levensverzekering] of [hypotheken] ( [Beheer] spreekt wel over aansprakelijkheid uit contract en ook precontractueel, maar onderbouwt dat niet concreet), ziet het hof niet op grond waarvan [levensverzekering] en [hypotheken] gehouden zouden zijn [Beheer] te vrijwaren voor haar aansprakelijkheid jegens [oorspronkelijk eisers] uit hoofde van het aan [Beheer] in de hoofdzaak verweten handelen als financieel adviseur van [oorspronkelijk eisers] . Het was de taak van [Beheer] als financieel adviseur van [oorspronkelijk eisers] met zicht op en kennis van de financiële situatie van [oorspronkelijk eisers] en de andere door [oorspronkelijk eisers] afgesloten producten, om na te gaan of de verschillende producten uit (wat in deze zaak genoemd wordt) de depotconstructie voor [oorspronkelijk eisers] passend waren en of [Beheer] ze aan [oorspronkelijk eisers] positief kon adviseren. 
        Dat geldt temeer nu gesteld noch gebleken is dat [levensverzekering] en/of [hypotheken] enige invloed op het advies van [Beheer] aan [oorspronkelijk eisers] hebben uitgeoefend. 
        De stellingen van [Beheer] (mvg onder 38 e.v.) dat het tekortschieten van [Beheer] veroorzaakt zou zijn door onvolledige/ondeugdelijke informatie afkomstig van [levensverzekering] en/of [hypotheken] , althans het door hen niet toetsen aan de daarvoor geldende normen, zijn door [Beheer] in het geheel niet concreet onderbouwd, zodat het hof die stelling passeert. Ook de stelling dat hier sprake was van overkreditering passeert het hof. Afgezien van de (door [levensverzekering] en [hypotheken] opgeworpen) vraag of die grondslag niet tardief (want pas bij akte van september 2017) is aangevoerd, is die eveneens onvoldoende onderbouwd. In de hoofdzaak is de vraag of er sprake was van overkreditering niet aan de orde geweest. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde overweging van het hof is daarin zelfs niet komen vast te staan hoe hoog het precieze inkomen van [oorspronkelijk eisers] was. Het enkele feit dat in de hoofdzaak is gebleken dat de depotconstructie een verzwaring van de financiële last van [oorspronkelijk eisers] betekende (zodanig dat [Beheer] [oorspronkelijk eisers] dit product niet positief had moeten adviseren), rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake was van overkreditering als bedoeld in de jurisprudentie waarnaar [Beheer] verwijst. 
      
      
    
    
      6.12.
      Nu er ook verder onvoldoende feiten zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat in dit geval [levensverzekering] en/of [hypotheken] aansprakelijk zou(den) moeten worden gehouden voor het aan [Beheer] in de hoofdzaak verweten handelen of wat de conclusie kan rechtvaardigen dat zij zelf dit product aan [oorspronkelijk eisers] hadden moeten ontraden, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Het bewijsaanbod van [Beheer] wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is.
      
    
    
      6.13.
      Het gevolg van het voorgaande is dat het hoger beroep faalt en dat ook de gewijzigde vorderingen van [Beheer] (voor zover toegestaan) moeten worden afgewezen. Het bestreden vonnis in de vrijwaringszaak zal worden bekrachtigd. [Beheer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [levensverzekering] en [hypotheken] . Op verzoek van hen zullen ook de nakosten en de rente worden toegewezen en zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [Beheer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [levensverzekering] op € 649,= aan griffierecht en op € 2.682,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en aan de zijde van [hypotheken] op € 649,= aan griffierecht en op € 2.682,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af al het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.C.J. van Craaikamp en mr. A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer