ECLI:NL:GHARN:2001:AD4258, Gerechtshof Arnhem, 03-04-2001, 2000/577
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2001-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

3 april 2001
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2000/577
    
    
    
      	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
      	Arrest
      In de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Neerijnen,
      zetelende te Waardenburg, gemeente Neerijnen,
      appellante,
      procureur: mr J.W. Koekebakker,
    
    
    tegen:
    
    
      Geïntimeerde,
      wonende woonplaats geïntimeerde,
      geïntimeerde,
      procureur: mr  D.P. de Vries.
      1	Het geding in eerste aanleg
      Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2000 en 4 mei 2000 die de arrondissementsrechtbank te Arnhem tussen appellante (hierna te noemen: de gemeente) als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde (hierna te noemen: Geïntimeerde) als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, heeft gewezen; van het vonnis van 4 mei 2000 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
     
    
      2	    Het geding in hoger beroep
      2.1    De gemeente heeft bij exploot van 13 juli 2000 aangezegd van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Geïntimeerde voor dit hof.
      2.2    Bij memorie van grieven heeft de gemeente twee grieven tegen het bestreden vonnis in conventie aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en heeft zij, onder verwijzing naar de dagvaarding in hoger beroep, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. 	Geïntimeerde zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie nader vast te stellen termijn, de oude toren te Varik en in het bijzonder de tussenvloer, gelegen ter hoogte van de bovenverdieping van het bij Geïntimeerde in gebruik zijnde dijkhuis aan de Straatnaam en nummer te Varik, te ontruimen, met al degenen die en al hetgeen dat zich daarop en daarin bevindt, en ontruimd te houden, met machtiging van de gemeente om die ontruiming zonodig met behulp van de sterke arm van de politie en justitie zelf te doen tenuitvoerleggen en zich daarvoor toegang te verschaffen tot het bij Geïntimeerde in gebruik zijnde dijkhuis aan de Straatnaam en nummer te Varik, op kosten van Geïntimeerde;
      2. 	Geïntimeerde zal gebieden om al datgene te doen en na te laten dat noodzakelijk is om de onder 1. bedoelde tussenvloer uit de toren te verwijderen en de doorgang tussen toren en dijkhuis te dichten;
      3. 	Geïntimeerde zal veroordelen tot het tegen afdoende kwijting aan de gemeente betalen van een dwangsom van f 2.500,= per keer of per dag dat hij handelt in strijd met het hiervoor onder 2. bedoelde gebod, althans van een zodanige dwangsom als het hof in goede justitie nader zal vaststellen;
      4. 	Geïntimeerde zal veroordelen tot het tegen afdoende kwijting aan de gemeente betalen van een schadevergoeding van f 8.838,74 terzake van vergoeding voor kosten van rechtskundige bijstand vóór de onderhavige procedure, daaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor;
      5. 	Geïntimeerde zal veroordelen tot het tegen afdoende kwijting aan de gemeente betalen van alle schade die zij reeds geleden heeft en nog zal lijden ten gevolge van de weigering van Geïntimeerde om op eerste aanzegging de hiervoor onder 1 bedoelde tussenvloer te ontruimen, waaronder mede begrepen de kosten ontstaan door de daardoor opgetreden vertraging van de restauratiewerkzaamheden en de kosten van het wederom aanleggen en weer afbreken van de tussenvloer, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      6. 	Geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties. 
      2.3    Bij memorie van antwoord heeft Geïntimeerde de grieven bestreden, heeft hij een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en heeft hij geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      in conventie: 
      het bestreden vonnis zal bekrachtigen, subsidiair, voor zover het vonnis voor wat betreft het ontvankelijkheidsoordeel zou worden vernietigd, zal bepalen dat terugwijzing voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling van de zaak plaatsvindt; meer subsidiair zal bepalen dat de gemeente haar vorderingen worden ontzegd als zijnde rechtens ongegrond en/of onbewezen;
      in voorwaardelijke reconventie:
      zal verklaren voor recht dat Geïntimeerde eigenaar is van de tussenvloer in de toren van Varik, subsidiair zal verklaren voor recht dat betreffende de tussenvloer door bestemming een erfdienstbaarheid is ontstaan danwel dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, in dier voege dat het aan de gemeente in eigendom toebehorende erf ten behoeve van het aan Geïntimeerde in eigendom toebehorende erf is bezwaard, inhoudende dat de gemeente Neerijnen het gebruik van de tussenvloer ten behoeve van Geïntimeerde moet gedogen;
      de gemeente, zowel in conventie als in reconventie, zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
      2.4    Ter zitting van 30 januari 2001 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr C.L.J.M. de Waal, advocaat te Utrecht, en Geïntimeerde door mr D.P. de Vries, advocaat te Tiel; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht en aan beide partijen is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
      2.5    Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    
      3	    De vaststaande feiten
      3.1    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank overwogen en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
      3.2    Aan de Straatnaam te Varik is gelegen een uit 1459 daterende toren met een in of omstreeks 1911 aangebouwde dijkwoning. In de toren is op enige meters vanaf de grond een tussenvloer en daarboven een plafond aangebracht. Deze ruimte staat in verbinding met de verdieping van de dijkwoning en daartussen bevinden zich deuren, enkele traptreden en een klein podium. De tussenvloer is slechts via de dijkwoning te bereiken. Een aan de buitenkant van de toren gebouwd trappenhuis leidt naar de top van de toren en heeft geen aansluiting op de tussenvloer. De opstallen met ondergrond zijn van oudsher eigendom geweest van de Hervormde Gemeente te Varik.
      3.3    De Hervormde Gemeente te Varik heeft aan het Polderdistrict Tielerwaard (hierna: het Polderdistrict) verkocht en bij akte van 25 maart 1974 geleverd:
      “Een dijkwoning en catechisatielokaal met ondergrond en aansluitende grond aan de Straatnaam te Varik, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer twee aren twaalf centiaren van het kadastrale perceel gemeente Varik sectie B nummer 1989”. 
      In deze akte is onder 6 onder meer bepaald:
      “De eventuele afbraak van de dijkwoning komt geheel voor rekening van de koper, evenals de in verband met die afbraakwerkzaamheden nodige herstellingen aan de oude toren.”
      Met betrekking tot de catechisatiezaal is in de akte het volgende bepaald:
      “Koper kan zijn gekochte onder gestandhouding der lopende huur in genot aanvaarden met ingang van heden voor wat de dijkwoning betreft, terwijl het lokaaltje in eigen gebruik kan worden aanvaard zodra de nieuwbouw van het jeugdlokaal gereed is, doch uiterlijk op een januari negentienhonderdachtenzeventig”. 
      3.4    De Hervormde Gemeente te Varik heeft aan de toenmalige gemeente Varik verkocht en bij akte van 3 februari 1976 geleverd:
      “De Oude Toren der Hervormde Kerk en de oude begraafplaats, beiden gelegen aan de Straatnaam te Varik en kadastraal bekend gemeente Varik sectie B nummer 2447, groot acht aren veertig centiaren, afkomstig van oud-nummer 1989 dier gemeente en sectie.”
      3.5    Bij overeenkomst van 16 juni 1981 is door het Polderdistrict aan de heer  naam eerdere huurder van de tussenverdieping (hierna: naam eerdere huurder van de tussenverdieping) verhuurd “het op kruinshoogte gelegen gedeelte van het pand, plaatselijk gemerkt Straatnaam en nummer te Varik”. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
      “4. In verband met de voorgenomen dijkverbetering, op grond waarvan het polderdistrict het betrokken perceel heeft aangekocht, teneinde de dijk ter plaatse na afbraak van het pand te kunnen verzwaren, verplicht de huurder zich er voor zorg te dragen, dat het pand binnen zes maanden, nadat de huur door de verhuurder is opgezegd, wordt ontruimd.”. 
      Geïntimeerde, van beroep fotograaf, heeft vanaf medio 1981 de tussenvloer en een gedeelte van de verdieping van de dijkwoning op grond van een onderhuurovereenkomst met naam eerdere huurder van de tussenverdieping gebruikt. 
      3.6    Het Polderdistrict heeft aan naam eerdere huurder van de tussenverdieping verkocht en bij akte van 1 augustus 1989 geleverd aan Geïntimeerde en diens partner, aan wie naam eerdere huurder van de tussenverdieping had verkocht:
      “Het woonhuis met verdere opstallen, ondergrond en tuin, staande en gelegen te Varik aan de Straatnaam en nummer, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer vijfenzeventig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Varik sectie B nummer 2568”.
      3.7    De gemeente heeft de toren grotendeels gerestaureerd. De restauratieplannen voorzien in het slopen van de tussenvloer en het houten plafond en het dichtmaken van de verbinding met de verdieping van de dijkwoning, opdat de binnenkant van de toren in oorspronkelijk staat hersteld kan worden. In dat kader heeft de gemeente Geïntimeerde in 1998 aangeschreven de tussenvloer te ontruimen. Geïntimeerde heeft dat geweigerd.
    
    
    
      4	  Beoordeling van het geding in hoger beroep in conventie en in reconventie
      4.1    De gemeente vordert ontruiming door Geïntimeerde van de toren en in het bijzonder van de tussenvloer. Aan haar vordering legt zij de stelling ten grondslag dat zij eigenares is van de toren en dat Geïntimeerde onrechtmatig jegens haar handelt, nu hij de daarvan deel uitmakende tussenvloer zonder recht of titel gebruikt, de gemeente heeft verplicht om de na een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding afgebroken tussenvloer weer aan te leggen en weigert deze te ontruimen. Op deze grond vordert de gemeente tevens schadevergoeding van Geïntimeerde. Geïntimeerde verweert zich tegen de vordering met de stelling dat hij het recht van eigendom, althans van erfdienstbaarheid op het gebruik van de tussenvloer kan doen gelden, zodat van onrechtmatig handelen zijnerzijds geen sprake is.
      4.2    Tussen partijen staat vast dat de dijkwoning sedert 1989 eigendom is van Geïntimeerde en diens partner. De rechtbank heeft de gemeente in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze uitsluitend zijn gericht tegen Geïntimeerde en de gemeente heeft nagelaten diens partner eveneens in de procedure te betrekken. Hiertegen richt zich grief I. 
      4.3    Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte Geïntimeerdes beroep op de zogeheten exceptio plurium litis consortium gehonoreerd. Deze exceptie kan immers slechts slagen indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing op de vordering ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Of daarvan sprake is hangt onder meer af van de aard van de rechtsverhouding en van de vordering, alsmede van de vraag of een uitspraak voldoende effectief is als deze niet ten opzichte van alle betrokkenen geldt. Ter beoordeling ligt voor of Geïntimeerde onrechtmatig handelt door de tussenvloer niet te ontruimen. Een eventuele veroordeling tot ontruiming en tot schadevergoeding kan tegen hem ten uitvoer worden gelegd. Voor de beslissing op de daartoe strekkende vorderingen is het rechtens niet noodzakelijk om in dezelfde zin ten opzichte van de partner te beslissen. Van een processueel ondeelbare rechtsverhouding in de hiervoor bedoelde zin is geen sprake. Dit betekent dat de gemeente in haar vordering kan worden ontvangen.
      4.4    Geïntimeerde betoogt dat, voor zover grief I zou slagen, het hof de zaak dient terug te wijzen naar de rechtbank. Dit betoog faalt, nu het bestreden vonnis een eindvonnis is, dat aan de procedure in eerste aanleg een einde maakt en de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat (behoudens het zich hier niet voordoende geval waarin de rechtbank zich in eerste instantie onbevoegd heeft verklaard) het geschil volledig aan het oordeel van de appèlrechter is onderworpen. Toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat, zoals in het onderhavige geval, een belangrijk deel van het geschil slechts door één feitelijke instantie wordt beslecht, doch deze consequentie kan geen afwijking daarvan rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor de door Geïntimeerde genoemde omstandigheid dat de gemeente inmiddels een nieuwe procedure bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt, waarin ook diens partner is betrokken. 
      4.5    Grief II, waarin de gemeente zich erover beklaagt dat haar vorderingen door de rechtbank niet zijn toegewezen, beoogt de vraag naar het gestelde onrechtmatig handelen van Geïntimeerde in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
      4.6    Geïntimeerde stelt zich primair op het standpunt dat van onrechtmatig handelen zijnerzijds geen sprake is, omdat hij eigenaar van de tussenvloer is. Hij beroept zich op artikel 3:119 lid 1 BW en stelt dat hij als bezitter van de tussenvloer wordt vermoed rechthebbende te zijn. Dit beroep gaat niet op, nu het hier gaat om een registergoed en de uitzondering van lid 2 van voornoemd artikel geldt: de (rechtsvoorgangster van de) gemeente is rechthebbende  geweest en Geïntimeerde kan zich, mede gelet op hetgeen hierna onder 4.7 wordt overwogen, niet beroepen op een verkrijging krachtens bijzondere titel waarvoor inschrijving in de registers vereist was. Ter ondersteuning van zijn stelling dat hij eigenaar van de tussenvloer is voert Geïntimeerde drie argumenten aan: hij beroept zich allereerst op de transportakte (i) en hij stelt voorts dat hij door horizontale natrekking (ii), respectievelijk door verjaring (iii) eigenaar van de tussenvloer is geworden. Het hof oordeelt als volgt.
      4.7    Ad (i). Vooropgesteld wordt dat noch in de transportakte uit 1974, waarbij de eigendom van de dijkwoning door de toenmalig eigenaar, de Hervormde Gemeente, werd overgedragen aan het Polderdistrict, noch in de transportakte uit 1989, waarbij de eigendom werd overgedragen aan Geïntimeerde en diens partner, de tussenvloer wordt genoemd. Uit deze akten blijkt derhalve niet dat het Polderdistrict, respectievelijk Geïntimeerde en diens partner de eigendom van de tussenvloer hebben verkregen. Ook overigens is dit niet aannemelijk geworden. Zoals nader in rechtsoverweging 4.12 wordt overwogen, heeft het Polderdistrict de dijkwoning aangekocht om deze af te breken in het kader van een destijds beoogde dijkverzwaring. In verband daarmee bepaalt artikel 6 van de in rechtsoverweging 3.3 bedoelde akte dat de kosten voor herstel van de toren na afbraak van de dijkwoning voor rekening van het Polderdistrict komen. De tussenverdieping maakte derhalve geen deel uit van hetgeen in 1974 aan het Polderdistrict is verkocht en geleverd. Geïntimeerde beroept zich blijkens de conclusie van antwoord in conventie op de inhoud van de getuigenverklaring van naam eerdere huurder van de tussenverdieping, waar deze verklaart dat hij aan Geïntimeerde heeft verkocht en Geïntimeerde van hem heeft gekocht “datgene wat we voordien in gebruik hadden”. Voor de vraag of Geïntimeerde de eigendom van de tussenvloer heeft verkregen (afgezien van de hieronder te behandelen vraag of dat door de natrekking is geschied) gaat het echter evenzeer om de bedoeling van de vorige eigenaar, het Polderdistrict. Door Geïntimeerde is niets aangevoerd, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Polderdistrict de intentie heeft gehad om de eigendom van de tussenvloer te verschaffen. 
    
    
    
      4.8    Ad (ii). Uit artikel 656 (oud) BW, dat in zoverre in overeenstemming is met artikel 5:20 BW, vloeit voort dat de eigenaar van een perceel grond eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met die grond zijn verenigd. Deze rechtsregel brengt mee dat de gemeente, die eigenaar is van het perceel waarop de toren zich bevindt, eigenaar van de toren is, inclusief  de zich daarin bevindende en als vanzelfsprekend deel te beschouwen tussenvloer. Dit is slechts anders, indien de tussenvloer, zoals Geïntimeerde stelt, bestanddeel is van zijn dijkwoning. Daartoe voert hij aan dat de tussenvloer slechts toegankelijk en bereikbaar is via de dijkwoning en voorts dat ook naar verkeersopvatting de tussenvloer als bestanddeel van de dijkwoning heeft te gelden. 
      4.9     De enkele omstandigheid dat de tussenvloer slechts toegankelijk is via de dijkwoning brengt echter niet mee dat de tussenvloer als bestanddeel van de dijkwoning beschouwd dient te worden. Bezien dient te worden of de verkeersopvatting die gevolgtrekking rechtvaardigt. De gemeente heeft in dat verband, mede aan de hand van de door haar tijdens het pleidooi overgelegde bouwtekeningen uit 1911, het volgende aangevoerd. De tussenvloer was reeds in de toren aanwezig voordat de dijkwoning tegen de toren werd gebouwd. In de oude situatie stond op de plaats van de huidige dijkwoning een klein kerkgebouw, dat in open verbinding stond met de toren. Vermoedelijk is de tussenvloer (die toen uitsluitend dienst deed als plafond) aangelegd om verwarming van de daaronder gelegen ruimte mogelijk te maken. In 1911 is het kerkgebouw afgebroken en is de huidige dijkwoning, bedoeld als kosterswoning, aangebouwd. Volgens de bouwtekeningen werden er bij de bouw van de dijkwoning geen verbindingen tussen de toren en de woning gerealiseerd. Kennelijk is op enig moment nadien de verbinding met de deuren en de trap, via een klein podium, zoals ook thans nog aanwezig, tussen de verdieping van de dijkwoning en de tussenvloer tot stand gebracht. Voorts zijn deuren tussen de begane grond van de toren en van de dijkwoning aangebracht. De bovenverdieping van de dijkwoning deed dienst als catechisatiezaal en na het aanbrengen van de deuren is de tussenvloer met podium gebruikt voor onder meer toneeluitvoeringen. Deze gestelde feiten zijn door Geïntimeerde niet betwist. Uit het feit dat zich oorspronkelijk geen deuren tussen de bovenverdieping van de dijkwoning en de tussenvloer bevonden volgt reeds dat er geen sprake van is dat de dijkwoning zonder de tussenvloer niet compleet zou zijn. Ook anderszins beschouwd kan de tussenvloer naar verkeersopvatting niet als bestanddeel van de dijkwoning gelden. Afscheiding van de tussenvloer van de dijkwoning kan zonder beschadiging van betekenis aan een van de zaken plaatsvinden. Gelet op het bepaalde in artikel 3:4 BW kan de tussenvloer mitsdien niet als bestanddeel van de dijkwoning beschouwd worden. Dit betekent dat Geïntimeerde niet tevens de eigendom van de tussenvloer heeft verkregen.
      4.10    Ad (iii). Geïntimeerdes stelling dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de tussenvloer moet eveneens worden verworpen. Nu hiervoor is geoordeeld dat de tussenvloer geen bestanddeel van de dijkwoning is, volgt daaruit dat Geïntimeerde daarvan ook niet door verjaring de eigendom kan hebben verkregen.
      4.11    Geïntimeerde stelt zich subsidiair op het standpunt dat een erfdienstbaarheid is ontstaan waarmee het aan de gemeente in eigendom toebehorende erf ten behoeve van het aan Geïntimeerde in eigendom toebehorende erf is bezwaard, inhoudende dat de gemeente als eigenaar van het dienende erf het gebruik van de tussenvloer ten behoeve van Geïntimeerde als eigenaar van het heersende erf moet gedogen. Het hof begrijpt Geïntimeerdes stellingen in dit verband aldus dat deze erfdienstbaarheid door bestemming (iv), dan wel door verjaring (v) is ontstaan. 
      4.12    Ad (iv). Krachtens artikel 747 BW (oud) kon een erfdienstbaarheid ontstaan door bestemming, indien het ging om twee tegenwoordig gescheiden erven, die vroeger aan dezelfde eigenaar hebben toebehoord, en waarbij de erven door de eigenaar in een zodanige, ten tijde van de overdracht nog bestaande, toestand zijn gebracht dat een voortdurende en tevens zichtbare last op het ene erf ten bate van het andere erf is gelegd. Als voorwaarde daarbij gold dat partijen bij vervreemding niet het tegendeel hadden bepaald of dat het tegendeel niet uit de aard van de rechtshandeling voortvloeide. Een dergelijke erfdienstbaarheid ontstond op het moment van de scheiding van de beide erven; in het onderhavige geval kan een erfdienstbaarheid door bestemming derhalve slechts in 1974 zijn ontstaan bij de eigendomsoverdracht van de dijkwoning door de Hervormde Gemeente aan het Polderdistrict ingevolge de onder 3.3 genoemde koopovereenkomst. Vaststaat dat het Polderdistrict de dijkwoning heeft aangekocht met de bedoeling om deze woning af te breken in het kader van de destijds beoogde dijkverzwaring. In artikel 6 van de transport-akte is bepaald dat bij “eventuele” afbraak van de dijkwoning de kosten van de tengevolge van de afbraak noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan de toren voor rekening van het Polderdistrict komen. Blijkens de transportakte behield de toenmalige eigenaar, de Hervormde Gemeente, na de eigendomsoverdracht nog enige tijd het recht om de eerste verdieping van de dijkwoning met de tussenvloer te blijven gebruiken totdat de nieuwbouw van het jeugdlokaal gereed zou zijn. Andere afspraken tussen partijen over (het gebruik van) de tussenvloer zijn gesteld noch gebleken. Uit voormelde omstandigheden moet worden afgeleid dat geen erfdienstbaarheid door bestemming is ontstaan.  
      4.13    Ad (v). Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of een zodanige erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. Vooropgesteld wordt dat voor verjaring van een erfdienstbaarheid bezit vereist is. Mede gelet op het bepaalde in artikel 3:108 BW moet worden aangenomen dat sprake is van bezit, wanneer er feitelijke omstandigheden aanwezig zijn, waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Dit houdt in dat Geïntimeerde slechts door verjaring een erfdienstbaarheid kan verkrijgen, indien hij, dan wel zijn rechtsvoorganger het Polderdistrict, als eigenaar van de dijkwoning zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen om de tussenvloer te gebruiken. Geïntimeerde voert niet aan dat het Polderdistrict zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd achtte om de tussenvloer te gebruiken. Voor zover dat in zijn stellingen gelezen zou moeten worden, geldt dat de hiervoor vermelde omstandigheden in 1974 er niet op wijzen dat het Polderdistrict de intentie had om de tussenvloer krachtens een erfdienstbaarheid in bezit te nemen. De Hervormde Gemeente is de tussenvloer aanvankelijk (naar zijdens de gemeente  tijdens het pleidooi is medegedeeld, gedurende een periode van ongeveer twee jaren) zelf blijven gebruiken. Tussen de Hervormde Gemeente en de gemeente als opvolgende eigenaren van de toren enerzijds en het Polderdistrict anderzijds is omtrent het gebruik van de tussenvloer na 1974 niets geregeld. Door Geïntimeerde zijn geen feiten en omstandigheden gesteld, en daarvan is overigens ook niet gebleken, waaruit kan worden afgeleid dat het Polderdistrict de wil had de tussenvloer krachtens erfdienstbaarheid te gaan gebruiken nadat het gebruik door de Hervormde Gemeente is geëindigd. In 1981 heeft het Polderdistrict de dijkwoning verhuurd aan naam eerdere huurder van de tussenverdieping. In het huurcontract is niets bepaald over de verhuur van de tussenvloer. Vast staat wel dat naam eerdere huurder van de tussenverdieping, samen met Geïntimeerde als onderhuurder, deze verdieping is gaan gebruiken. Blijkens artikel 4 van de huurovereenkomst ging het Polderdistrict er echter ook toen nog van uit dat de dijkwoning zou worden afgebroken, voor welk geval naam eerdere huurder van de tussenverdieping zich als huurder verplichtte tot ontruiming. Al met al wijst ook de gang van zaken rond de verhuur van de dijkwoning niet op een intentie van het Polderdistrict om de tussenvloer krachtens erfdienstbaarheid te (doen) gebruiken. In het midden kan blijven of Geïntimeerde, toen hij in 1989 de dijkwoning kocht, bezit heeft verkregen, omdat, voor zover op dat moment een verjaringstermijn zou zijn aangevangen, de verjaring in 1998 is gestuit door de ontruimingsaanzegging door de gemeente. Eveneens kan in het midden worden gelaten in hoeverre Geïntimeerde bezitter te goeder trouw zou kunnen zijn, terwijl van inschrijving van de door hem gestelde erfdienstbaarheid in de openbare registers niet is gebleken. De eindconclusie luidt dat geen erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan.
    
    
    
      5      Slotsom
      5.1    Uit het voorgaande volgt dat in rechte niet is komen vast te staan dat Geïntimeerde zakelijke rechten op de tussenvloer kan doen gelden. Grief II slaagt derhalve. De gemeente heeft het gebruik van de tussenvloer door Geïntimeerde gedoogd, doch zij heeft dit gebruik in 1998 opgezegd. Dit brengt mee dat Geïntimeerde thans zonder recht of titel de tussenvloer gebruikt en onrechtmatig jegens de gemeente handelt. De vorderingen in conventie tot ontruiming van de toren en in het bijzonder de tussenvloer (1) en tot medewerking aan de verwijdering van de tussenvloer en het dichten van de doorgang tussen de toren en het dijkhuis door de gemeente (2), op verbeurte van een dwangsom (3) zijn dan ook toewijsbaar, zij het dat de ontruimingstermijn in redelijkheid wordt gesteld op drie weken. De vordering tot schadevergoeding moet echter worden afgewezen. De gemeente heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Na betwisting van deze schade door Geïntimeerde heeft de gemeente haar vordering op geen enkele wijze onderbouwd. Evenmin is er aanleiding om Geïntimeerde te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is vereist dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is. De gemeente heeft gesteld dat zij schade leidt doordat zij de tussenvloer, die zij had afgebroken, na het arrest in kort geding op verzoek van Geïntimeerde weer heeft moeten aanleggen. In de omstandigheden van het geval kan deze schade echter niet aan Geïntimeerde worden toegerekend, nu de gemeente er zelf voor heeft gekozen na het vonnis in kort geding, waarvan de hoger beroepprocedure nog liep, de vloer af te breken en dit een executierisico betekende dat voor rekening van de gemeente komt. De gemeente heeft voorts aangevoerd dat zij door de vertraging van de restauratie schade heeft geleden, doch zij heeft deze, door Geïntimeerde betwiste, stelling op geen enkele wijze onderbouwd of aannemelijk gemaakt. 
      5.2    De vorderingen in reconventie, die aan de orde komen nu de daaraan door Geïntimeerde verbonden voorwaarde is vervuld, worden op grond van het voorgaande afgewezen.
      5.3    Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    
      De beslissing
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      in conventie:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 4 mei 2000 en doet opnieuw recht:
      1. veroordeelt Geïntimeerde om binnen drie weken na betekening van dit arrest de oude toren te Varik en in het bijzonder de tussenvloer, gelegen ter hoogte van de bovenverdieping van het bij Geïntimeerde in gebruik zijnde dijkhuis aan de Straatnaam en nummer te Varik, te ontruimen, met al degenen die en al hetgeen dat zich daarop en daarin bevindt, en ontruimd te houden, met machtiging van de gemeente om die ontruiming zonodig met behulp van de sterke arm van de politie en justitie zelf te doen tenuitvoerleggen en zich daarvoor toegang te verschaffen tot het bij Geïntimeerde in gebruik zijnde dijkhuis aan de Straatnaam en nummer te Varik, op kosten van Geïntimeerde;
    
     
    
      2. gebiedt Geïntimeerde om al datgene te doen en na te laten dat noodzakelijk is om de tussenvloer uit de toren te verwijderen en de doorgang tussen toren en dijkhuis te dichten;
      3. veroordeelt Geïntimeerde tot het tegen afdoende kwijting aan de gemeente betalen van een dwangsom van f 2.500,= per keer of per dag dat hij handelt in strijd met het hiervoor onder 2. bedoelde gebod;
    
    
    
      4. wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd;
      5. veroordeelt Geïntimeerde in de kosten in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op f 1.720,= voor salaris van de procureur en op f 400,= aan griffierecht;
    
    
    
      in reconventie:
      wijst de vorderingen af;
      veroordeelt Geïntimeerde in de kosten in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op f 860,= voor salaris van de procureur;
      en voorts:
    
    
    
      veroordeelt Geïntimeerde in de kosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op f 5.100,= voor salaris van de procureur en op f 475,= aan griffierecht;
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van der Poel, Hillen en Wissink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2001.