ECLI:NL:RBDHA:2016:16893, Rechtbank Den Haag, 25-10-2016, C/09/516790 / KG ZA 16-999
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: kort geding; Europese niet-openbare aanbesteding; eiser heeft zich aangemeld voor beide percelen en daarbij twee Eigen verklaringen ingediend; eiser is vervolgens uitgenodigd om in te schrijven, maar heeft daarbij niet niet de gevraagde model K-verklaring ingediend; inschrijving van eiser is op goede grond ongeldig verklaard.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/516790 / KG ZA 16-999
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Spie Nederland B.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Breda,
      eiseres,
      advocaat mr. A.A. Boot te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publieke rechtspersoon 
      
        De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Spie’ en ‘Rijkswaterstaat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door Spie bij brief van 4 oktober 2016 ingediende aanvullende producties. 
        -	de op 11 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Rijkwaterstaat heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor het ontwerpen en uitvoeren van groot onderhoud aan sluis- en gemaalcomplexen (hierna: de aanbesteding). De opdracht is onderverdeeld in twee percelen. De aanbesteding vindt plaats in twee fasen, een aanmeldings- en selectiefase en vervolgens een inschrijvingsfase. Op de aanbesteding is van toepassing het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012). 
      
      
      
    
    
      2.2.
      
        In het aanmeldings- en selectiedocument van 27 januari 2016 is in paragraaf 3.2 lid 6 bepaald dat bij het aanmeldingsformulier de in paragraaf 3.4 genoemde verklaringen dienen te worden overgelegd. In dit laatste artikel is onder meer het navolgende vermeld:
        
          ‘
          3.4 Bij het aanmeldingsformulier te voegen verklaringen
        
      
      
      
        1. De gegadigde dient als bijlagen bij zijn aanmeldingsformulier twee volledig ingevulde, gedateerde en conform paragraaf 3.2 digitaal ondertekende eigen verklaringen te voegen per perceel:
      
      
        a. een Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten, en
      
      
        b. een Aanvullende eigen verklaring
      
      
        
          (…)
        
        
          De eigen verklaringen gelden als een eigen verklaring van de gegadigde bedoeld in artikel 3.13 van het ARW 2012”. 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Spie heeft zich aangemeld voor beide percelen. Bij haar aanmelding heeft zij onder meer de hiervoor bedoelde twee Eigen verklaringen ingediend als bijlage bij haar inschrijving. In deze Eigen verklaring heeft Spie door middel van het aankruisen van het daartoe bestemde vakje bij 3.3 verklaard dat haar onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan. De Eigen verklaring is, overeenkomstig artikel 3.2 lid 8 van het aanmeldings- en selectiedocument, digitaal ondertekend.  
      
    
    
      2.4.
      
        Rijkswaterstaat heeft Spie vervolgens uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 7 april 2016 is in paragraaf 2.3.1 vermeld welke documenten bij de inschrijving verstrekt dienden te worden. In lid 2 van artikel 2.3.1 is vermeld:
        
          “De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet(ten) (een) verklaring(en) te voegen als genoemd in artikel 3.25.3 van het ARW 2012 (model K).
        
        
          Met nadruk wordt gewezen op de ondertekening digitaal conform paragraaf 2.4.1 door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt als beschreven in voornoemd artikel.” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 21 juli 2016 heeft Spie ingeschreven op beide percelen. Spie heeft de hiervoor bedoelde model K-verklaring niet bij haar inschrijving gevoegd. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van 25 juli 2016 heeft de heer [X] , directeur van Spie (hierna: [X] ), Rijkswaterstaat onder meer bericht dat de model K-verklaring in zijn visie een achterhaald document is en het ontbreken ervan niet meer zou mogen leiden tot uitsluiting. Bericht wordt verder dat het niet opladen van de model K-verklaring bij de aanbesteding zou behoren tot de categorie van herstelbare fouten. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 2 augustus 2016 is namens Rijkswaterstaat aan [X] bericht dat het ontbreken van de model K-verklaring leidt tot ongeldigheid en dat er geen herstelmogelijkheid mag worden geboden. Bij brief van diezelfde datum heeft Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing aan Spie toegezonden, waarin is meegedeeld dat de inschrijving van Spie ongeldig is, vanwege het ontbreken van de model K-verklaring. 
      
    
    
      2.8.
      
        Rijkwaterstaat heeft ten aanzien van perceel 2 geen geldige inschrijvingen ontvangen en daarom besloten terzake opnieuw tot aanbesteding over te gaan. 
        
          3.	Het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        Spie vordert – zakelijk weergegeven –:
        1) primair: Rijkswaterstaat te gebieden artikel 3.25.3 van het ARW 2012 in te trekken;
        
          subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden artikel 3.25.3 van het ARW 2012 te schorsen en/of niet uit te (doen) voeren;
        
          meer subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden de gestelde eis tot het indienen van een model K-verklaring te ecarteren wegens strijd met de Aanbestedingswet;
        2) Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 2 in te trekken; 3) Rijkswaterstaat te bevelen de voorgenomen meervoudige onderhandse aanbesteding voor perceel 2 te staken en gestaakt te houden;
        4) Rijkswaterstaat te bevelen de inschrijving van Spie voor perceel 2 opnieuw te beoordelen en Rijkswaterstaat te gebieden deze opdracht binnen een week na dit vonnis aan Spie te gunnen, indien en voor zover de inschrijving van Spie geldig is en indien en voor zover Rijkswaterstaat nog tot gunning van deze opdracht wenst over te gaan;
        5) Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 1 in te trekken;
        6) Rijkswaterstaat te verbieden perceel 1 te gunnen en te gebieden de inschrijving, inclusief de inschrijving van Spie, met inachtneming van dit vonnis, opnieuw te beoordelen en daarna een nieuwe gunningsbeslissing met opschortende termijn te nemen,
        een en ander steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Spie – samengevat – het volgende aan. 
        Rijkswaterstaat had de inschrijving van Spie niet terzijde mogen leggen, aangezien artikel 3.25.3 van het ARW 2012 in strijd is met de Aanbestedingswet 2012 en daarom buiten toepassing dient te worden verklaard. De gegevens en inlichting die door middel van een model K-verklaring worden gevraagd kunnen ook door middel van  de Eigen verklaring worden uitgevraagd. Op grond van artikel 2.85 lid 2 van de Aanbestedingswet is het de aanbestedende dienst niet toegestaan dat zij verlangt dat een ondernemer bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving op een andere wijze gegevens verstrekt, indien deze in de Eigen verklaring kunnen worden gevraagd. De model K-verklaring is daarmee aan te merken als een zelf ontworpen Eigen verklaring en het uitvragen van deze gegeven via de model K-verklaring is dan ook in strijd met artikel 2.85 lid 2 Aanbestedingswet. 
        Rijkswaterstaat handelt voorts in strijd met de Aanbestedingswet, meer in het bijzonder artikel 2.27, door de inschrijver in de gunningsfase nog te toetsen aan selectiecriteria. De eis tot het overleggen van een model K-verklaring dient daarom te vervallen.
        Rijkswaterstaat handelt verder in strijd met het in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet opgenomen proportionaliteitsbeginsel door de model K-verklaring uit te vragen. Ook daarom dient de eis tot overlegging daarvan te vervallen. 
        Het buiten toepassing verklaring van de eis tot overlegging van een model K-verklaring is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel en heeft geen invloed op het ‘level playing field’. 
      
      
    
    
      3.3.
      Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Op grond van de aanbestedingsstukken diende Spie bij de aanmeldings- en selectiefase de onder 2.2 bedoelde Eigen verklaringen te verstrekken, waaraan zij heeft voldaan. De aanbestedingsstukken schrijven tevens voor dat Spie, nadat zij was uitgenodigd in te schrijven op de aanbesteding, de onder 2.4 bedoelde model K-verklaring diende over te leggen aan Rijkswaterstaat. Deze model K-verklaring heeft zij echter niet bij haar inschrijving ingediend. In geschil is de vraag of Rijkswaterstaat gerechtigd was de inschrijving van Spie op grond daarvan ongeldig te verklaren. 
      
    
    
      4.2.
      
        Artikel 3.25.3 ARW (2012) luidt als volgt:
        
          “De inschrijver dient, indien de aanbesteder dat heeft voorgeschreven, bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit, of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen 
          Model K
          , dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.”
        
      
      
    
    
      4.3.
      Spie stelt zich op het standpunt dat de gegevens en inlichtingen die in de model K-verklaring worden uitgevraagd ook door middel van de Eigen verklaring kunnen worden uitgevraagd en ook alleen door middel van de Eigen verklaring mogen worden uitgevraagd. Dit standpunt deelt de voorzieningenrechter niet. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.4.
      
        Door middel van het overleggen van een model K-verklaring verklaart de hoogste statutair bestuurder van een inschrijver dat zijn inschrijving niet is beïnvloed door een onrechtmatige mededingingsafspraak die is gemaakt met concurrenten. Blijkens de wetsgeschiedenis is deze bepaling bedoeld om te bewerkstelligen dat de persoon die op het moment van een inschrijving op een aanbesteding binnen de betreffende onderneming de hoogste verantwoordelijkheid tegenover de buitenwereld draagt, door zijn handtekening de verantwoordelijkheid ervoor neemt dat de onderneming de mededingingsregels niet heeft overtreden, zodat deze bij naderhand gebleken schending van de mededingingsregels zich niet op onwetendheid zal kunnen beroepen en voor die overtreding (strafrechtelijk of anderszins) persoonlijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Hieruit volgt expliciet dat de model K-verklaring ziet op de inschrijving, terwijl de ondernemer in de Eigen Verklaring met name aangeeft of de uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of voldaan is aan de geschiktheidseisen en de selectiecriteria. Dit volgt uit artikel 3.13.4 ARW 2012 dat als volgt luidt:
        
          “3.13.4 
          Met een eigen verklaring geeft de ondernemer aan:
        
      
      
        a. of de uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn,
      
      
        b. of hij voldoet aan de in de aankondiging of in de voor de aanmelding relevante stukken gestelde geschiktheidseisen,
      
      
        c. of hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen, en
      
      
        d. op welke wijze hij voldoet aan de selectiecriteria.”
      
      De gegevens en inlichtingen die gevraagd worden in het kader van de model K-verklaring zijn niet gelijk aan de gegevens die gevraagd worden onder de Eigen Verklaring, te meer nu de Eigen verklaring onderdeel uitmaakt van de selectiefase en de model K-verklaring ziet op de inschrijvingsfase. De stelling van Spie dat in het onderhavige geval door middel van beide verklaringen hetzelfde wordt gevraagd, te weten of er tot het indienen van de inschrijving geen mededingingsrechtelijke regels zijn geschonden, gaat niet op. In de door de gegadigden in te vullen Eigen verklaring is onder meer verzocht dat de aanbestedende dienst moet verklaren dat “zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”. Deze verklaring ziet op de vier jaar voorafgaand aan de aanmelding voor de aanbestedingsprocedure, terwijl de model K-verklaring specifiek ziet op de inschrijving zelf en er bovendien tussen het moment van aanmelding en inschrijving een periode van bijna vijf maanden is verstreken. Daarbij komt dat de in het kader van de model K-verklaring gevraagde gegevens ook niet opgevraagd konden worden bij de aanmelding door middel van de Eigen verklaring, aangezien van een inschrijving op dat moment nog geen sprake was. Een en ander brengt met zich dat niet valt in te zien waarom Rijkswaterstaat niet zowel om een Eigen verklaring als om een model K-verklaring zou mogen vragen en dat door dit wel te verlangen gehandeld zou worden in strijd met de Aanbestedingswet. 
      
    
    
      4.5.
      Spie betoogt voorts dat het in de gegeven omstandigheden disproportioneel is om een model K-verklaring van inschrijvers te verzoeken. Dit betoog wordt verworpen, nu uit hetgeen is overwogen onder 4.4 volgt dat de met beide verklaringen gevraagde inlichtingen en gegevens afwijkend zijn en een ander doel dienen, zodat niet valt in te zien dat sprake is van disproportionaliteit. Rijkswaterstaat was gehouden, gelet op hetgeen is bepaald in de laatste zin van  artikel 3.25.3 ARW 2012, deze bepaling toe te passen op de beoordeling van de inschrijving van Spie, anders zou zij handelen in strijd met het in acht te nemen transparantie-  en gelijkheidsbeginsel, waarmee elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.  
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande leidt er toe dat Rijkwaterstaat de inschrijving van Spie op goede grond ongeldig heeft verklaard en de vorderingen van Spie dienen te worden afgewezen. Spie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Spie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Rijkswaterstaat te betalen, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat  bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016. 
      
      
      
        hf