ECLI:NL:GHSHE:2003:AM1885, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-08-2003, 01/02688
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
        Dienen de overgedragen pensioenverplichtingen die waren ondergebracht bij de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap A B.V. tot het in Nederland belastbare inkomen te worden gerekend?

BELASTINGKAMER
      Nr. 01/02688
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (België) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is op 14 januari 2000 voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar binnenlands inkomen van ƒ 701.199=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van ƒ 60,= (€ 27,23).
      De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    
    
      1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 28 mei 2003 te 's-Hertogenbosch.
      Met schriftelijk bericht zijn beide partijen niet verschenen.
    
    
    1.4. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen schriftelijk verzocht inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
    
    1.5. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    2.1. Belanghebbende woonde in 1996 in België. Hij had pensioenrechten opgebouwd bij de in 1996 op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap A B.V. In 1996 zijn de pensioenverplichtingen overgedragen van A B.V. naar B te C. De overgedragen rechten vertegenwoordigden een waarde van fl. 701.796,=.
    
    2.2. Belanghebbende heeft aangifte gedaan voor het jaar 1996. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur het belastbare binnenlandse inkomen met ƒ 701.199,= gecorrigeerd, zijnde het bedrag van de pensioenvoorziening verminderd met een aftrek van fl. 597,=. Hij heeft deze correctie, althans blijkens zijn brief van 2 juni 1999, bijlage 2 van het beroepschrift, gebaseerd op artikel 11c, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB).
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
    
    Dienen de overgedragen pensioenverplichtingen die waren ondergebracht bij de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap A B.V. tot het in Nederland belastbare inkomen te worden gerekend?
    
    Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van zijn standpunt.
    
    
      i. Artikel 11c van de Wet LB is in casu niet van toepassing door de werking van artikel 36 van de Wet LB; artikel 36 van de Wet LB is van toepassing omdat het gaat om een reeds op 31 december 1994 bestaande pensioenaanspraak waarvoor op en na 1 januari een andere verzekeraar optreedt dan bedoeld in artikel 11, derde lid, onderdeel b, juncto artikel 11b van de Wet LB.
      ii. Artikel 49, eerste lid, onderdeel b, 1° van de Wet IB kan in casu niet tot heffing leiden omdat er geen sprake is van het genieten van inkomen.
      iii. De artikelen 15 en 16 van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag) zoals dat ten tijde van de overdracht luidde, zijn niet van toepassing op de overdracht van pensioen, maar primair artikel 18, pensioen, danwel subsidiair, artikel 22, restartikel, als gevolg waarvan de woonstaat, België, heffingsbevoegd is.
      Mocht desondanks artikel 15 van toepassing zijn, dan nog is België, als woonstaat, heffingsbevoegd op grond van artikel 15 eerste lid.
      iv. Indien de overdracht van de pensioenverplichtingen tot de heffing van Nederlandse belasting zou leiden, is dit een schending van het gelijkheidsbeginsel.
      v. Indien de door de Verzekeringskamer goedgekeurde overdracht van de pensioenverplichtingen van A B.V. naar B, een Belgische pensioenverzekeraar, zou leiden tot Nederlandse belastingheffing, is dit een schending van het EG-recht.
    
    
    Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:
    
    Artikel 36 van de Wet LB kent geen eerbiedigende werking ten aanzien van de overdracht van het pensioenkapitaal. Op grond van artikel 49, eerste lid, onderdeel b, 1° van de Wet IB juncto artikel 11c van de Wet LB is de waarde van het recht terecht in de belastingheffing betrokken. Op grond van de artikelen 15 en 16 van het Verdrag is Nederland heffingsbevoegd. Er is geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Belanghebbendes beroep op artikel 59 van het EG-verdrag faalt mijns inziens, omdat de overdracht van het pensioenkapitaal plaatsvindt vanuit de Nederlandse Antillen en omdat de heffing in casu geen belemmering is voor "het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap".
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede de aanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het Hof behandelt eerst belanghebbendes derde grief. Indien deze grief gegrond is behoeven de andere grieven verder geen behandeling.
    
    
      4.2. Niet in geschil is, dat belanghebbende in het onderhavige jaar inwoner is van België. Niet valt in te zien dat de aanspraak na de overdracht aan B geen aanspraak meer vormt op een uitkering, die bestemd is tot en afgestemd is op de voorziening in de behoefte aan verzorging van belanghebbende bij ouderdom en invaliditeit.
      Naar het oordeel van het Hof is sprake van een pensioen of andere soortgelijke beloning als bedoeld in artikel 18 van het Verdrag. Naar het oordeel van het Hof wordt op grond van artikel 18 van het Verdrag het heffingsrecht ter zake van het overgedragen pensioenkapitaal toegewezen aan de woonstaat, in dit geval België.
    
    
    4.3. Dit wordt niet anders doordat Nederland na de totstandkoming van het Verdrag bij wege van fictie getracht heeft het begrip inkomen in de zin van artikel 15 en volgende van het Verdrag uit te breiden in de zin zoals gesteld door de Inspecteur in het verweerschrift.
    
    4.4. Het Hof is van oordeel dat uitdrukkingen in verdragen als het onderhavige in het algemeen dynamisch moeten worden uitgelegd, in die zin dat wijzigingen van het recht in een verdragssluitende staat welke zich voordoen nadat het verdrag is gesloten, kunnen leiden tot een veranderde uitleg van in het verdrag voorkomende uitdrukkingen, zodat wordt voorkomen dat het verdrag na verloop van tijd niet meer praktisch toepasbaar is. Deze dynamische uitleg vindt echter zijn grens waar een verdragssluitende staat het verdrag gedeeltelijk buiten werking stelt door achteraf in het nationale recht de betekenis te wijzigen van uitdrukkingen die in het verdrag niet worden gedefinieerd.
    
    4.5. Voor deze opvatting vindt het Hof steun in de paragrafen 11 tot en met 13 van het Commentaar bij het OESO-modelverdrag (hierna: het Commentaar). Daarbij moet worden aangetekend dat deze paragrafen, met uitzondering van de eerste volzin van paragraaf 11, pas in 1992 in het Commentaar zijn opgenomen (met nog aanvullende wijzigingen in 1995), toen in het OESO-modelverdrag zelf uitdrukkelijk de dynamische interpretatie in artikel 3, tweede lid, van het OESO-modelverdrag (dat in de versie van 1963 overeenkomt met artikel 3, § 2 van het Verdrag) werd neergelegd. De opmerking in het Commentaar geldt derhalve a fortiori voor verdragen als het onderhavige waarin geen enkel voorschrift met betrekking tot statische of dynamische interpretatie is opgenomen.
    
    4.6. De vraag is derhalve of Nederland met de invoering van artikel 11c van de Wet LB de in paragraaf 13 van het Commentaar bij artikel 3 genoemde grens heeft overschreden. Naar de mening van het Hof is dat het geval.
    
    4.7. Door de in 1995 in de Nederlandse wet opgenomen fictie toe te passen op bestaande verdragen zoals het onderhavige, zou Nederland zijn heffingsbevoegdheid eenzijdig uitbreiden op een wijze die niet door de verdragssluitende partijen kan zijn bedoeld. Bovendien zou deze toepassing leiden tot dubbele heffing, en een dergelijke dynamische toepassing is strijdig met doel en strekking van het Verdrag.
    
    4.8. De stellingen van de Inspecteur betreffende de derde grief dienen gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen naar het oordeel van het Hof als zijnde onjuist te worden verworpen. De in geschil zijnde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord. De overige grieven behoeven geen behandeling. Het beroep is gegrond.
    
    
    5. Schadevergoeding
    
    Belanghebbende verzoekt in het beroepschrift ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand tijdens de bezwaarfase om een integrale kostenvergoeding op basis van artikel 8:73 van de Awb. Na de zitting heeft belanghebbende een overzicht van gemaakte kosten aan het Hof doen toekomen, waarop de Inspecteur heeft gereageerd. Belanghebbende geeft aan dat voor de behandeling van het bezwaarschrift € 3.150,= aan kosten is gemaakt, waarvan een bedrag ad € 190,= betrekking heeft op werkzaamheden inzake een onterecht dwangbevel met betrekking tot de betaling van de aanslag inkomstenbelasting 1996. De Inspecteur merkt in zijn reactie van 24 juni 2003 op dat bij de kosten van de bezwaarfase een bedrag ad € 810,= is vermeld dat betrekking heeft op de fase van de aanslagregeling in de periode juli en augustus 1999 en dat de kosten ad € 190,=, verband houdende met de invordering van belasting, zijns inziens niet behoren tot de kosten verbonden aan de bezwaarfase. Tevens merkt de Inspecteur op dat in de specificatie van de kosten in de bezwaarfase bedragen inclusief omzetbelasting zijn vermeld.
    
    
      Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige.
      Ook indien de Belastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de Belastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
      Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.
    
    
    Naar het oordeel van het Hof kunnen de kosten gemaakt in het derde kwartaal van 1999 niet als schade worden beschouwd nu de aanslag pas op 14 januari 2000 is opgelegd. De kosten inzake het dwangbevel zijn het directe gevolg van het uitvaardigen van een dwangbevel en staan in een te ver verwijderd verband met het opleggen van de aanslag om als schade te kunnen worden beschouwd. Het Hof kan geen verband leggen tussen sommige in het overzicht van belanghebbende genoemde bedragen en de bijgevoegde declaraties. Naar het oordeel van het Hof komen de declaraties van 20 september 2000 en 10 september 2001 geheel voor vergoeding in aanmerking en de declaratie van 17 oktober 2001 voor een bedrag van € 210,= exclusief omzetbelasting betrekking hebbende op werkzaamheden inzake het bezwaarschrift. Het Hof stelt de schade vast op € 3.191,72 inclusief omzetbelasting.
    
    
    6. Het griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht ad ƒ 60,= (€ 27,23) te worden vergoed.
    
    
    7. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. De omstandigheid dat een belastingaanslag is opgelegd in strijd met het gemeenschapsrecht levert naar het oordeel van het Hof geen bijzondere omstandigheid op in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Ook indien de onderhavige aanslag in strijd met het gemeenschapsrecht zou zijn opgelegd, zou die omstandigheid niet leiden tot het toekennen van een integrale proceskostenvergoeding op grond artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals belanghebbende heeft verzocht. Het Hof stelt de kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1,5 (punt) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) ofwel € 966,=.
    
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - vermindert de aanslag tot één naar een belastbaar binnenlands inkomen van nihil,
      - veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden in de bezwaarfase tot een bedrag van € 3.191,72,
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 60,= (€ 27,23),
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966,=, en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 22 augustus 2003
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 22 augustus 2003
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen 
         van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 
         70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
         uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.