ECLI:NL:GHAMS:2016:1199, Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2016, 200.157.282/05 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; raadsheer-commissaris; Enquête; afwijzing van het verlangen van een belanghebbende om een aanwijzing aan de onderzoeker te geven tot het doen onderzoeken van bepaalde activiteiten; art. 2:350 lid 4 BW.

beschikking 
    
    
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.157.282/05 OK 
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van 31 maart 2016 inzake
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus 
    
      
        BAMBALIA LIMITED,
       	gevestigd te Limassol, Cyprus,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
    
      
        GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
      	gevestigd te Limassol, Cyprus,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté en mr. E.N. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. T. de Waard en mr. E.J. Cornelissen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        TORREAL S.A.,
      	gevestigd te Madrid, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. C.C.A. van Rest, mr. M.H.R.N.Y Cordewener en mr. D.T. Schuringa, allen kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan en mr. S.B. Garcia Nelen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    4. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        PLANETA CORPORACIÓN S.L.,
      	gevestigd te Barcelona, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. S.E.M. Meijneke, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    5 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. K. Rutten en mr. J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    6 [B] ,
    wonende te [....] ,
    7 [C] ,
    	wonende te [....] ,
    8 [D] ,
    wonende te [....] ,
    9 [E] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      allen in persoon verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    10 [F] ,
    wonende te [....] ,
    11 [G] ,
    	wonende te [....] ,
    12 [H] ,
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    13 [I] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen, 
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    14 Frank Herbert SCHREVE,
    
       	wonende te Naarden,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen die in deze beschikking voorkomen worden hierna als volgt aangeduid:
        verzoeksters gezamenlijk als Bambalia c.s.;
        verweerster als ZED+;
        belanghebbende sub 1 als Wisdom;
        belanghebbende sub 2 als Torreal;
        belanghebbende sub 3 als Vimpelcom;
        belanghebbende sub 4 als Planeta;
        belanghebbende sub 5 als [A] ;
        belanghebbenden sub 10 tot en met 12 als [F] c.s.;
        belanghebbende sub 14 als Schreve.
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015 en 18 februari 2016 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+, mr. E. Hammerstein en mr. drs. F.A.L. van der Bruggen RA benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder met doorslaggevende stem, een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van ZED+ (hierna: de tweede tijdelijk bestuurder) en Schreve benoemd tot commissaris van ZED+, met doorslaggevende stem. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 13 februari 2015 heeft de Ondernemingskamer – op het door partijen ondersteunde verzoek van Wakkie – mr. S.N. Schat (hierna: Schat) aangewezen als tweede tijdelijk bestuurder van ZED+ zoals bedoeld in de beschikking van 27 november 2014.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 26 november 2015 heeft de Ondernemingskamer verzoeken van Bambalia c.s. en Planeta, kort gezegd strekkende tot ontheffing van Schreve uit de functie van tijdelijk commissaris van ZED+ en tot schorsing van [A] als bestuurder van ZED+, afgewezen.
      
    
    
      1.6
      Op verzoek van ZED+ en Schat heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 30 december 2015 Schat ontheven uit de functie van tweede tijdelijk bestuurder van ZED+.
    
    
      1.7
      Bij de beschikking van 18 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer de bij de beschikking van 27 november 2014 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een tweede tijdelijk bestuurder van ZED+ beëindigd en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] geschorst als bestuurder van ZED+.
      
    
    
      1.8
      Bij brief (met bijlagen) van 26 februari 2016 heeft mr. Cornelissen namens Wisdom aan de raadsheer-commissaris verzocht op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW de onderzoekers een aanwijzing te geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd “met name ten aanzien van de Russische activiteiten”.
      
    
    
      1.9
      De overige partijen zijn bij brief van 29 februari 2016 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van Wisdom.
      
    
    
      1.10
      De onderzoekers (bij brief van mr. Hammerstein van 11 maart 2016) hebben laten weten geen reden voor de door Wisdom verzochte aanwijzing te zien.
      
    
    
      1.11
      Zed+ (bij brief van 7 maart 2016 van mr. Sinninghe Damsté), Bambalia c.s. (bij brief van 8 maart 2016 van mr. Lemstra), Vimpelcom (bij brief van 14 maart 2016 van mrs. De Haan en Nelen) en [F] c.s. (bij brief van 14 maart 2016 van mr. Jansen) hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Wisdom. 
      
    
    
      1.12
      Planeta (bij brief van 11 maart 2016 van mr. Evers) heeft zich ten aanzien van dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de raadsheer-commissaris.  
      
    
    
      1.13
      
        [A] (bij brief van 14 maart 2016 van mr. Rutten) en Schreve (bij brief van 14 maart 2016 van mr. Loosen) hebben het verzoek van Wisdom ondersteund.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      1. 
    
    
      2.1
      Wisdom heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Uit recent contact met de onderzoekers is Wisdom gebleken dat de vermeende onregelmatigheden bij de Tema-groep (een van de twee onder Zed+ ressorterende groepen vennootschappen) niet of slechts zeer summier onderwerp zijn geweest van het onderzoek. In het kader van een juiste uitvoering van het door de Ondernemingskamer bij de beschikking van 27 november 2014 bevolen onderzoek dienen de onderzoekers nader onderzoek te doen naar de vermeende onregelmatigheden bij “de Russische activiteiten” in de groep, zoals die in het verzoek zijn gespecificeerd. Wisdom heeft al enkele malen, voor het eerst op 18 september 2015, aan de onderzoekers verzocht die onderwerpen in het onderzoek te betrekken. [A] heeft met het oog daarop op 22 februari 2016 per e-mail een aantal aanvullende documenten aan de onderzoekers toegestuurd die informatie bevatten over onregelmatigheden die in de onderneming van MIPR (een voormalige aandeelhouder van de Tema-groep) hebben plaatsgevonden. Ook de door PwC uitgebrachte rapporten rechtvaardigen een nader (forensisch) onderzoek, aldus Wisdom.
      
    
    
      2.2
      De onderzoekers hebben bericht dat zij, na eerdere aankondiging daarvan, op 29 februari 2016  het concept-onderzoeksverslag aan partijen voor commentaar hebben toegezonden. Reeds gelet op het stadium waarin het onderzoek zich bevindt zou het verzoek moeten worden afgewezen, omdat toewijzing het uitbrengen van een definitief onderzoeksverslag aanzienlijk zal vertragen. Voorts zien de onderzoekers ook op inhoudelijke gronden geen reden of belang om de door Wisdom genoemde feiten aan een nader onderzoek te onderwerpen. Daarnaast hebben de onderzoekers gesteld dat de door Wisdom gestelde feiten al genoegzaam in het concept-verslag aan de orde komen. In dat kader hebben de onderzoekers verwezen naar de door PwC in 2013 en 2014 uitgebrachte rapporten in het kader van forensisch onderzoek naar gebeurtenissen en praktijken bij de Tema-groep. Wisdom heeft een aanwijzing verzocht nog voordat zij van de inhoud van het concept-verslag had kennis genomen, aldus de onderzoekers. 
      
    
    
      2.3
      De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt. 
      
    
    
      2.4
      Op grond van artikel 2:350 lid 4 BW kan de raadsheer-commissaris op verlangen van partijen aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd, indien “de goede gang van zaken van het onderzoek” dit vereist, waarmee volgens de memorie van toelichting is gedoeld op “de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud” (Kamerstukken II 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 38). Uitgangspunt is voorts dat de onderzoekers - met inachtneming van de norm dat de onderzoekers zich moeten richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van bekwaam en redelijk handelende onderzoekers mag worden verwacht - vrij zijn in de uitvoering van de aan hen opgedragen taken en dat zij het onderzoek naar eigen inzicht inrichten (zie ook punt 3.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures). Dat betekent onder meer dat de onderzoekers bepalen welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie voor het onderzoek relevant is, en welke gedurende het onderzoek verkregen informatie aanleiding geeft tot het doen van verder onderzoek en hoe dat verdere onderzoek moet worden verricht.
      
    
    
      2.5
      Dit alles noopt de raadsheer-commissaris tot terughoudendheid in de beoordeling van het onderhavige verzoek dat er toe strekt tijdens de onderzoeksfase aan de onderzoekers opdracht te geven bepaalde onderwerpen (nader) te onderzoeken. Een dergelijk verzoek is in beginsel slechts toewijsbaar, indien aanstonds duidelijk is dat zonder verder onderzoek naar die feiten en omstandigheden het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn. Voorts moet in het oog worden gehouden dat de tweede fase van de enquêteprocedure de geëigende gelegenheid is voor een (uitvoerig) partijdebat over het door de onderzoekers verrichte onderzoek en het onderzoeksverslag. Pas aan de hand van het onderzoeksverslag en dit partijdebat kan immers goed worden beoordeeld of en in hoeverre het onderzoek heeft beantwoord aan het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek. In die fase kan ook om aanvullend onderzoek worden verzocht en kan de wenselijkheid daarvan worden beoordeeld, mede aan de hand van hetgeen in dat stadium van de procedure wordt verzocht.
      
    
    
      2.6
      In het licht van de in acht te nemen terughoudendheid en van de gemotiveerde toelichting van de onderzoekers dat zij op inhoudelijke gronden geen reden of belang aanwezig achten om de door Wisdom genoemde feiten aan een nader onderzoek te onderwerpen en dat die feiten al genoegzaam in het concept-verslag aan de orde komen, ziet de raadsheer-commissaris geen aanleiding om de door Wisdom verlangde aanwijzing te geven. Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      	De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      	wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, op 31 maart 2016.