ECLI:NL:RBDHA:2019:12386, Rechtbank Den Haag, 21-11-2019, 8058812 RP VERZ 19-50555
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever negeert door bedrijfsarts bepaalde radiostilte voor zieke werknemer. Handelt daarmee ernstig verwijtbaar. Toekenning billijke vergoeding.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      CB
      Zaaknr.: 8058812 RP VERZ 19-50555
      Uitspraakdatum: 29 november 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Klamed B.V.,
      statutair gevestigd en (onder meer) kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: Klamed,
      gemachtigde: mevr. mr. S.H.S. ten Haaf (Mevrouw de Advocaat)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      verder te noemen: werknemer,
      gemachtigde: mr. A.B.B. Beelaard (Beelaard Breetveld Advocaten).
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Klamed heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met 21 producties (nrs. 1 tot en met 21), bij de griffie ingekomen op 23 september 2019, verzocht -kort gezegd- de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, zonder toekenning van een transitievergoeding.
      
    
    
      1.2.
      Na ontvangst van het verzoekschrift is de mondelinge behandeling daarvan bepaald op 15 november 2019, 11:10 uur.
      
    
    
      1.3.
      Op 1 november 2019 is het verweerschrift van werknemer met zes producties (nrs 1 tot en met 6) bij de griffie binnengekomen.
      
    
    
      1.4.
      Bij brieven van 5 en 7 november 2019 van de gemachtigde van Klamed zijn nog aanvullende producties 22 (een USB-stick) en 23 overgelegd. De USB-stick is tijdens de mondelinge behandeling aan de gemachtigde van Klamed teruggegeven.
      
    
    
      1.5.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 15 november 2019. Daarbij zijn namens Klamed de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] alsmede de gemachtigde van Klamed verschenen en is werknemer in persoon verschenen samen met haar gemachtigde. De griffier heeft van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken zakelijke aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.6.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft Klamed haar ontslaggronden beperkt tot alleen een verstoorde arbeidsverhouding.
      
    
    
      1.7.
      Uitspraak op het verzoek is vervolgens bepaald op 29 november 2019.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Werknemer is geboren op [geboortedag] 1972 en zij is op 10 november 2015 in dienst van Klamed getreden als [functie] . Het laatste netto uursalaris van werknemer bedroeg € 10,-, inclusief vakantiegeld. Inmiddels is de arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De gebruikelijke werkplek van werknemer is in Den Haag.
      
    
    
      2.2.
      Op donderdag 25 juli 2019 heeft werknemer zich om 9:57 uur per whatsapp ziek gemeld bij Klamed.
      
    
    
      2.3.
      Op 8 augustus 2019 is werknemer gezien door de bedrijfsarts van Klamed. De schriftelijke terugkoppeling van de bedrijfsarts vermeldt het volgende:
      
      
        
          Mevrouw […] is arbeidsongeschikt door een medische aandoening.
        
        
          (….)
        
      
      
      
        
          Mevrouw is de komende 6 weken niet belastbaar voor eigen of aangepast werk.
        
        
          Ook is mevrouw 6 weken niet belastbaar voor het hebben van contact met de werkgever, middels telefoon, apps of gesprekken.
        
        
          Over 6 weken is mijn advies aan werkgever en werknemer om samen in gesprek te gaan.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 28 augustus 2019 heeft de gemachtigde van Klamed werknemer per e-mail aangeschreven met de mededeling dat bij nacontrole over de maand juli en het bekijken van camerabeelden onregelmatigheden waren geconstateerd en dat zij naar aanleiding daarvan met onmiddellijke ingang geschorst was, overigens met doorbetaling van loon. De e-mail van 28 augustus 2019 is gevolgd door een brief van de gemachtigde van Klamed van 29 augustus 2019 met dezelfde strekking.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 11 september 2019 van de gemachtigde van Klamed werd werknemer uitgenodigd voor een gesprek naar aanleiding van de onregelmatigheden op 12 september 2019 om 11:00 uur in de kantoorruimte van Klamed in Utrecht.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 13 september 2019, 12:21 uur laat Klamed via haar gemachtigde weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen en daartoe een verzoekschrift te zullen indienen.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Klamed verzoekt bij beschikking en na wijziging van het verzoek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (I.) een dag vast te stellen waarop de zaak ter terechtzitting wordt behandeld; (II.) alsdan de tussen Klamed en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond, zijnde artikel 7:671b jo artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW; (III.) bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met een opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van werknemer, althans voor het tijdstip van beëindiging een termijn van één maand te hanteren; (V.) te bepalen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding van Klamed, althans te bepalen dat werknemer recht heeft op ten hoogste een transitievergoeding zoals vermeld onder punt 8 van het verzoekschrift; (VII.) voor het geval dat het oordeel zou zijn dat werknemer recht heeft op een vergoeding, een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, waarbinnen Klamed de bevoegdheid heeft het onderhavige verzoek in te trekken; (VIII.) werknemer te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde van Klamed daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      Aan het verzoek legt Klamed -kort gezegd- ten grondslag dat de arbeidsrelatie met werknemer ernstig en duurzaam is verstoord, hetgeen te wijten is aan het gedrag en de handelingen van werknemer, waardoor niet gevergd kan worden dat de arbeidsrelatie wordt voortgezet.
      
    
  
  
    
      4Het verweer van werknemer
    
    
      4.1.
      Werknemer verweert zich tegen het verzoek. Werknemer erkent dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar stelt dat dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Klamed, waardoor zij naast de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding ter hoogte van € 10.000,-.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      In de aanloop naar het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is een aantal gebeurtenissen voorgevallen, die van belang zijn om een en ander in perspectief te plaatsen.
      
    
    
      5.2.
      Werknemer heeft op 24 juli 2019 contact opgenomen met de heer [betrokkene 1] van Klamed in verband met het feit dat haar zoon een klaplong zou hebben en met spoed was opgenomen in het ziekenhuis. Werknemer is werkzaam op een plek, waar de aanwezigheid van een persoon met een bepaalde vergunning vereist. Werknemer beschikt over een vergunning, maar omdat zij haar zoon wilde bezoeken, diende een andere vergunninghouder haar plaats in te nemen. Werknemer wilde haar werkplek niet verlaten voordat een andere vergunninghouder aanwezig was. De heer [betrokkene 2] van Klamed is daarop naar de vestiging van Klamed in Den Haag gekomen. Tijdens de overdracht zou werknemer gezegd hebben dat zij zou willen stoppen bij Klamed.
      
    
    
      5.3.
      Op 25 juli 2019 om 20:24 uur heeft werknemer zich bij Klamed per whatsapp ziek gemeld met de volgende mededeling: [betrokkene 2] ik meld me ziek ik trek het niet meer.
      
    
    
      5.4.
      Bij brief van 26 juli 2019 heeft Klamed zich bij werknemer beklaagd over het feit dat zij op 24 juli 2019 haar werkplek wilde verlaten. In de brief staat onder meer: Deze ziekmelding trekken wij dan ook in twijfel en accepteren deze niet.
      
    
    
      5.5.
      Desondanks schakelt Klamed haar bedrijfsarts in en deze ziet werknemer op 8 augustus 2019. De bedrijfsarts constateert dat er sprake is van een medische aandoening, waardoor werknemer zes weken niet belastbaar is voor haar werk. Kennelijk is tijdens het consult bij de bedrijfsarts ook de verhouding tussen werknemer en Klamed aan de orde geweest, want de bedrijfsarts stelt ook dat er zes weken geen contact met werknemer dient plaats te vinden en zij adviseert partijen daarna met elkaar in gesprek gaan.
      
    
    
      5.6.
      Kennelijk bevalt Klamed dit advies van de bedrijfsarts niet, want in de dagen daarna stuurt zij aan op een herziening van het advies, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie met de bedrijfsarts.
      
    
    
      5.7.
      Wat hier ook van zij, op een of andere wijze komt Klamed in deze periode via controle van de administratie en via het bekijken van camerabeelden op het spoor dat werknemer gelden van Klamed zou hebben verduisterd. Aanleiding van een en ander zou een kasoverschot van € 25,- zijn waarvan de accountant had gezegd dat dat in de regel duidt op onregelmatigheden. Deze onregelmatigheden zouden vervolgens door de camerabeelden zijn bevestigd.
      
    
    
      5.8.
      In deze procedure spelen de onregelmatigheden op zichzelf genomen geen rol meer. Aanvankelijk voerde Klamed verwijtbaar handelen van werknemer als ontslaggrond aan, maar deze grond heeft zij tijdens de mondelinge behandeling laten vallen, gelet op  de betwisting door werknemer en het bewijstraject dat doorlopen zou moeten worden om het verwijtbaar handelen bewezen te krijgen.
      
    
    
      5.9.
      Daarom rest in deze procedure alleen nog de verstoorde arbeidsverhouding als ontslaggrond. Deze wordt door Klamed gesteld en door werknemer niet betwist. Immers in haar verweerschrift verzoekt werknemer de arbeidsovereenkomst op die grond te ontbinden, namelijk: dat er inmiddels sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding valt niet te ontkennen (punt 52 van het verweerschrift). Alleen koppelt werknemer hieraan de stelling dat de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Klamed, waardoor zij recht heeft op een billijke vergoeding.
      
    
    
      5.10.
      Omdat partijen het eens zijn over het feit dat er een verstoorde arbeidsverhouding bestaat en daarmee erkennen dat er een voldragen ontslaggrond is, zal de kantonrechter in ieder geval de arbeidsovereenkomst op die grond ontbinden.
      
    
    
      5.11.
      De nog te beantwoorden vraag is dan of de verstoring van de arbeidsverhouding aan een van beide partijen ernstig verwijtbaar is. Zou de verstoring ernstig verwijtbaar aan werknemer zijn dan zou de arbeidsovereenkomst zonder opzegtermijn en zonder toekenning van de transitievergoeding ontbonden moeten worden; zou de verstoring ernstig verwijtbaar aan Klamed zijn dan zou werknemer recht hebben op een billijke vergoeding. In geval er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan is beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde met enkel toekenning van de transitievergoeding.
      
    
    
      5.12.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werknemer geen sprake. Vanwege het feit dat Klamed van verwijtbaar handelen van werknemer in verband met de betwisting door werknemer en het te doorlopen bewijstraject als ontslaggrond heeft afgezien, kan in deze procedure er niet vanuit worden gegaan dat de door Klamed geconstateerde onregelmatigheden ernstig verwijtbaar handelen van werknemer opleveren.
      
    
    
      5.13.
      Het is om die reden dat de arbeidsovereenkomst niet met onmiddellijke ingang en zonder toekenning van de transitievergoeding kan worden ontbonden. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal daarom met inachtneming van de resterende opzegtermijn van een maand, derhalve per 29 december 2019, plaatsvinden, onder toekenning van de transitievergoeding. Gelet op het feit dat het loon van werknemer een netto uurloon betreft zal de transitievergoeding ook als een netto bedrag worden vastgesteld en wel op een bedrag van € 1.733,- netto.
      
    
    
      5.14.
      De enige nu nog voorliggende vraag is of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Klamed. De kantonrechter oordeelt op dat punt dat Klamed in strijd met het advies van de bedrijfsarts, die zes weken radiostilte had geadviseerd, te rekenen vanaf 8 augustus 2019 en derhalve tot 19 september 2019, met ernstige verwijten is gekomen aan het adres van werknemer en daarover, via haar gemachtigde, met werknemer is gaan corresponderen. Ook heeft Klamed werknemer uitgenodigd om zich in genoemde periode van zes weken te verantwoorden en dat ook nog eens op een kantoorlocatie in Utrecht. En dat in een situatie dat de bedrijfsarts had gerapporteerd dat werknemer gedurende zes weken wegens een medische reden niet belastbaar was voor eigen of aangepast werk en ook niet voor het hebben van contact met de werkgever. Hoe ernstig de verwijten aan het adres van werknemer wellicht ook mochten zijn, gelet op het advies van de bedrijfsarts had Klamed dienen te wachten met het noemen en het bespreken van de verwijten tot na de periode van radiostilte van zes weken. Anders dan dat Klamed over die periode het ziekengeld had dienen door te betalen, was zij op geen enkele wijze in haar belangen geschaad met te wachten op het verstrijken van die termijn. Niettemin heeft Klamed ervoor gekozen om met ernstige verwijten de door de bedrijfsarts geadviseerde radiostilte te doorbreken op de wijze zoals zij dat gedaan heeft. Dat acht de kantonrechter ernstig verwijtbaar handelen van Klamed.
      
    
    
      5.15.
      Het ernstig verwijtbaar handelen van Klamed kan zich op de voet van artikel 7:671b lid 8 onder c. BW vertalen in een billijke vergoeding. De kantonrechter ziet aanleiding  als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Klamed een billijke vergoeding toe te kennen. Werknemer heeft gesteld dat een billijke vergoeding van € 10.000,- op zijn plaats is, maar zij heeft die stelling niet nader onderbouwd. Klamed heeft de hoogte van dat bedrag betwist. Daarom zal de kantonrechter de hoogte van de billijke vergoeding op basis van de algemeen gangbare normen als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle) vaststellen op een bedrag van € 3.500,- netto.
      
    
    
      5.16.
      Het feit dat ook Klamed erkent dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding verhoudt zich niet met het verzoek toe te staan het verzoek in te trekken als geoordeeld zou worden dat werknemer recht zou hebben op een vergoeding. Weliswaar heeft Klamed in haar inleidende verzoekschrift verzocht te bepalen Klamed de bevoegdheid heeft het verzoek in te trekken, indien de kantonrechter mocht oordelen dat werknemer recht heeft op een vergoeding. Een dergelijke bepaling verhoudt zich niet met het zelfstandige tegenverzoek (bij wijze van verweer) van werknemer. Immers, zou Klamed alsnog het verzoek willen intrekken, dan geldt dat niet voor het tegenverzoek van werknemer. Daarom zal dit deel van het verzoek worden afgewezen.
      
    
    
      5.17.
      Als de overwegend in het ongelijk gesteld partij zal Klamed worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op € 480,00.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen Klamed en werknemer per 29 december 2019 onder toekenning van de transitievergoeding van € 1.733,- netto en een billijke vergoeding van € 3.500,- netto;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Klamed in de proceskosten aan de zijde van werknemer begroot op€ 480,00 als salaris van de gemachtigde van werknemer;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en is op 29 november 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.