ECLI:NL:RVS:2022:331, Raad van State, 02-02-2022, 202101466/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 20 mei 2020 heeft de raad van de gemeente Amsterdam besloten de door de stichting aangevraagde basisschool op islamitische grondslag niet op te nemen in het plan van scholen 2021-2024. De stichting houdt basisscholen op islamitische grondslag in stand in de gemeenten Amsterdam, Harderwijk, Haarlem en Alkmaar. De stichting wil in de gemeente Amsterdam, naast de bestaande twee basisscholen in de stadsdelen Nieuw West en West, een islamitische basisschool in of nabij het centrum van Amsterdam stichten. Om per 1 augustus 2021 voor bekostiging in aanmerking te komen, heeft de stichting de gemeenteraad verzocht om opneming van een islamitische basisschool in het plan van scholen 2021-2024. De gemeenteraad heeft zich in het afwijzende besluit op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat de nieuw te stichten basisschool de stichtingsnorm als bedoeld in artikel 77, eerste lid, van de Wpo zal halen.

202101466/1/A2.
    Datum uitspraak: 2 februari 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak in het geding tussen:
    Stichting Islamitische Scholen El-Amal (hierna: de stichting), gevestigd te Amsterdam,
    appellante,
    en
    de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (thans de minister voor primair en voortgezet onderwijs),
    verweerder.
    Procesverloop
    Bij besluit van 20 mei 2020 heeft de raad van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeenteraad) besloten de door de stichting aangevraagde basisschool op islamitische grondslag niet op te nemen in het plan van scholen 2021-2024.
    Bij besluit van 25 januari 2021 heeft de minister het door de stichting hiertegen ingestelde administratief beroep ongegrond verklaard.
    Tegen dit besluit heeft de stichting beroep ingesteld.
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    De gemeenteraad heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 december 2021, waar de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.A. Keijser, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Toepasselijk recht
    1.       Op 1 februari 2021 is artikel I van de Wet meer ruimte voor nieuwe scholen in werking getreden (Stb. 2020, 336). Op grond van het bij die wet (Stb. 2020, 160) aan de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo) toegevoegde artikel 194e is titel IV, afdeling 2 zoals luidend direct voorafgaand aan de inwerkingtreding van die wet in dit geval van toepassing.
    Wettelijk kader
    2.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
    Aanvraag
    3.       De stichting houdt basisscholen op islamitische grondslag in stand in de gemeenten Amsterdam, Harderwijk, Haarlem en Alkmaar. De stichting wil in de gemeente Amsterdam, naast de bestaande twee basisscholen in de stadsdelen Nieuw West en West, een islamitische basisschool in of nabij het centrum van Amsterdam stichten. Om per 1 augustus 2021 voor bekostiging in aanmerking te komen, heeft de stichting de gemeenteraad bij brief van 30 januari 2020, aangevuld bij brief van 30 maart 2020, verzocht om opneming van een islamitische basisschool in het plan van scholen 2021-2024. Bij dat verzoek dient, in een geval als dit, op grond van artikel 76, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wpo onder meer een prognose te worden overgelegd die gegevens bevat over het belangstellingspercentage voor het basisonderwijs van de desbetreffende richting binnen de gemeente. Aan de hand van die gegevens wordt bepaald of aannemelijk is dat de op te richten school de stichtingsnorm haalt. Volgens de door de stichting overgelegde prognose is aannemelijk dat in de jaren 2019 tot en met 2042 de in de gemeente Amsterdam geldende stichtingsnorm van 325 wordt gehaald.
    Besluit gemeenteraad
    4.       De gemeenteraad heeft zich in het afwijzende besluit op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat de nieuw te stichten basisschool de stichtingsnorm als bedoeld in artikel 77, eerste lid, van de Wpo zal halen. Daaraan heeft de gemeenteraad ten grondslag gelegd dat op de door de stichting overgelegde prognose van het te verwachten aantal leerlingen correcties in de zin van artikel 78 van de Wpo moeten worden aangebracht. De aanvraag van de stichting heeft in het gekozen voedingsgebied overlap met de voor hetzelfde plan van scholen ingediende aanvraag van Stichting Islamitisch Basisonderwijs Amsterdam (hierna: SIBA). De gemeenteraad heeft de schoolbesturen geadviseerd om tot overeenstemming te komen, maar dit heeft niet geleid tot intrekking van één van de aanvragen. De gemeenteraad heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat bij aanvragen voor een school van eenzelfde denominatie met een overlappend voedingsgebied, het leerlingenpotentieel uit de overlappende buurten in gelijke mate moet worden verdeeld over de aanvragen. Dit heeft ertoe geleid dat de gemeenteraad het aantal te verwachten leerlingen naar beneden heeft bijgesteld. Verder ligt het voedingsgebied van de door de stichting aangevraagde basisschool deels in het voedingsgebied van twee scholen-in-oprichting van Stichting Islamitisch Onderwijs Noord-Holland (hierna: SIONH), te weten een op 1 augustus 2019 gestarte basisschool in Zuid en een op 1 augustus 2021 te starten basisschool in Noord. Deze plaatsruimte heeft de gemeenteraad ook in de prognose verdisconteerd met als gevolg dat het te verwachten leerlingaantal verder naar beneden is bijgesteld. Het voorgaande heeft erin geresulteerd dat niet aannemelijk is dat de stichtingsnorm wordt gehaald, aldus de gemeenteraad.
    Besluit minister
    5.       De minister heeft aan de ongegrondverklaring van het administratief beroep van de stichting ten grondslag gelegd dat de gemeenteraad terecht niet aannemelijk heeft geacht dat de door de stichting verlangde islamitische basisschool in de gemeente Amsterdam zal worden bezocht door het wettelijk vereiste aantal leerlingen. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de berekening van de stichtingsruimte in beginsel volgt dat er voldoende leerlingen worden verwacht voor de door de stichting verlangde school, maar dat de gemeenteraad terecht een aantal correcties op het leerlingenpotentieel heeft aangebracht. Zo heeft de gemeenteraad terecht de basisgeneratie in het overlappende deel van het voedingsgebied en het daaruit volgende leerlingenpotentieel in gelijke mate verdeeld tussen de aanvragen van de concurrerende scholen van gelijke denominatie. De minister heeft in dit verband gewezen op een uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ6783.
    Verder heeft de minister aan het besluit ten grondslag gelegd dat geen aanleiding bestaat om het besluit van de gemeenteraad in administratief beroep ex nunc te toetsen. Daarbij heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat een bestuursorgaan beslissend in administratief beroep weliswaar in beginsel nieuwe feiten en omstandigheden in de beoordeling dient te betrekken, maar dat in dit geval de systematiek van de Wpo zich tegen een volledige toetsing verzet. Die systematiek bestaat uit een jaarlijkse cyclus waarin schoolbesturen een aanvraag kunnen doen voor het opnemen van een school in het plan van scholen. In die procedure is sprake van fatale termijnen. Uiteindelijk worden alle aanvragen tegelijkertijd beoordeeld en krijgen alle schoolbesturen op gelijke wijze de gelegenheid om een nieuwe school aan te vragen. Een ex nunc toetsing past volgens de minister niet in dit stelsel. De omstandigheid dat SIBA geen administratief beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van haar aanvraag is om dezelfde reden geen aanleiding voor de minister om de aanvraag van de stichting alsnog toe te kennen. De aanvraag van SIBA is niet ingetrokken, maar is gelijktijdig met de aanvraag van de stichting beoordeeld, aldus de minister. Daarbij komt dat de minister beslissend in administratief beroep ook niet de bevoegdheid heeft om zelf de school van de stichting op te nemen in het plan van scholen 2021-2024.
    De minister heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de gemeenteraad terecht de plaatsruimte van twee scholen-in-oprichting van SIONH op de leerlingenprognose van de basisschool van de stichting in mindering heeft gebracht. Zo heeft de gemeenteraad volgens de minister terecht de plaatsruimte van de op 1 augustus 2019 gestarte basisschool in Zuid in mindering gebracht op de leerlingenprognose van de stichting. Ook heeft de gemeenteraad terecht het leerlingaantal dat is toe te rekenen aan het behalen van de stichtingsnorm van de op 1 augustus 2021 te starten basisschool in Noord op de leerlingenprognose van de stichting in mindering gebracht, aldus de minister. Deze basisschool van SIONH is op grond van artikel 80, tweede lid, van de Wpo aan het plan van scholen 2021-2024 toegevoegd.
    Beroep
    6.       De stichting betoogt dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de gemeenteraad terecht niet aannemelijk heeft geacht dat de door de stichting verlangde islamitische basisschool in de gemeente Amsterdam zal worden bezocht door het wettelijk vereiste aantal leerlingen. De gemeenteraad heeft de belangstelling voor islamitisch basisonderwijs gelijkelijk verdeeld tussen haar aanvraag en de aanvraag van SIBA, voor zover de voedingsgebieden van beide aanvragen overlapten. Hoewel er voldoende belangstelling was voor één islamitische basisschool, zijn door deze verdeling beide aanvragen wegens onvoldoende belangstelling afgewezen. Vaststaat dat alleen de stichting administratief beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van haar verzoek tot opneming van een basisschool in het plan van scholen. De stichting voert aan dat de minister het besluit van 25 januari 2021 ten onrechte ex tunc heeft getoetst. De minister had ex nunc moeten toetsen en haar verzoek tot opneming in het plan van scholen in administratief beroep moeten toewijzen. De afwijzing van de aanvraag van SIBA heeft immers formele rechtskracht gekregen, zodat de belangstelling niet meer over twee aanvragen hoefde te worden verdeeld. Uit de systematiek van de Wpo noch uit artikel 7:25 van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat de minister zich bij de besluitvorming moest baseren op de situatie ten tijde van de vaststelling van het plan van scholen. De minister heeft bovendien dezelfde bevoegdheid als de gemeenteraad, aldus de stichting, en, net als de gemeenteraad, geen beleidsvrijheid. Dat de gemeenteraad bij een positief besluit van de minister uiteindelijk de school op het plan van scholen moet plaatsen, betekent niet dat de minister een terughoudende toets moet uitvoeren.
    Ten slotte voert de stichting aan dat de jaarlijkse cyclus van aanvragen in de systematiek van de Wpo niet dwingt tot ex tunc toetsing in administratief beroep. Het gelijkheidsbeginsel wordt door een ex nunc toetsing niet geschonden, aangezien de aanvragers bij aanvang van de procedure dezelfde kansen hadden. De ontstane patstelling, waarbij beide aanvragen zijn afgewezen, kan worden opgeheven door de aanvraag van de stichting in administratief beroep alsnog toe te kennen. Daarmee wordt aan de behoefte aan islamitisch basisonderwijs die in het voedingsgebied bestaat, tegemoet gekomen.
    Oordeel van de Afdeling
    6.1.    Ter zitting hebben partijen bevestigd dat niet meer in geschil is dat indien een deel van het voedingsgebied van twee basisscholen overlapt, het te verwachten leerlingenpotentieel in dat deel van het voedingsgebied in gelijke mate dient te worden verdeeld over de gevraagde basisscholen. Ook is derhalve niet in geschil is dat het daaruit voortvloeiende besluit van de gemeenteraad tot afwijzing van de aanvraag van de stichting rechtmatig is.
    6.2.    Het geschilpunt dat partijen verdeeld houdt is de vraag of de minister bij de toetsing van de aanvraag van de stichting in administratief beroep nog rekening had moeten houden met de aanvraag van SIBA, in aanmerking nemend dat SIBA geen administratief beroep heeft ingesteld.
    6.3.    De gemeenteraad heeft de aanvraag van de stichting beoordeeld op basis van de op dat moment voorliggende aanvragen en gegevens, en is tot de slotsom gekomen dat de aanvraag van de stichting moest worden afgewezen omdat niet aannemelijk was dat de beoogde basisschool van de stichting de stichtingsnorm als bedoeld in artikel 77, eerste lid, van de Wpo zou halen. Ook de concurrerende aanvraag van SIBA, die in belangrijke mate overlap vertoonde met de aanvraag van de stichting, is afgewezen. Beide aanvragen zijn afgewezen omdat het leerlingenpotentieel uit de overlappende buurten in gelijke mate is verdeeld over de aanvragen en daardoor de stichtingsnorm niet werd gehaald.
    6.4.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 mei 2010; ECLI:NL:RVS:2010:BM5600), dient een bestuursorgaan, beslissend in administratief beroep, in beginsel nieuwe feiten en omstandigheden in de beoordeling te betrekken.  Hoofdregel is dus dat een beroepsorgaan de situatie in ogenschouw neemt ten tijde van de beoordeling in administratief beroep.
    6.5.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de systematiek van de Wpo een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigt en een beoordeling meebrengt naar de feiten en omstandigheden ten tijde van de beoordeling door de gemeenteraad. De minister heeft er, onder verwijzing naar de artikelen 76 tot en met 78 van de Wpo, terecht op gewezen dat in de systematiek van de Wpo sprake is van een jaarlijkse cyclus waarin schoolbesturen vóór de fatale, in de wet vermelde, datum van 1 februari, een aanvraag bij de gemeenteraad kunnen indienen voor het opnemen van een school in het plan van scholen. Eveneens heeft de minister terecht gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 1 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:934), waarin is overwogen dat de in het Nederlandse recht geldende en op het gelijkheidsbeginsel gebaseerde rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen, ook van toepassing is op de bekostiging van onderwijs op grond van de Wpo. Deze wet voorziet immers in een stelsel van gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen. In de bekostigingssystematiek van de Wpo past niet dat in administratief beroep een aanvraag op zichzelf wordt beoordeeld, zonder dat eerdere aanvragen, zoals die van SIBA, daarbij gelijktijdig en in samenhang hiermee in ogenschouw worden genomen. Dat SIBA om haar moverende redenen geen administratief beroep heeft ingesteld, maakt dit niet anders. Een andere benadering zou overigens tot de ongewenste situatie leiden dat een schoolbestuur gedwongen zou zijn tegen een rechtmatig door de gemeenteraad genomen besluit rechtsmiddelen aan te wenden, enkel om te voorkomen dat de terecht afgewezen aanvraag van een concurrerend schoolbestuur wordt toegewezen vanwege het feit dat dit laatste schoolbestuur wél administratief beroep indient tegen het aan hem gerichte, rechtmatige, afwijzende besluit.
    6.6.    Het betoog faalt.
    Conclusie
    7.       Het beroep is ongegrond.
    8.       De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    verklaart het beroep ongegrond.
    Aldus vastgesteld op maandag 31 januari 2022 door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Rijsdijk, griffier.
    w.g. Borman
    voorzitter
    w.g. Rijsdijk
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2022
    705
     
    BIJLAGE - Wettelijk kader
     
    Wet op het primair onderwijs
    Artikel 74. Plan van scholen
    1. De bekostiging van een openbare en een bijzondere school kan slechts een aanvang nemen, indien zij voorkomt op een voor de gemeente van vestiging vastgesteld plan van nieuwe scholen. […] De bekostiging kan slechts aanvangen per 1 augustus van een schooljaar.
    2. De gemeenteraad stelt het plan, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin, al dan niet in samenwerking met de raad van een of meer andere gemeenten, elk jaar voor 1 augustus vast. Het plan bestrijkt 3 achtereenvolgende schooljaren volgende op het jaar van de vaststelling en vermeldt in elk geval welke scholen bij de aanvang van het eerste schooljaar van de planperiode voor bekostiging in aanmerking komen en de reden waarom de overige scholen daarvoor niet in aanmerking komen. Het plan vermeldt verder van elke school de plaats van vestiging en de te verwachten omvang. Het plan behoeft de goedkeuring van Onze minister, bedoeld in artikel 79.
    […]
    Artikel 75. Plaatsing openbare school op plan
    1. Een voorstel van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad dat de opneming in het plan van een of meer openbare scholen bevat, gaat vergezeld van:
    a. een prognose van het te verwachten aantal leerlingen,
    b. de beschrijving van het voedingsgebied,
    c. de aanduiding van de plaats in de gemeente waar het onderwijs moet worden gegeven en
    d. de voorgestelde datum van ingang van de bekostiging.
    […]
    […]
    4. De gemeenteraad neemt een openbare school in elk geval in het plan op, indien binnen 10 kilometer van de plaats in de gemeente waar het onderwijs moet worden gegeven over de weg gemeten geen school aanwezig is waarbinnen openbaar onderwijs wordt gegeven en aan het volgen van openbaar onderwijs behoefte bestaat. De gemeenteraad neemt een openbare school voorts in het plan op, indien op grond van de bij het voorstel of de aanvraag overgelegde gegevens aannemelijk is, dat zij voldoet aan de normen van artikel 77, eerste lid.
    5. De in het eerste lid bedoelde prognose:
    a. geeft inzicht in het te verwachten aantal leerlingen voor elk jaar van het tijdvak waarop de prognose betrekking heeft,
    b. is gebaseerd op statistische gegevens over een tijdvak van 5 jaar en
    c. vermeldt de berekeningen die tot de uitkomsten hebben geleid.
    De prognose bevat gegevens omtrent:
    1˚. het voedingsgebied,
    2˚. de plaats in de gemeente waar het onderwijs moet worden gegeven,
    3˚. de bevolking in het voedingsgebied van 0 tot en met 14 jaar, verdeeld in leeftijdsgroepen van 1 jaar,
    4˚. de te verwachten instroom naar en uitstroom uit die bevolking,
    5˚. het te verwachten aantal levendgeborenen en
    […]
    De prognose kan tevens gegevens bevatten naar aanleiding van de directe meting.
    6. Bij ministeriële regeling worden modellen vastgesteld voor het verstrekken van de prognose, bedoeld in het eerste lid. […]
    Artikel 76. Aanvraag tot opneming in plan van bijzondere school
    1. Een aanvraag tot opneming in het plan van een bijzondere school moet voor 1 februari van het jaar van de vaststelling van het plan bij de gemeenteraad worden ingediend.
    2. De aanvraag vermeldt de richting van de school en naam en adres van het bevoegd gezag en gaat vergezeld van de gegevens genoemd in artikel 75, eerste lid, juncto artikel 75, vijfde lid, met dien verstande dat in afwijking van artikel 75, eerste lid, juncto artikel 75, vijfde lid, onderdeel c, onder 6˚ en 7˚, de prognose gegevens bevat omtrent:
    […]
    b. indien het betreft een school van een richting waarvoor reeds een school binnen de gemeente aanwezig is: het belangstellingspercentage voor de school of scholen van die richting binnen de gemeente.
    […]
    Artikel 77. Opneming bijzondere school in plan
    1. De gemeenteraad neemt een bijzondere school in elk geval in het plan op, indien op grond van de bij de aanvraag overgelegde gegevens aannemelijk is dat zij binnen 5 jaar vanaf de datum van ingang van de bekostiging en voorts gedurende 15 jaar na die periode van 5 jaar zal worden bezocht door ten minste het aantal leerlingen dat overeenkomt met de voor de gemeente geldende stichtingsnorm.
    2. Bij ministeriële regeling wordt voor elke gemeente een stichtingsnorm vastgesteld welke 10/6 bedraagt van de voor de gemeente geldende opheffingsnorm berekend op grond van artikel 154. De uitkomst wordt afgerond, waarbij de decimalen worden verwaarloosd indien het eerste cijfer achter de komma kleiner is dan 5 en de decimalen worden verwaarloosd en het getal verhoogd met 1 indien het eerste cijfer achter de komma gelijk is aan of groter is dan 5. De stichtingsnorm bedraagt minimaal 200.
    […].
    Artikel 78. Berekening aantal leerlingen
    Bij de berekening van het aantal leerlingen dat een openbare of een bijzondere school zal bezoeken, worden niet meegeteld leerlingen die wonen binnen redelijke afstand van een openbare school, onderscheidenlijk van een bijzondere school van de desbetreffende richting of richtingen en voor wie op die school plaatsruimte aanwezig is.
    Artikel 80. Administratief beroep bij weigering opneming school in plan
    1. Indien de gemeenteraad een aanvraag tot opneming in het plan van een bijzondere of een openbare school niet heeft ingewilligd, kunnen de aanvragers administratief beroep instellen bij Onze minister.
    2. Indien een onherroepelijk geworden beslissing in beroep of een uitspraak naar aanleiding van de beslissing in beroep, dan wel het naar aanleiding daarvan genomen besluit van Onze Minister strekt tot het voor bekostiging in aanmerking brengen van de school, neemt de gemeenteraad de school op in het na de beslissing in beroep, de uitspraak of het besluit vast te stellen plan.
    Artikel 194e. Overgangsrecht plan van scholen (geldend vanaf 1 februari 2021)
    1. Na inwerkingtreding van de Wet van 20 mei 2020 tot wijziging van diverse onderwijswetten door het wijzigen van de systematiek van het in aanmerking brengen voor bekostiging van nieuwe openbare en bijzondere scholen zodat er meer ruimte is voor een nieuw onderwijsaanbod (wet meer ruimte voor nieuwe scholen) (Stb. 2020, 160) vindt nog één maal vaststelling plaats van een plan van scholen conform titel IV, afdeling 2, zoals luidend direct voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding van genoemde wet.
    […]
    3. Op geschillen die in beroep aanhangig zijn of binnen de beroepstermijn dan wel verschoonbaar daarbuiten aanhangig worden gemaakt tegen besluit die zijn genomen door Onze minister op grond van het eerste lid of op grond van titel IV, afdeling 2, en daarop berustende bepalingen zoals luidend op de dag voor de inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van de in het eerste lid genoemde wet blijven de op die datum geldende regelingen van toepassing. […]
    Regeling aanpassing van de stichtings- en opheffingsnormen voor het basisonderwijs 2018
    Artikel 1
    Voor de basisscholen worden voor elke gemeente de stichtings- en opheffingsnormen vastgesteld, zoals aangegeven in bijlage 1 bij deze regeling.
    Bijlage 1. Behorende bij artikel 1 van de Regeling aanpassing van de stichtings- en opheffingsnormen voor het basisonderwijs in 2018
    Gemeentecode
    Gemeentenaam
    Instandhoudingsnorm
    Stichtingsnorm
    […]
    363
    Amsterdam
    195
    325
    […]