ECLI:NL:GHSHE:2022:2685, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2022, 200.276.005_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: wijziging van eis na verwijzing/ grenzen aan rechtsstrijd na verwijzing / geslaagd beroep verzekeraar op art. 7:941 lid 4 BW/onverschuldigde betaling/aanvulling verweer na verwijzing niet toegestaan

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.276.005/01
    
    
    
      
        Arrest van 2 augustus 2022 in de hoofdzaak en in het incident
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [[X]] Beheer B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
        2. [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in de zaak met nummer 200.224.824 (appel 2),
      geïntimeerden en tevens incidenteel appellanten in de zaak met nummer 
      200.165.925 (appel 1),
      eisers in het incident na verwijzing, 
      hierna aan te duiden als (gezamenlijk) [appellanten] en (afzonderlijk) [[X]] Beheer en [appellant] ,
      advocaat: mr. E. Bongers te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ASR Schadeverzekering N.V.,
        gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in appel 2,
      appellante en tevens incidenteel geïntimeerde in appel 1,
      verweerster in het incident na verwijzing,
      hierna aan te duiden als ASR en De Amersfoortse,
      advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer,
    
    
    
      in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 21 februari 2020, rolnummer 18/04352, ECLI:NL:HR:2020:311, welk laatstgenoemd arrest is gewezen tussen ASR als eiseres tot cassatie tevens verweerster in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en [appellanten] als verweerders in cassatie tevens eisers in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure na verwijzing
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 11 mei 2021,
      
      
        de akte uitlating van [appellanten]
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling na verwijzing
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident
      
    
    
    
      
        De eiswijziging van ASR wordt toegelaten
      
    
    
    
      7.1.
      ASR heeft aangevoerd dat, omdat het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018 is vernietigd en de vorderingen van [appellant] , zoals geformuleerd in zaak 1 alsnog, althans vanaf november 2012 dienen te worden afgewezen, het ervoor moet worden gehouden dat ASR de uitkeringen aan [appellant] onverschuldigd heeft gedaan en ASR daarom recht heeft op terugbetaling daarvan. De vordering tot wijziging van eis vloeit rechtstreeks voort uit het door de Hoge Raad vernietigde arrest op het hoger beroep in beide zaken en kan daarom ook nu nog na verwijzing worden ingesteld, aldus ASR. ASR vordert om die reden dat haar oorspronkelijke bij dagvaarding en nadien bij akte van 15 april 2015 ingestelde eis wordt gewijzigd in die zin dat [appellant] en [[X]] Beheer hoofdelijk worden veroordeeld tot nakoming van zijn/hun verplichting tot terugbetaling van alle door ASR over de periode november 2012 tot en met februari 2020 onverschuldigd betaalde uitkeringen, te vermeerderen met onverschuldigd betaalde premierestituties en wettelijke rente. 
      
    
    
      7.2.
      
        [appellanten] heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat uit zijn standpunt volgt dat elke vordering tot terugbetaling van de reeds door [appellant] van ASR ontvangen uitkeringen dient te worden afgewezen. Dat betekent dat ook de gewijzigde/vermeerderde eis van ASR moet worden afgewezen. [appellanten] betwist daarnaast de juistheid van het door ASR in de antwoordmemorie na verwijzing in cassatie, tevens houdende wijziging van eis bij alinea 8.6. genoemde bedrag. Voor een belangrijk deel, aldus [appellanten] , zien de in de als productie 1 bij voormelde antwoordmemorie van ASR vermelde bedragen op betalingen die weliswaar plaats hebben gehad na oktober 2012, maar betrekking hebben op de periode vóór oktober 2012 en de betalingen in die voorafgaande periode zijn geen onderwerp van het geschil meer.  
      
    
    
      7.3.
      Het hof laat de eiswijziging toe en overweegt daarover het volgende.
      
      
        Volgens vaste rechtspraak geldt de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk. Zie onder meer HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, Vehmeijer/Janssens.
      
      
      
        In dit verband is van belang dat (ingevolge eveneens vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is - onder meer - mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan overigens gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
        Indien voldaan is aan de voorwaarden zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn geformuleerd, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie. Die procedure geldt immers als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing.
        Wel moet dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, wat volgens de parlementaire geschiedenis en overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.
      
      
      
        Een van de uitzonderingen op de in beginsel strakke regel dat wijziging van eis na verwijzing door de Hoge Raad niet toegestaan is, betreft het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig heeft ingestemd met de wijziging van eis. Dat geval doet zich in deze zaak voor. [appellanten] heeft weliswaar op inhoudelijke gronden aangevoerd dat de gewijzigde eis moet worden afgewezen, maar heeft geen bezwaar gemaakt tegen het feit op zich dát ASR na verwijzing haar eis wijzigde. Anders gezegd: [appellanten] hebben geen bezwaar tegen het tijdstip van de wijziging gemaakt. Door alleen op inhoudelijke gronden de gewijzigde eis te bestrijden, heeft [appellanten] feitelijk aanvaard en ermee ingestemd dat ASR na verwijzing haar eis heeft gewijzigd. 
      
      
      
        Het hof is verder van oordeel dat er geen sprake van is dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding is geen sprake.
      
      
      
        Het hof zal bij de verdere beoordeling van de door ASR gewijzigde eis uitgaan.
      
      
      
        
          Uitgangspunten bij de verdere beoordeling na verwijzing 
        
      
      
    
    
      7.4.
      
        Op grond van het bepaalde in artikel 424 Rv zet het hof de behandeling van het geding tussen partijen voort en beslist het hof met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Het hof is daarbij in beginsel tevens gebonden aan alle niet of tevergeefs in cassatie bestreden eindbeslissingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. 
        Het hof zal hierna, met inachtneming van voormeld uitgangspunt, weergeven welke beslissingen van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vast staan en over welke hij na verwijzing nog moet beslissen.
      
      
    
    
      7.5.
      
        Voor zover hier van belang heeft de Hoge Raad in zijn arrest overwogen in rov. 3.2.3.:
        
          “(…) Gegeven de verwerping door het hof van het primaire beroep van De Amersfoortse op het verval van recht op uitkering op grond van artikel 7:941 lid 5 BW (opzet tot misleiding), had het hof vervolgens de hiervoor in 3.2.2. genoemde (meer) subsidiaire verweren, respectievelijk grondslagen, moeten beoordelen. Dat heeft het echter verzuimd. Het hof heeft in rov. 3.4. wel -in cassatie onbestreden- vastgesteld dat De Amersfoortse, doordat [appellant] de uitbreiding van zijn werkzaamheden begin 2013 niet heeft gemeld, op dat moment de mogelijkheid is ontnomen daarnaar onderzoek te doen, met mogelijke consequenties voor haar bewijspositie in een later stadium, en dat zij daarmee in een redelijk belang is geschaad als bedoeld in art. 7:941 lid 4 Rv. Het hof heeft echter nagelaten de gegrondheid van het beroep op deze bepaling nader te beoordelen en, zo nodig, in te gaan op het meer subsidiaire beroep op art. 7:941 lid 3 BW. Het onderdeel is dus gegrond (…)” 
        
      
      
      
        In rov. 3.3 en 4.2 heeft de Hoge Raad, kort gezegd, geoordeeld dat de overige klachten van het middel in het principale en de klachten van het middel in het incidentele cassatieberoep niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad heeft geen klachten in cassatie buiten behandeling gelaten.
      
      
    
    
      7.6.
      Het voorgaande leidt het hof tot de volgende vaststellingen/uitgangspunten in verband met de beoordeling na verwijzing:
      
        
          van verval van recht op uitkering op grond van artikel 7:941 lid 5 BW (opzet tot misleiden) is geen sprake;
        
        
          het hof dient het subsidiaire beroep van De Amersfoortse op artikel 7:941 lid 4 BW in relatie tot artikelen 1.4 en 13.5 van de polisvoorwaarden en, zo nodig, het meer subsidiaire beroep op artikel 7:941 lid 3 BW nader te beoordelen;
        
        
          de medische aandoening van [appellant] (OSS) staat vast en is een geobjectiveerde medische stoornis en de optredende verschijnselen zijn een “uiting van ziekte” aldus [persoon B] cs.;
        
        
          alle inhoudelijke klachten en motiveringsklachten tegen de oordelen van het hof over (de mate van) arbeidsongeschiktheid van [appellant] zijn niet meer aan de orde; de uitkering van [appellant] dient vanaf 1 maart 2007 te worden vastgesteld op basis van een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%;
        
      
      
      
        Verder staat tussen partijen vast, zie de laatste alinea van overweging 3.2. van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018, dat voor de verdere beoordeling van het verwijt van De Amersfoortse aan [appellant] dat hij de op het rustende inlichtingenplicht (op grond van artikel 7:941 lid 2 BW) heeft geschonden nog slechts de periode november 2012 tot november 2013 relevant is.
      
      
      
        
          De discussie over de kwestie van het al dan niet in een redelijk belang geschaad zijn door De Amersfoortse
        
      
      
      
        7.7.1.
        Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 3.4. en 3.8. van het arrest van 17 juli 2018 geoordeeld, dat:
        
          
            
              [appellant] De Amersfoortse op eigen initiatief had moeten informeren over de uitbreiding en het andere karakter van zijn werkzaamheden voor/bij Frontplan (spontane mededelingsplicht);
          
          
            
              [appellant] deze mededelingsplicht/informatieplicht heeft geschonden;
          
          
            De Amersfoortse door de schending van de mededelingsplicht door [appellant] in een redelijk belang, als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW, is geschaad.
          
        
        
        
          Het hof stelt vast dat, voor zover op dit punt van belang, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat alle cassatieklachten in het incidentele cassatieberoep van [appellanten] niet tot cassatie kunnen leiden. Dat geldt dus ook voor de klachten die [appellanten] had tegen de beoordeling van het hof Arnhem-Leeuwarden in de rechtsoverwegingen 3.4. e.v. in het arrest van 17 juli 2018 over de aard en inhoud van de mededelingsplicht en over de schending daarvan door [appellant] . Verder stelt het hof vast, dat [appellanten] geen cassatieklachten heeft ingediend tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat, kort gezegd, De Amersfoortse door de schending van de mededelingsplicht door [appellant] in een redelijk belang als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW is geschaad. 
          De vraag is nu wat de consequenties van het bovenstaande zijn voor de door [appellanten] in de memorie na verwijzing op dit punt ingenomen stellingen.
        
        
      
      
        7.7.2.
        
          [appellanten] heeft in de memorie na verwijzing onder meer en voor zover hier van belang het volgende aangevoerd:
        
          
            Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft zowel in rov. 3.16 als in rov. 3.20 van het arrest van 17 juli 2018 geoordeeld, dat de door ASR geformuleerde grief I faalt. In deze grief had ASR haar beroep op het verval van het recht op uitkering niet alleen in verband gebracht met een aan [appellant] verweten opzet tot misleiding, maar ook (subsidiair) met een schending van een redelijk belang als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW wegens verzaking van de inlichtingenplicht door [appellant] . Tot het oordeel dat de grief niet kon slagen is het hof daarom niet alleen gekomen nadat het had geconstateerd dat er bij [appellant] geen opzet tot misleiding heeft bestaan, maar ook nadat het had vastgesteld in rov. 3.4.  dat ASR in een redelijk belang was geschaad doordat zij door [appellant] niet tijdig was geïnformeerd over de uitbreiding van zijn werkzaamheden in de periode januari - april 2013. Gelet op het feit dat het hof uitdrukkelijk wel de aanspraken van [appellant] op voortzetting van zijn uitkering na januari 2013 honoreert (en het vonnis van de rechtbank Gelderland van 17 juli 2017, waarin het verval van het recht op uitkering per november 2012 was uitgesproken vernietigt), kan er volgens [appellanten] geen twijfel bestaan dat het hof uiteindelijk van oordeel is geweest dat ook de schending van de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen niet tot verval van uitkering kan leiden. Het hof heeft welbewust voor een uitkomst gekozen, waarbij het uitkeringsrecht van [appellant] in stand zou blijven (beter geformuleerd: met terugwerkende kracht vanaf maart 2007 zou herleven respectievelijk zou worden hersteld tot een uitkering behorende bij 100% arbeidsongeschiktheid), ondanks het schenden door [appellant] van de informatieplicht.
          
          
            Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft ten onrechte geoordeeld dat De Amersfoortse in een redelijk belang is geschaad. Er is sprake van een evident onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat een verzekeraar vanwege een schending van de informatieplicht door een verzekerde of verzekeringnemer de mogelijkheid is ontnomen een zelfstandig onderzoek te doen is, naar algemeen wordt aanvaard, onvoldoende om aan te nemen dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. De verzekeraar zal moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen dat hij daadwerkelijk in een ongunstigere positie is geraakt als gevolg van de verzaking van de informatieverplichting. Er is in dit geval, aldus [appellanten] , geen sprake van dat De Amersfoortse daadwerkelijk door de schending van de informatieplicht door [appellant] in een ongunstigere positie is geraakt.
          
        
        Het zou ongerijmd en dus onaanvaardbaar zijn volgens [appellanten] als de verwijzingsrechter toch gebonden zou zijn aan een oordeel dat gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting.
        
      
      
        7.7.3.
        ASR heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
        
        
          Gelet op de in 7.5. geciteerde overweging 3.2.3. in het arrest van de Hoge Raad dient voor het hof het uitgangspunt te zijn dat tussen partijen als niet in cassatie bestreden vaststaat dat ASR als gevolg van het schenden van zijn informatieplicht door [appellant] in een redelijk belang geschaad is als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW. Het hof is gebonden aan eerdere in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of vergeefs zijn bestreden. Het hof heeft dan ook geen ruimte om op de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden over de schending van de informatieplicht door [appellant] en over het daardoor in een redelijk belang geschaad zijn door ASR terug te komen. 
          ASR voert verder aan dat het beroep van [appellanten] op het bepaalde in artikel 6:237 sub h BW voor het eerst na verwijzing en dus te laat is gedaan. Dat geldt ook voor het beroep van [appellanten] op artikel 6:248 lid 2 BW en het mogelijke beroep van [appellant] op een proportionele benadering van de gevolgen van de schending van de informatieplicht.
          Bovendien, aldus ASR, faalt het beroep van [appellant] op artikel 6:237 sub h BW en artikel 6:248 lid 2 BW ook op inhoudelijke gronden.  
          ASR benadrukt dat er sprake is van daadwerkelijke benadeling door het verzuim van [appellant] om te voldoen aan de informatieplicht. Als [appellant] haar had geïnformeerd over het feit dat hij zijn werkzaamheden weer volop uitvoerde, had ASR zeker nader onderzoek laten doen naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Dat nadere onderzoek door ASR of door ingeschakelde deskundigen had kunnen leiden tot de conclusie dat [appellant] in ieder geval vanaf eind 2012 niet meer althans veel minder arbeidsongeschikt was in de zin van de polisvoorwaarden dan de door het hof Arnhem-Leeuwarden aangenomen 100%.
        
        
      
      
        7.7.4.
        Het hof verwerpt de hiervoor in rov. 7.7.2. weergegeven standpunten van [appellanten] en overweegt daarover het volgende.
        
        
          Ad a.	Het betoog onder a. van [appellanten] miskent dat de Hoge Raad op de daartoe strekkende klacht in het principaal cassatieberoep van ASR expliciet heeft geoordeeld dat het hof Arnhem-Leeuwarden verzuimd heeft nader te oordelen over de gegrondheid van het subsidiaire beroep van ASR op artikel 7:941 lid 4 BW en het meer subsidiaire beroep van ASR op art 7:941 lid 3 BW. Dat het hof Arnhem-Leeuwarden met de verwerping van grief I van ASR ook geoordeeld zou hebben dat er geen sprake kon zijn van een verval van het recht op uitkering gebaseerd op schending van de inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW is in het licht van de overwegingen van de Hoge Raad niet juist. De Hoge Raad is nu juist van oordeel dat het hof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte niet nader geoordeeld had over de subsidiaire en meer subsidiaire verweren resp. grondslagen van De Amersfoortse.
        
        
        
          Bovendien stelt het hof vast dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3.16 van zijn arrest van 17 juli 2018 het volgende heeft overwogen:
          
            “(…) Gelet op het bovenstaand oordeel in appel 2 faalt grief I in het principaal appel 1, 
            die gebaseerd is op de stelling van De Amersfoortse dat sprake is van opzet tot misleiding met verval van uitkering tot gevolg
             (onderstreping hof) (…)”
          
          Deze passage grijpt terug op rov. 3.15 waarin het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat het geen opzet op misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW aanwezig acht. 
          Uit de geciteerde overweging blijkt naar het oordeel van dit hof dat het hof Arnhem-Leeuwarden bij zijn verwerping van grief I in het principaal appel 1 alleen het beroep op opzet tot misleiding bij zijn beoordeling heeft betrokken en niet de subsidiaire en meer subsidiaire verweren en grondslagen die ASR heeft aangevoerd.
        
        
        
          Ad b.	Wat er ook zij van de stelling van [appellanten] dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3.4. van het arrest van 17 juli 2018 zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, vast staat dat [appellanten] dit oordeel niet in cassatie hebben bestreden, zoals de Hoge Raad ook vermeldt in zijn arrest. Met de ratio van de bindende eindbeslissing, nl. de goede procesorde en een op beperking van het debat gerichte functie, waardoor eindbeslissingen in beginsel slechts kunnen worden bestreden door het aanwenden van een rechtsmiddel (Asser, Hoger beroep, nr. 153), verdraagt zich niet dat ná het doorlopen van een cassatieprocedure met (gelegenheid tot) het aanwenden van rechtsmiddelen de verwijzingsrechter - gelijk dit hof - een in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingsmogelijkheid op de leer van de bindende eindbeslissing zou aangrijpen om terug te komen op een zodanige beslissing van de rechter in de aan de cassatieprocedure voorafgaande instantie. Dit betekent dat, anders dan [appellanten] (onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 553) bepleit (pag. 17, nr. 27 memorie na verwijzing), het hof na verwijzing aan deze bindende eindbeslissing is gebonden (zie in dit verband Hoge Raad 24 december 2010, NJ 2011,16). Dit leidt ertoe dat het hof bij zijn verdere beoordeling uitgaat van de hiervoor in rov. 7.7.1. weergegeven oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden over de inlichtingenplicht, het schenden daarvan door [appellant] en over het daardoor geschaad zijn in een redelijk belang van ASR.
        
        
        
          
            Mag De Amersfoortse op grond van artikel 7:941 lid 4 BW juncto artikel 7:941 lid 2 BW juncto artikelen 13.4 en 13.5 van de algemene voorwaarden een beroep doen op het vervallen van het recht op uitkering?
          
        
        
      
    
    
      7.8.
      
        Nu in rechte vast staat dat [appellant] zijn inlichtingenplicht heeft geschonden en ASR daardoor in een redelijk belang is geschaad kan ASR een beroep doen op 
        het vervallen van het recht op uitkering van [appellant] zoals bepaald in artikel 7:941 lid 4 BW in verbinding met de artikelen 13.4 en 13.5 van de toepasselijke polisvoorwaarden, als geciteerd in rov. 2.2. van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 30 september 2015:  Artikel 13 leden 4 en 5 luiden:
        
          “Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en/of ongeval
        
        
          Verzekeringnemer, respectievelijk verzekerde of begunstigde is verplicht: (…)
        
        
          13.4
        
        
          alle door De Amersfoortse nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan De Amersfoortse of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen, voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen, verkeerd of onwaarachtig voor te stellen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn;
        
        
          13.5
        
        
          De Amersfoortse terstond op de hoogte te brengen van zijn geheel of gedeeltelijk herstel;(…)
        
        
          Het niet nakomen door verzekerde, verzekeringnemer of begunstigde van één of meer van bovengenoemde verplichtingen en het niet volledig en naar waarheid verstrekken van inlichtingen en gegevens, heeft verlies van het recht op uitkering ten gevolge.”
        
      
      
      
        7.8.1.
        Hierbij overweegt het hof dat De Amersfoortse als verzekeraar voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid in hoge mate afhankelijk is van de mededelingen door de verzekerde en dat een redelijk handelend verzekerde dit had moeten beseffen. Gelet op de aanzienlijke uitbreiding van zijn werkzaamheden eind 2012/begin 2013 had ook [appellant] , ondanks het feit dat de deskundigen van oordeel zijn dat er bij [appellant] sprake is van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (OSS), als redelijk handelend verzekerde moeten inzien dat dit een voor De Amersfoortse belangrijke omstandigheid was die mogelijk tot nader onderzoek naar onder andere de mate van arbeidsongeschiktheid en/of eventuele mogelijkheden tot re-integratie aanleiding had kunnen geven. [appellant] had daarom die aanzienlijke uitbreiding van zijn werkzaamheden moeten melden aan De Amersfoortse. 
        
      
    
    
      7.9.
      
        [appellanten] hebben aangevoerd dat de vervalclausule van artikel 13 van de polisvoorwaarden een beding is als bedoeld in art. 6:237 aanhef en onder h BW (de “grijze lijst”). Het vervalbeding moet daarom worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Een beroep op dat beding is niet toegestaan, tenzij ASR aantoont dat het verval van het recht op uitkering gerechtvaardigd is. Om die reden moet het beroep op de vervalclausule in volle omvang worden getoetst, aldus [appellanten] 
      
      
        7.9.1.
        Zoals ASR terecht opmerkt in haar antwoordmemorie na verwijzing (pag. 8, nr. 4.3.) heeft [appellanten] pas voor het eerst na verwijzing de stelling ingenomen/het verweer naar voren gebracht dat het vervalbeding vermoed moet worden onredelijk bezwarend te zijn. Het hof is van oordeel dat het beroep op het bepaalde in art. 6:237 aanhef en sub h BW te laat is gedaan. Na verwijzing is er in beginsel geen ruimte meer voor het innemen van nieuwe stellingen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan van deze in beginsel strenge regel zou moeten worden afgeweken, zijn gesteld noch gebleken. 
        
      
      
        7.9.2
        Ook een inhoudelijke beoordeling zou evenwel niet geleid hebben tot het honoreren van dit verweer van [appellanten] gelet op het belang van ASR als besproken in 7.8.1. 
        
      
      
        7.9.3.
        Ten overvloede merkt het hof op dat het vervalbeding deel uitmaakt van de tussen De Amersfoortse als verzekeraar en [[X]] Beheer B.V. als verzekeringnemer gesloten overeenkomst. [[X]] Beheer B.V. kwalificeert niet als “een wederpartij, natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, zodat ook om die reden een beroep op bedoeld artikel niet opgaat. Dat [appellant] in de overeenkomst als verzekerde is genoemd doet hier niet aan af.
        
      
    
    
      7.10.
      
        [appellanten] heeft ook een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW (memorie na verwijzing, pag. 18 e.v., nrs. 29 en 30). Het beroep op de vervalclausule moet gelet op de daarin vervatte sanctie en het ingrijpende karakter voor de verzekerde gerechtvaardigd worden door de belangen die de verzekeraar heeft bij handhaving van dat beroep (Hoge Raad 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717). In dit geval, aldus [appellanten] , is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ASR een beroep doet op de vervalclausule. 
      
      
        7.10.1
        Voor het beroep van [appellanten] op art. 6:248 lid 2 BW geldt, zoals ASR heeft betoogd, dat [appellanten] zich daarop voor het eerst na verwijzing beroept. Ook op dit punt geldt daarom dat na verwijzing er in beginsel geen ruimte meer is voor het innemen van nieuwe stellingen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan van deze in beginsel strenge regel zou moeten worden afgeweken, zijn ook hier niet gesteld of gebleken. 
        
        
          Het hof verwijst ook op dit punt verder naar wat hiervoor in 7.8.1. in aansluiting op de tekst van artikel 13 leden 4 en 5 van de polisvoorwaarden is overwogen over het grote belang van de inlichtingenplicht die op de verzekeringnemer c.s. rust. Gegeven de omstandigheden ziet het hof in hetgeen door [appellanten] is aangevoerd niet dat het beroep van ASR op de vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
        
      
    
    
      7.11.
      Gelet op het voorgaande komt het hof aan beoordeling van het meer subsidiaire beroep van ASR op artikel 7:941 lid 3 BW niet toe.
      
    
    
      7.12.
      
        Conclusie
      
      
      
        Het hof zal voor alle duidelijkheid de wederzijdse vorderingen van partijen in de beide rechtbankprocedures en de daarin gewezen eindvonnissen, nogmaals verkort weergeven en daarna, met in achtneming van het arrest van de Hoge Raad en de niet of vergeefs in cassatie bestreden beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden en van de na verwijzing gewijzigde eis van De Amersfoortse, over die vorderingen oordelen. 
      
      
      
        7.12.1.
        
          De procedure bij de rechtbank Midden-Nederland met nummer C/16/253499 / HA ZA 08-1697
        
        
        
          
            [appellant] heeft veroordeling van De Amersfoortse gevorderd tot betaling aan hem vanaf 1 maart 2007 overeenkomstig de arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis van de maandelijkse uitkeringen behorende bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100%, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de aanzegging tot de dag van de algehele voldoening en met vergoeding van de volledige kosten van de buitengerechtelijke rechtsbijstand, met veroordeling in de proceskosten.
        
        
        
          Bij eindvonnis van 4 februari 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland De Amersfoortse veroordeeld tot betaling overeenkomstig de arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis van de maandelijkse uitkeringen behorende bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de respectieve vervaldata tot de dag van de volledige voldoening. Verder is De Amersfoortse veroordeeld in de proceskosten en in de kosten van de deskundigen (voor zover die door [appellant] zijn betaald).
        
        
      
      
        7.12.2.
        
          Het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (nummer 200.165.925)
        
        
        
          Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft  de grieven II en III in principaal appel verworpen en de tegen die verwerping opgeworpen cassatieklachten zijn eveneens verworpen. Verder slagen volgens het hof de grieven 2B en IV in het incidenteel hoger beroep. Daarmee staat vast dat [appellant] lijdt/leed aan een geobjectiveerde medisch vaststelbare ziekte (OSS) en dat er vanaf 1 maart 2007 sprake was van arbeidsongeschiktheid van [appellant] van 80-100%. Ook staat daarmee vast dat De Amersfoortse op grond van artikel 19 van de polisvoorwaarden de op grond van dit artikel door [appellant] onverschuldigd betaalde premies dient terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 november 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening. 
        
        
      
      
        7.12.3.
        
          De procedure bij de rechtbank Gelderland (nummer: C/05/274866 / HA / ZA 14-679 / 579 / 420 / 739 / 538)
        
        
        
          De Amersfoortse vordert in deze procedure dat de rechtbank: 
        
        
        
          I. voor recht verklaart
          primair en subsidiair: dat de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst met polisnummer 21-1998793  met ingang van 3 november 2014 is ontbonden dan wel beëindigd alsmede dat  ieder recht op uitkering onder die overeenkomst met ingang van 20 november 2007 althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum is vervallen;
          meer subsidiair: [appellant] en [[X]] Beheer B.V. jegens  De Amersfoortse aansprakelijk zijn voor de door De Amersfoortse geleden en nog te lijden schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen van [appellant] c.q. [[X]] Beheer B.V. in de nakoming van de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens De Amersfoortse wegens schending van de informatieplicht jegens De Amersfoortse, vervat in art. 7:941 lid 2 BW, alsmede in art. 13 leden 4 en 5 in verbinding met art. 23 lid 4 van de toepasselijke polisvoorwaarden;
          II. [appellant] en [[X]] Beheer B.V. hoofdelijk veroordeelt tegen kwijting aan De Amersfoortse te betalen een bedrag van € 548.957,00, vermeerderd met de wettelijke rente over iedere uitkering vanaf de datum waarop deze is betaald, subsidiair over het hele bedrag vanaf 3 november 2014 althans vanaf 26 november 2014;
          III. [appellant] en [[X]] Beheer B.V. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan De Amersfoortse van een bedrag € 27.022,94 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;
          IV. [appellant] en [[X]] Beheer B.V. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
        
        
          Bij eindvonnis van 12 juli 2017 heeft de rechtbank Gelderland (onder weigering van de vermeerdering/wijziging van eis) voor recht verklaard dat de arbeidsongeschiktheids- verzekering tussen De Amersfoortse en [[X]] Beheer B.V. (waarbij [appellant] uitkeringsgerechtigde was) met ingang van 3 november 2014 is ontbonden en dat ieder recht op uitkering onder die overeenkomst met ingang van november 2012 is vervallen. 
          De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan De Amersfoortse van € 154.948,13, vermeerderd met de wettelijke rente over iedere uitkering vanaf november 2012 (voor zover de uitkering ziet op de periode vanaf november 2012) verschuldigd vanaf de datum waarop deze is gedaan tot de dag van volledige betaling. De rechtbank heeft [appellant] verder veroordeeld om aan De Amersfoortse een bedrag ter zake van de proceskosten in verband met de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland te betalen van € 7.720,84, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag van de volledige betaling. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
        
      
      
        7.12.4.
        
          Het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland (nummer 200.165.925)
        
        
        
          Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 17 juli 2018 de vonnissen van de rechtbank Gelderland vernietigd en de vorderingen van De Amersfoortse alsnog afgewezen. Belangrijkste overweging hierbij was dat naar het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden er bij [appellant] geen sprake is geweest van opzet tot misleiding van De Amersfoortse. De op deze overwegingen van het hof betrekking hebbende cassatieklachten zijn verworpen, zodat er in recht van moet worden uitgegaan dat er geen sprake is geweest van opzet tot misleiding en dat de daarop gebaseerde vorderingen van De Amersfoortse moeten worden verworpen. 
        
        
      
      
        7.12.5.
        
          De verdere beoordeling door het hof na verwijzing
        
        
        
          Zoals het hof heeft overwogen gaat hij bij de beoordeling uit van de hiervoor in rov. 7.7.1. weergegeven oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden over de mededelingsplicht, het schenden daarvan door [appellanten] en over het daardoor geschaad zijn in een redelijk belang van ASR. ASR heeft zich ten opzichte van [appellant] en [[X]] Beheer B.V. daarom naar het oordeel van het hof terecht beroepen op het verval van het recht op uitkering onder arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van november 2012.
        
        
        
          Het voorgaande (zie in dit verband ook wat het hof in rov. 7.6. heeft overwogen) leidt tot de volgende conclusies:
        
        - Het hof zal in hoger beroep 1 het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 februari 2015 vernietigen, behoudens voor zover het de veroordeling tot betaling van de kosten van de deskundige (voor zover door [appellant] betaald) betreft. Voor wat betreft de kosten van de deskundige (voor zover door [appellant] betaald) wordt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 februari 2015 bekrachtigd.
        
        
          Het hof zal De Amersfoortse veroordelen om vanaf 1 maart 2007 tot november 2012 (de datum waarop het recht op uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering is komen te vervallen) aan [appellant] te betalen een maandelijkse uitkering, gebaseerd op een verzekerde jaarrente van € 108.682,00 en uitgaande van een arbeidsongeschiktheid van [appellant] van 80-100%, vermeerderd met de wettelijke rente over elk van de afzonderlijke termijnen vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der voldoening en onder aftrek van de bedragen die vanaf 1 maart 2007 tot november 2012 reeds zijn voldaan. 
        
        
        
          Verder zal het hof De Amersfoortse veroordelen tot terugbetaling op grond van artikel 19 van de polisvoorwaarden van de op grond van dit artikel onverschuldigd door [appellant] voldane premies over de jaren 2007 tot november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente over het in totaal verschuldigde bedrag vanaf 25 november 2015 tot de dag van de algehele voldoening.
        
        
        
          Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat elke partijen de eigen kosten draagt. 
        
        
        - Het hof zal in hoger beroep 2 de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 30 september 2015 en 12 juli 2017, behoudens de verklaring voor recht (rov. 4.1. van het eindvonnis), proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, vernietigen. Bedoelde verklaring voor recht kan worden bekrachtigd, omdat het hof van oordeel is dat het subsidiaire beroep van De Amersfoortse op verval van het recht op uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering in verband met schending door [appellant] van zijn mededelingsplicht slaagt en De Amersfoortse gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. 
        
        
          De vordering van De Amersfoortse, voor zover die betrekking heeft op vergoeding door [appellant] van de door De Amersfoortse gemaakte proceskosten van de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland, zal het hof niet toewijzen. Die vordering is immers in de kern gebaseerd op de stelling dat [appellant] De Amersfoortse opzettelijk heeft misleid als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. Door die misleiding heeft [appellant] volgens Amersfoorts bedrog gepleegd ten opzichte van De Amersfoortse en was De Amersfoortse in voormelde procedure bij de rechtbank Midden-Nederland genoodzaakt verweer te voeren en onnodig kosten te maken. Nu niet is komen vast te staan dat er sprake is geweest bij [appellant] van opzet tot misleiden van De Amersfoortse, kan de daarop gebaseerde schadevordering met betrekking tot de proceskosten in de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland niet slagen. 
        
        
        
          Het hof zal [appellant] en [[X]] Beheer B.V. overeenkomstig de na verwijzing gewijzigde eis hoofdelijk veroordelen om tegen kwijting aan ASR terug te betalen alle door De Amersfoortse/ASR betaalde uitkeringen over de periode november 2012 tot en met februari 2020, te vermeerderen met de over die periode onverschuldigd betaalde bedragen wegens premierestitutie en wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over iedere uitkering vanaf de datum waarop deze is betaald. 
        
        
        
          Het hof zal [appellant] en [[X]] Beheer B.V. als voor het merendeel in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep en in de nakosten. 
        
        
        - Gelet op het voorgaande zal de vordering van [appellant] in het incident worden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.
        
        
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het hoger beroep 1 op het principaal en incidenteel hoger beroep (200.165.925):
      
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 februari 2015, behoudens voor zover het de veroordeling tot betaling van de kosten van de deskundige (voor zover door [appellanten] betaald) betreft, 
    
    
    
      en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt De Amersfoortse/ASR om vanaf 1 maart 2007 tot november 2012 aan [appellant] te betalen een maandelijkse uitkering, gebaseerd op een verzekerde jaarrente van € 108.682,00 en uitgaande van een arbeidsongeschiktheid van [appellant] van 80-100%, vermeerderd met de wettelijke rente over elk van de afzonderlijke termijnen vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der voldoening en onder aftrek van de bedragen die vanaf 1 maart 2007 tot november 2012 reeds zijn voldaan; 
    
    
    
      veroordeelt De Amersfoortse/ASR tot terugbetaling op grond van artikel 19 van de polisvoorwaarden van de op grond van dit artikel onverschuldigd door [appellant] voldane premies over de jaren 2007 tot november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente over het in totaal verschuldigde bedrag vanaf 25 november 2015 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      
        in het hoger beroep 2 (200.224.824):
      
    
    
    
      het hof vernietigt in hoger beroep 2 de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 30 september 2015 en 12 juli 2017, behoudens voor zover het de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht (rov. 4.1. van het eindvonnis), proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring betreft, 
    
    
    
      en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] en [[X]] Beheer B.V. hoofdelijk (dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander in zoverre van zijn betalingsverplichting zal zijn bevrijd) om tegen kwijting aan ASR terug te betalen alle door De Amersfoortse/ASR betaalde uitkeringen over de periode november 2012 tot en met februari 2020, te vermeerderen met de over die periode onverschuldigd betaalde bedragen wegens premierestitutie en wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over iedere uitkering vanaf de datum waarop deze is betaald;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] en [[X]] Beheer B.V. hoofdelijk (dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander in zoverre van zijn betalingsverplichting zal zijn bevrijd) in de kosten van het door De Amersfoortse/ASR gelegde beslag;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] en [[X]] Beheer B.V. hoofdelijk (dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander in zoverre van zijn betalingsverplichting zal zijn bevrijd) in de kosten van de procedure in hoger beroep 2, tot op heden aan de zijde van De Amersfoortse/ASR begroot op:
    
    
      
        € 5.200,00 aan griffierecht,
      
      
        € 18.712,00 aan salaris advocaat,
      
    
    alsmede in de nakosten, begroot op € 157,00 zonder betekening en € 246,00 met betekening van dit arrest, het totale bedrag aan proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na wijzen van dit arrest indien en voor zover de proceskosten en nakosten niet binnen de termijn van 14 dagen zijn voldaan;
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vordering van [appellant] af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van De Amersfoortse/ASR begroot op € 4.678,00;
    
    
    
      
        in hoger beroep 1 en 2 en in het incident:
      
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.I.M.W. Bartelds en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer