ECLI:NL:CBB:2022:133, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-03-2022, 21/1470
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: - artikel 2, vierde lid, en artikel 12, eerste en tweede lid, Instellingswet Autoriteit Consument en Markt 
      
      Door de complexiteit en de omvang van de zaak en de aanwezigheid van een nog niet door het College beantwoorde rechtsvraag is het geven van een rechtmatigheidsoordeel in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening niet goed mogelijk en ook niet aangewezen. De voorzieningenrechter beperkt zich daarom tot een “zuivere belangenafweging”. De vraag die dan voorligt is of, los van de rechtmatigheid van het bestreden besluit, sprake is van onevenredig nadeel voor verzoekster in verhouding tot de met onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit te dienen doelen. Dat is hier het geval. Schorsing van de aangevallen uitspraak en (grotendeelse) schorsing van het bestreden besluit is, in afwachting van de uitspraak in de hoofdzaak, een aanvaardbare uitkomst.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1470
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen:
        
      
    
    ChipSoft B.V., te Amsterdam , verzoekster
    (gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. P. Breithaupt)
    
    
      en 
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
    (gemachtigden: mr. H.B.M. Römkens en R.W. Geertsema LLM)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Verzoekster heeft bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2021, kenmerk ROT 21/4213 (niet gepubliceerd) (aangevallen uitspraak), voor zover daarbij is beslist op het door verzoekster bij de rechtbank Rotterdam ingestelde (rechtstreekse) beroep tegen het besluit van ACM van 18 juni 2021 (bestreden besluit).  
    
    
    
      Verzoekster heeft tevens de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de werking van de aangevallen uitspraak en van het bestreden besluit.  ACM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft, met gesloten deuren, plaatsgevonden op 2 februari 2022.
      Namens verzoekster zijn verschenen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , bijgestaan door de gemachtigden. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft schriftelijke vragen aan ACM gesteld. ACM heeft deze vragen beantwoord en verzoekster heeft daarop gereageerd. 
    
    
    
      Op 2 maart 2022 heeft een nadere zitting plaatsgevonden, opnieuw met gesloten deuren. Namens verzoekster zijn verschenen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , bijgestaan door de gemachtigden. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en door [naam 5] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
      
      Beoordelingskader voor het verzoek om voorlopige voorziening 
    
    
    
      1.		Op grond van de artikelen 8:81, eerste lid, en 8:108, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen zijn niet bindend voor de hoofdzaak.
    
    
    
      
        Achtergrond van het geschil
      
    
    
    
      2.1
      Op 8 september 2020 heeft ACM op haar website aangekondigd dat zij een marktverkenning start naar informatiesystemen en gegevensuitwisseling ziekenhuiszorg. Daarbij gaat het onder andere om systemen voor het ziekenhuisinformatiesysteem en het elektronisch patiëntendossier (ZIS/EPD-systemen). Verzoekster is een van de leveranciers van ZIS/EPD-systemen. Afnemers zijn (de) ziekenhuizen. 
      
    
    
      2.2
      Op 18 juni 2021 heeft ACM gepubliceerd de “Marktordening informatiesystemen en gegevensuitwisseling in de ziekenhuiszorg. Update ACM” en bekendgemaakt dat zij een leidraad concurrentieregels gaat opstellen om de ervaren ‘leveranciersklem’ in ICT-zorg te beperken. 
      
    
    
      2.3
      Bij het bestreden besluit heeft ACM besloten tot openbaarmaking van (een naar aanleiding van de reactie van verzoekster op enkele punten aangepaste versie van) het op haar verzoek door [naam 6] N.V. ( [naam 6] ) opgestelde rapport “Een marktverkenning naar informatiesystemen en digitale gegevensuitwisseling in en met de Ziekenhuissector” (de marktverkenning). De grondslag voor de marktverkenning is artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM) en de grondslag voor de openbaarmaking is artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet ACM. 
      
    
    
      2.4
      ACM heeft op 20 december 2021 gepubliceerd het document “ZIS/EPD-systemen: marktproblemen en oplossingsrichtingen, Een tussenstand, december 2021”. Ter voorbereiding daarvan heeft ACM openbare informatie bestudeerd en zelf onderzoek verricht bij ziekenhuizen, waarbij contracten met leveranciers van ZIS/EPD-systemen zijn opgevraagd. 
      
    
    
      3.1
      Verzoekster heeft in beroep een groot aantal procedurele en inhoudelijke beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd en deze ook uitvoerig onderbouwd. De beroepsgronden komen er kort gezegd op neer dat ACM niet bevoegd is tot het doen opstellen van deze marktverkenning en (dus) ook niet tot openbaarmaking daarvan, dat [naam 6] een eigen belang heeft op de markt voor ZIS/EPD-systemen, dat de marktverkenning een groot aantal feitelijke onjuistheden en onjuiste kwalificaties bevat, dat ACM niet de nodige kennis heeft vergaard over de belangen van verzoekster, dat mede als gevolg daarvan de nadelige gevolgen voor verzoekster van openbaarmaking van de marktverkenning onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat de marktverkenning gegevens bevat die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen en dat het bestreden besluit ook anderszins onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berust. 
      
    
    
      3.2
      Bij de aangevallen uitspraak zijn de beroepsgronden van verzoekster verworpen en is haar beroep ongegrond verklaard. Verzoekster heeft in hoger beroep dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen bestreden. Met haar verzoek om voorlopige voorziening wil verzoekster bereiken dat, in afwachting van de uitspraak van het College in de hoofdzaak, (mogelijke) reputatieschade en daarmee omzetverlies en omzetderving als gevolg van de volgens haar onrechtmatige openbaarmaking van de marktverkenning worden voorkomen.    
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
    
    
      4.1
      Artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet ACM luidt:
      
      
        
          4. 	Tot de taken van de Autoriteit Consument en Markt behoort het uit eigen beweging doen van marktonderzoeken en maken van rapportages, indien dat naar haar oordeel nuttig is voor de uitvoering van de taken, bedoeld in het tweede lid.
        
      
      
    
    
      4.2
      Artikel 12w, eerste en tweede lid, van de Instellingswet ACM luidt:
      
      
        
          
            De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. 
          
        
        
          
            Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt.
          
        
      
      
    
    
      4.3
      In de memorie van toelichting bij de Instellingswet ACM (Kamerstukken II, 2012/13, 33 622, nr. 3, blz. 62) is opgemerkt:
      
      
        "Andere besluiten dan besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties of
        
          	bindende aanwijzingen hoeft de ACM niet openbaar te maken. tenzij die
        
        
          	verplichting elders in een wettelijk voorschrift is opgelegd (artikel 12w). Hetzelfde
        
        
          	geldt voor alle documenten die worden gemaakt ter uitvoering van de aan de ACM
        
        
          	opgedragen taken. zoals marktscans. Voor dergelijke besluiten en documenten dient
        
        
          	de ACM zelf de afweging te maken of zij deze al dan niet openbaar maakt. Omdat
        
        
          	het belang van (zo vroeg mogelijke) waarschuwing hier doorgaans niet meer aan de
        
        
          	orde zal zijn, kan hier per geval de afweging worden gemaakt of openbaarmaking
        
        
          	nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie."
      
      
      
        
          Beoordeling door de voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      5.1
      Het voorliggende geschil is in feitelijk opzicht complex en omvangrijk, vooral waar het gaat om de door verzoekster gestelde onjuistheden in de marktverkenning en om de zorgvuldigheid van de voorbereiding daarvan. Daar komt bij dat het College nog geen uitspraken heeft gedaan over het juridisch-inhoudelijke beoordelingskader voor ACM bij de toepassing van artikel 12w, eerste en tweede lid, van de Instellingswet ACM. In die omstandigheden is het geven van een rechtmatigheidsoordeel in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening niet goed mogelijk en ook niet aangewezen. Dat betekent dat de voorzieningenrechter in dit geval zijn oordeel beperkt tot wat wel wordt aangeduid als een ‘zuivere belangenafweging’. De vraag die dan voorligt is of, los van de rechtmatigheid van het bestreden besluit, sprake is van onevenredig nadeel voor verzoekster in verhouding tot de met onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit te dienen doelen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat zo is. 
      
    
    
      5.2
      ACM heeft ter zitting haar belang bij openbaarmaking van de marktverkenning toegelicht. De marktverkenning brengt de vraagzijde en de aanbodzijde van ZIS/EPD-systemen en digitale gegevensuitwisseling in en met ziekenhuizen in kaart en identificeert de door ziekenhuizen ervaren belemmeringen die een goede marktwerking in de weg zouden kunnen staan. ACM acht van belang dat marktorganisaties, beleidsmakers en andere belanghebbenden en geïnteresseerden worden voorgelicht over de resultaten van de marktverkenning. ACM wil in alle openheid in gesprek over de resultaten van de marktverkenning. Publicatie van de marktverkenning biedt (ook andere) marktpartijen de mogelijkheid om te reageren op de resultaten. Die reacties kan ACM vervolgens benutten bij het maken van de mededingingsrechtelijke analyse voor het opstellen van de leidraad, bedoeld in de publicatie van 18 juni 2021. Ook vergroot openbaarmaking van de marktverkenning de transparantie in de markt waardoor een gelijk(er) speelveld wordt gecreëerd. Marktpartijen en andere organisaties zijn zo ook in staat om de ontwikkelingen in de sector te volgen. Verder kan het benoemen van de gepercipieerde belemmeringen helpen bij het oplossen van mogelijke marktproblemen. 
      
    
    
      5.3
      Tegenover het belang van ACM bij (zo spoedig mogelijke) openbaarmaking van de marktverkenning staat het belang van verzoekster bij het voorkomen daarvan. De voorzieningenrechter acht de vrees van verzoekster voor reputatieschade en de commerciële gevolgen daarvan begrijpelijk. Met het openbaar maken van de marktverkenning (in deze vorm) worden namelijk (ook) minder positieve percepties van afnemers openbaar gemaakt. De (mogelijke) negatieve gevolgen daarvan zijn niet of moeilijk omkeerbaar. ACM heeft dit belang van verzoekster ook erkend. Daar komt bij dat ACM ter zitting heeft verklaard dat uit de marktverkenning niet een beeld naar voren komt dat wezenlijk anders is dan wat ACM op grond van eigen studie en onderzoek heeft vastgesteld en (inmiddels) heeft neergelegd in de publicatie van 20 december 2021. Dat gegeven relativeert het belang van ACM. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat, gelet op de inhoud daarvan, openbaarmaking van (alleen) de Nederlandstalige ‘Managementsamenvatting’ en de Engelstalige ‘Executive Summary’ van de marktverkenning ook bijdraagt aan het doel van ACM en niet leidt tot onevenredig nadeel voor verzoekster. Verzoekster heeft ter zitting ook verklaard daartegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter acht dit een voorafgaand aan de uitspraak in de hoofdzaak aanvaardbare uitkomst. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.1
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening (gedeeltelijk) toe, in die zin dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst en dat de werking van het bestreden besluit wordt geschorst behalve voor zover het de ‘Managementsamenvatting’ en de ‘Executive Summary’ betreft. 
      
    
    
      6.2.
      
        De voorzieningenrechter veroordeelt ACM in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.897,50 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van 
        € 759,- en een wegingsfactor 1). Ook moet ACM het door verzoekster betaalde griffierecht vergoeden. 
        
          Beslissing
        
      
      
      
        De voorzieningenrechter: 
      
      
        
          schorst de werking van de aangevallen uitspraak;
        
        
          schorst de werking van het bestreden besluit, behoudens voor zover het bestreden besluit betrekking heeft op de ‘Managementsamenvatting (Nederlands)’, bladzijden 7 tot en met 11, en de ‘Executive Summary (English)’, bladzijden 13 tot en met 17, van de marktverkenning;
        
        
          draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 541,- aan verzoekster te vergoeden;
        
      
      - veroordeelt ACM in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van 
      	€ 1.897,50. 
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.
      
      
      
      
      
      
      
        w.g. T.G.M. Simons					De griffier is verhinderd
        							de uitspraak te ondertekenen.