ECLI:NL:GHLEE:2011:BR5588, Gerechtshof Leeuwarden, 23-08-2011, 107.000.104/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. 
        Bij overdracht onderneming door eenmanszaak naar B.V. had die onderneming een negatief eigen vermogen. Dit is een belangrijke oorzaak van het faillissement. De openingsbalans van de B.V. gaf geen getrouw beeld van het vennootschapsvermogen. Daarmee staat in beginsel kennelijk onbehoorlijk bestuur vast. De bestuurder wist of kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet kon nakomen. Op beide gronden is de bestuurder aansprakelijk.

Arrest d.d. 23 augustus 2011
      Zaaknummer 107.000.104/01 (voorheen rolnummer 0300599)
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Dominicus Cornelis Poiesz in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bouwbedrijf],
      wonende te Sneek,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. H. Poiesz-de Vries, kantoorhoudende te Sneek.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 25 november 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij beschikking d.d. 29 december 2009 is een van de destijds door het hof benoemde deskundigen uit zijn functie ontslagen, en is een andere deskundige in diens plaats benoemd. 
    
    
    Bij beschikking d.d. 16 november 2010 heeft het hof bepaald dat het door de curator in depot gegeven voorschot ad € 35.700,-- wegens schadeloosstelling en loon van de deskundigen, aan laatstgenoemden zal worden uitbetaald, en is ten laste van de curator tevens een bevelschrift ex artikel 199 lid 2 Rv uitgegeven ten bedrage van € 8.300,-- wegens meerdere door de deskundigen gemaakte kosten van het onderzoek.
    
    Het door de deskundigen opgestelde deskundigenbericht is op 2 juni 2010 aan partijen verzonden. Vervolgens heeft de curator een memorie na deskundigenbericht genomen, daarbij andermaal zijn eis wijzigende.
    
    Ter rolle van 14 december 2010 hebben [appellanten] doen zeggen af te zien van het nemen van een antwoordmemorie. 
    
    Ten slotte hebben partijen opnieuw de stukken gefourneerd voor arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Gedurende de procedure heeft de curator verschillende malen – en ook opnieuw weer na het inwinnen van het deskundigenbericht – zijn eis gedeeltelijk gewijzigd, zonder dat dit heeft geleid tot een integrale herformulering van zijn eis. Het hof begrijpt de primair op artikel 2:248 lid 1 BW en subsidiair op het leerstuk van de onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de curator in hoofdzaak, na de verschillende wijzigingen van eis, aldus dat hij thans in plaats van verwijzing van [appellanten] naar de schadestaatprocedure als bedoeld in artikel 2:248 lid 5 BW respectievelijk artikel 612 Rv, betaling vordert van het werkelijke faillissementstekort, door hem berekend op 
      € 603.744,58. Nu niet blijkt van bezwaar tegen de thans bedoelde wijziging, zal het hof thans oordelen over de aldus gewijzigde eis.
    
    
    Daarnaast heeft het hof reeds in zijn tussenarrest d.d. 14 februari 2007 in r.o. 13.3 geoordeeld dat een vordering van de curator ad € 4.667,47 wegens ongerechtvaardigde verrijking van [appellant 2], voor toewijzing gereed ligt. 
    
    2.	Waar de curator klaarblijkelijk ook thans nog de boven omschreven vordering in hoofdzaak richt tegen zowél [appellant 1] als [appellant 2], zulks terwijl het hof in r.o. 4.3 van eerder genoemd tussenarrest heeft geoordeeld dat [appellant 2] niet kan worden aangemerkt als “feitelijk” bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, staat daarmee vast dat in dit verband thans uitsluitend nog een tegen [appellant 1] gerichte vordering tot betaling van het faillissementstekort aan de orde kan zijn, zulks met uitzondering van eerder genoemd bedrag ad € 4.667,47 waarvoor [appellant 2] náást [appellant 1] aansprakelijk is. Immers is met dit geldsbedrag sprake van een “overige bate” in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, als gevolg waarvan in geval van betaling de schulden van de boedel waarvoor de curator [appellant 1] aansprakelijk houdt, dienovereenkomstig worden verminderd.
    
    3.	Voor zover de curator, blijkens zijn conclusie zoals deze luidt na wijziging van eis als bedoeld in de punten 30 en 31 van de akte van de curator d.d. 2 november 2005, geacht moet worden ook thans nog te volharden in zijn conclusie tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot voldoening van een bedrag groot € 4.676,21 wegens vernietiging op grond van het paulianeuze karakter van de betaling tot dit bedrag aan [betrokkene 1], heeft dienaangaande te gelden dat het hof reeds in zijn tussenarrest van 25 november 2008 in r.o. 8 in fine heeft geoordeeld dat de curator zich te dezer zake niet op de actio pauliana kan beroepen, zodat in zoverre het gevorderde zal worden afgewezen.
    
    4.	Voor alle overige grondslagen waarop de curator in de loop van de procedure zijn vorderingen of delen daarvan heeft gebaseerd, indien hij geacht zou moeten worden die grondslagen ook thans nog te hebben gehandhaafd, verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande in het tussenarrest d.d. 14 februari 2007 al is beslist, zodat deze grondslagen thans geen basis voor toewijzing van het gevorderde meer kunnen opleveren en dientengevolge verder buiten beschouwing kunnen blijven.
    
    5.	De curator heeft zijn (gewijzigde) vordering tot betaling door [appellant 1] van het bedrag groot € 603.744,58, in hoofdzaak gebaseerd op het faillissementstekort ad € 494.570,72 dat bij proces-verbaal is vastgesteld ter verificatievergadering d.d. 23 september 2010 (mede gezien de van dat proces-verbaal deel uitmakende lijsten van erkende schuldeisers), welk bedrag de curator heeft vermeerderd met het op een beschikking van de rechtbank d.d. 22 november 2010 gebaseerde salaris en de verschotten c.a. alsmede de door de curator in de onderhavige procedure voorgeschoten kosten van de deskundigen, en verminderd met het saldo van de faillissementsrekening en de door de curator nog terug te vorderen BTW.
    
    6.	Waar [appellanten], zoals hierboven reeds weergegeven onder het verdere procesverloop, hebben afgezien van het nemen van een antwoordmemorie, moet worden vastgesteld dat de door de curator in zijn memorie na deskundigenbericht genoemde bedragen als onbetwist en daarmee als vaststaand moeten worden aangemerkt. Daarenboven slaat het hof er acht op dat de erkenning van de crediteuren bij gelegenheid van de verificatie tot het bedrag van € 494.570,72, zowel ten opzichte van de curator alsmede de failliete rechtspersoon waarvan [appellant 1] (indirect) bestuurder is, als van de crediteuren, uit hoofde van artikel 121 lid 4 Fw kracht van gewijsde zaak heeft. 
    
    7.	Met betrekking tot boven genoemde vermeerdering van de schulden in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW ad € 494.570,72 met het salaris van de curator en de verschotten c.a. tot het bedrag van € 85.852,27 alsmede met de kosten van het deskundigenonderzoek in deze procedure ad € 44.000,--, overweegt het hof dat het salaris en de verschotten c.a. dienen te worden aangemerkt als boedelschuld en daarmee vallen onder het begrip “schulden” in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW (zie HR 10-9-1993, NJ 1994, 272). Daarentegen kunnen de kosten van het deskundigenonderzoek in de onderhavige procedure tussen enerzijds de curator en anderzijds [appellanten], niet worden aangemerkt als schulden van de gefailleerde rechtspersoon [bouwbedrijf]. Deze kosten vormen daarom met de overige kosten van het geding, de proceskosten zoals bedoeld in artikel 237 Rv waarover het hof hieronder nog zal beslissen.
    
    
      8.	Bij arrest d.d. 25 november 2008 was aan de deskundigen de vraag voorgelegd – in essentie – of het juist is dat [bouwbedrijf] al bij oprichting op 20 februari 2001 een negatief vermogen vertoonde van ƒ 800.000,--, alsmede of de openingsbalans per 
      1 september 2000 een getrouw beeld gaf van het vermogen van de vennootschap. 
      Voorts had het hof aan de deskundigen de vraag voorgelegd of de inbreng van een (aanzienlijk) negatief vermogen in [bouwbedrijf] per 20 februari 2001 kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement.
    
    
    9.	Uit het rapport van de deskundigen blijkt onder andere dat de overgedragen activa en passiva (de posten goodwill, onderhanden werk, debiteuren en crediteuren) gezamenlijk ten minste ƒ 608.446,-- te hoog waren gewaardeerd, hetgeen tot gevolg had dat de gezamenlijke waarde van de activa ruim ƒ 500.000,-- lager was dan de gezamenlijke waarde van de overgedragen passiva. De deskundigen berekenen de waarde van de aan [bouwbedrijf] overgedragen onderneming, na aftrek van de activa en passiva die achter bleven in [betrokkene 2], op een negatief bedrag van ƒ 267.000,--. Daaruit trekken de deskundigen de conclusie dat de openingsbalans van [bouwbedrijf] geen getrouw beeld van het vermogen van de vennootschap gaf. 
    
    10.	De deskundigen zijn in hun rapportage o.m. voorts tot de vaststelling gekomen dat de achteruitgang in de bruto marge niet werd veroorzaakt door achterblijvende resultaten in 2001, maar voornamelijk door de in [bouwbedrijf] overgedragen verliesgevende projecten alsmede projecten waarop de voorgefactureerde bedragen achterbleven in de vennootschap onder firma, en in mindere mate doordat de aan E. Dam overgedragen activa en passiva tegen een te laag bedrag zijn verrekend. Dit gegeven, bezien in combinatie met de berekening van de deskundigen dat de waarde van de kortlopende schulden de vlottende activa (exclusief voorraden) met ruim ƒ 667.000,--  overstegen, waardoor [bouwbedrijf] al van begin af aan werd geconfronteerd met de dreiging van betalingsproblemen, brengen de deskundigen tot de conclusie dat het zeer aannemelijk is dat de overdracht van de onderneming met een negatief eigen vermogen aan [bouwbedrijf] een belangrijke oorzaak is geweest voor het faillissement van deze rechtspersoon. 
    
    11.	De curator heeft zich in zijn memorie na deskundigenbericht met de uitkomsten van het deskundigenonderzoek verenigd. Als reeds overwogen, hebben [appellanten] afgezien van een reactie op de rapportage van de deskundigen, waarmee de bevindingen van de deskundigen onweersproken zijn gebleven. Nu evenmin anderszins blijkt van gronden om daarvan af te wijken, verenigt (ook) het hof zich daarmee en maakt het deze bevindingen tot de zijne.
    
    12.	In het tussenarrest d.d. 14 februari 2007 heeft het hof in r.o. 7 al overwogen dat, indien komt vast te staan dat de openingsbalans van [bouwbedrijf] geen getrouw beeld geeft van het vermogen van de vennootschap, daarmee in beginsel sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, alsmede dat indien mocht blijken dat de vennootschap op 1 september 2000 een substantieel negatief vermogen had, er voldoende grond is om aan te nemen dat [appellant 1] als bestuurder wist (of redelijkerwijs kon weten) dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, zodat (ook) op die grond het bestuur aansprakelijk is voor de niet nagekomen verplichtingen van de vennootschap.
    
    13.	Nu, zoals volgt uit de boven reeds weergegeven bevindingen van de deskundigen, er sprake is van een significante discrepantie tussen de cijfers van de openingsbalans en de werkelijke financiële situatie van de vennootschap, terwijl er voorts sprake was van een zodanig negatief eigen vermogen van de overgedragen onderneming dat hierin een belangrijke oorzaak is gelegen voor het faillissement van de vennootschap, kan thans definitief worden vastgesteld dat de voorwaarden voor aansprakelijkheid van [appellant 1] als bestuurder van de vennootschap op beide in de vorige rechtsoverweging genoemde grondslagen zijn vervuld. Niet nader behoeft daarom te worden ingegaan op de omstandigheid dat, zoals in het rapport van de deskundigen ligt besloten, in werkelijkheid tot een nog negatievere waardering van het vermogen van de overgedragen onderneming gekomen zou kunnen worden, alsmede dat er sprake is geweest van het onttrekken door [appellant 1] aan de vennootschap van een in de gegeven omstandigheden buitensporige managementfee. 
    
    14.	In het beroepen vonnis heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – de vordering die de curator in hoofdzaak heeft ingesteld, toegewezen tegen zowel [appellant 1] als [appellant 2], en daarnaast [appellant 2] veroordeeld tot nakoming van een op haar op grond van onverschuldigde betaling rustende ongedaanmakingsverbintenis, waartoe de rechtbank partijen heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. Wat van dat laatste evenwel ook zij, nu de curator zijn vordering tegen [appellanten] inhoudelijk heeft gewijzigd en daarbij afziet van verwijzing naar de schadestaatprocedure, en voorts het boven overwogene ertoe leidt dat de curator ten opzichte van (enkel) [appellant 1] in hoofdzaak in het gelijk zal worden gesteld terwijl de vordering van de curator tegen [appellant 2] weliswaar voor toewijzing in aanmerking komt doch op een andere grondslag berust, zal het hof – mede ter voorkoming van onduidelijkheden bij de executie – het vonnis van de rechtbank, behoudens de kostenveroordeling die zal worden bekrachtigd, voor het overige vernietigen, en het hieronder te geven dictum in hoger beroep daarvoor in de plaats stellen.
    
    
      15.	Het hof vat de cijfers die ten grondslag liggen aan het hieronder te geven dictum thans kort samen: 
      het faillissementstekort waarvoor [appellant 1] jegens de boedel aansprakelijk is, heeft een beloop van € 559.744,58 (saldo van de erkende crediteuren ad € 494.570,72 vermeerderd met het salaris en de verschotten c.a. van de curator ad € 85.852,27, verminderd met het saldo van de faillissementsrekening ad € 7.647,24 en voorts verminderd met het bedrag van de nog terug te vorderen BTW ad € 13.031,17);
      de aansprakelijkheid van [appellant 2] jegens de boedel wegens ongerechtvaardigde verrijking heeft een beloop van € 4.667,47, tot welk bedrag [appellant 1] náást [appellant 2] jegens de boedel aansprakelijk is;
      dientengevolge zal [appellant 1] worden veroordeeld tot betaling in hoofdsom van € 555.077,11 (€ 559.744,58 minus € 4.667,47), en daarnaast zullen [appellant 1] en [appellant 2] tezamen worden veroordeeld tot betaling van € 4.667,47.
    
    
    16.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grief van [appellanten] in overwegende mate doel mist. Daarom zullen [appellanten] (ook) in de kosten van het hoger beroep worden verwezen (voor wat het liquidatietarief betreft 3 ½ punt in tarief VII, en met betrekking tot de verschotten met inbegrip van de kosten van het deskundigenonderzoek ad € 44.000,--), alles uitvoerbaar bij voorraad.
    
    17.	Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande besloten dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    I. vernietigt het vonnis d.d. 20 augustus 2003, waarvan beroep, voor zover [appellant 1] en [appellant 2] daarin tezamen zijn veroordeeld tot betaling aan de curator van het faillissementstekort en [appellant 2] is veroordeeld tot het doen van een betaling aan de curator wegens onverschuldigde betaling, en [appellant 1] zowel als [appellant 2] dienaangaande zijn verwezen naar de schadestaatprocedure;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      II. veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan de curator van een bedrag groot 
      € 555.077,11 (zegge vijfhonderdvijfenvijftig duizend zevenenzeventig Euro 11/100), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande 
      27 februari 2002 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    
    III. veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk, aldus dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag groot € 4.667,47 (zegge vierduizend zeshonderdzevenenzestig Euro 47/100), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande 27 februari 2002 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    IV. bekrachtigt voor het overige het vonnis, waarvan beroep;
    
    V. wijst af hetgeen de curator in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;
    
    VI. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 44.245,-- aan verschotten (daaronder begrepen de kosten van het deskundigenonderzoek ad € 44.000,--) en € 13.632,50 voor salaris;
    
    VII. verklaart de onderdelen II, III en VI van het dictum van dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Knijp,  E.J. van Sandick en E.D. Wiersma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier.