ECLI:NL:RBZWB:2021:2897, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10-06-2021, C/02/385579 / KG ZA 21-206
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Geen herstelmogelijkheid niet meesturen UEA en eigenverklaring. Datum deelnemingsaanvraag voldoende duidelijk ondanks andere datum in Tendernet.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/385579 / KG ZA 21-206
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. A.J.K. Fluit te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE TERNEUZEN,
      zetelend te Terneuzen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ZeelandCare en de Gemeente worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 12 mei 2021 met producties genummerd 1 tot en met 16, 
      - producties 1 tot en met 10 van de zijde van de Gemeente, ter griffie ingekomen op 		28 mei 2021, 
      - de mondelinge behandeling, gehouden op 3 juni 2021, 
      - de pleitnota van de zijde van de Gemeente. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
      
        Eiser vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk 	uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	De Gemeente veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar besluit om de inschrijving van ZeelandCare uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure ‘Europese aanbesteding overgang Hulp bij Huishouden gemeente Terneuzen van zo-net naar de markt’ in te trekken;
        II.	De Gemeente veroordeelt om ZeelandCare binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen haar inschrijving voor ‘Europese aanbesteding overgang Hulp bij Huishouden gemeente Terneuzen van zo-net naar de markt’ aan te vullen met uitsluitend de ontbrekende informatie en de inschrijving van ZeelandCare na voormelde aanvulling te beoordelen;
        III.	De Gemeente verbiedt om de opdracht onder de thans lopende 	aanbestedingsprocedure te gunnen;
        IV.	De Gemeente veroordeelt in de (na)kosten van deze procedure. 
      
      
    
    
      2.2.
      Gedaagde voert verweer en concludeert tot weigering van de gevraagde voorzieningen, met veroordeling van ZeelandCare in de kosten van het geding, inclusief de nakosten. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
      - Op 2 april 2021 heeft de Gemeente een aanbestedingsprocedure sociale en specifieke diensten met dialoog, een zogenaamde SAS-procedure (ex art. 2.38 Aanbestedingswet 2012) aangekondigd en op www.tenderned.nl gepubliceerd. De naam van de aanbesteding luidt: ‘Europese aanbesteding overgang Hulp bij Huishouden gemeente Terneuzen van zo-net naar de markt’ (de aanbesteding). 
      - In het kader van de aanbestedingsprocedure zijn de navolgende documenten door de Gemeente verstrekt: 
      
         Aankondiging aanbesteding
         Selectieleidraad
         Beschrijving diensten
         Inkoopstrategie
         Inkoopbescheiden 1
         Cliëntenbestand
         Personeelsbestand
         VNG model algemene inkoopvoorwaarden
         UEA
      
      - In de Aankondiging aanbesteding staat met betrekking tot de inschrijftermijn het volgende: 
      
        
          “IV.2.2) Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen
        
        
          Datum 04/06/2021 Plaatselijke tijd: 23:59”
        
      
      - In de Selectieleidraad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: 
      
        
          “
          1.2 Inschrijven via TenderNed
        
        
          Deze aanbesteding vindt digitaal en online plaats, uitgezonderd de dialoogronde, via de website van TenderNed (www.TenderNed.nl). (…)
        
      
      
        4.3.4.
        
          
            Termijn ontvangst verzoeken tot deelname
          
          
            U dient uw verzoek tot deelname uiterlijk 26 april 2021 om 9.30 uur in te leveren op www.tenderned.nl. (…)
          
        
      
      
        4.3.6
        
          
            Openen verzoeken tot deelname
          
          
            De aanbestedende dienst opent kluis op TenderNed met de verzoeken tot deelname op 26 april 2021 om 09:30 uur. (…)
          
        
      
      
        5.2.3.
        
          
            Rechtsgelding ondertekende eigen verklaring
          
          
            U dient aan uw verzoek tot deelname een UEA toe te voegen. (…)
          
        
      
      
        5.2.9
        
          
            Kennelijke omissie en onduidelijkheden
          
          
            Als de aanbestedende dienst een kennelijk omissie in uw verzoek tot deelname opmerkt, zal zij u via email verzoeken binnen 5 werkdagen deze omissie te herstellen. Ook bij onduidelijkheden in uw verzoek tot deelname zal de aanbestedende dienst u per email benaderen en u vragen binnen 5 werkdagen een verduidelijking te geven. De aanbestedende dienst ziet er overigens steeds op toe dat u het verzoek niet wezenlijk wijzigt. 
          
          
            Als u niet binnen 5 werkdagen schriftelijk reageert op een email van de aanbestedende dienst voor het herstellen van een kennelijke omissie of het geven van verduidelijking, dan sluit de aanbestedende dienst u uit van de procedure. Als u de omissie niet herstelt of duidelijkheid met betrekking tot het gevraagd blijft uit, dan sluit de aanbestedende dienst u uit van de 18 procedure. Als u het verzoek wezenlijk wijzigt, dan sluit de aanbestedende dienst u uit van de procedure. (…)
          
        
      
    
    
      5.3
      
        Planning
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Planning aanbestedingsprocedure sociale en specifieke diensten 
                  (2.38 Aanbestedingswet)
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  1. Aankondiging op TenderNed.
                
              
              
                
                  2 april 2021
                
              
            
            
              
                
                  2. Mogelijkheid tot het stellen van vragen over deze aanbesteding en deze selectieleidraad. U dient uw vragen te stellen voor 14 april 2021 om 09:30 uur
                
              
              
                
                  14 april 2021
                
              
            
            
              
                
                  3. De aanbestedende dienst tracht alle vragen te beantwoorden voor 16 april 2021.
                
              
              
                
                  16 april 2021
                
              
            
            
              
                
                  4. Aanleveren verzoeken tot deelname uiterlijk 26 april 2021 om 9.30 uur in te leveren op www.tenderned.nl
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  5. De aanbestedende dienst opent de kluis op TenderNed met de verzoeken tot deelname op 26 april 2021 om 9.30 uur in beslotenheid. Van de opening wordt een proces-verbaal opgemaakt. Dit publiceert de aanbestedende dienst op www.tenderned.nl 
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  6. De aanbestedende dienst selecteert gegadigden op basis van criteria. Partijen di ede aanbestedende dienst niet selecteert, wijst zij af.
                
              
              
                
                  28 april 2021
                
                
              
            
            
              
                
                  7. De aanbestedende dienst stuurt de geselecteerde gegadigden verdere inkoopdocumenten toe
                
              
              
                
                  28 april 2021
                
              
            
            
              
                
                  Dialogen met geselecteerde partijen
                
              
              
                
                  17/18 mei 2021
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.4
      
        
          Wijze van beoordeling
        
        
          De aanbestedende dienst beoordeelt de verzoeken tot deelname als volgt. 
        
        
          Zij maakt steeds een onderscheid naar toetsing van de informatie die betrekking heeft op de gegadigde en naar toetsing van de informatie die betrekking heeft op het verzoek tot deelname. 
        
        
          Toetsing van het verzoek tot deelname vooraf;
        
      
      1. De aanbestedende dienst controleert de verzoeken tot deelname (in beslotenheid) op volledigheid. Nadien u één of meerdere (gevraagde) documenten niet instuurt dan sluit de aanbestedende dienst u uit van verdere beoordeling. Indien op één of meerdere documenten gevraagde informatie ontbreekt dat sluit de aanbestedende dienst u uit van verdere beoordeling. [voetnoot: Tenzij sprake is van een kennelijke omissie, zie par. 5.2.9]  De volgende documenten moeten aanwezig zijn:
      
        
          
            Het ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA (zie bijlage 7);
          
        
        
          
            Een eigen verklaring cao (zie bijlage 11). 
          
        
      
      
        Als bovengenoemde documenten niet rechtsgeldig zijn ondertekend, moet in ieder geval een rechtsgeldig ondertekende, door de gegadigde zelf opgestelde aanbiedingsbrief aanwezig zijn. 
      
      
      
        
          Toetsing van de gegadigde:
        
      
      2. De aanbestedende dienst controleert of u op het UEA hebt aangegeven dat geen van de uitsluitingsgronden op uw organisatie van toepassing zijn. Als u heeft aangegeven dat één of meer uitsluitingsgronden op uw organisatie van toepassing zijn, dan sluit de aanbestedende dienst u uit van verdere beoordeling. 
      3. De aanbestedende dienst controleert of u op het UEA hebt aangegeven dat u voldoet aan de financiële en technische geschiktheidseisen (zie bijlage 8 en 9). Als u heeft aangegeven dat u niet kunt voldoen aan één of meer geschiktheidseisen, dan sluit de aanbestedende dienst u uit van verdere beoordeling. 
      4. Als de aanbestedende dienst dat noodzakelijk acht, dan vraagt zij nog bij gegadigden die zij wil uitnodigen voor de dialoogfase de bewijsmiddelen op. Als u de gevraagde bewijsmiddelen niet kunt overleggen of als deze niet voldoen, sluit de aanbestedende dienst u alsnog uit. 
      
        Alle gegadigden die de beoordeling succesvol doorlopen krijgen een uitnodiging voor de dialoogfase. Zij ontvangen daartoe een “dialoogdocument” dat beschrijft hoe de aanbestedende dienst de dialoog vormgeeft en hoe zij tot een selectie komt van drie inschrijvers. 
      
    
    
      5.5
      
        Beroepsprocedure
      
      
        5.5.1
        
          
            Voor beroepsprocedures bevoegde instantie 
          
          
            Indien u het niet eens bent met een beslissing van de aanbestedende dienst, dan kunt u beroep instellen tegen deze beslissing bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
          
        
      
      
        5.5.2
        
          
            Instellen van beroep 
          
          
            Mededelingen van de aanbestedende dienst houden nooit direct een aanvaarding in, als bedoeld in artikel 6:217, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, van uw aanbod. De aanbestedende dienst nodigt niet eerder inschrijvers uit op basis van een selectiebeslissing dan nadat een termijn van 20 kalenderdagen na verzending van de mededeling van die selectiebeslissing is verstreken.”
          
        
        
          
            Op 12 april 2021 heeft ZeelandCare een verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure bij de gemeente ingediend via TenderNed. 
          
          
            Via TenderNed kreeg ZeelandCare het volgende bewijs van inschrijving:
          
        
        
          
            “Op 2021/12/04 14:29 has [eiser] NAMENS ZeelandCare Ingeschreven op de aanbesteding; ‘Europese aanbesteding overgang Hulp bij Huishouden gemeente Terneuzen van zo-net naar de markt’ van gemeente Terneuzen voldaan Kenmerk 307.744 en Referentie 2.021.023.
          
          
            Deze inschrijving is ingediend binnen de inschrijftermijn. Hij is opgeslagen in de digitale kluis van TenderNed. (…)
          
          
            Wijzig uw inschrijving na het indienen
          
        
        
          
            
              Als u deze inschrijving wilt wijzigen, dan moet u eerst de inschrijving terugtrekken. 
            
          
          
            
              Vervolgens kunt u de eisen, selectiecriteria of aanvullende documenten aanpassen en de inschrijving opnieuw indienen.
            
          
          
            
              De kluis wordt geopend op 04-06-2021. Tot die tijd kunt u opnieuw inschrijven.
            
          
        
        
          Dit is een door TenderNed automatisch verstuurd bericht”
        
        - Op 16 april 2021 heeft de Gemeente een Nota van Inlichtingen gepubliceerd, inclusief de daarbij behorende bijlage. Hierin is onder andere vermeld:
        
          “(…) De inhoud van deze Nota van Inlichtingen wordt geacht deel uit te maken van de aanbestedingsstukken en daarmee van het overeen te komen contract (…) Deze Nota van Inlichtingen is samengesteld uit de schriftelijke vragen die wij via TenderNed hebben ontvangen. (…)
        
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  
                
                
                  
                    Categorie
                  
                
                
                  
                    Vraag
                  
                
                
                  
                    Antwoord
                  
                
              
              
                
                  
                    (…)
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  
                    14
                  
                
                
                  
                    Selectie van aanbieders
                  
                
                
                  
                    Voor zover ik uit de procedure opmaak vullen Bijlage 10 Eigen verklaring in voor 26 april (….) Ofwel: Stel dat er 4 organisaties zijn die aangegeven te voldoen aan de eisen. En stel dat er 3 organisaties worden uitgenodigd voor vervolg. Op basis van welke criteria wordt dan de keuze voor deze drie gemaakt? (…)
                  
                
                
                  
                    Partijen wordt dan gevraagd om een visie op de opdracht op te stellen. De beoordelingscommissie zal dit visiedocument beoordelen aan de hand van vooraf bekend gemaakte criteria. 
                  
                
              
              
                
                  
                    (…)
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  
                    17
                  
                
                
                  
                    Proces
                  
                
                
                  
                    Vragen met betrekking tot de procedure
                  
                  
                    28) In het document van selectieleidraad wordt beschreven dat bij “verzoek tot deelname” twee documenten aangeleverd worden:
                  
                   UEA
                   Eigen verklaring
                  
                    (…) Klopt het dat in deze fase van de aanbesteding nog geen selectie wordt gedaan op de gunningscriteria genoemd in de selectieleidraad paragraaf 4.2 blz 12? En voldaan kan worden met het insturen van de twee genoemde documenten? (…)
                  
                
                
                  
                    28) dat klopt. (…)
                  
                
              
              
                
                  
                    (…)
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  
                    18
                  
                
                
                  
                    Uitvoering
                  
                
                
                  
                    We dienen uiterlijk 26 april 2020 om 9.30 uur ons verzoek tot deelname in te leveren op tenderned. Kunt u aangeven waar en hoe we dat moeten doen op Tenderned, want dat is voor ons niet duidelijk. En betreft dat dan alleen het indienen van de UEA en Eigen Verklaring, of wordt daar nog meer van ons verwacht?
                  
                
                
                  
                    Het betreft alleen de UEA en de eigen verklaring. 
                  
                
              
            
          
        
        - Bij e-mailbericht d.d. 19 april 2021 heeft ZeelandCare het volgende aan de Gemeente bericht:
        
          
            “Goedemorgen, 
          
          
            Vorige week hebben wij de inschrijving gedaan. Is deze goed ontvangen? Ik zie u een UEA formulier opduiken. Moet dit nog ingediend worden? Ik hoor het graag. 
          
          
            Mvgr [eiser] ”
          
        
        - De Gemeente heeft bij e-mailbericht d.d. 19 april 2021 als volgt gereageerd:
        
          
            “Goedendag.
          
          
            De inschrijftermijn is nog niet voorbij. U kunt nog documenten uploaden. 
          
          
            Met vriendelijke groet, 
          
          
            
              [gemeente mw] ”
          
        
        - Bij brief d.d. 28 april 2021 bericht de Gemeente ZeelandCare als volgt:
        
          
            “Uw inschrijving is als onvolledig en daarmee ongeldig terzijde gelegd, omdat u de eigen verklaring conform format niet heeft ondertekend en bij uw inschrijving heeft gevoegd. Daarnaast heeft u de UEA niet bijgevoegd. 
          
          
            (…)
          
          
            Indien u tegen dit besluit bezwaar heeft dient u uiterlijk op 12 mei 2021 bij de burgerlijke rechter te Zeeland-West-Brabant een kort geding aanhangig te maken.”
          
        
        - Bij brief d.d. 30 april 2021 heeft ZeelandCare een klacht ingediend tegen het besluit van de Gemeente, met gelijktijdige toezending van de ontbrekende documenten:
        
          
            “N.a.v. ons telefoongesprek deze morgen mail ik u deze brief inzake uw brief dd. 28 april 2021 gericht aan ZeelandCare met uw referentie 2021023. 
          
          
            In uw brief deelt u mee dat ZeelandCare niet is toegelaten tot de dialoogfase voor de opdracht (…). Ik deel u mee het hiermee niet eens te zijn. U gaf aan dat ik een onderbouwde klacht kan indienen wel ik hierbij doe. (…)
          
          
            Na 12.4.21, namelijk pas op 19.4.21 is mij gestuurd alle documenten 307744, 19-04-2021. Daarop heb ik direct een mail gestuurd met de vraag of er naast mijn inschrijving van 12.4.2021 nog documenten ingezonden dienen te worden. Daarop is geantwoord dat dit nog kan. Aangezien er via Tenderned, zoals hierboven staat als datum 04-06-2021 wordt genoemd om in te schrijven, is mijn conclusie dat dit nog mogelijk is. (…)
          
          
            Vriendelijk verzoek ik u alsnog mij toe te laten tot de dialoogfase. Aangezien u heeft aangegeven dat ik de eigen verklaring conform format niet heb ondertekend en bijgevoegd en de UEA niet heb bijgevoegd verstrek ik u deze hierbij. (…)”
          
        
        
          
            Op 10 mei 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen ZeelandCare en de door de gemeente aangestelde Klachtencommissie. 
          
          
            Bij brief d.d. 11 mei 2021 bericht de Gemeente het volgende aan ZeelandCare: 
          
        
        
          
            “(…) In uw klacht geeft u aan het niet eens te zijn met het besluit in de brief van 28 april 2021 (…) 
          
          
            U geeft in uw klacht aan dat u het hier niet mee eens bent omdat u van Tenderned na uw inschrijving op 12 april jl . een bericht heeft gekregen met de mededeling:
          
          
            “
            Wijzig u inschrijving na indienen
          
          
            Als u deze inschrijving wilt wijzigen, dan moet u eerst de inschrijving terugtrekken. Vervolgens kunt u de eisen, selectiecriteria of aanvullende documenten aanpassen en de inschrijving opnieuw indienen. 
          
          
            De kluis wordt geopend op 04-06-2021. Tot die tijd kunt u opnieuw inschrijven.”
          
          
            (…)
          
          
            Aanbestedingsrechtelijk geldt dat aanmeldingen die niet voldoen aan fundamentele voorschriften van de selectieleidraad (niet-bestekconform inschrijvingen) terzijde moeten worden gelegd en niet in de beoordeling mogen worden meegenomen (in het kader van gelijke behandeling). Dit betekent dat de selectieleidraad leidend is voor de beoordeling van de aanmelding. Van een oplettende lezer mag worden verwacht dat hij zijn aanmelding conform de selectieleidraad doet. U heeft daarnaast geen vragen gesteld over de selectieleidraad. Zodat ervan uit mag worden gegaan dat deze voor u duidelijk is. 
          
          
            In de selectieleidraad wordt op meerdere plekken aangegeven dat het verzoek tot deelname uiterlijk op 26 april 2021 moet worden ingediend en dat het UEA en de eigen verklaring daarbij gevoegd moeten worden. Zie hiervoor selectieleidraad paragraaf 4.3.4, 4.3.6, 5.2.3, 5.3 en 5.4. 
          
          
            Ook in de door u aangehaalde Nota van Inlichtingen wordt dit opnieuw bevestigd. Zie hiervoor vraag nr. 14, nr. 17 en nr. 18. (…)
          
          
            De selectieleidraad is ondubbelzinnig geformuleerd en het is duidelijk dat de aanmelding en de stukken op 26 april 2021 moesten worden ingediend. Dit heeft u nagelaten. De aanbestedende dienst moest uw aanmelding – nu deze niet bestekconform is – als onvolledig terzijde leggen.”
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        ZeelandCare stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte door de Gemeente is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. 
        	Zij voert daartoe aan dat zij, behoudens de eigen verklaring en de UEA, aan de gestelde eisen voldoet en dat het niet bijvoegen van deze documenten een kennelijke omissie is waarvan de Gemeente, gelet op de door ZeelandCare gestelde vraag daarover, op de hoogte was. Op grond van artikel 5.2.9 van de Selectieleidraad had de Gemeente Zeelandcare moeten verzoeken om deze omissie binnen 5 werkdagen te herstellen. De weigering van de Gemeente als aanbestedende dienst om ZeelandCare de herstelmogelijkheid te bieden is willekeur en derhalve jegens ZeelandCare onrechtmatig, althans in strijd met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht, meer specifiek het proportionaliteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 
        	Daarnaast stelt ZeelandCare dat zij, gelet op de in de aankondiging van de aanbesteding genoemde termijn voor ontvangst van inschrijvingen en de mededeling in de inschrijfbevestiging, in de veronderstelling leefde dat zij tot 4 juni 2021 nadere stukken kon uploaden via de website www.tenderned.nl. ZeelandCare voert aan dat dat de Gemeente, door de termijn van inschrijving zonder voorafgaande mededeling te wijzigen van 4 juni 2021 naar 26 april 2021, het transparantiebeginsel niet in acht heeft genomen. Alle inschrijvers hadden bijvoorbeeld middels de Nota van Inlichtingen op de hoogte gesteld moeten worden van het feit dat de Gemeente in haar visie een onjuiste termijn van inschrijving heeft gehanteerd en op welke wijze de fout, de tegenstrijdigheid of onduidelijkheid hersteld zou worden. De Gemeente heeft echter verzuimd de door haar gemaakte fout te herstellen.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen verder ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal in het hiernavolgende – voor zover van belang – nader worden ingegaan.
      
      
        
          Herstel omissie 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Vaststaat dat ZeelandCare niet vóór 26 april 2021 de voor het verzoek tot deelname vereiste ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA en een eigen verklaring cao heeft ingediend. Ter beoordeling ligt voor of ZeelandCare dit onvolledig verzoek tot deelname op grond van artikel 5.2.9 van de Selectieleidraad nog nader mag wijzigen of aanvullen, omdat – zo stelt ZeelandCare – sprake is van een omissie. 
      
    
    
      3.5.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald, opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden. Daarmee wordt elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen (HvJ EG 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Suchi di Frutta). 
      
    
    
      3.6.
      Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het bieden van herstel een bevoegdheid is van de aanbestedende dienst en geen verplichting, dat herstel van een gebrek zich in het algemeen niet verdraagt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en dat herstel slechts onder bepaalde omstandigheden mogelijk is. Daarbij dient het herstel betrekking te hebben op een eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout en mag een herstel niet resulteren in een nieuwe inschrijving (HvJ EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191).
      
    
    
      3.7.
      Zoals hiervoor overwogen volgt uit de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk welke bescheiden ingediend dienen te worden. Van een omissie als bedoeld in artikel 5.2.9 van de Selectieleidraad is geen sprake, nu ZeelandCare de twee vereiste documenten in het geheel niet bij het verzoek tot deelname heeft ingediend. Daarbij is in artikel 5.4 lid 1 van de Selectieleidraad eveneens uitdrukkelijk bepaald dat het niet-indienen van het ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA en een eigen verklaring cao tot uitsluiting leidt. Uit het Manova-arrest (HvJ EU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647) volgt het uitgangspunt dat herstel niet mogelijk is indien het ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. 
      
    
    
      3.8.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op het voorgaande, geen sprake van een omissie op grond waarvan nog een herstelmogelijkheid dient te worden geboden. 
      
      
        
          Wijziging inschrijvingstermijn
        
      
      
    
    
      3.9.
      Voorts heeft ZeelandCare aangevoerd dat de Gemeente de termijn voor inschrijving zonder voorafgaande mededeling heeft gewijzigd van 4 juni 2021 naar 26 april 2021 en dat zij als gevolg van tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken over het moment van inschrijving, in haar belangen is geschaad. 
      
    
    
      3.10.
      In paragrafen 4.3.4 en 5.4 van de Selectieleidraad is duidelijk vermeld dat een verzoek tot deelname uiterlijk 26 april 2021 om 09:30 uur ingeleverd diende te zijn en dat daarbij een ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA en de eigen verklaring cao – die tevens als bijlagen bij de Selectieleidraad zijn gevoegd – moesten zijn toegevoegd. Dezelfde datum volgt uit de in paragraaf 5.3 opgenomen planning. In de Nota van Inlichtingen worden deze criteria eveneens benoemd door andere inschrijvers en bevestigd door de Gemeente. De voorzieningenrechter is, met de Gemeente, van oordeel dat op basis van de Selectieleidraad en de Nota van Inlichtingen het voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver duidelijk moest zijn dat een verzoek tot deelname, met de ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA en de eigen verklaring cao, uiterlijk op 26 april 2021 09:30 uur moest zijn ingediend.
      
      
        De omstandigheid dat in de aankondiging en de automatische inschrijfbevestiging de datum 4 juni 2021 wordt genoemd voor inschrijving, laat het voormelde onverlet, de Selectieleidraad – en de daarin genoemde planning – is leidend. Daarin is voorts  te lezen dat deze aanbestedingsprocedure een dialoogfase kent, waaraan voorafgaand op 26 april 2021 de verzoeken tot deelname ingediend moeten worden, dat daarna de aanbestedende dienst gegadigden selecteert en dialogen voert met de geselecteerde partijen en vervolgens twee partijen selecteert voor het doen van de offerte. Deze offertes dienen uiterlijk op 4 juni 2021 bij de aanbestedende dienst ingeleverd te zijn. De datum van 4 juni 2021 ziet dus op de indiening van de offerte en de datum van 26 april 2021 op de indiening van het verzoek tot deelname. 
      
      
      
        Voor zover ZeelandCare twijfelde over het moment waarop het verzoek tot deelname ingediend moesten worden, had zij hierover tijdig vragen kunnen en moeten stellen, hetgeen zij heeft nagelaten. De vraag die zij wel (per mail) heeft gesteld ziet enkel op de vereiste documenten, maar niet op de – kennelijk bij ZeelandCare ontstane verwarring omtrent de – datum van indiening. Uit de Nota van Inlichtingen, waarin de gestelde vragen van de overige inschrijvers mét antwoord van de Gemeente zijn opgenomen, volgt dat een dergelijke verwarring niet is ontstaan bij andere deelnemers en voor hen wel duidelijk was dat de datum van indiening van het verzoek tot deelname 26 april 2021 betrof.  
      
      
    
    
      3.11.
      Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een wijziging van de inschrijvingstermijn en dat uit de aanbestedingsstukken voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver duidelijk blijkt dat het verzoek tot deelname op 26 april 2021 vóór 9:30 uur binnen diende te zijn.  
      
    
    
      3.12.
      De voorzieningenrechter gaat gelet op het voorgaande over tot afwijzing van de vorderingen van ZeelandCare. 
      
      
        
          Proces- en nakosten
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        ZeelandCare zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden 	veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
        	- griffierecht		€ 	   667,00
        	- salaris advocaat		€ 	1.016,00
        	Totaal		€ 	1.683,00
      
      
    
    
      3.14.
      De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af, 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt ZeelandCare in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00, 
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt ZeelandCare in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
        € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
      
    
    
      4.4.
      verklaart voornoemde proces- en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2021.
      
    
  
  
    type: EB
    coll: