ECLI:NL:GHARL:2016:3811, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2016, 200.144.027/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenzaak. Matiging forfaitaire schadevergoeding. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2015:7325

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.144.027/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 426161 \ CV EXPL 13-2042)
    
    
    
    
      
        arrest van 17 mei 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. L.T. den Hollander, kantoorhoudend te Zwolle,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Sociaal Fonds Taxi,
      
      gevestigd te Culemborg,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: SFT,
      advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
      Het hof neemt het tussenarrest van 29 september 2015 hier over.
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
    
      1.1
      
        In voormeld tussenarrest is SFT in de gelegenheid gesteld bepaalde stukken in geding te brengen, hetgeen zij bij akte van 27 oktober 2015 heeft gedaan.
        Voorts is bij dat tussenarrest een comparitie van partijen gelast, die op 27 november 2015 heeft plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
      
      
    
    
      1.2
      
        Tijdens de comparitie is afgesproken dat [appellant] nog binnen één week bepaalde stukken aan SFT zou doen toekomen. Indien die gegevens volgens SFT juist zouden zijn, zou [appellant] in de visie van SFT geen openstaande verplichtingen meer jegens haar hebben in het kader van deze procedure, behalve de gevorderde boete.
        Over de juistheid van de aan te reiken gegevens betreffende vier werknemers zou SFT zich bij akte uitlaten.
      
    
    
      1.3
      Bij akte ter rolle van 15 december 2015 heeft SFT verklaard dat bij steekproefsgewijze controle de nagezonden gegevens betreffende [X] en [Y] in orde zijn bevonden, maar dat voor werknemers [Z] en [Q] minder uren zijn opgegeven aan het pensioenfonds dan zij op basis van hun loonspecificaties hebben gewerkt. SFT heeft [appellant] om herstel van deze omissies gevraagd, waarna zij het onderzoek inhoudelijk zal afsluiten, zo vermeldt de akte.
      
    
    
      1.4
      Partijen hebben vervolgens aanvullend gefourneerd en arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      
        In het tussenarrest van 29 september 2015 zijn in principaal appel de grieven 1 tot en met 5, alsmede 7 en 8 verworpen. De met grief 6 aan de orde gestelde behoefte van [appellant] aan nadere toelichting op de berekeningssystematiek van SFT is ter comparitie aan de orde gesteld, en door [appellant] niet meer van belang gevonden nu zij een andere administrateur heeft.
        Het hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat grief 6 bij gebrek aan belang kan worden verworpen.
      
      
    
    
      2.2
      
        In genoemd tussenarrest is eveneens de primaire stelling van grief 9 in principaal appel, inhoudend dat er in dit geval geen reden was voor het opleggen van forfaitaire schadevergoeding, verworpen. Het hof dient nog te beslissen op de subsidiaire stelling in die grief, inhoudende dat de forfaitaire schadevergoeding tot nihil of hooguit € 40.000,- gematigd moet worden, en op grief 1 in incidenteel appel, waarmee SFT zich keert tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging. 
        In dit verband is van belang dat ter comparitie is gebleken dat [appellant] tot en met 2013 via 'De Vier Gewesten' was aangesloten bij KNV, een van de cao-partijen, en aldus gebonden was aan de cao. In randnummer 6.13 van het tussenarrest heeft het hof, na weergave van het door de Hoge Raad gegeven toetsingskader voor matiging van boetes, overwogen dat er in dit geval reden was voor matiging (gevorderd was € 161.856,- , nog te vermeerderen met wettelijke rente). Een van de omstandigheden die het hof daarbij van belang achtte was dat [appellant] niet door lidmaatschap van een cao-partij, maar door algemeen verbindend verklaring van de cao aan het boetebeding gebonden was. Die omstandigheid blijkt niet juist en zal daarmee bij de afweging van het hof geen contragewicht meer in de schaal leggen.
        Dat [appellant] wel lid was van een cao-partij heeft vervolgens ook consequenties voor hetgeen het hof heeft overwogen onder randnummer 6.11 van het tussenarrest. SFT mag in dit geval ook krachtens delegatie opkomen voor de in art. 15 Wet Cao bedoelde schade door  schending van de cao, bedoeld onder a. in die overweging. 
      
      
    
    
      2.3
      
        SFT heeft, onderbouwd met producties die zij voorafgaand aan de comparitie in geding heeft gebracht, de kosten van haar onderzoek (schadepost c in randnummer 6.11) begroot op € 18.132,- en deze begroting is door [appellant] niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft nog wel verwezen naar informatie over dergelijke kosten op de website van SFT, maar heeft vervolgens niet betwist dat die informatie ziet op een pas later ingevoerde regeling die nog niet van toepassing was in de periode waarop het onderhavige geschil ziet. Het hof gaat daarom uit van de door SFT begrote schade.   
        Het hof heeft de immateriële component van de schade, bedoeld in randnummer 16.11 van het tussenarrest onder b (verlies aan vertrouwen en prestige bij de leden en aantasting van wervingskracht), geschat op maximaal € 10.000,-  en voorts geconstateerd dat SFT niets over de eventuele materiële schade van cao-partijen heeft gesteld, zodat dit buiten beschouwing blijft. Hoewel SFT er in haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie nog wel op heeft gewezen dat het verlies aan wervingskracht materiële gevolgen kan hebben, heeft zij ook aangevoerd dat de omvang van die (im)materiële schade naar haar aard moeizaam is vast te stellen, hetgeen -zo voegt zij daaraan toe- nu juist reden is voor de formule voor gefixeerde schadevergoeding in het controlereglement. Nu SFT zich verder niet heeft uitgelaten over specifieke schade, bedoeld in art. 15 Wet Cao (post a. in overweging 6.11), gaat het hof ervan uit dat de voorgaande zin ook op die post betrekking heeft. 
        Het mag dan zo zijn dat bedoeling van de formule is om niet te concretiseren schadeposten concreet te maken, dat neemt niet weg dat daarmee nog geen rechtvaardiging is gegeven voor het feit dat het boetebeding in hoogte of tijdsduur onbegrensd is en een volstrekt willekeurige wijze van schadeberekening is. 
      
      
    
    
      2.4
      
        Naar het oordeel van het hof heeft SFT de teller van per week opgebouwde boetes dan ook volkomen terecht op enig moment gestopt. Wat dan gevorderd wordt, € 161.856,60, mag in de omstandigheden van dit geval niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden. 
        Het hof acht van belang dat weliswaar sprake was van een reeks onzorgvuldigheden, zoals het niet terstond aanpassen van de franchise voor de berekening van afdrachten en onjuiste opgaven aan het pensioenfonds (zie onder meer overweging 6.8 van het tussenarrest), maar wat daarover is komen vast te staan roept niet het beeld op van een werkgever die bewust de cao ontduikt en apert oneerlijk concurreert op loonniveau. Het mag zo zijn dat de omvang van de correcties volgens SFT wordt gevormd door de bedragen, genoemd in randnummer 33 van haar pleitnotitie bij de door het hof gehouden comparitie, voor zover controleerbaar (gelet op voor SFT weinig inzichtelijke correcties). Die onzorgvuldigheden zijn in het algemeen uiteindelijk hersteld. SFT heeft bij akte van 14 december 2015 toegezegd het onderzoek inhoudelijk af te sluiten na ontvangst van aangepaste opgaven met betrekking tot de werknemers [Z] en [Q] over bepaalde maanden in 2011, waarbij het naar het oordeel van het hof gaat om geringe afwijkingen. Het hof zal de gewijzigde eis van SFT met betrekking tot de naleving van de cao's toewijzen, doch beperkt tot de thans nog gevorderde aangepaste opgaven. 
        In de loop van het onderzoek door SFT heeft [appellant] niet steeds snel en voldoende adequaat gereageerd op nadere verzoeken van SFT en daarvan maakt SFT haar terecht verwijten. Dat [appellant] haar administratie, ook na eerdere soortgelijke problemen, niet zodanig heeft ingericht dat de verlangde en controleerbare informatie snel voorhanden zou zijn, komt voor haar risico. Dit rechtvaardigt ook dat de boete aanmerkelijk hoger mag liggen dan de optelsom van de kosten van onderzoek en de immateriële schade, waarover het hof zich al heeft uitgelaten. Het gaat er immers ook om dat er een voldoende prikkel moet zijn tot nakoming van de verplichtingen en dat op het niet tijdig gebruik maken van de mogelijkheid fouten te herstellen een boete staat die afschrikwekkende werking heeft.
        Het hof houdt er echter ook rekening mee dat de activiteiten van [appellant] , mede als gevolg van het niet afgesloten onderzoek van SFT, inmiddels zodanig zijn gekrompen dat haar personeelsbestand is gedaald van 100 man naar 30 (15 fte), zoals zij onweersproken ter comparitie heeft verklaard.
      
      
    
    
      2.5
      Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat de kantonrechter de gevorderde boete terecht heeft gematigd tot € 80.000,-. De daartegen gerichte grieven van beide partijen falen.
      
    
    
      2.6
      
        
          [appellant] voert in grief 10, gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten, slechts aan dat deze niet verschuldigd zijn omdat de vorderingen van SFT integraal afgewezen moeten worden. Nu die vooronderstelling niet juist is, faalt de grief.
        Met grief 2 in incidenteel appel komt SFT terecht op tegen de afwijzing van wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten, nu zij inderdaad al in eerste aanleg onweersproken heeft gesteld dat zij die kosten reeds had voldaan. Deze grief slaagt derhalve.
      
      
    
    
      2.7
      Uit hetgeen in het tussenarrest en hiervoor is overwogen volgt, dat [appellant] terecht in eerste aanleg is veroordeeld in de proceskosten van conventie en reconventie. Grief 11 faalt.
      
    
    
      2.8
      
        De slotsom is dat alle grieven van [appellant] , gericht tegen het vonnis in conventie, falen. 
        De door SFT gewijzigde eis met betrekking tot naleving is toewijsbaar, meer specifiek gericht op de volgens de akte van 14 december 2015 nog openstaande verplichting van [appellant] .
        Met het slagen van de tweede grief in incidenteel appel dient het vonnis in conventie te worden aangevuld met een veroordeling tot betaling van wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten.   
        Voor alle duidelijkheid zal het hof het vonnis in conventie vernietigen en opnieuw recht doen zoals in het dictum vermeld, waarbij op het toegewezene in mindering strekt hetgeen [appellant] inmiddels voor dat doel heeft betaald.
        In overweging 5.2 van het tussenarrest is reeds opgenomen dat het hoger beroep van [appellant] tegen het vonnis in reconventie moet worden verworpen.
        In hoger beroep zal [appellant] , als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten (salaris advocaat 3 punten, tarief II). Het hof compenseert de kosten van incidenteel appel zodat partijen ieder de eigen kosten dienen te dragen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter van 20 september 2013 voor zover in reconventie gewezen;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 20 september 2013, uitsluitend voor zover onder het kopje "in conventie" gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot naleving van de Cao Taxivervoer en de Cao SFT en meer precies tot herstel van de in de akte van SFT van 14 december 2015 opgenomen omissies met betrekking tot [Z] en [Q] over 2011;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan SFT van een bedrag van € 80.000,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 2 april 2013, tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan SFT van een bedrag van € 2.896,21 inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 2 april 2013, tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van principaal appel, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.682,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.862,- voor verschotten; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 mei 2016.