ECLI:NL:HR:2011:BR0552, Hoge Raad, 11-10-2011, 10/05167
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gesprek geheimhouder. De HR herhaalt de relevante overwegingen t.a.v. het verschoningsrecht van HR LJN BA5632 en BH2678. De klacht berust op de onjuiste opvatting dat het niet of niet tijdig vernietigen van geheimhoudersgesprekken, gelet op het belang dat de desbetreffende voorschriften dienen, zo ernstig is dat alleen niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als gevolg in aanmerking komt, zelfs als dat verzuim zich heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek tegen anderen dan de verdachte en ook als de door de verdachte met zijn advocaat gevoerde geheimhoudersgesprekken niet zijn gebruikt in de strafzaak tegen de verdachte. Het oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

11 oktober 2011
      Strafkamer
      nr. 10/05167
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 oktober 2010, nummer 22/001916-09, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid West, locatie De Dordtse Poorten" te Dordrecht. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst primair de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging ten onrechte, althans op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.
    
    
      2.2. Het Hof heeft het in de primaire klacht bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
      "Ontvankelijkheid openbaar ministerie
    
    
    Standpunt verdediging
    
    
      Door de verdediging is, op gronden als nader verwoord in de schriftelijke pleitnotities, betoogd dat aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces is tekortgedaan en dat dit op zijn minst is gebeurd met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte], zodanig dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
      Ter zake van de tekortkomingen is aangevoerd dat de handelwijze van de officier van justitie ter zake van geheimhoudergesprekken onzorgvuldig is geweest. Zo is er niet gehandeld in overeenstemming met de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders, omdat vanaf een bepaald moment is volstaan met een meldingsproces-verbaal van een geheimhoudergesprek en de officier van justitie geen inhoudelijke beoordeling meer heeft gemaakt. Daarnaast kan de officier van justitie geen antwoord geven op de vraag waar de vernietigingsprocessen-verbaal zijn die overeenkomstig eerdergenoemde Instructie opgemaakt hadden moeten worden en bestaan er nog altijd onduidelijkheden rond de tapgeprekken met de dubbele sessienummers 417/418 en 930/931. Tot slot zijn een aantal vernietigingsbevelen niet terstond uitgevoerd en zijn de termijnen uit voornoemde Instructie niet in alle gevallen nageleefd.
    
    
    Standpunt openbaar ministerie
    
    Het openbaar ministerie heeft overeenkomstig de schriftelijke requisitoiraantekeningen het standpunt ingenomen dat er weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat die niet zodanig is dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie zou moeten leiden. Daarnaast is er, gelet op de ernst van de verzuimen en het feit dat er geen sprake is van enig nadeel, nu de betreffende gesprekken op geen enkele wijze hebben bijgedragen aan het bewijs en ook niet aan BOB-bevelen ten grondslag hebben gelegen, geen ruimte voor strafvermindering of bewijsuitsluiting.
    
    Overwegingen van het hof
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Volgens vaste rechtspraak dient de rechter in het geval van een onherstelbaar vormverzuim te beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg. Daarbij dient de rechter rekening te houden met de in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, zijnde het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als een in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).
      In het onderhavige geval is de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan de orde gesteld in verband met niet, niet terstond en/of niet op de juiste wijze vernietigde geheimhoudergesprekken. Het hof gaat daarbij uit van de volgende feiten. Van de 15.000 in de zaken [A] en [B] getapte gesprekken zijn er 120 geheimhoudergesprekken (zie het verhoor van officier van justitie Haan bij de raadsheer-commissaris op 24 februari 2010). Deze gesprekken zijn door de betrokken officieren van justitie aanvankelijk in die zin getoetst dat bekeken is of deze gesprekken inderdaad geheimhoudergesprekken waren. Later is deze toets achterwege gebleven en is volstaan met de melding daarvan (zie voornoemd verhoor bij de raadsheercommissaris). Op één gesprek na (gesprek 930-931) zijn deze gesprekken niet terechtgekomen in de BVO-omgeving, waarin de uitgetypte gesprekken zijn opgeslagen (zie voornoemd verhoor bij de raadsheer-commissaris). Op gesprek 930-931 na zijn alle geheimhoudergesprekken vernietigd. Gesprek 930-931 bevindt zich in een verzegelde envelop ten parkette van de advocaat-generaal en maakt geen deel uit van het dossier. Er zijn bevelen tot vernietiging uitgegaan. Of er processen-verbaal van vernietiging zijn en waar ze zich bevinden is wat betreft de zaak [B] niet duidelijk (zie voornoemd verhoor bij de raadsheer-commissaris). Dertig gesprekken zijn niet terstond vernietigd; van deze 30 gesprekken zijn 20 gesprekken in de zaak [B] getapt (zie pagina 3 van de aantekeningen van de officier van justitie, overgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 3 maart 2009). Van deze 20 gesprekken zijn er 3 gesprekken gevoerd in de periode dat [verdachte], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] nog op vrije voeten waren. De overige 17 gesprekken vonden plaats na hun aanhouding. Geen van de gesprekken is gebruikt ter onderbouwing van het inzetten van BOB-activiteiten (zie pagina 4 van de voornoemde aantekeningen van de officier van justitie). 
      Artikel 126aa lid 2 van het Wetboek van Strafvordering onderscheidt twee soorten mededelingen: mededelingen gedaan door of aan de geheimhouder die zich op grond van 218 van het Wetboek van Strafvordering zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd en mededelingen waarvoor die persoon zich niet zou kunnen verschonen. Dit onderscheid is van belang met het oog op de mogelijkheid van voeging bij de processtukken dan wel de plicht tot vernietiging (Besluit bewaren en vernietiging niet-gevoegde stukken d.d. 15 december 1999, Stb. 1999,548). Om dit onderscheid te kunnen maken, dient er een inhoudelijke beoordeling plaats te vinden door de officier van justitie overeenkomstig artikel 5 van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders. Als toelichting hierop is in de Instructie opgenomen dat het enkele feit dat het gesprek een geheimhoudergesprek is niet bij uitsluiting bepalend is voor de beoordeling of de onderschepte communicatie onder het regiem van artikel 218 en daarmee onder artikel 126aa lid 2 van het Wetboek van Strafvordering valt. Daarvoor is de inhoud van de communicatie van doorslaggevend belang.
      Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft om geheimhoudergesprekken inhoudelijk te beoordelen ten einde te voorkomen dat mededelingen die níet onder artikel 126aa lid 2 eerste volzin van het Wetboek van Strafvordering vallen, worden vernietigd, maar is hij hiertoe niet verplicht. Doet de officier dat niet, dan handelt hij naar 's hofs oordeel niet in strijd met de voornoemde Instructie, maar brengt dit wel met zich mee dat alle geheimhoudergesprekken die niet zijn beoordeeld vernietigd dienen te worden, om te voorkomen dat een mededeling die onder de eerste volzin van voornoemd artikel 126aa lid 2 valt bewaard blijft. Nu in het onderhavige onderzoek is gebleken dat in ieder geval beoogd is om inderdaad alle gesprekken te vernietigen, is naar 's hofs oordeel op dit punt niet in strijd met de Instructie of anderszins onzorgvuldig gehandeld.
      Voor zover het verweer betreft de tapgesprekken met de dubbele sessienummers 417/418 en 930/931 en het niet tijdig vernietigen van tapgesprekken, is er sprake van onzorgvuldig handelen en van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door dit verzuim is een voorschrift geschonden dat zag op de bescherming van de belangen van de verdachte. Het hof is echter - anders dan de verdediging - van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte door deze schending is geschaad of nadeel heeft ondervonden. Geen van de gesprekken is immers gebruikt of zal worden gebruikt voor het bewijs en het is niet aannemelijk geworden dat de gesprekken op enigerlei wijze sturing hebben gegeven aan het opsporingsonderzoek. Gelet hierop zal aan het verzuim geen gevolg worden verbonden. Voorts is niet aannemelijk geworden dat door de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan; in het bijzonder omdat niet is gebleken niet aannemelijk is geworden dat er nadere onderzoekshandelingen zijn verricht naar aanleiding van de gesprekken, terwijl de verzuimen vooral een gevolg lijken te zijn geweest van capaciteitsproblemen bij de Unit landelijke interceptie, is de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet aan de orde. Evenmin zal met het verzuim rekening worden gehouden bij de strafmaat, gelet op de beperkte ernst en het ontbreken van enig nadeel voor de verdachte. Het hof zal derhalve volstaan met de constatering van het verzuim. De ter terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2010 door de advocaat-generaal overgelegde aanvullende stukken, inhoudende de bevelen tot vernietiging van enkele tapgesprekken die naar boven waren gekomen tijdens een opschoonactie in de tapkamer van de politie Rotterdam en het proces-verbaal van vernietiging, leiden niet tot een andere conclusie, nu deze stukken blijkens de nadere toelichting van de advocaat-generaal ter terechtzitting geen betrekking hebben op de zaak [B]."
    
    
    
      2.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
      Zoals de Hoge Raad in eerdere arresten heeft geoordeeld, is met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan, voor zover hier van belang, de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van onder meer art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt. (Vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 en HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NJ 2009/603).
      Indien sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het begaan van het verzuim een rol spelen. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).
    
    
    2.3.2. De klacht berust in het bijzonder op de opvatting dat het niet of niet tijdig vernietigen van geheimhoudersgesprekken, gelet op het belang dat de desbetreffende voorschriften dienen, zo ernstig is dat geen ander gevolg in aanmerking komt dan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, zelfs als dat verzuim zich heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek tegen anderen dan de verdachte en ook als de door de verdachte met zijn advocaat gevoerde geheimhoudersgesprekken niet zijn gebruikt in de strafzaak tegen de verdachte. Die opvatting is, naar volgt uit hetgeen hiervoor is vooropgesteld, onjuist. Ook overigens faalt de klacht. Het oordeel van het Hof op dat punt geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
    
    2.3.3. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 11 oktober 2011.