ECLI:NL:RBAMS:2015:9752, Rechtbank Amsterdam, 14-10-2015, HA ZA 15-83
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding; verklaring voor recht dat bij gunning van de opdracht onrechtmatig, namelijk in strijd met de documentatie voor de aanbesteding, is gehandeld.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/579806 / HA ZA 15-83
    
    
    
      
        Vonnis van 14 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        RFIDentic GmbH en Nagels Druck GmbH te Kempen (Duitsland) en ESP Systex Ltd te Hull (Engeland), eiseressen, advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GVB Exploitatie B.V. te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna RFIDentic en het GVB genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    De rechtbank heeft kennis genomen van de dagvaarding, het antwoord, het vonnis in incident van 10 juni 2015 en hetgeen is voorgevallen tijdens de comparitie van 21 september 2015, waarvan proces-verbaal is opgemaakt (met de faxen van 28-30 september 2015).
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Als gesteld en niet of onvoldoende weersproken staat het volgende vast.
      Het GVB heeft een openbare aanbesteding georganiseerd voor de inkoop van wegwerpkaarten voor het openbaar vervoer. Drie bedrijven hebben geboden in de aanbesteding: RFIDentic, Confidex (een Fins bedrijf dat de kaarten in China wilde gaan produceren) en Magnadata (een Engels bedrijf). Het GVB heeft de twee percelen in de aanbesteding gegund aan respectievelijk Confidex en Magnadata. Het GVB heeft geen perceel gegund aan RFIDentic. In de documentatie voor de aanbesteding is de bepaling opgenomen dat het vervoer vanaf de productielocatie naar de locatie van het GVB in Amsterdam “in één keer zonder overslag of tussendistributie” (“in a single journey, without further transfer or interim distribution”) moest plaatsvinden. 
      Partijen hebben over het voorgaande gecorrespondeerd. Het GVB heeft op 11 april 2014 de inschrijvers geïnformeerd over de voorgenomen gunning aan Confidex. RFIDentic heeft bij brief van 28 april 2014 bezwaar gemaakt en dit toegelicht aan de hand van haar argumenten over overslag (zie hierna). Het GVB heeft op 30 april 2014 aangekondigd onderzoek te doen en op 19 juni 2014 de uitkomst van het onderzoek aan RFIDentic bevestigd: het GVB heeft de voorgenomen gunning aan Confidex gehandhaafd. Het GVB heeft bij brief van 7 juli 2014 RFIDentic geïnformeerd over de gunning aan Confidex. RFIDentic heeft op 23 september 2014 verzocht om verduidelijking van de brief van 19 juni 2014 en het standpunt aan het GVB medegedeeld dat het GVB onrechtmatig handelde. Het GVB heeft hierop gereageerd, RFIDentic heeft daarop gereageerd en het GVB heeft weer op 17 oktober 2014 gereageerd. RFIDentic heeft vervolgens op 13 januari 2015 de dagvaarding in dit geding uitgebracht.
    
    
  
  
    
      3Het geschil
    RFIDentic vordert voor recht te verklaren dat het GVB onrechtmatig heeft gehandeld (door de raamovereenkomst voor perceel 1 te gunnen aan Confidex en met Confidex een raamovereenkomst te sluiten) en dat het GVB aansprakelijk is voor de daardoor door RFIDentic geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, kosten rechtens. RFIDentic stelt daartoe dat het GVB in strijd met de documentatie voor de aanbesteding (uitvoeringseisen) heeft gehandeld omdat in die documentatie is bepaald dat het vervoer vanaf de productielocatie “zonder overslag of tussendistributie” naar de locatie van het GVB alhier moest plaatsvinden, hetgeen niet mogelijk is vanaf de productielocatie van Confidex in China. RFIDentic heeft dit concreet uitgelegd: zij stelt dat het product in China bijvoorbeeld per trein of vrachtwagen naar de luchthaven moet worden gebracht, waarna het per vliegtuig naar een tussenstop of naar Amsterdam wordt gebracht, waarna het uiteindelijk vanaf Schiphol per vrachtwagen naar de locatie van het GVB wordt vervoerd; of dat het per vrachtwagen naar de trein wordt gebracht, per trein naar Hamburg en vanaf daar per trein of vrachtwagen naar Nederland en uiteindelijk per vrachtwagen naar de locatie van het GVB. RFIDentic beroept zich op algemene beginselen van transparantie en gelijkheid.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of bij de controle van de inschrijving van Confidex (op het tijdstip van het besluit de percelen aan Confidex en Magnadata te gunnen) voor het GVB duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de overeenkomst naar behoren uit te voeren, en meer in het bijzonder op de vraag of het GVB gezien de inschrijving van Confidex mocht aannemen dat het voorgenomen vervoer van de kaarten vanaf de productielocatie in China naar Amsterdam "zonder overslag of tussen distributie" zou plaatsvinden. Partijen zijn het erover eens dat deze tekst moet worden uitgelegd overeenkomstig de gangbare betekenis van de gebezigde woorden in het spraakgebruik (cao-norm) en dat de term overslag, aldus opgevat, betrekking heeft op het overzetten van goederen vanaf het ene vervoermiddel naar het andere vervoermiddel.
      
    
    
      4.2.
      Het GVB heeft ter betwisting van de argumenten van RFIDentic naar voren gebracht dat het GVB gezien de door Confidex verstrekte informatie geen redenen had het bod van Confidex ter zijde te leggen. Het GVB heeft gewezen op de toelichting die Confidex (na de gunning) heeft verstrekt over haar voorgenomen werkwijze: “Confidex would typically contract the services of point-to-point providers, who are able to guarantee the highest level of security and single journey, uninterrupted, door-to-door delivery.” Deze zin zegt niets. Deze zin maakt niet duidelijk wat voor vervoerder of andere dienstverlener zal worden belast met de desbetreffende werkzaamheden en hoe en waarom in redelijkheid kan worden aangenomen dat het vervoer zonder overslag zal plaatsvinden. De woorden "would typically contract" suggereren overeenkomstig de gangbare betekenis van deze woorden in het spraakgebruik geenszins harde afspraken, maar eerder bepaalde voornemens over hoe in beginsel zal worden gehandeld (tenzij alsnog anders wordt besloten). De term "point-to-point providers" is volgens RFIDentic ontleend aan de ICT praktijk en deze term heeft volgens RFIDentic in de logistiek geen duidelijke of gangbare betekenis. Het GVB is hierop niet ingegaan. De term "door to door delivery" betekent volgens RFIDentic dat vele tussenschakels betrokken zijn bij het vervoer waardoor juist sprake is van overslag. Het GVB is hierop niet ingegaan. Verder is in de door Confidex verstrekte zin helemaal niets gezegd over overslag (transfer). De toelichting van het GVB, gebaseerd op de door Confidex verstrekte gegevens, is dan ook niet toereikend ter betwisting van de stellingen van RFIDentic. De plicht van het GVB om vertrouwelijke gegevens van andere partijen geheim te houden, waar het GVB een beroep op heeft gedaan, geeft het GVB geen ruimte om haar verweer in het geheel niet toe te lichten en dit beroep op deze plicht kan haar dan ook niet baten. Gelet op de gemotiveerde stellingen van RFIDentic, waaruit duidelijk volgt dat overslag onontkoombaar is bij het vervoer vanaf de productielocatie van Confidex naar Amsterdam, en de ontoereikende betwisting hiervan door het GVB (zoals volgt uit het voorgaande), moet het ervoor worden gehouden dat, in weerwil van de documentatie van de aanbesteding, overslag aan de orde is bij het vervoer vanaf de locatie van Confidex in China naar Amsterdam, dat Confidex aldus niet in staat is de overeenkomst naar behoren uit te voeren en dat het GVB dit destijds ook wist of behoorde te weten.
      
    
    
      4.3.
      Het GVB voert vervolgens aan dat RFIDentic haar eventuele rechten heeft verwerkt doordat niet onverwijld, binnen de korte termijnen in het aanbestedingsrecht, een kort geding aanhangig is gemaakt. Partijen zijn het erover eens dat RFIDentic binnen de eerste termijn van 20 dagen, nog voor de definitieve beslissing over de gunning, haar bezwaren op het punt van de overslag tijdens het vervoer vanuit China kenbaar heeft gemaakt (de brief van 28 april 2014 van RFIDentic). Het GVB heeft vervolgens gedurende enkele weken onderzoek gedaan en daarna RFIDentic bericht dat de bezwaren werden verworpen (brief van 19 juni 2014), waarna RFIDentic in september haar bezwaren handhaafde (brief van 23 september 2014) en in januari 2015 de dagvaarding uitbracht. RFIDentic heeft naar het oordeel van de rechtbank niet teveel tijd genomen, zij heeft niet stil gezeten, zij is niet te laat met haar vordering en zij heeft geen rechten verwerkt. Het gaat hier om een vordering tot vergoeding van schade. Indien RFIDentic de keuze maakt zich neer te leggen bij de gunning aan een ander en aanspraak te maken op vergoeding van schade, is RFIDentic niet verplicht binnen de desbetreffende korte termijnen (die in het aanbestedingsrecht gelden voor bezwaren tegen de besluitvorming over de gunning), op straffe van verval van haar vordering, een vordering in kort geding aanhangig te maken. RFIDentic heeft deze keuze gemaakt en dit staat haar vrij. Een andere opvatting zou leiden tot de ongerijmde uitkomst dat RFIDentic pro forma tot behoud van recht, en zonder enig ander belang, een vordering in kort geding aanhangig zou moeten maken in een scenario waarin die vordering zinloos en kansloos zou zijn, bijvoorbeeld omdat RFIDentic geen spoedeisend belang heeft bij een voorschot op de door haar gewenste vergoeding van schade of omdat onderzoek naar feiten vereist is, waarvoor een kort geding zich niet leent. Een kort geding heeft in deze scenario’s geen functie. RFIDentic heeft haar bezwaren tijdig kenbaar gemaakt bij brief van 28 april 2014. Dit is genoeg. Het beroep van RFIDentic op haar vordering is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. RFIDentic heeft anders dan het GVB betoogt niets gedaan waardoor het GVB gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat RFIDentic de zaak verder zou laten rusten. Het GVB is anders dan zij betoogt niet in relevante opzichten benadeeld door de handelwijze van RFIDentic.
      
    
    
      4.4.
      Het GVB betoogt dat RFIDentic na de brief van 19 juni 2014 onverwijld (binnen 10 dagen) haar bezwaren had moeten bevestigen of handhaven, hetgeen is nagelaten, waardoor alle rechten zijn vervallen, aldus het GVB. Dit betoog slaagt niet. Het moet er zonder nadere toelichting voor worden gehouden dat RFIDentic met haar brief van 23 september 2014 tijdig haar bezwaren nader kenbaar heeft gemaakt (in aanvulling op haar brief van 28 april 2014). Zoals hiervoor is overwogen, heeft RFIDentic niets gedaan waardoor het GVB gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat RFIDentic de zaak verder zou laten rusten (na ontvangst van de brief van 19 juni 2014), en is het GVB door de handelwijze van RFIDentic niet benadeeld. Het is dan ook onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat RFIDentic zich nog beroept op haar vordering. Hierbij moet worden opgemerkt dat de bezwaren van RFIDentic na haar eerste bericht van 28 april 2014 nooit zijn gewijzigd en aldus reeds bekend waren bij het GVB en verder dat de reactie van het GVB (brief van 19 juni 2014), zoals hiervoor is overwogen, weinig of geen inzicht of relevante informatie biedt en in wezen neerkomt op een herhaling en bevestiging van het eerder ingenomen standpunt. Het lag dan ook niet in de rede dat het GVB na het verzenden van de brief van 19 juni 2014 mocht aannemen dat de zaak bij gebreke van een reactie was afgedaan.
      
    
    
      4.5.
      Het GVB betoogt ook dat niet aan alle voorwaarden voor het aannemen van een onrechtmatige daad is voldaan. Dit betoog slaagt niet. De conclusie van het voorgaande is dat het GVB de opdracht (perceel 1) niet had mogen gunnen aan Confidex omdat voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de kaarten vanaf de productielocatie in China zonder overslag te vervoeren naar Amsterdam. De opdracht is gegund en de overeenkomst met Confidex is gesloten in weerwil van de duidelijke tekst van de documentatie van de aanbesteding (uitvoeringseisen). Dit is in strijd met de wet en daarom ongeoorloofd. Deze handelwijze wordt aan het GVB toegerekend op grond van schuld nu een aanbestedende dienst de wet behoort na te leven. De desbetreffende wettelijke bepalingen hebben de duidelijke strekking de inschrijvers in de aanbesteding te beschermen en daarmee ook de eerlijkheid van het proces te bevorderen. De gestelde schade zou niet zijn ingetreden indien de opdracht niet in weerwil van het voorschrift over overslag aan Confidex zou zijn gegund (condicio sine qua non; RFIDentic stelt onweersproken dat zij in het rijtje zou opschuiven en voor een perceel in aanmerking zou komen indien de inschrijving van Confidex terzijde zou zijn gelegd). Het is voldoende aannemelijk dat RFIDentic hierdoor schade kan hebben geleden. Kortom, aan alle vereisten voor een onrechtmatige daad en voor de verwijzing naar de schadestaat is voldaan. Aldus zal worden beslist.
      
    
    
      4.6.
      Het GVB heeft erop gewezen dat publieke middelen in beeld zijn in elke aanbesteding en zij betoogt dat dit gewicht moet hebben in de beoordeling. Dit betoog baat haar niet. De aanbesteding moet open, transparant en eerlijk zijn in overeenstemming met duidelijke vooraf vastgestelde regels. Dit zijn basisvoorschriften van de Europese gemeenschappelijke markt. Een schending van deze voorschriften moet dan ook leiden tot een aanspraak op vergoeding van de daardoor geleden schade, ook als dat ten laste is van de publieke middelen.
      
    
    
      4.7.
      Het gevorderde moet dan ook worden toegewezen zoals omschreven in het dictum. De rechtbank verstaat dat RFIDentic heeft beoogd veroordeling te vragen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat.
      
    
    
      4.8.
      Het GVB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van RFIDentic begroot als omschreven in de beslissing (voor salaris advocaat tarief € 2000 naar billijkheid gelet op het onderwerp van het geschil, twee punten: dagv. 1, comparitie 1).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat het GVB onrechtmatig heeft gehandeld jegens RFIDentic, zoals in dit vonnis is overwogen, en dat het GVB aansprakelijk is voor de daardoor door RFIDentic geleden schade, nader op te maken bij staat,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt het GVB tot vergoeding van de schade die RFIDentic lijdt door voornoemde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt het GVB in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van RFIDentic begroot op € 613 voor vast recht en € 4.000 voor salaris advocaat en € 131 voor nakosten indien dit vonnis niet wordt betekend dan wel € 199 voor nakosten indien dit vonnis wel wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.
      
    
  
  
    
    
    *