ECLI:NL:CBB:2013:BZ5339, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25-03-2013, 12/52
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: OT2010; last onder dwangsom; level playing field / gelijk speelveld; informatievoorsprong en informatieachterstand; aanbesteding.

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 12/52
      15353
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 25 maart 2013 in de zaak tussen
    
    
      Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (KPN), appellanten
      (gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L. Haasbeek),
    
    
    en
    
    
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder 
      (gemachtigde: mr. G.A. van der Veen).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Tele2 Nederland B.V., te Diemen (Tele2)
      (gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. D.P. Kuipers).
    
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA in reactie op een verzoek van Tele2 van 14 september 2010 geweigerd een last onder dwangsom op te leggen voor een overtreding door KPN van verplichtingen die haar zijn opgelegd bij het marktanalysebesluit Vaste Telefonie.
    
    Bij besluit van 16 december 2011 (het bestreden besluit) heeft OPTA het bezwaar van Tele2 gegrond verklaard en aan KPN alsnog een last onder dwangsom opgelegd.
    
    KPN heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    OPTA heeft een verweerschrift ingediend en stukken ingediend. Deze stukken zijn dezelfde als in de beroepsprocedure tussen dezelfde partijen, die is geregistreerd onder nummer AWB 11/340, en die overigens door intrekking van het beroep ter zitting op 11 februari 2013 is beëindigd. In reactie op de mededeling van OPTA dat   onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) - uitsluitend het College kennis mag nemen van de zogeheten B stukken, heeft het College op 12 oktober 2011 in die procedure beslist dat de gevraagde beperking deels wel en deels niet gerechtvaardigd is. KPN en Tele2 hebben ermee ingestemd dat het College in die procedure mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet op het beroep. Bij beslissing van 2 april 2012 heeft het College het verzoek van OPTA om herziening van de beslissing van 12 oktober 2011 afgewezen. OPTA heeft vervolgens de stukken waarvan het College heeft beslist dat de gevraagde beperking niet gerechtvaardigd is, alsnog als zogeheten A-stuk ingediend. Het College acht de beslissingen van 12 oktober 2011 en 2 april 2012 en de door KPN en Tele2 gegeven toestemming ook van toepassing in de onderhavige procedure.
    
    KPN en Tele2 hebben zienswijzen ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    Overwegingen 
    
    Achtergrond van het geschil
    
    1.1	 	Het geschil vindt zijn oorsprong in de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat, onder de naam OT2010. Onder meer KPN en Tele2 hebben hiervoor een aanbieding gedaan. De termijn voor het uitbrengen van een bod sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur.
    
    1.2		In de dagen voor 30 juli 2010 heeft de afdeling Wholesale van KPN een kortingsactie op de zogeheten Wholesale Line Rental tarieven (WLR actietarieven) bekend gemaakt. Die verlaging van de WLR-actietarieven verlaagt voor afnemers de inkoopkosten. Voor KPN zou dit tot gevolg hebben dat zij eenvoudiger zou kunnen voldoen aan gedragsregel 5, welke regel beoogt tegen te gaan dat KPN de mededingingsbeperkende gedraging van marge-uitholling kan realiseren. Aan de afdeling Retail van KPN, is de kortingsactie bekendgemaakt op 27 juli 2010, ongeveer 69 uur voor het sluiten van de biedingstermijn. Aan externe afnemers, waaronder Tele2, is de kortingsactie op 30 juli 2010 bekendgemaakt, 1 uur voor de uiterste termijn voor het uitbrengen van een bod. 
    
    Het verzoek van Tele2 en de daaropvolgende besluiten
    
    2.1	Het geschil dat in deze procedure voorligt, is ingezet met het voornoemde verzoek van Tele2. Op dat verzoek heeft OPTA op 13 oktober 2010 geweigerd KPN een last onder dwangsom op te leggen.
    
    2.2.1	In het bezwaarschrift van Tele2 tegen de weigering om een last onder dwangsom op te leggen, heeft OPTA reden gezien om bij het bestreden besluit alsnog een last onder dwangsom aan KPN op te leggen. De last houdt in dat KPN haar aanbieding dient in te trekken. 
    
    2.2.2	KPN heeft aan de last voldaan.
    
    De beoordeling van de last onder dwangsom
    
    3.1.1	Allereerst dient te worden beoordeeld of KPN, zoals OPTA heeft betoogd en KPN bestrijdt, verplichtingen heeft overtreden die haar zijn opgelegd bij het marktanalysebesluit Vaste Telefonie.
    
    3.1.2. 	Het marktanalysebesluit Vaste Telefonie bevat in onderdeel 15.3 verplichtingen voor de toegang tot de telefonieaansluiting op de residentiële en zakelijke wholesalemarkten, waartoe onder meer behoort onderdeel 15.3.3 met als opschrift "non discriminatieverplichting". In dat onderdeel is in dictumpunt xlvii bepaald dat KPN de genoemde vormen van toegang onder gelijke voorwaarden dient te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen, aldus dictumpunt xlvii. In dictumpunt xlviii is, voor zover hier van belang, bepaald dat de non discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op het proces van informatieverstrekking. Bij uitspraak van 30 september 2011 (LJN: BT6098) heeft het College het marktanalysebesluit Vaste Telefonie gedeeltelijk vernietigd, maar niet wat betreft de hiervoor genoemde twee dictumpunten.
    
    3.1.3 	KPN heeft erkend dat haar afdeling Wholesale de WLR-actietarieven op een eerder tijdstip heeft bekendgemaakt aan haar afdeling Retail dan aan haar externe afnemers. Het College is met OPTA van oordeel dat KPN hiermee heeft gehandeld in strijd met de non discriminatieverplichting die haar in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie is opgelegd. Of de overtreding gevolgen heeft gehad voor de mededinging, zoals KPN heeft betwist, is voor de vaststelling van de overtreding niet relevant. Ook de omstandigheid dat de afdeling Retail van KPN, naar KPN stelt, op 27 juli 2010 niet op de hoogte was van de precieze voorwaarden van de WLR-actietarieven, kan hieraan niet afdoen, nu tussen partijen in ieder geval niet in geschil is dat de afdeling Retail op die datum kennis kreeg van de hoofdlijnen van de actie. Met haar betoog dat de bekendmaking van de WLR-actietarieven en de daarvoor geldende voorwaarden op 30 juli 2010 tijdig en volledig is geweest en dat de WLR actietarieven ten tijde van het uitbrengen van het bod nog niet van kracht waren, richt KPN zich tegen een ander geschilpunt tussen Tele2 en haar, dan de overtreding die OPTA heeft geconstateerd in het besluit dat in deze procedure aan de orde is.
    
    3.2 	Nu vaststaat dat KPN haar verplichtingen heeft overtreden, volgt daaruit dat OPTA op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet, in samenhang gelezen met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, in beginsel bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen. Het betoog van KPN dat OPTA het onderscheid tussen de afdeling Wholesale - als overtreder - en de afdeling Retail - als degene die de last feitelijk zal moeten uitvoeren   onvoldoende voor ogen heeft gehad, kan niet tot een ander oordeel leiden. Beide afdelingen vormen immers onderdeel van dezelfde onderneming. Ook het betoog van KPN dat OPTA niet bevoegd was handhavend op te treden omdat de overtreding geen gevolgen zou hebben gehad voor de mededinging, volgt het College niet. De bepalingen die KPN heeft overtreden zijn verplichtingen die OPTA als passend heeft opgelegd in het kader van de door haar in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie neergelegde ex ante-regulering. Noch uit de formulering, noch uit de aard van de betreffende verplichtingen vloeit voort dat de bevoegdheid van OPTA tot handhaving over te gaan, afhankelijk is gesteld van de gevolgen van de overtreding.
    
    3.3.1 	Ter beoordeling staat vervolgens of de last onder dwangsom die OPTA heeft opgelegd, inhoudende de intrekking door KPN van haar aanbieding voor OT2010, onevenredig zware gevolgen heeft in verhouding tot de met de last te dienen doeleinden. Daartoe dient te worden vastgesteld of de last geschikt is om het beoogde doel te dienen, of zij niet verder gaat dan daarvoor noodzakelijk is en of de gevolgen van de last evenredig zijn in verhouding tot dat doel.
    
    3.3.2 		OPTA heeft bij het bestreden besluit ervoor gekozen om - na aanvankelijke weigering - alsnog een last onder dwangsom op te leggen, omdat de gevolgen van de overtreding op dat moment nog steeds voortduurden. Door de overtreding beschikte de afdeling Retail van KPN in de dagen voor het sluiten van de biedingstermijn over een informatievoorsprong ten opzichte van haar concurrenten, en beschikten die concurrenten, waaronder Tele2, over een informatieachterstand. Ongeacht of de afdeling Retail van KPN bij de inrichting van haar bod gebruik heeft gemaakt van de WLR actietarieven, en ongeacht de hoogte van het uiteindelijke bod, hebben de informatievoorsprong en de informatieachterstand ervoor gezorgd dat bij de aanbesteding van OT2010 geen sprake was van een gelijk speelveld. Teneinde die gevolgen ongedaan te maken, moest KPN worden gedwongen haar aanbieding in te trekken, aldus OPTA.
    
    3.3.3 		Door KPN de last op te leggen haar aanbieding in te trekken, heeft OPTA het voordeel dat KPN mogelijk had van de overtreding weggenomen. Dit laat echter onverlet dat de door OPTA opgelegde last als onevenredig moet worden aangemerkt. De last heeft er niet in geresulteerd dat Tele2 of een andere concurrent van KPN alsnog de kortingsactie heeft kunnen gebruiken voor het uitbrengen van een lager bod. De last heeft niet geleid tot een gelijk speelveld, maar integendeel tot een situatie waarin Tele2 een bevoordeelde positie verkreeg. Door de last is de concurrentie bij de aanbesteding van OT2010 dan ook niet bevorderd, maar juist verminderd. Dit klemt te meer nu de gedwongen intrekking van de aanbieding van KPN ook verstrekkende gevolgen heeft gehad voor een derde, namelijk de Staat der Nederlanden als aanbesteder. 
    
    3.4 		Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat de last onder dwangsom onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Deze last onder dwangsom is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
    
    Conclusie
    
    4.1 	Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het bezwaar van Tele2 tegen de weigering van een last onder dwangsom ongegrond wordt verklaard.
    
    4.2 	Omdat het College het beroep gegrond verklaart, bepaalt het College dat OPTA aan KPN het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    
      4.3 	Het College veroordeelt OPTA in de door KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.180,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van 
      € 472,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    
    Beslissing
    
    Het College:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond; 
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - verklaart het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van 13 oktober 2010 ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      - draagt OPTA op het betaalde griffierecht van € 302,-- aan KPN te vergoeden;
      veroordeelt OPTA in de proceskosten tot een bedrag van € 1.180,--, te betalen aan KPN.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2013.
    
    
    
    
    
    
    w.g. R.C. Stam		w.g. M.B.L. van der Weele