ECLI:NL:RBALK:2012:BY2698, Rechtbank Alkmaar, 03-10-2012, 106118 - HA ZA 08-865
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst tussen gemeente en projectontwikkelaar nietig wegens strijd met de openbare orde, nu deze afspraken over kostenverhaal bevat in strijd met de Exploitatieverordening. Het karakter van een vaststellingsovereenkomst staat daaraan niet in de weg, gelet op artikel 7:902 BW. Gemeente kan vergoeding vorderen van de waarde van de door haar verrichte prestatie, bestaande uit het verlenen van planologische medewerking. Daarbij uitgaan van de concrete activiteiten die de gemeente heeft toegezegd en verricht. Gemeente moet per onderdeel inzichtelijk maken of de Exploitatieverordening kostenverhaal mogelijk maakt en tot welk bedrag. De waardevergoeding kan alleen zien op daadwerkelijk verrichte werkzaamheden.

vonnis
      RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    
      Sector civiel recht
      MAB/SV
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 106118 / HA ZA 08-865
    
    Vonnis van 3 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HOLLANDS KROON als rechtsopvolger van de gemeente Anna Paulowna,
      zetelende te Anna Paulowna,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A. de Snoo te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [NAAM GEDAAGDE IN CONVENTIE],
      gevestigd te Winkel, gemeente Niedorp,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.J.M. Loomans te Hoorn.
    
    
    Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      in conventie en in reconventie
    
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties van 31 oktober 2008;
      - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
      - het tussenvonnis van 1 juni 2011;
      - de bij brieven van 31 mei 2012 en 7 juni 2012 door [gedaagde in conventie] toegezonden producties;
      - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens verandering en vermeerdering van eis in conventie, met producties;
      - het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2012;
      - de brieven van [gedaagde in conventie] en de gemeente van respectievelijk 5 juli 2012 en 19 juli 2012 en de brieven van de rechtbank in reactie daarop van 2 augustus 2012;
      - het op 18 juli 2012 in het geding gebrachte procesbesluit van de gemeente.
    
    
    
      1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
      2. De feiten
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      2.1. Tussen de gemeente en [gedaagde in conventie] is op 1 mei 1996 een exploitatieovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van het bedrijventerrein [gedaagde in conventie], grenzend aan het bedrijventerrein [gedaagde in conventie] te Anna Paulowna. De gemeente heeft daarin op een aantal voorwaarden medewerking verleend aan [gedaagde in conventie] tot het in bouwexploitatie brengen van het daarvoor bestemde gebied, in welk kader de gemeente onder meer een bestemmingsplan voor dit gebied zou vaststellen. In de exploitatieovereenkomst, waarin [gedaagde in conventie] is aangeduid als "de exploitant", is opgenomen, voor zover hier van belang:
      "(...)
      c. de exploitant heeft de gemeente verzocht om in de zin van de exploitatieverordening medewerking te willen verlenen aan het in bouwexploitatie brengen van de onder a. genoemde percelen en daartoe met haar een exploitatieovereenkomst aan te gaan.
      (...)
      g. de gemeente is bereid haar medewerking te verlenen (...), indien voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede stelselmatige ontwikkeling van het bestemmingsplangebied, alsmede voor de daaraan verbonden financiële consequenties voor de gemeente.
      (...)
      1.2. De gemeente zal in overleg en nauwe samenwerking met de exploitant (...) een bestemmingsplan (...) "[gedaagde in conventie]", (doen) ontwerpen en vaststellen. De hiermee verband houdende kosten worden gedragen door de exploitant. (...).
      4.4. De gronden bestemd voor de openbare voorzieningen worden (...) overgedragen aan de gemeente (...).
      4.5. Ten aanzien van de in 4.4 bedoelde overdracht zal gelden dat: (...)
      4.6. De exploitant draagt zorg voor de aanleg van de openbare voorzieningen in de onder 4.5 bedoelde gemeentegrond (...).
      Artikel 5: financiële bepalingen. 
      5.1. De kosten,verbonden aan de uitvoering van de in artikel 4 bedoelde werken en werkzaamheden, komen direkt voor rekening van de exploitant. (...)
      5.2. Voort is de exploitant in verband met zijn exploitatie van de desbetreffende gronden, aan de gemeente de navolgende bedragen verschuldigd:
      a. een bijdrage in de kosten voor toezicht op de artikel 4 bedoelde werken en werkzaamheden, alsmede in de kosten van de algemene dienst ter grootte van totaal f. 39.800,00;
      b. een bijdrage in de kosten van het bestemmingsplan "[gedaagde in conventie]" van f. 25.000,00;
      c. een bijdrage in de kosten van juridische begeleiding van f. 15.000,00.
      Alle bedragen zijn exclusief de ter zake verschuldigde omzetbelasting (B.T.W.) en gebaseerd op het prijspeil van 1 juli 1995;
      (...)
      5.4. De exploitant verplicht zich aan de gemeente te voldoen een bedrag van 
      f. 10,00 per door de exploitant aan derden voor kommerciële exploitatie verkochte vierkante meter grond, te betalen bij eigendomsoverdracht van de betrokken grond, tot een maximum van f. 350.000,00 (...).
      (...)"
      2.2.	Bij overeenkomst van 7 januari 1999 zijn de afspraken op onderdelen gewijzigd. In deze overeenkomst is opgenomen, voor zover hier van belang:
      "(...)
      5.2.b In afwijking van het bepaalde onder 5.2.b. zal de bijdrage in de kosten van het bestemmingsplan "[gedaagde in conventie]" f. 41.000,00 bedragen. (...)"
    
    
    
      2.3. Nadat tussen partijen onenigheid was ontstaan over het nakomen van wederzijdse verplichtingen in het kader van de exploitatieovereenkomsten, hebben zij op 30 juli 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      "A) Tussen partijen is op 1 mei 1996 een exploitatieovereenkomst gesloten welke overeenkomst bij nadere overeenkomst van 7 januari 1999 is gewijzigd. Beide overeenkomsten tezamen worden hierna "de exploitatieovereenkomst" genoemd.
      B) De exploitatieovereenkomst is gedeeltelijk uitgevoerd.
      C) Op de dag van ondertekening van deze overeenkomst geldt onder meer het navolgende:
      a) de verplichtingen van de exploitant met betrekking tot de aanleg van openbare voorzieningen en infrastructuur, als bedoeld in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst, waaraan is toegevoegd een voetgangersbrug over de Spoorsloot van en naar het NS perron, zijn nog niet uitgevoerd;
      (...)
      d) de exploitant dient nog een deel van de ex artikel 5.2 en 5.4 van de exploitatieovereenkomst verschuldigde bedragen te voldoen;
      D) Partijen hebben besloten dat de gemeente de resterende werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van openbare voorzieningen en de infrastructuur als bedoeld in artikel 4.6 van de exploitatieovereenkomst, alsmede de onder C a bedoelde voetgangersbrug, voor rekening van de exploitant zal (doen) uitvoeren.
      (...)
      G) Partijen wensen terzake van de voorschreven onderwerpen ter nadere uitwerking van de tussen hen gesloten exploitatieovereenkomst een vaststellingsovereenkomst te sluiten.
    
    
    Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      Artikel 1
      Resterende werkzaamheden openbare voorzieningen en infrastructuur
    
    
    
      1) In opdracht en voor rekening van de exploitant zal de gemeente de thans nog resterende werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de openbare voorzieningen en infrastructuur als bedoeld in artikel 4.6 van de exploitatieovereenkomst, alsmede een voetgangersbrug over de Spoorsloot (...) (doen) uitvoeren. (...)
      2) Partijen stellen vast dat de resterende werkzaamheden als hiervoor bedoeld bestaan uit de werkzaamheden die zijn opgesomd op de als bijlagen aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde staten met betrekking tot werkzaamheden aan het riool, het straatwerk, de groenvoorziening, de brandkranen en een voetgangersbrug over de Spoorsloot van en naar het NS perron.
      3) Partijen komen overeen dat de exploitant vóór de aanvang van bedoelde werkzaamheden doch uiterlijk op 19-08-2008 aan de gemeente een vaste aanneemsom (te indexeren op basis prijspeil 2005) zal voldoen van [euro] 250.927,62 (...).
    
    		
    
      Artikel 2
      Openstaande financiële verplichtingen van de exploitant
    
    
    
      1) Partijen stellen vast dat de exploitant aan de gemeente nog verschuldigd is:
      - uit hoofde van artikel 5.2 van de exploitatieovereenkomst [euro] 12.683,15
      - uit hoofde van artikel 5.4 van de exploitatieovereenkomst [euro] 79.500,00
      - terzake van de herziening van het bestemmingsplan [euro] 14.000,00
    
    
    
      Totaal			[euro] 106.183,15
      (...)
      2) Partijen komen overeen dat de exploitant het onder 1. genoemde bedrag vóór de aanvang van de in artikel 1 bedoelde werkzaamheden doch uiterlijk op 19-08-2008 aan de gemeente zal voldoen. 
    
    
    (...)
    	
    
      Artikel 4
      Ontsluiting van en naar de Graslaan
    
    
    
      1) Zonder daartoe enige verplichting jegens de exploitant te aanvaarden spreekt de gemeente als haar intentie uit een ontsluiting met het exploitatiegebied voor gemotoriseerd verkeer van en naar de Graslaan te realiseren.
      2) Indien de gemeente niet uiterlijk op 1 januari 2010 een aanvang heeft gemaakt met de realisatie van de onder 1 bedoelde ontsluiting, vergoedt de gemeente aan de exploitant een bedrag van [euro] 19.125,00 (...) per jaar, een gedeelte van een jaar daaronder begrepen, dat met de realisatie van de ontsluiting later wordt aangevangen tot een bedrag van maximaal [euro] 79.500,00 (...)
    
    
    (...)
    
    
    
      Artikel 6
      Slotbepalingen
    
    
    
      (...)
      ` 2) De in deze overeenkomst genoemde bedragen binden partijen. (...)
      3) Nadat hetgeen in deze overeenkomst is bepaald volledig zal zijn uitgevoerd verklaren partijen dat is voldaan aan artikel 4.6 van de tussen hen gesloten exploitatieovereenkomst d.d. 1 mei 1996, zoals gewijzigd op 7 januari 1999 en verlenen zij elkander terzake over en weer finale kwijting.
      (...)"																
      2.4. In de Exploitatieverordering van de gemeente Anna Paulowna van 18 november 1970 (hierna: de Verordening) is opgenomen, voor zover hier van belang:
      "artikel 1
      Onder het in bouwexploitatie brengen van grond wordt in deze verordening verstaan het geschikt of beter geschikt maken van grond tot bouwgrond (...)
      Artikel 2
      Tot het geschikt of beter geschikt maken van grond tot bouwgrond worden gerekend:
      I de aanleg, binnen een exploitatiegebied (...) van de hieronder vermelde werken;
      (...)
      b. riolering (...);
      e. wegen, parkeergelegenheden, pleinen, trottoirs, voet- en rijwielpaden, waterpartijen, watergangen, bruggen, tunnels en andere rechtstreeks met de aanleg van deze voorzieningen verband houden werken;
      f. plantsoenen en andere groenvoorzieningen (...);
      g. (...) brandkranen (...);
      II de aanleg van de onder I vermelde werken buiten het exploitatiegebied bedoeld onder I, voor zover de nuttigheid van deze werken zich uitstrekt over het exploitatiegebied bedoeld onder I.
      (...)
      Artikel 7
      1. Alvorens medewerking kan worden verleend aan het in bouwexploitatie brengen van gronden, stelt de gemeenteraad met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 8, 9 en 10 een exploitatie-opzet vast voor een daarin bepaald exploitatiegebied (...).
      (...)
      Artikel 9
      De exploitatie-opzet bevat in ieder geval de volgende gegevens:
      I  een zo nauwkeurig mogelijke raming van de ten laste van de gronden in het exploitatiegebied komende kosten, te weten:
      a. de inbrengwaarde, die aan alle binnen het exploitatiegebied gelegen gronden wordt toegekend, onder welke inbrengwaarde wordt verstaan de waarde van de grond, vermeerderd met de waarde van de opstallen die voor de verwezenlijking van de bestemming niet gehandhaafd kunnen worden en met de kosten van vrijmaken van de grond van opstallen - met inbegrip van de zich in de grond bevindende resten, zoals funderingen, leidingen en kabels -,  zakelijke en persoonlijke rechten en lasten, en de kosten van schadevergoedingen; 
      b. de kosten van voorbereiding en vaststelling van bestemmingsplannen voor zoveel deze aan het exploitatiegebied moeten worden toegerekend;
      c. de kosten van de in artikel 2 genoemde werken (...) met vermelding van het aandeel dat ten laste van de gronden in het exploitatiegebied wordt gebracht. Voor de bepaling van dit aandeel wordt rekening gehouden met de mate van nuttigheid van de werken voor het exploitatiegebied;
      d. een bijdrage in het gemeentelijk apparaat, voor zover dit rechtstreeks aan het in bouwexploitatie brengen van de gronden heeft medegewerkt;
      e. de rente van geïnvesteerde kapitalen en overige lasten, verminderd met revenuen;
    
    
    II de wijze van toerekening van de totale onder I bedoelde kosten aan de bouwgrond in het exploitatiegebied onder vermelding van de daarbij in acht te nemen verhoudingscijfers, waarin gewaardeerd wordt het profijt dat de gronden hebben van de onder I genoemde voorzieningen, uitgaande van de ligging en de maximaal toegelaten gebruiksmogelijkheden van de gronden; voor zover in de waardering van het profijt de mate waarin de toegelaten gebruiksmogelijkheden kostenveroorzakend werken niet voldoende tot uitdrukking kan worden gebracht, wordt tevens vermeld de wijze waarop met de kostenveroorzaking rekening wordt gehouden.
    
    
      Artikel 10
      1. Voor de toerekening bedoeld in artikel 9, onder II, wordt voor terreinen bestemd tot woongebied als rekeneenheid gebruikt het gemiddelde bedrag per geclassificeerde bouweenheid, verkregen door het aantal geprojecteerde bouweenheden binnen het exploitatiegebied naar soort te vermenigvuldigen met een bestemmingsfactor en een liggingsfactor, waarin het belang bij de voorzieningen, bedoeld in artikel 9, onder I, tot uitdrukking komt en het totaal der aldus berekende geclassificeerde bouweenheden te delen op het totaal van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten. Onder bouweenheid wordt verstaan een woning, alsmede -  voor zoveel betreft andere bebouwing dan woningen, zoals winkels en kantoorruimte - elke qua vloeroppervlakte of inhoud ter beoordeling van burgemeester en wethouders met een woning gelijk te stellen ruimte.
      2. In afwijking van het bepaald in lid 1, worden terreinen welke slechts tot een in verhouding tot andere bestemmingen laag percentage mogen worden bebouwd, gewaardeerd tegen een bedrag per m2 bouwterrein, welk bedrag gevonden wordt door het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m2 bouwgrond te vermenigvuldigen met factoren wegens ligging en gebruiksmogelijkheden, waarin het belang bij de voorzieningen, genoemd in artikel 9, onder I, tot uitdrukking komt.
    
    
    
      Artikel 11
      1. De exploitant betaalt als bijdrage in de kosten van het in het bouwexploitatie brengen het bedrag dat naar de regels van de artikelen 8, 9 en 10 volgens de exploitatie-opzet aan de door hem in exploitatie te brengen grond wordt toegerekend, vermeerderd met de kosten op de afstand van de in artikel 5, onder b, bedoelde gronden vallende en de kosten van de kadastrale uitmeting en verminderd met de geschatte inbrengwaarde als bedoeld in artikel 9, onder I, sub a, van de in bouwexploitatie te brengen grond (zowel de grond die de exploitant als bouwterrein overhoudt als die welke voor openbare voorzieningen is bestemd en aan de gemeente wordt afgestaan). 
      2. Ter bepaling van de door de exploitant te betalen kosten wordt de waarde van de ingebrachte grond, als bedoeld in lid 1, door de gemeente in overeenstemming met de exploitant vastgesteld (...).
      (...)"
    
    
    2.5. [gedaagde in conventie] is de financiële verplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst deels niet nagekomen, waarna de gemeente haar tot betaling heeft aangesproken. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen, waarna de gemeente [gedaagde in conventie] in rechte heeft betrokken. 
    
    
      3. Het geschil
      in conventie
      3.1. De gemeente vordert - na de eiswijzigingen van 15 september 2011 en 18 juni 2012 en zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      * Primair: [gedaagde in conventie] veroordeelt tot integrale nakoming van de vaststellingsovereenkomst door aan de gemeente te betalen een bedrag van [euro] 405.842,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
      * Subsidiair: [gedaagde in conventie] veroordeelt om aan de gemeente het onverschuldigd betaalde te vergoeden door aan de gemeente te betalen een bedrag van [euro] 405.842,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
      * [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad [euro] 5.160,-;
      * [gedaagde in conventie] veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
     
    3.2. De gemeente legt hieraan ten grondslag dat de exploitatieovereenkomsten weliswaar strijdig zijn met de Verordening, maar dat het hier gaat om afspraken vastgelegd in een vaststellingovereenkomst. Daarvan kan wel degelijk nakoming worden gevorderd. Als gezegd zou moeten worden dat ook van de vaststellingsovereenkomst geen nakoming kan worden gevorderd, is [gedaagde in conventie] het gevorderde bedrag verschuldigd omdat partijen de verplichtingen die zij over en weer zijn aangegaan, inhoudelijk wel mochten overeenkomen op grond van de Verordening. De strijdigheid met de Verordening bestaat er uitsluitend uit dat geen exploitatie-opzet is gemaakt. Als de vaststellingsovereenkomst geen grondslag kan bieden voor de over en weer verrichte prestaties, heeft de gemeente onverschuldigd betaald en dienen de overeengekomen prestaties te worden gewaardeerd aan de hand van de tussen partijen gemaakte afspraken in de vaststellingsovereenkomst. Grondslag moet dan zijn wat partijen overeen hadden mogen komen en dat is precies hetgeen zij ook daadwerkelijk zijn overeengekomen. Uit de jurisprudentie volgt dat in dit soort gevallen niet kan worden gewaardeerd naar de daadwerkelijk door de gemeente gemaakte kosten. Of en in hoeverre de overeengekomen prestaties door de gemeente al daadwerkelijk zijn verricht, is volgens de gemeente evenmin van belang. [gedaagde in conventie] heeft nog altijd belang bij het door de gemeente verrichten van de prestaties en zij zullen ook worden gerealiseerd, aldus de gemeente.
    
    3.3. [gedaagde in conventie] voert verweer.
    
    3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5.	[gedaagde in conventie] vordert - samengevat - veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van de gemeente tot betaling van 
      a. [euro] 10.637,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 mei 1996 tot aan de dag van betaling;
      b. [euro] 14.157,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 1999 tot aan de dag van betaling;
      c. [euro] 16.762,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 1999 tot aan de dag van betaling;
      d. [euro] 12.705,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 1999 tot aan de dag van betaling;
      e. [euro] 9.075,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 1999 tot aan de dag van betaling;
      f. [euro] 72.900,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2005 tot aan de dag van betaling;
      g. [euro] 25.539,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 1999 tot aan de dag van betaling;
      h. [euro] 20.420,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2009 tot aan de dag van betaling;
      met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
    
    
    3.6. [gedaagde in conventie] legt hieraan ten grondslag dat zij op grond van een nietige overeenkomst en dus onverschuldigd aan de gemeente heeft betaald. De betalingen houden deels verband met het verhaal van fl. 10,00 (hierna; het tientje) op grond van artikel 5.4 van de exploitatie-overeenkomst van 1 mei 1996; dit kostenverhaal vindt in elk geval geen grondslag in de Verordening. De werkzaamheden waarop het tientje betrekking heeft zijn bovendien nog niet verricht. Ook voor het overige is voor het kostenverhaal slechts gedeeltelijk grondslag te vinden in de exploitatieverordening. 
    
    3.7. De gemeente voert verweer. 
    
    3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1. In conventie vordert de gemeente betaling van het restant van de tussen partijen overeengekomen exploitatiebijdrage, zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. In reconventie stelt [gedaagde in conventie] zich op het standpunt dat alles wat zij op grond van de exploitatieovereenkomsten tussen partijen aan de gemeente heeft betaald, onverschuldigd is betaald en vordert zij het door haar betaalde terug. [gedaagde in conventie] heeft daarbij erkend dat een waardevergoeding van door de gemeente verrichte prestaties aan de orde zal zijn. Nu de vorderingen en het verweer in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, zal de rechtbank de vorderingen gezamenlijk bespreken.
    
    
    
      4.2. Tussen partijen staat vast dat de door hen gesloten exploitatieovereenkomsten strijdig zijn met de Verordening, omdat in strijd met artikel 7 van deze Verordening geen exploitatie-opzet is gemaakt. Naar vaste rechtspraak zijn overeenkomsten met betrekking tot kostenverhaal nietig wegens strijd met de openbare orde indien daarvoor geen wettelijke grondslag is. De Hoge Raad heeft daarover in zijn arrest van 6 januari 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN AT9056, het volgende overwogen:
      "In cassatie is niet bestreden de vaststelling van het hof, dat de kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan.
      Het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf ter zake van de (beperkte) mogelijkheden die de wet biedt om zulke kosten te verhalen; vgl. HR 2 mei 2003, nr. C02/209HR, 2003,485. In dat arrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, overwogen dat de strekking van art. 42 WRO  - verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren - meebrengt dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen. In de literatuur is er terecht op gewezen dat hiermee in het midden is gelaten of (een zodanig beding in) de desbetreffende overeenkomst (partieel) nietig dan wel vernietigbaar is.
      Het hof heeft te dien aanzien geoordeeld dat het betrokken beding in strijd met de openbare orde is en daarom nietig. Dit oordeel is juist. Het hof heeft in dit verband terecht belang gehecht aan de omstandigheid dat de gemeente hier in feite verhaal poogt te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang (de groenvoorzieningen zijn immers algemeen toegankelijk voor het publiek) op een wijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, maar die rechtens geen heffing is en derhalve ook niet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omgeven. Een zodanig verhaal behoeft een wettelijke grondslag (vgl. art. 132 lid 6 Grondwet). Het belang hiervan is inderdaad zodanig dat bij gebrek aan een wettelijke grondslag een daartoe strekkend beding in strijd met de openbare orde en deswege nietig moet worden geoordeeld."
    
    
    4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de exploitatieovereenkomsten tussen hen nietig zijn. Hen houdt wel verdeeld of de vaststellingsovereenkomst hetzelfde lot treft. De gemeente meent van niet, gelet op het karakter van een vaststellingsovereenkomst. Dit moet er volgens de gemeente toe leiden dat zij - in conventie - wel degelijk aanspraken geldend kan maken op basis van deze overeenkomst en - in reconventie - dat in feite geen betekenis meer toekomst aan de exploitatieovereenkomsten, omdat partijen hun aanspraken jegens elkaar bindend hebben vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, zodat van terugbetaling van bedragen aan [gedaagde in conventie] geen sprake kan zijn. 
    
    4.4. De rechtbank volgt de gemeente hierin niet. Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.2. is opgenomen, volgt dat elke overeenkomst waarin zonder wettelijke grondslag afspraken over kostenverhaal zijn neergelegd, strijdig is met de openbare orde. Dit geldt ook voor de vaststellingsovereenkomst, die eveneens afspraken over kostenverhaal bevat. Anders dan de gemeente betoogt, doet het karakter van een vaststellingovereenkomst daaraan geen afbreuk. Uit artikel 7:902 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt immers dat een vaststelling die strijdig is met dwingend recht en tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde, nietig is. De stelling van de gemeente dat de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken ook bij naleving van de Verordening hadden kunnen worden gemaakt, wat er ook zij van die stelling, kan daaraan niet afdoen, gelet op het belang dat dient te worden gehecht aan het bestaan van een wettelijke grondslag voor kostenverhaal. 
    
    4.5. Uit het voorgaande volgt dat ook de vaststellingsovereenkomst geen grondslag biedt voor het kostenverhaal door de gemeente, zodat de primaire vordering van de gemeente niet toewijsbaar is. Daarnaast volgt hieruit dat de prestaties die partijen over en weer hebben verricht, zonder geldige titel en dus onverschuldigd zijn verricht. Dit brengt mee dat [gedaagde in conventie] hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomsten tussen haar en de gemeente aan de gemeente heeft betaald, in beginsel onverschuldigd heeft betaald. Uit de jurisprudentie op dit terrein volgt echter, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat de gemeente met toepassing van artikel 6:210 BW een vergoeding kan vorderen van de waarde van de door haar verrichte prestatie, nu deze naar zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt. [gedaagde in conventie] heeft ter comparitie terecht opgemerkt dat de gemeente in reconventie wel dit verweer heeft gevoerd, maar feitelijk geen daartoe strekkende vordering heeft ingesteld. De subsidiaire vordering in conventie strekt immers uitsluitend tot vergoeding van de prestaties die volgens de vaststellingsovereenkomst onbetaald zijn gelaten, en niet van de prestaties waarvoor [gedaagde in conventie] de bedongen tegenprestatie al had verricht. De rechtbank zal de gemeente in de gelegenheid stellen haar eis op dit punt aan te vullen.
    
    4.6. Ter verdere beoordeling van het geschil overweegt de rechtbank alvast als volgt.
    
    4.7. De gemeente vordert in conventie subsidiair betaling van de hoofdsom op grond van onverschuldigde betaling. Aan deze vordering legt de gemeente ten grondslag dat zij onverschuldigd een prestatie jegens [gedaagde in conventie] heeft verricht, bestaande uit het verlenen van planologische medewerking. Bij het bepalen van de waarde van deze prestatie kan worden aangesloten bij wat partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen, aldus de gemeente. Inhoudelijk biedt de Verordening grondslag voor het overeengekomen kostenverhaal; als deze zou zijn nageleefd hadden partijen precies dezelfde betalingsafspraken gemaakt en op basis van de exploitatieverordening ook mogen maken. De gemeente wijst er in dat verband op dat de exploitatieovereenkomsten tussen partijen en de Verordening niet voorzien in een regeling waarbij achteraf op basis van werkelijke kosten wordt afgerekend. Ook de vraag welke overeengekomen werkzaamheden en activiteiten door de gemeente al daadwerkelijk zijn verricht, acht de gemeente niet van belang, nu de prestatie bestaat uit het verlenen van planologische medewerking en volgens de jurisprudentie bepalend is wat partijen op basis van de Verordening overeen hadden kunnen komen.
    
    4.8. [gedaagde in conventie] voert verweer en betoogt dat alleen sprake kan zijn van een betalingsverplichting voor zover door de gemeente daadwerkelijk prestaties zijn verricht en door de gemeente daadwerkelijk kosten zijn gemaakt. Van de omvang van die kosten draagt de gemeente de bewijslast. Van een betalingsverplichting kan verder in het geheel geen sprake zijn indien prestaties zijn verricht waarvoor de Verordening geen grondslag voor kostenverhaal biedt. Daarvan is volgens [gedaagde in conventie] op verschillende onderdelen sprake.
    
    
      4.9. Naar aanleiding van de stelling van de gemeente dat haar prestatie heeft bestaan uit "het verlenen van planologische medewerking" overweegt de rechtbank allereerst dat bij de vaststelling van een waardevergoeding zal moeten worden uitgegaan van de concrete activiteiten die de gemeente in dat kader heeft toegezegd en verricht, zoals ook in de exploitatieovereenkomsten en de vaststellingsovereenkomst vastgelegd.
      De waardering van de door de gemeente verrichte prestatie dient te geschieden op de grondslag van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van de wederpartij als tegenprestatie daarvoor te bedingen. Met het oog op de waardering van de prestatie van de gemeente zal dus moeten worden onderzocht of de exploitatieverordening een grondslag inhoudt en zo ja in hoeverre, voor het bedingen door de gemeente van een tegenprestatie voor de door haar verrichte prestatie. Het is aan de gemeente aannemelijk te maken op welk bedrag zij aanspraak had kunnen maken, uitgaande van hetgeen de exploitatieverordening inhoudt, omtrent de aan haar te betalen vergoeding voor haar toezegging planologische medewerking aan het project [gedaagde in conventie] te verlenen (Hoge Raad 12 december 2003, RvdW 2003, 194, Polyproject/Warmond II). Daarbij zal de gemeente inzichtelijk moeten maken voor welke concrete bedongen activiteiten of werkzaamheden de Verordening kostenverhaal mogelijk maakt en - vervolgens - welk te verhalen bedrag voor deze prestaties had kunnen worden vastgesteld. De Verordering kent daarvoor een nauwkeurig omschreven procedure, die is vastgelegd in de artikelen 7 tot en met 11; aan de hand daarvan zal de gemeente inzichtelijk moeten maken welk bedrag zij had kunnen verhalen. De stelling van de gemeente dat uitsluitend hoeft te worden bezien of de prestaties als zodanig zijn te scharen onder de prestaties waarvoor krachtens de Verordening kostenverhaal mag plaatsvinden, waarna zonder meer zou kunnen worden uitgegaan van de bedragen die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen, kan niet worden gevolgd. Dit zou geen recht doen aan het uitgangspunt dat kostenverhaal in alle opzichten, en dus ook voor wat betreft de omvang ervan, een wettelijke grondslag moet hebben, bij onstentenis waarvan het kostenverhaal strijdig is met de openbare orde. 
    
     
    4.10.	De rechtbank is voorts van oordeel dat de waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:210 BW uitsluitend betrekking kan hebben op die onderdelen van de bedongen prestatie die daadwerkelijk zijn verricht. De tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn nietig; zij kunnen dus geen titel vormen voor het alsnog verrichten van in die overeenkomsten bedongen prestaties en evenmin voor de daarvoor bedongen tegenprestaties. Uitsluitend voor hetgeen reeds is verricht en niet ongedaan kan worden gemaakt, voorziet artikel 6:210 BW in een ongedaanmakingsverplichting. Het is niet met de strekking van dit artikel te verenigen dat daaronder ook geschaard zou moeten worden een vergoeding voor hetgeen aanvankelijk - en naar thans blijkt nietig - is overeengekomen, maar nog niet is verricht. De rechtbank begrijpt dat dit in de praktijk tot lastige situaties kan leiden, maar dit is toe te schrijven aan het feit dat de gemeente exploitatieovereenkomsten heeft gesloten in strijd met de Verordening. Niets staat er bovendien aan in de weg dat partijen op die onderdelen nog komen tot (nieuwe) afspraken in overeenstemming met de Verordening. De rechtbank overweegt voorts dat in het geval een bedongen activiteit nog niet volledig is uitgevoerd, de kosten die zijn gemoeid met de (reeds verrichte) voorbereiding van die activiteit wel bij de ongedaanmakingsvergoeding kunnen worden betrokken, mits de Verordening voorziet in het verhalen van die voorbereidingskosten.
    
    4.11.	De rechtbank zal de gemeente in de gelegenheid stellen met inachtneming van het voorgaande haar vordering nader te onderbouwen en zo nodig aan te passen en de zaak daartoe verwijzen naar de rol van 31 oktober 2012. [gedaagde in conventie] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld op een termijn van vier weken bij akte te reageren.
    
    4.12.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
      5. De beslissing
      in conventie en in reconventie
    
    
    De rechtbank
    
    5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 31 oktober 2012 voor akte aan de zijde van de gemeente als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.5. en 4.11;
    
    5.2. bepaalt dat [gedaagde in conventie] na indiening van de hiervoor in 5.1. bedoelde akte op een termijn van vier weken bij akte mag reageren;
    
    5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J. Berkers en in het openbaar uitgesproken op 
      3 oktober 2012