ECLI:NL:GHSHE:2022:465, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2022, 200.266.746_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst. Financiële afwikkeling na opzegging. Deskundigenbericht.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.266.746/01
    
    
    
      
        arrest van 15 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1To Concept B.V.,
    
          gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      
        2. [appellant 2] ,
      
          wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      verder afzonderlijk To Concept en [appellant 2] en gezamenlijk To Concept c.s.,
      advocaat: mr. J.F. Bil te Oosterhout,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      handelend onder de naam [handelsnaam] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder: [geïntimeerde] ,	
      advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 19 november 2019 en 19 oktober 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer/rolnummer 6733125 CV EXPL 18-1351 tussen partijen gewezen vonnis van 29 mei 2019.
    
    
    
  
  
    
      8Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 19 oktober 2021;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] van 2 november 2021;
      
      
        de memorie na tussenarrest van [geïntimeerde] van 30 november 2021 met producties;
      
      
        de antwoordmemorie na tussenarrest van To Concept c.s. van 28 december 2021.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        Aanpassing tenaamstelling
      
    
    
      9.1
      
        Geïntimeerde is in de procedure tot dusver aangeduid met de naam [tot dusver aangeduide naam geintimeerde] en verkort aangeduid als [tot dusver aangeduide naam geintimeerde] . In haar akte van 2 november 2021 heeft zij, in verband met een echtscheiding, verzocht haar verder alleen met haar eigen achternaam aan te duiden. Het hof geeft daar gevolg aan.
        
          Tussenarrest 19 oktober 2021
        
      
    
    
      9.2
      In dit tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat het hoger beroep verder uitsluitend het geschil betreft tussen To Concept en [geïntimeerde] aan de hand van de grieven II, IV en V, dat grief IV wordt verworpen en dat grief V naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft. Tegen het verwerping van grief IV maken To Concept c.s. in de antwoordmemorie na tussenarrest bezwaar. Volgens To Concept c.s. berust dit oordeel op een misslag en dient het hof van deze beslissing terug te komen. Het hof volgt To Concept c.s. hierin niet. Met het oordeel dat grief IV wordt verworpen heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Hetgeen To Concept c.s. in dit verband naar voren hebben gebracht rechtvaardigt geen uitzondering op dit beginsel.
      
      
        
          Vervolg grief II
        
      
    
    
      9.3
      Bij tussenarrest van 19 oktober 2021 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van To Concept dat partijen de afspraak in de franchiseovereenkomst over het haar toekomende percentage voor bestaande dossiers in onderling overleg hebben aangepast van 10% naar 25%.
      
    
    
      9.4
      Bij akte van 2 november 2021 heeft [geïntimeerde] laten weten geen tegenbewijs door getuigen te zullen leveren en verwezen naar haar latere memorie na tussenarrest. To Concept c.s. willen dat deze memorie niet wordt toegelaten vanwege het ontbreken van de handtekening van de advocaat. Het hof volgt To Concept c.s. hierin niet aangezien de memorie die het hof heeft ontvangen ondertekend is en geen niet-ondertekend exemplaar van de memorie is overgelegd. 
      
    
    
      9.5
      
        In het tussenarrest van 19 oktober 2021 heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
        Bij de berekening van het door haar verschuldigde bedrag gaat To Concept ervan uit dat de afspraak in de franchiseovereenkomst over het haar toekomende percentage voor bestaande dossiers in onderling overleg is aangepast van 10% naar 25%. Dat blijkt volgens To Concept uit e-mails van begin augustus 2017 (producties TC15 - TC17 bij memorie van grieven), waarin beide partijen melding maken van een afwijkende mondelinge afspraak. (r.o. 6.13)
        Productie TC15 betreft een e-mail van To Concept aan [tot dusver aangeduide naam geintimeerde] van 4 augustus 2017 waarin To Concept onder meer schrijft dat partijen de aanvullende afspraak hebben gemaakt af te wijken van de samenwerkingsovereenkomst en het aan To Concept toekomende percentage in onderling overleg te corrigeren naar 25%. De e-mails van [tot dusver aangeduide naam geintimeerde] die daarop volgen, de producties TC16 en TC17, houden geen betwisting van die afspraak in maar een bevestiging ervan voor lopende dossiers. (r.o. 6.14)
        Hierin is de achtergrond gelegen voor de bewijslevering die hiervoor in rechtsoverweging 9.3 is weergegeven.
      
      
    
    
      9.6
      
        Bij memorie na tussenarrest heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de e-mail van To Concept van 4 augustus 2017 (productie TC15) een reactie is op haar e-mail van eerder op die dag, waarin zij onder meer het volgende heeft geschreven: 
        
          “Mijn jurist maakte tevens een opmerking over de 25% verrekening op de hypotheekdossiers, omdat in onze samenwerkingsovereenkomst een verrekening van 10% op fee dossiers staat vermeld. Dit is een mondelinge afspraak en dat blijft zo tot de lopende dossiers zijn afgewerkt. Zoals toegezegd geldt dit niet meer voor nieuwe dossiers, deze worden uitsluitend op grond van de samenwerkingsovereenkomst afgerekend.” (productie M4).
        Volgens [geïntimeerde] gaat het hierbij om drie dossiers (op naam van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] ), waarvan de eerste twee ook op basis van de 25%-regeling zijn afgerekend. Hieruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat partijen geen algemeen geldende afspraak hebben gemaakt voor een aanpassing van het percentage van 10% naar 25%.
      
      
    
    
      9.7
      To Concept stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] geen tegenbewijs heeft geleverd tegen haar stelling over de aanpassing van het percentage. To Concept voert aan dat  [geïntimeerde] zich uitsluitend beroept op producties die al eerder in het geding zijn gebracht (afgezien van toegevoegde bijlagen). Daarmee is al rekening gehouden bij de bewijsopdracht, aldus To Concept.    
      
    
    
      9.8
      Het hof overweegt hierover het volgende. To Concept heeft gelijk met haar reactie op de producties die door [geïntimeerde] als tegenbewijs zijn overgelegd. Deze producties bieden tot op zekere hoogte een aanvulling op de eerder overgelegde stukken, maar bevatten geen tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van To Concept. Het komt erop neer dat [geïntimeerde] haar eerder ingenomen standpunt heeft verduidelijkt maar dat volstaat niet om het bewijs van To Concept te ontzenuwen. [geïntimeerde] heeft verder afgezien van bewijs door getuigen, zodat vastgesteld dient te worden dat zij het gevraagde tegenbewijs alles bij elkaar niet heeft geleverd. Het dient er daarom voor gehouden te worden dat partijen de afspraak in de franchiseovereenkomst over het aan To Concept toekomende percentage voor bestaande dossiers in onderling overleg hebben aangepast van 10% naar 25%. Hiermee staat ook de grondslag voor de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende bedragen vast: de franchiseovereenkomst met inbegrip van de aanpassing van het percentage voor bestaande dossiers.
      
      
        
          Vervolg
        
      
    
    
      9.9
      In rechtsoverweging 6.16 van het tussenarrest van 19 oktober 2021 heeft het hof voor deze situatie overwogen dat het gezien de veelheid van financiële stukken en de tegenstrijdige conclusies die partijen daaraan verbinden niet uitgesloten is dat voor de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende bedragen deskundige voorlichting nodig zal zijn. Hierbij gaat het om het bedrag dat in eerste aanleg in conventie aan [geïntimeerde] is toegewezen (€ 6.766,04) en het bedrag waarvan To Concept stelt dat het door haar in de periode van april 2016 tot en met januari 2018 te veel is betaald (€ 532,13). Het hof ziet zich genoodzaakt hiervoor een deskundige in te schakelen. 
      
    
    
      9.10
      Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
      
        
          Kunt u op basis van de hiervoor in rechtsoverweging 9.8 vastgestelde grondslag voor de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende bedragen en, met inachtneming van de hiervoor in rechtsoverweging 9.9 vermelde posten, die bedragen bepalen en zo ja, tot welke bedragen leidt die berekening?
        
        
          Wat acht u verder van belang om op te merken?
        
      
      Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen (uitsluitend binnen het hiervoor vermelde kader). Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
      
    
    
      9.11
      
        Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
        
          10. 	De uitspraak
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 maart 2022 voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig met het hiervoor onder 9.10 vermelde doel;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, T.J. Dorhout Mees en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2022.
      
      
      
        			griffier						rolraadsheer