ECLI:NL:HR:2003:AF5835, Hoge Raad, 06-05-2003, 02737/02 U
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 6 mei 2003 Strafkamer nr. 02737/02 U EW/ABG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Utrecht van 23 augustus 2002, nummer UT 3101-0167-02, op een verzoek van het Hessisches Ministerium der Justiz (Duitsland), tot uitlevering van: [de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1972, ten tijde van betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein. 1. De bestreden uitspraak ...

6 mei 2003
      Strafkamer
      nr. 02737/02 U
      EW/ABG
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Utrecht van 23 augustus 2002, nummer UT 3101-0167-02, op een verzoek van het Hessisches Ministerium der Justiz (Duitsland), tot uitlevering van:
      [de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1972, ten tijde van betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard ter strafvervolging ter zake van de in de bestreden uitspraak omschreven feiten.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarin het feit waarvoor uitlevering kan worden toegestaan naar Nederlands recht is gekwalificeerd als "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en art. 140 Sr is aangehaald als toepasselijke wetsbepaling, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel 
    
    3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat art. 8 EVRM is geschonden en dat sprake is van dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM hetgeen dient te leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering.
    
    
      3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 9 augustus 2002 gehechte pleitnota, heeft de raadsman aldaar - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:
      "Blijkbaar is op 15 februari 2002 een internationaal rechtshulpverzoek ontvangen betreffende de zaak van [de opgeëiste persoon]. Het dossier vermeldt dat "ter uitvoering van voornoemd rechtshulpverzoek" door de landelijk officier van justitie mr Revis het bevel is gegeven om een in Duitsland aangevangen observatie-actie hier te lande over te nemen. 
    
    
    Voorts wordt vermeld dat de officier van justitie te Utrecht mr Roelofs op 15 en 21 februari 2002 tevens het bevel heeft gegeven om een tweetal mobiele telefoonnummers, waarvan men meende dat cliënt deze in gebruik had, te onderzoeken (art. 126m Sv) en daarvan de inlichtingenverstrekking te vorderen (art. 126n Sv).
    
    (...)
    
    Aan die bevelen kleven echter enkele bezwaren.
    
    Zo is het bevel ex art. 126m Sv ten aanzien van het telefoonnummer 06-[001] op 15 februari 2002 mondeling door de officier van justitie gegeven. Onderzoek van telecommunicatie kán echter niet mondeling worden bevolen. Art. 126m Sv stelt in lid 3 de uitdrukkelijke eis dat het bevel tot onderzoek van telecommunicatie schriftelijk moet zijn. Men is mitsdien op 15 februari ten onrechte (en mitsdien onrechtmatig) overgegaan tot het afluisteren van die telefoon.
    
    Bovendien ontbreekt in het dossier ten aanzien van het bevel ex art. 126m Sv, betrekking hebbende op het telefoonnummer 06 [001], ieder spoor van de vereiste machtiging van de rechter-commissaris (art. 126m lid 4 jo 126l lid 4 Sv). Het moet er mitsdien voor worden gehouden dat zulk een machtiging niet voorhanden was, hetgeen een ernstige misslag moet worden genoemd.
    
    Ook het 4 dagen later gegeven schriftelijk bevel (ter bevestiging van voornoemd mondeling bevel) voldoet niet aan de vereisten van art. 126m Sv. Evenmin overigens als het bevel ex art. 126m Sv ten aanzien van het andere telefoonnummer. Beiden vermelden immers niet, zoals in art. 126m lid 3 sub b wordt vereist, de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er een verdenking tegen [de opgeëiste persoon] zou bestaan, noch houden zij een verwijzing in naar het rechtshulpverzoek.
    
    Het heeft er mitsdien de schijn van dat de officier van justitie en het opsporingsteam in Nederland de nodige onrechtmatige handelingen hebben verricht in het "onderzoek" naar cliënt. Deze handelingen hebben een inbreuk gemaakt op de grondrechten en verdragsrechtelijke waarborgen van cliënt.
    
    In elk geval is ook art. 8 EVRM jegens cliënt geschonden, nu het afluisteren van diens telefoon en het verkrijgen van inlichtingen dienaangaande niet "in accordance with the law" is geschied.
    
    (...)
    
    Indien (...) die onrechtmatig verzamelde gegevens bijdragen aan het proces tegen cliënt, dan levert zulks een ernstige schending op van de verdragsrechtelijk gegarandeerde rechten van [de opgeëiste persoon]. Zijn recht op een eerlijk proces wordt dan geschonden, doordat er in Nederland onrechtmatig en met schending van art. 8 EVRM onderzoeksmateriaal jegens hem is vergaard. 
    
    Gezien de wijze waarop de officier van justitie alhier tot het onderzoeken van de telecommunicatie en het vorderen van inlichtingen dienaangaande is overgegaan, meen ik dat van een dreigende flagrante schending van het recht van [de opgeëiste persoon] op een eerlijk proces moet worden gesproken, indien hij wordt uitgeleverd aan Duitsland terwijl ook de hier bedoelde onderzoeksgegevens aan Duitsland zijn verstrekt."
    
    
      3.3. De Rechtbank heeft aangaande dit verweer het volgende overwogen en beslist: 
      "De raadsman heeft betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar is, omdat de wijze waarop bewijsmateriaal in Nederland is vergaard, onrechtmatig is en schending van het EVRM oplevert. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het behoort immers niet tot de taak van de uitleveringsrechter om te beoordelen of het onderzoek in de strafzaak, waaruit het onderzoek tot uitlevering is voortgevloeid, rechtmatig is verlopen, ook niet wanneer (een deel van) het bewijsmateriaal is vergaard bij door Nederland verrichte rechtshulp. Voor zover de raadsman tevens heeft beoogd aan te geven dat enig recht van de opgeëiste persoon dat zijn grondslag vindt in het EVRM, is geschonden, overweegt de rechtbank dat het, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, niet aan haar toekomt om te beoordelen of zulk een schending heeft plaatsgevonden. Van zulke bijzondere omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Daarbij komt dat Duitsland partij is bij het EVRM en dat niet valt in te zien dat de opgeëiste persoon zijn verweren op dit punt niet bij de Duitse rechter naar voren kan brengen."
    
    
    3.4. De door de raadsman genoemde "onrechtmatig verzamelde gegevens" betreffen blijkens zijn stellingen bewijsmateriaal dat in Nederland is vergaard in het kader van de uitvoering van een Duits verzoek om rechtshulp. Ingevolge art. 552oa, vierde lid, Sv kan bedoeld bewijsmateriaal (telefoontaps) door de Officier van Justitie worden afgegeven aan de buitenlandse autoriteiten voorzover de Rechtbank - met inachtneming van het toepasselijke verdrag - daartoe verlof heeft verleend.
    
    3.5. In aanmerking genomen dat het in de onderhavige zaak gaat om de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering van de opgeëiste persoon en niet om het verlenen van verlof tot overdracht van bewijsmateriaal, heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat het door de raadsman aangevoerde niet kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering, wat er ook zij van de gronden waarop dat oordeel steunt.
    
    3.6. Het middel faalt derhalve.
    
    4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 
    
    
      4.1. De Rechtbank heeft ten aanzien van de dubbele strafbaarheid - voorzover hier van belang - het volgede geoordeeld:
      "De feiten waarvan de opgeëiste persoon blijkens het hiervoor onder 1. genoemde Arrestatiebevel wordt verdacht, zijn zowel in Duitsland als in Nederland strafbaar.
    
    
    In Duitsland als:
    
    Bedrijfsmatige en bendematige handeldrijven en invoer van drug in niet geringe hoeveelheden.
    
    De feiten zijn strafbaar gesteld bij de paragrafen 1 lid 1, 3 lid 1 punt 1, 29 lid 1 punt 1, 29 a lid 1 punt 2, 30 lid 1 punt 1 en punt 4, 30a van de Duitse wet met betrekking tot verdovende middelen.
    
    In Nederland als:
    
    
      Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven
      en
      Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    De feiten zijn strafbaar gesteld bij artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 3 in samenhang met artikel 11 van de Opiumwet." 
    
    4.2. In aanmerking genomen dat de verzoekende Staat in het kader van art. 12, eerste lid aanhef en onder c, EUV wel de tekst van § 30, eerste lid onder 1, en van § 30a, eerste lid, Betäubungsmittelgesetz heeft overgelegd, maar niet de tekst van een met art. 140 Sr corresponderende bepaling, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de opgeëiste persoon de in bedoeld arrestatiebevel omschreven feiten zou hebben begaan als "Anführer einer Bande", door de verzoekende Staat is vermeld met het oog op de toepasselijkheid van de strafverzwarende omstandigheid van het zijn van "Mitglied einer Bande" in de zin van voormelde bepalingen van het Betäubungsmittelgesetz. Zulks volgt ook uit de vermelding in voornoemd arrestatiebevel dat de daarin bedoelde handelingen met straf zijn bedreigd op grond van § 30 en § 30a Betäubungsmittelgesetz. Dat brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank dat bedoelde feiten naar Nederlands recht opleveren uitvoeringshandelingen van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr, onjuist is.
    
    4.3. De Hoge Raad zal de bestreden uitspraak in zoverre vernietigen. 
    
    4.4. Gelet op de omschrijving van de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard, vloeit de strafbaarheid van die feiten naar Nederlands recht mede voort uit art. 47 Sr. De Rechtbank heeft deze bepaling ten onrechte niet vermeld als te dezen mede toepasselijke wetsbepaling. De Hoge Raad zal dit verzuim herstellen.
    
    5. Slotsom
    
    Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad: 
      Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarin de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan naar Nederlands recht zijn gekwalificeerd als "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en art. 140 Sr wel doch art. 47 Sr niet is vermeld als te dezen mede toepasse-lijke wetsbepaling;
      Vermeldt art. 47 Sr als te dezen mede toepasselijke wetsbepaling;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 6 mei 2003.