ECLI:NL:RBNHO:2017:923, Rechtbank Noord-Holland, 15-02-2017, 5307944 \ CV EXPL 16-6584 (H.K.)
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Van een kennisgeving ex art. 7:23 BW kan slechts worden gesproken als de verkoper uit de kennisgeving van koper heeft begrepen dan wel moeten begrijpen dat koper zich er bij hem over beklaagt dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5307944 \ CV EXPL  16-6584 (H.K.)
      Uitspraakdatum: 15 februari 2017
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1]
    
      2. [eiser sub 2]
      beiden wonende te [woonplaats] 
      eisende partijen
      hierna te noemen: [eisers]
      gemachtigde: mr. H.C. Bollekamp, advocaat te Amsterdam 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde] 
      
      wonende te [plaats] 
      gedaagde partij 
      hierna te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. F.P. Klaver, advocaat te Alkmaar.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eisers] heeft bij dagvaarding van 12 augustus 2016 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 12 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigden van beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Vanaf 1994 waren [gedaagde] en zijn vader eigenaar van het (gehele) pand aan [adres] . Dit pand is in 1886 gebouwd. [gedaagde] had het voornemen om het pand in appartementsrechten te splitsen. In verband met dit voornemen heeft hij in 2008, na onderzoek door Fugro Ingenieursbureau, 11 extra heipalen onder het pand laten aanbrengen. Dit werk is uitgevoerd door bouwkundig adviesbureau DBA.
      
    
    
      2.2.
      In maart 2009 is het onroerend goed gesplitst in appartementsrechten.
      
    
    
      2.3.
      Op 4 september 2015 heeft [eisers] het appartemensrecht [het adres] (het souterrain, de bel-etage en de eerste etage) gekocht van [gedaagde] voor een prijs van € 712.500,--, welke prijs na onderhandeling tot stand is gekomen. Op 23 oktober 2015 heeft de levering van het appartement(srecht) plaatsgevonden.
      
    
    
      2.4.
      
        De koopovereenkomst vermeldt onder meer het volgende:
        
          • 	“(...)Artikel3:
        
        
          Verkoper staat er voor in, dat hij een koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter  kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten die aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt.
        
        
          • 	Artikel 6:
        
        
            	Koper verklaart: 
        
        
          a. Hij verklaart uitdrukkelijk de in dit koopcontract bedoelde lasten en beperkingen alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar (hadden kunnen) zijn.(...)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In verband met de aankoop heeft [eisers] zich laten adviseren door [x] en [y] , beiden werkzaam bij Keij en Stefels. Een bouwkundige opname heeft plaatsgevonden op 8 juli 2015.
      
    
    
      2.6.
      In de eerste week van januari 2016 is [eisers] met de door hem gewenste verbouwing gestart. Onderdeel van de verbouwing was het aanbrengen van drie slaapkamers in het souterrain, terwijl tot dan toe sprake was van twee slaapkamers. Om die wens te realiseren, was het voor [eisers] nodig om medio januari 2016 de cementen dekvloer te verwijderen, zodat een nieuwe (dikkere) vloer kon worden aangelegd.
      
    
    
      2.7.
      Bij het verwijderen van de cementen dekvloer is lekkage ontstaan. [eisers] heeft hiervan ter zitting een filmopname aan de kantonrechter en [gedaagde] laten zien.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 17 januari 2016 heeft [eisers] per mail aan de VvE meegedeeld dat in het souterrain van zijn appartement op drie plekken sprake was van (serieuze) lekkage door gebreken aan de constructie, verband houdende met de in 2007 verrichte herstelwerk-zaamheden. Omdat het de fundering betrof, was het een zaak van de VvE, zo deelde [eisers] mee aan de VvE.  
        Op 18 januari 2016 heeft [gedaagde] namens de VvE per mail hierop gereageerd.
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 21 januari 2016 is op verzoek van [eisers] onderzoek naar de fundering gedaan door  [y] , werkzaam bij Keij en Stefels; [gedaagde] is desgevraagd wezen kijken. 
        Op basis van dit onderzoek heeft Hilhorst Bouwbedrijf Amsterdam [Hilhorst] op 6 februari 2016 een offerte uitgebracht ten bedrage van € 16.370,-- excl. btw (€ 19.807,70 incl. btw).
      
    
    
      2.10.
      
        Op 15 februari 2016 heeft Van Eden Bouwconstructies B.V. [Van Eden] op verzoek van Hilhorst een onderzoek verricht aan de fundering van het appartement van [eisers] 
        De conclusie/advies herstel van Van Eden luidt:
      
      
        -	Palen onder de deuropeningen dienen alsnog, conform de berekening, bij te dragen aan de draagkracht. Dit te realiseren door het dichtmetselen van de deuropeningen en nieuwe deuropeningen aan te brengen op andere locatie(s) van de tussenmuur.
      
      
        -	Alvorens het hierboven genoemde punt dienen deze palen te worden ingekort tot ONDER de betonvloer en worden voorzien van een aangelaste drukverdelende staalplaat. Vervolgens de betonvloer boven de paal weer aan te storten.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Op 17 februari 2016 is in een vergadering van de VvE gesproken over het herstel van de geconstateerde gebreken. De meerderheid van de VvE heeft toen ingestemd met de offerte van Hilhorst Bouwbedrijf. 
        Het uiteindelijke factuurbedrag bedroeg uiteindelijk € 19.170,11. De VvE heeft er nadien mee ingestemd om dit bedrag als volgt te voldoen: 
        € 6.000,00 uit het reservefonds van de VvE, 
        € 4.329,94 (32,877%) door [eisers] , 
        € 2.542,88 (19.308%) door 1-hoog,
        € 3.148,71 (23,908%) door 2-hoog,
        € 3.148,71 (23,908%) door 3-hoog.
      
      
    
    
      2.12.
      Op 5 april 2016 zijn de herstelwerkzaamheden aan het appartement gereed.
      
    
    
      2.13.
      Op 15 april 2016 wordt [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld door [eisers] voor de schade aan de fundering. Op 26 mei 2016 volgt een tweede aansprakelijkstelling van [gedaagde] .
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 11.816,28, te vermeerderen met de wettelijke over dit bedrag vanaf 26 mei 2016 tot de voldoening, kosten rechtens. 
    
    
      3.2.
      
        
          [eisers] legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.[gedaagde] is aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade.
        
          [eisers] had een onderzoeksplicht bij de koop van het appartement en heeft aan deze plicht voldaan. De deskundige ontdekte dat het souterrain vochtig was en dat er maatregelen genomen moesten worden in de vorm van impregneren. Dat [eisers] twijfelde over de koop in verband met de aanwezigheid van vocht wil niet zeggen dat hij kon vermoeden dat er sprake was van een funderingsprobleem. Een funderingsprobleem is heel iets anders dan een vochtprobleem. De deskundige had niet behoeven te verwachten dat sprake van ernstige fouten bij het uitvoeren van het funderingsherstel in 2008. Er bestond daarom geen noodzaak om onder de cementen dekvloer te kijken.
        Naar de mening van [eisers] heeft hij [gedaagde] tijdig aansprakelijk gesteld. Hij betwist dat [gedaagde] zou zijn geschaad in zijn belang, nu deze meent dat van tijdige aansprakelijkstelling geen sprake is. [eisers] heeft eerst geprobeerd de begeleider en aannemer aansprakelijk te stellen die verantwoordelijk waren voor de in 2008 aangebrachte heipalen, maar deze bleken failliet te zijn. Daarna heeft hij aangeklopt bij de VvE en vervolgens bij [gedaagde] . [eisers] betwist dat het gebrek in een lagere prijs voor het appartement is verdisconteerd. Hij had als koper aanvankelijk niet meer willen bieden dan € 700.000,--.
        
          [eisers] vordert in deze procedure zijn aandeel in de herstelkosten, zijnde € 6.536,54, incl. btw. Door de werkzaamheden heeft [eisers] gedurende drie maanden niet in de woning kunnen wonen en vervangende woonruimte moeten zoeken. De huisvestingskosten voor die drie maanden ad € 4.4447,74 worden eveneens gevorderd (3 x € 1.481,58).Voorts vordert [eisers] de buitengerechtelijke kosten ad € 835,--.[eisers] baseert zijn vordering op artikel 7:17 BW. De door hem gekochte woning beantwoordt niet aan de overeenkomst zoals bedoeld in dit artikel; er is sprake van non-conformiteit. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        
          [gedaagde] betwist de vordering en concludeert tot afwijzing hiervan.Hij voert – zakelijk samengevat – hiertoe het volgende aan.Hij is [gedaagde] op bouwkundige gebied – hij is onderwijzer van beroep – en heeft alle informatie waarover hij beschikte ten tijde van de verkoop aan de kopers overhandigd en meegedeeld. Hij heeft daarmee aan zijn informatieplicht voldaan.
        Bovendien hebben de kopers deskundigen ingeschakeld om het aan te kopen appartement te beoordelen, ook al omdat zij twijfelden over de koop in verband de vochtigheid van het pand. Uiteraard hadden kopers zich kunnen bedenken dat het vochtprobleem mogelijk te maken zou kunnen hebben met een funderingsprobleem. Ze hadden bijvoorbeeld een voorbehoud kunnen maken in de koopakte of ze hadden destructief onderzoek kunnen verlangen ten aanzien van de cementen dekvloer. Dit alles hebben zij niet gedaan, hetgeen voor hun risico komt. [gedaagde] vraagt zich af wat van hem als verkoper meer verwacht had mogen worden.
        
          [gedaagde] beroept zich erop dat hij niet tijdig aansprakelijk is gesteld door [eisers] , waardoor hij in zijn processuele belang is geschaad. Hij werd pas na drie maanden aansprakelijk gesteld, toen de vloer al was gerepareerd. Daardoor valt door [gedaagde] niet meer te onderzoeken of de schade ook zou zijn opgetreden als de cementen dekvloer was blijven liggen. Hij betwist deze schade dan ook. [gedaagde] heeft zelf, na het funderingsherstel in 2008,  zonder problemen gedurende zeven jaar het souterrain als slaapkamer gebruikt.
        Dat hij al in januari 2016 hoorde van de klachten, speelt in dit verband geen rol. Hij is ook lid van de VvE en hij had niet hoeven verwachten dat hij nadien persoonlijk aansprakelijk gesteld zou worden, temeer daar [eisers] de VvE aansprakelijk had gesteld.
        Naast het vorenstaande is ook van belang dat [eisers] zelf de constructie van de vloer van het souterrain heeft aangepast door drie slaapkamers te creëren. Voordien waren er twee slaapkamers, waarbij geen problemen waren.
        Op 9 april 2016 heeft [gedaagde] , als bestuurslid van de VvE, zijn voorstel voor de verdeling van de kosten betreffende de factuur van Hilhorst aan de leden gestuurd. Dit voorstel hield onder meer in, dat € 6.000,-- van de nota zou worden voldaan uit het reservefonds van de VvE en de rest zou worden verdeeld onder de leden conform de eerder afgesproken verdeelsleutel. [eisers] heeft zich geconformeerd aan deze berekening. Hij hoefde slechts € 4.329,93 te betalen en niet het door hem gevorderde bedrag van € 6.536,54. Pas na de mail van 9 april 2016 werd [gedaagde] op 15 april 2016 persoonlijk aansprakelijk gesteld door [eisers]
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      
        [eisers] beroept zich erop dat het door [gedaagde] geleverde appartement niet voldeed aan de conformiteitseis. De vraag of hiervan sprake is, moet worden beantwoord aan de hand van alle van belang zijnde omstandigheden. De kantonrechter van oordeel dat in deze zaak onder meer de volgende omstandigheden van belang (kunnen) zijn:
      
        
          locatie en ouderdom van het pand waar het appartement deel vanuit maakt;
        
        
          de mededeling van verkoper [gedaagde] voorafgaand aan de verkoop;
        
        
          het door koper [eisers] gedane onderzoek voorafgaand aan de koop;
        
        
          de deskundigheid van partijen;
        
        
          de prijs van het gekochte;
        
        
          de door koper [eisers] gepleegde verbouwing na eigendomsoverdracht;
        
        
           het tijdstip waarop is geklaagd en de status van die verbouwing op dat moment.
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          [gedaagde] heeft zich beroepen op artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek [BW]. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt:
        
          De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden (…).
        
      
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de kantonrechter moet in deze zaak in de eerste plaats worden beantwoord de vraag of [eisers] als koper binnen bekwame tijd [gedaagde] als verkoper in kennis heeft gesteld van de gestelde non-conformiteit, hetgeen volgens [gedaagde] niet is gebeurd.
      
    
    
      5.4.
      
        Het gebrek aan de fundering, waar [eisers] zich op beroept, heeft hij medio januari 2016 ontdekt, toen hij de cementen dekvloer in het souterrain van zijn appartement liet verwijderen teneinde de door hem gewenste verbouwing mogelijk te maken.
        De eerste aansprakelijkstelling van [gedaagde] is verzonden op 15 april 2016, derhalve drie maanden na de ontdekking van het vermeende gebrek.
        Dit is naar het oordeel van de kantonrechter niet binnen bekwame tijd. 
        Door [eisers] is geen enkele valide reden genoemd waarom hij pas drie maanden na de ontdekking van het vermeende gebrek de verkoper zelf aansprakelijk heeft gesteld. [eisers] had eerst de personen aangesproken die de funderingswerkzaamheden in 2008 hadden uitgevoerd – de begeleider en aannemer – zo heeft hij ter zitting verklaard. Dat had geen succes, omdat beiden failliet waren verklaard. Daarna heeft [eisers] de VvE aangesproken. Dat heeft geleid tot vergoeding van een substantieel deel van de schade. Het restant wil [eisers] nu op verkoper [gedaagde] verhalen, maar zijn aansprakelijkstelling had maanden eerder gekund, gelijktijdig met het aansprakelijk stellen van de VvE en degenen die de funderingswerkzaamheden in 2008 hadden uitgevoerd.
      
      
    
    
      5.5.
      
        Het in beraad houden van een eventuele aansprakelijkstelling van de verkoper, [gedaagde] , is geen reden om voorbij te gaan aan het bepaalde in artikel 7:23 BW. Dat [gedaagde] medio januari 2016 van de gebreken hoorde, als (bestuurs)lid van de VvE, is niet hetzelfde als dat hij zich had moeten realiseren dat hij persoonlijk aansprakelijk zou worden gesteld. 
        Gelet op de bewoordingen waarin artikel 7:23 BW is gesteld, op de ratio van het artikel en op de rechtsgevolgen van non-conformiteit, kan naar het oordeel van de kantonrechter van een kennisgeving als bedoeld in voormeld artikel slechts worden gesproken als de verkoper uit de kennisgeving van koper heeft begrepen, dan wel heeft moeten begrijpen, dat koper zich er bij hem over beklaagt dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt.
        
          [gedaagde] heeft gesteld uit de mededelingen niet te hebben begrepen dat [eisers] zich er bij hem over beklaagde dat hij tekortschoot in de nakoming van de koopovereenkomst en naar het oordeel van de kantonrechter hoefde [gedaagde] zulks ook niet te begrijpen. Uit de mail van [eisers] van 17 januari 2016, dat het de fundering en dus een zaak van de VvE betreft, valt niet op te maken dat [eisers] [gedaagde] heeft gewaarschuwd dat het appartement niet aan de overeenkomst beantwoordde. Er kan daarom niet worden geoordeeld dat door [eisers] feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou volgen dat [gedaagde] medio januari 2016 heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat [eisers] erover klaagde dat [gedaagde] tekortschoot. 
      
      
    
    
      5.6.
      Na januari 2016 is ook geen nader onderzoek gepleegd naar de funderingsgebreken, wat zou rechtvaardigen dat [gedaagde] door [eisers] pas in april 2016 aansprakelijk is gesteld.
      
    
    
      5.7.
      Bij de beoordeling is voorts van belang, dat op het moment van verzending van de aansprakelijkstelling van [gedaagde] , 15 april 2016, de herstelwerkzaamheden reeds hadden plaatsgevonden en waren afgerond, zodat [gedaagde] als verkoper geen eigen onderzoek meer kon verrichten naar het vermeende gebrek. [gedaagde] had hier belang bij, zoals hij terecht stelt, om te onderzoeken in hoeverre het verwijderen van de cementen dekvloer heeft bijgedragen tot de waterschade. Met andere woorden: zou de schade ook zijn ontstaan als de cementen dekvloer was blijven liggen?
      
    
    
      5.8.
      
        Dat [gedaagde] vanaf medio januari 2016 wist dat er problemen waren, doet aan het voorgaande niet af; voor een kennisgeving in de zin van art. 7:23 BW is een uitdrukkelijke mededeling aan de verkoper vereist, waarin wordt aangegeven dat hij voor dit gebrek wordt aangesproken, zodat hij zijn bewijspositie kan veiligstellen. 
        Dit klemt temeer daar [gedaagde] als eigenaar van een appartement in het complex ook lid is van de VvE en in die hoedanigheid op de hoogte was van de problematiek, maar dat hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat hijzelf als verkoper aansprakelijk zou worden gesteld. Hierbij is ook van belang dat gemotiveerd door [gedaagde] is weersproken, de ter zitting door [eisers] aangevoerde stelling, dat de aansprakelijkstelling van [gedaagde] op de VvE-vergadering van 17 februari 2016 aan de orde zou zijn geweest. Bovendien is van belang, indien de stelling al juist zou zijn, dat volgens [eisers] de aansprakelijkheid van [gedaagde] als optie naar voren is gebracht. In de notulen is hiervan overigens niets terug te vinden.
      
      
    
    
      5.9.
      Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de gestelde non-conformiteit niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend. De vordering dient daarom te worden afgewezen.
      
    
    
      5.10.
      Gelet op het vorenoverwogene, behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking.
      
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van [eisers] , omdat hij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op € 600,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] . 
    
    
      6.3.
      
        Verklaart de veroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. B. Liefting-Voogd en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van J.A.J. Kreijger, griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter