ECLI:NL:GHLEE:2012:BX8630, Gerechtshof Leeuwarden, 25-09-2012, 200.050.555/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Indexering pensioen. Van (deels) onvoorwaardelijk naar geheel voorwaardelijk. Hof oordeelt dat werknemer niet is gebonden aan CAO-afspraken die zijn gemaakt nadat de arbeidsrechtelijke band met de werkgever is verbroken. En zelfs al zou de nieuwe CAO op hem van toepassing zijn, dan is de omzetting naar een geheel voorwaardelijke indexering aan te merken als een structurele wijziging die (op grond van overgangsrechtelijke bepalingen in de CAO) niet tegen de werknemer kan worden ingeroepen.

Arrest d.d. 25 september 2012
      Zaaknummer 200.050.555/01
      (zaaknummer rechtbank: 250689 \ CV EXPL 09-1240)
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats]
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. H. de Graaf, kantoorhoudende te Amsterdam,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Friesland Foods B.V.,
      gevestigd te Meppel,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Friesland Foods,
      advocaat: mr. W.H. van Baren , kantoorhoudende te Amsterdam,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 augustus 2009 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 november 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Friesland Foods tegen de zitting van 8 december 2009.
    
     
    De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    
      "dat het Gerechtshof:
      1.	vernietigt het vonnis waarvan beroep en;
      2.	opnieuw rechtdoende bij arrest
      	-	primair Friesland Foods veroordeelt tot het overdragen van de pensioenverplichtingen jegens [appellant] aan Delta Lloyd met toepassing van  een onvoorwaardelijke en waardevaste indexatie per 1 mei 2008, althans per een datum door het Hof in goede justitie te bepalen met voldoening van de wettelijke rente vanaf de vroegst mogelijke datum en;
      	-	subsidiair Friesland Foods veroordeelt tot het onvoorwaardelijk indexeren van de levenslange ouderdomspensioenaanspraken van [appellant] via Avéro Achmea conform de consumentenprijsindex alle huishoudens afgeleid per 1 mei 2008 althans per een datum door uw Hof in goede justitie te bepalen met voldoening van de wettelijke rente vanaf de vroegst mogelijke datum;
      3.	Friesland Foods te veroordelen in de kosten van beide instanties,
    
    
    een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    [appellant] heeft van grieven gediend en producties in het geding gebracht.
    
    Bij memorie van antwoord is door Friesland Foods verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot afwijzing van het ingestelde hoger beroep en de daarvoor aangevoerde gronden en tot veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste en tweede instantie."
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. [appellant] heeft ten pleidooie bij akte producties in het geding gebracht. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor akte.
    
    Friesland Foods heeft een akte genomen en producties in het geding gebracht.
     
    
      [appellant] heeft een antwoordakte genomen en zijn voormelde eis in hoger beroep onder 2 subsidiair als volgt gewijzigd:
      	"-	subsidiair Friesland Foods veroordeelt tot tot het onvoorwaardelijk indexeren van de levenslange ouderdomspensioenaanspraken van [appellant] via Avéro-Achmea conform de consumentenprijsindex alle huishoudens afgeleid gemaximeerd op de wijze zoals geformuleerd in artikel 15 lid 1 van Collectieve Arbeidsovereenkomst inzake pensioenen voor de Zuivelindustrie zoals deze gold van 1 april 2004 tot en met 31 maart 20087 per 1 mei 2008 althans per een datum door Uw Hof in goede justitie te bepalen met voldoening van de wettelijke rente vanaf de vroegst mogelijke datum.
    
    
    		7 Met nawerking tot 1 mei 2008" 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      de feiten
      1.1	Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in onderdeel 1 van het vonnis van 25 augustus 2009 zijn geen grieven opgeworpen en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.
    
    
    1.2	[appellant], geboren op 19 mei 1943, is op 1 mei 1973 in dienst getreden bij een rechtsvoorgang(st)er van Friesland Foods. Het dienstverband heeft - afgezien van een onderbreking van 1 mei 1981 tot 1 mei 1983 - voortgeduurd tot 1 mei 2005. Laatstelijk vervulde [appellant] de functie van directeur van de Poeder Unit Beilen.
     
    
      1.3	In de door partijen op 15 maart 1993 ondertekende arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      "5	Pensioen/VUT
      5.1	De coöperatie sluit voor [appellant] een pensioenverzekering af op de voorwaarden die omschreven staan in het aan dit kontrakt te hechten pensioenreglement op basis van een pensioengerechtigde leeftijd van (...) 65 jaar. 
      5.2	Op [appellant] is de Collectieve Arbeidsovereenkomst inzake Vervroegde Uittreding Zuivelindustrie van toepassing, alsmede de bepalingen van FRIESLAND Frico Domo betreffende deze CAO inzake VUT."
    
    
    
      1.4	De pensioenovereenkomst is door (de rechtsvoorgangster van) Friesland Foods en [appellant] ondertekend op 18 respectievelijk 19 mei 1993. De relevante bepalingen van de pensioenovereenkomst luiden als volgt:
      "Artikel 12	Beëindiging dienstbetrekking vóór de pensioendatum
      1.a.	Indien de dienstbetrekking vóór de pensioendatum eindigt, anders dan ten gevolge van overlijden, behoudt de werknemer, behoudens het bepaalde onder de letters c en d van dit lid, recht op verminderde pensioenaanspraken.
         (...)
         d. 	Indien de beëindiging van de dienstbetrekking het gevolg is van deelneming aan een regeling voor vrijwillig vervroegde uittreding, worden de laatstelijk vastgestelde pensioenaanspraken gehandhaafd. (...) Tijdens de periode waarin aan de regeling voor vrijwillig vervroegde uittreding wordt deelgenomen, worden de pensioenaanspraken uitsluitend gewijzigd voor zover zulks uit bedoelde regeling voortvloeit.
         (...)
      Artikel 13	Wijziging of intrekking pensioenovereenkomst
      1.	De werkgever behoudt zich het recht voor deze overeenkomst te wijzigen of in te trekken indien:
      	a.	bestaande wettelijke pensioenvoorzieningen worden gewijzigd;
      	b.	nieuwe wettelijke pensioenvoorzieningen worden ingevoerd;
      	c.	de werkgever wordt verplicht zich aan te sluiten bij een bedrijfspensioenfonds ten behoeve van de werknemer;
      	d.	de werkgever door een verslechterde financiële positie niet meer in staat is de aan de toegezegde pensioenaanspraken verbonden kosten te voldoen. Deze wijziging of intrekking zal niet van invloed zijn op de pensioenaanspraken van de werknemer, verkregen op grond van alle tot de datum van wijziging of intrekking betaalde premies en koopsommen;
      	e.	overige omstandigheden dit vereisen.
      2.	Wanneer de werkgever voornemens is het in lid 1 van dit artikel genoemde recht uit te oefenen, zal hij hierover overleg plegen met de werknemer.
      3.	Indien de werkgever het in lid 1 genoemde recht uitoefent, zal hij dit terstond schriftelijk mededelen aan de werknemer."
    
    
    1.5	Met ingang van 1 mei 2005 heeft [appellant] een uitkering ontvangen op grond van de Collectieve arbeidsovereenkomst inzake flexibele uittreding met kapitaal¬dekking voor de zuivelindustrie (kortweg: Flexuz-CAO).
    
    1.6	[appellant] is niet aangesloten bij één van de CAO-partijen aan werknemerszijde in de zuivelindustrie.
    
    1.7	De pensioenaanspraken van (gewezen) werknemers van Friesland Foods waren ondergebracht bij Avéro Pensioen. Met ingang van 1 januari 2008 heeft Friesland Foods de pensioenaanspraken van een bepaalde groep (voormalige) werknemers ondergebracht bij Delta Lloyd. [appellant] behoorde niet tot laatstbedoelde groep.
    
    1.8	De pensioenaanspraken van [appellant] zijn per 1 januari 2008 ondergebracht bij Achmea-Avéro, welke pensioenuitvoerder de rechtsopvolger is van Avéro Pensioen.
    
    1.9	Met ingang van 1 mei 2008 ontvangt [appellant] ouderdomspensioen.
    
    
      het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.1	[appellant] heeft gevorderd (primair) dat Friesland Foods de pensioenverplichtingen jegens hem overdraagt aan Delta Lloyd met toepassing van een onvoorwaardelijke en waardevaste indexatie per 1 mei 2008, dan wel (subsidiair) dat zijn levenslange ouderdomspensioenaanspraken bij Avéro-Achmea per 1 mei 2008 onvoorwaardelijk worden geïndexeerd conform de consumentenprijsindex alle huishoudens afgeleid, met nevenvorderingen.
    
    
    2.2	Friesland Foods heeft verweer gevoerd.
    
    2.3	De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen.
    
    
      met betrekking tot de eiswijziging van [appellant]
      3.1	In zijn in het procesverloop genoemde antwoordakte stelt [appellant] dat hij op grond van "voortschrijdend inzicht" tot de conclusie is gekomen dat de subsidiaire eis te ruim is geformuleerd, omdat daarbij niet is uitgegaan van de gemaximeerde indexatie. Om die reden vermindert hij zijn eis, aldus [appellant].
    
    
    3.2	Met [appellant] is het hof van oordeel dat zijn hierboven weergegeven eiswijziging een vermindering inhoudt. Een vermindering van eis is ook in deze stand van het geding toegestaan. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.
    
    
      met betrekking tot de grieven
      3.3	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [appellant] heeft per 1 mei 2005 gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vervroegd uit dienst te treden. Sedert genoemde datum tot de maand waarin hij 65 is geworden (mei 2008), heeft [appellant] een uitkering op grond van de Flexuz-CAO en de Flexuz-regeling (de flexibele uittredingsregeling met kapitaaldekking voor de Zuivelindustrie als bedoeld in art. 2 van de Flexuz-CAO) ontvangen. Sindsdien ontvangt [appellant] ouderdomspensioen. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of - zoals Friesland Foods stelt - dit ouderdomspensioen voorwaardelijk geïndexeerd wordt, of dat - zoals [appellant] stelt- een deels onvoorwaardelijke indexeringsclausule van toepassing is. Aan het standpunt van Friesland Foods ligt de opvatting ten grondslag dat de Pensioen-CAO 2006 (collectieve arbeidsovereenkomst inzake pensioenen 2006 voor de zuivelindustrie), waarin onder meer de invoering van een geheel voorwaardelijke indexering is vastgelegd, onverkort op [appellant] van toepassing is. [appellant] bestrijdt dit, onder meer met het argument dat de Pensioen-CAO 2006 eerst van kracht is geworden (op 1 januari 2006) toen hij al uit dienst was.
      Een ander, met het voorgaande samenhangend, geschilpunt is of de pensioenaanspraken van [appellant] door Friesland Foods, zoals [appellant] stelt, aan Delta Lloyd hadden moeten worden overgedragen. Volgens Friesland Foods is dit terecht niet gebeurd, omdat [appellant] op 1 januari 2006 niet tot de groep (zgn. "slapers" en gepensioneerden) behoorde die hiervoor in aanmerking kwam.
    
    
    3.4	Grief 1 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat [appellant], als actief deelnemer aan de pensioenregeling tot 1 mei 2008, tot die datum wijzigingen in de pensioen-CAO zal hebben te aanvaarden. De grieven 2 en 3 bijeen genomen komen er op neer dat de Pensioenregeling 2006 (voluit: pensioenregeling 2006 als bedoeld in artikel 2 van de collectieve arbeidsovereenkomst inzake pensioenen 2006 voor de zuivelindustrie) niet op [appellant] van toepassing is, en voor zover dit anders zou zijn, [appellant] - anders dan de kantonrechter oordeelde - onder de werking van overgangsbepaling E van bijlage I bij de Pensioenregeling 2006 valt, waardoor de wijziging van een deels onvoorwaardelijke naar een geheel voor¬waardelijke indexering voor hem niet geldt. Met grief 4 stelt [appellant] aan de orde dat hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud en totstandkoming van wijzigingen in de pensioen-cao. Verder heeft Friesland Foods aan [appellant] bij brieven van 9 april 2003 en 29 oktober 2004 individuele (pensioen)toezeggingen gedaan, inhoudende dat de onvoorwaardelijke indexering op hem van toepassing zou blijven, aldus grief 5. [appellant] stelt met grief 6 aan de orde dat Friesland Foods jegens hem niet aan de op haar als werkgeefster rustende informatieplicht heeft voldaan ten tijde van de totstandkoming van de Pensioen-CAO 2006.
    
    3.5	In hetgeen hierna volgt, zal het hof eerst ingaan op de vraag of [appellant], zoals hij stelt, aanspraak kan maken op (deels) onvoorwaardelijke indexering van zijn pensioen. Daarna komt de overdracht van de pensioenaanspraken aan Delta Lloyd aan de orde.
    
    
      ten aanzien van de (on)voorwaardelijke indexering
      4.1	Tussen partijen is niet in geschil dat op de opgebouwde pensioenaanspraken van [appellant] tot en met 31 december 2005 een indexeringsclausule van toepassing was conform hetgeen is vastgelegd in de Pensioen-CAO (collectieve arbeids¬overeenkomst inzake pensioenen voor de zuivelindustrie) die gold van 1 april 1999 tot en met 31 maart 2004, en welke CAO voor werknemers, geboren voor 1 januari 1955, is verlengd van 1 april 2004 tot en met 31 maart 2008 (met een openbreek¬clausule in art. 5 van laatstgenoemde CAO). Artikel 15 van de op de Pensioen-CAO gebaseerde Pensioenregeling (voluit: pensioenregeling voor de zuivelindustrie als bedoeld in artikel 2 van de collectieve overeenkomst inzake pensioenen) luidt als volgt:
      Verzekeringsvoorwaarden
      1. De aanspraken en rechten van de rechthebbenden zijn onderworpen aan de verzekeringsvoorwaarden, met dien verstande dat de ingegane pensioenen en premievrije aanspraken als bedoeld in artikel 11 lid 1 jaarlijks tenminste procentueel worden verhoogd met de procentuele stijging van de 'consumentenprijsindex alle huishoudens afgeleid' gemeten over de periode oktober tot oktober daaraan voorafgaand, zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, met een maximum van 3%. Indien de voornoemde prijsindex hoger is dan 3% kan ook het meerdere na overleg van partijen bij deze overeenkomst in aanmerking worden genomen. (…)
    
    
    
      4.2	Het staat evenmin ter discussie dat ten tijde van zijn uitdiensttreding op 1 mei 2005 op [appellant] van toepassing was art. 13 van de Flexuz-regeling, welke bepaling luidt als volgt:
      Artikel 13
      Pensioen- c.q. ziektekostenverzekeringen
      1. De op het moment van ingaan van de Flexuz-uitkering bestaande, door de werkgever ten behoeve van de deelnemer afgesloten, pensioenvoorziening(en) - exclusief het invaliditeitspensioen - en ziektekostenverzekering(en) worden onverkort door de ex-werkgever tot de pensioendatum voortgezet, alsof betrokkene nog in dienst van de ex-werkgever zou zijn gebleven, op voorwaarde dat de deelnemer zijn eventuele bijdrage in de premiebetaling voortzet alsof hij in dienst van de ex-werkgever zou zijn gebleven.
      2. De na uittreding in de pensioenregeling(en) en ziektekostenverzekering(en) aangebrachte structurele wijzigingen vallen niet onder deze bepaling.
      3. Het bepaalde in dit artikel geldt uitsluitend voor de deelnemer die tot de uittredingsdatum in dienst blijft bij een werkgever dan wel op wie het bepaalde in artikel 7 [hof: in casu niet relevant] van toepassing is.
    
    
    
      4.3	Het geschil spitst zich toe op de vraag of [appellant] de gevolgen heeft te aanvaarden van de Pensioen-CAO 2006, op grond waarvan in art. 13 lid 1 Pensioenregeling 2006 een geheel voorwaardelijke indexering per 1 januari 2006 is vastgelegd:
      Artikel 13
      Indexering
      1. De ingegane pensioenen en premievrije aanspraken worden jaarlijks (voor het eerst in 2006) geïndexeerd met maximaal 'de consumentenprijsindex alle huishoudens afgeleid' gemeten over de periode van oktober tot oktober daaraan voorafgaand, zoals vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek. Het bestuur van het pensioenfonds of de verzekeraar of ander bevoegd orgaan beslist evenwel jaarlijks in hoeverre de pensioenrechten en pensioenaanspraken van niet-actieven worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke indexatietoezegging wordt geen bestemmingsreserve gevormd en deze wordt uit de premie gefinancierd. Van deze voorwaardelijke indexatietoezegging kan worden afgeweken op grond van afspraken tussen bij de totstandkoming van de CAO betrokken partijen.
      2. De opgebouwde aanspraken op ouderdomspensioen van werknemers worden gedurende het dienstverband jaarlijks per 1 januari procentueel verhoogd met de loonontwikkeling volgens de loonschalen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Zuivelindustrie gemeten over de periode van oktober tot oktober daaraan voorafgaand, met een maximum van 3%. Indien voornoemde loonontwikkeling hoger is dan 3% kan ook het meerdere na overleg van partijen bij deze overeenkomst in aanmerking worden genomen.
      Het toepasselijke pensioenreglement van Avéro Werknemers Pensioen (hierna: Pensioenreglement 2008) waar de pensioenaanspraken van [appellant] zijn ondergebracht, is in verband hiermee aangepast, waarbij de slotzin van art. 15 lid 1 van het Pensioenreglement luidt:
      (…) De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre de pensioenrechten en pensioenaanspraken van niet-actieven worden aangepast.
      Voor het overige komt de tekst van art. 15 van het Pensioenreglement overeen met de tekst van art. 13 van de Pensioenregeling 2006.
    
     
    
      4.4	Het werknemersbegrip is in de Pensioen-CAO 2006 als volgt omschreven:
      Begrippen
      (…)
      Werknemer: ieder die jonger is dan 65 jaar en krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is van een onderneming die als werkgever in de zin van deze overeenkomst moet worden aangemerkt.
      (...)
    
    
    
      4.5	Overgangsbepaling E van bijlage I Pensioenregeling 2006 luidt als volgt:
      Bijlage I
      (…)
      E. Bepaling geldend voor de gewezen werknemer (uit dienst voor 1 januari 2006)
    
    
    Voor de gewezen werknemer die voor 1 januari 2006 uit dienst is getreden en met wie in verband met zijn uitdiensttreding is overeengekomen dat zijn pensioenopbouw gedurende een zekere periode zou worden voortgezet, geldt dat de pensioenopbouw na 1 januari 2006 wordt voortgezet als ware de collectieve arbeidsovereenkomst inzake pensioenen voor de zuivelindustrie (...) resp. de collectieve arbeidsovereenkomst inzake flexibele uittreding met kapitaaldekking voor de zuivelindustrie nog steeds van kracht. De gewezen werknemer als bedoeld in voorgaande volzin heeft geen aanspraak op de werkgeversbijdrage, zoals bedoeld in artikel B.4, C3 of artikel D.3 van deze regeling.
    
    4.6	Het hof stelt om te beginnen vast dat de "oude" indexeringsclausule, zoals hierboven in r.o. 4.1 aangehaald, deels een voorwaardelijk en deels een onvoorwaardelijk karakter kent. Aangezien er geen nadere besluitvorming noodzakelijk is voor het indexeren van de pensioenen en aanspraken tot een maximum van 3%, heeft de clausule in zoverre een onvoorwaardelijk karakter. Dit wordt benadrukt door het gebruik van het woord "tenminste". Voor zover de in de clausule genoemde CBS-index aanleiding is voor een indexering met meer dan 3%, is het doorvoeren daarvan afhankelijk gesteld van de uitkomsten van het overleg tussen de CAO-partijen. In zoverre kent de indexeringsclausule een voorwaardelijk karakter. Het hof begrijpt de grieven aldus - en uit het partijdebat volgt dat ook Friesland Foods dit ook zo heeft begrepen - dat [appellant] blijvend aanspraak maakt op indexering conform de "oude" clausule.
    
    4.7	Het standpunt van Friesland Foods komt erop neer dat [appellant] rechtstreeks gebonden is aan de Pensioen-CAO 2006 en de Pensioenregeling 2006, waarin de omzetting naar een geheel voorwaardelijke indexering gestalte is gegeven. Friesland Foods heeft voorts aangevoerd dat ook uit art. 13 lid 2 Flexuz-regeling, zoals hiervoor aangehaald in rechtsoverweging (r.o.) 4.2, voortvloeit dat de Pensioen-CAO 2006 van toepassing is op [appellant]. Omdat, zo stelt Friesland Foods, in genoemde bepaling is geregeld dat de gedurende de Flexuz-periode in de pensioenregeling doorgevoerde structurele wijzigingen buiten toepassing blijven, volgt hieruit dat wijzigingen mogelijk zijn, met als gevolg dat de Pensioen-CAO 2006 van toepassing is geworden op [appellant]. Op basis van overgangsbepaling E van bijlage I Pensioenregeling 2006 (hierna: overgangsbepaling E) blijft [appellant] pensioen opbouwen conform de Pensioen-CAO (met eindloonregeling), maar de overgang naar een voorwaardelijke indexering van uitkeringen ingevolge een eenmaal ingegaan ouderdomspensioen is (anders dan de overgang van een eindloonregeling naar een middelloon¬regeling) niet een structurele wijzing, zodat deze wijziging ook onverkort voor [appellant] geldt. Aldus Friesland Foods.
    
    4.8	[appellant] is daarentegen (primair) van mening dat de bepalingen van de Pensioen-CAO 2006 niet op hem van toepassing zijn, aangezien hij - omdat hij sedert 1 mei 2005 geen dienstbetrekking bij Friesland Foods meer heeft - geen werknemer in de zin van de Pensioen-CAO 2006 is. Het subsidiaire standpunt van [appellant] komt erop neer dat de gewijzigde indexeringsclausule op hem niet van toepassing is omdat dit een structurele wijziging is. Zelfs indien hij als werknemer in vorenbedoelde zin heeft te gelden, zo stelt [appellant], leidt toepassing van overgangsbepaling E ertoe dat hij zijn recht op een deels onvoorwaardelijke indexering behoudt, omdat in verband met zijn uitdiensttreding met hem is overeengekomen dat zijn pensioenopbouw gedurende een zekere periode zou worden voortgezet. Na 1 januari 2006 is zijn pensioenopbouw gecontinueerd op basis van de eindloonregeling van de Pensioen-CAO, waarmee volgens [appellant] is gegeven dat hij zijn recht op (deels) onvoorwaardelijke indexering niet is kwijtgeraakt.
    
    4.9	Het hof deelt niet het standpunt van Friesland Foods dat [appellant] rechtstreeks gebonden is aan de Pensioen-CAO 2006 en de Pensioenregeling 2006, waarin de omzetting naar een geheel voorwaardelijke indexering gestalte is gegeven. Ingevolge art. 1 lid 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst regelt een collectieve arbeidsovereenkomst voornamelijk of uitsluitend de arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen. Aangezien de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Friesland Foods met ingang van 1 mei 2005, toen [appellant] een Flexuz-uitkering is gaan ontvangen, is geëindigd, brengt de per 1 januari 2006 van kracht geworden Pensioen-CAO 2006 geen wijziging teweeg in de rechten en/of verplichtingen van [appellant] ten opzichte van Friesland Foods. Hieraan doet niet af dat [appellant] na het verbreken van de arbeidsrechtelijke band tussen [appellant] en Friesland Foods per 1 mei 2005 met toepassing van art. 13 lid 1 Flexuz-regeling ten opzichte van de pensioenuitvoerder actief deelnemer aan de pensioenregeling is gebleven tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (op 19 mei 2008). Dat het - naar Friesland Foods stelt - de bedoeling van de CAO-sluitende partijen zou zijn geweest om ook de indexering van gewezen werknemers te wijzigen in een geheel voorwaardelijke, leidt niet tot het door Friesland Foods beoogde resultaat. Nog daargelaten of de gestelde bedoeling van de CAO-sluitende partijen voldoende duidelijk uit de tekst van de Pensioen-CAO 2006 blijkt, na beëindiging van zijn dienstverband met Friesland Foods op 1 mei 2005 konden de CAO-sluitende partijen geen afspraken maken over (wijziging van) de arbeidsvoorwaarden die [appellant] binden.
    
    4.10	Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat grief 1 terecht is voorge¬dragen. Maar ook indien de Pensioen-CAO 2006 wel op [appellant] van toepassing zou zijn geweest, zou dat in dezen Friesland Foods niet baten op grond van het volgende.
    
    4.11	De kantonrechter heeft in onderdeel 3.4 van het bestreden vonnis geoordeeld dat overgangsbepaling E niet van toepassing is op [appellant], omdat hij op grond van de bepalingen van de Flexuz-CAO is "aan te merken als (fictief) werknemer in de zin van de pensioen cao". Dit oordeel kan niet in stand blijven, reeds omdat tussen partijen niet in geschil is dat indien de Pensioen-CAO 2006 voor [appellant] geldt, overgangsbepaling E op hem van toepassing is.
    
    4.12	Vervolgens is in het kader van de bespreking van de grieven 2 en 3 de vraag aan de orde of de wijziging van de indexering is aan te merken als een structurele wijziging, in welk geval - gelijk tussen partijen niet in geschil is - die nieuwe indexeringsclausule niet voor [appellant] geldt. 
    
    4.13	Het hof overweegt dat de wijzigingen van de bij Friesland Foods geldende pensioenregeling, zoals voorheen vastgelegd in de Pensioen-CAO, mede zijn ingegeven door de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT, prepensioen en levensloop (wet VPL). Op basis hiervan is voor de gehele bedrijfstak een middelloonregeling gaan gelden. Voor [appellant] is de opbouw van zijn pensioen op basis van een eindloonregeling echter voortgezet, omdat hij is geboren vóór 1955. 
    
    4.14	Aan Friesland Foods kan worden toegegeven dat de gewijzigde indexerings¬clausule niet van invloed is op de opbouw van het pensioen van [appellant] en mogelijk zelfs niet op de uitbetaling van het pensioen, indien de indexering jaarlijks conform de loonontwikkeling in de bedrijfstak wordt doorgevoerd. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de wijziging geen structureel karakter heeft. Voor zover de "oude" indexeringsclausule onvoorwaardelijk is, moeten de hiervoor benodigde middelen - naar door [appellant] onweersproken is gesteld - bij de pensioen¬uitvoerder beschikbaar zijn. Bij een geheel voorwaardelijke indexering hangt het af van de beschikbare middelen of - en zo ja: tot welke hoogte - tot indexering van het pensioen wordt overgegaan. De pensioen¬uitvoerder is niet (of slechts in beperkte mate) verplicht om hiervoor reserves aan te houden. Art. 13 lid 1 Pensioenregeling 2006, waarin is bepaald dat het bestuur van het pensioenfonds, de verzekeraar of een ander bevoegd orgaan jaarlijks beslist of en in hoeverre pensioenaanspraken worden aangepast en dat voor deze voorwaardelijke indexatietoezegging geen bestemmingsreserve wordt gevormd, bevestigt dit beeld. De indexering op grond van de nieuwe clausule wordt - zo blijkt uit het voorgaande - afhankelijk van nadere besluitvorming, waar [appellant] eerder - indien de loonontwikkeling daarvoor aanleiding gaf - in rechte aanspraak kon maken op een onvoorwaardelijke indexering met maximaal 3%. De verandering van een tot 3% gegarandeerde in een geheel voorwaardelijke indexering kán voor [appellant] in de toekomst enige inkomensachteruitgang betekenen, met name bij loonstijgingen in de sector die 3% of meer bedragen. Het pensioen van [appellant] kan hierdoor haar welvaartsvaste karakter verliezen. Tevens is Friesland Foods bij de "oude" deels onvoorwaardelijke indexeringsclausule een hogere afdracht aan de pensioenuitvoerder verschuldigd dan bij de nieuwe, geheel voorwaardelijke indexeringsclausule.
    
    4.15	De voorgaande overwegingen brengen het hof tot het oordeel dat ook de grieven 2 en 3 terecht zijn voorgesteld en dat de wijziging van de indexering moet worden aangemerkt als een structurele wijziging (in de door partijen aangehangen uitleg van art. 13 van de Flexuz-regeling). Toepassing van overgangsbepaling E zou er derhalve ook toe leiden dat de "oude" indexeringsbepaling voor [appellant] is blijven gelden. 
    
    
      	ten aanzien van de overdracht van de pensioenaanspraken aan Delta Lloyd
      4.16	[appellant] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat hij niet behoort tot de groep personen van wie de pensioenaanspraken door Friesland Foods zijn overgedragen aan Delta Lloyd. Enkel omdat [appellant] meent - naar hierboven is gebleken terecht - dat de "oude" indexeringsbepaling op hem van toepassing is gebleven, vordert hij dat zijn pensioenaanspraken ook worden overgedragen. Er is echter geen goede reden om [appellant] te behandelen conform de (voormalige) werknemers wier pensioenaanspraken naar Delta Lloyd zijn overgegaan, nu van gelijke gevallen geen sprake is. De primaire vordering is dan ook terecht afgewezen.
    
    
    
    
    
      slotsom
      5	Op grond van al het voorgaande kan het aangevallen vonnis niet in stand blijven. De conclusie is dat de "oude", deels onvoorwaardelijke, indexeringsclausule op [appellant] van toepassing is gebleven en (onverminderd art. 19 Pensioenwet en art. 13 van de Pensioenovereenkomst) blijft, zodat de grieven voor het overige onbesproken kunnen blijven. De subsidiaire vordering van [appellant] komt derhalve op na te melden wijze voor toewijzing in aanmerking. Friesland Foods zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten (eerste aanleg: 2 punten à € 225,-; hoger beroep: 3 punten [gemaximeerd] in tarief I). Het hof merkt daarbij nog op dat het tussen partijen niet in geding is dat in ieder geval tot de pleidooidatum Friesland Foods feitelijk het pensioen van [appellant] volledig heeft geïndexeerd. Het hof zal daarom geen ingangsdatum van de veroordeling tot betaling van wettelijke rente opnemen.
    
    
    
    
      De beslissing:
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van 25 augustus 2009,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Friesland Foods tot het met ingang van 1 mei 2008 indexeren van de levenslange ouderdoms¬pensioenaanspraken van [appellant] conform art. 15 van de Pensioen-CAO zoals deze bepaling luidde op 31 maart 2008, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat Friesland Foods deze verplichting niet is nagekomen;
    
    veroordeelt Friesland Foods in de kosten van het geding in beide instanties en stelt die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak vast op € 209,07 aan verschotten en op € 450,- aan geliquideerd salaris van de advocaat in eerste aanleg en op € 347,98 aan verschotten en op € 1.896,- aan geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep;
    
    verklaart voormelde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 25 september 2012 in bijzijn van de griffier.