ECLI:NL:GHARL:2019:499, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-01-2019, 200.236.787/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Provincie en Gasunie een overeenkomst hebben gesloten op basis waarvan de provincie Gasunie een vergoeding betaalt voor de kosten van verlegging van een gasleiding in verband met de aanleg van een provinciale weg. In de overeenkomst heeft de Provincie zich het recht voorbehouden het betaalde bedrag in rechte terug te vorderen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de overeenkomst niet aan een vordering uit onverschuldigde betaling in de weg staat. De vordering is toch niet toewijsbaar, omdat de Provincie - anders dan zij betoogt - geen grond had om Gasunie te verplichten zonder vergoeding van de door Gasunie te maken kosten de leiding te verleggen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.236.787/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/171935 / HA ZA 16-264)
    
    
    
    
      
        arrest van 22 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Provincie Fryslân,
      
      zetelend te Leeuwarden,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: de Provincie,
      advocaat: mr. M. Rus-van der Velde, kantoorhoudend te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        N.V. Nederlandse Gasunie,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Gasunie,
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het verloop van de procedure in eerste aanleg
    
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit het vonnis van 
        20 december 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de rechtbank).
      
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
      2.1
      
        het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
        -	de appeldagvaarding van 14 maart 2018;-	de memorie van grieven;-	de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de processtukken ingediend en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      De vordering van de Provincie in hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat Gasunie alsnog wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 184.823,52, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten in beide instanties. 
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten, die tussen partijen vaststaan.
    
    
      3.2
      In de berm van de Compagnonsfaert (gelegen aan de noordzijde van de Opsterlândske Kompanjonsfaert) in de gemeente Opsterland ligt een gasleiding met het kenmerk N-504-20 KR035. De gasleiding is er gelegd nadat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland op 25 juli 1956 aan de Staat der Nederlanden een vergunning voor het "leggen, hebben, vervangen, onderhouden, herstellen en opruimen van een gastransportleiding" had verstrekt. In de vergunningvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:"2. Indien voor de uitvoering van werken, door of vanwege de gemeente ondernomen, de leiding tijdelijk of blijvend moet worden verwijderd, zal dit op eerste aanzegging van of namens het gemeentebestuur geschieden zonder kosten voor de gemeente Opsterland;(…)7. Als erkenning van het eigendomsrecht der gemeente zal de vergunninghouder voor elk kalenderjaar of gedeelte daarvan voor de aanwezigheid van de gasleiding een recognitie verschuldigd zijn groot f. 1,-- (…)".
      
    
    
      3.3
      Op 31 januari 1969 is een schriftelijk vastgelegde "overeenkomst voor levering en afname van gas" gesloten tussen Gasunie en de gemeente Opsterland (in de overeenkomst aangeduid als afnemer en hierna aan te duiden als de gemeente). In deze overeenkomst, die is genummerd als “NG149”, is onder meer het volgende bepaald:"Artikel 3 Leveringsafspraken1. Gasunie zal binnen het voorzieningsgebied van Afnemer uitsluitend gerechtigd zijn tot rechtstreekse levering aan industriële verbruikers volgens de regels neergelegd in bijlage II (…).Artikel 6 Leidingrechten1. Het door Afnemer ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas zal slechts worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan Gasunie een vergunning heeft verleend als vervat in bijlage III. Deze vergunning heeft betrekking op alle gastransportleidingen met toebehoren, voor zover deze in eigendom of gebruik bij Gasunie zijn of zullen zijn en dienen voor de levering van gas aan Afnemer, aan afnemers van gas buiten het voorzieningsgebied van Afnemer, alsmede voor rechtstreekse leveringen door Gasunie als bedoeld in artikel 3, lid 1.2. Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van Gasunie afgenomen gas wordt gedistribueerd, zullen wijzigingen met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen en/of toebehoren, indien deze op verzoek of door toedoen van Afnemer plaatsvinden, geschieden op kosten van Afnemer, met dien verstande dat (…).
      
    
    
      3.4
      Op 31 januari 1969 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente een “vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen” verleend aan Gasunie. De vergunning betreft “het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente dan wel van eigendommen van anderen, welke een openbare bestemming hebben en waarvoor het gemeentebestuur op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift gelijke vergunning dient te verlenen, zulks voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken”.Onder “vergunning” wordt volgens de aanhef van de vergunning begrepen:“ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van het burgerlijk recht”.  In de vergunningvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:“Artikel 12 1. Van een uitvoering van werken door de gemeente op of nabij een leiding van vergunninghouder, waardoor of waarbij de veilige en ongestoorde ligging van de leiding met bijbehorende werken in gevaar kan worden gebracht, zoals het uitvoeren van graafwerkzaamheden en het indrijven van voorwerpen binnen een afstand van vier meter vanaf het hart van de leiding, zal de gemeente vergunninghouder zoveel mogelijk tijdig in kennis stellen. De gemeente zal daarbij rekening houden met eventuele aanwijzingen, welke van de zijde van vergunninghouder uit hoofde van de veiligheid van de leiding worden gegeven. Indien de door de gemeente uit te voeren werken niet verenigbaar zouden zijn met een ongewijzigde ligging van de leiding met bijbehorende werken van vergunninghouder, zullen partijen in onderling overleg, met afweging van beider belangen en onverminderd het bepaalde in artikel 6 van de overeenkomst voor levering en afname van gas, trachten tot een redelijke oplossing te komen.(…)artikel 13Het gemeentebestuur kan, behoudens in de gevallen waarin artikel 12 kan worden toegepast en in het geval bedoeld in artikel 6, lid 2, van de overeenkomst voor levering en afname van gas, de vergunning intrekken voor zover, mede in aanmerking genomen de belangen van gemeente en vergunninghouder, het algemeen belang zulks vordert.(…).”
      
    
    
      3.5
      Op 21 november 1973 respectievelijk 4 januari 1974 hebben N.V. Frigas (met ingang van 1 oktober 1987: N.V. Frigem) te Leeuwarden en Gasunie een “Overeenkomst voor levering en afname van gas” (met als nummer “NG 103”) ondertekend. De tekst van deze overeenkomst is gelijkluidend aan de tekst van de in rechtsoverweging 3.3 aangehaalde overeenkomst tussen Gasunie en de gemeente Opsterland. 
    
    
      3.6
      Burgemeester en wethouders van de gemeente hebben een op 20 november 1989 door Gasunie aanvaarde verklaring ondertekend, waarin zij aangeven:“a. akkoord te gaan met rechtstreekse leveringen door Gasunie, als bedoeld in artikel 3, lid 1 van de tussen N.V. Frigem Zuid-Oost te Gorredijk en Gasunie te sluiten casu quo gesloten “Overeenkomst voor levering en afname van gas”;b. vergunning te verlenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, lid 1 van de sub a bedoelde overeenkomst;c. zich met ingang van 1 januari 1989 te verbinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, leden 2 en 3 van de sub a bedoelde overeenkomst.”
      
    
    
      3.7
      In 1995 heeft de Provincie een “Bevriezingsregeling” vastgesteld, die de uitgangspunten bevat voor de toekenning van nadeelcompensatie aan leidingbeheerders in verband met het verleggen van kabels en leidingen bij reconstructies van provinciale waterstaatswerken. In artikel 7 van deze regeling is het volgende bepaald:“Artikel 7 Omvang gelding regeling1. De nadeelcompensatieregeling zal in beginsel gelden voor door de provincie verleende vergunningen.2. Het bepaalde in deze bevriezingsregeling is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van schades met betrekking tot kabels en leidingen die op basis van een zakelijk recht of met een publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke vergunning liggen in gronden van derden. (…)” 
      
    
    
      3.8
      De Provincie is belast met de realisering van het Provinciaal Inpassingsplan voor de N381 Drachten - Drentse grens. Dat plan is met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 oktober 2012 onherroepelijk geworden. Het nieuwe tracé van de N381 kruist ter hoogte van de gemeente Opsterland de Compagnonsfaert en de aan de zuidzijde van de Opsterlândske Kompanjonsfaert gelegen Tjalling Harkeswei. De kruising wordt gerealiseerd door middel van een brug. Om de N381 inclusief de brug aan te kunnen leggen, is het nodig om de Companjonsfaert te verlagen, omdat er anders onvoldoende doorrijhoogte is. 
      
    
    
      3.9
      
        De Provincie en de gemeente hebben afspraken gemaakt in verband met de realisering van de N381. Deze afspraken zijn vastgelegd in een bestuursovereenkomst van 18 februari 2011, die op 6 oktober 2014 is aangevuld. In de bestuursovereenkomst is onder meer vastgelegd dat de gemeente bijdraagt in de kosten van de werkzaamheden.In een brief van 9 juli 2013 en het daarbij behorende “Begeleid [het hof leest: Begeleidend] schrijven” zijn aanvullende afspraken gemaakt, die erop neerkomen dat de Provincie in het kader van het uitvoeren van het project werk uitvoert op een aantal gemeentelijke wegen en daarbij in voorkomende gevallen mede namens de gemeente opdracht verleent. In de considerans is onder meer vermeld:“a. de provincie is voornemens de provinciale weg N381, tussen Drachten en Donkerbroek te verdubbelen. Ook is de provincie voornemens de gebiedsontwikkeling te realiseren, die in haar vergadering van 17 december 2012 vastgesteld is door Gedeputeerde Staten. Een deel van de gebiedsontwikkeling, zoals aangegeven in het contract N381 Drachten - Nanningaweg (contract 1) is hierna genoemd als project;(…)e. uitvoeren van het project als onderdeel van de verdubbeling van de N381 leidt ertoe dat de provincie werk uitvoert op een aantal gemeentelijke wegen (inclusief fiets-/voetpaden) en daarbij in voorkomende gevallen ook mede namens de gemeente opdracht verleent; (…)” 
        Verder is onder meer het volgende bepaald:“2. MedewerkingDe provincie en de gemeente zullen zo spoedig mogelijk zorg dragen voor het nemen van al die maatregelen binnen hun beheergebied die wettelijk (mogelijk en) noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van het project.
      
      
        3. Beschikbaar stellen van grond
        
        De Provincie blijft eindverantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden. De grond in eigendom en beheer van de gemeente wordt voor de duur van de uitvoering van de maatregelen tot en met de oplevering van het project vrijgegeven aan de provincie, met het doel de opdrachtnemer een werkgebied toe te kennen.
        
        (…)
        
        7. Schade, aansprakelijkheid, vrijwaring
        
        De provincie is voor zover dat aan de provincie kan worden toegerekend aansprakelijk voor schade die mocht worden geleden door derden als gevolg van de werkzaamheden ten behoeve van het project.
        
      
      
        8. De provincie vrijwaart de gemeente voor alle aanspraken van derden voor zover die aan de provincie kunnen worden toegerekend, welke aanspraken hun grondslag vinden in schade als gevolg van werkzaamheden ten behoeve van het project.
        
      
      
        9. De gemeente zal in voorkomend geval aanspraken van derden over het project voor zover die aanspraken aan de provincie kunnen worden toegerekend doorverwijzen naar de provincie. De provincie zal alsdan de (juridische en/of financiële) afhandeling met die derde ter hand nemen.
        
      
      
        10. Kabels en leidingen
        
        Op de eventuele noodzakelijke verlegging van kabels en leidingen van openbare telecommunicatienetwerken en omroepnetwerken is de Telecommunicatiewet (Tw) van toepassing. In verband met artikel 5.8, lid 1 van de Tw worden verzoeken tot verlegging van kabels en leidingen van dit netwerk, welke zijn gelegen in grond van de gemeente, namens de gemeente door de provincie gedaan. De provincie neemt hiertoe tijdig contact op met de gemeente. (…)”
      
    
    
      3.10
      In een brief van 21 mei 2013 aan Gasunie heeft de Provincie Gasunie, refererend aan in 2011 en 2012 gevoerd overleg, in kennis gesteld van de planning van de werkzaamheden betreffende de verlegging van de gasleiding langs de Opsterlândske Kompagnonsfeart. In de brief is onder meer het volgende vermeld:“BesluitIn verband met de reconstructie van de N381 besluiten wij hierbij tot intrekking van al de ontheffingen ingevolge de Wegenverordening Provincie Fryslân die aan u verleend zijn of aan u geacht moeten worden zijn verleend, voor zover het betreft kabels/leidingen die betrokken zijn in het concept-verleggingsplan, zoals aangeduid in de aanhef van deze brief. De intrekking geschiedt per de datum, gelegen telkens een maand vóór dat de aannemer werkzaamheden aan het betreffende knelpunt tussen de door hem uit te voeren werkzaamheden en uw kabels/leidingen moet verrichten.(…)NadeelcompensatieIn verband met de door u te treffen maatregelen zou u aanspraak kunnen hebben op nadeelcompensatie. Daarbij volgen wij de BR [hof: Bevriezingsregeling], welke voor de Provincie de basis vormt voor het bepalen van nadeelcompensatie aan nutsbedrijven. (…)” 
      
    
    
      3.11
      
        In 2013 en 2014 heeft vervolgens overleg plaatsgevonden en is veelvuldig gecorrespondeerd tussen Gasunie en de Provincie over de voorwaarden waaronder Gasunie meewerkt aan het verleggen van de gasleiding. In dat verband heeft de Provincie in een brief van 4 november 2013 onder meer het volgende aan Gasunie geschreven:“ConclusieWij zijn van mening dat voor wat betreft beide knelpunten, al dan niet via de gemeente, de ontheffing op basis waarvan de betreffende leiding in de grond is gelegen, kan worden ingetrokken. Daarbij vormt in beide gevallen de Bevriezingsregeling het kader aan de hand waarvan dient te worden getoetst of recht bestaat op enige (voorfinanciering ten aanzien van) vorm van nadeelcompensatie. Wij zijn van mening dat in beide specifieke situaties wij niet gehouden zijn u te compenseren in verleggingskosten.”
        In een brief van 5 december 2013 aan Gasunie schreef de Provincie onder meer:“N381Ook ten aanzien van dit knelpunt blijft de provincie zich op het standpunt stellen dat is verwoord in de brief van 4 november jongstleden. GU [hof: Gasunie] onderschrijft dit standpunt niet en heeft ondubbelzinnig aangegeven slechts tot het verleggen van de leiding in kwestie over te gaan onder de voorwaarde dat de provincie de kosten van de verlegging – voor zover het de kosten van ontwerp en begeleiding en uitvoering betreft – vergoedt. Partijen hebben hieromtrent afgesproken dat GU over zal gaan tot het verleggen van de bij GU in eigendom zijnde leiding en dat de provincie de verleggingskosten betaalt, voor zover het de hierboven genoemde kostencomponenten betreft. Wij wijzen u er op dat de provinciale medewerkers daarbij hebben aangegeven dat de provincie slechts vanwege de voortgang van de uitvoering van het werk aan de N381 deze kosten betaalt. Benadrukt is ook dat GU aan deze afspraak in toekomstige (soortgelijke) gevallen geen rechten kan ontlenen. Voorts is aangegeven dat de provincie de verleggingskosten onder protest betaalt en zich het recht voorbehoudt om deze in een later stadium van GU terug te vorderen, zo nodig door rechterlijke tussenkomst.” 
      
      
    
    
      3.12
      De Provincie heeft een op 4 maart 2014 gedateerde en door Gasunie opgestelde brief met als onderwerp “Projectovereenstemming verlegging gastransportleiding N504-20 t.b.v. aanpassing N-381” ondertekend, waarin is bepaald dat Gasunie na een door de Provincie aan te geven startdatum in de periode tussen 1 april en 1 oktober 2014 de gasleiding zal verleggen. De kosten zijn door Gasunie geraamd op € 404.008,- (exclusief BTW en 25% onnauwkeurig). De in de kostenraming onderscheiden kostenposten “Materiaalkosten” en “Kosten van in en uit bedrijf stellen” komen voor rekening van Gasunie, de kostenposten “Kosten van ontwerp en begeleiding” en “Uitvoeringskosten” voor rekening van de Provincie. In de brief is onder meer het volgende vermeld:“De aanpassing wordt uitgevoerd op verzoek van de Provincie Friesland (hierna: verzoeker). Het aan te passen gedeelte van de leiding is geheel gelegen in gronden van de gemeente Opsterland. Partijen verschillen principieel van mening inzake de consequenties van de gegeven rechtspositie van de leiding voor de door verzoeker aan Gasunie uit te keren schadevergoeding. Echter, ten behoeve van de voortgang van de onderhavige aanpassing, zijn partijen de na te noemen verdeling van de werkelijk gerealiseerde projectkosten overeengekomen. Hieraan kan geen der partijen rechten ontlenen voor eventuele toekomstige vergelijkbare situaties. In dit geval gaat het om een voorlopige kostenverdeling waarmee de verzoeker in het kader van de voortgang van het werk onder protest akkoord is gegaan en verzoeker behoudt zich het recht voor om de kosten, zo nodig in rechte, terug te vorderen.”
      
    
    
      3.13
      Gasunie heeft tussen 1 april en 1 oktober 2014 uitvoering gegeven aan de verlegging van de gasleiding.
      
    
    
      3.14
      De Provincie heeft in totaal een bedrag van € 184.823,52 aan Gasunie voldaan. 
      
    
    
      3.15
      In een brief van 2 december 2014 aan Gasunie hebben burgemeester en wethouders van de gemeente aangegeven dat de gasleiding verlegd moest worden in verband met de werkzaamheden voor het verlagen van de Compagnonsvaart, wat noodzakelijk was vanwege de aanleg van de provinciale brug, en dat dit inmiddels is gebeurd. Verder hebben burgemeester en wethouders onder meer het volgende geschreven:“Op 25 juli 1956 heeft de gemeente Opsterland aan de Staat der Nederlanden een vergunning verleend voor het hebben, vervangen etc. van gastransportleidingen in de weg langs de noordzijde van de Opsterlândske Kompanjonsfaert. Wij beschouwen u in deze als rechtsopvolger van de Staat der Nederlanden. De vergunning kent als voorwaarde dat indien voor de uitvoering van werken, door of vanwege de gemeente ondernomen, de leiding tijdelijk of blijvend moet worden verwijderd, dit zal geschieden op eerste aanzegging van of namens het gemeentebestuur, en wel zonder kosten voor de gemeente Opsterland.Aangezien ons niet is gebleken dat deze vergunning ooit is ingetrokken, achten wij deze vergunning - en dus ook bovenstaande voorwaarde - nog steeds als rechtsgeldig.Mocht de vergunning van 1956 toch ingetrokken zijn, dan verwijzen wij naar de overeenkomst van 31 januari 1969 tussen de gemeente Opsterland en N.V. Nederlandse Gasunie terzake van de levering en afname van gas in de gemeente Opsterland en de daarbij behorende vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen.Op grond van artikel 13 van deze vergunning kan het gemeentebestuur de aan u verleende vergunning intrekken indien het algemeen belang zulks vordert, zonder dat u aanspraak op enige schadevergoeding kunt doen gelden. Verlaging van de gemeentelijke weg (Compagnonsvaart) in het kader van de aanleg van de weg N381 en de als gevolg daarvan noodzakelijke verlegging van eerdergenoemde gasleiding is in het algemeen belang. Bij deze trekken wij dan ook de vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen voor zover betrekking hebbend op het deel van de gemeentelijke weg (Compagnonsfaert) die langs de noordzijde van de Opsterlandske Kompagnonsfaert loopt in per heden.Voorts verlenen wij u hierbij met ingang van heden vergunning krachtens de voorwaarden van de vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen om de betreffende leiding te (doen) leggen in de gemeentelijke weg (Compagnonsfeart) die langs de noordzijde van de Opsterlandske Kompagnonsfaert loopt.”
    
    
      3.16
      In een brief van 30 augustus 2016 heeft de advocaat van de Provincie Gasunie verzocht het door de Provincie (volgens de Provincie: onverschuldigd) betaalde bedrag van€ 184.823,52 binnen veertien dagen terug te betalen, aan welk verzoek Gasunie geen gevolg heeft gegeven. 
    
  
  
    
      4De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      
        De Provincie heeft Gasunie gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 184.823,52, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat zij genoemd bedrag onverschuldigd aan Gasunie heeft betaald. Volgens de Provincie heeft zij de werkzaamheden aan de Compagnonsfaert uitgevoerd in overleg met en met toestemming van de gemeente en is dan ook sprake van een “uitvoering van werken, door of vanwege de gemeente ondernomen” in de zin van voorwaarde 2 van de (toepasselijke) vergunning van 25 juli 1956. De kosten van verlegging van een leiding komen in die situatie voor rekening van Gasunie.Subsidiair, voor het geval niet de vergunning van 25 juli 1956 maar die van 3 februari 1969 van toepassing is, geldt dat artikel 13 van de vergunningvoorwaarden van toepassing is, op grond waarvan de gemeente de vergunning kan intrekken indien het algemeen belang dit vordert. Die intrekking heeft ook plaatsgevonden. Artikel 6 van de overeenkomst van 
        31 januari 1969 biedt geen grondslag voor een vergoeding, gelet op de resterende levensduur van de gasleiding (de gasleiding is 60 jaar oud, veel ouder dan de in die bepaling genoemde levensduur van 35 jaar), aldus de Provincie, die benadrukt dat zowel de vergunning van 
        25 juli 1956 als die van 3 februari 1969 een privaatrechtelijk karakter hebben.
      
      
    
    
      4.2
      Gasunie heeft verweer gevoerd. Volgens haar had de Provincie geen titel om de gasleiding te verleggen, zodat zij kon kiezen tussen het bereiken van overeenstemming met Gasunie en onteigening. De Provincie heeft voor het sluiten van een overeenkomst gekozen en beoogt met deze procedure alsnog kosteloze verlegging af te dwingen. De overeenkomst vormt een voldoende rechtsgrond voor de betaling. Verder betoogt Gasunie dat de Provincie ook los van de overeenkomst een vergoeding verschuldigd is voor de kosten van verlegging van de gasleiding, allereerst omdat de Provincie de bevoegdheden van de gemeente met betrekking tot de (kostendeling bij) verlegging van de gasleiding niet mag overnemen, vervolgens niet bevoegd is namens de gemeente de bevoegdheden van de gemeente uit te oefenen en, ten slotte, niet de vergunning van 25 juli 1956, maar die van 3 februari 1969 (met de overeenkomst van 31 januari 1969) van toepassing is en deze geen grondslag biedt voor intrekking van de vergunning. Overigens heeft de intrekking ook pas plaatsgevonden nadat de werkzaamheden al waren voltooid, aldus Gasunie. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van de Provincie afgewezen. Volgens de rechtbank bestond ten tijde van de betaling door de Provincie een rechtsverhouding die de betaling rechtvaardigde, te weten de in de in rechtsoverweging 3.12 aangehaalde brief van Gasunie aan de Provincie van 4 juli 2014 (bedoeld zal zijn 4 maart 2014) vastgelegde projectovereenstemming. Deze rechtsgrond ontvalt naar het oordeel van de rechtbank niet aan de betaling “door het feit dat in de brief is opgenomen dat partijen van mening verschillen over de vraag voor wiens rekening de kosten komen, of door de mededeling in de brief dat het een ‘voorlopige veroordeling’ betreft en de Provincie zich het recht voorbehoudt om kosten terug te vorderen, of door het feit dat de Provincie namens de gemeente als opdrachtgever optrad met betrekking tot de verlegging van de gasleiding, voor zover inderdaad van die situatie moet worden uitgegaan.” De Provincie heeft haar stelling dat onverschuldigd is betaald dan ook onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank. 
    
  
  
    
      5De bespreking van de grieven
    
    
      5.1
      Met de grieven 1 en 2 komt de Provincie op tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen. 
      
    
    
      5.2
      De Provincie heeft haar vordering gebaseerd op onverschuldigde betaling. Van onverschuldigde betaling is sprake wanneer een prestatie wordt verricht zonder dat een rechtsgrond bestaat die het verrichten van die prestatie rechtvaardigt (vgl. Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8363). Een rechtsgeldige overeenkomst biedt in beginsel voldoende grondslag voor een betaling. De betaling is dan niet zonder rechtsgrond, maar op grond van die overeenkomst verricht. De overeenkomst moet de betaling echter wel rechtvaardigen. Wanneer, bijvoorbeeld, meer betaald wordt dan op grond van een overeenkomst verschuldigd was, is wel sprake van een verband tussen de betaling en de overeenkomst, maar rechtvaardigt de overeenkomst de betaling van het meerdere niet. 
      
    
    
      5.3
      In dit geval zijn Gasunie en de Provincie in de overeenkomst van 4 maart 2014 overeengekomen dat de Provincie aan Gasunie de kostenposten “Kosten van ontwerp en begeleiding” en “Uitvoeringskosten” zal betalen. De Provincie heeft deze door Gasunie op € 184.823,52 berekende kostenposten ook voldaan. Er is dan ook een duidelijk verband tussen de betaling door de Provincie en de overeenkomst tussen partijen. Dat betekent, zoals hiervoor is overwogen, niet zonder meer dat de overeenkomst de betaling ook rechtvaardigt. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat in de overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat partijen principieel van mening verschillen over de rechtspositie van de leiding en de verplichting van de Provincie tot het uitkeren van een schadevergoeding, dat de overeengekomen kostenverdeling een "voorlopige kostenverdeling” is waarmee de Provincie “onder protest akkoord is gegaan” en dat de Provincie zich het recht voorbehoudt om de kosten zo nodig in rechte terug te vorderen. Partijen hebben weliswaar wilsovereenstemming over de betaling bereikt, zoals de rechtbank overweegt, maar deze wilsovereenstemming hield ook in dat de betaling in die zin een voorlopig karakter had dat de Provincie zich het recht voorbehield het betaalde bedrag terug te vorderen. Dat voorbehoud, waarmee Gasunie uitdrukkelijk heeft ingestemd - de overeenkomst is door haar opgesteld -, staat eraan in de weg dat de overeenkomst de betaling rechtvaardigt. Dat de Provincie pas in een laat stadium het voorbehoud opgenomen wilde hebben in de overeenkomst, zoals Gasunie stelt, staat niet aan een beroep van de Provincie op het voorbehoud in de weg. 
      
    
    
      5.4
      Voor zover de grieven gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst aan het beroep op onverschuldigde betaling in de weg staat, slagen de grieven. Of dat de Provincie kan baten, zal hierna blijken. 
      
    
    
      5.5
      Uit de eigen stellingen van de Provincie volgt dat de betaling alleen onverschuldigd is verricht wanneer de Provincie het recht had om verlegging van de leiding van Gasunie te verlangen zonder dat daar een vergoeding tegenover behoefde te staan. Indien de Provincie dat recht niet had, en zij Gasunie niet kon verplichten zonder vergoeding mee te werken aan het verleggen van de leiding, is de betaling niet onverschuldigd verricht. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij het recht had om zonder vergoeding verlegging van de leiding van Gasunie te verlangen, rusten op de Provincie.  
      
    
    
      5.6
      
        Bij het antwoord op de vraag of de Provincie het recht had van Gasunie te verlangen dat Gasunie de leiding zonder vergoeding zou verleggen stelt het hof voorop dat de leiding in gemeentegrond lag op basis van een door de gemeente verstrekte vergunning (in de zin van privaatrechtelijke toestemming). Noch de ligging van de leiding - in gemeentegrond -, noch de titel van de ligging van de leiding - een door de gemeente verstrekte vergunning - gaf de Provincie het recht om van Gasunie te verlangen dat zij de leiding zou verleggen. Dat is anders indien de Provincie zich kan beroepen op artikel 2 van de vergunning van 
        25 juli 1956 (de primaire stelling van de Provincie) of op artikel 13 van de vergunning van 31 januari 1969 (de subsidiaire stelling van de Provincie, voor het geval de vergunning van 25 juli 1956 niet van toepassing is). De Provincie stelt dat deze situatie zich voordoet. Volgens haar heeft zij met toestemming van de gemeente gefungeerd als opdrachtgever van en verantwoordelijke voor de realisatie van de op grond van het algemeen belang noodzakelijke verlaging van de gemeentelijke weg (de Compagnonsfaert). Daaruit volgt volgens de Provincie dat zij het werk voor de gemeente heeft uitgevoerd en er dus sprake is van een verlegging vanwege een werk (op grond van het algemeen belang) van de gemeente. De kosten van een verlegging in een dergelijk geval komen op grond van de vergunning uit 1956 (en ook op grond van die uit 1969) voor rekening van Gasunie, aldus de Provincie.    
      
      
    
    
      5.7
      Het hof zal er bij wijze van veronderstelling, zoals door de Provincie is aangevoerd, vanuit gaan dat de werkzaamheden betreffende de verlaging van de Compagnonsfaert onder het bereik van de bestuursovereenkomst tussen de gemeente en de provincie vielen, en daarmee ook de door deze werkzaamheden noodzakelijke verlegging van de gasleiding. Het hof zal er, eveneens bij wijze van veronderstelling, vanuit gaan dat de vergunning van 25 juli 1956 van toepassing is, zoals de Provincie stelt, en niet die van 31 januari 1969.
      
    
    
      5.8
      Op grond van artikel 2 van de voorwaarden bij de vergunning van 25 juli 1956 (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.2) zal indien voor de uitvoering van werken, door of vanwege de gemeente ondernomen, de leiding tijdelijk of blijvend moet worden verwijderd, de verwijdering op eerste aanzegging van of namens het gemeentebestuur geschieden zonder kosten voor de gemeente. De vergunninghouder is op grond van deze bepaling gehouden tot een kosteloze verwijdering of verlegging indien sprake is van de uitvoering van werkzaamheden door of namens de gemeente ondernomen (1) en na een aanzegging van of namens de gemeente (2). Uit wat het hof in de vorige rechtsoverweging - bij wijze van veronderstelling - heeft aangenomen, volgt dat de uitgevoerde werkzaamheden zijn te beschouwen als “de uitvoering van werken, door of vanwege de gemeente ondernomen”, in de zin van genoemde bepaling en dat daarmee aan het eerste vereiste is voldaan. De vraag die resteert is of ook aan het tweede vereiste is voldaan.
      
    
    
      5.9
      Op grond van de bestuursovereenkomst was de Provincie verantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden en verleende zij mede namens de gemeente opdrachten. Dat betekent echter niet, zoals de Provincie zelf ook uitdrukkelijk aangeeft (CvR nrs. 3.14-3.15), dat de Provincie op grond van de bestuursovereenkomst eigenaarsbevoegdheden van de gemeente mocht uitoefenen, zoals het doen van een aanzegging tot het verleggen van een gasleiding of het intrekken van een vergunning voor een dergelijke leiding. In dit verband wijst het hof erop dat de aanvullende afspraken tussen de gemeente en de Provincie wel bepalen (artikel 10), dat verzoeken tot verlegging van kabels en leidingen in de zin van de Telecommunicatiewet die zijn gelegen in grond van de gemeente namens de gemeente door de Provincie worden gedaan, maar dat een vergelijkbare bepaling voor andere kabels en leidingen, zoals gasleidingen, ontbreekt. De Provincie heeft onvoldoende onderbouwd dat zij met de gemeente is overeengekomen dat zij ook namens de gemeente verzoeken tot verlegging van gasleidingen in gemeentegrond kon doen. De Provincie heeft ook niet onderbouwd dat zij ten aanzien van de gasleiding een dergelijk verzoek namens de gemeente bij Gasunie heeft gedaan. Gasunie heeft er, terecht, op gewezen dat in de correspondentie tussen partijen de Provincie steeds namens zichzelf en niet ook namens de gemeente naar voren is getreden. Ook heeft de Provincie niet onderbouwd dat de gemeente Gasunie heeft aangezegd de leiding te verwijderen of te verleggen. Voor zover de Provincie de in rechtsoverweging 3.15 aangehaalde brief van de gemeente aan Gasunie beschouwt als een aanzegging in de zin van artikel 2 van de vergunningvoorwaarden, helemaal duidelijk is dat niet, volgt het hof de Provincie daarin niet. De brief bevat geen aanzegging tot verwijdering of verlegging van de gasleiding. Dat zou ook niet voor de hand liggen, omdat - zoals in de brief ook wordt geconstateerd - de werkzaamheden ten tijde van het verzenden van de brief al waren afgerond en de leiding al was verlegd. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat een “aanzegging van of namens het gemeentebestuur”, in de zin van artikel 2 van de vergunningvoorwaarden, heeft plaatsgevonden, zodat niet aan het tweede vereiste van artikel 2 van de vergunningvoorwaarden is voldaan. Gasunie was alleen daarom al niet gehouden de gasleiding kosteloos te verwijderen. De vergunning van 25 juli 1956 biedt dan ook geen deugdelijke grondslag voor een verplichting van Gasunie tot kosteloze verwijdering of verplaatsing van de gasleiding.  
      
    
    
      5.11
      Omdat het hof de Provincie, bij wijze van veronderstelling, is gevolgd in haar betoog dat de vergunning van 25 juli 1956 van toepassing is, zou de vraag of de vergunning van 31 januari 1969 wel een grondslag biedt voor een verplichting van Gasunie kosteloos mee te werken aan verwijdering of verlegging van de leiding onbeantwoord kunnen blijven. De Provincie heeft laatstgenoemde vergunning immers slechts aan haar vordering ten grondslag gelegd voor het geval de vergunning van 25 juli 1956 niet van toepassing zou zijn en het hof is de Provincie (bij wijze van veronderstelling) gevolgd in haar stelling over de toepasselijkheid van deze vergunning. Het hof ziet redenen om, ten overvloede, toch op deze vraag in te gaan.
      
    
    
      5.11
      
        Op grond van artikel 13 van de voorwaarden van de vergunning van 
        31 januari 1969 kan de gemeente de vergunning intrekken wanneer het algemeen belang dat vordert. De gemeente heeft die bevoegdheid niet wanneer de in artikel 12 geregelde situatie zich voordoet. In die situatie - de gemeente voert werken uit op of nabij de leiding waardoor of waarbij de veilige en ongestoorde ligging van de leiding in gevaar kan worden gebracht - dienen gemeente en vergunninghouder te overleggen over een redelijke oplossing. 
      
      
    
    
      5.12
      Gasunie heeft betoogd dat de gasleiding zo dicht langs de pijler van een (naar het hof begrijpt: in het kader van de werkzaamheden aan te leggen) brug liep dat de werkzaamheden niet konden beginnen zonder eerst de gasleiding aan te passen. De Provincie op wie zoals eerder is aangegeven stelplicht en bewijslast rusten, heeft deze stelling van Gasunie slechts weersproken met de opmerking dat de brug prima kon worden aangelegd zonder verlegging van de gasleiding, zonder dat te onderbouwen. Een onderbouwing was wel noodzakelijk, omdat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat een forse bouwkundige ingreep als de aanleg van een pijler van een brug op korte afstand van een gasleiding kan plaatsvinden zonder dat maatregelen aan de leiding moeten worden getroffen om de veilige en ongestoorde ligging van die leiding te waarborgen. Bovendien heeft de Provincie in eerste aanleg in haar “akte houdende reactie op producties” aangevoerd dat de doorrijhoogte van de Compagnonsfaert te laag zou worden en dat “om die reden de weg (en dus ook de leiding in het talud van de weg) dieper moest worden gelegd, omdat er anders voor de leiding onvoldoende dekking zou blijven.” Deze stelling van de Provincie, en met name het gedeelte over de onvoldoende dekking, biedt steun aan het betoog van Gasunie dat door de werkzaamheden de veilige en ongestoorde ligging van de leiding in gevaar kon worden gebracht.De Provincie heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat artikel 13 en niet artikel 12 van de voorwaarden van de vergunning van 31 januari 1969 van toepassing is. 
      
    
    
      5.13
      De slotsom is dat de Provincie onvoldoende heeft onderbouwd dat zij het recht had om (al dan niet namens de gemeente) Gasunie te verplichten de leiding geheel op eigen kosten te verleggen. Omdat een dergelijk recht ontbrak, stond het Gasunie vrij om aanspraak te maken op vergoeding van (een deel van) de door haar te maken kosten van verlegging. De in dat verband (onder voorbehoud) overeengekomen vergoeding heeft de Provincie dus niet onverschuldigd betaald.
      
    
    
      5.14
      De grieven 1 en 2 falen dan ook. Grief 3, waarin de Provincie opkomt tegen afwijzing van haar vorderingen, heeft naast de grieven 1 en 2 geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven.
      
    
    
      5.15
      Het hof zal het vonnis van de rechtbank onder verbetering van gronden bekrachtigen. De Provincie zal als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief V), te vermeerderen met het nasalaris overeenkomstig de gevorderde bedragen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Gasunie gevallen, op € 5.270,- aan verschotten en op € 3.161,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris van € 131,- en indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden van € 68,-;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. B.J.H. Hofstee en mr. M. Willemse en is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.