ECLI:NL:RBDHA:2017:12592, Rechtbank Den Haag, 31-10-2017, C-09-539105-KG ZA 17-1195
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Europese niet-openbare aanbesteding. Eiseres maakt bezwaar tegen beoordeling van haar risico- en kansendossier. De voorzieningenrechter oordeelt dat niet gebleken is dat de beoordeling van deze dossiers op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt verder dat aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn geschonden, omdat bij de beoordeling gebruik gemaakt is van een protocol dat niet vooraf aan de inschrijvers bekend is gemaakt. Ook in deze stelling wordt eiseres niet gevolgd. Vorderingen worden afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/539105 / KG ZA 17/1195 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 31 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiser] ,
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiser,
      advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden, meer speciaal het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat,
      
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Tebezo Waterbouw & Nautische Dienstverlening B.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Genemuiden,
      advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘Tebezo’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging;
        -	de op 17 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
    
    
      2.1.
      Tebezo heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiser] en Tebezo, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben [eiser] en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Tebezo is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Rijkswaterstaat heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor een meerjarig prestatiecontract, betreffende het in stand houden en monitoren van alle oevers en het informeren van Rijkswaterstaat over de toestand van deze oevers. De opdracht betreft het beheersgebied van Rijkswaterstaat West Nederland Zuid. 
      
    
    
      3.2.
      De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan, mits die inschrijving geldig is, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet hoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening. De aanbesteding wordt gevoerd volgens de Best Value aanpak. 
      
    
    
      3.3.
      De kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door beoordeling van een bij de inschrijving in te dienen risicodossier, prestatie-onderbouwing en kansendossier en een te houden interview met sleutelfunctionarissen. 
      
    
    
      3.4.
      De aanbestedingsstukken bestaan uit een Vraagspecificatie Algemeen van 1 maart 2017 (hierna: de Vraagspecificatie), een Inschrijvings- en Beoordelingsdocument van 31 mei 2017 (hierna: IenB-document) en zes Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI 1 tot en met 6). 
      
    
    
      3.5.
      
        In de Vraagspecificatie is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
      
        2.2.2
        
          
            Projectdoelstellingen
          
          
            De aanbesteder wenst het volgende beoogde eindresultaat te realiseren: de instandhouding van oevers in het beheergebied van RWS WNZ tot 31 december 2021. Daarbij streeft de aanbesteder de volgende projectspecifieke doelstellingen na:
          
        
        
        
          
            1.	A. Zoveel mogelijk actueel inzicht in onderhoud in het areaal
          
          
            		B. Zoveel mogelijk actueel inzicht in de staat van het areaal
          
          
            2.	Verbeteren beleving van het areaal 
          
          
            3.	Maximaliseren betrouwbaarheid van de stabiliteit van de onderwateroevers
          
          
            4.	Zo min mogelijk klachten over werkzaamheden
          
        
        
        
          
            Toelichting punt 1:
          
          
            Vragen over het areaal en de toestand in welke deze verkeert dienen altijd beantwoord te kunnen worden door RWS. RWS heeft daarom baat bij relevante informatie die kan helpen bij het informeren van verschillende partijen. 
          
          
            Toelichting punt 2:
          
          
            RWS hecht veel waarde aan een schoon en verzorgd areaal, gebruikers en de omgeving moeten een positieve beleving van het gebied hebben. 
          
          
            Toelichting punt 3:
          
          
            De huidige staat van de onderwateroevers is op dit moment grotendeels onbekend en brengt daarom risico’s met zich mee. RWS zoekt daarom een opdrachtnemer die RWS kan helpen met het in kaart brengen van deze risico’s en deze te reduceren. 
          
          
            Toelichting punt 4:
          
          
            Voor RWS is een tevreden omgeving één van de belangrijkste doelen, RWS zoekt daarom een opdrachtnemer die het aantal klachten uit de omgeving tot een minimum kan brengen. 
          
          
            (…)
          
          
            	(…)”
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        In het IenB-document staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
        
          “(…)
        
      
      
        2.3.3
        
          
            Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
          
          
            	(…)
          
          
            	1. 
            risico’s 
          
          
            De doelstelling van de aanbesteder voor het gunningscriterium staat beschreven in bijlage C, tabel EMVI-criteria.
          
        
        
        
          
            De inschrijver dient in het risicodossier opdrachtgever, conform de opzet van het format in bijlage H:
          
          - de risico’s die gealloceerd zijn bij de opdrachtgever te identificeren en te prioriteren (de grootste/belangrijkste eerst);
          - aan te geven waarom het een belangrijk risico is, onderbouwd met dominante informatie;
          - aan te geven hoe het risico wordt verkleind met beheersmaatregelen;
          - aan te geven hoe het verkleinen van het risico wordt gemeten;
          - aan te geven waarom de beheersmaatregel gaat werken, onderbouwd met dominante informatie;
          - eventuele opties, als bedoeld in de Aanbestedingswet art. 2.163c, te identificeren die correctief of corrigerend het risico verkleinen. De inschrijver dient de in het risicodossier opdrachtgever opgenomen opties niet strijdig te laten zijn met de eisen uit de vraagspecificatie en geen onderdeel uit te laten maken van de inschrijvingssom en van de planning. 
          
            (…)
          
        
        
        
          
            3. 
            Kansen
          
          
            De doelstelling van de aanbesteder voor het gunningscriterium staat beschreven in bijlage C, tabel EMVI-criteria.
          
          
            (…)
          
          
            De inschrijver dient in het kansendossier, conform de opzet van het format in Bijlage H:
          
          - de mogelijke kansen te identificeren en te prioriteren (de grootste / belangrijkste eerst);
          - per kans aan te geven op welke wijze deze zoveel mogelijk bijdraagt aan de projectdoelstellingen (conform paragraaf 4.2 van vraagspecificatie eisen);
          - de prijs per kans op te nemen;
          - de impact van de kans op tijd, geld en kwaliteit op te nemen;
          - de effectiviteit van de kans te onderbouwen met dominante informatie. 
        
        
        
          
            Kansen in het kansendossier mogen elkaar niet inhoudelijk uitsluiten. 
          
          
            De inschrijver dient de in het kansendossier opgenomen kansen: 
          
          - meer waarde te laten toevoegen dan de eisen van de vraagspecificatie, maar niet strijdig te laten zijn met deze eisen. 
          - géén onderdeel te laten uitmaken van de inschrijvingssom en van de planning (…)
          - géén onderdeel te laten uitmaken van de werkzaamheden zoals deze voortvloeien uit de vraagspecificatie. 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            4	Beoordeling en gunningsbeslissing
          
          
            (…)
          
        
      
      
        4.2.2
        
          Toelichting en voorbeelden wijze van beoordeling
        
        
        
          
            Toelichting criteria:
          
          
            	1.	Risico’s :
          
          - (…)
          - De beoordelingscommissie beoordeelt de relevantie van de risico’s op basis van de gegeven motivering waarom een risico belangrijk is en niet op basis van eigen expertise. 
          - De beoordelingscommissie beoordeelt de effectiviteit van de beheersmaatregelen op basis van de dominante informatie en niet op basis van eigen expertise. 
          - (…)
          
            (…)
          
          
            3. Kansen:
          
          - (…)
          - De beoordelingscommissie beoordeelt de effectiviteit van de maatregelen om kansen te benutten op basis van de dominante informatie en niet op basis van eigen expertise. 
          - (…)
        
        
        
          
            (…)”
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      De Tabel EMVI-BPKV-criteria luidt, voor zover nu relevant, als volgt:
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Criterium
                
              
              
                
                  Aandachtspunten
                
              
              
                
                  Doelstelling aanbesteder
                
              
            
            
              
                
                  1. Risico’s
                
              
              
                
                  - Identificatie opdrachtgeversrisico’s 
                
                
                  - Identificatie effectieve beheersmaatregelen
                
                
                  - SMART
                
                
                  - Dominante informatie 
                
              
              
                
                  Minimaliseren van risico’s die gealloceerd zijn  bij de Opdrachtgever die het beoogde eindresultaat en de projectdoelstellingen bedreigen. 
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  3. Kansen
                
              
              
                
                  - Identificatie belangrijke kansen 
                
                
                  - SMART
                
                
                  - Dominante informatie
                
                
                  -
                
              
              
                
                  Maximaliseren van kosteneffectieve kansen om daarmee zo veel mogelijk bij te dragen aan de projectdoelstellingen. 
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        In NvI-5 is de volgende vraag opgenomen:
        
          “Vraag 43: Is de volgorde van belangrijkheid gelijk aan de rangorde zoals de project doelstellingen zijn weergegeven of zijn alle projectdoelstellingen qua weging van belangrijkheid gelijkwaardig?”
        
        Het antwoord op deze vraag luidt:
        
          “Zie het Aanmeldings- en selectiedocument paragraaf 2.4.2 Doelstellingen en Vraagspecificatie Algemeen VSA 2.2.2 Projectdoelstellingen.
        
        
          De lijst met projectdoelstellingen zijn gerangschikt op 1, 2, 3 en 4 en dienen in deze gegeven prioriteit te worden afgewogen.”
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        In de inschrijving van [eiser] staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld: 
        
          (…)
        
        
          1. Risicodossier Opdrachtgever: Instandhouden oevers West NL Zuid
        
      
      
        Risico 1
      
      
        Verwachtingen beheerder omtrent scope en niveau onderhoudswerkzaamheden liggen hoger dan contract-scope en contract-eisen
      
      
        Waarom is dit een belangrijk risico? Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat dit een belangrijk risico is?
      
      
        
          Uit ervaring van ON bij 2 vergelijkbare onderhoudscontracten (groenvoorziening en oevers, zelfde Taken en Services (T&S) en km’s), is gebleken dat verwachtingen van beheerders (bhs) omtrent onderhoudsscope en -eisen hoger liggen dan het contract. Uit onze registratie over 2015 bij 1 van deze projecten blijkt dat 50% van de klachten gericht is op aspecten waarvoor ON contractueel niet verantwoordelijk is (buiten scope) of waarbij de contracteis lager ligt dan de verwachting van de bhs. Op basis van de contractvoorwaarden betreft dit dus onterechte klachten.
        
        
          Gevolg(en) projectdoelstelling(en):
           Door verschil in verwachtingen van bhs over de onderhoudsscope en -niveau, worden ook onterechte klachten doorgezet naar Contractteam (Cv) en ON. Effect: aantal doorgezette klachten is onterecht hoog, klachten zijn hierdoor niet geminimaliseerd. (2015: 50% onterechte klachten) 
          (DS4)
        
      
      
        Wat is (zijn) de beheersmaatregel(en) en eventuele opties? In welke mate verkleinen deze het risico? 
      
      
        
          1.
           ON organiseert in de 1e week van de transitiefase een overleg met CT en bhs ten behoeve van het delen van aannames en verwachtingen t.a.v. de prestatie-eisen. Hierdoor is voor 24/07/17 een gedeeld beeld tussen ON, CT en bhs t.a.v. de prestatie-eisen en de verwachtingen van bhs. 
          2.
           ON organiseert vanaf 1/1/18 elk kwartaal een overleg met CT en beheerder. ON stemt hierbij de onderhoudsplanning en werkmethodiek voor komende 3 mnd. af. Hierdoor hebben ON, CT en beheerder een gedeeld beeld bij aard en intensiteit van de komende werkzaamheden. Afspraken, acties en besluiten van stap 1 en 2 legt ON vast in een verslag.
           3
          . ON evalueert elke 6 maanden met beheerders de uitgevoerde werkzaamheden. Positieve en/of negatieve bevindingen (verbeterpotentieel) legt ON vast in een evaluatieverslag. Met OG overeengekomen verbetervoorstellen verwerkt ON in OMS.
        
        
          Reductie risico:
           Initiële risicoscore cf. Risman: 
          80 (125),
           Risicoscore na toepassing beheersmaatregelen: 
          24 (125). Meting reductie risico
          : vanaf wk 36 wekelijkse update actuele risicoscore o.b.v. actuele effectiviteit beheersmaatregelen. Rapportage richting OG in bijlage bij WR.
        
      
      
        Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat de beheersmaatregel(en) en eventuele opties effectief is (zijn)?
      
      
        Bovenstaande processtappen heeft ON 42 keer toegepast bij het uitvoeren van Activiteiten bij een vergelijkbaar onderhoudscontract (groenvoorziening en oevers, zelfde T&S en km’s) in de afgelopen 3 jaar. Dit heeft geresulteerd in 0 onterechte klachten.
      
      
        (…)
      
      
        Risico 3:
      
      
        Werkelijke conditie en toestand areaal wijkt af van verstrekte areaalgegevens
      
      
        Waarom is dit een belangrijk risico? Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat dit een belangrijk risico is?
      
      
        
          OG geeft in het antwoord in de NVI (vraag 91) geen uitsluitsel over de te nemen vervolgstappen bij afwijkingen ten opzichte van de verstrekte areaalgegevens. Indien OG niet overgaat tot herstel van afwijkingen, zullen klachten ontstaan. ON heeft nl. bij 3 onderhoudscontracten (zelfde T&S, km’s) in de afgelopen 6 jaar geconstateerd dat bij aanvang van het contract de conditie en toestand van het areaal afweek van de verstrekte areaalgegevens. Bij 1 van deze contracten heeft 15% van de klachten betrekking op deze afwijking.
        
        
          Gevolg(en) projectdoelstelling(en):
        
        
          Doordat het areaal bij aanvang contract afwijkt van de aangeleverde areaalgegevens, leidt dit tot klachten uit de omgeving. Hierdoor wordt geen invulling gegeven aan het minimaliseren van klachten 
          (DS 4)
        
      
      
        Wat is (zijn) de beheersmaatregel(en) en eventuele opties? In welke mate verkleinen deze het risico?
      
      
        
          1.
           ON organiseert in de transitiefase een overleg met OG, waarin ON de aannames omtrent de actuele conditie/toestand areaal deelt en met OG valideert. Hierdoor is op 24/07/17 een gedeeld beeld omtrent aannames ON
          . 2
          . ON stelt met OG een format vast voor het vastleggen van afwijkingen. 
          3
          . ON legt tijdens transitiefase de 0-situatie van het areaal vast d.m.v. een 360 graden camera (Cyclomedia). ON voert in de transitiefase tevens een conditie meting uit cf. NEN2767-4. Hierdoor ligt de toestand en conditie van het gehele areaal bij aanvang van het contract vast en creëert ON daarmee een baseline bij start van contract voor zowel beheerder, contractteam en ON. 
          4. 
          ON vergelijkt voor 1/11/17 de inspectiegegevens met de verstrekte areaalgegevens (bijlage 2.2 Objectinformatie en bijlage 3.1 Toestand Areaal). Op basis hiervan brengt ON afwijkingen in beeld cf. overeengekomen format (punt 2), inclusief risico’s (SM220) 
          5.
           ON stemt de uitkomsten van 4 op 06/11/2017 met OG af en bespreekt oplossingsvarianten (impact op omgeving, budget), incl.. voorkeursvariant voor herstelwerkzaamheden 
          6
          . Optie: Nadat OG herstelwerkzaamheden heeft geaccordeerd, neemt ON deze 01/01/2018 op in het OMS.
        
        
          Reductie risico:
           Initiële risicoscore cf. Risman: 
          70 (125),
           Risicoscore na toepassing beheersmaatregelen: 
          20 (125). Meting reductie risico:
           zie R1
        
      
      
        Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat de beheersmaatregel(en) en eventuele opties effectief is (zijn)?
      
      
        ON heeft bovenstaande stappen bij 3 onderhoudscontracten toegepast. Dit heeft bij 1 contract geleid tot het opnemen van herstelwerkzaamheden in de onderhoudsplanning van ON bij aanvang van het contract, en bij 2 onderhoudscontracten tot het uitvoeren van herstel werkzaamheden lopende het contract i.v.m. aanblijvende klachten. Na uitvoering van de herstelwerkzaamheden zijn geen klachten meet gekomen m.b.t. de herstelde locaties.
      
      
        (…)
      
      
        Kans 3: Verbeteren afmeervoorziening Veerstoep Rozenburg en Maassluis
      
      
        
          De huidige afmeervoorziening is uitgevoerd met een schokabsorberende constructie. Door middel van visuele waarneming heeft ON vastgesteld dat de toestand van de constructie sterk verouderd is; het materiaal van de constructie is deels vergaan (einde levensduur). Het gevolg hiervan is dat de constructie regelmatig bezwijkt (uit onderzoek van ON blijkt dat in afgelopen 3 jaren de constructie 5 keer is bezweken), waardoor de pont niet meer zonder aanvullende maatregelen (zoals ballasten, uitwijken) kan afmeren en er onveilige situaties ontstaan. In de afgelopen 2 jaar zijn bij een vergelijkbaar project met gelijke tekortkomingen in de afmeervoorziening van de veerstoepen 3 klachten opgetreden. Oorzaak van de klachten ligt ten grondslag aan het feit dat de pont niet veilig kan aanmeren en er gevaarlijke situaties ontstaan.
        
        
          Kans:
           Wij leveren nieuwe schokabsorberende constructies tussen de damwanden en penanten bij de veerstoepen Rozenburg en Maassluis.
        
      
      
        Wat is de wijze waarop deze bijdraagt aan de projectdoelstellingen?
      
      
        De kans draagt bij aan het minimaliseren van klachten, omdat het technische defect dat ten grondslag ligt aan de klachten weggenomen wordt. Hierdoor neemt het aantal hieraan gerelateerde klachten af tot 0 (DS4).
      
      
        Wat Is de prijs van de kans?
      
      
        (…) Uitgangspunt is een ontwerplevensduur (…) zijnde ruim na het voorziene moment van oplevering/in gebruik name van de Blankenburgtunnel (2024), waarna de pont minder intensief gebruikt zal worden.
      
      
        Wat is de opbrengst van de kans in tijd, geld en/of kwaliteit?
      
      
        T:
         0, 
        G:
         0, 
        K:
         De kans draagt bij aan kwaliteit in de vorm van de reductie in klachten. Het wegnemen van het technische defect resulteert in reductie tot 0 van de hieraan gerelateerde klachten.
      
      
        Wat is de dominante informatie waaruit blijkt dat de kans effectief is?
      
      
        Afgelopen 5 jaar hebben we 3 afmeerconstructies ontworpen en gerealiseerd met een (ontwerp) levensduur van minimaal (…). Door het wegnemen van het technisch defect in de huidige constructie reduceert dit de klachten voortvloeiend hieruit tot 0.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      3.10.
      
        Bij via TenderNed verzonden elektronisch bericht van 26 juli 2017 heeft Rijkswaterstaat aan [eiser] medegedeeld dat Tebezo is aangewezen als beoogd opdrachtnemer en is uitgenodigd tot de onderbouwingsfase en dat [eiser] als nummer twee in rangorde van inschrijvers is geëindigd. Uit de bij dit bericht gevoegde scoretabel EMVI-BPKV blijkt dat [eiser] op kwaliteitscriteria risico’s en prestaties een 6 heeft gescoord, op kwaliteitscriterium kansen een 8 en op de interviews met sleutelfunctionaris 1 en 2 telkens een 10. In bijlage 3 bij dit bericht, scores en motivering van de inschrijving van [eiser] , staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
        
          “(…)
        
        
          Score Risico’s: 6
        
        
          Uit de beoordeling volgt dat het risicodossier opdrachtgever (gunningscriterium 2) neutraal scoort. 
        
        
          
          Enige bevindingen uit de beoordeling zijn:
        
        
          Uit het dossier blijkt deels wel, deels niet dat de inschrijver de risico’s voor opdrachtgever op dit project doorgrondt. Het belang van de risico’s voor dit project en de projectdoelstellingen is in beperkte mate onderbouwd. Bij risico 1 ‘verwachtingen beheerder’ omschrijft inschrijver niet duidelijk waarom dit het belangrijkste risico is voor dit project. Er wordt verwezen naar gevolg ‘klachten’, maar de impact van deze klachten is niet duidelijk gemaakt. ‘Uit onze registratie over 2015 bij 1 van deze projecten blijkt dat 50% van de klachten gericht is op aspecten waarvoor ON contractueel niet verantwoordelijk voor is...’. Hier wordt niet duidelijk gemaakt wat het gevolg van de onterechte klachten is, zoals bijvoorbeeld vertraging of kosten. Daarnaast wordt bij elk risico de link gelegd met Risman, ‘Reductie risico: initiële risicoscore cf. Risman: 80 (125), risicoscore na toepassing beheersmaatregelen: 24 (125).’ Het is voor de aanbesteder onduidelijk wat hiermee bedoelt wordt en waar deze gegevens op gebaseerd zijn. (…) Bij risico 3 ‘afwijking conditie en toestand areaal’ wordt echter de link gelegd tussen het risico en doelstelling 4 ‘Zo min mogelijk klachten over werkzaamheden’. De inschrijver geeft aan ‘Doordat het areaal bij aanvang contract afwijkt van de aangeleverde areaalgegevens, leidt dit tot klachten uit de omgeving.’. Het is voor de aanbesteder onduidelijk hoe afwijkingen van areaalgegevens kunnen leiden tot klachten over werkzaamheden.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Score kansen: 8
        
        
          Uit de beoordeling volgt dat het kansendossier (gunningscriterium 4) goed kansen maximaliseert om waarde toe te voegen aan de projectdoelstellingen. 
        
      
      
      
        
          Enige bevindingen uit de beoordeling zijn: 
        
        
          (…) Echter is bij kans 3 ‘verbeteren afmeervoorziening’ onduidelijk hoe het uitvoeren van deze werkzaamheden zal bijdragen aan het minimaliseren van klachten over werkzaamheden (doelstelling 4), ‘De kans draagt bij aan kwaliteit in de vorm van de reductie in klachten. Het wegnemen van het technische defect resulteert in reductie tot 0 van de hieraan gerelateerde klachten.’. Enige klachten ten aanzien van de afmeervoorziening zijn niet gerelateerd aan de werkzaamheden, maar aan het functioneren van het kunstwerk. De dominante informatie bij deze kans is echter wel SMART onderbouwd en maakt duidelijk dat de maatregel effectief zal zijn. Bijvoorbeeld bij, ‘Afgelopen 5 jaar hebben we 3 afmeerconstructies ontwerpen en gerealiseerd...’ en ‘Door het wegnemen van het technisch defect in de huidige constructie reduceert dit de klachten voortvloeiend hieruit tot 0.’ (…)”
        
      
      
    
    
      3.11.
      Op 7 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en Rijkswaterstaat waarin Rijkswaterstaat zijn beoordeling van de inschrijving van [eiser] aan [eiser] heeft toegelicht. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        
          [eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
        i. 	Rijkswaterstaat te gebieden zijn voornemen tot gunning van de opdracht aan Tebezo in te trekken, althans aan dit voornemen geen (verdere) uitvoering te geven; en
        ii. 	Rijkswaterstaat te gebieden primair de inschrijving van [eiser] opnieuw te beoordelen overeenkomstig de bepalingen daarover in de aanbestedingsstukken, en op basis van deze herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, althans subsidiair de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, met dien verstande dat wanneer Rijkswaterstaat (alsnog) een dergelijke opdracht wil gunnen, zij daartoe een nieuwe aanbesteding moet houden;
        althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht om aan de in de dagvaarding beschreven belangen van [eiser] tegemoet te komen, met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van dit geding en een en ander op straffe van een dwangsom. 
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van [eiser] niet goed beoordeeld. Bij het risicodossier heeft Rijkswaterstaat de door haar geformuleerd risico’s 1 en 3 niet goed beoordeeld en bij het kansendossier is kans 3 onjuist beoordeeld. De inschrijving van [eiser] is op deze onderdelen niet beoordeeld aan de hand van de vooraf bekend gemaakte criteria en berust op evidente misslagen. Gelet hierop deugt de gunningsbeslissing niet, hetgeen er toe moet leiden dat de inschrijving van [eiser] moet worden herbeoordeeld, zoals primair is gevorderd. 
      
    
    
      4.3.
      Subsidiair geldt dat Rijkswaterstaat in het gesprek op 7 augustus 2017 heeft aangegeven dat de beoordeling van de inschrijvingen is geschied aan de hand van een beoordelingsprotocol dat buiten het aanbestedingsteam van Rijkswaterstaat bij niemand bekend was. [eiser] heeft om inzage in dat protocol gevraagd, maar heeft dat niet gekregen. Beoordeling van de inschrijving moet alleen gebeuren aan de hand van de gunningscriteria die zijn beschreven in de aanbestedingsstukken en niet aan de hand van een onbekend protocol. Wellicht kent het voor [eiser] onbekende beoordelingsprotocol nadere normen voor de beoordeling van inschrijvingen. Het hanteren van een geheim beoordelingsprotocol vormt een ernstige schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen en moet leiden tot de subsidiair gevorderde heraanbesteding. 
      
    
    
      4.4.
      Rijkswaterstaat en Tebezo voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.5.
      Tebezo vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van [eiser] af te wijzen en Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Tebezo, met veroordeling van [eiser] in de kosten van Tebezo. 
      
    
    
      4.6.
      Verkort weergegeven stelt Tebezo daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt.  
      
    
    
      4.7.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiser] en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van Tebezo hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Beoordeling risico- en kansendossier
      
      
        Vooraf
      
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is de wijze van beoordeling van het risico- en kansendossier van [eiser] in geschil. In dat verband wordt vooropgesteld dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 
      
    
    
      5.2.
      Uit het IenB-document blijkt duidelijk wat van een inschrijver ten aanzien van het risico- en kansendossier wordt verwacht (paragraaf 2.3.3) en hoe de inschrijving op deze punten wordt beoordeeld (paragraaf 4.2.2). De voorzieningenrechter overweegt verder dat, zoals Rijkswaterstaat ook terecht heeft opgemerkt, [eiser] bezwaar heeft tegen de beoordeling van Rijkswaterstaat van twee van de drie omschreven risico’s in het risicodossier en op één van de drie kansen in het kansendossier, terwijl de cijfers die [eiser] voor deze dossiers heeft gekregen zijn gebaseerd op een overall beoordeling van alle genoemde risico’s, respectievelijk kansen gezamenlijk. Ook als zou moeten worden geconcludeerd dat [eiser] een betere beoordeling had moeten krijgen op de aspecten waar zij bezwaar tegen heeft gemaakt, zou dat niet automatisch leiden tot een hogere score. Er zal slechts aanleiding zijn voor ingrijpen door de voorzieningenrechter indien het onbegrijpelijk moet worden geacht dat het gegeven cijfer door de beoordelingscommissie is gegeven. 
      
    
    
      5.3.
      De risico’s en kans die volgens [eiser] door Rijkswaterstaat onjuist zijn beoordeeld houden, zo blijkt uit het door [eiser] ingebrachte risico- en kansendossier, alle drie verband met projectdoelstelling 4, zo min mogelijk klachten over werkzaamheden (zie paragraaf 2.2.2 van de Vraagspecificatie). Anders dan [eiser] tot uitgangspunt neemt is projectdoelstelling 4 niet één van de belangrijkste projectdoelstellingen en was dit voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook duidelijk. In NvI-5 staat in antwoord op vraag 43 immers duidelijk vermeld dat de projectdoelstellingen zijn gerangschikt op 1, 2, 3 en 4 en in deze gegeven prioriteit moeten worden afgewogen. Dit antwoord kan niet anders worden begrepen dan dat projectdoelstelling 1 het meest belangrijk en projectdoelstelling 4 het minst belangrijk is. Dat in de toelichting bij projectdoelstelling 4 staat dat een tevreden omgeving een van de belangrijkste doelen is, maakt dat niet anders. Die tevreden omgeving kan immers ook door de andere doelenstellingen worden bereikt en dat een tevreden omgeving één van de belangrijkste doelen is, betekent niet dat projectdoelstelling 4 daardoor de belangrijkste projectdoelstelling is.  
      
      
        
          Risicodossier
        
      
    
    
      5.4.
      
        [eiser] bestrijdt de beoordeling van haar risicodossier door Rijkswaterstaat en stelt dat Rijkswaterstaat vertraging en kosten kennelijk als relevante doelstelling van het project ziet. Dit is volgens [eiser] onbegrijpelijk, omdat die zaken niet als projectdoelstellingen zijn genoemd. [eiser] heeft ten aanzien van risico 1 duidelijk aangegeven dat het beschreven risico een bedreiging is voor projectdoelstelling 4. Ten aanzien van risico 3 geldt dat de opdracht ziet op “het in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van het Areaal” en dat dit alle soorten werkzaamheden (waaronder het “laten” (niet doen)) als omschreven in paragraaf 4.2 van de Vraagspecificatie Algemeen omvat. Ook over het laten (niet doen) kunnen klachten uit de omgeving komen en het is niet moeilijk te begrijpen hoe afwijkingen van de areaalgegevens tot zulke klachten kunnen leiden: als de verstrekte gegevens geen juist beeld geven, kan dat leiden tot klachten, omdat uit de verstrekte (onjuiste) gegevens blijkt dat dat niet nodig zou zijn, terwijl de feitelijke situatie wel om onderhoud vraagt. 
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat ten aanzien van de beoordeling van het risicodossier niet gebleken is dat sprake is van procedurele of inhoudelijke onduidelijkheden of onjuistheden die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt en waardoor ingrijpen door de voorzieningenrechter op zijn plaats is. Ook de voorzieningenrechter leest in het risicodossier ten aanzien van risico 1 niet waarom dit het belangrijkste risico is, wat de impact van de klachten is en wat het gevolg van onterechte klachten is, terwijl dit op grond van paragraaf 2.3.3 van het IenB-document wel door de inschrijver moet worden toegelicht. Verder is zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, ook voor de voorzieningenrechter niet duidelijk wat bedoeld wordt met de verwijzing naar Risman en gesteld noch gebleken is dat Rijkswaterstaat die verwijzing – zonder nadere toelichting – in redelijkheid wel had moeten begrijpen. Niet aan de orde is dat uit de beoordeling kan worden afgeleid dat Rijkswaterstaat vertraging en kosten als relevante doelstellingen van het project ziet. Rijkswaterstaat noemt deze aspecten in de beoordeling slechts als voorbeeld van het effect van onterechte klachten, zonder daarbij te impliceren dat dit projectdoelstellingen zijn. Ten aanzien van risico 3 is de voorzieningenrechter met Rijkswaterstaat van oordeel dat uit de inschrijving van [eiser] niet blijkt hoe afwijkingen van areaalgegevens kunnen leiden tot klachten over werkzaamheden. De in de dagvaarding op dit punt gegeven toelichting (zoals hiervoor onder 5.4 weergegeven) stond niet in de inschrijving en kon daarbij niet betrokken worden. 
      
      
        
          Kansendossier
        
      
    
    
      5.6.
      Nu voor een herbeoordeling van de inschrijving van [eiser] ten aanzien van het risicodossier geen aanleiding is, heeft [eiser] geen belang bij beoordeling van haar stellingen ten aanzien van haar kansendossier. Immers, ook als [eiser] ten aanzien van haar kansendossier een hoger cijfer krijgt (een 10 in plaats van een 8), leidt dat niet – zo staat tussen partijen vast – tot een andere positie in de rangschikking. 
      
      
        
          Beoordelingsprotocol 
        
      
    
    
      5.7.
      
        [eiser] legt aan haar subsidiaire vordering tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing, staking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding ten grondslag dat bij de beoordeling van de inschrijvingen een geheim beoordelingsprotocol is gehanteerd, hetgeen in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. 
      
    
    
      5.8.
      Rijkswaterstaat heeft gemotiveerd betwist dat van een geheim beoordelingsprotocol sprake is. Er is weliswaar sprake van een beoordelingsprotocol, dat geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, maar dit is slechts een interne leidraad voor de aanbestedings- en beoordelingscommissie die is gebaseerd op het IenB-document. Het bevat bijvoorbeeld een instructie aan beoordelaars over het beoordelingsproces, maar geen gunningscriteria, laat staan andere gunningscriteria dan die bekend zijn gemaakt aan de inschrijvers, aldus Rijkswaterstaat. 
      
    
    
      5.9.
      De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding aan de toelichting van Rijkswaterstaat over het beoordelingsprotocol te twijfelen. Hoewel het van belang is dat in aanbestedingen zoveel mogelijk transparantie wordt betracht, brengt de omstandigheid dat in deze aanbesteding de inschrijvers niet vooraf zijn geïnformeerd over de aanwezigheid en inhoud van het interne beoordelingsprotocol in dit geval niet mee dat er sprake is van schending van het transparantiebeginsel of andere aanbestedingsrechtelijke beginselen. Niet gebleken is dat er in het beoordelingsprotocol iets anders is opgenomen dat procedurele aspecten, zoals de wijze waarop omgegaan moet worden met geheim en anoniem houden van informatie. Het ligt voor de hand dat personen die vanuit Rijkswaterstaat bij de aanbesteding betrokken zijn, worden gebriefd over procedurele en praktische aspecten met betrekking tot die aanbesteding. Het had op de weg van [eiser] gelegen aannemelijk te maken dat de beoordeling van de inschrijving heeft plaatsgevonden op een wijze die in strijd is met hetgeen in de aanbestedingsstukken staat. Daarin is zij niet geslaagd. 
      
      
        
          Afrondend 
        
      
    
    
      5.10.
      Slotsom van al het vorenstaande is dat zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. De vordering om een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht is zodanig vaag, dat deze reeds daarom moet worden afgewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Tebezo, brengt voormelde beslissing mee dat Tebezo geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Tebezo zal worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiser] in haar verhouding tot Tebezo worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Tebezo was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiser] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiser] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Tebezo. Voorts zal [eiser] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rijkswaterstaat, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [eiser] en Tebezo af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Rijkswaterstaat en van Tebezo telkens begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de aan Rijkswaterstaat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat [eiser] – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017. 
      
      
      
        
          idt