ECLI:NL:GHAMS:2015:1222, Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2015, 200.155.007-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering wedertewerkstelling c.a. ex art. 7:668a lid 5 BW. Derde arbeidsovereenkomst, leidend tot overeenkomst voor onbepaalde tijd, tot stand gekomen?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer : 200.155.007/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Amsterdam): 3150146 / KK EXPL 14-965
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonend te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. V.L. van der Vliet te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J.C. Theunissen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en DAS genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Bij dagvaarding van 21 augustus 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2014, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en DAS als gedaagde.
    
    
    
      Ter rolzitting van het hof van 2 september 2014 heeft [appellante] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, producties in het geding gebracht en geconcludeerd – kort samengevat – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw recht doende, DAS – op straffe van verbeurte van een dwangsom – zal veroordelen om [appellante] toe te laten en in staat te stellen haar overeengekomen werkzaamheden als Acceptant Allround te verrichten, voorts DAS zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 2.428,= bruto per maand (te vermeerderen met vakantietoeslag, dertiende maand en collectieve winstdeling) vanaf 1 juni 2014 totdat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd alsmede tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, wettelijke rente en een bedrag van € 363,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, en, ten slotte, DAS zal veroordelen in de proceskosten van (het hof begrijpt:) beide instanties.
    
    
    
      DAS heeft bij memorie de grieven van [appellante] bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
    
    
    
      Ter zitting van het hof van 20 februari 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      ( i)	[appellante] is met ingang van 1 juni 2012 bij DAS in dienst getreden als Acceptant Allround voor de bepaalde tijd van twaalf maanden. Aansluitend is haar dienstverband voortgezet voor de bepaalde tijd van twaalf maanden, zodat dit, aldus ook de desbetreffende verlengingsakte van 16/24 mei 2013, van rechtswege eindigde op 31 mei 2014.
      
        (ii)	De op de arbeidsverhouding toepasselijke CAO Binnendienst/CAO voor het verzekeringsbedrijf bevat, op de voet van het bepaalde in artikel 7:668a lid 5 BW, een afwijking van de wettelijke ketenregeling in dier voege dat bepaald is dat een dienstverband voor bepaalde tijd (waarvan is bepaald dat dit in beginsel een periode van één jaar niet zal overschrijden), slechts eenmalig tot maximaal een totale periode van drie jaar minus één dag kan worden verlengd zonder dat voor beëindiging voorafgaande opzegging nodig is en dat wanneer een (aldus) verlengde arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.
        (iii)	Met betrekking tot de afdeling Acceptatie, waar [appellante] werkzaam was, wordt al enige tijd gesproken over inkrimping. In deze procedure heeft DAS een volgens haar begin 2014 vervaardigde calculatie van het verwachte werkaanbod in 2015 overgelegd, volgens welke voor afgerond elf fte Allround Acceptatiemedewerkers en twee teamleiders nog werk beschikbaar is. Onderaan is vermeld:
      
      
      
        		“Huidige bezetting 12 fte’s (hierbinnen zijn [appellante]/[A] niet meer opgenomen)”.
      
      
      
        (iv)	Op 27 februari 2014 is door [B] (verder: [B]) en [C] (verder: [C]), teamleiders Acceptatie, onder de gehele afdeling Acceptatie (in totaal zestien tot achttien personen) een e-mail verspreid met de volgende inhoud:
      
      
      
        		“Goedemorgen collega’s, Op het acceptatie overleg afgelopen dinsdag is met onze nieuwe manager [D] de bezetting ter sprake gekomen. Daarin kwam naar voren dat er een aantal contracten binnenkort aflopen. Gezien de afname van ons werk moesten er keuzes gemaakt worden en kunnen niet alle contracten verlengd worden. Uiteindelijk is besloten om de contracten van [E] en [F] niet te verlengen. De contracten van [G] en [appellante]: toev. hof] worden met 1 jaar verlengd. Het contract van [H] was al eerder met 1 jaar verlengd. Wij wensen [E] en [F] heel veel succes met solliciteren naar een nieuwe baan. Met vriendelijke groet,”
      
      
      ( v)	Het besluit om [appellante] een verlenging met één jaar aan te bieden berustte volgens DAS op de (onjuiste) veronderstelling dat dit nog mogelijk was, aangezien [B] en [C] de wettelijke regeling in gedachten hadden en onkundig waren van de hiervoor onder (ii) bedoelde regeling in de cao. Het voorstel tot verlenging met één jaar aan [appellante] is vóór het verzenden van de e-mail door [C] gedaan.
      
        (vi)	Zodra DAS via haar afdeling HRM zich bewust was geworden dat een nieuwe verlenging van het contract met [appellante] zou resulteren in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft DAS op 12 maart 2014 aan [appellante] laten weten dat geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden en het dienstverband op 1 juni 2014 zou eindigen.
        (vii)	Bij brief van 19 maart 2014 heeft [appellante] bericht niet akkoord te gaan met de “intrekking contract verlenging”. Zij stelt zich in deze brief op het standpunt dat de zowel mondeling als schriftelijk gedane bevestiging dat haar contract voor één jaar zou worden verlengd per 1 juni 2014 een voor DAS bindende toezegging inhield respectievelijk dat sprake was van een nietige intrekking, zodat zij ook na 1 juni 2014 in dienst van DAS zou zijn.
        (viii)	DAS heeft haar standpunt gehandhaafd dat het dienstverband per 1 juni 2014 is geëindigd. Zij heeft wegens de door haar gemaakte fout geldelijke compensatie aangeboden, maar deze is niet door [appellante] aanvaard.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, wedertewerkstelling en doorbetaling van salaris en verdere emolumenten vanaf 1 juni 2014, met nevenvorderingen. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat DAS door de gedane toezegging de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd, waarbij zij zich beroept op goed werkgeverschap. DAS heeft hiertegen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen, kort gezegd, dat de onder 3.1 sub (iv) bedoelde mededeling en de onder 3.1. sub (vi) bedoelde intrekking van die mededeling niet getuigen van goed werkgeverschap, maar niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een vanaf 1 juni 2014 doorlopend dienstverband. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat tegen de achtergrond van het bestaan van tijdelijke arbeidscontracten en de discussies over inkrimping van het personeelsbestand het [appellante] duidelijk moet zijn geweest dat DAS uitsluitend tot verlenging wilde overgaan op basis van een jaarcontract, en dat er weliswaar sprake lijkt te zijn geweest van een (onmogelijke) toezegging – te weten om, als [appellante] dat zou willen, het contract met nog eens een jaar te verlengen – maar dat er nooit wilsovereenstemming heeft bestaan over een verlenging voor onbepaalde tijd omdat DAS haar toezegging ruim tweeënhalve maand vóór het expireren van het toen lopende dienstverband heeft ingetrokken. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      De grieven van [appellante] strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om haar vordering af te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
      
    
    
      3.5.
      De vraag die partijen met name verdeeld houdt, is of op 27 februari 2014 al dan niet een (derde) arbeidsovereenkomst tussen hen is tot stand gekomen. Partijen zijn het erover eens dat als dit het geval is geweest, deze arbeidsovereenkomst als voor onbepaalde tijd heeft te gelden en dat in dat geval de vorderingen van [appellante] in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen.
      
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van de beantwoording van de vraag of op 27 februari 2014 een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, overweegt het hof allereerst dat in het algemeen geldt dat de in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. Voorts stelt het hof daarbij voorop dat de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie artikel 3:35 in verband met artikel 3:33 en artikel 3:37 lid 1 BW) (HR 21 december 2001, NJ 2002/60). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      3.7.
      Tussen partijen staat vast dat op 27 februari 2014 op verzoek van [C] een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem en [appellante]. Vast staat eveneens dat dit gesprek betrekking had op verlenging van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met DAS. Volgens DAS heeft [C] daarbij enkel de intentie uitgesproken om de arbeidsovereenkomst voor – opnieuw – twaalf maanden te verlengen. [appellante] stelt daarentegen dat tijdens dit gesprek een nieuwe arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, omdat [C] tijdens dit gesprek haar een aanbod tot verlenging van de overeenkomst heeft gedaan dat zij tijdens dit gesprek heeft aanvaard. Het hof acht voorshands aannemelijk dat dit laatste het geval is geweest. Daarvoor is allereerst redengevend de inhoud van de e-mail die [B] en [C] op diezelfde dag – te weten 27 februari 2014 en, naar vaststaat, na het voornoemde gesprek – onder de gehele afdeling Acceptatie (in totaal zestien tot achttien personen) hebben verspreid. Uit deze e-mail blijkt met zoveel woorden dat op het Acceptatie overleg met de nieuwe manager besluiten zijn genomen (“Uiteindelijk is besloten (…)”), en niet slechts intenties zijn uitgesproken, omtrent het al dan niet verlengen van de contracten van diverse medewerkers, waaronder [appellante]. Uit de verdere tekst van deze e-mail kan worden afgeleid dat dit besluit ten tijde van het verzenden van de e-mail inmiddels was geëffectueerd: het gebruik van de woorden ‘worden (…) verlengd” wijst er niet op dat verlenging nog moest gaan plaatsvinden. In dat geval had voor de hand gelegen dat formuleringen als ‘zullen worden verlengd’ of ‘zullen naar verwachting worden verlengd’, of iets dergelijks, zouden zijn gebezigd. Bovendien zou het verzenden van deze e-mail aan de gehele afdeling Acceptatie in dat geval prematuur zijn geweest. Voorts verwijst het hof daartoe naar de inhoud van de brief van DAS aan [appellante] van 2 april 2014, waarin onder meer het volgende valt te lezen:
      
      
        		“Je wordt beschouwd als een goede werknemer en er is geen sprake van een situatie waarin wij ontevreden zijn over jouw functioneren. Indien dat het geval was geweest, hadden wij het aanbod tot verlenging van de tijdelijke overeenkomst ook niet gedaan. Het aanbod is echter gedaan in de veronderstelling dat er sprake was van een aanbod tot het aangaan van een tweede tijdelijke overeenkomst. (…)Wij blijven derhalve op het standpunt dat wij hebben gedwaald ten aanzien van de gevolgen van het aanbod tot verlenging van de tijdelijke arbeidsovereenkomst.”
      
      
      
        Hieruit leidt het hof af dat ook DAS zich na het gesprek van 27 februari 2014 op het standpunt heeft gesteld dat [C] in dat gesprek een aanbod heeft gedaan tot verlenging van de overeenkomst dat vervolgens door [appellante] is aanvaard, wat impliceert dat [appellante] in dat gesprek niet slechts is meegedeeld dat DAS de intentie had een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.
      
      
    
    
      3.8.
      Voor zover DAS zich erop heeft beroepen dat in het gesprek van 27 februari 2014 geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat in dat gesprek niet althans onvoldoende over de arbeidsvoorwaarden van de nieuwe overeenkomst tussen partijen is gesproken, verwerpt het hof dit verweer omdat in dit geval reeds een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond en het om verlenging van die arbeidsovereenkomst ging, waarbij, naar onbestreden vaststaat, [appellante] haar bestaande functie zou voortzetten. Dit betekent dat een expliciet gesprek omtrent die arbeidsvoorwaarden in beginsel niet nodig was omdat de bestaande arbeidsvoorwaarden partijen reeds genoegzaam bekend waren, dat partijen kennelijk (en niet onbegrijpelijk) ervan zijn uitgegaan dat die overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou worden voortgezet en dat [appellante], zoals zij zelf ook heeft gesteld, dit in elk geval aldus heeft kunnen en mogen begrijpen. Dat partijen kennelijk ervan zijn uitgegaan dat de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou worden voortgezet, vindt bevestiging in de omstandigheid dat, naar [appellante] onbestreden heeft gesteld, bij de eerdere verlenging van de arbeidsovereenkomst in 2013 evenmin over enigerlei arbeidsvoorwaarden is gesproken en de overeenkomst toen derhalve onder dezelfde voorwaarden is voortgezet (zie ook onder meer pleitnota DAS in eerste aanleg onder 6), alsmede in het feit dat op grond van de van toepassing zijnde cao, en niet op basis van onderhandelingen, wijzigingen in die arbeidsvoorwaarden hebben plaatsgevonden, volgens DAS zelf op 1 januari 2013, op 1 april 2013 en op 1 april 2014 (zie pleitnota DAS in hoger beroep onder 11). Daaraan voegt het hof toe dat DAS niet heeft gesteld dat de arbeidsvoorwaarden voor [appellante] per 1 juni 2014 anders hadden moeten luiden en dat daarom een nader gesprek daaromtrent had moeten plaatsvinden, en dat zij dit aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt.
      
    
    
      3.9.
      Voor zover DAS zich op het standpunt heeft gesteld dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat het aanbod tot het aangaan van een (derde) arbeidsovereenkomst met [appellante] ertoe zou leiden dat daarmee een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan en dat dit tot gevolg zou moeten hebben dat zij niet aan die overeenkomst is gebonden, kan het hof DAS daarin evenmin volgen. Cruciaal is of op 27 februari 2014 een overeenkomst tussen partijen is gesloten, niet wat de rechtsgevolgen van die overeenkomst zijn. Voor zover DAS heeft gesteld dat pas sprake kan zijn van een aanbod indien de zogenoemde ‘checks and balances’ binnen haar organisatie zijn doorlopen, kan haar dit ook niet baten, reeds omdat zij, gelet op de stellingen van [appellante] in dit verband, geen althans onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dit vóór en/of tijdens het gesprek van 27 februari 2014 voor [appellante] kenbaar was. Voor zover DAS in dit kader heeft gesteld dat zij heeft gedwaald en dat de overeenkomst daarom vernietigbaar is, verwerpt het hof dit verweer eveneens, omdat deze dwaling geheel voor haar rekening dient te blijven. DAS zelf beschikte over de contracten die met [appellante] in het verleden waren gesloten en kon en moest op de hoogte zijn van de in de toepasselijke cao voorziene regeling op dit punt, zodat de dwaling – zo daarvan al sprake is geweest – onverschoonbaar is.
      
    
    
      3.10.
      Uit het voorgaande volgt de conclusie dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [appellante] wat wedertewerkstelling en betaling van salaris c.a. betreft, alsnog toewijzen, mede nu DAS tegen de toewijzing van de vordering tot wedertewerkstelling geen ander verweer heeft gevoerd dan dat [appellante] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat met ingang van 1 juni 2014 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. In de omstandigheid dat [appellante] sedert 1 juni 2014 geen werkzaamheden meer voor DAS heeft verricht, ziet het hof echter, hoewel die omstandigheid in beginsel voor rekening van DAS komt, aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot maximaal 20%.
      
    
    
      3.11.
      DAS heeft met betrekking tot de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten aangevoerd dat deze niet nader is gespecificeerd en daarom dient te worden afgewezen. Op 1 juli 2012 zijn echter de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Stb. 2012, 140) en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012, 141) in werking getreden. DAS heeft niet tegengesproken dat [appellante] haar op en na 1 juni 2014 herhaaldelijk heeft verzocht en gesommeerd om over te gaan tot betaling van het salaris. Het hof acht het met [appellante] redelijk om de kosten van deze buitengerechtelijke werkzaamheden vast te stellen op een bedrag van € 363,= overeenkomstig de staffel buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.12.
      De slotsom luidt dat het appel slaagt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [appellante] zullen als na te melden worden toegewezen. DAS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt DAS – op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag voor iedere dag dat DAS in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen – om [appellante] binnen een week na betekening van dit arrest toe te laten en in staat te stellen haar gebruikelijke, overeengekomen werkzaamheden als Acceptant Allround te verrichten;
    
    
    
      veroordeelt DAS tot betaling aan [appellante] van € 2.428,= bruto per maand aan salaris (te vermeerderen met vakantietoeslag, dertiende maand en collectieve winstdeling) vanaf 1 juni 2014 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, en voorts tot betaling van maximaal 20% ter zake van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW hierover, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd tot de dag van voldoening ervan;
    
    
    
      veroordeelt DAS tot betaling van € 363,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt DAS in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 170,80 aan verschotten en op € 816,= aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt DAS in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 401,80 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015 door de rolraadsheer.