ECLI:NL:CBB:2015:307, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-08-2015, 14/277
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Werkgeverschap. Overtreding niet bewezen. Vernietiging aangevallen uitspraak

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 14/277
      11100
    
    
    
    
      
        Uitspraak van de meervoudige kamer van 19 augustus 2015 op het hoger beroep van:
        
      
    
    
      [naam 1] handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellant
     (gemachtigde: mr. drs. B.Y. Pije),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2014, kenmerk ROT 13/4752, in het geding tussen appellant en
    
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister),
    (gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2396).
    
    
    
      De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Van de zijde van appellant is tevens verschenen zijn zoon [naam 3] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van een inspectie op 15 december 2012 in de horeca-inrichting van appellant heeft de minister hem bij besluit van 5 april 2013 een boete opgelegd van € 4.500 wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Volgens de minister heeft appellant als werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 14 juni 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht (bestreden besluit), heeft de minister het tegen die beslissing gemaakte bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.		De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is appellant werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en heeft hij die bepaling – gelet op de waargenomen tabaksrook – overtreden. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    3. Appellant bestrijdt dat hij werkgever als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is, nu hij geen personeel in dienst heeft. Appellant heeft een gecorrigeerd uittreksel overgelegd, waaruit blijkt dat de inschrijving in het handelsregister foutief en achterhaald is. Dat appellant ten tijde van de inspectie geen personeel in dienst had, blijkt uit de verklaring van zijn salarisadministrateur waarin is vermeld dat zijn onderneming voor de inhoudingsplicht van loonheffing is afgemeld en dat in de maanden voorafgaand aan de inspectie geen aangiften loonheffing zijn ingediend. Aan deze verklaring heeft de rechtbank een onjuiste uitleg gegeven. Het proces-verbaal van de inspectie is volgens appellant ontoereikend als bewijs dat hij als werkgever moet worden aangemerkt.  
    
    4. Naar de mening van de minister moeten de begrippen werkgever en werknemer in de Tabakswet ruim worden uitgelegd. Het gaat bij werknemers om personen die krachtens een overeenkomst werkzaamheden verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst doet daarbij niet ter zake. Als de betrokkene (zoals de werknemer, uitzendkracht, stagiaire,  vriend, vrijwilliger, ouder of het kind) op grond van een mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van de café-exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf, verdient de werknemer bescherming tegen tabaksrook. Volgens de minister blijkt uit het proces-verbaal dat de verbalisant zag dat de zoon van appellant achter de bar stond en werkzaamheden verrichtte. De zoon schonk “onder andere” een glas cola in. Uit deze waarneming blijkt dat de werkzaamheden zich niet beperkten tot het inschenken van een glas drinken voor zichzelf, zoals appellant stelt. Het feit dat appellant op dat moment niet aanwezig was maakt het naar de mening van de minister onwaarschijnlijk dat de zoon van de eigenaar alleen maar achter de bar stond om zichzelf te bedienen. De zoon is daarom aan te merken als een werknemer. Uit het proces-verbaal blijkt ook dat de verbalisant heeft geconstateerd dat sprake was van een gezagsverhouding tussen de eigenaar en zijn zoon. Verder meent de minister dat in deze zaak moet worden uitgegaan van de gegevens zoals die op de datum van de inspectie in het handelsregister geregistreerd stonden. Het is de verantwoordelijkheid van appellant om ervoor te zorgen dat deze gegevens bijgewerkt en ‘up to date’ zijn.  
    
    
      5.1
      Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, zoals deze bepaling ten tijde van belang luidde, verplicht werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 
      
    
    
      5.2
      Het College stelt voorop dat op de minister de last rust te bewijzen dat appellant ten tijde van belang het gebod van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. In het bijzonder moet de minister tegenover de gemotiveerde ontkenning van appellant het bewijs bijbrengen dat appellant als werkgever is aan te merken.
      
    
    
      5.3
      Voor het bewijs van de gestelde overtreding steunt de minister op het handelsregister dat ten tijde van de inspectie vermeldde dat de onderneming van appellant een eenmanszaak betrof met twee werkzame personen en op het van de inspectie op opgemaakte proces-verbaal. 
      
    
    
      5.4.
      Uit dat proces-verbaal blijkt weliswaar dat in het café werd gerookt, maar dat de zoon van appellant horecawerkzaamheden verrichtte valt daar naar het oordeel van het College niet uit op te maken. Over die werkzaamheden vermeldt het proces-verbaal niet meer dan dat waargenomen is dat de zoon van appellant een glas met cola vulde. Die enkele waarneming rechtvaardigt niet – tegenover de verklaring van appellant ter zitting van het College, er op neer komend dat zijn minderjarige zoon in het café met een vriend een spelletje dart speelde en voor zichzelf een glas frisdrank inschonk op het moment dat appellant het café kortdurend had verlaten om een bestelling weg te brengen – de conclusie dat de zoon horecawerkzaamheden verrichtte. Het proces-verbaal is ontoereikend als bewijs dat een ander dan appellant in zijn café werkzaamheden verrichtte.
      
    
    
      5.5.
      Uit het enkele feit dat de onderneming van appellant ten tijde van de inspectie als eenmanszaak met twee werkzame personen in het handelsregister was ingeschreven, volgt niet zonder meer dat de naast appellant ingeschreven persoon een werknemer betreft die onder zijn gezag arbeid verricht. Die registratie kan in het geval van een kleine horecaonderneming waarin alleen de eigenaar werkzaam is, ook verband houden met de op grond van artikel 24, eerste lid, van de Drank- en horecawet vereiste aanwezigheidsplicht van de leidinggevende. Niet ongebruikelijk is dat de eigenaar zich in die situatie laat vervangen door een persoon die aan de bij of krachtens de Drank- en horecawet gestelde vereisten voldoet, zodat de horecalokaliteit buiten zijn aanwezigheid, bijvoorbeeld vanwege ziekte of vakantie, voor het publiek geopend kan blijven. Appellant heeft ter zitting van het College als verklaring voor de inschrijving van twee werkzame personen gegeven dat zijn zus gedurende enkele jaren als vervangende leidinggevende optrad, maar dat hij heeft nagelaten de inschrijving te wijzigen nadat die situatie was beëindigd. 
      
    
    
      5.6
      Het College is derhalve van oordeel dat de minister niet heeft bewezen dat appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
      
      6. Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het College zal het bestreden besluit van 14 juni 2013 vernietigen en het besluit van 5 april 2013 herroepen.
      
      7. Het College veroordeelt de minister in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.960 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
    - verklaart het beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit; 
    
      
        herroept het besluit van 5 april 2013;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 160 in beroep en € 246 in hoger beroep aan appellant te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.960.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg , mr. R.C. Stam en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.
    
    
    
    
      w.g. M.M. Smorenburg	w.g.							C.G.M. van Ede