ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4815, Gerechtshof Amsterdam, 08-08-2011, 23-000492-11
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid openbaar ministerie terwijl vreemdeling is uitgezet en over strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist. Afwijzing verzoek aanhouding. 
        Uiteenzetting van omstandigheden die daarbij een rol spelen.

parketnummer: 23-000492-11 
      datum uitspraak: 8 augustus 2011 
    
    
    TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 4 februari 2011 in de strafzaak onder parketnummer 13-671057-10 tegen
    
    
      [L.S.] 
      geboren te [geboorteplaats], Suriname, op [1965],
    
          
    
      zich noemende [C.D.],
      geboren te [geboorteplaats] op [1957], 
    
    
    adres: thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    De verdachte is door politierechter in de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 3 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 4 februari 2011 en op de terechtzitting in hoger beroep van 25 juli 2011.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
      feit 1:
      hij op of omstreeks 28 november 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 16 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    
      feit 2:
      hij op of omstreeks 28 november 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    
    
      feit 3:
      hij op of omstreeks 28 november 2010, te Amsterdam, althans in Nederland, een voorwerp, te weten 260 euro, althans een geldbedrag, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf; 
    
    
    
      feit 4:
      hij op of omstreeks 28 november 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, in het bezit was van een Frans paspoort ten name van [C.D.], in elk geval van een reisdocument, waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals of vervalst was, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat op of in dat paspoort een pasfoto van hem verdachte was aangebracht. 
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof deels tot een andere bewezenverklaring komt en omdat het hof zich daarmee gelet op de gevoerde verweren niet verenigt.
    
    
    Ter terechtzitting gevoerd verweer
    
    De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte op de grond zoals naar voren gebracht bij preliminair verweer.
    
    Subsidiair heeft de raadsman verzocht het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen bij de behandeling aanwezig te zijn en zo nodig de Surinaamse autoriteiten opdracht te geven de verblijfplaats van de verdachte te achterhalen.
    
    Ten slotte, en het hof begrijpt, meer subsidiair heeft de raadsman op na te melden gronden vrijspraak bepleit.
    
    
    Het hof overweegt in dit verband als volgt. 
    
    
      Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie
      De raadsman heeft aan het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de kern datgene ten grondslag gelegd, wat ook is aangevoerd als preliminair verweer, te weten
      dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Immers, op grond van het bepaalde in paragraaf A4/6.2 van de Vreemdelingencirculaire vindt - kort gezegd - geen uitzetting plaats, zolang omtrent de strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist, tenzij het openbaar ministerie daartegen geen bezwaar heeft. In het onderhavige geval is de verdachte op 21 juni 2011 uitgezet, terwijl de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, aldus de raadsman. De raadsman heeft in dit verband naar de zogenaamde "Arnhem-jurisprudentie" verwezen (bijvoorbeeld LJN: BM0293). 
    
    
    
      Het hof heeft het preliminair verweer verworpen met de volgende motivering.
      Anders dan door de raadsman is bepleit, brengt - naar het oordeel van het hof - het bepaalde in artikel 6.2 van de Vreemdelingencirculaire niet mee dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard reeds omdat de verdachte is uitgezet terwijl omtrent de strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist. Daarbij speelt een rol dat het recht van een verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht niet absoluut is; het moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Het antwoord op de vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging is dan ook afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.
    
    
    
      In het onderhavige geval zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang.
      - de verdachte heeft na de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg op 4 februari 2011, waar hij in persoon aanwezig was, zijn raadsman mr. O.O. van der Lee bepaaldelijk gevolmachtigd tot het instellen van beroep tegen de uitspraak van de politierechter van 4 februari 2011;
      - de dagvaarding in hoger beroep om op de terechtzitting van 25 juli 2011 te verschijnen is op 25 maart 2011 in persoon aan de verdachte betekend;
      - de verdachte wist, zoals hij ook ter terechtzitting in eerste aanleg heeft erkend, dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard, hij is bovendien - zoals uit de inhoud van het dossier blijkt- al eerder uit Nederland verwijderd en hij diende dan ook rekening te houden met uitzetting;
      - de verdachte is, volgens mededeling van zijn raadsman ter terechtzitting, op 17 juni 2011 overgebracht naar een uitzetcentrum en vervolgens op 21 juni 2011 uitgezet;
      - niet is gebleken dat de verdachte voor of na zijn uitzetting, op welke wijze dan ook - noch persoonlijk, noch via zijn raadsman - aan het openbaar ministerie of de autoriteiten kenbaar heeft gemaakt dat hij bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig wenste te zijn, terwijl hij daartoe wel gelegenheid en tijd moet hebben gehad;
      - de verdachte heeft geen bekend adres in het buitenland. Zo'n adres is door hem ook niet opgegeven. Ook na zijn uitzetting heeft de verdachte zich kennelijk niet verstaan met zijn raadsman en evenmin is gesteld of gebleken dat de verdachte een poging heeft gedaan een ambassade of andere autoriteiten te benaderen voor medewerking aan toelating tot Nederland teneinde zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn strafzaak alsnog te realiseren. Gelet op het voorgaande had dit in het onderhavige geval wel op de weg van de verdachte gelegen.
    
    
    Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verweer van de raadsman strekkende tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.
    
    Het hof is na pleidooi en sluiting van het onderzoek niet tot een ander oordeel gekomen en verwerpt het verweer van de raadsman op voormelde gronden.
    
    
      Het verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting
      Het hof overweegt als volgt.
      Het recht van een verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht is niet absoluut; het moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. 
    
    
    
      In het onderhavige geval zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang.
      - de verdachte heeft na de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg op 4 februari 2011, waar hij in persoon aanwezig was, zijn raadsman mr. O.O. van der Lee bepaaldelijk gevolmachtigd tot het instellen van beroep tegen de uitspraak van de politierechter van 4 februari 2011;
      - de dagvaarding in hoger beroep om op de terechtzitting van 25 juli 2011 te verschijnen is op 25 maart 2011 in persoon aan de verdachte betekend;
      - de verdachte wist, zoals hij ook ter terechtzitting in eerste aanleg heeft erkend, dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard, hij is bovendien - zoals uit de inhoud van het dossier blijkt - al eerder uit Nederland verwijderd en hij diende dan ook rekening te houden met uitzetting;
      - de verdachte is, volgens mededeling van zijn raadsman ter terechtzitting, op 17 juni 2011 overgebracht naar een uitzetcentrum en vervolgens op 21 juni 2011 uitgezet;
      - niet is gebleken dat de verdachte voor of na zijn uitzetting, op welke wijze dan ook - noch persoonlijk, noch via zijn raadsman - aan het openbaar ministerie of de autoriteiten kenbaar heeft gemaakt dat hij bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig wenste te zijn, terwijl hij daartoe wel gelegenheid en tijd moet hebben gehad;
      - de verdachte heeft geen bekend adres in het buitenland. Zo'n adres is door hem ook niet opgegeven. Ook na zijn uitzetting heeft de verdachte zich kennelijk niet verstaan met zijn raadsman en evenmin is gesteld of gebleken dat de verdachte een poging heeft gedaan een ambassade of andere autoriteiten te benaderen voor medewerking aan toelating tot Nederland teneinde zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn strafzaak alsnog te realiseren. Gelet op het voorgaande had dit in het onderhavige geval wel op de weg van de verdachte gelegen.
    
    
    
      Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het er voor mag worden gehouden dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan.
      Door de raadsman zijn geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd die aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat een schorsing van de behandeling zal leiden tot de vaststelling van de verblijfplaats van de verdachte en zijn verschijning binnen redelijke termijn ter terechtzitting. Evenmin kunnen in zijn betoog aanknopingspunten worden gevonden om te oordelen dat het noodzakelijk is de Surinaamse autoriteiten op te dragen de verblijfplaats van de verdachte te achterhalen. Het verzoek wordt daarom op alle onderdelen afgewezen.
    
    
    
      De verweren strekkende tot vrijspraak
      1. het verweer betreffende de persoon van de verdachte
      De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte niet kan worden veroordeeld nu hij niet is [C.D.], maar [L.S.] voornoemd.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      De verdachte heeft tegenover de politie en de rechter-commissaris opgegeven te zijn [C.D.]. Uit dactyloscopisch onderzoek is gebleken dat de verdachte in de politieadministratie voorkwam onder de naam [L.S.], geboren op [1965] (doorgenummerde pagina's 35-37). Op enig moment heeft de verdachte verklaard eigenlijk te zijn [L.S.]. Voornoemde persoonsgegevens komen afzonderlijk en in combinatie in de stukken voor. De dagvaardingen in eerste aanleg en in hoger beroep zijn op de naam [C.D.] uitgebracht. De verdachte heeft daarvoor telkens getekend, gebruikmakend van de naam [C.D.]. Ook bij het instellen van het hoger beroep van de verdachte is de naam [C.D.] opgegeven. Daar komt nog bij dat de verdachte in eerste aanleg ter terechtzitting is verschenen, zodat het voor de verdachte kennelijk duidelijk was dat de dagvaarding voor hem was bedoeld. Bovendien heeft de verdachte er in eerste aanleg blijk van gegeven te hebben begrepen waartegen hij zich moest verdedigen en heeft hij zich daartegen ook verdedigd. 
      Aldus is naar het oordeel van het hof genoegzaam gebleken dat de verdachte, te weten [L.S.], geboren op [1965], zich noemende [C.D.], ervan werd verdacht de aan de orde zijnde strafbare feiten te hebben gepleegd en, zoals na te melden, de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd.
      Het verweer wordt verworpen. 
    
    
    
      2. het verweer betreffende de hoeveelheid cocaïne
      Ten slotte heeft de raadsman ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde bepleit dat slechts zeven van de twintig bolletjes cocaïne aan de verdachte toebehoorden, van het bezit van de overige bolletjes moet de verdachte dan ook worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
    
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte naast de bolletjes die in zijn fouillering werden aangetroffen ook de dertien op de grond aangetroffen bolletjes cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad. Het hof betrekt bij zijn oordeel de volgende feiten en omstandigheden. Uit de stukken in het dossier (doorgenummerde pagina's 4-6) leidt het hof af dat verbalisanten, naar aanleiding van een anonieme tip dat een vermoedelijk Surinaamse man in café Proost aan de Javastraat uit zijn jas en broeksband cocaïne uitdeelde, de verdachte in dat café hebben aangetroffen en hem hebben gevraagd mee naar buiten te lopen. Eenmaal buiten hebben zij gezien dat de verdachte om zich heen keek, wegrende, struikelde en al na enkele meters ten val kwam. Toen de verdachte daarop werd aangehouden, verzette hij zich zo hevig dat er pepperspray is gebruikt. De verbalisanten zagen dat de verdachte zijn armen onder zijn lichaam probeerde te trekken en onderwijl in zijn jaszakken aan het rommelen was. Vervolgens hield de verdachte steeds zijn rechterarm in de richting van een plantenbak. Uiteindelijk is de verdachte overgedragen aan collega's die hem hebben doen opstaan en hem hebben afgevoerd. Daarna heeft verbalisant [verbalisant] precies op de plek waar de verdachte even daarvoor op de grond had gelegen, dertien bolletjes zien liggen, waarvan later bleek dat deze cocaïne bevatten. Aangekomen op het bureau is de verdachte onderworpen aan een fouillering. Daarbij zijn onder meer in de rechterjaszak van de verdachte bolletjes bevattende cocaïne aangetroffen (doorgenummerde pagina 8). Gelet op dit een en ander, in samenhang bezien, acht het hof het volstrekt onaannemelijk dat een ander dan de verdachte op de plaats van zijn aanhouding, dertien bolletjes cocaïne zou hebben achtergelaten, zoals de raadsman heeft geïmpliceerd, en gaat het hof er van uit dat de verdachte deze aanwezig heeft gehad.
      Het verweer wordt derhalve verworpen. 
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
      feit 1:
      hij op 28 november 2010 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 16 gram van een materiaal bevattende cocaïne; 
    
    
    
      feit 2:
      hij op 28 november 2010 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      feit 4:
      hij op 28 november 2010 te Amsterdam in het bezit was van een Frans paspoort ten name van [C.D.], waarvan verdachte wist dat het vervalst was, bestaande die vervalsing hierin dat in dat paspoort een pasfoto van hem, verdachte, was aangebracht.
    
    
    Hetgeen onder 1, 2 en 4 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
      Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    
      Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:
      In het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet, dat het vervalst is.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf
    
    De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
    
    Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van cocaïne, een voor de gezondheid van gebruikers zeer schadelijke stof. Bovendien is het gebruik bezwarend voor de samenleving, onder meer vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden gepleegde criminaliteit. 
      Daarnaast is de verdachte in 2006 tot ongewenst vreemdeling verklaard en was het hem sindsdien niet toegestaan hier te lande te verblijven. Hoewel verdachte dit wist, is hij gewoon naar Nederland gereisd en heeft hij zich hier bovendien schuldig gemaakt aan het bezit van cocaïne, waardoor hij het door de Nederlandse overheid gevoerde vreemdelingenbeleid frustreert en de samenleving schade berokkent. 
      Ten slotte heeft de verdachte gebruik gemaakt van een reisdocument, waarvan hij wist dat het vervalst was. Door zo te handelen heeft hij getracht een juiste vaststelling van zijn identiteit te verhinderen. Hij heeft hierdoor het vertrouwen dat moet kunnen worden gesteld in dergelijke van overheidswege verstrekte identiteitsbewijzen geschaad. 
    
    
    Blijkens een de verdachte betreffend (op naam van [L.S.]) Uittreksel Justitiële Documentatie van 25 juli 2011 is de verdachte eerder ter zake van overtreding van de Opiumwet veroordeeld.
    
    Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op artikel 2 van de Opiumwet en de artikelen 57, 197 en 231 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 3 ten laste gelegde.
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1, 2 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 (zeven) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een geldbedrag ad € 260,-.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. L.A.J. Dun, mr. F.W.J. den Ottolander en mr. C.N. Dalebout, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 augustus 2011.