ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9815, Gerechtshof Amsterdam, 24-01-2008, 106.005.258
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondanks zwangerschap staat niet vast dat huisarts Implanon-staafje niet heeft ingebracht. Ambtshalve bewijsopdracht dat de arts niet de vereiste controles heeft uitgevoerd. Eventueel 80% van materiële schade vergoeden, vanwege de kans dat de vrouw toch kinderen had gewild.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant], 
      wonend te […],
      APPELLANT,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonend te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. R.E. Jonen.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) [de arts] en [de vrouw] genoemd.
    
    1.1 Bij dagvaarding van 16 juni 2006 is [de arts] in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank te Alkmaar van 11 februari 2004 (het tussenvonnis) en 24 mei 2006 (het eindvonnis), in deze zaak onder zaak-/rolnummer 60177/HA ZA 02-519 gewezen tussen [de arts] als gedaagde en onder meer [de vrouw] als eiseres.
    
    1.2 [De arts] heeft bij memorie negen grieven geformuleerd en toegelicht alsmede bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, de vordering van [de vrouw] zal afwijzen, met kosten.
    
    1.3 Daarop heeft [de vrouw] geantwoord en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen zal bekrachtigen, met kosten. Voorts is [de vrouw] akte verleend van depot van een videoband.
    
    1.4 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2, a tot en met s, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
    
    
      2.1.1 Grief I richt zich tegen de vaststelling van de rechtbank onder 2.c, dat Implanon na inbrengen langdurig, ten minste drie jaar, bescherming biedt tegen zwangerschap. 
      Uit deze formulering lijkt te volgen dat de bescherming van Implanon 100 % is, terwijl uit de Pearl-index-gegevens die ook door [de vrouw] zijn aangehaald, volgt dat ondanks het gebruik van Implanon 0,03 zwangerschappen per 100 vrouwenjaren ontstaan. In zoverre slaagt dus de eerste grief.
    
    
    
      2.1.2 Voorts heeft de rechtbank onder 2.s vastgesteld: 
      “In de zomer van 2001 is Implanon in Nederland in opspraak geraakt nadat was gebleken dat een aantal vrouwen bij wie het middel was toegediend, zwanger [was] geraakt omdat het staafje niet bleek te zijn ingebracht.” 
      Tegen die vaststelling is grief III gericht. Niet in geschil is dat Implanon in 2001 in opspraak is geraakt. Dat bedoelde zwangerschappen (alle) zijn ontstaan doordat geen staafje was ingebracht staat echter niet vast. Ook de derde grief slaagt dus. 
    
    
    2.1.3 Voor het overige bestaat geen geschil over de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
    
    2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    2.2.1 Organon B.V. heeft in 1999 het anticonceptiemiddel Implanon in Nederland op de markt gebracht. Implanon is een buigzaam, 4 cm lang en 2mm dik staafje dat de ovulatieremmer etonogestrel bevat. Het staafje wordt geleverd in een wegwerp applicator en wordt met behulp van de omgekeerde injectietechniek onderhuids ingebracht aan de binnenzijde van de niet-dominante bovenarm van de vrouw. Het staafje kan drie jaar in de arm blijven ten einde gedurende die tijd bescherming te bieden tegen zwangerschap. Implanon is uitsluitend op recept verkrijgbaar en moet door een arts worden ingebracht.
    
    2.2.2 [De arts] was in 2000 huisarts te Alkmaar met ruim vijfentwintig jaar ervaring. 
    
    2.2.3 [De vrouw] heeft op 5 april 2000 het spreekuur van [de arts] bezocht met het verzoek Implanon bij haar in te brengen. [De arts] heeft [de vrouw] een recept gegeven, waarna [de vrouw] Implanon heeft aangeschaft bij een apotheek. Daarbij is aan haar een Implanonkaart en een bijsluiter voor de gebruikster verstrekt. Op 11 april 2000 heeft [de vrouw] zich weer bij [de arts] gemeld ten einde Implanon te laten inbrengen. Het was de eerste keer dat [de arts] Implanon inbracht. Hij heeft voorafgaand daaraan de aan [de vrouw] geleverde bijsluiter gelezen. Het hof merkt daarbij op dat niet vaststaat dat de bijsluiter die [de vrouw] als productie 1b heeft overgelegd geheel gelijkluidend is aan de bijsluiter die [de vrouw] aan [de arts] heeft overhandigd.
    
    2.2.4 Op 2 juni 2000 heeft [de vrouw] [de arts] geconsulteerd in verband met een pijnlijke linkerbovenarm. [De arts] veronderstelde een RSI en heeft [de vrouw] verwezen naar een Mensendieck-therapeut. Die heeft [de arts] op 14 augustus 2000 bericht dat de klachten verholpen waren.
    
    2.2.5 Op 31 juli 2000 is [de vrouw] samen met haar (toenmalige) partner [P] naar Australië gereisd. Op 23 oktober 2000 heeft een Australische arts vastgesteld dat [de vrouw] zwanger was. De volgende dag is echografisch onderzoek verricht met als uitkomst dat de zwangerschap reeds 22,5 week duurde. Voorts is een echo van [de vrouw haar] arm gemaakt waarbij geen Implanon-staafje is aangetroffen. 15 december 2000 zijn [de vrouw] en [P] naar Nederland teruggekeerd. Op 27 februari 2001 is [de vrouw] bevallen van een gezonde zoon, [Z]. 
    
    2.2.6 Op 22 april 2003 heeft de gynaecoloog drs. E.G.C. van Seumeren op verzoek van [de vrouw] een onderzoek ingesteld naar de vraag of een anticonceptiemiddel in de vorm van Implanon nog aantoonbaar aanwezig was. Van Seumeren heeft verklaard dat in de linkerarm van [de vrouw] geen staafje te voelen was, dat met de echo geen Implanon kon worden aangetoond, en dat de etonogestrelconcentratie in het serum lag beneden de detectielimiet. Van Seumeren komt aan de hand van een en ander tot de conclusie dat Implanon niet aanwezig is bij [de vrouw].
    
    
      2.3 [De vrouw] vorderde in deze zaak –kort en zakelijk weergegeven-: 
      (i) verklaring voor recht dat [de arts] aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade; 
      (ii) veroordeling van [de arts] tot vergoeding van materiële en immateriële schade, op te maken bij staat; 
      (iii) veroordeling van [de arts] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding; 
      (iv) veroordeling van [de arts] in de buitengerechtelijke kosten van [de vrouw]. 
      [De vrouw] stelde dat [de arts] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten behandelingsovereenkomst. Zij legde primair aan haar vordering ten grondslag dat [de arts] het staafje niet heeft ingebracht. Subsidiair stelde zij dat [de arts] niet heeft gecontroleerd (i) of het staafje in de naald aanwezig was, (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was en (iii) door palperen of het staafje in de arm aanwezig was. Meer subsidiair stelde [de vrouw] dat [de arts] niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht ten aanzien van de (on)betrouwbaarheid van het middel.
    
    
    
      2.4 De rechtbank heeft (tussenvonnis rov 5.10) overwogen dat [de vrouw] er in ieder geval vanuit mocht gaan dat [de arts] ervoor instond dat het staafje in haar arm zou worden ingebracht. Tegen die overweging is geen grief gericht, zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt. 
      De omstandigheden dat [de vrouw] in mei 2000 zwanger is geworden, en dat noch op 24 oktober 2000 noch op 22 april 2003 een staafje in de arm van [de vrouw] is aangetroffen, en de stelling van [de vrouw] dat geen gevallen bekend zijn waarbij na het deugdelijk inbrengen van het staafje zwangerschappen zijn opgetreden, wettigen volgens de rechtbank het vermoeden dat [de arts] het staafje op 11 april 2000 niet bij [de vrouw] heeft ingebracht. Dat alles behoudens door [de arts] te stellen en aannemelijk te maken feiten. De rechtbank acht de door [de arts] geopperde mogelijkheid van expulsie van het staafje ongenoegzaam, omdat expulsie alleen kan plaatsvinden ingeval van onjuiste insertie. De rechtbank houdt het er daarom voor dat het staafje òf niet òf onjuist door [de arts] is ingebracht, hetgeen in beide gevallen een tekortkoming van [de arts] oplevert. Volgens de rechtbank is [de arts] op de primair door [de vrouw] geformuleerde grondslag aansprakelijk voor de door [de vrouw] als gevolg van de tekortkoming van [de arts] geleden schade.
    
    
    2.5 Met de grieven II en IV richt [de arts] zich tegen het vermoeden van de rechtbank dat het staafje op 11 april 2000 niet door hem bij [de vrouw] is ingebracht en de aanname van de rechtbank dat expulsie uitsluitend kan na onjuiste insertie.
    
    
      2.5.1 Met juistheid heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen (rov 5.11) dat op [de vrouw] de bewijslast rust van haar stelling dat [de arts] het staafje niet heeft ingebracht. 
      De omstandigheden dat [de vrouw] in mei 2000 zwanger is geraakt en dat bij onderzoeken nadien geen staafje in haar arm is aangetroffen, zijn op zich onvoldoende om, zoals de rechtbank heeft gedaan, tot op tegenbewijs als vaststaand aan te nemen dat [de arts] het staafje niet (deugdelijk) bij [de vrouw] heeft ingebracht. Niet uit te sluiten is immers, zo blijkt ook uit de in de gedingstukken besproken casus […], dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden. Die mogelijkheid wordt volgens partijen ook in de bijsluiter genoemd. De stelling van [de vrouw] dat geen gevallen bekend zijn waarin na deugdelijk inbrengen van het staafje zwangerschappen zijn opgetreden, was wellicht vol te houden in het geval juist was dat –zoals Organon aanvankelijk in haar publicaties meedeelde- de Pearl-index 0,0 is. Nu echter gebleken is dat bij gebruik van Implanon 0,03 zwangerschappen per 100 vrouwenjaren ontstaan, kan dit niet zonder meer als juist worden aanvaard. Het hof komt daarom tot de slotsom dat (nog) niet tussen partijen vaststaat dat [de arts] het staafje niet heeft ingebracht. De tweede en de vierde grief slagen dus.
    
    
    2.5.2 Op [de vrouw] rust dan de last verder bewijs van haar primaire stelling bij te brengen. Dat bewijs bevindt zich niet bij de stukken, en [de vrouw] heeft in hoger beroep geen verder bewijs van haar stelling aangeboden, zodat deze stelling haar vordering niet kan dragen.
    
    2.6 De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof thans de subsidiaire grondslag van [de vrouw haar] vordering dient te onderzoeken.
    
    
      2.6.1 [De vrouw] stelt dat [de arts] niet heeft gecontroleerd of:
      (i) het staafje in de naald aanwezig was; 
      (ii) het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was;
      (iii) door palperen of het staafje in de arm aanwezig was.
      Indien een of meer van die feiten juist is, heeft [de arts] inderdaad -zoals [de vrouw] stelt- een kunstfout gemaakt, omdat niet in geschil is dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot bedoelde controles zou hebben verricht. 
      Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep -in zijn toelichting op de vierde grief- heeft [de arts] de stellingen van [de vrouw] betwist door aan te voeren dat hij het staafje als een wit puntje in de naaldopening heeft zien zitten, dat het niet mogelijk is dat het staafje ongemerkt in de applicator is achtergebleven en dat hij de arm van [de vrouw] heeft gepalpeerd en het staafje subcutaan heeft gevoeld. 
      Op [de vrouw] rust dan de last bewijs van haar stellingen bij te brengen. Ook in dit geval blijkt dat bewijs niet uit de gedingstukken en heeft [de vrouw] evenmin in hoger beroep bewijs aangeboden. Het hof acht echter termen aanwezig haar dat bewijs ambtshalve op te dragen als hierna te doen, ook al omdat deze stellingen zich lenen voor bewijs door getuigen.
    
    
    2.6.2 Indien [de vrouw] in dat bewijs slaagt en een kunstfout van [de arts] komt vast te staan, is daarmee het causaal verband tussen die kunstfout en de zwangerschap van [de vrouw] niet zonder meer gegeven. Ook zonder de vereiste controles is het immers mogelijk dat [de arts] het staafje lege artis heeft ingebracht en dat de zwangerschap van [de vrouw] anderszins aan falende anticonceptie is te wijten. Vooralsnog acht het hof de kans dat die andere oorzaak zich heeft voorgedaan zeer klein, zodat [de arts] in beginsel verplicht is de schade te vergoeden die [de vrouw] door die kunstfout heeft geleden. 
    
    2.6.3 [De arts] mag echter het door hem aangeboden bewijs leveren dat het staafje na de insertie op 11 april 2000, ongemerkt is verloren. 
    
    2.7 Indien [de vrouw] het onder 2.6.1 bedoelde bewijs niet levert of [de arts] het bewijs onder 2.6.3 bedoelde bewijs levert, kan ook [de vrouw]’s subsidiaire stelling haar vordering niet dragen. Voor dat geval zal het hof hierna de meer subsidiaire stelling van [de vrouw] bespreken.
    
    2.7.1 Meer subsidiair stelt [de vrouw] dat [de arts] niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht, omdat hij de mate van betrouwbaarheid van Implanon niet met haar heeft besproken. 
    
    
      2.7.2 [De vrouw] heeft deze stelling zeer summier toegelicht. Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat [de arts] inderdaad niet over de betrouwbaarheid van Implanon heeft gesproken met [de vrouw]. 
      Van belang voor de beoordeling van deze stelling is dat [de vrouw] voordat zij zich tot [de arts] wendde voor het inbrengen van Implanon, huiselijk gezegd, ‘aan de pil was’. Uit de gedingstukken blijkt dat die meer conventionele methode van anticonceptie onbetrouwbaarder is dan Implanon. Voorts blijkt uit de verklaring die [de vrouw] in eerste aanleg als getuige heeft afgelegd, dat zij geen sterilisatie wenste. 
      Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat [de vrouw] tot een andere keuze ten aanzien van het te gebruiken anti-conceptiemidddel zou zijn gekomen, indien [de arts] haar alle toentertijd bekende informatie had gegeven, zoals hij zegt te hebben gedaan. De meer subsidiaire stelling van [de vrouw] is dus niet draagkrachtig.
    
    
    2.7.3 Hetgeen het hof ten aanzien van de meer subsidiaire  stelling heeft overwogen vindt zijn grondslag in de overgelegde stukken en in het verweer van [de arts], maar volgt niet geheel de redeneerlijn van partijen. Het hof zal partijen daarom, voor het geval deze stelling van belang blijkt te zijn, in de gelegenheid stellen zich over de overwegingen dienaangaande uit te laten als hierna te doen.
    
    
      2.8 In haar memorie van antwoord heeft [de vrouw] nog gesteld, zo begrijpt het hof, dat [de arts] niet de kennis bezat om het staafje in te brengen (§ 5) en dat de armklachten waarvoor [de vrouw] [de arts] op 2 juni 2000 heeft geconsulteerd hadden moeten leiden tot nader onderzoek dat de zwangerschap aan het licht had kunnen brengen op een moment dat abortus provocatus nog mogelijk was (§ 29).
      Deze beide stellingen heeft [de vrouw] in eerste aanleg niet aan haar vordering ten grondslag gelegd zo blijkt uit de weergave van de grondslagen in het tussenvonnis. Het hof acht deze, vrijwel impliciete, vermeerdering van de grondslagen van de vordering van [de vrouw] in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het zal deze daarom buiten beschouwing laten. 
    
    
    2.9 In het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen behoeven de grieven V–VII geen zelfstandige bespreking. 
    
    2.10 Voor het geval (i) [de vrouw] het aan haar op te dragen bewijs levert (2.6.1) en [de arts] niet het door hem aangeboden bewijs levert (2.6.3), of (ii) hetgeen partijen nog zullen opmerken over de meer subsidiaire grondslag van [de vrouw haar] vordering tot nieuwe inzichten leidt, overweegt het hof het navolgende.
    
    2.10.1 In verband met de bepaling van de omvang van de schade van [de vrouw] heeft de rechtbank bij het tussenvonnis [de vrouw] toegelaten te bewijzen dat zij vóór 5 april 2000 definitief had gekozen voor het nimmer krijgen van kinderen. Bij haar eindvonnis overweegt de rechtbank (rov 2.19) dat de verklaringen van de getuigen haar in voldoende mate ervan hebben overtuigd dat [de vrouw] ten tijde van de implantatie van het staafje inderdaad definitief die keuze had gemaakt, en (rov 2.22) erin is geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren.
    
    2.10.2 Met grief VIII bestrijdt [de arts] dat [de vrouw] het verlangde bewijs heeft geleverd, omdat volgens hem de rechtbank er geen rekening mee heeft gehouden dat [de vrouw] op haar keus zou kunnen terugkomen.
    
    
      2.10.3 Het bezwaar van [de arts] richt zich niet tegen de bewijsopdracht en evenmin tegen de –in de overwegingen van de rechtbank besloten liggende- conclusie dat [de vrouw] gedurende vele jaren heeft uitgedragen geen kinderen te willen krijgen. Hij acht het ook aannemelijk dat toen [de vrouw] hem consulteerde in verband met Implanon, zij geen kinderwens had. [De vrouw] was pas 25 jaar, studeerde en stond op het punt een grote reis te maken. Maar [de arts] acht het geenszins uitgesloten dat [de vrouw] op haar aanvankelijk besluit zou zijn teruggekomen. Hij merkt op dat de gemiddelde leeftijd waarop vrouwen in Nederland kinderen krijgen 29 jaar is en dat bekend is dat velen op latere leeftijd terugkomen op hun aanvankelijke keuze en alsnog kinderen wensen. Hij wijst daarbij op een brochure uitgegeven door de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, waarin met betrekking tot sterilisatie op jonge leeftijd is vermeld: 
      “Uit onderzoek blijkt dat 20% van de vrouwen onder de dertig jaar later spijt heeft van de ingreep, tegenover 6% van de vrouwen die bij de sterilisatie dertig jaar of ouder waren.” 
      Voorts herinnert [de arts] eraan dat het geboortekaartje van [Z] vermeldt:
      “Sommige wensen gaan in vervulling voordat je wist dat je ze wenste”
      Volgens [de arts] slaat deze tekst op [de vrouw] en niet op [P], omdat de laatste toentertijd al wist dat hij wèl kinderen wenste.
    
    
    2.10.4 In het geval [de arts] een beroepsfout heeft gemaakt, heeft hij [de vrouw] de kans ontnomen om òf te volharden in haar besluit geen kinderen te krijgen òf  wellicht op latere leeftijd- op dat besluit terug te komen. De omstandigheden die [de arts] heeft aangedragen maken aannemelijk dat het niet ondenkbaar is dat [de vrouw] op haar aanvankelijk besluit zou zijn teruggekomen. [De vrouw] was nog jong en van de vrouwen uit haar leeftijdsgroep die hebben gekozen voor sterilisatie, wat toch een verdergaande ingreep is dan het plaatsen van Implanon, krijgt –naar onbestreden is- 20% spijt van die ingreep. De kans dat [de vrouw] op haar besluit zou zijn teruggekomen, ligt ook besloten in de tekst van het geboortekaartje. Dat zij het opstellen van deze tekst, die niet op [P] kan slaan, geheel aan hem heeft overgelaten, zoals zij betoogt, overtuigt niet alleen niet, maar de tekst vindt ook zijn bevestiging in de mededeling van [de vrouw] ter gelegenheid van de in eerste instantie gehouden pleidooien: “maar [Z] is er en ik ben heel gelukkig met hem”. Het hof zal daarom indien en voor zover [de arts] aansprakelijk is voor de materiële schade van [de vrouw], de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht zodanig wijzigen dat [de arts] 80% van die schade van [de vrouw] dient te vergoeden. In zoverre slaagt de achtste grief.
    
    2.11 Grief IX heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
    
    2.12 Het hof zal beslissen als hierna te doen en iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      draagt [de vrouw] op te bewijzen door getuigen dat [de arts] niet heeft gecontroleerd:
      (i) of het staafje in de naald aanwezig was; 
      (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was;
      (iii) door palperen of het staafje in de arm aanwezig was.
    
    
    voor het geval [de vrouw] in dat bewijs slaagt:
    
    laat [de arts] toe te bewijzen dat het staafje na de insertie op 11 april 2000, ongemerkt is verloren;
    
    benoemt het lid van deze kamer mr. J.H. Huijzer tot raadsheer-commissaris door wie de getuigen zullen worden gehoord;
    
    bepaalt dat de getuigen op maandag 10 maart om 13.30 uur zullen worden gehoord in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam;
    
    bepaalt voorts dat indien een van partijen op voornoemde dag en tijd verhinderd is, deze dit binnen drie weken na uitspraak van dit arrest kan melden aan het enquêtebureau van het hof onder opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen;
    
    voor het geval [de vrouw] niet in het haar opgedragen bewijs slaagt of [de arts] het door hem aangeboden bewijs levert:
    
    staat partijen toe (eerst [de arts], dan [de vrouw]) zich bij akte uit te laten over hetgeen het hof onder 2.7.3 heeft overwogen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mr. C.E. van Oosten–van Smaalen, mr. J.H. Huijzer en mr. R.J.Q. Klomp, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2008.