ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6998, Rechtbank Amsterdam, 05-09-2012, KK12-1075
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging ex art. 39 Fw van (de curator van) de failliete huurder door de verhuurder. Misbruik van recht, strijd met redelijkheid en billijkheid? Belangen verhuurder t/o die van de boedel bij doorstart bedrijf en continuering van de huur in de vorm van indeplaatsstelling. Verhouding tussen art. 39 Fw en 7:307 BW.

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 12-1075
      Datum	: 5 september 2012
      113
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MONUMENTEL BV
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
      eiseres
      verweerster tegen de tegenvordering
      nader te noemen Monumentel
      gemachtigde: mr. F.T. Zoutberg
    
    
    t e g e n: 
    
    
      1. MR. E.J. HEIJNEN IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP SABON NEDERLAND BV
      en
      2. MR. L.T.A. BOENDER IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP SABON NEDERLAND BV
      beiden kantoorhoudende te Rotterdam
      gedaagden
      door het instellen van een tegenvordering ook eisers
      nader te noemen: de curators
      gemachtigde: mr. R. Sekeris
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 30 juli 2012 heeft Monumentel een voorziening gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 21 augustus 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Monumentel is verschenen bij haar directeur de heer [naam] en haar gemachtigde. De curators zijn verschenen bij hun gemachtigde en de heer [naam].
    
    De curators hebben ter zitting een tegenvordering ingesteld. Partijen hebben nadere stukken in het geding gebracht.
    
    Partijen hebben na afloop van de zitting overlegd over een minnelijke schikking en hebben nadien vonnis gevraagd.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
    
    1.1.De rechtsvoorganger van Monumentel heeft met ingang van 1 januari 2007 de winkelruimte aan de Kalverstraat 94 te Amsterdam, nader te noemen het gehuurde, aan Sabon Nederland B.V. (hierna: Sabon) verhuurd.
    
    1.2.Monumentel heeft het gehuurde verworven en het vergroot. Zij is met Sabon met ingang van 1 juli 2010 een nieuwe huurovereenkomst voor een eerste periode van 5 jaar aangegaan.
    
    1.3.Aan Sabon is op 2 juli 2012 surseance van betaling verleend. Zij is op 9 juli 2012 failliet verklaard, met de benoeming van de mrs. Heijnen en Boender als curators. 
    
    1.4.Bij brief van 11 juli 2012 heeft Monumentel, onder meer, de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde op de voet van art. 39 Fw opgezegd tegen 12 oktober 2012.
    
    1.5.De curators hebben de activa uit het faillissement van Sabon in het kader van een doorstart verkocht aan White Star Retail B.V.
    
    De vorderingen van Monumentel en de curators
    
    
      2.Monumentel vordert als voorziening, zakelijk weergegeven:
      a. de curators te veroordelen het gehuurde te ontruimen en aan Monumentel ter beschikking te stellen, primair een week na betekening van dit vonnis en subsidiair per 12 oktober 2012;
      b. voorwaardelijk en meer subsidiair een vordering van de curators tot het gedogen van White Star Retail slechts toe te staan onder de in het petitum genoemde voorwaarden, onder veroordeling van de curators tot ontruiming van het gehuurde indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan, kosten rechtens.
    
    
    
      3.de curators vorderen als voorziening, zakelijk weergegeven:
      a. voorshands te bepalen dat de onder 1.5 genoemde opzegging van Monumentel nietig is, dan wel dat daaraan geen effect toekomt;
      b. Monumentel te gebieden White Star Retail in het gehuurde toe te laten totdat in een bodemprocedure de indeplaatsstelling van White Star Retail onherroepelijk is afgewezen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, kosten rechtens.
    
    
    4.Monumentel stelt, kort samengevat, dat Sabon vanaf de aanvang van de huur niet (tijdig) aan haar betalingsverplichtingen jegens Monumentel heeft voldaan, hetgeen regelmatig aanleiding heeft gegeven tot sommaties zijdens Monumentel en overleg tussen vertegenwoordigers van Monumentel en Sabon. Resultaat van die besprekingen was onder meer dat Sabon de contractuele boete van € 30.000,00 voldeed. Voorts, op 2 en 24 mei 2012, zegde Sabon toe in te stemmen met de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde, indien zij opnieuw in gebreke zou blijven met de tijdige betaling van de huurprijs. Toen Sabon in gebreke bleef met de betaling van de huur en de contractuele vertragingsboete c.a. over het derde kwartaal van 2012 heeft Monumentel de bankgarantie uitgewonnen. Ook heeft zij aanspraak gemaakt op nakoming van de voormelde toezegging en heeft zij de huur opgezegd, als vermeld in r.o. 1.4. 
    
    5.Monumentel stelt in de eerste plaats op grond van de toezeggingen van Sabon gerechtigd te zijn tot de ontruiming van het gehuurde. Zij verwijt de curators zich aan die toezeggingen te onttrekken. Monumentel stelt in de tweede plaats de huur rechtmatig te hebben opgezegd. In de derde plaats betwist zij dat aan de voorwaarden van art 7:307 BW is voldaan. 
    
    6.De curators voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen. Ter onderbouwing van hun tegenvorderingen wijzen zij op het belang van de boedel bij de voortzetting van de exploitatie van de vestiging van Sabon in het gehuurde en op het belang van behoud van werkgelegenheid. 
    
    7.Op de stellingen en verweren van partijen wordt in het onderstaande, voor zover relevant, nader ingegaan.
    
    Beoordeling
    
    8.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vorderingen van Monumentel en de curators in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. De vorderingen over en weer lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      9.De eerste vraag is of de curators gebonden zijn aan de door Monumentel gestelde toezegging zijdens Sabon om de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Monumentel wordt daarin niet gevolgd. Uit de stukken en de toelichting van partijen blijkt voorshands voldoende dat Sabon regelmatig te laat de huurtermijnen heeft betaald. Vast staat dat zij na sommatie van Monumentel een boete van € 35.700,00 heeft voldaan, onder meer om Monumentel van een ontruimingsvordering af te houden. Dat Sabon ook heeft ingestemd met de tussentijdse ontbinding van de huur bij herhaalde wanprestatie én dat een dergelijke instemming bevoegd door een vertegenwoordiger van Sabon is gedaan, is voorshands echter onvoldoende gebleken. Monumentel heeft haar visie op de afspraken in de e-mail van
      4 juni 2012 van Elburg aan de bestuurders van Sabon voorgelegd, maar die hebben niet ter bevestiging getekend.
    
    
    10.De tweede vraag is of de huurovereenkomst tengevolge van de opzegging d.d. 11 juli 2012 van Monumentel per 12 oktober 2012 zal eindigen. Uitgangspunt is dat de wet aan de failliete huurder en diens rechtsopvolgers geen specifiek geregelde bescherming biedt tegen een opzegging ex art. 39 Fw. Dat is in lijn met de achterliggende gedachte van de bepaling, dat de verhuurder een gerechtvaardigd belang heeft om zich eenvoudig van een insolvente huurder te kunnen ontdoen. De verhuurder kan met de opzegging echter misbruik van zijn bevoegdheid maken c.q. in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. 
    
    11.Overeenkomstig r.o. 9 staat voldoende vast dat Sabon herhaalde malen een betalingsachterstand heeft doen ontstaan. Voldoende vast staat echter ook dat op 30 juni 2012 geen achterstand bestond. De curators hebben kort na het faillissement de betaling van de huur over het derde kwartaal verricht. Onweersproken is dat zij de huur voor het vierde kwartaal in het boedelactief hebben gereserveerd en dat de contractuele waarborg onder de curators is gestort. Naar voorlopig oordeel hebben zij Monumentel daarmee voldoende zekerheid voor de betaling van de huur verschaft. 
    
    12.De curators hebben voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de exploitatiemogelijkheid van het gehuurde een aanzienlijke waarde voor de boedel vertegenwoordigt. White Star Retail maakt een doorstart met 42 of 43 winkels en stoot omstreeks 13 onrendabele vestigingen af. De winkel in de Kalverstraat heeft een bovengemiddelde omzet gegenereerd en is daarom van wezenlijk belang voor de realisatie van de doorstart in de tussen de curators en White Star Retail overeengekomen vorm. Aan de vestiging is op boekhoudkundige gronden een waarde toegekend van € 16.000,00, gelijk aan de andere vestigingen. Onvoldoende weersproken is echter dat de feitelijke en potentiële waarde aanmerkelijk hoger is. Onweersproken is bovendien dat White Star Retail zich op verzoek van de curators heeft verbonden om tenminste 100 werknemers in dienst te houden. Daaronder vallen ook de 5 werknemers in de onderhavige winkel. De overige vestigingen in Amsterdam, behoudens de shop-in-the-shop in V&D, worden afgestoten.
     
    
      13.De door Monumentel aangedragen belangen bij de opzegging zijn daartegenover van onvoldoende gewicht. 
      Met haar betoog dat Sabon zich een slechte huurder heeft betoond, miskent Monumentel dat de failliete rechtspersoon in andere handen is overgegaan, zoals in r.o. 19 wordt uitgewerkt. 
      Volgens Monumentel ondervindt zij voorts nadeel van het feit dat de naam van Sabon besmet is geraakt. Dat betoog heeft Monumentel echter niet onderbouwd, ook weer daargelaten dat Sabon na het faillissement een nieuwe eigenaar heeft gekregen. 
      Tenslotte voert Monumentel aan dat zij na de beëindiging van de huurovereenkomst op de vrije markt een hogere huurprijs zal kunnen bedingen. Ook die stelling wordt niet gevolgd. In de eerste plaats heeft Monumentel de stelling onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar onderhandelingen met een geïnteresseerde huurder is daartoe ontoereikend. In de tweede plaats, als de huurprijs niet marktconform is, moet dat voortvloeien uit de omstandigheid dat Monumentel in 2010 evenmin een marktconforme prijs heeft bedongen. De achtergrond daarvan heeft Monumentel ter zitting onvoldoende inzichtelijk gemaakt. In de derde plaats gaat Monumentel eraan voorbij dat zij na afloop van de eerste vijfjaarstermijn, over ruim 2 jaar, op de voet van art. 7:303 lid 1 BW een aanpassing van de huurprijs zal kunnen vorderen. 
    
    
    14.Van belang is voorts dat Monumentel een tweeslachtige positie inneemt. Zij is mede-schuldeiser in het faillissement van Sabon. Het crediteurenbelang brengt met zich mee dat de boedel van Sabon een zo hoog mogelijke waarde behoudt. De curators hebben voldoende onderbouwd dat de voortzetting van de exploitatie in het gehuurde wezenlijk waardeverhogend is. Als de opzegging van de huur door Monumentel stand zou houden, zou zij zichzelf bevoordelen en de andere crediteuren benadelen.
    
    15.Op grond van het bovenstaande kan er met voldoende zekerheid vanuit worden gegaan dat de bodemrechter de opzegging van de huur zal kwalificeren als misbruik van recht dan wel strijdig met de in acht nemen normen van redelijkheid en billijkheid. 
    
    16.De derde vraag, naar aanleiding van de vordering in reconventie, is of de curators voorshands recht en belang hebben op voortzetting van de huur door White Star Retail in afwachting van een oordeel van de bodemrechter over de indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW. De curators hebben de daartoe strekkende conceptdagvaarding in het geding gebracht. Relevant voor de beantwoording van de derde vraag is 1) welke verhouding bestaat tussen de art. 7:307 BW en art. 39 Fw, 2) of de curators en White Star Retail voldoende zekerheden bieden gedurende de looptijd van de bodemprocedure en 3) of White Star Retail naar voorlopig oordeel voldoet aan de voorwaarden van art. 7:307 BW.
    
    
      17.De onder 1) genoemde vraag is beantwoord in de r.o. 10 – 14: er kan met voldoende zekerheid vanuit worden gegaan dat de huurovereenkomst niet middels de opzegging zal eindigen. Dat biedt ruimte voor een vordering tot indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW. 
      De onder 2) genoemde vraag is beantwoord in r.o. 11: de curators hebben direct aan de reguliere betalingsverplichtingen voldaan. Onvoldoende relevant is dat zij een mogelijk per 1 juli 2012 vervallen contractuele boete onbetaald hebben gelaten. Die betalingsverplichting staat vooralsnog onvoldoende vast. Ook van onvoldoende gewicht is dat de curators de door Monumentel uitgewonnen bankgarantie nog niet hebben vernieuwd. Indien de huur op korte termijn zou eindigen, zou Monumentel daarbij onvoldoende belang hebben. De vraag of White Star Retail voldoende zekerheden biedt, wordt in r.o. 19 verder uitgewerkt.
    
    
    
      18.Ten aanzien van de onder 3) genoemde vraag geldt het volgende.  
      Het verweer van Monumentel dat er geen sprake is van een bedrijfsoverdracht, maar dat de curators slechts beogen de aantrekkelijke huurderspositie over te dragen, wordt niet gevolgd. Naast de overwegingen in r.o. 12 geldt nog dat de winkel slechts enkele dagen gesloten is geweest en nadien is heropend met gebruikmaking van de handelsvoorraad en inschakeling van het personeel. 
    
    
    19.De vrees van Monumentel voor een onbehoorlijke bedrijfsvoering door White Star Retail wordt voorshands evenmin gedeeld. De curators hebben tijdens de mondelinge behandeling een bedrijfsplan overgelegd, dat is toegelicht door [naam]. Het bedrijfsplan, deels weergegeven in r.o. 12, voorziet in een doorstart met de gezonde vestigingen, in een herstructurering van de organisatie met de verplaatsing van het hoofdkantoor, in een reeds uitgevoerde kapitaalsinjectie van € 2,7 mio door de nieuwe investeerders en in een toegezegd bankkrediet van € 1,3 mio. De licentiegevers hebben ingestemd met de voortzetting van de formule onder gunstiger voorwaarden. Dat de kapitaalsinjectie goeddeels is aangewend voor lopende kosten in de eerste fase van de doorstart ligt voor de hand. Onweersproken is dat het bedrijf inmiddels ook opbrengsten genereert. Ook staat uit de toelichting ter zitting voldoende vast dat Sabon nieuwe eigenaren en bestuurders heeft gekregen. Dat [naam], anders dan [naam] en [naam], zowel voor als na het faillissement bij Sabon is betrokken, is van onvoldoende betekenis. Onweersproken is dat hij kort voor de neergang bij Sabon in dienst is getreden en tegen zijn bedoeling in puinruimer is geworden.
    
    20.Uit het bovenstaande volgt dat met voldoende zekerheid kan worden vooruitgelopen op het oordeel van de bodemrechter dat de curators een zwaarwichtig belang bij de indeplaatsstelling hebben en dat ook overigens aan de voorwaarden van art. 7:307 BW zal worden voldaan. 
    
    21.Monumentel heeft onvoldoende belang bij toewijzing van de gevorderde voorwaarden. Zij hebben in hoofdzaak betrekking op inzage in de bedrijfsvoering van White Star Retail, die ter zitting al verder is toegelicht. Dat [naam] en [naam] zeggenschap hebben over de bedrijfsvoering van White Star Retail, is niet gebleken. Wel heeft Monumentel een gerechtvaardigd belang bij toewijzing van de contractuele bankgarantie, nu aannemelijk is dat de huur voorlopig voortgezet zal worden.
    
    22.De vorderingen van Monumentel in conventie worden op grond van het bovenstaande goeddeels afgewezen.
    
    23.Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij wordt Monumentel veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de curators, zijnde € 400,00 aan salaris van de gemachtigde van de curators. 
    
    24.De vorderingen van de curators onder 3b wordt toegewezen als in het onderstaande bepaald. Er zijn gronden om de dwangsommen te matigen en te beperken als in het onderstaande bepaald. Bij toewijzing van de vordering onder 3a, die bovendien een declaratoir karakter heeft, hebben zij onvoldoende belang. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Monumentel in de proceskosten veroordeeld, zijnde € 200,00 aan salaris van de gemachtigde van de curators. 
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    In conventie en in reconventie 
    
    I.gebiedt Monumentel, totdat in een bodemprocedure de vordering tot indeplaatsstelling van White Star Retail onherroepelijk is afgewezen, het gebruik door White Star Retail van de gehuurde bedrijfsruimte te gedogen, op straffe van onmiddellijke verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Monumentel in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 250.000,00;
    
    II.bepaalt dat de curators aan hetgeen onder I. is opgenomen geen rechten kunnen ontlenen indien zij niet binnen een termijn van 21 dagen na betekening van dit vonnis ten behoeve van Monumentel een Monumentel conveniërende bankgarantie stellen ter hoogte van € 42.840,00; 
    
    III.bepaalt dat indien de curators niet aan de in II. opgenomen voorwaarde voldoen, zij het gehuurde met alle personen die zich daar vanwege haar bevinden en behoorlijk schoongemaakt en onder overhandiging van de sleutels binnen 28 dagen na betekening van dit vonnis dienen te ontruimen, ontruimd dienen te houden en ter vrije beschikking van Monumentel te stellen;
    
    IV.veroordeelt Monumentel in de kosten van het geding aan de zijde van de curators tot op heden begroot op € 600,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van hun gemachtigde;
    
    V.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    VI.wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier						De kantonrechter