ECLI:NL:GHDHA:2016:3, Gerechtshof Den Haag, 12-01-2016, 200.149.204-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Haviltex. Groot vastgoedproject. Professionele partijen.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    
      Afdeling Civiel recht
      
        Zaaknummer	: 200.149.204/01Zaaknummer rechtbank	: C/09/441091/HA ZA 13-422
    
    
    
  
  Arrest van 12 januari 2016
  
    in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
    
    
  
  
    DRET BEWAAR MAATSCHAPPIJ B.V.,
    
      statutair gevestigd te Den Haag, kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, 
      appellante,nader te noemen: Dret,
      advocaat: mr. F.H.A.M. Thunnissen te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V.,
    
      statutair gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,hierna te noemen: ING Vastgoed,
      advocaat: mr. P.L. Visser te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor de gang van zaken tot 1 juli 2014 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Dret bij memorie van grieven, tevens houdende correctie van de eis in hoger beroep, (met producties) vijf grieven aangevoerd. ING Vastgoed heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 5 februari 2014 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
      
        Kort en zakelijk weergegeven gaat het geschil tussen partijen over de uitleg van een aantal bepalingen in de tussen (de rechtsvoorgangster van) Dret als koper en ING Vastgoed als verkoper gesloten koopovereenkomst van 18 mei 2006 (hierna: de koopovereenkomst) met betrekking tot het toen nog te realiseren project Cruquius Plaza in Haarlemmermeer (hierna: het Project). Het Project betreft een woon- en outdoorwinkelcentrum met parkeervoorziening, kantoren en bedrijfsruimten. 
      
      
        In de koopovereenkomst is onder meer het volgende vastgelegd, waarbij het hof relevante passages zal cursiveren en/of vet zal afdrukken.
      
      
        
          “KOOPOVEREENKOMST (….) (…)Artikel 3 Voorlopige en Definitieve Koopsom, betaling, nacalculatie 
      
    
    
      1. De Voorlopige Koopsom van het Project wordt berekend door de gerealiseerde geïndexeerde huursom, op datum Juridische levering te kapitaliseren tegen het gedifferentieerd Bruto Aanvangs Rendement (BAR) zoals onderstaand aangegeven.Functie								BARWinkels kleinschalig PDV 						7,3%Winkels PDV							7,4%Winkels PDV+ (o.a. Mediamarkt)					7,2%Bedrijf & kantoor (retail-gebonden & 10-jarig contract)			7,8%Bedrijf & kantoor overig						8,1%Indien er in een huurcontract één totale huursom wordt vastgesteld voor zowel winkel- als bedrijfsruimte, zal voor de huursom van de bedrijfsruimte uitgegaan worden van de basishuur bedrijfsruimte vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters b.v.o. bedrijfsruimte. De resterende huursom zal gelden als winkelhuur.
      2. Indien bij de Juridische levering van het Project nog onverhuurde winkelruimten aanwezig zijn, dan zullen deze onverhuurde ruimten in de bepaling van de voorlopige koopsom worden meegerekend tegen 85% van de (geïndexeerde) basishuur per m2 B.V.O. zoals onderstaand is weergegeven:Functie			m2	Basishuur/m2		BasishuursomWinkels kleinschalig (PDV/PDV+)	  4.500	€ 155		€    697.500Winkels PDV I			18.800	€   95		€ 1.786.000Winkels PDV+			10.600	€ 130		€ 1.378.000Bedrijfsruimte			  8.500	€   70		€    595.000Kantoorruimte			  2.350	€ 130		€    305.500___________________________________________________________________ Totaal				44.750			€ 4.762.000De vermelde oppervlaktes zijn indicatief bedoeld.De basishuren zijn gebaseerd op verhuur van winkelruimte op zowel begane grond als verdieping en dus op een gemiddelde over de twee verdiepingen. Wanneer de basishuur voor één verdieping moet worden vastgesteld, zal deze worden aangepast op basis van een percentage van respectievelijk 120% voor begane grond en 80% voor de eerste verdieping.
      3. Indien bij de juridische levering blijkt dat de gerealiseerde gemiddelde huuropbrengst tussen de 100% en de 110% van de geïndexeerde basishuursom ligt, dan wordt de voorlopige koopsom verhoogd met 75% van het tegen het bruto aanvangsrendement te kapitaliseren verschil. Tussen de 110% en 120% wordt de koopsom voor dat deel verhoogd met 50% van het verschil en boven 120% met 20% van het verschil. [hof: de ‘kickerregeling of het schijvensysteem]. 
      4. De definitieve koopsom zal worden bepaald na afloop van de huurgarantie (van 12 of 24 maanden, naar keuze van Verkoper) – of zoveel eerder als het Project volledig verhuurd is – op basis van daadwerkelijk gerealiseerde huren. Eventueel nog onverhuurde ruimten, mits het percentage onverhuurd, gemeten op basis van het totaal m2 oppervlak, lager is dan 30%, worden meegerekend als zijnde verhuurd tegen 85% van de geïndexeerde basishuur.Wanneer 30% of meer nog nooit verhuurd is geweest na 12 of 24 maanden, afhankelijk van de door Verkoper gekozen huurgarantieperiode, zal bij de bepaling van de definitieve koopsom de geïndexeerde basishuur van de desbetreffende leegstaande units verlaagd worden met 30%. Het percentage leegstand zal gemeten worden op basis van de basishuurwaarde.Indien bij de definitieve afrekening blijkt dat de gerealiseerde gemiddelde huuropbrengst tussen de 100% en 110% van de geïndexeerde basishuursom ligt, dan wordt de voorlopige koopsom verhoogd met 75% van het tegen het bruto aanvangsrendement te kapitaliseren verschil. Tussen de 110% en 120% wordt de koopsom voor dat deel verhoogd met 50% van het verschil en boven 120% met 20% van het verschil.[hof: de ‘kickerregeling of het schijvensysteem].De nacalculatie waarbij het eventuele verschil tussen de voorlopige koopsom en de definitieve koopsom wordt bepaald, zal uiterlijk binnen 3 maanden na het verlopen van de huurgarantie c.q. na volledige verhuur, al naar gelang welk moment eerder is, worden afgerekend.
      5. De betaling van de voorlopige koopsom van het project zal in één keer plaatsvinden bij Juridische levering zulks met inachtneming van de nacalculatie zoals bedoeld in lid 4.
    
    
    5. De voorlopige koopsom is bij de juridische levering op 12 april 2007 bepaald op € 62.235.407,--. De berekening ervan is vastgelegd op een door ING Vastgoed opgemaakt ‘spreadsheet’, dat tevoren ter kennis is gebracht van koper. 
    6. Over de berekening van de definitieve koopsom per 12 april 2008 (bij de nacalculatie) is een verschil van mening ontstaan. Hierbij gaat het om de uitleg van voormelde Kickerregeling of het Schijvensysteem (van artikel 3 lid 3 en van artikel 3 lid 4 alinea 3).
    7. Volgens ING Vastgoed wordt het Schijvensysteem toegepast op de gemiddelde geïndexeerde huuropbrengst van alle ruimten in het Project tezamen, inclusief de onverhuurde ruimten die worden meegerekend tegen 85% van de basishuur.Dret daarentegen stelt (i) dat het Schijvensysteem per functie (soort ruimte) moet worden toegepast en (ii) dat onverhuurde ruimten daarbij niet meewegen [onderstreping hof].  
    8. De rechtbank heeft de uitleg van ING Vastgoed gevolgd. Dret is hier met haar grieven tegenop gekomen. De grieven, die zich in de kern richten tegen de uitleg van de rechtbank, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.Beoordeling van de grieven. 
    9. De grieven falen, zoals hierna zal worden toegelicht. Het gaat in dit geval om uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het hof de Haviltexmaatstaf zal toepassen. Volgens deze maatstaf dient uitleg van de overeenkomst niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis (ECLI:NL:PHR: 2012: BX5572). Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (ECLI:NL:HR:2012:BX5572). laatstgenoemd arrest is ook door de rechtbank aangehaald.
    10. Niet in geschil is dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen na uitvoerig overleg tussen professionele partijen. Evenmin is in geschil dat de gekapitaliseerde huursom bepalend is voor de hoogte van de (uiteindelijke) koopsom. Verder staat vast dat bij de juridische levering op 12 april 2007 een Voorlopige Koopsom is bepaald en dat per 12 april 2008 de Definitieve Koopsom moet worden vastgesteld. De regeling tot vaststelling van de huursom, een significante factor bij de bepaling van de Koopsom, levert thans discussie op, zoals hierna zal worden besproken.
    11. Op grond van de tekst van artikel 3 leden 1 en 2 wordt voor de berekening van de ‘gerealiseerde geïndexeerde huursom’ ten behoeve van de vaststelling van de Voorlopige Koopsom (fictief) uitgegaan van feitelijke verhuur van alle ruimten, waarbij de onverhuurde ruimten meetellen voor 85% van de geïndexeerde basishuur. Partijen zijn het hierover eens.Op grond van de tekst van artikel 3, lid 4, eerste alinea wordt de Definitieve Koopsom bepaald door de ‘daadwerkelijk gerealiseerde huren’ (dus de feitelijk verhuurde ruimten) en de onverhuurde ruimten (voor 85% van de geïndexeerde basishuur) bij elkaar op te tellen.Het begrip ‘gerealiseerde huren’ omvat blijkens het voorgaande dus mede de onverhuurde ruimten (zij het voor 85% van de geïndexeerde basishuur).
    12. Het Schijvensysteem van artikel 3, lid 3, en van artikel 3, lid 4 derde alinea, kent een trapsgewijze matiging naarmate de ‘gerealiseerde gemiddelde huuropbrengst’ meer is dan 100% van de geïndexeerde basishuur. 
    13. Op 12 april 2007 (bij de vaststelling van de Voorlopige Koopsom) betrof de ‘gerealiseerde huuropbrengst’ van het gehele Project (met inbegrip van 85% van de geïndexeerde basishuur voor nog onverhuurde ruimten) een bedrag van € 4.629.513. De geïndexeerde basishuur bedroeg een bedrag van € 4.863.951. Hiervan uitgaande was de aldus gerealiseerde huuropbrengst minder dan 100% van de geïndexeerde basishuur, zodat het schijvensysteem van artikel 3 lid 3 niet in werking trad.
    14. De Definitieve Koopsom wordt, zoals gezegd, (ex artikel 3 lid 4, eerste alinea) bepaald op basis van ‘daadwerkelijk gerealiseerde huren’, inclusief de onverhuurde ruimten, die voor 85% van de geïndexeerde basishuur worden meegerekend. (De uitzondering van artikel 3, lid 4, tweede alinea met een voor 70% meegerekende geïndexeerde basishuur is niet aan de orde).
    15. De systematiek bij de vaststelling van de Definitieve Koopsom is dus dezelfde als die bij de vaststelling van de Voorlopige Koopsom, zij het dat bij de Definitieve Koopsom (in artikel 3 lid 4, eerste alinea) duidelijker wordt geformuleerd dat de huursom van de daadwerkelijk verhuurde ruimten en 85% van de geïndexeerde basishuur voor onverhuurde ruimten, bij elkaar moeten worden opgeteld. 
    16. Op 12 april 2008 (de peildatum voor de vaststelling van de Definitieve Koopsom) was de totale ‘(daadwerkelijk) gerealiseerde huuropbrengst’, met inbegrip van 85% van de geïndexeerde basishuur voor nog onverhuurde ruimten, een bedrag van € 4.650.77(0) (meer dan de gerealiseerde huuropbrengst een jaar eerder, omdat tussentijds nog twee panden, Cruquiusplein 56 en 38, waren verhuurd). De totale geïndexeerde basishuursom lag hoger dan genoemd bedrag van € 4.650.77(0) , te weten op een bedrag van € 4.863.951. Hiervan uitgaande werd het schijvensysteem toen evenmin geactiveerd.  De ‘gerealiseerde gemiddelde huuropbrengst’ kwam immers niet uit boven de  geïndexeerde basishuursom in voormelde zin.
    17. Dret betoogt in haar grieven in de kern genomen dat deze redenering op twee punten onjuist is, te weten:a)	De correctie van het schijvensysteem moet niet worden toegepast voor het Project als geheel, maar moet voor elke Functie (soort ruimte) afzonderlijk worden bepaald (Functie zoals omschreven in artikel 3 lid 2).b)	Onverhuurde ruimten wegen daarbij niet mee.Volgens Dret is bij de uitleg van ING Vastgoed de matigende werking van het Schijvensysteem illusoir.
    18. Evenals de rechtbank gaat het hof niet mee in de redenering van Dret. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen kan uit de tekst van artikel 3 niet worden geconcludeerd dat partijen hebben bedoeld dat het geschetste schijvensysteem zou moeten worden toegepast zoals door Dret bepleit. Niet alleen is daarin geen aanknopingspunt te vinden voor een differentiatie per functie, maar evenmin is in de tekst een aanknopingspunt te vinden voor het buiten beschouwing laten van de onverhuurde ruimten, waartoe het hof verwijst naar rechtsoverweging 11.  
    19. Hier komt nog het volgende bij. Blijkens de formulering van het schijvensysteem wordt  in beide gevallen uitgegaan van de ‘gerealiseerde gemiddelde huuropbrengst’. Het begrip ‘gemiddelde huuropbrengst’ duidt veeleer op het bedrag aan huren betreffende het gehele Project, los van functie en met inachtneming van de 85% basishuur voor onverhuurde ruimten, dan op een berekening conform de door Dret bepleite uitleg. Dit geldt temeer nu het begrip ‘gerealiseerde huren’ in artikel 3, lid 1 (juncto lid 2) en artikel 3 lid 4, eerste alinea, ook de onverhuurde ruimten omvat. Dret heeft in ieder geval niet deugdelijk toegelicht waarom het begrip ‘gerealiseerde huursom’ in het Schijvensysteem een andere betekenis zou hebben dan in de overige artikelleden. De verwijzing door Dret (memorie van grieven 11) naar de ‘gerealiseerde’ huuropbrengst, miskent dit. Hierbij verdient verder nog opmerking dat slechts in het Schijvensysteem het begrip ‘gemiddelde’ is opgenomen. Indien het inderdaad de bedoeling van partijen was geweest per Functie te onderscheiden, dan is het gebruik van het woord ‘gemiddelde’ in dit verband niet voor de hand liggend. Dit woord wijst eerder op het tegenovergestelde. De stelling van Dret (memorie van grieven 12) dat de tekst tot differentiatie per functie noopt, omdat die tekst anders onbegrijpelijk is en niet toepasbaar, wordt verworpen. Niet alleen is de uitleg in het onderhavige geval wel degelijk toepasbaar, maar ook valt niet in te zien waarom de uitleg van Dret om die reden dient te prevaleren boven de tekst van de overeenkomst. Nu de door Dret gestelde bedoeling van de Schijvensysteem (memorie van grieven 13) volgens ING Vastgoed niet zo ver gaat als door Dret betoogd en nu ook in de uitleg van ING Vastgoed een matigende invloed van het Schijvensysteem kan uitgaan, wordt deze stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. Overigens heeft Dret geen feiten, op de in hoger beroep te vergen, wijze te bewijzen aangeboden waaruit de bedoeling in de door haar omschreven zin blijkt.  
    20. De slotsom van het voorgaande is dat het hof de conclusie van de rechtbank volgt. Het hof laat hierbij nog meewegen dat de tekst tot stand is gekomen na langdurige onderhandelingen tussen (grote) professionele partijen, dat de tekst op voormelde punten voldoende duidelijk is, terwijl in het door Dret verder gestelde geen doorslaggevende aanknopingspunten worden gevonden voor een andere uitleg.Overigens heeft Dret onvoldoende gemotiveerd weersproken dat ING Vastgoed bij haar berekening van de Voorlopige Koopprijs is uitgegaan van haar interpretatie van het Schijvensysteem van artikel 3, zodat dit tussen partijen als vaststaand moet worden aangemerkt. Het hof deelt overweging 4.5 in het bestreden vonnis van de rechtbank. 
    21. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven van Dret falen. Verdere afzonderlijke bespreking van onderdelen ervan kan achterwege blijven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aan de correctie van het petitum van Dret wordt niet toegekomen. Aan bewijslevering wordt evenmin toegekomen, nu geen relevante feiten, op de in hoger beroep te vergen wijze, te bewijzen zijn aangeboden. Voor een deskundigenbericht ziet het hof geen noodzaak. Dret zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
    
  
  
    Beslissing
    
      Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 februari 2014;
      
      
        veroordeelt Dret in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ING Vastgoed tot op heden begroot op € 5.114,-- aan verschotten en € 9.160,-- aan salaris advocaat.
      
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en E.M. Dousma-Valk, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.