ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2885, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2007, C0501287-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: CAO voor de Slijterijen, art. 7:649 lid 1 BW
      
      Werkneemster maakt jegens werkgeefster terecht aanspraak op uitbetaling van niet genoten ATV-uren na het einde van het dienstverband op grond van art. 7 van de CAO voor de Slijterijen en de bijbehorende tijdspaarregeling. Werkgeefster heeft niet voldaan aan haar uit de CAO voortvloeiende verplichtingen. In artikel 2 van de tijdspaarregeling wordt een verboden onderscheid gemaakt tussen werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst.

C0501287/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 9 januari 2007,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      [X.] ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2005,
      procureur: mr. M.C.J. Swart,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. P.A.Th.J. Hendrickx,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 2 juni 2005 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 8271/04)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. 
      Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot, kort gezegd, toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      2.2
      Bij memorie van antwoord, voorzien van een productie, heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    
    
      2.3
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
    
      4.2
      [X.] is vanaf 13 mei 2002 tot 12 november 2003 op basis van drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst geweest bij [Y.], in de functie van administratrice voor 36 uren per week. In de twee laatste arbeidsovereenkomsten is vermeld dat de CAO voor de Slijterijen (hierna: de CAO)op de arbeidsovereenkomst van partijen toepasselijk is. 
      Het laatstgenoten loon bedroeg € 11,68 per uur.
    
    
    
      4.3
      [X.] heeft [Y.] in rechte betrokken en – met een beroep op artikel 7 van de CAO – onder meer gevorderd, kort gezegd, [Y.] te veroordelen tot betaling van niet genoten of betaalde verlof- en ATV (arbeidstijdverkorting)-uren vanaf 13 mei 2002 tot 12 november 2003 (te vermeerderen met de wettelijke vakantietoeslag van 8%, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW gesteld op 20% en met de wettelijke rente) en tot het verstrekken van een desbetreffende loonopgave, op straffe van een dwangsom. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat zij tijdens het dienstverband tussen partijen nimmer ATV heeft genoten, terwijl ter zake daarvan evenmin een vergoeding aan haar is uitbetaald. 
    
    
    
      4.4
      [Y.] heeft gesteld dat [X.] haar recht heeft verwerkt om haar eventuele aanspraken op ATV-uren nog geldend te maken. Voorts heeft [Y.] gesteld dat de ATV-uren bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in het brutoloon van [X.] zijn verdisconteerd en dat de door [X.] niet genoten verlofuren aan haar zijn uitbetaald. 
    
    
    
      4.5
      De kantonrechter heeft de vordering van [Y.] afgewezen.
    
    
    
      4.6
      Het hof stelt allereerst vast dat [X.] geen grieven heeft gericht tegen de overwegingen en de afwijzende beslissing van de kantonrechter inzake de verlofuren. 
    
    
    
      4.7
      De grieven hebben de strekking het oordeel van de kantonrechter te bestrijden dat, zakelijk weergegeven, een wettelijke of een contractuele grondslag voor de door [X.] gevorderde uitbetaling van ATV-uren ontbreekt.
      [X.] stelt dat zij recht heeft op uitbetaling van een totaalbedrag van € 1.448,32 bruto ter zake van 124 ATV-uren, zulks op grond van de CAO en de na te melden tijdspaarregeling. 
    
    
    
      4.8
      [Y.] heeft in de eerste plaats het door haar gedane beroep op rechtsverwerking in hoger beroep gehandhaafd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [X.] tijdens de duur van de drie arbeidsovereen-komsten nimmer aanspraak heeft gemaakt op ATV-uren.
    
    
    
      4.9
      Het door [Y.] gedane beroep op rechtsverwerking faalt. Immers, uitgangspunt bij de beoordeling van dat beroep is (zoals [X.] terecht heeft aangevoerd) dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerecht-vaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR 29 september 1995, NJ 1996, 89). Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn noch gesteld noch gebleken. 
    
    
    
      4.10
      [Y.] heeft voorts gesteld, dat [X.] geen recht heeft op uitbetaling van ATV-uren, aangezien de ATV-uren bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in het brutoloon van [X.] zijn verdisconteerd, zoals overeengekomen. 
    
    
    
      4.11
      Voormelde, door [X.] betwiste, stelling van [Y.] is onvoldoende feitelijk onderbouwd en faalt reeds daarom. 
    
    
    
      4.12
      Thans komt de vraag aan de orde of [X.] terecht aanspraak maakt op uitbetaling van de ATV-uren op grond van art. 7 van de CAO, bezien in samenhang met de artikelen 2,3,4 en 17 van de “Regeling vrije tijd sparen” op welke regeling [X.] zich overigens eerst in appel heeft beroepen.
    
    
    
      4.13
      De inhoud van deze bepalingen van de CAO en van genoemde tijdspaarregeling wordt hieronder, voor zover relevant, weergegeven.
    
    
    In artikel 7 inzake “Arbeidstijdverkorting” van de CAO is bepaald:
    
    
      De werknemer heeft bij een normale wekelijkse arbeidstijd recht op 124 roostervrije uren per kalenderjaar. Voor de werknemer die (…) in de loop van het kalenderjaar in dienst treedt dan wel met wie het dienstverband beëindigd wordt, geldt deze bepaling naar evenredigheid.
      De roostervrije uren worden in overleg met de ondernemingsraad of bij het ontbreken daarvan na overleg met de werknemers door de werkgever vastgesteld. De werkgever zal hierbij rekening houden met de wensen van de werknemer. De roostervrije tijd wordt zo vroeg mogelijk bekend gemaakt en in het rooster opgenomen. (…) 
    
    
    
      In artikel 2 van de “Regeling vrije tijd sparen” is bepaald:
      “De regeling is van toepassing op alle werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een contract voor bepaalde tijd van minimaal twee jaar (onderstreping door hof). Voor werknemers in deeltijd gelden de rechten in de tijdspaarregeling naar rato van de omvang van het dienstverband."
    
    
    Volgens artikel 3 van die regeling kan de werknemer onder meer uit de volgende bron putten voor zijn inleg in de tijdspaarregeling: “roostervrije dagen/uren (ATV)”. 
    
    In artikel 4 van die regeling is bepaald dat de werknemer gedurende het jaar zelf het gespaarde verlof bijhoudt op een verlofkaart en dat daarnaast de centrale administratie of werkgever een verlofspaarrekening bijhoudt van de werknemer.
    
    Volgens artikel 17 van de tijdspaarregeling kan de uitbetaling van dagen die op de verlof-spaarkaart staan, alleen plaatsvinden bij het einde van het dienstverband of het overlijden van de werknemer. 
    
    
      4.14
      [Y.] heeft erkend dat de CAO op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, maar zij heeft (ongemotiveerd) betwist dat voormelde tijdspaarregeling, die volgens [X.] vervat is in bijlage 2 van de CAO, deel uitmaakt van de CAO. 
    
    
    
    
      4.15
      Het hof heeft ambtshalve vastgesteld dat vorenbedoelde tijdspaarregeling deel uitmaakt van de CAO. Immers, in artikel 17 van de CAO is (onder andere) bepaald dat een werknemer vrije tijd kan sparen, dat voor sparen onder meer in aanmerking komen de roostervrije (ATV-)uren en voorts dat de regeling nader is uitgewerkt in bijlage 2. Het verweer van [Y.] wordt dan ook verworpen.
    
    
    
      4.16
      Subsidiair heeft [Y.] gesteld dat de tijdspaarregeling niet op de arbeidsovereenkomst met [X.] van toepassing is. De regeling geldt ingevolge artikel 2 daarvan slechts voor een contract voor bepaalde tijd van minimaal twee jaar. De drie met [X.] gesloten arbeidsovereenkomsten hebben noch afzonderlijk noch tezamen een tijdsduur van twee jaar. Daarom geldt, aldus [Y.], de regeling niet voor [X.]. 
    
    
    
      4.17
      [X.] heeft aangevoerd, dat artikel 2 van de tijdspaarregeling een verboden onderscheid maakt tussen werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Voor een ontslagen werknemer met een contract voor onbepaalde tijd en een dienstverband van minder dan 2 jaar is het wel mogelijk om aanspraak te maken op de regeling, terwijl dit voor een ontslagen werknemer met een contract voor bepaalde tijd en eveneens een dienstverband van minder dan 2 jaar niet mogelijk is. Van een objectieve recht-vaardigingsgrond voor dit verboden onderscheid is volgens [X.] geen sprake. Op grond van artikel 2 van de Wet onderscheid bepaalde tijd en onbepaalde tijd (WOBOT) is artikel 2 van de tijdspaarregeling nietig. Dit houdt in, aldus [X.], dat de tijdspaarregeling op haar van toepassing is. 
    
    
    
      4.18
      Het hof overweegt als volgt:
      De WOBOT heeft (onder meer) artikel 7:649 BW geïntroduceerd. In lid 1 van dat artikel is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken in de arbeidsvoorwaarden van werk-nemers op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit verbod geldt ook voor arbeidsvoor-waarden, die in een CAO zijn neergelegd. Opgemerkt wordt dat het bestaan van een CAO-regeling de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever ter zake van de gelijke behandeling van werknemers voor bepaalde tijd en werknemers voor onbepaalde tijd onverlet laat.
      Het hof is van oordeel dat in artikel 2 van de tijdspaarregeling een verboden onderscheid in vorenbedoelde zin wordt gemaakt. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat in dit geval sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Ingevolge lid 3 van artikel 7:649 BW is artikel 2 van de tijdspaar-regeling nietig voor wat betreft het onderscheid tussen enerzijds werknemers met een dienst-verband voor onbepaalde tijd en anderzijds werknemers met een dienstverband voor bepaalde tijd, korter of langer dan 2 jaar.
    
    
    
      4.19
      [Y.] heeft noch aan haar verplichting ex artikel 7, lid 2, van de CAO betreffende het vaststellen van de ATV-uren ten behoeve van [X.] noch aan haar verplichtingen die voortvloeien uit de tijdspaarregeling voldaan. 
      [X.] heeft door die tekortkomingen van [Y.] gedurende haar dienstverband met [Y.] geen ATV-uren genoten; evenmin heeft zij ATV-uren kunnen sparen conform de tijdspaarregeling.
      Nu [X.] ten opzichte van het loon teveel arbeid heeft verricht, is [Y.] gehouden alsnog de ATV-uren aan [X.] uit te betalen. Deze aanspraak van [X.] dient als loon te worden aangemerkt. 
      4.20
      Uit het vorenstaande volgt dat de onder 4.12 weergegeven vraag bevestigend moet worden beantwoord. Tevens volgt daaruit dat het door [X.] gevorderde bedrag van € 1.448,32 bruto ter zake van 124 ATV-uren (welk aantal onvoldoende is weersproken) toewijsbaar is. 
    
    
    
      4.21
      De door [X.] gevorderde vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn, als onweersproken, toewijsbaar als na te melden.
    
    
    
      4.22
      Dit laatste geldt ook voor de door [X.] gevorderde afgifte van een desbetreffende loonopgave ex artikel 7:626 BW. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot € 50,00 per dag. Voorts zal aan de dwangsom een maximum van € 1.000,00 worden verbonden. 
    
    
    
      4.23
      De proceskosten in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd, nu enerzijds [X.] ten aanzien van de door haar gevorderde verlofuren in het ongelijk is gesteld en anderzijds [Y.] ten aanzien van de door [X.] gevorderde ATV-uren in het ongelijk is gesteld.
      [Y.] zal, als de in appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.]. 
    
    
    
      4.24
      Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen gezien onderdeel 4.6 van dit arrest, dient te worden vernietigd.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Y.] om tegen kwijting aan [X.] te betalen € 1.448,32 bruto ter zake van ATV-uren, te vermeerderen met de wettelijke vakantietoeslag van 8%, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 20% over het netto-equivalent hiervan, te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal van vorenbedoelde bedragen vanaf 13 november 2003 tot aan de dag van voldoening; 
    
    veroordeelt [Y.] voorts om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan [X.] een loon-opgave te verstrekken met betrekking tot voormelde uitbetaling van ATV-uren en van de bedragen die hierop zijn ingehouden, bij gebreke waarvan [Y.] een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 50,00 voor iedere dag of dagdeel dat [Y.] met de nakoming hiervan in gebreke blijft; 
    
    bepaalt dat boven de som van € 1.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    veroordeelt [Y.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 329,60 aan verschotten en € 632,00 aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.