ECLI:NL:RBGEL:2024:5438, Rechtbank Gelderland, 01-08-2024, 439093 HO RK 24/728
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; aanwijzing herstructureringsdeskundige op verzoek schuldeiser

Rechtbank Gelderland
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige 
      
    
    
    
      rekestnummer: 439093 HO RK 24/728
    
    
    
      uitspraakdatum: 1 augustus 2024
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van 
    
    
    
      De maatschap [verzoekster],
      gevestigd en kantoorhoudend te [plaats 1]
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [handelsregisternummer],
      hierna te noemen: verzoekster
      advocaat: mr. G.W. Roest
    
    
    
      betreffende: 
    
    
    
      
        
          [schuldenares] B.V.
      
      statutair gevestigd te [plaats 2]
      hierna ook te noemen: [schuldenares]
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Op 23 juli 2024 heeft verzoekster een verzoekschrift ingediend waarin zij heeft verzocht om een herstructureringsdeskundige bij [schuldenares] aan te wijzen. Daarbij zijn offertes gevoegd van mr. M.K. ter Horst, advocaat te Arnhem en mr. D.J.J. Vrijbergen, advocaat te Doetinchem.
      
    
    
      1.2.
      Bij e-mailbericht van 26 juli 2024 aan de griffie van de rechtbank heeft de (indirect) bestuurder van [schuldenares] laten weten het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige te onderschrijven, beide voorgestelde herstructureringsdeskundigen geschikt te achten en in te stemmen met het achterwege laten van een mondelinge behandeling van het verzoek.
      
    
    
      1.3.
      Bij e-mailbericht van 29 juli 2024 aan de griffie van de rechtbank heeft de (indirect) bestuurder van [schuldenares] op de voet van artikel 371 lid 2 Faillissementswet (hierna: Fw) bericht in te stemmen met de keuze voor een besloten procedure.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Verzoekster is een schuldeiser van [schuldenares]. [schuldenares] exploiteert een onderneming die zich richt op de productie en het vermarkten van gebak en desserts ten behoeve van retail, foodservice en airline catering. Zij maakt onderdeel uit van de [groep].
      
      
    
    
      2.2.
      
        [schuldenares] heeft op 29 februari 2024 een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd en bij verzoekschrift van 14 juni 2024 verzocht om homologatie van een door haar aangeboden akkoord. Bij vonnis van 17 juli 2024 heeft deze rechtbank [schuldenares] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot homologatie van een door haar aangeboden akkoord. De rechtbank overwoog in dat verband (onder meer) dat [schuldenares] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de door de wet aan homologatie gestelde eisen, zoals die onder meer voortvloeien uit artikel 383 Fw, nu niet kon worden uitgesloten dat de Belastingdienst in faillissement een uitkering tegemoet zou kunnen zien.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Verzoekster heeft verzocht om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige bij [schuldenares]. Verzoekster voert daartoe aan dat door aanstelling van een herstructureringsdeskundige alsnog een succesvolle WHOA-procedure kan worden doorlopen, maar dat daarvoor (onder meer) vereist is dat de herstructureringsdeskundige de onduidelijkheid ten aanzien van de vordering van de Belastingdienst wegneemt. Ook zal de herstructureringsdeskundige duidelijkheid kunnen bieden over de positie van de concernfinancier en de waardering van de debiteurenportefeuille.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Verzoekster heeft gevraagd om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen op basis van titel IV van de Faillissementswet (homologatie van een onderhands akkoord, hierna de WHOA).
      
      
        
          Aard procedure en bevoegdheid rechtbank
        
      
      
    
    
      4.2.
      Omdat de rechtbank nog niet eerder een (inhoudelijke) beslissing heeft genomen in het kader van de WHOA-procedure, zal op de voet van artikel 371 lid 2 Fw juncto artikel 369 lid 6 Fw worden vastgesteld voor welk soort akkoordprocedure is gekozen. Vervolgens zal worden beoordeeld of de rechtbank bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.3.
      Verzoekster heeft in het verzoekschrift aangegeven dat zij voor een besloten akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw kiest. De (indirect) bestuurder van [schuldenares] heeft bij e-mailbericht van 29 juli 2024 aan de griffie van de rechtbank laten weten in te stemmen met de keuze voor een besloten procedure.
      
    
    
      4.4.
      
        [schuldenares] is statutair gevestigd te en houdt kantoor in [plaats 2]. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.5.
      Met het oog op het bepaalde in artikel 371 lid 2 Fw stelt de rechtbank vast dat de besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vastliggen.
      
      
      
      
        
          Toestand en belang gezamenlijke schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.6.
      Op grond van artikel 371 lid 1 Fw is iedere schuldeiser bevoegd om een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige in te dienen. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn. Is het verzoek door de schuldenaar zelf ingediend, dan is niet noodzakelijk dat wordt aangetoond dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. In alle gevallen geldt dat sprake moet zijn van een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit betekent dat de schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als de schulden niet worden geherstructureerd. Of, in het geval van een liquidatieakkoord, dat de schuldenaar voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, maar dat een liquidatieakkoord een belangrijke meerwaarde heeft voor de gezamenlijke schuldeisers.
      
    
    
      4.7.
      Voldoende aannemelijk is dat [schuldenares] verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. Verzoekster heeft bij haar verzoek een liquiditeitsprognose overgelegd zoals deze door [schuldenares] bij haar verzoek tot homologatie van het door haar aangeboden akkoord heeft overgelegd. Volgens verzoekster is deze prognose nog steeds actueel, mede gezien het feit dat de door [schuldenares] geïnitieerde WHOA-procedure enige maanden (extra) financiële ruimte heeft gegeven. Verzoekster heeft er in het verzoek op gewezen dat de schuldeisers na het vonnis van de rechtbank van 17 juli 2024 weer aanspraak zullen gaan maken op voldoening van hun openstaande vorderingen. [schuldenares] kan nog enkele maanden aan haar lopende verplichtingen voldoen, maar zonder herstructurering van de schulden door middel van een te homologeren akkoord is er geen realistisch zicht op het afwenden van een toekomstige insolventie. Aldus is voldoende aannemelijk gemaakt dat [schuldenares] B.V. verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 Fw.
      
    
    
      4.8.
      Op grond van artikel 371 lid 3 Fw moet bovendien summierlijk blijken dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, nu het verzoek door een schuldeiser is gedaan. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt. Verzoekster wijst erop dat de meerderheid van de concurrente schuldeisers achter het eerder door [schuldenares] aangeboden akkoord stond. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige op verzoek van één van de concurrente schuldeisers ook in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. De rechtbank geeft op dit punt verzoekster echter het voordeel van de twijfel, nu verzoekster met de verzochte aanwijzing duidelijkheid beoogt te krijgen ten aanzien van de vordering van de Belastingdienst, de positie van de concernfinancier en de waardering van de debiteurenportefeuille, hetgeen in geval van een aan de schuldeisers aan te bieden akkoord in het belang van de gezamenlijke schuldeisers kan worden geacht.
      
    
    
      4.9.
      De conclusie uit het voorgaande is dat sprake is van de hierboven omschreven toestand en dat het verzoek in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is, zodat het verzoek zal worden toegewezen.
      
      
        
          Persoon van de herstructureringsdeskundige
        
      
      
    
    
      4.10.
      Omdat het verzoek zal worden toegewezen, moet worden bepaald wie tot herstructureringsdeskundige zal worden aangewezen.
      
    
    
      4.11.
      
        Artikel 371 lid 6 Fw bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. Het is ook om deze reden dat in artikel 3.2 van het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbank (hierna: het Procesreglement) is opgenomen dat in het verzoekschrift twee of drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld (voorzien van offertes voor de kosten). Indien alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige en het overleggen van één offerte worden volstaan.
        De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.
      
      
    
    
      4.12.
      Verzoekster heeft twee offertes overgelegd van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen, namelijk van mr. M.K. ter Horst, advocaat te Arnhem en mr. D.J.J. Vrijbergen, advocaat te Doetinchem.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank heeft de twee offertes beoordeeld in het licht van de door verzoekster geschetste problematiek en de verschillende (soorten) belanghebbenden die daarbij zijn betrokken.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank acht in beginsel beide voorgestelde herstructureringsdeskundigen geschikt maar heeft op basis van de uitgebrachte offertes gecombineerd met de geconstateerde problematiek een voorkeur voor mr. D.J.J. Vrijbergen voornoemd. Uit diens offerte blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat hij over de ervaring en competenties beschikt die voor deze specifieke casus van belang lijken.
      
    
    
      4.15.
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank mr. D.J.J. Vrijbergen voornoemd aanwijzen als herstructureringsdeskundige. De rechtbank dient vervolgens het bedrag vast te stellen dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en de door hem in te schakelen derden ten hoogste mogen kosten. De rechtbank zal de kosten vooreerst begroten op het in de offerte genoemde voorschot,  te weten € 11.850,- exclusief BTW. Voor zover noodzakelijk kan dit bedrag gedurende het proces door de rechtbank op gemotiveerd verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst mr. D.J.J. Vrijbergen, advocaat te Doetinchem, aan als herstructureringsdeskundige in de besloten akkoordprocedure van [schuldenares] B.V.;
    
    - stelt het bedrag dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en de door hem in te schakelen derden ten hoogste mogen kosten vast op € 11.850,- exclusief BTW;
    
    - bepaalt dat de kosten van de herstructureringsdeskundige ten laste van [schuldenares] B.V. komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. S. Boot, voorzitter, mr. J. Schreurs- van de Langemheen en mr. M.C. Bosch, rechters, en in aanwezigheid van mr. W.J. van ‘t Spijker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2024.