ECLI:NL:GHARL:2019:7601, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-09-2019, 200.213.471/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Poging om door BV onvoldoende factuur te verhalen op de bestuurder van die BV. De vordering wordt wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling Privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.213.471/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5173991 \ CV EXPL 16-9055)
    
    
    
    
      
        arrest van 17 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        APB Management B.V.
      
      gevestigd te Tolbert,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: APB,
      advocaat: mr. A.A. Westers, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      2. [geïntimeerde2] ,
      beiden wonende te [A] ,geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] c.s.,
      advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudend te Haren.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 27 juli 2016 en het eindvonnis van 13 december 2016. 
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:- de dagvaarding in hoger beroep van 13 maart 2017;- de memorie van grieven; - de memorie van antwoord (met producties);- het tussenarrest van 24 oktober 2017, waarbij een comparitie is gelast;- een akte producties van de zijde van APB;- de comparitie van partijen van 6 maart 2018, waarvan proces-verbaal.
    
    
      2.2
      De comparitie bij het hof heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris. De raadsheer-commissaris heeft partijen erop gewezen dat zij strikt genomen recht hebben op een behandeling ter zitting door de meervoudige kamer. Partijen hebben daarop meegedeeld dat zij geen bezwaar hebben tegen een mondelinge behandeling door één van de raadsheren en dat zij geen behoefte hebben aan een nadere mondelinge behandeling door alle drie de betrokken raadsheren in deze zaak.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft de zaak vervolgens met instemming van partijen verwezen naar de rol ter verdere behandeling door de meervoudige kamer en heeft arrest bepaald.
      
    
    
      2.4
      De vordering van APB in het hoger beroep strekt ertoe het in eerste aanleg tussen partijen op 13 december 2016 gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van APB in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, alsmede [geïntimeerden] c.s. te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 december 2016 onder 1 (1.1 tot en met 1.13) een aantal feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht en waartegen ook voor het overige geen bezwaren zijn gebleken. Samen met hetgeen in hoger beroep verder is komen vast te staan dient daarom, voor zover thans nog relevant, het volgende tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil.
      
    
    
      3.2
      APB heeft in 2015 onder meer stucwerk uitgevoerd in het appartementencomplex aan de Professor Van der Scheerstraat 209 te Haarlem (hierna: het werk).
      
    
    
      3.3
      De tot het werk gegeven opdracht is niet schriftelijk vastgelegd. Het werk is zonder schriftelijke opdracht uitgevoerd. APB heeft daarvoor wekelijks facturen verzonden gericht aan KTP Brandpreventie dan wel aan KTP Brandpreventie B.V. KTP Brandpreventie B.V. wordt hierna aangeduid als KTP. De heren [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn de feitelijk bestuurders van KTP.
      
    
    
      3.4
      De Stichting Administratiekantoor Megaproject B.V. (hierna: StAK) is enig aandeelhouder en bestuurder van KTP. [geïntimeerde1] (voornoemd) en [B] (hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] c.s.) zijn de bestuurders van de StAK. De StAK is bestuurder van Megaproject B.V. (hierna: Megaproject).
      
    
    
      3.5
      APB heeft KTP gedagvaard tot betaling van de facturen nrs. 28092015, 26102015 en 02112015 voor werkzaamheden in het pand in de weken 39, 43 en 44 van 2015. KTP is 4 mei 2016 bij verstek veroordeeld tot onder andere betaling van € 20.950,- ter zake van deze onbetaalde facturen.
      
    
    
      3.6
      Megaproject is failliet verklaard op 22 september 2015. Voorafgaand aan het faillissement van Megaproject heeft KTP al haar activa en bedrijfsactiviteiten overgenomen.
      
    
    
      3.7
      In een e-mail van 14 maart 2016 schrijft de advocaat van APB mr. A.A. Westers aan [C] (bestuurder van APB):“Telefonisch gaf jij mij zojuist de weergave van het minnelijk overleg met de heer [geïntimeerde2] inzake de openstaande vorderingen van circa € 23.000,- aan. Het gaat erom dat de heer [geïntimeerde2] ter zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen voor de door jou verrichtte werkzaamheden bij het project te Haarlem roerende zaken verkoopt ter waarde van circa € 30.000,- waarbij als tegenprestatie jouw vordering ten bedrage van € 23.000,- wordt verrekend en een bedrag van € 7.000,- wordt (bij) betaald. Voorts heeft de heer [geïntimeerde2] het recht de roerende zaken tegen betaling van een bedrag van € 30.000,- binnen in eerste instantie een half jaar (terug) te kopen.”
      
    
    
      3.8
      In een e-mail van 14 maart 2016 aan [geïntimeerde2] heeft mr. Westers het bovenstaande doorgestuurd en hierbij geschreven: “In vervolg op ons telefonisch overleg van vanochtend doe ik u bijgaand de uitgangspunten voor de overeenkomst toekomen en de inhoudelijke opmerkingen van cliënt.”
      
    
    
      3.9
      De curator in het faillissement van Megaproject schrijft onder 7.5 van het faillissementsverslag van 10 mei 2016:“In verslagperiode 3 heeft nader onderzoek voldoende gronden opgeleverd om KTP en de bestuurders van gefailleerde aansprakelijk te houden voor het tekort in het faillissement. Dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, staat buiten kijf. Doordat alle activa en bedrijfsactiviteiten werden vervreemd aan KTP voor het faillissement, terwijl dit niet heeft geleid tot een toename van de liquide middelen van Megaproject, was de situatie voor Megaproject in feite uitzichtloos geworden. Daar komt nog eens bij dat Megaproject een aantal - voor haar bijzonder nadelige - overeenkomsten heeft gesloten met KTP, zoals bijvoorbeeld het op structurele basis uitlenen van personeel en het verrekenen van de vergoeding hiervoor, terwijl duidelijk was dat Megaproject met ernstige liquiditeitskrapte te kampen had. Gelet op de concrete omstandigheden van het geval houdt ondergetekende de (middellijk en feitelijk) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in faillissement op grond van het bepaalde in art. 2:248 jo. 2:11 BW. In gesprekken hebben bestuurders aangegeven goede bedoelingen te hebben gehad met het overbrengen van de activa naar een ander bedrijf, dat zij ook veel schuldeisers van Megaproject betaald hebben, maar daar staat tegenover dat dat uitsluitend crediteuren waren die een dwangpositie hadden ten opzichte van KTP. De bestuurders beseffen thans ook dat het destijds anders had gemoeten. De curator is in overleg met de bestuurders hoe in deze zaak het beste gehandeld kan worden.”
      
    
    
      3.10
      KTP is bij vonnis van 10 mei 2016, gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. G.W. Breuker tot curator (hierna: de curator).
      
      
    
  
  
    
      4De vordering en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      APB heeft in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot (primair) betaling van € 22.600,25 met rente en (subsidiair) afgifte van verkochte roerende zaken onder verbeurte van een dwangsom. Tevens heeft APB gevorderd veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      Ter onderbouwing van haar vordering heeft APB twee grondslagen aangevoerd. Ten eerste dat tussen haar en [geïntimeerden] c.s. een (mondelinge) overeenkomst (van aanneming van werk) tot stand is gekomen en dat de op grond daarvan door [geïntimeerden] c.s. verschuldigde facturen onbetaald zijn gebleven. Ten tweede dat [geïntimeerden] c.s. uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk zijn jegens APB voor het onbetaald blijven van de door KTP aan APB verschuldigde facturen.
      
    
    
      4.3
      
        De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen omdat deze naar haar oordeel onvoldoende zijn onderbouwd. Daarbij is APB veroordeeld in de proceskosten.
        5. De beoordeling van de vordering en de grieven
      
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep. 
        
      
      
    
    
      5.1
      APB heeft drie grieven gericht tegen het bestreden eindvonnis. De eerste grief is gericht tegen de afwijzing van de grondslag dat tussen APB en [geïntimeerden] c.s. een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen. De tweede grief betreft de door APB gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. De derde grief is een sleepgrief zonder zelfstandige betekenis.
      
    
    
      5.2
       De rechtbank heeft als onvoldoende onderbouwd tevens afgewezen dat er een afspraak tussen partijen is gemaakt dat [geïntimeerden] c.s. APB in de vorm van roerende zaken zouden betalen. Tegen dit oordeel heeft APB geen grief gericht zodat ook het hof er bij zijn beoordeling van uitgaat dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt en de daarop gebaseerde vordering tot afgifte van de daarbij aangewezen roerende zaken door de rechtbank terecht is afgewezen.
      
      
        
          Grief I (overeenkomst tussen APB en [geïntimeerden] c.s.)
        
      
      
    
    
      5.3
      Tussen partijen is niet in debat dat dat de werkzaamheden waarvan betaling wordt gevorderd zijn uitgevoerd in onderaanneming, waarbij [geïntimeerden] c.s. of hun vennootschap KTP APB werkzaamheden heeft doen verrichten (onder meer stucwerk). Beide partijen waren derhalve beroepshalve betrokken bij het werk.
      
    
    
      5.4
      De facturen die APB aanvankelijk verzond waren gericht aan “KTP Brandpreventie”. Op een zijdens KTP gedaan verzoek zijn daaraan later uitsluitend de letters B.V. toegevoegd. De facturen zijn met andere woorden steeds gericht geweest aan een naam die gelijkluidend was aan die van de besloten vennootschap waarvan [geïntimeerden] c.s. (middellijk) bestuurder waren en niet aan [geïntimeerden] c.s. persoonlijk.
      
    
    
      5.5
      Vast staat voorts dat voorafgaand aan het faillissement van KTP op 10 mei 2016 APB haar vordering steeds geldend heeft gemaakt jegens de vennootschap KTP en niet jegens haar bestuurders ( [geïntimeerden] c.s.) persoonlijk. Pas na het faillissement van KTP heeft APB zich ter voldoening van haar vordering gericht op [geïntimeerden] c.s.
      
    
    
      5.6
      Hetgeen APB ter onderbouwing van haar stelling dat zij van meet af aan heeft gecontracteerd met [geïntimeerden] c.s. betoogt, is vooral dat het [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] waren die haar telefonisch of per sms opdracht verstrekten, alsmede dat (zoals hiervoor onder 5.4. omschreven) aan de naam van de vennootschap op haar facturen de letters B.V. moesten worden toegevoegd.
      
    
    
      5.7
      Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; een bevestigend antwoord op deze vraag, die van feitelijke aard is, wordt niet uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877).
      
      
        De enkele omstandigheid dat het [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] persoonlijk waren die telefonisch dan wel per sms contact opnamen met APB kan bezwaarlijk als argument voor het door APB ingenomen standpunt dienen, aangezien een vennootschap nu eenmaal slechts kan spreken bij monde van haar bestuurders. Bovendien is in dit kader van belang dat [B] in het geheel geen opdrachten aan APB heeft verstrekt. Ook het verzoek om op de facturen van APB de letters B.V. toe te voegen aan de naam KTP Brandpreventie rechtvaardigt het standpunt van APB niet. Met laatstgenoemde naam werd juist verwezen naar de besloten vennootschap en niet naar een eenmanszaak van de heer of heren [geïntimeerden] . APB heeft ook niet gesteld dat sprake is geweest van een dergelijke eenmanszaak (of vennootschap onder firma).  
      
      
    
    
      5.8
      Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat in het licht van de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] bij het geven van opdrachten aan APB handelden namens KTP en niet met het doel zich  persoonlijk te binden. Hetgeen APB daartegenover stelt leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar hebben [geïntimeerden] c.s. na het faillissement van KTP aangeboden om de vordering te voldoen door het overdragen van privégoederen (boten, auto's en jetski's. Maar de daaraan verbonden consequentie dat [geïntimeerden] c.s. zich daarmee persoonlijk hebben willen binden vind onvoldoende onderbouwing in de stukken.
      
    
    
      5.9
      Om reden van het vorenstaande faalt grief I.
      
      
        
          Grief II (Bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s.)
        
      
      
    
    
      5.10
      Nu in rechte vast staat dat niet [geïntimeerden] c.s. de contractuele wederpartij van APB waren maar KTP, dient de vraag aan de orde te komen of [geïntimeerden] c.s. als bestuurders van deze vennootschap aansprakelijk waren jegens APB. 
      
    
    
      5.11
      De rechtbank heeft het ter beantwoording van die vraag te hanteren toetsingskader juist weergeven. Dit aan het arrest HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) ontleende criterium, dat recent nog is bevestigd in HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (X c.s./TMF c.s.) zal het hof om die reden hier niet opnieuw citeren.
      
    
    
      5.12
      In het licht van dat criterium voert APB het volgende aan. [geïntimeerden] c.s. zijn namens KTP verplichtingen aangegaan waarvan zij wisten dan wel redelijkerwijs moesten begrijpen dat KTP niet of niet binnen redelijke termijn aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen terwijl KTP geen verhaal zou bieden voor de daardoor door APB te lijden schade (dagvaarding in eerste aanleg onder 13). 
      
    
    
      5.13
      Voorts betoogt APB (MvG onder 18 en 19) dat [geïntimeerden] c.s. toen zij in september 2015 opdracht gaven aan APB tot het verrichten van de werkzaamheden, wisten althans hadden kunnen weten dat KTP haar betalingsverplichting jegens APB niet meer zou kunnen nakomen vanwege het faillissement van Megaproject op 22 september 2015. KTP had toen de bedrijfsactiviteiten en activa van Megaproject overgenomen,  en is vervolgens al op 10 mei 2016 eveneens gefailleerd. Daardoor was sprake van opzet en betalingsonwil. 
      
    
    
      5.14
      Afgezien van de omstandigheid dat deze onderbouwing goeddeels neerkomt op een herhaling van het normatieve criterium, valt uit de verwijzing naar feitelijkheden  niet op begrijpelijke wijze te herleiden hoe daarmee invulling kan worden gegeven aan het bestaan van een persoonlijk ernstig verwijt. 
      
    
    
      5.15
      Ook stelt APB dat [geïntimeerden] c.s. bij eerdere faillissementen van vennootschappen en verhaalsonttrekkingen betrokken is geweest (dagvaarding onder 14). Kennelijk beoogt APB daarmee de moraliteit van [geïntimeerden] c.s. aan de orde te stellen. Zelfs echter indien de door APB hier gestelde maar nauwelijks onderbouwde feiten juist zouden zijn, valt niet in te zien hoe daaruit een voor de onderhavige zaak relevante onderbouwing voor het persoonlijk ernstig verwijt geconcludeerd kan worden.
      
    
    
      5.16
      Het hof komt daarmee tot het oordeel dat de uiterst marginale onderbouwing door APB ontoereikend is om daarop haar vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid te doen steunen. Om die reden faalt grief II.
      
    
    
      5.17
      Nu grief III zelfstandige betekenis mist, deelt deze grief in het lot van de grieven I en II en faalt eveneens.
      
    
    
      5.18
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben veroordeling van APB gevorderd in de volledige en daadwerkelijke proceskosten. Aan toewijzing van deze vordering staat in de weg dat [geïntimeerden] c.s. nalaten de omvang van deze vordering op enige wijze te onderbouwen. Het hof ziet evenmin aanleiding daartoe thans nog gelegenheid te bieden. Dit overigens nog los van het antwoord op de vraag of de procesgang de toewijzing van de vordering rechtvaardigt. Het hof zal APB veroordelen in de proceskosten conform het reguliere liquidatietarief. 
      
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    
      Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis van 13 december 2016 bekrachtigen. APB zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. begroot op (2 punten, tarief III (€ 1.391,- per punt) kosten voor de advocaat en € 716,- aan griffierecht. 
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 13 december 2016 dat door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen tussen partijen is gewezen;
    
    
    
      veroordeelt APB in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. en begroot deze kosten op € 2.782,- voor kosten advocaat en € 716,- voor griffierecht.
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 september 2019.