ECLI:NL:GHARL:2024:7957, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2024, 200.336.789
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg vergoedingssystematiek in overeenkomst van opdracht tussen pensioenuitvoerder en bedrijfstakpensionfonds.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.336.789
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 541268) 
    
    
    
      
        arrest van 24 december 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        TKP Pensioen B.V.
      
      die is gevestigd in Groningen  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      hierna: TKP 
      advocaat: mr. F.M.A. ‘t Hart
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel
      
      die is gevestigd in Utrecht
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
      hierna: het Bpf 
      advocaat: mr. D.A. van der Kooij 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      TKP heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, (hierna: de rechtbank) op 16 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord 
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 8 november 2024 is gehouden, waarin akte is verleend van de nagekomen stukken van de kant van TKP en waaraan de spreekaantekeningen van mr. ’t Hart en mr. Van der Kooij zijn gehecht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna heeft het hof arrest bepaald.  
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Het Bpf heeft de (administratieve) werkzaamheden met betrekking tot de uitvoering van haar pensioenregeling in de periode van 2015 tot en met 2020 uitbesteed aan TKP. Voor het verrichten van die werkzaamheden is het Bpf een (in hoofdzaak) vaste vergoeding aan TKP verschuldigd. Maar die vaste vergoeding is niet in beton gegoten. Partijen spreken namelijk af dat deze met 5% wordt verhoogd (of verlaagd) als het aantal deelnemers in een zeker jaar meer dan 10% naar boven (of beneden) afwijkt van het aantal deelnemers waarvan partijen bij aanvang van de overeenkomst zijn uitgegaan. Bij de financiële afwikkeling volgend op de beëindiging van de uitbestedingsovereenkomst brengt TKP over 2019 en 2020 een verhoging van 10% van de vergoeding in rekening omdat het deelnemersaantal volgens haar met meer dan 20% is gestegen. Het Bpf is het daar niet mee eens: volgens haar is het aantal deelnemers met minder dan 20% (maar meer dan 10%) gestegen en daarom heeft zij geweigerd de “tweede” verhoging van 5% te betalen.
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens is TKP deze procedure gestart. Bij de rechtbank heeft zij gevorderd het Bpf te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.977.475,17 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen en TKP in de proceskosten veroordeeld. Daarmee is TKP het niet eens. De bedoeling van het hoger beroep van TKP is dat het hof haar oorspronkelijke vordering alsnog toewijst. 
      
    
    
      2.3.
      De tegenvordering die het Bpf in eerste aanleg heeft ingediend laat het hof verder onbesproken, nu deze in hoger beroep geen onderdeel meer vormt van het geschil tussen partijen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing in het kort
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat TKP de vergoeding over 2019 en 2020 maar met 5% en niet met 10% mocht verhogen zodat de vordering van TKP niet toewijsbaar is. Het hof zal de uitspraak van de rechtbank dus bekrachtigen. Die beslissing legt het hof hierna uit.
      
      
        
          De achtergrond van de zaak
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals door de rechtbank beschreven in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis. Deze feiten worden hierna samengevat.
      
    
    
      3.3.
      Het Bpf besteedt de (administratieve) werkzaamheden met betrekking tot de uitvoering van haar pensioenregeling in de periode van 2015 tot en met 2020 uit aan TKP. De vergoedingssystematiek die partijen in dat kader overeenkomen is nader uitgewerkt in een bijlage bij de uitbestedingsovereenkomst die partijen in 2014 met elkaar sluiten. Het komt erop neer dat Bpf een (in hoofdzaak) vaste vergoeding verschuldigd is aan TKP, de hoogte waarvan aan bijstelling onderhevig is, afhankelijk van het aantal deelnemers in het Bpf. Meer specifiek bepaalt de bijlage als volgt: 
      
      
        “De vergoeding geldt voor 933.242 Deelnemers en 28.149 Werkgevers. De Deelnemers bestaan uit 238.564 actieve Deelnemers, 618.134 gewezen Deelnemers met premievrije aanspraken, en 76.544 pensioengerechtigde Deelnemers. De bestandsopbouw en het aantal verrichtingen zijn normaal in verhouding tot de grootte van het pensioenfonds.
      
      
      
      
      
        
          De vergoeding zal, indien het totaal aantal actieve Deelnemers van het PF [Hof: Bpf] op 
        
          31 december van enig jaar meer dan 10% afwijkt ten opzichte van 933.242, zoals hiervoor genoemd, per 1 januari van het daarop volgende jaar van rechtswege worden aangepast Iedere gehele toename van het aantal actieve Deelnemers van 10% leidt tot verhoging van de vergoeding met 5%. Iedere gehele afname van het aantal actieve Deelnemers van 10% leidt tot een verlaging van de vergoeding met 5%. Hierbij wordt het aantal actieve Deelnemers per 31 december van enig jaar ontleend aan het jaarwerk.”
      
      
    
    
      3.4.
      In 2017 wijzigen partijen deze tekst als volgt:
      
      
        
          "De vergoeding geldt voor 944.678 Deelnemers en 28.149 Werkgevers. De
        
        
          Deelnemers bestaan uit 250.000 actieve Deelnemers, 618.134 gewezen Deelnemers
        
        
          met premievrije aanspraken, en 76.544 pensioengerechtigde Deelnemers. De
        
        
          bestandsopbouw en het aantal verrichtingen zijn normaal in verhouding tot de
        
        
          grootte van het pensioenfonds.
        
      
      
      
        
          De vergoeding zal, indien het totaal aantal actieve Deelnemers van Detailhandel op
        
        
          31 december van enig jaar meer dan 10% afwijkt ten opzichte van 250.000, zoals
        
        
          hiervoor genoemd, per 1 januari van het daarop volgende jaar van rechtswege
        
        
          worden aangepast. Iedere gehele toename van het aantal actieve Deelnemers van
        
        
          10% leidt tot verhoging van de vergoeding met 5%. Iedere gehele afname van het
        
        
          aantal actieve Deelnemers van 10% leidt tot een verlaging van de vergoeding met
        
        
          5%. Hierbij wordt het aantal actieve Deelnemers per 31 december van enig jaar
        
        
          ontleend aan het jaarwerk.”
      
      
    
    
      3.5.
      De term “Deelnemer” is in de bijlagen van 2014 en 2017 en de uitbestedingsovereenkomst niet gedefinieerd.
      
    
    
      3.6.
      Het Bpf zegt de uitbestedingsovereenkomst per 1 januari 2021 op. In het kader van de financiële afwikkeling stuurt TKP nog twee facturen aan het Bpf:
      
        
          Eindafrekening 2019 voor een bedrag van € 1.059.555,86 (incl. BTW);
        
        
          Eindafrekening 2020 voor een bedrag van € 1.904.370,60 (incl. BTW).
        
      
      De bedragen die TKP in rekening brengt, omvatten een verhoging van 10% van de vergoeding, omdat het aantal deelnemers volgens TKP met meer dan 20% is toegenomen. Bpf betwist dat. Zij heeft ten aanzien van deze beide facturen een bedrag van € 986.451,29 voldaan, zijnde het onbetwiste deel van de facturen. Daarmee resteert nog een bedrag van € 1.977.475,17.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.7.
      Waar het hier om draait is de vraag of TKP op basis van het aanpassingsmechanisme het recht heeft om de vaste vergoeding die het Bpf over 2019 en 2020 aan haar verschuldigd is met 10% te verhogen. Volgens TKP is dat het geval, omdat het aanpassingsmechanisme zo moet worden uitgelegd dat onder de categorie “actieve Deelnemers” als vermeld in het aanpassingsmechanisme ook arbeidsongeschikte deelnemers moeten worden begrepen. Deze categorie omvat dus niet alleen de werkende maar ook de arbeidsongeschikte actieve werknemers, aldus TKP. Het hof volgt TKP daar niet in en licht dat als volgt toe.
      
      
      
    
    
      3.8.
      Bij de uitleg van een schriftelijke bepaling in een overeenkomst gaat het volgens vaste rechtspraak niet uitsluitend om een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenoemde Haviltex-criterium). Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.
      
    
    
      3.9.
      Los van de vraag hoe de termen en getallen, die in het aanpassingsmechanisme zijn gebruikt, moeten en door partijen mochten worden geduid, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat partijen in ieder geval over en weer mochten verwachten dat bij de vraag of het recht op verhoging van de vergoeding wordt “getriggerd”, appels met appels worden vergeleken. Daarmee bedoelt het hof dat het aantal “actieve Deelnemers” op beide voor de vergelijking relevante peildata (te weten i) het referentieaantal genoemd in de bijlage van 2014 danwel 2017, en ii) op de referentiedatum (31 december van het betreffende jaar)) vastgesteld moet worden ófwel aan de hand van het aantal werkende en arbeidsongeschikte actieve deelnemers samen, ófwel aan de hand van alleen het aantal werkende actieve deelnemers. Dat TKP in de eindfacturen die zij jaarlijks aan het Bpf stuurde steeds een vergelijking heeft gemaakt tussen enerzijds het aantal werkende én arbeidsongeschikte actieve deelnemers en anderzijds het getal van 250.000, welk getal zoals hierna (r.o. 3.11) overwogen geacht moet worden niet ook de arbeidsongeschikte deelnemers te omvatten, kan niet de conclusie dragen dat het Bpf alsnog heeft ingestemd met een afwijkende vergelijkingsmethode danwel dat het aantal van 250.000 geacht moet worden ook het aantal arbeidsongeschikte deelnemers te omvatten. Het Bpf heeft totdat zij de eindfactuur over 2019 ontving weliswaar niet tegen deze vergelijkingswijze geageerd. Maar uit de tekst die TKP in de facturen heeft opgenomen blijkt niet dat het getal dat zij heeft opgenomen de optelsom is van werkende én arbeidsongeschikte actieve deelnemers, zodat dit niet in één oogopslag duidelijk was voor het Bpf. En tot de eindfactuur over 2019 was de conclusie steeds dat er geen verhoging verschuldigd was, zodat er voor het Bpf ook geen aanleiding was om deze cijfers nader te bestuderen en daartegen te ageren. 
      
    
    
      3.10.
      
        Niet ter discussie staat dat de deelnemersaantallen in 2019 en 2020, waar TKP haar recht tot verhoging van de vergoeding op baseert, de optelsom zijn van de aantallen werkende én arbeidsongeschikte actieve deelnemers. Dat betekent dus dat waar TKP in de vergelijking voor wat betreft de eindwaarde uitgaat van zowel werkende als arbeidsongeschikte actieve deelnemers, dat ook moet gelden voor de beginwaarde. Maar dat is voor wat betreft de aantallen die in de bijlage uit 2014 zijn opgenomen niet het geval. Die aantallen zijn gebaseerd op cijfers uit het jaarverslag van het Bpf over 2012 (namelijk tabel 13.1 – Meerjarenoverzicht). In die tabel zijn drie categorieën deelnemers opgenomen, te weten “deelnemers”, “gewezen deelnemers” en “gepensioneerden”. Het aantal van 933.242 dat wordt genoemd in bijlage 2 bij de overeenkomst van 2014 is de exacte optelsom van de actieve (238.564), de gewezen (618.134) en de gepensioneerde (76.544) deelnemers. De arbeidsongeschikte deelnemers (6.162) maakten daarvan getalsmatig geen deel uit. Ook als het zo is dat TKP destijds niet beschikte over eigen deelnemerscijfers maar het moest doen met gegevens uit het jaarverslag, staat hiermee vast dat het aantal van 238.564 “actieve Deelnemers” dat als “referentiegetal” is opgenomen in het aanpassingsmechanisme niet de 6.162 arbeidsongeschikte deelnemers omvat. Dat TKP de bedoeling heeft gehad om in het aanpassingsmechanisme alle deelnemers mee te nemen en zij ervanuit is gegaan dat het aantal “deelnemers” van 238.564 in tabel 13.1 ook arbeidsongeschikte deelnemers omvatte, kan zo zijn. 
        Maar dat kan er niet toe leiden dat in de vergelijking het aantal van 238.564 “actieve Deelnemers” als het relevante referentiegetal wordt gehanteerd, maar tegelijkertijd geacht wordt zowel de werkende als de arbeidsongeschikte actieve deelnemers te omvatten. 
      
      
    
    
      3.11.
      Er zijn ook onvoldoende aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat partijen bij de wijziging in 2017, toen het aantal “actieve Deelnemers” is opgehoogd naar 250.000, zowel het aantal werkende als het aantal arbeidsongeschikte actieve deelnemers hebben meegenomen. De aanleiding voor deze aanpassing was dat door de voorgenomen aansluiting van Bedrijfstakpensioenfonds Schoenmakerij en Bedrijfstakpensioenfonds Textiel bij het Bpf het aantal “actieve Deelnemers” zodanig zou kunnen toenemen dat de grens van 10% zou worden overschreden. Om het in dit vroege stadium van de samenwerking niet al te laten komen tot een tariefverhoging, hebben partijen toen onderhandeld over ophoging van het in het aanpassingsmechanisme opgenomen referentieaantal voor “actieve Deelnemers”. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben partijen desgevraagd verklaard dat er in die onderhandelingen in het geheel niet is gesproken over de vraag of in dit nieuw op te nemen referentiegetal ook arbeidsongeschikte deelnemers geacht zouden worden te zijn opgenomen. Het aantal van 250.000 was volgens beide partijen niet gebaseerd op concrete cijfers (waar TKP op dat moment wel over moet hebben beschikt aangezien zij op dat moment al twee jaar de uitvoering van de regeling verzorgde) maar veel meer een commercieel besluit. Als het standpunt van TKP wordt gevolgd dat het aantal van 250.000 deelnemers ook de arbeidsongeschikte deelnemers omvat, bedroeg de ruimte die met de wijziging werd gecreëerd voor inkomende deelnemers van Bedrijfstakpensioenfonds Schoenmakerij en Bedrijfstakpensioenfonds Textiel slechts zo’n 5.000 deelnemers (uitgaande van de cijfers over 2012, toen er 244.726 werkende en arbeidsongeschikte actieve deelnemers waren (238.564 + 6.162), welk aantal in 2017 naar alle waarschijnlijkheid al hoger lag). 
      
    
    
      3.12.
      De conclusie dat de aantallen “actieve Deelnemers” die in het aanpassingsmechanisme van zowel 2014 als 2017 zijn opgenomen niet ook de arbeidsongeschikte deelnemers omvatten, staat aan toewijzing van de vordering van TKP in de weg. Als in de vergelijking alleen wordt uitgegaan van de aantallen werkende actieve deelnemers, wordt de tweede overschrijding met 10% immers niet gehaald. Daarvoor zou het aantal werkende actieve deelnemers namelijk zelfstandig meer dan 300.000 (250.000 + 25.000 + 25.000) moeten bedragen. Vaststaat dat dat niet het geval is. 
      
    
    
      3.13.
      TKP brengt hier tegenin dat een uitleg waarbij in het aanpassingsmechanisme geen rekening wordt gehouden met arbeidsongeschikte deelnemers niet in lijn is met wat partijen daarmee voor ogen hadden en wat zij in dat kader redelijkerwijs over en weer mochten verwachten. Zij voert daartoe onder meer aan dat er in dat geval te veel gewicht wordt toegekend aan het opgenomen aantal van 238.564 en onvoldoende aan het gebruik van het woord “actieve”. In de wettelijke systematiek worden onder actieve deelnemers namelijk ook de arbeidsongeschikte deelnemers verstaan. Verder benadrukt TKP dat de bedoeling van het vergoedingsmechanisme is dat als TKP in materiële zin meer of juist minder werkzaamheden voor Bpf zou gaan verrichten (vast te stellen aan de hand van deelnemersaantallen), de overeengekomen vaste vergoeding naar boven respectievelijk beneden zou worden bijgesteld. Voor arbeidsongeschikte deelnemers moeten net als voor werkende actieve deelnemers werkzaamheden worden verricht, zodat het volgens TKP niet in de rede ligt dat partijen arbeidsongeschikte deelnemers buiten beschouwing zouden laten bij het vaststellen van de relevante aantallen. 
      
      
      
        Zij wijst er in dat kader ook op dat een dergelijke uitleg er in feite op neerkomt dat zij niet betaald krijgt voor het werk dat zij voor arbeidsongeschikte deelnemers verricht. In een extreem geval kan deze uitleg er zelfs toe leiden dat TKP überhaupt geen recht meer heeft op een vaste vergoeding, namelijk wanneer alle werkende deelnemers ineens arbeidsongeschikt zouden worden, aldus TKP. 
      
      
    
    
      3.14.
      Los van de vraag of deze argumenten valide zijn, gaat TKP hiermee naar het oordeel van het hof voorbij aan het hiervoor beschreven uitgangspunt dat de vergelijking die in het kader van het aanpassingsmechanisme moet worden gemaakt, moet worden gebaseerd op aantallen die uitgaan van dezelfde grondslag. Naar het oordeel van het hof blijft staan dat partijen dat in ieder geval over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, ook als zij zich beiden niet hebben gerealiseerd dat de aantallen die ze in 2014 en 2017 hebben opgenomen niet het aantal arbeidsongeschikte deelnemers omvatte en/of zij geen bewuste keuze hebben gemaakt om de arbeidsongeschikte deelnemers buiten de vergelijking te houden. Dit betekent dat voor zover TKP wordt gevolgd in haar betoog dat het de bedoeling is geweest om het aantal arbeidsongeschikte actieve deelnemers in de vergelijking mee te nemen, het aantal van 250.000 niet als referentieaantal kan dienen. Hiervoor is namelijk overwogen dat niet kan worden aangenomen dat dat aantal ook de arbeidsongeschikte actieve deelnemers omvat. Om het een “eerlijke” vergelijking te maken, zou het aantal van 250.000 deelnemers dus verhoogd moeten worden met het aantal arbeidsongeschikte actieve deelnemers ten tijde van de aanpassing in 2017. TKP heeft echter niet onderbouwd van welk aantal arbeidsongeschikte deelnemers dan uit moet worden gegaan. Zij heeft ook overigens niet concreet gemaakt dat - als de vergelijking op deze basis gemaakt zou worden - het actieve deelnemersaantal (dus werkende en arbeidsongeschikte deelnemers) op de relevante peildatum voor het vaststellen van de vergoeding over 2019 én over 2020 met 20% gestegen was ten opzichte van het aantal van 250.000, vermeerderd met het aantal arbeidsongeschikte deelnemers. De vordering van TKP is daarmee ook via deze weg niet toewijsbaar. 
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande betekent dat de vordering van TKP linksom of rechtsom niet toewijsbaar is. Het hof gaat daarbij voorbij aan de bewijsaanbiedingen van TKP omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat TKP in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof TKP tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.17.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 augustus 2023; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt TKP tot betaling van de volgende proceskosten van het Bpf:
        € 11.379,- aan griffierecht
        € 12.434,- aan salaris van de advocaat van het Bpf (2 procespunten x appeltarief VIII à € 6.217,-)
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.W.J.M. Kemperink, J.U.M. van der Werff en 
        T.J. Zuiderman, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Onder meer HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.