ECLI:NL:GHAMS:2015:3928, Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2015, 200.162.601/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht tot het frezen van roestvrijstalen platen. Uitleg. Anders dan de eerste rechter oordeelde, was het voorbehoud waarop opdrachtneemster zich beroept, niet voor de onderhavige situatie bedoeld. Schadevergoeding alsnog door het hof toegewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.162.601/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank				: C/15/209808/HA ZA 14-1
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante] ,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. P.J.A.M. Voeten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [geïntimeerde sub 1] ,
      
      gevestigd te [plaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [geïntimeerde sub 2] ,
      
      gevestigd te [plaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [geïntimeerde sub 3] ,
      
      gevestigd te [plaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.H. Godthelp te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerden sub 1, 2 en 3 zullen afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden genoemd. 
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 27 november 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 5 maart 2014 en 3 september 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Blijkens de memorie van grieven is het hoger beroep uitsluitend gericht tegen het bestreden eindvonnis. Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 5 maart 2014 (waarbij ook slechts een comparitie van partijen is gelast).
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 3 september 2014 zal vernietigen en [geïntimeerden] zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 50.764,-- vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 1.375,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 3 september 2014, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 augustus 2015 mondeling toegelicht, [appellante] door mr. Voeten voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. Godthelp voornoemd, ieder aan de hand van aantekeningen die zijn overgelegd.
    
    
    
      Op de zitting heeft [appellante] verzocht een tweetal producties in het geding te mogen brengen, die op voorhand bij fax van 27 augustus 2015 zijn toegezonden. Daartegen hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt, nu dit niet tijdig is geschied. Het hof heeft dat bezwaar verworpen omdat de aard en omvang van de producties naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren en mr. [appellante] – onweersproken – heeft aangevoerd dat hij niet op een eerder moment de beschikking over de tweede productie heeft kunnen krijgen.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal het hof dan ook als vaststaand aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft op 23 november 2012 een offerte aan [appellante] uitgebracht voor het frezen van RVS platen. Op 6 maart 2013 heeft [appellante] een tweede offerte uitgebracht. Vervolgens heeft op 20 maart 2013 een gesprek tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante] plaatsgevonden. Bij e-mail van 22 maart 2013 heeft [geïntimeerde sub 1] een derde offerte aan [appellante] doen toekomen. In de drie offertes is de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        
          “Om te kunnen bepalen hoe het product zich houdt na machinale bewerking dient voorafgaand aan een eventuele opdracht een proefplaat te worden bewerkt. Om het resultaat goed te kunnen beoordelen dient de plaat een afmeting te hebben van 2500x300 mm minimaal. Een en ander in overleg te bepalen.
        
        
          Aan de hand van deze bevindingen kan gestelde richtprijs in regel 1 in samenspraak worden aangepast.” 
        
      
      
    
    
      2.3
      In de voornoemde e-mail van 22 maart 2013 heeft [geïntimeerde sub 1] [appellante] als volgt bericht:
      
      
        
          “(…) Hierbij onze herziene aanbieding voor de aanvraag van de langzaamverkeerspassage. Ik heb de gehele offerte geupdate n.a.v. ons laatste gesprek. In het gesprek hebben we tevens afgesproken:
        
      
      
        
          
            Dat er 2 proefplaten worden gefreesd (1x 300x2000mm en 1x te walsen plaat)
          
        
        
          
            Dat wij begin w14 gaan starten met de 2 proefplaten
          
        
        
          
            Dat we bij deelleveringen het aantal platen kunnen factureren naar rato van het totaalbedrag
          
        
        
          
            Dat wij het geleverde materiaal apart opslaan en merken met ‘eigendom [appellante] ’
          
        
      
      
        Wat voor ons nog wel belangrijk is, is dat wij op korte termijn het benodigde gereedschap gaan bestellen om in w14 te kunnen starten met frezen. Ik zou dit graag maandag 25-3 in gang willen zetten. Je zult begrijpen dat ik dan de formele opdracht nodig heb om dat in gang te kunnen zetten. (…)” 
      
      
    
    
      2.4
      
        [appellante] heeft vervolgens bij e-mail van 22 maart 2013 aan [geïntimeerde sub 1] bericht als volgt:
      
      
        
          “(…) Hierbij bevestig ik zoals telefonisch besproken de opdracht voor het frezen van de rvs platen voor ons werk Langzaam verkeerspassage. 
          
          De formele opdracht sturen wij in de loop van volgende week op. (…)”
        
      
      
      
        De hier bedoelde ‘formele opdracht’ is nimmer opgestuurd. 
      
      
    
    
      2.5
      Bij e-mail van 26 maart 2013 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [appellante] bericht als volgt:
      
      
        
          “(…) Graag ontvang ik de vrijgegeven tekeningen van de eerste 10 platen. Aan de hand van deze tekeningen gaan wij speciaal gereedschap bestellen.
        
        
          Zoals de planning er nu uit ziet is dat wij woensdag 4 april materiaal ontvangen. Donderdag starten wij met de productie. Het resultaat kunnen we vrijdag samen beoordelen.
        
        
          Aan de hand van de resultaten plannen we het vervolgtraject. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft op 23 april 2013 een e-mail met de volgende inhoud aan [appellante] gestuurd:
      
      
        
          “(…) Afgelopen donderdag 18-4 hebben we operationeel spoedberaad gehad nadat we aan de hand van de 2 proefplaten de snijgegevens hebben verzameld. Deze snijgegevens wijken sterk af van de oorspronkelijk door de gereedschapleverancier geadviseerde snijgegevens. De adviseur van onze gereedschapleverancier is continu bij het bewerken van de twee proefplaten geweest en geeft aan dat de huidige instellingen het maximum is wat bereikt kan worden. De afwijking ten opzichte van de originele berekening wordt veroorzaakt door de harde walshuid van de RVS platen.
        
      
      
      
        
          Deze gegevens zijn door ons in de urenberekening ingevoerd en daaruit volgt dat de totale urenbesteding en daarmee de doorlooptijd van deze werkzaamheden met een factor 2,5 omhoog gaan. Dit resulteert in een kostenplaatje van ca. 300k€. De offerte is gebaseerd op een totaalbedrag van 120k€.
        
      
      
      
        
          Je zult begrijpen dat een voorzien verlies van180k€ voor ons niet te dragen is.
        
      
      
      
        
          Op basis van deze 2 proefplaten moet ik je dan ook helaas melden dat ik een formele opdracht niet kan invullen en daarmee accepteren. Ik vind dit ontzettend vervelend om te melden, zeker aangezien we er ontzettend veel zin in hadden om dit project aan te gaan.
        
      
      
      
        
          De door ons gemaakte kosten inclusief gereedschappen bedragen tot op heden € 14.458,-. Graag wil ik overleg over hoe we deze kosten kunnen verrekenen. 
        
      
      
      
        
          Ik zorg ervoor dat alle tot op heden geleverde materialen klaar worden gezet zodat je deze op kunt halen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 26 april 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] , voor zover hier van belang, bericht als volgt:
      
      
        
          “(…) Naar onze mening hebben wij een overeenkomst voor EUR 122.000,00 gesloten met Mikrotechniek. (…)
        
        
          Niettemin zijn wij bereid om mee te werken aan het zoeken naar een oplossing, omdat wij op korte termijn niet een andere leverancier kunnen vinden en gaan dus akkoord met het betalen van een voorschot van 5000,==, wel willen we van jou eerst een tijdsplanning voor verdere levering hebben. (…)”  
        
      
      
    
    
      2.8
      Op 8 mei 2013 heeft [appellante] een e-mail gestuurd aan Microsoft waarin, voor zover hier relevant, het volgende staat:
      
      
        
          “(…) U zegde eerder al op, daarmee bent u in verzuim gekomen. Niettemin verzoeken wij u nog één keer – en sommeren daartoe voorzover nodig – ons schriftelijk mee te delen dat u de gesloten overeenkomst zal nakomen tegen de overeengekomen prijs, EUR 122.000,00 ex BTW, zonder voorbehoud ten aanzien van meerkosten, kosten derden, of kosten veroorzaakt door fouten waarvoor wij niet verantwoordelijk zijn, binnen 5 dagen na heden. De tijd dringt voor ons gezien de planning.
        
      
      
      
        
          Indien wij binnen de gestelde termijn niet de gevraagde toezegging hebben stellen wij u terzake, voorzover nog nodig, in gebreke, ontbinden de overeenkomst, en maken aanspraak op vergoeding van alle kosten die hiervan het gevolg zijn, waarbij meerkosten dekkingskoop en eventuele boetes te late levering begrepen zullen zijn. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.9
      Vervolgens hebben [geïntimeerde sub 1] en [appellante] over en weer op elkaars standpunten gereageerd. Daarbij heeft [geïntimeerde sub 1] aangegeven een beroep te doen op het onder 2.2 geciteerde voorbehoud. [appellante] heeft daarop geantwoord dat het voorbehoud niet voor de onderhavige situatie is gemaakt. Partijen hebben tevergeefs gecorrespondeerd over een mogelijke oplossing. Tot slot heeft [appellante] bij e-mail van 31 mei 2013 aan [geïntimeerde sub 1] bericht:
      
      
        
          “(…) Eerder deze week meldden wij al dat wij ons niet kunnen veroorloven langer te wachten en het water ons aan de lippen staat, richting hoofdopdrachtgever. Wij hebben gisteren geen constructieve oplossing van u aangereikt gekregen en wij kunnen niet anders dan vandaag een spoed-dekkingskoop sluiten bij een derde. De meerkosten zijn u bekend, en daarvoor houden wij u aansprakelijk. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.10
      
        [appellante] heeft kopieën van gespecificeerde facturen van Tebumo overgelegd met een omschrijving van werkzaamheden ten behoeve van [appellante] aan de langzaam verkeer passage op het centraal station in Amsterdam ten bedrage van in totaal € 170.764,-- exclusief BTW.  Ook heeft [appellante] dienovereenkomstige betalingsbewijzen overgelegd. 
      
    
    
      2.11
      Bij e-mail van 18 augustus 2015 heeft Tebumo [appellante] als volgt bericht:
      
      
        
          “Wij hebben in de periode juli t/m augustus 2013 een serie RVS platen voor u bewerkt t.b.v. de aankleding van de Noord-Zuid fietsverbinding onder het Centraal Station in Amsterdam. 
        
        
          (…)
        
        
          Tijdens het frezen hebben wij geen hinder ondervonden van de aanwezige walshuid op de plaat. Dit geldt voor zowel het aanbrengen van de profilering als voor het aanbrengen van de grotere vlakken.
        
        
          Wij hebben dit project binnen de door u gestelde termijn naar beider tevredenheid afgerond (…).”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In deze procedure in eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie en tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft deze vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, nu [geïntimeerde sub 1] zich terecht heeft beroepen op de onder 2.2 geciteerde bepaling die de rechtbank – evenals [geïntimeerden] – als een opschortende voorwaarde beschouwt die in het onderhavige geval van toepassing is. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met tien grieven op. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.2
      
        Centraal in dit geschil staan de vragen wat partijen overeengekomen zijn en in het bijzonder welke voorwaarde of welk voorbehoud zij overeengekomen zijn.
        
          [appellante] stelt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen voor een prijs van € 122.000,-- die ten onrechte niet is nagekomen door [geïntimeerde sub 1] . Volgens haar komt [geïntimeerde sub 1] geen beroep toe op de door laatstgenoemde gestelde voorwaarde, omdat die is bedoeld om te kijken hoe het product zich zou houden. De proefplaten hielden zich goed, zoals door beide partijen is vastgesteld, met als gevolg dat het voorbehoud toepassing mist. 
        
          [appellante] heeft ter onderbouwing van de juistheid en gerechtvaardigdheid van haar lezing van de desbetreffende bepaling gesteld dat partijen nadat de offerte twee keer was bijgesteld, een vaste prijs overeengekomen zijn en dat er geen sprake meer was van een richtprijs zoals in de bepaling is bedoeld. Tussen partijen was afgesproken welke platen bewerkt moesten worden, te weten RVS316. Een uitgebreide vrijbrief of voorbehoud zoals [geïntimeerden] stellen te hebben, heeft [appellante] niet gelezen in hetgeen tussen partijen overeengekomen is en zou zij ook nooit hebben willen accepteren, aangezien zij naar haar hoofdopdrachtgevers geen open einden kon laten bestaan. Tot slot betwist [appellante] dat de platen te hard waren en dat bij de bewerking daarvan als gevolg van de samenstelling van de platen de kosten veel hoger zijn uitgevallen. Zoals volgt uit de onder 2.11 aangehaalde brief heeft Tebumo geen problemen ondervonden met de platen, aldus [appellante] .
        
          [geïntimeerden] stellen zich daarentegen op het standpunt dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat een proefplaat wordt bewerkt, dat de resultaten daarvan acceptabel zijn voor beide partijen en dat op basis van die resultaten tot uitvoering van de overeenkomst onder de besproken voorwaarden wordt besloten. [geïntimeerden] stellen dat zij door de beproeving hebben geconstateerd dat het kostenplaatje vanwege een langere doorlooptijd en intensievere vervanging van beitels tweeënhalf keer hoger zou uitvallen dan aanvankelijk berekend. Zij stellen dat het voorbehoud ook juist was bedoeld om [geïntimeerde sub 1] in staat te stellen op deze wijze de materiaaleigenschappen te beproeven alvorens de overeenkomst definitief aan te gaan. Daar waar [geïntimeerde sub 1] , anders dan zij gewoonlijk doet, met materiaal van derden werkt, maakt zij dit voorbehoud, naar eigen zeggen, juist voor een situatie als de onderhavige. 
        De rechtbank heeft [geïntimeerden] in haar standpunt gevolgd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
      
      
    
    
      3.3
      
        Tegen bovengenoemde lezing van [geïntimeerden] die een ruim voorbehoud inhoudt, pleit dat deze onvoldoende steun vindt in de letterlijke tekst van de bepaling zoals onder 2.2 is aangehaald. Vermeld is dat voorafgaand aan een eventuele opdracht een proefplaat dient te worden bewerkt, om te kunnen bepalen hoe het product zich houdt na machinale bewerking en voorts dat een eventueel gestelde richtprijs in samenspraak kan worden aangepast aan de hand van de bevindingen van de proef. Dat het product zich goed hield na de bewerking is tussen partijen niet in geschil. Evenmin wordt door [geïntimeerden] betwist dat [appellante] de bewerkte proefplaat op 10 april 2013 bij [geïntimeerde sub 1] heeft opgehaald en dat deze inmiddels ook naar ieders tevredenheid in het eindwerk is opgenomen. Dat het de bedoeling was van [geïntimeerde sub 1] om een voorbehoud te maken op grond waarvan zij na beproeving van het materiaal nog kon besluiten om van de overeenkomst af te zien, betekent  – wat daarvan ook zij – naar het oordeel van het hof echter nog niet dat dit ook zo tussen partijen overeengekomen is. Voor de beantwoording van de vraag hoe de verhouding van partijen contractueel is geregeld komt het immers aan op de zin die beide contractspartijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractuele bepalingen hebben toegekend en mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). Gesteld noch gebleken is dat partijen over de desbetreffende bepaling hebben onderhandeld dan wel dat deze tussen partijen ter sprake is gekomen tijdens de onderhandelingen. [geïntimeerden] hebben ook voorts geen feiten of omstandigheden gesteld die – indien bewezen – tot het oordeel leiden dat [appellante] de bepaling zo had moeten begrijpen zoals deze volgens [geïntimeerden] is bedoeld. 
        In het licht van de betwisting van [appellante] hebben [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat de werking van de overeenkomst was opgeschort omdat niet aan de contractueel overeengekomen voorwaarde zou zijn voldaan. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kent het hof immers – anders dan de rechtbank – niet een dergelijke ruime betekenis toe aan deze onder 2.2 aangehaalde, omstreden voorwaarde.
      
      
    
    
      3.4
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellante] doel treffen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof toekomt aan de vraag of de vorderingen van [appellante] voor toewijzing gereed liggen en dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde verweren van [geïntimeerden] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, zal beoordelen. [appellante] vordert – voor zover in hoger beroep nog relevant – hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 50.764,--  bij wege van schadevergoeding, tot betaling van een bedrag van € 1.375,-- ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot vergoeding van de proceskosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerden] hebben zich hiertegen in de eerste plaats verweerd door te stellen dat er geen overeenkomst is waaraan [geïntimeerde sub 1] gebonden was, aangezien de door haar gestelde opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan. In de tweede plaats stelt [geïntimeerden] dat van haar zijde niet toerekenbaar tekortgeschoten is, zodat de schade van [appellante] niet op hen kan worden verhaald. In de derde plaats dragen [geïntimeerden] aan dat er een duidelijk voorbehoud is gemaakt dat de prijs na de freesproef zou kunnen worden aangepast. Dat [appellante] niet langer op de prijsaanpassing heeft willen wachten zou voor haar rekening komen. Ten vierde betwisten [geïntimeerden] dat er sprake is van verzuim. Een (fatale) termijn is immers niet afgesproken en [geïntimeerde sub 1] is geen redelijke termijn gegeven om de schade bij [appellante] te voorkomen. Voorts betwisten [geïntimeerden] dat [appellante] de door haar gestelde schade heeft geleden. Tot slot dient naar het oordeel van [geïntimeerden] ook de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten te worden afgewezen.
      
    
    
      3.5
      
        Ter zake de schadevergoedingsvordering van [appellante] overweegt het hof als volgt. [appellante] vordert een bedrag van € 50.764,--  als vergoeding van schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de zijde van [geïntimeerde sub 1] in de nakoming van haar verbintenis. Het primaire verweer van [geïntimeerden] dat zij [appellante] niets verschuldigd zijn omdat er geen overeenkomst zou zijn waaraan [geïntimeerde sub 1] gebonden was, dient naar het oordeel van het hof te worden verworpen, zoals volgt uit hetgeen onder 3.3 is overwogen. Het hof volgt [geïntimeerden] evenmin in hun betoog dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is. Nadat de proefplaat op 10 april 2013 aan [appellante] is afgegeven en [appellante] in de veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde sub 1] zich aan de bewerking zou zetten van de platen die zij onder zich had, heeft [geïntimeerde sub 1] [appellante] per e-mail van 23 april 2013 bericht dat zij afziet van de verdere uitvoering van de overeenkomst en dat de geleverde platen door [appellante] kunnen worden opgehaald. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – vermag het hof niet in te zien waarom deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst [geïntimeerde sub 1] niet zou zijn toe te rekenen. [geïntimeerden] hebben niet concreet en gespecificeerd gesteld aan welke specificaties zij mochten verwachten dat de RVS316 platen zouden voldoen en in welk opzicht de platen van deze specificaties afweken. De enkele stelling dat de platen ‘te hard’ waren, is geen voldoende gemotiveerde stelling. Aan de niet nader onderbouwde en niet concreet ten bewijze aangeboden stelling van [geïntimeerden] dat de problemen volledig aan [appellante] zijn toe te rekenen omdat laatstgenoemde andere dan de gangbare RVS316 platen zou hebben geleverd, gaat het hof voorbij, gelet op de gemotiveerde betwisting dienaangaande van [appellante] , de door haar overgelegde brief van Tebumo van 18 augustus 2015 en de door Tebumo gerekende prijs voor het werk. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat aanvankelijk tussen partijen geen fatale termijn was afgesproken, maar aangezien [appellante] uit de mededeling van [geïntimeerde sub 1] van 23 april 2013 heeft moeten afleiden dat laatstgenoemde in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten, is [geïntimeerde sub 1] ingevolge artikel 6:83 sub c BW met ingang van die datum –  en dus nog vóór de ingebrekestelling van [appellante] van 8 mei 2013 – in verzuim geraakt en derhalve schadeplichtig geworden. Onder de gegeven omstandigheden kon – anders dan [geïntimeerden] ingang willen doen vinden – niet van [appellante] worden gevergd dat zij op [geïntimeerde sub 1] bleef wachten, te meer daar hetgeen [geïntimeerde sub 1] [appellante] aanbood een open einde had. [geïntimeerde sub 1] had het immers zelf in de hand om de schade te beperken door alsnog te doen waartoe zij zich krachtens overeenkomst verplicht had. Het past haar onder deze omstandigheden niet om [appellante] te verwijten – en om daaraan met betrekking tot haar schadevergoedingsplicht consequenties te verbinden – dat [appellante] op andere, voor [appellante] ongunstigere en niet volledige zekere voorwaarden met haar had moeten contracteren om aldus de schade te beperken. 
        Het verweer van [geïntimeerden] dat [appellante] geen schade heeft geleden, snijdt evenmin hout. Ter onderbouwing van de omvang van de door haar gestelde schade voert [appellante] aan dat zij het werk dat [geïntimeerde sub 1] had moeten uitvoeren, als gevolg van de wanprestatie elders heeft moeten uitbesteden. Zij begroot deze schade op het verschil tussen de aan Tebumo betaalde aanneemsom ad € 170.764,-- (exclusief BTW) en de contractueel met [geïntimeerde sub 1] overeengekomen aanneemsom ad € 122.000 (exclusief BTW). Dit maakt een schadebedrag van € 48.764,--. Het hof neemt daarbij aan dat [appellante] abusievelijk spreekt van € 50.764, nu zij een bedrag van € 120.000,-- in plaats van € 122.000,-- in haar berekening betrekt. 
        De verschuldigdheid en betaling van een bedrag van € 170.764,-- (exclusief BTW) heeft [appellante] door het overleggen van gespecificeerde facturen en betalingsbewijzen onderbouwd. De blote stelling van [geïntimeerden] dat de betaalde bedragen ook op andere werkzaamheden betrekking zouden kunnen hebben, acht het hof in het licht van de overgelegde stukken en de brief van Tebumo onaannemelijk. Ter zitting hebben [geïntimeerden] nog betoogd dat bij de schadeberekening niet uitgegaan zou moeten worden van het overeengekomen bedrag van € 122.000,- maar van een verhoging van dat bedrag met 10%. Immers, nu sprake was van een richtprijs, had [geïntimeerden] op grond van artikel 7:752 BW het recht de richtprijs met 10% te verhogen, aldus [geïntimeerden] Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. Immers, tussen partijen staat vast dat een bedrag van € 122.000,-- is overeengekomen en van een verhoging, met welk percentage dan ook, is geen sprake geweest. Ook overigens is door [geïntimeerden] onvoldoende toegelicht waarom in het kader van de begroting van de schadevergoeding waartoe zij op grond van de wet zijn gehouden rekening gehouden moet worden met een aanpassing van de richtprijs. De schadevergoeding die zij zijn verschuldigd dient te worden bepaald aan de hand van een vergelijking tussen de situatie waarin zij de overeenkomst waren nagekomen, met die waarin de nakoming is uitgebleven. De situatie waarin de tekortkoming wordt weggedacht, is die waarin [appellante] nakoming kon verlangen tegen de overeengekomen aanneemsom van € 122.000,--. 
        Het voren overwogene brengt mee dat alle verweren van [geïntimeerden] tegen de schadevergoedingsvordering van [appellante] stranden. Het hof zal deze vordering dan ook tot een hoogte van € 48.764,-- toewijzen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dat [appellante] Tebumo betaalde, te weten vanaf 20 februari 2014, zal het hof eveneens toewijzen. 
      
      
    
    
      3.6
      De vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.375,--, waartegen [geïntimeerden] verweer hebben gevoerd, wijst het hof op grond van het volgende af. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn.  [appellante] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellante] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. 
      
    
    
      3.7
      Het hof zal [geïntimeerden] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 1.989,79 aan verschotten en op € 1.788.-- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 2 punten x € 894,--. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 2.029,60 aan verschotten en op € 3.262,-- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 2 punten x  € 1.631,--. De door [appellante] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep van 3 september 2014,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 48.764,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2014 tot aan de datum van algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 1.989,79 aan verschotten en op € 1.788.-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en tot op heden in hoger beroep op € 2.029,60 aan verschotten en op € 3.262,-- aan salaris advocaat;
      
        en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema A.L.M. Keirse en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.