ECLI:NL:GHSHE:2015:4599, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2015, HR 200 177 385_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillietverklaring in hoger beroep. 
        Beroep op verrekening met vordering aanvrager door middel van een tegenvordering uit onrechtmatige daad verworpen. 
        Vraag of sprake is van steunvorderingen bevestigend beantwoord. Een vordering uit hoofde van borgstelling is een steunvordering, indien die niet wordt kwijtgescholden of achtergesteld.
        Steunvorderingen uit hoofde van vennootschapsbelasting: vraag of sprake is van te verrekenen verliezen op grond van een niet definitieve jaarrekening.
        Beroep op misbruik van recht verworpen.
        Vraag of sprake is van een statutaire bevriezingsperiode i.v.m. het overlijden van een indirect aandeelhouder onvoldoende inzichtelijk.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer HR 200.177.385/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/304173/FT RK 15/1303
      Uitspraakdatum: 19 november 2015
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Invest] Invest B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      hierna te noemen: [Invest] Invest,
      advocaat: mr. K.G. Beukeveld,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Holding] Holding B.V.,
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Holding] Holding,
      advocaat: mr. A.W. Hooijen,
      verschenen bij haar directeur/bestuurder de heer [directeur/bestuurder van holding] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 15 september 2015, waarbij het verzoek van [Invest] Invest om [Holding] Holding in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 september 2015, heeft [Invest] Invest verzocht [Holding] Holding alsnog in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 november 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 	
      - mr. Beukeveld, advocaat van [Invest] Invest;
      - mr. Hooijen, advocaat van [Holding] Holding;
      - de heer [directeur/bestuurder van holding] , directeur/bestuurder van [Holding] Holding. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van:
      - een brief d.d. 2 november 2015 met bijlagen (9-13), ingediend door mr. Beukeveld;
      - de door mr. Beukeveld ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota en een overzicht van belastingaanslagen ten laste van [Holding] Holding;
      - de door mr. Hooijen ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota:
      - het door [Holding] Holding op 12 november 2015, als door het hof ontvangen op 13 november 2015, nagestuurde overzicht ter zake de belastingschulden van [Holding] Holding. 
      
        3. 	De beoordeling
      
      
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [Holding] Holding is aangevraagd door [Invest] Invest. [Invest] Invest stelt in het inleidend verzoek een vordering op [Holding] Holding te hebben van              € 31.087,77 aan uitstaande rente per 31 maart 2015. In de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota wordt als stand per 30 oktober 2015 het bedrag van € 38.867,63 genoemd. Ook zou [Holding] Holding een bedrag van € 4.500,- aan kosten voor incasso en juridische bijstand aan [Invest] Invest verschuldigd zijn. Een en ander zou voortkomen uit een overeenkomst van geldlening tussen beide partijen. In de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota wordt ook nog melding gemaakt van het uit hoofde van deze geldlening nog openstaande, door de niet betaling van rente inmiddels volledig opeisbare en door [Holding] Holding te betalen bedrag van € 302.855,29. Het totaal van alle vorderingen zou, volgens de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, thans € 346.222,92 bedragen. De gestelde tegenvordering is niet onderbouwd, is aldus niet aannemelijk geworden en bovendien geldt ingevolge artikel 8 v.1 van de leningsovereenkomst een verrekenverbod ten aanzien van vorderingen van [Holding] Holding op [Invest] Invest.
        
          [Holding] Holding zou ook andere schuldeisers onbetaald laten, in het bijzonder de Belastingdienst. Van openstaande belastingen (loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting) is door mr. Beukeveld ter zitting in hoger beroep een overzicht d.d. 2 november 2015 overgelegd. Uit hoofde van borgtocht zou [Holding] Holding tevens een bedrag van € 800.000,- verschuldigd zijn aan de heer [schuldeiser] . Voorts wijst [Invest] Invest erop dat [Holding] Holding, volgens een voorlopige en niet vastgestelde jaarrekening een eigen negatief vermogen heeft van € 916.275,-. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [Holding] Holding erkent dat [Invest] Invest een vordering op haar heeft en dat deze
        vordering opeisbaar is. [Holding] Holding stelt echter dat zij ook een substantiële vordering op [Invest] Invest heeft uit hoofde van onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad bestaat hieruit dat [Invest] Invest, als bestuurder van dochteronderneming [Holding] Holding B.V. (hierna: VGDH), met de uiteindelijke moedermaatschappij [moedermaatschappij] B.V., de Rabobank en de heer [betrokkene] samenspant om de activa/projecten binnen dochteronderneming VGDH te verkopen aan diezelfde [betrokkene] . Als minderheidsaandeelhouder in VHDH lijdt [Holding] Holding hierdoor schade en heeft zij uit dien hoofde een tegenvordering op [Invest] Invest. Na verrekening valt de vordering van [Invest] Invest derhalve weg. 
        
          [Holding] Holding betwist voorts de steunvorderingen. Een vordering van ABN AMRO van     € 250.000,- uit hoofde van rekening-courant is voldaan in de zin dat een geldbedrag van       € 250.000,- ter zekerheid (“escrow”) is gedeponeerd. Hiervan wordt een stuk overgelegd. 
        De borgstelling is door de heer [schuldeiser] inderdaad ingeroepen. [Holding] Holding legt echter een stuk over waarin [schuldeiser] schrijft dat, gelet op het feit dat er duidelijke afspraken zijn gemaakt over een eventuele betaling, op dit moment niet wordt aangedrongen op directe betaling. Evenmin is sprake van een toestand te hebben opgehouden te betalen, nu er een regeling met [schuldeiser] van kracht is.
        Verder beroept [Holding] Holding zich op misbruik van recht door [Invest] Invest. Uitgaande van de tussen de eigenaren/aandeelhouders van dochteronderneming VGDH, waaronder [Holding] Holding, gemaakte afspraken had uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst op het moment van het overlijden van de heer [overleden bestuurder] op 21 augustus 2013 de toen bestaande situatie gefixeerd moeten worden. Deze fixatie zou moeten gelden totdat tussen de diverse aandeelhouders overeenstemming zou zijn bereikt over een koopprijs dan wel de verdeling/splitsing van de projecten in VGDH. [Invest] Invest heeft altijd geweigerd medewerking te verlenen aan de bevriezing. Het door [Invest] Invest opeisen van de rentebetalingen van de lening en het onderhavige verzoek hebben dan ook geen ander doel dan het uitschakelen van [Holding] Holding als eisende partij ten aanzien van de verdeling van de onderneming van VGDH, aldus [Holding] Holding.
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in eerste aanleg overwogen dat, om aan te nemen dat sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen, pluraliteit van schuldeisers noodzakelijk is. Behoudens de door [Invest] Invest gestelde steunvordering, welke door [Holding] Holding gemotiveerd is betwist, zijn er geen andere vorderingen als steunvorderingen aangebracht. De rechtbank is van oordeel dat niet blijkt van enige steunvordering op [Holding] Holding. Aldus kan niet worden vastgesteld dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en derhalve ook niet dat [Holding] Holding verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. De rechtbank zal het verzoek dan ook afwijzen, aldus de rechtbank. 
      
    
    
      3.4.
      
        Ter zitting in hoger beroep is namens [Invest] Holding  – kort weergegeven – nog het volgende aangevoerd. Op het door mr. Beukeveld ter zitting in hoger beroep overgelegde overzicht van belastingschulden van [Holding] Holding staan twee schulden, een aanslag loonheffingsbelasting ad € 1.772,- en een aanslag omzetbelasting ad € 115,-, die onherroepelijk zijn. De overige belastingaanslagen betreffen vennootschapsbelasting. Het is [Invest] Invest bekend dat [Holding] Holding bezwaar heeft gemaakt tegen die vennootschapsbelastingaanslagen. Dit neemt echter niet weg dat belastingaanslagen waartegen bezwaar is aangetekend, wel mogen dienen als steunvorderingen bij een faillissementsaanvraag. Bovendien heeft [Holding] Holding nog geen belastingaangifte gedaan, zodat eventuele te verrekenen verliezen die achterwaarts kunnen worden gecompenseerd.(“carry back”) nog niet te verrekenen zijn met de thans opgelegde vennootschapsbelastingaanslagen.
        Ten aanzien van de kwestie van de “bevriezingsperiode” (“stand still”) van het aanbieden van aandelen in VGDH is het standpunt van [Invest] Invest dat [Holding] Holding haar aandelen weliswaar moest aanbieden aan de twee andere aandeelhouders waaronder [Invest] Invest zelf, maar dat die andere aandeelhouders, zoals de regel is, geen afnameplicht hebben. Een en ander is conform artikel 14 van de statuten van VGDH. De bevriezingsperiode geldt alleen in de situatie dat men het niet eens is over de koopprijs voor de aandelen. Indien er geen aandelen worden aangekocht door één van de andere aandeelhouders, dan mogen de aandelen vrijelijk worden overgedragen aan eenieder. Voor zover [Invest] Holding weet is er geen regeling voor de situatie dat de erfgenamen de aandelen in VGDH zelf willen houden. Nu geen van de andere aandeelhouders interesse heeft in de aandelen die [Holding] Holding houdt in VGDH, en er dus geen onderhandelingen lopen over de koopprijs, is er ook geen sprake van een bevriezingsperiode.
        De door [Holding] Holding gestelde schadeclaim uit hoofde van onrechtmatige daad is dermate onduidelijk, dat hiermee geen rekening hoeft te worden gehouden. Er lopen geen procedures over die schadeclaim. [Invest] Invest stelt zich in ieder geval op het standpunt dat haar vordering hoger is dan enig uit hoofde van onrechtmatige daad te vorderen en te verrekenen bedrag, zodat haar vordering (summierlijk) aannemelijk is. Het verrekenen van enige schadeclaim met de vordering uit hoofde van geldlening is overigens contractueel uitgesloten.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Namens [Holding] Holding is er zitting in hoger beroep – kort weergegeven – nog het volgende aangevoerd.  [Holding] Holding heeft de afgelopen jaren verlies geleden. Dit houdt in dat de verrekenbare verliezen (“carry back”) kunnen worden verrekend met de thans nog openstaande vennootschapsbelasting. [Holding] Holding verwacht dat er circa € 450.000,- kan worden verrekend, hetgeen tot de conclusie leidt dat er meer kan worden verrekend dan er aan vennootschapsbelastingaanslagen openstaat. De fiscus heeft de facto dus geen vordering op [Holding] Holding in het kader van de vennootschapsbelasting. Er is nog geen belastingaangifte over het jaar 2013 gedaan. 
        De vordering uit onrechtmatige daad is gebaseerd op de stelling van [Holding] Holding dat projecten in dochteronderneming VGDH voor te weinig geld worden doorverkocht aan het conglomeraat van vennootschappen van de heer [betrokkene] , die samen met de Rabobank en [Invest] Invest op deze manier goedkoop aan activa komt. 
        Het is juist dat er in de overeenkomst van geldlening sprake is van een verrekenverbod, maar [Holding] Holding stelt zich op het standpunt dat een verrekenverbod in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid, indien het verrekenverbod een actie uit hoofde van onrechtmatige daad probeert te voorkomen. 
        Op dit moment is [Holding] Holding niet in staat om betalingen te verrichten. De waarde van [Holding] Holding loopt ook steeds verder terug doordat projecten in dochteronderneming VGDH worden verkocht. 
        Er lopen geen procedures tussen partijen ten aanzien van de bevriezingsperiode. [Holding] Holding heeft de andere aandeelhouders uiteraard laten weten dat er haars inziens sprake zou moeten zijn van een bevriezingsperiode. Er is geen sprake van een bevriezingsperiode omdat er wordt onderhandeld over de aankoop van de aandelen van [Holding] Holding in VGDH, maar omdat uit hoofde van artikel 9.4a en 9.4b van de Aandeelhoudersovereenkomst alle aandeelhouders dienen mee te werken aan een vorm van splitsing indien de aandeelhouders geen of slechts een gedeeltelijke overeenstemming bereiken ten aanzien van de koopprijs voor de aandelen. 
        Dat [Holding] Holding op dit moment niet aangeeft hoe hoog de schade uit onrechtmatige daad is, wil niet zeggen dat die schade en de daaruit vloeiende vordering er niet zou zijn. Een ruwe schatting zou zijn dat de schade uit hoofde van onrechtmatige daad in de miljoenen euro’s zou lopen. [Holding] Holding heeft dus wel degelijk een tegenvordering op [Invest] Invest. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden (“een onderzoek ten gronde”). De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering, volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd, waaronder – indien aan de orde - eveneens een summierlijk te toetsen tegenvordering in het kader van een verrekeningsberoep. Nu van beide zijden ook inhoudelijk op de zaak is ingegaan, zal het hof – onverminderd indachtig de beperkte aard van de faillissementsprocedure – niettemin in enigerlei mate ingaan op de stellingen van partijen. 
        
      
      
        3.6.2.
        De vordering van [Invest] Invest wordt qua hoogte (hoogte stand geldlening en de opeising ervan), rente en de opgevoerde kosten ad € 4.500,-, in totaal een bedrag van thans    € 346.222,92 per 1 november 2015, niet door [Holding] Holding betwist. In zoverre is deze vordering uit hoofde van geldlening, rente en kosten derhalve komen vast te staan. De vordering van de faillissementsaanvrager is derhalve voldoende (summierlijk) komen vast te staan. 
        
      
      
        3.6.3.
        
          [Holding] Holding stelt dat de vordering van [Invest] Invest op haar kan worden verrekend met een aan [Holding] Holding toe te komen vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. Het hof acht deze tegenvordering echter onvoldoende onderbouwd. Het hof heeft op basis van de voorliggende stukken geen zicht op de reden van de geldlening van [Invest] Invest aan [Holding] Holding en de zekerheden die hier tegenover staan. Het is het hof ambtshalve bekend dat tegenover concernfinancieringen – en [Holding] Holding is onderdeel van een groter geheel via zusterinvesteerder [Invest] Invest in een gezamenlijke dochteronderneming – sprake is van het verlenen van zekerheden door alle deelnemers van de groep. In artikel 2.1 van de overeenkomst van geldlening tussen partijen wordt dan ook gesproken van het “ten behoeve van Geldgever zekerheidsrechten vestigen’. Het door [Holding] Holding gestelde uitwinnen/overdragen van goed lopende projecten in dochteronderneming VGDH zou derhalve gewoon een vorm van het uitwinnen van dergelijke zekerheden kunnen zijn. Althans, dit is niet uitgesloten op grond van de thans voorliggende verificatoire bescheiden. Het hof heeft daarnaast ook geen zicht op de waarde van de projecten binnen VGDH die thans zouden worden uitgewonnen/verkocht: er is geen enkel cijfermatig inzicht gegeven en onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat er thans aan de hand is binnen dochteronderneming VGDH en of er een relatie bestaat met de geldlening tussen [Invest] Invest en [Holding] Holding. De enkele, onvoldoende onderbouwde stelling dat er sprake is van een onrechtmatige daad door [Invest] Invest jegens [Holding] Holding, en derhalve sprake van een vordering uit schade die minstens even hoog is als de vordering van [Invest] Invest op [Holding] Holding zodat kan worden verrekend, is niet (voldoende) gebleken. Het hof verwerpt het verweer. 
        
      
      
        3.6.4.
        Daar komt nog bij dat verrekening volgens artikel 8.1 van de overeenkomst van geldlening is uitgesloten tussen partijen. [Holding] Holding mag dus geen tegenvorderingen verrekenen met hetgeen [Invest] Invest toekomt. Dit feit wordt door [Holding] Holding ook niet betwist. [Holding] Holding stelt hiertegenover wel dat eisen van redelijkheid en billijkheid een verrekeningsverbod kunnen opzijzetten. Het hof acht echter onvoldoende onderbouwd waarom in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het tussen partijen overeengekomen verrekenverbod onaanvaardbaar zou zijn. Voor zover [Holding] Holding in dit verband ook heeft willen aanvoeren hetgeen in het kader van misbruik van recht is aangevoerd geldt onverkort hetgeen hierna ter zake zal worden overwogen. Het hof verwerpt het verweer.
        
      
      
        3.6.5.
        
          Ten aanzien van de pluraliteit van schuldeisers overweegt het hof – door [Holding] Holding onbetwist – dat er vorderingen zijn van de Belastingdienst op [Holding] Holding uit hoofde van loonheffingsbelasting ad € 1.772,- en een aanslag omzetbelasting ad € 115,- (zie het door mr. Beukeveld ter zitting in hoger beroep overgelegde overzicht). Evenmin is betwist door [Holding] Holding dat deze vorderingen zijn gebaseerd op definitief vastgestelde aanslagen. Verrekening met geleden verliezen kan ten aanzien van deze belastingmiddelen ook niet aan de orde komen. 
          Ook de andere vorderingen van de Belastingdienst uit hoofde van vennootschapsbelasting ad circa € 400.000,- (zie het door mr. Beukeveld ter zitting in hoger beroep overgelegde en vervolgens met partijen besproken overzicht) kunnen naar het oordeel van het hof als steunvorderingen worden gezien. Weliswaar is kennelijk tegen deze aanslagen bezwaar gemaakt, maar dat neemt niet weg dat de vorderingen op dit moment bestaan. 
        
        
      
      
        3.6.6.
        
          Door [Holding] Holding is aangevoerd dat deze vennootschapsbelastingen kunnen worden verrekend met de ‘verrekenbare verliezen’, nu [Holding] Holding de afgelopen jaren fors verlies heeft behaald. Het hof overweegt echter dat [Holding] Holding – door [Holding] Holding onbetwist – nog geen belastingaangifte heeft gedaan over het jaar 2013, zodat op dit moment nog in het geheel niet duidelijk is welk geldbedrag eventueel kan worden verrekend met de uitstaande vennootschapsbelastingaanslagen. Een en ander is ook door mr. Hooijen bevestigd, die ter zitting in hoger beroep heeft aangegeven niet te weten hoe de belastingdienst zal omgaan met de gestelde ‘verrekenbare verliezen’, nadat hij er door het hof op was gewezen dat de voornaamste oorzaak van dat vennootschappelijke verlies  lijkt te zijn de afwaardering van een vordering wegens opnamen in rekening courant die de vennootschap heeft op de in 2013 de overleden bestuurder [overleden bestuurder] . Wanneer het toelaten van deze opnamen als niet zakelijk en dus als een onttrekking voor bedrijfsvreemde doeleinden wordt aangemerkt is dat civielrechtelijke verlies mogelijk fiscaal niet te benutten wegens gebrek aan verband met de ondernemingsuitoefening.
          Het hof merkt daarnaast op dat de jaarstukken ook (nog) niet definitief zijn. Evenmin is een stuk van een accountant/fiscalist overgelegd waarin wordt toegelicht dat een dergelijke verliescompensatie aannemelijk is en tot welke hoogte. Het gaat dan ook te ver om in het kader van deze procedure – mede ook gelet op de beperkte aard ervan – te veronderstellen dat het geheel aan door [Holding] Holding te betalen vennootschapsbelasting kan worden verrekend in het kader van ‘verrekenbare verliezen’, zodat ter zake geen steunvordering zou resteren. 
          Ook het van de zijde van [Holding] Holding na de mondelinge behandeling nog ontvangen overzicht van 12 november 2015, waarop [Invest] Invest nog niet heeft kunnen reageren, leidt niet tot een ander oordeel al was het maar omdat de aangiften vennootschapsbelasting over een reeks van betrokken jaren inderdaad nog niet blijken te zijn gedaan.
          Dat moet eerst en dan worden de aanslagen eventueel na overleg opgelegd. En daarbij komt de juistheid van de winstberekening, rekening houdende met eventuele onttrekkingen aan de orde. Op geen enkele wijze is in dit overzicht toegelicht waarop [Holding] Holding baseert dat de belastingdienst  de in het overzicht van 12 opgegeven bedragen zal hanteren bij het eventueel na bezwaar definitief vaststellen van de belastbare winst. Het tegendeel ligt bij opnamen in rekening courant naar privé veel meer voor de hand.   
        
        
        
          Het hof verwerpt ook dit verweer. 
        
        
      
      
        3.6.7
        Daarnaast acht het hof ook een steunvordering aanwezig in de zin van de door de heer [schuldeiser] ingeroepen borgstelling door [Holding] Holding. In een aan de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota gehechte brief d.d. 3 november 2015 van de heer [schuldeiser] staat weliswaar dat gelet op het feit dat ik momenteel duidelijke afspraken met u heb gemaakt over een eventuele betaling onder uw borgstelling dring ik momenteel niet aan op directe betaling, maar uit deze brief blijkt niet dat [schuldeiser] zijn vordering heeft opgegeven, dan wel heeft achtergesteld. De vordering van [schuldeiser] is daarmee gewoon geldig, en kan ook dienen als steunvordering. Het enkele feit dat op dit moment niet wordt aangedrongen op betaling, doet aan het zijn van steunvordering dan ook niet af. Het hof verwerpt het verweer. 
        
      
      
        3.6.8.
        Het hof dient voorts te beoordelen of [Holding] Holding zich bevindt in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Uit de verklaring van de heer [directeur/bestuurder van holding] , directeur/bestuurder van [Holding] Holding, ter zitting in hoger beroep leidt het hof af dat er [Holding] geen liquide middelen heeft om de op haar rustende financiële verplichtingen te betalen. Een en ander blijkt ook uit de (weliswaar nog niet definitief zijnde) jaarstukken van [Holding] Holding: het eigen vermogen is negatief. Evenmin is het hof gebleken van voldoende activa binnen [Holding] Holding. Weliswaar heeft [Holding] Holding een minderheidsbelang in VGDH, maar naar eigen zeggen van de heer [directeur/bestuurder van holding] zijn uit deze dochteronderneming de goede projecten gehaald. Het lijkt er dan ook niet op dat [Holding] Holding voldoende activa heeft om het totaal aan schuldenlast op korte termijn te (kunnen) betalen. Het hof houdt het er dan ook voor dat [Holding] Holding verkeert in de situatie te zijn opgehouden te betalen.
        
      
      
        3.6.9.
        Door [Holding] Holding is op dit punt nog aangevoerd dat er met de heer [schuldeiser] “duidelijke afspraken” zijn gemaakt ten aanzien van de opgeëiste borg. Daargelaten dat niet is verklaard wat deze “duidelijke afspraken” inhouden, nemen deze afspraken niet weg dat er mogelijk een regeling is getroffen met één crediteur, maar niet een regeling is getroffen met alle crediteuren van [Holding] Holding. De enkele mogelijke betalingsregeling met één der crediteuren neemt het bestaan van de toestand te hebben opgehouden te betalen dan ook niet weg. Het hof verwerpt het verweer. 
        
      
      
        3.6.10.
        
          Tot slot heeft [Holding] Holding een beroep gedaan op misbruik van bevoegdheid door het aanvragen van het faillissement door [Invest] Invest. Daartoe is aangevoerd dat [Invest] Invest slechts [Holding] Holding lijkt aan te spreken, en niet haar andere crediteur en medeminderheidsaandeelhouder in VGDH, te weten [investment beheer] Investment Beheer B.V., die eveneens een overeenkomst van geldlening met [Invest] Invest heeft gesloten. [Invest] Invest betwist echter dat zij genoemde [investment beheer] Investment Beheer B.V. niet heeft aangesproken: in het beroepschrift maakt [Invest] Invest melding van een vaststellingsovereenkomst en tussen laatstgenoemde partijen gemaakte afspraken. [investment beheer] Investment Beheer B.V. biedt volgens [Invest] Invest ook voldoende verhaalsmogelijkheden. Er zijn ook geen aanwijzingen in de stukken te vinden dat [Invest] Invest anders omgaat met andere crediteuren die niet terugbetalen en/of waarmee geen regeling is getroffen. 
          De stelling van [Holding] Holding dat [Invest] Invest via het aanvragen van een faillissement tracht een haar onwelgevallige medeaandeelhouder uit te schakelen hoeft evenmin te leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van recht. Het is binnen het vrije economische verkeer in beginsel toegestaan een onwelgevallige aandeelhouder via de daartoe aanwezige wettelijke en/of economische mogelijkheden te dwarsbomen. Daarnaast kan een eventueel in geval van een faillissementstoestand te benoemen curator ook een actie uit hoofde van contractbreuk of onrechtmatige daad voeren tegen [Invest] Invest, indien hem dat geraden voorkomt. 
          Al met al wegen de door [Holding] Holding geschetste omstandigheden niet dusdanig zwaar, dat het hof van oordeel is dat het faillissement is aangevraagd met geen ander doel dan het schaden van [Holding] Holding, dan wel dat [Invest] Invest niet in redelijkheid tot een faillissementsaanvraag heeft kunnen komen, in aanmerking nemende de verhouding tussen het belang bij het aanvragen van een faillissement enerzijds  en het belang dat daarmee wordt geschaad anderzijds. Het hof verwerpt het verweer. 
        
        
      
      
        3.6.11.
        Door [Holding] Holding is ook nog melding gemaakt dat volgens haar op dit moment sprake zou zijn van een bevriezingsperiode uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst, en dat deze bevriezingsperiode door [Invest] Invest wordt geschonden. Met hetgeen thans aan stukken voorligt is het voor het hof onvoldoende duidelijk of op dit moment sprake zou moeten zijn van een bevriezingsperiode, mede gezien hetgeen namens [Invest] Invest onweersproken naar voren is gebracht ter zake de inhoud van artikel 14 van de statuten van VGDH . Het overlijden van de heer [overleden bestuurder] , voormalig bestuurder/aandeelhouder van [Holding] Holding, is inmiddels meer dan twee jaar geleden. Gedurende die afgelopen twee jaar is kennelijk vanuit de twee andere aandeelhouders in dochteronderneming VGDH, [Invest] Invest en [investment beheer] Investment Beheer B.V., geen dan wel onvoldoende interesse geweest voor het aandelenpakket dat [Holding] Holding in dochteronderneming VGDH heeft. Weliswaar vloeit uit de aandeelhoudersovereenkomst voort dat – indien partijen het niet of onvoldoende eens worden over een koopprijs voor de aandelen – er sprake zal zijn van splitsing, maar in hoeverre dit thans nog speelt is voor het hof niet inzichtelijk. Het hof kan namelijk niet met voldoende zekerheid bepalen of thans, meer dan twee jaar na het overlijden van de heer [overleden bestuurder] , nog sprake zou moeten zijn van een bevriezingsperiode uit hoofde van het bepalen van een koopprijs of van splitsing, en zo ja welke financiële consequenties dat zou dienen te hebben. Iedere berekening ter zake ontbreekt. Het is aan de te benoemen curator om te bezien in hoeverre het standpunt van [Holding] Holding aangaande de bevriezing valide is en in hoeverre [Invest] Invest gerechtigd is (geweest) om tijdens de door [Holding] Holding gestelde bevriezingsperiode projecten uit dochteronderneming VGDH over te hevelen naar andere vennootschappen dan wel te vervreemden. In ieder geval staat de hierboven beschreven onduidelijkheid niet aan toewijzing van het faillissementsverzoek in de weg. 
        
      
    
    
      3.7.
      Nu de vorderingen van de aanvrager van het faillissement summierlijk aannemelijk zijn gemaakt, de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) vaststaat, en [Holding] Holding zich kennelijk in een toestand bevindt te hebben opgehouden te betalen, dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal derhalve het faillissement van [Holding] Holding uitspreken. Gelet op deze beslissing, behoeft hetgeen verder door partijen is aangevoerd, geen bespreking meer. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart [Holding] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [postcode] , [adres] in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, mr. C.T.M. Luijks;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. J.B. de Meester (Van Boven Advocaten te Middelburg);
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank 		    Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en P.J.M. Bongaarts en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2015 om 10.00 uur.