ECLI:NL:CRVB:2018:274, Centrale Raad van Beroep, 25-01-2018, 17/2164 MAW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2018-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Bevoegdheidsgebrek bestreden besluit. Op 3 februari 2015 is appellant ontheven uit de initiële opleiding. Hij was echter nog niet gere-integreerd op een andere passende functie. Sprake van “arbeidsverzuim door ziekte” zoals omschreven in de Nota ”Herzien reïntegratiebeleid defensiepersoneel". Ontslagbeschermingstermijn van 24 maanden is gaan lopen op 2 februari 2014, datum ziekmelding. Ten tijde van nemen bestreden besluit was de ontslagbeschermingstermijn verstreken en staatssecretaris wel bevoegd het ontslagbesluit te handhaven. Zij het op een andere grond en met een andere ingangsdatum.

17/2164 MAW 
  Centrale Raad van Beroep
  Meervoudige kamer
  
    Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 
    6 februari 2017, 16/4510 (aangevallen uitspraak)
  
  
    Partijen:
  
  
    
      [appellant] te [woonplaats] (appellant)
  
  
    de Minister van Defensie, thans de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)
  
  
    Datum uitspraak: 25 januari 2018
  
  
    PROCESVERLOOP
  
  
    Namens appellant heeft mr. H. Nummerdor-Buijs hoger beroep ingesteld. 
  
  
    De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. 
  
  
    Appellant heeft nadere stukken ingediend.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Nummerdor-Buijs. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.N. Koster en mr. E.C.H. Pot. 
  
  
    OVERWEGINGEN
    
    
      1. Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet ten name van de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de minister van Defensie.
    
    
    
      2.1.
      Appellant is met ingang van 2 december 2013 als beroepsmilitair aangesteld. Hij is ingedeeld bij de [onderdeel 1] met bestemming [bestemming] . Op genoemde datum is hij gestart met de initiële opleiding [opleiding] bij het [onderdeel 2] .
      
    
    
      2.2.
      
        Op 28 januari 2014 is appellant uitgevallen vanwege een blessure aan zijn enkel. Op 
        2 februari 2014 is appellant ziek gemeld. Om te kunnen re-integreren is appellant met ingang van 10 april 2014 tijdelijk tewerkgesteld bij de Sociaal Maatschappelijke Dienstverlening (SMD). 
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 18 december 2014 is de uitslag van het bij appellant verrichte Geneeskundige Onderzoek (GO) bekendgemaakt: “Belanghebbende voldoet - vooralsnog tijdelijk - niet aan de militaire basis medische eisen. Belanghebbende is - vooralsnog tijdelijk - niet geschikt voor sommige aspecten van de eigen functie/functiecluster. De prognose t.a.v. herstel is op de middellange termijn gunstig. Belanghebbende is - vooralsnog tijdelijk - ongeschikt voor sommige aspecten van de eigen functie, maar mag echter wel aangepaste werkzaamheden verrichten gedurende de revalidatieperiode (in overleg met de bedrijfsarts). Belanghebbende is tijdelijk niet inzetbaar voor operationele taken (inbegrepen uitzendingen)”. 
      
    
    
      2.4.
      In de rapportage verzuimbegeleiding van 3 februari 2015 heeft een arts van de SMD vastgesteld dat appellant fysiek niet in staat is gebleken om aan de opleidingseisen van de [A-opleiding] te kunnen voldoen, maar dat hij wel heeft voldaan aan de eisen voor militaire geschiktheid voor lagere clusters. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bij besluit van 25 februari 2015 heeft de staatssecretaris appellant met ingang van 
        3 februari 2015 ontheven uit de initiële opleiding. Bij besluit van 26 februari 2015 heeft de Commandant Zeestrijdkrachten de tijdelijke tewerkstelling bij de SMD beëindigd, eveneens met ingang van 3 februari 2015. Appellant heeft tegen deze besluiten van 25 en 26 februari 2015 geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.6.
      Bij besluit van 14 april 2015 heeft de staatssecretaris het verzoek van appellant tot wijziging van zijn bestemming van het [onderdeel 2] naar de [functie 1] afgewezen op de grond dat binnen afzienbare tijd geen opleidingsplaats beschikbaar is. Appellant heeft ook tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij afzonderlijk besluit van 14 april 2015, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 
        13 april 2016 (bestreden besluit), heeft de staatssecretaris appellant op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het AMAR, met ingang van 25 mei 2015 eervol ontslag verleend wegens ontheffing van de initiële opleiding.  
      
      
      3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat appellant in deze procedure niet meer kan aanvoeren dat hij ten onrechte per 3 februari 2015 hersteld is gemeld en dat ten onrechte is geconcludeerd dat hij per die datum dienstgeschikt was en er dus van arbeidsverzuim wegens ziekte en/of medische inzetbaarheidsbeperkingen geen sprake was. Deze gronden had appellant naar het oordeel van de rechtbank moeten aanvoeren tegen het besluit tot ontheffing uit de initiële opleiding, dan wel tegen de mondelinge mededeling van de hersteldmelding. De staatssecretaris was daarom bevoegd appellant ontslag te verlenen wegens ontheffing uit de initiële opleiding.
      
      4. Appellant heeft op de hierna te bespreken gronden hoger beroep ingesteld. 
      
      5. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 
      
    
    
      5.1.
      Zowel het ontslagbesluit van 14 april 2015 als het bestreden besluit is namens de staatssecretaris genomen door een en dezelfde persoon, te weten de directeur [afdeling] , [naam] . In artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt krachtens mandaat heeft genomen. Het bestreden besluit is dus onbevoegd genomen. Zoals de Raad eerder heeft vastgesteld (uitspraak van 1 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1550) kan ook bij een bevoegdheidsgebrek als hier aan de orde toepassing worden gegeven aan artikel 6:22 van de Awb, zoals die bepaling sinds 1 januari 2013 luidt. Met de brief van 21 september 2017 heeft de Commandant Zeestrijdkrachten namens de staatssecretaris het bestreden besluit uitdrukkelijk voor zijn rekening genomen. Nu aannemelijk is dat appellant door het bevoegdheidsgebrek niet is benadeeld, zal de Raad dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren.
      
    
    
      5.2.
      
        De staatssecretaris heeft het re-integratiebeleid en de re-integratievoorzieningen voor defensiemedewerkers die hun arbeid verzuimen vastgelegd in de Nota ”Herzien reïntegratiebeleid defensiepersoneel” (Nota). In de Nota zijn tevens de wettelijke 
        re-integratieverplichtingen uitgewerkt. Op grond hiervan geldt voor de defensiemedewerker met een aanstelling voor onbepaalde tijd, die zijn arbeid verzuimt wegens ziekte, een ontslagbeschermingstermijn van 24 maanden.
      
      
      
        5.3.1.
        Kern van het geschil is de vraag tot wanneer voor appellant nog de in 4.2 genoemde ontslagbescherming gold.
        
      
      
        5.3.2.
        Uit de vaststelling in de rapportage verzuimbegeleiding van 3 februari 2015 dat appellant fysiek niet in staat is aan de opleidingseisen van de [A-opleiding] te kunnen voldoen, volgt dat appellant niet geschikt was voor zijn werkzaamheden in het kader van de initiële opleiding tot de [functie 2] waarvoor hij was aangenomen en bestemd. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uitspraak 29 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2279), neemt het feit dat appellant dienstgeschikt is verklaard voor de lagere functieclusters, en dus in staat was andere dan de hem opgedragen werkzaamheden bij Defensie te verrichten, niet weg dat hij op medische gronden buiten staat bleef de werkzaamheden van de initiële opleiding te verrichten. Ook op 3 februari 2015 waren die werkzaamheden nog aan te merken als de functie van appellant, nu hij na de ontheffing uit de opleiding in februari 2015 nog niet was gere-integreerd op een andere passende functie. De functie bij de SMD, waarin hij in het kader van zijn re-integratie tijdelijk tewerkgesteld was, kan niet als zodanig gelden. Gezien de inhoud van bijlage 1 bij de Nota was er in dit geval dus sprake van wat daar is omschreven als “arbeidsverzuim door ziekte” en niet van “arbeidsverzuim door medische inzetbaarheidsbeperkingen (geen ziekte)”, nu appellant niet in staat was de werkzaamheden te verrichten van zijn eigen functie. Anders dan appellant heeft betoogd genoot hij dus geen ontslagbescherming vanwege arbeidsverzuim door medische inzetbaarheidsbeperkingen. De conclusie is dat op 2 februari 2014, de datum van ziekmelding van appellant, de ontslagbeschermingstermijn van 24 maanden is gaan lopen.
        
      
      
        5.3.3.
        Het voorgaande brengt mee dat op de ontslagdatum van 25 mei 2015 de ontslagbescherming van 24 maanden nog gold, zodat de staatssecretaris niet bevoegd was om per die datum het ontslag te verlenen. De Raad stelt evenwel vast dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit de ontslagbeschermingstermijn was verstreken. De staatssecretaris was daarom in het kader van de volledige heroverweging in bezwaar wel bevoegd om bij het bestreden besluit het ontslagbesluit te handhaven, zij het op een andere grond en met een andere ingangsdatum.
        
      
      
        5.3.4.
        Het hoger beroep slaagt dan ook en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De staatssecretaris zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de door de staatssecretaris te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.
        
        
          6. Aanleiding bestaat om de staatssecretaris te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 1.002,- in beroep en € 1.002,- in hoger beroep, in totaal € 2.004,- voor verleende rechtsbijstand.
        
        
        
        
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De Centrale Raad van Beroep
    
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak;
    - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 13 april 2016;
    - draagt de staatssecretaris op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming
    
        van deze uitspraak en bepaalt dat beroep tegen dit besluit slechts bij de Raad kan worden
        ingesteld;
    
    - veroordeelt de staatssecretaris in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.004,-;
    - bepaalt dat de staatssecretaris aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde
      griffierecht van in totaal € 418,- vergoedt.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door K.J. Kraan als voorzitter en M. Kraefft en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van A. Mansourova als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2018.
    
    
    
    
    
      (getekend) K.J. Kraan
    
    
    
    
    
      (getekend) A. Mansourova
    
    
    
    
  
  HD