ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ6270, Gerechtshof Leeuwarden, 12-04-2011, 200.056.089/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cessie niet effectief, omdat mededeling heeft plaatsgevonden na faillissement cedent. Heeft aandeelhouder eigen vordering in verband met vermogensschade B.V.? In dit geval geen reden af te wijken van "Poot-ABP" norm.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      MEERVOUDIGE KAMER VOOR BURGERLIJKE ZAKEN
      ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. A.J.H. Geense te Leeuwarden,
    
    
    t e g e n
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 15 december 2009 is appellant (hierna: [appellant]) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Leeuwarden, onder zaak-/rolnummer 91948 / HA ZA 08-812 gewezen tussen hem als eiser en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als gedaagde, en uitgesproken op 16 september 2009.
    
    [appellant] heeft bij memorie zes grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd en overeenkomstig de appeldagvaarding, dat zijn vorderingen, na vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord en bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met –uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Vervolgens is arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan. Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
    
    2.1	Partijen hebben in het jaar 2003 onderhandeld over de mogelijke overname van een jachthaven door [geïntimeerde]. Die jachthaven werd geëxploiteerd door [B.V. X] (hierna: [B.V. X]) waarvan [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder was.
    
    
      2.2	In een memorandum gedateerd 16 september 2003, opgesteld door [werknemer KPMG], werkzaam bij [KPMG], Belastingadviseurs, is te vinden:
      In de bespreking d.d. 3 september j.l. is geconcludeerd:
      •	Dat partijen zullen nagaan of een aandelentransactie in plaats van een activatransactie voordelig is;
      •	Dat een intentieovereenkomst, die beide opties openhoudt, zal worden opgesteld waarin ook geregeld zal worden, dat de exploitatie vanaf 1 oktober a.s. voor rekening van de koper zal zijn.
      Met andere woorden: de overdracht van de onroerende zaken op basis van een prijs van € 4,1 mio is definitief alleen de vorm is nog in onderzoek. Dat hangt af van de financiële voordelen van een aandelentransactie en van de vragen hoe bij een dergelijke transactie:
      •	de waardebepalende factoren [met name de ‘latente vpb-verplichting’] zullen worden gewaardeerd;
      •	de garanties van de verkoper kunnen worden ingevuld;
      •	de BV op maar gemaakt kan worden [de koper wenst niet de hele onderneming over te nemen].
      Afspraak is, dat de accountant van verkoper een recente balans van de BV zal opstellen en de beide alternatieven fiscaal-financieel [samen met de accountant van de koper]  zal vergelijken. Dit is nog niet gebeurd. (…)”
    
    
    2.3	Bij brief van 1 oktober 2003 heeft de gemachtigde van [B.V. X] [geïntimeerde] gesommeerd tot nakoming van een mondeling tot stand gekomen koopovereenkomst betreffende bedrijfspanden en een perceel, een recht van erfpacht en roerende zaken. [geïntimeerde]s gemachtigde heeft bij brief van 3 oktober 2003 geantwoord dat in de opvattingen van [geïntimeerde] (nog) geen overeenkomst tot stand was gekomen.
    
    2.4	Na verdere briefwisseling heeft de gemachtigde van [B.V. X] de beweerde koopovereenkomst bij brief van 13 november 2003 ontbonden. 
    
    2.5	Op verzoek van [B.V. X] zijn bij de rechtbank Leeuwarden op 8 juni 2004 en 12 oktober 2004 voorlopige getuigenverhoren gehouden.
    
    
      2.6	Een geschrift met het opschrift “Levering Vordering” van 4 december 2005 houdt in dat [B.V. X] als verkoper aan
      “de thans in oprichting zijnde stichting genaamd STICHTING MEENTHE-HOEVE SCHERPENZEEL I.O. (…) danwel bij niet tot standkomen van de stichting de heer en mevrouw [appellant]” 
      heeft verkocht en geleverd 
      “alle rechten op vorderingen wegens boeten, schadevergoeding en/of vergoeding van kosten welke geclaimd kunnen worden van de heer [appellant], naar aanleiding van het niet-doorgaan van een aankooptransactie in het jaar 2003.”
    
    
    2.7	[B.V. X] is, nadat haar roerende en onroerende bezittingen door de kredietverstrekker (met uitoefening van hypotheek- en pandrechten) waren verkocht, op 10 augustus 2006 failliet verklaard. De kredietverstrekker heeft zich krachtens een door [appellant] verstrekte borgtocht ook op diens privévermogen verhaald. Het faillissement van [B.V. X] is op 10 maart 2009 opgeheven bij gebrek aan baten. 
    
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	[appellant] stelt in deze procedure niet alleen vergoeding van de door hem persoonlijk geleden schade te kunnen vorderen, maar ook vorderingen te kunnen instellen van [B.V. X] op grond van de onder 2.6 genoemde akte.
    
    3.2	De rechtbank heeft die cessie als ongeldig aangemerkt. Hiertegen komt [appellant] op met de eerste twee grieven, die zich voor gezamenlijke beoordeling lenen.
    
    3.3	Het beoogd rechtsgevolg van de op 4 december 2005 opgemaakte akte kan niet anders zijn dan levering van de in die akte omschreven vorderingen onder voorwaarde, namelijk levering aan de in de akte genoemde stichting onder de (opschortende) voorwaarde dat deze stichting zou worden opgericht dan wel aan [appellant] en diens echtgenote onder de (opschortende) voorwaarde dat de stichting niet zou worden opgericht. Laatstbedoelde voorwaarde is vervuld. In het algemeen gesproken verzet het recht zich niet tegen voorwaardelijke levering van een vordering als bedoeld in art. 3:94 BW, maar voor levering is tevens vereist dat daarvan mededeling wordt gedaan aan degene tegen wie de betrokken rechten kunnen worden uitgeoefend. In geval van een faillissement van de cedent moet die mededeling, naar volgt uit art. 35, eerste lid, Fw zijn gedaan voor de faillietverklaring: een latere mededeling kan geen geldige levering meer tot stand brengen. [appellant] stelt dat hij tijdig, voor de faillietverklaring van [B.V. X], aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat eerstgenoemde haar tegen [geïntimeerde] uit te oefenen rechten aan hem, [appellant], heeft geleverd. Hij stelt die mededeling te hebben gedaan door een aan [geïntimeerde] gerichte brief van 6 mei 2006. [geïntimeerde] betwist echter die brief te hebben ontvangen, [appellant] heeft geen ontvangstbewijs overgelegd en hij heeft evenmin – voldoende specifiek – te bewijzen aangeboden dat de genoemde brief door [geïntimeerde] is ontvangen. Voorts heeft hij niet gesteld op een andere wijze aan [geïntimeerde] mededeling te hebben gedaan van de levering van de in de akte van 4 december 2005 genoemde rechten door [B.V. X] voordat deze vennootschap failliet ging. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de door art. 3:94, eerste lid, BW vereiste mededeling ontbreekt, zodat – gelet op het bepaalde in art. 35, eerste lid, Fw - geen levering aan [appellant] heeft plaastgevonden. [appellant] kan dus geen rechten tegen [geïntimeerde] geldend maken die aan [B.V. X] hebben toebehoord. De beide eerste grieven falen derhalve. 
    
    3.4	De derde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] in privé een overeenkomst is tot stand gekomen, of dat de onderhandelingen in elk geval te ver waren gevorderd om eenzijdig afgebroken te mogen worden. Bij de beoordeling van de grief moet voorop staan dat de onderhandelingen door [appellant] alleen kunnen zijn gevoerd in zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van [B.V. X], aangezien – in geval van een activatransactie – [B.V. X] eigenaar van de te verkopen activa was en – in geval van een aandelentransactie - [appellant] rechthebbende op de aandelen [B.V. X] was.
    
    3.5	Voor zover [appellant] een beroep wil doen op een koopovereenkomst die tussen [B.V. X] en [geïntimeerde] zou zijn tot stand gekomen met betrekking tot de activa van [B.V. X], kan hij niet worden gevolgd omdat de rechten uit zo’n overeenkomst alleen geldend kunnen worden gemaakt door [B.V. X] en niet door [appellant] in privé. Voor zover [appellant] een beroep wil doen op een overeenkomst waarbij hij de aandelen van [B.V. X] aan [geïntimeerde] heeft verkocht, heeft hij eenvoudig te weinig gesteld voor de gevolgtrekking dat zo’n overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat een adviseur van [appellant], [Y], die bij de onderhandelingen tussen partijen was betrokken, tijdens de voorlopige getuigenverhoren in eerste aanleg heeft verzekerd dat “de vorm van de transactie nog werd onderzocht”.
    
    
      3.6	Ook de stelling, voor zover [appellant] zich daarop wil beroepen, dat het [geïntimeerde], gelet op de mate waarin de onderhandelingen tussen partijen waren gevorderd, niet meer vrijstond deze af te breken, mist de noodzakelijke onderbouwing. [appellant] heeft, blijkens het onder 2.2 genoemde memorandum, met het nader onderzoek naar de mogelijkheid van een aandelentransactie ingestemd, en begrepen, althans redelijkerwijs kunnen begrijpen, dat daarvoor van zijn kant nog nadere gegevens moesten worden geproduceerd. Tegen deze achtergrond zou de stelling dat [geïntimeerde] de onderhandelingen heeft afgebroken, dat wil zeggen definitief beëindigd zonder nog bereidheid tot verder onderhandelen te tonen, een nadere motivering hebben behoefd die [appellant] in deze procedure niet heeft gegeven. Als reactie op die stelling, door de gemachtigde van [appellant] betrokken in diens onder 2.3 bedoelde brief van 1 oktober 2003, heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] in diens, eveneens onder 2.3 genoemde, brief van 3 oktober 2003 een opsomming gegeven van de gegevens waarover [geïntimeerde] wilde kunnen beschikken alvorens een beslissing te nemen. In deze brief is vervolgens opgemerkt:
      “(…) cliënt is bereid (…) de onderhandelingen voort te zetten doch dan wel op basis van vaststaande gegevens die gebaseerd zijn op een regelmatig gevoerde administratie. (…)
    
    
    Wel is er mogelijkerwijs een verplichting tot het voortzetten van de onderhandelingen. In dat verband verzoek ik u mij toe te zenden kopieën van de jaarstukken [het hof leest: 2000], 2001 en 2002. Voorts verzoek ik u mij opgave te doen van de lopende procedure en duidelijkheid te verschaffen omtrent het door een derde gepretendeerde recht van eerste koop, alsmede de aanschrijving inzake milieuverontreiniging.” 
    
    3.7	Voor zover uit de gedingstukken blijkt heeft (de gemachtigde van) [appellant] na deze aldus geuite bereidheid van [geïntimeerde] de onderhandelingen – op basis van nog te ontvangen gegevens – voort te zetten, slechts herhaald dat er reeds een overeenkomst was, en dat [geïntimeerde] die moest nakomen. Dat standpunt wordt niet door de feiten gedragen.
    
    3.8	Verdere besprekingen zijn tot de brief van 13 oktober 2003 waarin de gemachtigde van [appellant] stelde ‘de koopovereenkomst te ontbinden’ kennelijk uitgebleven omdat [appellant] niet heeft voldaan aan de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde dat nadere gegevens zouden worden verstrekt. Onder deze omstandigheden kon [appellant] uit de gedragingen en uitlatingen van [geïntimeerde] jegens derden, zoals de makelaar die [appellant] had ingeschakeld om de jachthaven te verkopen en huurders van ligplaatsen in de jachthaven, redelijkerwijs niet het vertrouwen hebben ontleend dat hij met [geïntimeerde] definitief was overeengekomen dat de laatste voor een bepaalde prijs de onroerende en roerende, tot de jachthaven behorende zaken overnam. 
    
    3.9	De grief faalt, en aangezien [appellant] onvoldoende relevante feiten en omstandigheden heeft gesteld om zich op een te beschermen vertrouwen op een reeds met [geïntimeerde] bereikte overeenkomst te kunnen beroepen, moet aan zijn daaromtrent gedane bewijsaanbod voorbij worden gegaan.
    
    3.10	De grieven vier tot en met zes hebben het uitgangspunt gemeen dat het niet-doorgaan van de activatransactie met [B.V. X] bij [appellant] in privé schade heeft teweeg gebracht die [geïntimeerde] dient te vergoeden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
    
    3.11	Als zodanige in privé geleden schade noemt [appellant] het waardeverlies van zijn aandelen als gevolg van de gedwongen verkoop van alle bedrijfsmiddelen van [B.V. X], het verlies dat is geleden bij de gedwongen verkoop van een elders gelegen woning die [appellant] in verband met de voorgenomen verkoop van de jachthaven had gekocht door middel van de aan [B.V. X] verstrekte kredietfaciliteit die vervolgens werd beëindigd, en het omzetverlies van de jachthaven doordat [geïntimeerde] in de hand heeft gewerkt dat huurders van ligplaatsen vertrokken en niet tijdig nieuwe huurcontracten gesloten konden worden. 
    
    3.12	Met betrekking tot de aldus omschreven schade heeft de rechtbank het als NJ 1995, 288 gepubliceerde arrest van de Hoge Raad (Poot/ABP) tot uitgangspunt genomen. Daarin is overwogen, voor zover thans van belang, dat bij het ontstaan van vermogensschade bij een besloten vennootschap doordat een derde zijn contractuele verplichtingen jegens de vennootschap niet nakomt of zich jegens de vennootschap onrechtmatig gedraagt, alleen de vennootschap vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade kan vorderen, terwijl aandeelhouders, ofschoon zij door die aan de vennootschap toegebrachte schade de waarde van hun aandelen kunnen zien dalen, in beginsel niet een eigen vordering tegen de desbetreffende derde geldend kunnen maken.
    
    3.13	[appellant] stelt dat de rechtbank aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, aangezien uit meer recente uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat een aandeelhouder zijn uit waardedaling van zijn aandelen bestaande schade in bijzondere gevallen wèl rechtstreeks kan verhalen op degene die jegens de vennootschap is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld. Zo’n bijzonder geval doet zich hier voor, aldus [appellant], omdat de vennootschap zelf buiten staat is geraakt een vordering in te stellen, ofwel door geldige cessie van haar vorderingen aan [appellant], ofwel als gevolg van haar faillissement.
    
    3.14	Het hof wijst erop dat ook in het hierboven samengevatte overweging uit HR NJ 1995, 288 reeds de nuancering is opgenomen dat aandeelhouders “in beginsel” geen eigen vordering ter zake van het aan de vennootschap toegebrachte nadeel hebben, terwijl het vervolg van ’s Hogen Raads overwegingen in dat arrest duidelijk maakt dat het daarin geformuleerde uitgangspunt niet wegneemt dat een aandeelhouder met succes een vordering tot schadevergoeding kan instellen in die gevallen waarin het handelen van de derde niet alleen jegens de vennootschap onrechtmatig is, maar tevens in strijd is met een jegens de aandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm.
    
    3.15	De nu door [appellant] genoemde recentere uitspraken van de Hoge Raad (gepubliceerd in NJ 2007, 256 en NJ 2008, 5) geven geen blijk van een andere zienswijze. Het in HR NJ 1995, 288 geformuleerde uitgangspunt wordt door deze recentere uitspraken integendeel benadrukt doordat daarin is overwogen dat de enkele voorzienbaarheid van het bij de aandeelhouder ontstane nadeel nog niet meebrengt dat ook jegens hem onrechtmatig is gehandeld (HR NJ 2007, 256), en onrechtmatig handelen jegens de aandeelhouder evenmin mag worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat de vennootschap definitief afziet, of af moet zien, van (verdere) pogingen tot verhaal van haar schade (HR NJ 2008, 5).
    
    
      3.16	Er kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde], door zijn uiteindelijke beslissing afhankelijk te stellen van nog niet beschikbare gegevens, en in afwachting daarvan geen gehoor te geven aan de sommering de activa van [B.V. X] over te nemen, heeft gehandeld met het kennelijke opzet op benadeling van [appellant] als aandeelhouder, of anderszins een specifieke, jegens [appellant] in acht te nemen  zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.
      Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat [appellant] ter zake van de schade waarop in de hier besproken grieven wordt gedoeld geen vorderingsrecht toekomt. 
    
    
    
    
    4.	Slotsom en kosten
    
    
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. 
      [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 3.045,= voor verschotten en € 2.632,= voor salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.S. Arnold en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.