ECLI:NL:RBGEL:2014:4329, Rechtbank Gelderland, 08-04-2014, 260061
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde wordt veroordeeld medewerking te verlenen aan het crediteurenakkoord. Bij gebreke aan medewerking treedt vonnis op de voet van art. 3:300 lid 1 BW in de plaats van de vereiste rechtshandeling.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/260061 / KG ZA 14-104
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        ELCOGRAF S.P.A.,
      gevestigd te 37131 Verona, Italië,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. D. Jerphanion te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THIJSEN MEDIA GROUP B.V.,
      gevestigd te Buren,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. C.J. de Vries te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Elcograf en TMG genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Elcograf
        
        
          de pleitnota van TMG
        
        
          de eis in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Elcograf is een Italiaanse onderneming gespecialiseerd in het drukken en distribueren van boeken, tijdschriften, folders en andere soorten drukwerk. In Italië is zij marktleider en in Europa is zij één van de grootste spelers.
      
    
    
      2.2.
      TMG is een drukkerij gespecialiseerd in offsetrotatie. Bij TMG zijn ongeveer 70 werknemers in dienst.
      
    
    
      2.3.
      In opdracht van TMG heeft Elcograf in 2013 folders c.q. catalogi voor klanten van TMG gedrukt en geleverd. De hiertoe op 30 september 2013 verzonden factuur van € 193.695,44 en de op 30 november 2013 verzonden factuur van € 84.800,77 heeft TMG onbetaald gelaten.
      
    
    
      2.4.
      TMG heeft haar financiële situatie dusdanig zien verslechteren dat zij besloten heeft haar onderneming te herstructureren. TMG heeft daarbij UNO bedrijfsadviseurs en in een later stadium ook Blaauwendraad Management Consultants ingeschakeld. Vervolgens heeft TMG een reorganisatieplan opgesteld waarbij ter besparing van kosten ervoor gekozen is de vestigingen te Emmen en Buren te integreren in Buren. Onderdeel van dit plan was ook de investering in een nieuwe pers. Tevens was onderdeel van dit plan een crediteurensanering, waarbij alle crediteuren een aanzienlijk deel van hun vordering prijsgeven.
      
    
    
      2.5.
      Het reorganisatieplan is getoetst door McKinsey en McKinsey heeft geoordeeld dat dit plan haalbaar is.
      
    
    
      2.6.
      TMG heeft daarnaast afspraken gemaakt met haar bank die erop neerkomen dat indien vóór september 2014 herfinanciering plaatsvindt, de bank 3 miljoen euro van het obligo van 9 miljoen euro zal kwijtschelden.
      
    
    
      2.7.
      TMG heeft op 20 december 2013 een buitengerechtelijk akkoord aan haar concurrente crediteuren aangeboden (hierna: het crediteurenakkoord). Het crediteurenakkoord houdt in dat TMG haar concurrente crediteuren 25% heeft aangeboden van de openstaande vorderingen, zoals deze per 21 december 2013 zijn opgenomen in de administratie van TMG. Dit bedrag zal in 24 gelijke maandelijkse termijnen aan de crediteuren worden voldaan. TMG zal tevens maandelijks, gelijk met de maandelijkse aflossingstermijnen, een rentevergoeding betalen over het nog openstaande bedrag van 1% per maand (12% op jaarbasis). Tegen ontvangst van de laatste termijn en rentebetaling, althans tegen eerdere ontvangst van (het restant van) 25% van de vordering bij vervroegde aflossing, verlenen de crediteuren TMG algehele finale kwijting.
      
    
    
      2.8.
      In het “Rapport van feitelijke bevindingen inzake geconsolideerde periodieke rapportage november 2013 van 27 december 2013 van Thijsen Media Group B.V., Thijsen Rotatiedruk B.V. en TMG Logistics B.V.” van [naam] werkzaam bij Harten AA’s Accountants en adviseurs is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        (…)
        
          Beschrijving uitgevoerde specifieke werkzaamheden
        
        Wij hebben de volgende werkzaamheden verricht:
      
      
        
          Op basis van de geconsolideerde periodieke rapportage november 2013 van Thijsen Media Group B.V., Thijsen Rotatiedruk B.V. en TMG Logistics B.V. is een kasstroomoverzicht opgesteld welke resulteert in een afname van de geldmiddelen van januari 2013 tot en met november 2013 voor een bedrag ad € 1.423.000.
        
        
          De activazijde van de rapportage bedraagt per 30 november 2013 € 17.261.000. Van deze boekwaarde is, mede conform opgaaf van de directie, maximaal € 14.708.000 liquide te maken.De liquide te maken posten zijn onder te verdelen in:
        
      
      
        - Materiële vaste activa 	€ 8.798.000
        - Voorraden en onderhanden werk	€ 1.824.000
        - Vorderingen	€ 4.086.000
      
      3. De aanwezige schuldeisers per 30 november 2013 bedragen conform de rapportage€ 21.937.000.De schuldeisers zijn onder te verdelen in:- Schuldeisers met pandrecht	€ 11.884.000- Preferente schuldeisers	€      282.000- Concurrente schuldeisers	€   9.771.000
      
    
    
      2.9.
      Het reorganisatieplan is grotendeels uitgevoerd. De integratie van de twee vestigingen is in volle gang. De nieuwe drukpers is in opbouw en zal binnen enkele weken operationeel zijn. Daarnaast heeft het overgrote deel van de crediteuren ingestemd met het crediteurenakkoord. De eerste twee termijn- en rentebetalingen aan de crediteuren hebben inmiddels plaatsgevonden, ook aan Elcograf.
      
    
    
      2.10.
      Elcograf heeft het akkoord niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.11.
      
        [naam] werkzaam bij Harten AA’s Accountants en adviseurs heeft in haar rapport van 19 maart 2014 de laatste stand van zaken met betrekking tot het crediteurenakkoord vastgesteld. In dit rapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        (…)
      
      3. Uit de ontvangen akkoordverklaringen blijkt dat per 19 maart 2014 76% van het openstaande crediteurensaldo per 21 december 2013 de akkoordverklaringen ongewijzigd getekend heeft geretourneerd, dit is 62,5% van het aantal crediteuren.
      4. Uit de ontvangen correspondentie blijkt dat per 19 maart 2014 95% van het openstaande crediteurensaldo per 21 december 2013 akkoord gaat met het crediteurenakkoord, dit is 84% van het aantal crediteuren. Dit is inclusief verklaringen en correspondentie waar aanvullende en/of gewijzigde condities voor zijn afgesproken.
      5. Uit de ontvangen correspondentie blijkt dat per 19 maart 2014 96% van het openstaande crediteurensaldo per 21 december 2013 akkoord gaat met het crediteurenakkoord, al dan niet tegen aanvullende en/of gewijzigde condities, of het openstaande saldo ontvangen heeft, dit is 94% van het aantal crediteuren.
      (…).
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      Elcograf vordert  samengevat - veroordeling van TMG tot betaling van € 281.429,28, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      TMG voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      TMG vordert  samengevat - Elcograf te veroordelen medewerking te verlenen aan het door TMG voorgestelde akkoord, door de bij de brief van 20 december 2013 gevoegde akkoordverklaring te ondertekenen en aan TMG te verstrekken en te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de akkoordverklaring als Elcograf weigerachtig blijft mee te werken aan het crediteurenakkoord. TMG vordert voorts dat Elcograf in de proceskosten wordt veroordeeld.
      
    
    
      4.2.
      Elcograf voert verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van partijen voort.
      
    
    
      5.2.
      De vraag die in reconventie voorligt is of Elcograf al dan niet kan worden gedwongen in te stemmen met het crediteurenakkoord.
      
    
    
      5.3.
      Bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord is de contractsvrijheid van de schuldeiser het uitgangspunt. Een schuldeiser kan in beginsel niet gedwongen worden afstand te doen van zijn vordering. Van dit uitgangspunt kan slechts in uitzonderingssituaties worden afgeweken. Hiervan is sprake als de weigering mee te werken aan een dergelijke akkoord misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren (vgl. HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230). Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.4.
      TMG heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat, afgezien van Elcograf, op één na alle concurrente crediteuren met het crediteurenakkoord akkoord zijn gegaan. De vorderingen van Elcograf en de andere weigeraar bedragen samen 3,58% van het destijds openstaande crediteurensaldo. 
      
    
    
      5.5.
      TMG heeft ten aanzien van de anders behandelde crediteuren het volgende toegelicht. Een aantal zogeheten dwangcrediteuren heeft TMG volledig voldaan. Dit betreffen de leveranciers van nutsvoorzieningen (Enexis ad € 15.140,- en Liander ad € 23.708,-) en Timeos Pensioendiensten (ad € 50.445,-) die als preferent in de zin van art. 3:288 onder e BW is te beschouwen. Deze vorderingen maken samen 1% uit van het totale bedrag. Een andere kleine crediteur die is betaald, is de leverancier van onderdelen van de drukpersen met een vordering van € 16.850,- per 21 december 2013, zonder welke onderdelen de onderneming niet kan voortbestaan. Met één kleinere crediteur, die een faillissementsaanvraag had ingediend, is, ter afwending van het faillissement, overeengekomen dat hij 75% van zijn vordering betaald kreeg, in totaal een bedrag van € 85.000,- tegen finale kwijting. Deze afspraak is gemaakt in een vroeg stadium, toen nog niet duidelijk was of met de crediteuren tot een akkoord kon worden gekomen. Ook is met de leverancier van de inkt een afwijkende afspraak gemaakt die deels gunstiger en deels ongunstiger is dan het crediteurenakkoord. Met deze crediteur is afgesproken dat hij 25% van € 214.000,- ontvangt in 24 termijnen. Daarnaast zal 75% van die € 214.000,- in 12 maanden worden betaald. Verder is overeengekomen dat € 165.000,-, welk bedrag ziet op facturen na 21 december 2013 die niet onder het crediteurenakkoord vallen, in 12 maandelijkse termijnen wordt betaald. Over al deze bedragen wordt door TMG geen rente vergoed. TMG heeft ter zitting toegelicht dat deze afspraken voor TMG uiteindelijk voordeliger zijn dan het crediteurenakkoord. Zo levert de termijnbetaling van de facturen na 21 december 2013 haar op de korte termijn een liquiditeitsvoordeel op en hoeft zij aan die crediteur geen rente te vergoeden. Ook zijn er gunstige afspraken gemaakt over de inkoopprijs van de inkt en een daaraan verbonden bonus, waardoor TMG op de langere termijn een besparing kan realiseren, aldus TMG. 
      
    
    
      5.6.
      Met een andere crediteur met een vordering van € 188.274,- zijn afwijkende afspraken gemaakt over de betaling van facturen na 21 december 2013, de openstaande facturen tot 21 december 2013 vallen wel onder het crediteurenakkoord. Nog een andere crediteur met een vordering van € 11.708,- heeft op het akkoord bijgeschreven dat hij betaling in 4 termijnen wenst, maar hier is TMG niet mee akkoord gegaan en ook deze crediteur wordt conform het crediteurenakkoord betaald. Een crediteur met een vordering van € 813.097,- is akkoord gegaan, maar onder de voorwaarde dat de openstaande facturen die niet onder het akkoord vallen zijn betaald voordat de akkoordverklaring wordt ondertekend. Volgens TMG zijn deze drie laatst genoemde crediteuren dan ook te rekenen tot de crediteuren die hebben ingestemd met het akkoord.
      
    
    
      5.7.
      Elcograf heeft de door TMG gegeven uitleg inhoudelijk niet betwist, zij heeft zich enkel op het standpunt gesteld dat zij niet begrijpt waarom er met haar geen afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt, nu er kennelijk wel financiële ruimte is om met andere crediteuren afwijkende afspraken te maken. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Gezien de hierboven door TMG geschetste omstandigheden, is het aannemelijk dat TMG een goede reden had om met enkele crediteuren van het crediteurenakkoord afwijkende afspraken te maken. Daarbij komt dat het ook maar een paar crediteuren betreft waarmee die afwijkende afspraken zijn gemaakt en dat die maar een klein percentage van de totale vordering uitmaken. De overgrote meerderheid van de crediteuren is akkoord gegaan. Dat Elcograf een bijzondere positie inneemt op grond waarvan er een goede reden is afwijkende voorwaarden met haar overeen te komen, is niet gebleken. Voorts is het aannemelijk dat TMG geen financiële ruimte meer heeft om met Elcograf van het crediteurenakkoord afwijkende afspraken te maken. Het aanbod van TMG met betrekking tot betere voorwaarden voor toekomstige opdrachten, heeft Elcograf geweigerd.  
      
    
    
      5.8.
      Behoudens haar opmerking dat het rapport van 27 december 2013 niet is opgesteld door een Registeraccountant maar door een Accountant-Administratieconsulent, heeft Elcograf het rapport inhoudelijk niet betwist. Uit dit rapport blijkt dat er tegenover een bedrag van € 14.708.000,- aan liquide te maken activa, schuldeisers met pandrecht en preferente schuldeisers staan tot een bedrag van € 12.166.000,-. Bij deze stand van zaken is het aannemelijk dat er bij een faillissement weinig tot niets zal overblijven voor de concurrente schuldeisers, waaronder ook Elcograf. Het belang dat Elcograf bij een faillissement van TMG stelt te hebben, namelijk de zekerheid dat alle crediteuren gelijk zullen worden behandeld, zal er in deze omstandigheden enkel toe leiden dat alle concurrente crediteuren weinig tot niets zullen krijgen uitgekeerd en dat zij in dat geval minder zullen ontvangen dan zij nu, op basis van het crediteurenakkoord, zullen krijgen. Verder zal bij een faillissement de onderneming van TMG teloor gaan en komen er ongeveer 70 werknemers op straat te staan. Voorts is het aannemelijk dat TMG, zonder de akkoordverklaring van Elcograf, het crediteurenakkoord niet tot stand kan brengen waardoor zij haar herfinanciering zal mislopen, en zij haar faillissement zal moeten aanvragen. Gelet op al deze omstandigheden is het aannemelijk dat Elcograf misbruik van haar bevoegdheid maakt door niet akkoord te willen gaan met het crediteurenakkoord. 
      
    
    
      5.9.
      Daarnaast heeft Elcograf ter zitting nog aangevoerd dat zij de in de akkoordverklaring opgenomen algehele finale kwijting niet wil verlenen omdat zij vrij wil staan om de bestuurders van TMG aansprakelijk te stellen. TMG heeft hierop meegedeeld dat het voor haar geen punt is om de finale kwijting niet te laten zien op het eventuele aansprakelijk stellen van de bestuurders door Elcograf. 
      
    
    
      5.10.
      Gelet op het hierboven overwogene, in onderlinge samenhang bezien, zal Elcograf dan ook worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan het crediteurenakkoord door de akkoordverklaring te ondertekenen, met dien verstande dat de in dat akkoord opgenomen algehele finale kwijting niet zover zal gaan dat het Elcograf niet meer vrij zal staan om de bestuurders van TMG aansprakelijk te stellen. Bij gebreke van medewerking van Elcograf, zal dit vonnis op de voet van art. 3:300 lid 1 BW in de plaats treden van de vereiste rechtshandeling van Elcograf.
      
    
    
      5.11.
      Uit hetgeen hierboven is geoordeeld vloeit tevens voort dat de vordering van Elcograf in conventie, de betaling van het volledige bedrag van de openstaande facturen, zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.12.
      Elcograf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. De kosten in conventie aan de zijde van TMG worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	3.829,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	4.645,00
      
      
        De kosten in reconventie aan de zijde van TMG worden begroot op € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Elcograf in de proceskosten, aan de zijde van TMG tot op heden begroot op € 4.645,00,
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Elcograf om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het door TMG voorgestelde akkoord, door de bij de brief van 20 december 2013 gevoegde akkoordverklaring te ondertekenen en aan TMG te verstrekken, 
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de hiervoor in 6.4. bedoelde akkoordverklaring indien Elcograf weigerachtig blijft om mee te werken aan voornoemd akkoord,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt Elcograf in de proceskosten, aan de zijde van TMG tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.
        Coll. MBR