ECLI:NL:RBMID:2002:AF0609, Rechtbank Middelburg, 31-10-2002, 1715/2002
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2002-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Ontbinding wegens reorganisatie. Sociaal Plan gepasseerd wegens geheime afspraken over extra vergoedingen aan vakbondsleden in een zgn. side-letter.
      Toepassing van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters; pensioenschade.
    
    
    
      Rep. nr: 02-1715
      Uitspraak: 31 oktober 2002
    
    
    Rechtbank Middelburg
    
    Sector kanton - zitting te Middelburg
    
    BESCHIKKING
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap
      Industrial Park Vlissingen B.V.,
      gevestigd te Ritthem (Vlissingen-Oost,
      verzoekende partij, 
      verder te noemen: IPV,
      gemachtigde: mr. N.H. van Everdingen,
    
    
    t e g e n :
    
    
      (verweerder)
      wonende te (woonplaats)
      verwerende partij, 
      verder te noemen: verweerder,
      gemachtigde: mr. K.P.T.G. Flos.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      - verzoekschrift, ingediend op 10 september 2002,
      - verweerschrift,
      - mondelinge behandeling van 10 oktober 2002,
      - voorzetting mondeling behandeling op 17 oktober 2002,
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1.1. Verweerder is op 1 december 1974 in loondienst getreden bij Hoechst Holland B.V. De huidige functie van verweerder is Teamleider Engineering met een salaris van € 6.789,21 bruto per maand, inclusief 8 % vakantietoeslag en een 13e maand. In juli 1997 is Hoechst Holland N.V. opgesplitst in diverse vennootschappen, waaronder IPV. IPV heeft dienstverband met verweerder voortgezet. Verweerder is thans 60 jaar oud.
    
    1.2. IPV kreeg de taak facilitaire en technische diensten te verlenen aan ondernemingen op het voormalige Hoechstterrein. Daartoe is een samenwerkings-overeenkomst gesloten. De partners, tevens aandeelhouders, van IPV waren echter niet gelukkig met deze overeenkomst. Uiteindelijk is besloten tot "outsourcing". Dat betekent in dit geval dat vrijwel alle activiteiten van IPV aan andere ondernemingen worden overgedaan met het bijbehorende personeel. Slechts een veiligheidstaak - brandweer en alarm - blijft bij IPV. Ook vervallen er activiteiten, waarmee 19 functies zijn gemoeid. Daardoor moeten 17 werknemers van IPV gedwongen afvloeien. Acht van hen waren georganiseerd, onder wie verweerder. 
    
    1.3. Meer dan 50 % van het personeel van IPV is aangesloten bij een van de volgende vakbonden: FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond en De Unie. IPV heeft met deze bonden een bedrijfs-CAO afgesloten. In de in juni 2001 afgesloten CAO is een ingrijpende wijziging van de pensioenregeling opgenomen, die inhoudt dat de pensioenleeftijd wordt verlaagd van 65 naar 62 jaar en dat van een eindloonregeling wordt overgegaan op een middenloonregeling. 
    
    1.4. IPV is met de bonden op 4 augustus 2002 een Sociaal Plan overeengekomen, dat in de artikelen 6 en 7 voorziet in een vergoeding voor personeel dat moet afvloeien. Daarbij geldt een leeftijdsgrens van 57,5 jaar. Jongere werknemers ontvangen een eenmalige vergoeding overeenkomstig de formule: gewogen diensttijd x bruto maandloon met factor C=1. Oudere werknemers ontvangen een suppletie tot de leeftijd van 65 jaar tot 80 % van het laatstgenoten loon. Voorts is er voorzien in een hardheidsclausule en een begeleidingscommissie, waarvan twee leden worden benoemd door IPV en de andere twee door de vakbonden. IPV heeft het Sociaal Plan op 5 september 2002 naar de Arbeidsinspectie gestuurd, opdat het kracht van CAO zal verwerven. De ondernemingsraad van IPV heeft op 3 september 2002 positief geadviseerd over het Sociaal Plan.
    
    1.5. Inmiddels was er commotie ontstaan over het feit dat de vakbonden extra vergoedingen hadden bedongen voor hun leden, hetgeen was vastgelegd in een zogenoemde side-letter. De vakbonden en IPV hebben vervolgens een aanvullende overeenkomst getroffen, gedateerd 26 september 2002, die inhoudt dat eerdere toezeggingen en afspraken omtrent extra vergoedingen worden ingetrokken en dat werknemers jonger dan 57,5 jaar een vergoeding ontvangen conform de formule met factor C=1,1. Voor oudere werknemers echter zou er niets veranderen. 
    
    1.6. Onvoldoende weersproken is dat er voor verweerder een extra vergoeding van € 40.000 bedongen was. Verweerder heeft zijn vakbondslidmaatschap per 20 augustus 2002 beëindigd.
    
    2.1. IPV heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst met verweerder verzocht onder aanbieding van een suppletie, conform het Sociaal Plan. Verweerder heeft zich ten aanzien van de ontbinding gerefereerd, maar heeft bezwaar gemaakt tegen de aangeboden vergoeding. Verweerder acht zich niet gebonden aan CAO en Sociaal Plan, noch aan de recente wijzigingen van de pensioenregeling. Hij maakt aanspraak op een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule met factor C=1,1 berekend op € 318.590,46, althans op een bedrag ineens, gelijk aan de aangeboden suppletie, verhoogd met € 107.123,10 voor de aankoop van een lijfrente. 
    
    2.2. De bedrijfseconomische gronden voor ontbinding zijn voldoende aangetoond. Ontbonden zal worden per 1 maart 2003, zoals verzocht. Tot die datum is er nog werk voor verweerder, zij het in mindere mate. 
    
    3.1. De bedrijfs-CAO hanteert een definitie van "werknemer", die de werkings-sfeer van de CAO bepaalt. Zoals ook blijkt uit interne communicatie van IPV is er CAO-personeel en niet-CAO-personeel. Verweerder is geen werknemer in de zin van de CAO en is daarom  niet aan de CAO gebonden.
    
    3.2. IPV stelt dat Verweerder toch aan de CAO is gebonden, omdat voor niet-CAO-personeel de facto de CAO toch werd gevolgd. Op deze wijze echter ontstaat geen binding in de zin van artikel 9 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Ook is hier niet de situatie van artikel 14 van de Wet op de collectieve arbeids-overeenkomst. Ook al is IPV een gebonden werkgever en verweerder een niet gebonden werknemer, de definitiebepaling van de CAO sluit Verweerder uit van de werking van de CAO. Hier is een keuze gemaakt. Afgezien daarvan leidt art. 14 in ieder geval niet tot een binding van de werknemer aan de CAO. 
    
    3.3. Terecht vraagt verweerder met welk recht de vakbonden opeens een Sociaal Plan afsluiten dat ook zou moeten gelden voor niet-CAO-personeel. Het Sociaal Plan moet op het punt van de vergoedingen elke bindende kracht worden ontzegd, nu de vakbonden met IPV geheime afspraken hebben gemaakt om eigen leden te bevoordelen met extra vergoedingen. IPV en de bonden hebben het Sociaal Plan misbruikt om ongeorganiseerde werknemers te dwingen genoegen te nemen met een lagere ontslagvergoeding dan diverse georganiseerde werknemers. IPV en de bonden zijn zich bewust van het verwerpelijke van deze handelwijze blijkens hun aanvullende overeenkomst d.d. 26 september 2002, waarin zij in aanmerking nemen dat de geheime afspraken over de extra vergoedingen geen recht doen aan het collectieve karakter van het Sociaal Plan, alsook het solidariteitsbeginsel. 
    
    3.4. IPV werpt tegen dat deze afspraken zijn ingetrokken, maar verweerder betwist dat. Volgens verweerder kan de werknemer voor wie zo'n geheime afspraak is gemaakt nog steeds een beroep doen op de hardheidsclausule met een standaardformuliertje - dat is overgelegd - waarop hij slechts zijn naam en lidmaatschapsnummer van de vakbond hoeft in te vullen, om de afgesproken extra vergoeding te toucheren. In de begeleidingscommissie zitten immers slechts vertegenwoordigers van IPV en de bonden. 
    
    3.5. De kantonrechter moet vaststellen dat er reden is voor dit wantrouwen.  Door de geheime afspraken is het vertrouwen ernstig geschokt. IPV en de bonden hebben deze afspraken eerst ingetrokken, nadat er commotie over was ontstaan onder zowel georganiseerde als ongeorganiseerde werknemers. IPV en de bonden zijn dus niet uit zichzelf tot inkeer gekomen. Daarom blijft er twijfel of zij het wel ernstig menen met het solidariteitsbeginsel. 
    
    3.6. De sanctie kan geen andere zijn dan dat het Sociaal Plan op het punt van de ontslagvergoedingen elke bindende kracht wordt ontzegd. Ook verweerder kan hier een beroep op doen, waaraan niet afdoet dat er voor hem een extra vergoeding van € 40.000,- was bedongen. Overigens staat vast dat verweerder uit verontwaardiging zijn lidmaatschap heeft opgezegd. 
    
    3.7. In het midden kan hier blijven of het Sociaal Plan kracht van CAO heeft verkregen. Een dergelijke formalisering kan het intrinsieke gebrek niet helen. Om dezelfde reden moet aan het positieve advies van de ondernemingsraad voorbijge-gaan worden. De kantonrechter komt niet toe aan een toetsing aan het Sociaal Plan als door IPV bepleit.
    
    4.1. Verweerder is evenmin gebonden aan de recente wijzigingen van de pensioenregeling. Deze wijzigingen zijn per CAO doorgevoerd, maar verweerder valt niet onder de werkingssfeer van de CAO. Niet gesteld of gebleken is dat voor de arbeidsovereenkomst van verweerder een eenzijdig wijzigingsbeding is gemaakt in de zin van art. 7:613 BW. IPV heeft aangevoerd dat er na overeenstemming met de vakbonden en instemming van de ondernemingsraad begin 2000 voorlichtingsbijeenkomsten zijn gehouden over de wijzigingen van de pensioenregeling en dat alle werknemers, ook verweerder, destijds hun instemming hebben betoond met de regeling. Deze instemming leidt IPV af uit het feit dat verweerder niet heeft geprotesteerd, met name niet tegen de inhouding van de aangepaste pensioenpremie op het loon. Verweerder heeft betwist dat hij heeft ingestemd.
    
    4.2. Wanneer op een voorlichtingsbijeenkomst over met de bonden bereikte overeenstemming door de verzamelde werknemers instemming wordt betoond, mag de werkgever daaruit niet afleiden dat ook iedere individuele werknemer instemt. Ook mag deze instemming niet worden afgeleid uit het feit dat er door de werknemer niet wordt geprotesteerd. Overigens is het de vraag of de aanpassing van de pensioenpremie wel reden voor protest opleverde. Dat is in deze zaak niet duidelijk geworden, maar het is ook niet belangrijk genoeg. IPV heeft verzuimd om het niet-CAO-personeel individueel instemming te vragen met de ingrijpende wijzigingen van de pensioenregeling. Niet is komen vast te staan dat verweerder spontaan zijn instemming heeft betuigd en dat is ook onaannemelijk. Er moet dus vanuit worden gegaan dat de vereiste instemming ontbreekt, zodat verweerder aanspraak mag maken op een pensioen volgens de eindloonregeling met een pensioenleeftijd van 65 jaar.
    
    5.1. De kantonrechter passeert het Sociaal Plan en volgt de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingszaken. Deze kennen op de kantonrechtersformule de volgende correctie (2.5): "De vergoeding zal - behoudens …. - worden gemaximeerd tot het niveau van de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd." Deze inkomsten-derving zal daarom worden vergeleken met de uitkomst van de kantonrechtersfor-mule.
    
    5.2. Verweerder heeft 28 dienstjaren en de leeftijd van 60 jaar. Op basis van het voormelde salaris met emolumenten, komt de kantonrechtersformule voor hem uit op € 291.936,03 bruto. Daarbij wordt een factor C=1 gehanteerd, aangezien het gaat om bedrijfseconomische redenen voor ontbinding. De sanctie voor de gang van zaken rond het Sociaal Plan is dat het hier wordt gepasseerd.
    
    5.3. Voor de inkomstenderving moet worden vergeleken (1) het inkomen, indien verweerder tot 65 jaar in dienst zou zijn gebleven, met (2) het inkomen bij ontbinding, en wel vanaf 1 maart 2003, zoals verzocht. Het eerste inkomen mag bij een - ook door IPV gehanteerde - indexering van 2 % - worden gesteld op € 381.000. Het tweede inkomen kent een aantal onzekerheden. In de eerste plaats mag ervan uit worden gegaan dat het voor verweerder aantrekkelijk genoeg is om geen gebruik te maken van prepensioen bij de leeftijd van 62 jaar en dat hij tot zijn pensioen bij 65 jaar een WW-uitkering zal ontvangen. Het inkomen van verweerder ligt ruim boven het maximum dagloon. Verweerder zal dus 70 % van dat maximum ontvangen, hetgeen - met dezelfde indexering - uitkomt op € 138.892. Het inkomensverlies is op basis hiervan € 242.108. Terecht heeft IPV erop gewezen dat inactieven een SV-voordeel hebben. Ten onrechte echter heeft IPV in haar berekeningen dat voordeel grofweg op 10 % gesteld. Anderzijds heeft verweerder nadeel doordat hij FVP-premie zal moeten betalen. Voldoende aannemelijk is dat zulks mogelijk is. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld hebben partijen geen gegevens verschaft over de hoogte van deze premie. Bij gebreke van gegevens zal de kantonrechter maar aannemen dat het SV-voordeel wegvalt tegen de extra premie die verweerder zal moeten betalen voor zijn ouderdomspensioen. Vast staat dat er voor verweerder geen ANW-hiaat is. 
    
    5.4. De conclusie is dat overeenkomstig de Aanbevelingen een vergoeding ineens ter grootte van het inkomensverlies ten laste van IPV moet worden toegekend. Bij het voormelde bedrag moet wel in aanmerking worden genomen dat verweerder een aanzienlijk rentevoordeel zou hebben, wanneer hij dat inkomensverlies ruim voordat het wordt geleden, nominaal uitgekeerd krijgt. Naar billijkheid zal de vergoeding dan ook worden vastgesteld op € 210.000,- bruto.
    
    6.1. Met verweerder is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk zou zijn dat IPV alsnog ouderdomspensioen zou inkopen tot het maximum dat zij zouden hebben opgebouwd bij voortzetting van het dienstverband tot de 65-jarige leeftijd. Deze kwestie is echter in de eerste plaats gerelateerd aan de wijziging van de pensioenregeling in juni 2001. Het verband met de ontbinding is van secundaire aard en daarom dient deze dreigende pensioenschade apart te worden geregeld, desnoods via een vordering van verweerder tot nakoming van de oude pensioenregeling. 
    
    6.2. Uit de standpunten van partijen blijkt dat het verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod. Bij intrekking zal IPV als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten. Bij ontbinding is er geen aanleiding om af te wijken van het beleid om in ontbindingszaken de proceskosten tussen partijen te verdelen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      DE BESLISSING
      De kantonrechter:
    
    
    stelt partijen in kennis van zijn voornemen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 maart 2003 onder toekenning aan verweerder van een vergoeding van € 210.000 bruto;
    
    stelt IPV in de gelegenheid het verzoek in te trekken ter terechtzitting van donderdag 14 november 2002 te  10.00 uur;
    
    en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    kent aan verweerder een vergoeding toe van € 210.000 bruto en veroordeelt IPV om dit bedrag uiterlijk op 1 maart 2003 tegen bewijs van kwijting aan verweerder te betalen;
    
    bepaalt dat zowel IPV als verweerder de eigen proceskosten moet dragen;
    
    en voor het geval het verzoek wel wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt IPV in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van verweerder en tot op heden begroot € 1.090,- voor het salaris van de gemachtigde van verweerder;
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uit-
      gesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.