ECLI:NL:OGEAM:2017:35, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 18-07-2017, EJ 2017/108
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2017-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding. Verwijtbaarheid werkgever. Beroepsziekte.

Beschikking van 18 juli 2017
      Zaaknummer: EJ 2017/108
    
    
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
      
    
    
    
    
      
        Beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        [de werknemer],
      
      wonende te Sint Maarten,
      verzoekster,
      verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. C.M. Marica
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de werkgever],
      
      gevestigd te Sint Maarten,
      verweerster,
      verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. C.R. Rutte.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties d.d. 31  mei 2017,
        
        
          brief d.d. 16 juni 2017 van mr. Rutte,
        
        
          e-mail d.d. 19 juni 2017 met nagekomen producties van mr. Marica,
        
        
          verweerschrift tevens houdende  zelfstandig verzoek van de werkgever,
        
        
          pleitnota van mr. Marica,
        
        
          pleitnota van mr. Rutte.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juni 2017 in aanwezigheid van voormelde gemachtigden, werknemer en onder andere mevrouw [de leidinggevende] namens werkgever. Partijen en de gemachtigden hebben de standpunten toegelicht. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werknemer (geboren op …… 1965) is sinds 4 januari 2002 in loondienst voor de werkgever werkzaam. Haar bruto salaris bedraagt NAf 6.326,00 per maand. Zij vervult thans de functie van Sales Associate 1. 
      
    
    
      2.2.
      Bij e-mail van 29 november 2016 (13:29) schrijft de werknemer aan [de leidinggevende] het volgende:
      
      
        
          “I am burnt out because I haven’t had a vacation for 2 years even though the CLA says an employee is entitled to 10 days “onafgebroken” leave per year. Never the less I tried my best for the company but as usual get a no gratitude. 
        
        
          You had 6 months to assign another sales support officer and you didn’t put loads of pressure on just me. I have loads of emails sent and got no response.
        
      
      
      
        
          This is now a written notice that I will be leaving the company. I decided that I would leave a while back like you said but tried holding to train ….. again for the company. (…).
        
      
      
      
        
          HR is copied so please let me know whats the minimum notice of [DE WERKGEVER] to resign. (…).”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij e-mail van 29 november 2016 (2:02 PM) antwoordt mevrouw [de leidinggevende] het volgende:
      
      
        
          “I acknowledge your resignation and herewith advise that the notice period for resignation is one month, notwithstanding any vacation days that could be taken during that time if work permits. Effectively your last day on the job will therefore be December 29, 2016.
        
      
      
      
        
          Taking the training of …… and critical Comverse migration into consideration, I look forward and rely on your complete commitment for a proper and complete handover of your tasks from today up until December 29.
        
      
      
      
        
          While I wish this could have worked out better, I wish you only the best in your future endeavours.
        
      
      
      
        
          Thank you for your years of service at [DE WERKGEVER].” 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 5 december 2016 van haar toenmalige advocaat mr. Bloem wordt de nietigheid van de opzegging ingeroepen omdat de werknemer de beslissing om op te zeggen niet goed had overdacht. Enige tijd later heeft de werkgever bevestigd dat de werknemer niet aan deze opzegging wordt gehouden. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 25 januari 2017 constateert de werkgever dat de werknemer niet toegestane nevenactiviteiten ontplooit, zich te vaak ziek meldt, te laat komt en een andere, volgens de werkgever voor haar meer passende functie, heeft geweigerd. De brief besluit “… you are hereby issued another warning, emphasizing that future similar violations (…) will also result in your instant dismissal.”
      
    
    
      2.6.
      Op verzoek van de werkgever heeft huisarts [A] bezien of de huisarts van de werknemer haar terecht arbeidsongeschikt heeft verklaard. Dokter [A] schrijft op 30 januari 2017 aan de werkgever:
      
      
        
          “At this moment, [de werknemer] is unfit for work. I concur with my colleague Dr [B].
        
      
      
      
        
          My impression is that there is a direct correlation between her being unfit for work and certain job stressors and issues that are work related. On short term, this correlation will continue and therefore, I do not see her being fit to work, unless some resolution to the stressors and issues is forthcoming.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 8, 9, 10, 13, 14, 16 en 17 februari 2017 heeft de werkgever de bar waar de werknemer volgens haar ongeoorloofde werkzaamheden zou verrichten laten observeren zonder dat de werknemer daarvan op de hoogte was gesteld. Uit het rapport hierover blijkt dat de werknemer werkzaamheden ten behoeve van deze bar heeft verricht tijdens haar ziekteverlof. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief d.d. 2 maart 2017 heeft de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen. De eerste alinea van deze brief luidt als volgt:
      
      
        
          “By means of this letter we inform you that you have been dismissed for urgent reasons with immediate effect due to repeated and continued performance of ancillary activities which are prohibited in accordance with article 2.3(10) of the CLA, as from a medical point of view and given your current incapacity for work, these activities evidently place a burden on you which is physically and/or mentally too heavy, combined with your function at [DE WERKGEVER]. To which extent we also do not want to leave unmentioned that we were never officially informed of the activities by you, although this is stipulated in the abovementioned article of the CLA as well.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Enige tijd later heeft de werkgever het ontslag op staande voet, na daartoe door de advocaat van de werknemer te zijn aangemaand, ingetrokken. De inmiddels door de werkgever aanhangig gemaakte voorwaardelijke ontbindingsprocedure is vervolgens ook door haar ingetrokken. 
      
    
    
      2.10.
      Op 5 april 2017 concludeert de behandelend psycholoog van de werknemer het volgende:
      
      
        
          “Conclusion
        
      
      
      
        
          It appears that the differences and conflicts between [de werknemer] and her employer are causing [de werknemer] to develop health issues, whereby [de werknemer] is diagnosed with a burn out. It is clear that [de werknemer] is not able to function as her usual self and needs time to work towards her recovery.
        
      
      
      
        
          Even though that process of treatment was started to focus on a recovery by designing and applying a balanced activity schedule and by avoiding all contact and issues with her work while on sick-leave, still  the conflict at work deteriorated in a confrontation with apparent immediate dismissal.
        
      
      
      
        
          For [de werknemer] it is of importance to be able to focus on her recovery first, in order to be able to handle any procedures towards dealing with the continuing problems of her work. The current dismissal does not offer her this chance. 
        
        
          Het initial improvements and success on working on her goals are disrupted and this fall back is damaging towards her mental and physical well-being.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De werknemer verzoekt het Gerecht, om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen te nemen:
      
      
        
          
            “De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens primair dringende redenen danwel subsidiair vanwege veranderde omstandigheden
          
        
        
          
            Aan [de werknemer] een vergoeding ten laste van [DE WERKGEVER] toe te kennen ten bedrage van tenminste Nafl. 267.267,=, althans een zodanig redelijke vergoeding rekening houdende met de omstandigheden van het geval, met veroordeling van [DE WERKGEVER] tot betaling van dit bedrag aan [de werknemer] te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum uitspraak tot aan de algehele voldoening.
          
        
        
          
            [DE WERKGEVER] te veroordelen in de proceskosten.”
          
        
      
      
    
    
      3.2.
      De werkgever verzoekt het Gerecht “de arbeidsovereenkomst tussen [DE WERKGEVER] en [de werknemer] met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder toekenning van een ontslagvergoeding, althans subsidiair onder toekenning van een vergoeding met een correctiefactor van lager dan 1, althans meer subsidiair onder toekenning van een vergoeding met een correctiefactor van maximaal 1 en daarbij [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten, althans subsidiair deze te compenseren zodat elke partij de eigen kosten draagt.”
      
    
    
      3.3.
      Op de argumenten van partijen zal het Gerecht hierna ingaan, voor zover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het is het Gerecht gebleken dat zowel het verzoek van de werknemer als het tegenverzoek van de werkgever zijn gebaseerd op “verandering in de omstandigheden” als vermeld in artikel 7A:1615w lid 2 BW. 
      
    
    
      4.2.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat partijen het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden omdat er niet langer het benodigde vertrouwen is om het dienstverband voort te zetten. Dit betekent dat het Gerecht de arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden, bestaande uit verandering in de omstandigheden, zal ontbinden.
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of aan de werknemer een vergoeding toekomt en hoe hoog deze vergoeding dan moet zijn. 
      
    
    
      4.4.
      Het Gerecht overweegt hierover het volgende. Zoals uit de vaststaande feiten blijkt heeft de werkgever de werknemer in eerste instantie ten onrechte gehouden aan een in een opwelling gedane opzegging per e-mail van de arbeidsovereenkomst. Tevens heeft de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen. Op beide beslissingen is de werkgever fluks moeten terugkomen. Daarmee is gegeven dat de werkgever de werknemer niet correct heeft bejegend.
      
    
    
      4.5.
      Verder blijkt uit de vele berichten van de huisarts, het bericht van dokter [A] en het rapport van de psycholoog van de werknemer dat zij arbeidsongeschikt is vanwege een burnout die werkgerelateerd is. Dit betekent dat het niet correcte gedrag van de werkgever jegens de werknemer moet worden gezien tegen deze relevante achtergrond. Het is het Gerecht gebleken dat de werkgever lange tijd deze arbeidsongeschiktheid niet serieus heeft genomen, zelfs nadat dokter [A] op verzoek van de werkgever een second opinion had gegeven waaruit volgt dat er sprake is van burn out. 
      
    
    
      4.6.
      Gelet op die second opinion acht het Gerecht het onbegrijpelijk dat de werkgever de werknemer heeft laten observeren door een privé detective en daarna ontslag op staande voet heeft gegeven. De werkgever had, na kennisneming van de second opinion, het gesprek met de werknemer moeten aangaan en een bedrijfsarts moeten inschakelen zodat de kaders voor genezing en re-integratie voor zowel werkgever als werknemer duidelijk zouden worden afgebakend. In een dergelijk gesprek zou ook aan de orde hebben kunnen komen of de werknemer al dan niet werkzaamheden verrichtte voor die bar (hetgeen door de werknemer wordt betwist) en of en hoe die werkzaamheden zich verhouden tot het genezingsproces en de re-integratie. 
      
    
    
      4.7.
      Door de werkgever wordt aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van  een verzoek van de werknemer is en dat daarom de correctiefactor ingevolge de kantonrechtersformule maximaal 1 moet zijn. Het Gerecht onderschrijft dit niet. In de eerste plaats omdat ook de werkgever onderschrijft dat voortzetting van het dienstverband niet haalbaar is zodat om die reden een tegenverzoek door hem wordt ingediend. In de tweede plaats niet, en dat is belangrijker, omdat de werkgever de werknemer weinig andere keuze heeft gelaten dan zelf deze ontbindingsprocedure te starten, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt. Van een werkgever die een werknemer binnen een half uur houdt aan een opzegging per e-mail, in het geheim foto’s en video-opnames van haar maakt en haar tijdens de arbeidsongeschiktheid onterecht op staande voet ontslaat valt immers in de toekomst weinig goeds te verwachten. Een forse ontbindingsvergoeding moet het aan de werknemer aangedane leed dan maar enigszins vergoeden.
      
    
    
      4.8.
      Door de werknemer wordt in haar pleitnota een vergoeding op grond van een correctiefactor 1,5 gevraagd. Dit zal het Gerecht toewijzen. Daarbij tekent het Gerecht aan, wat betreft factor B, uit te gaan van een bruto maandinkomen van NAf. 6.853,00 (inclusief vakantiegeld), zoals blijkt uit de berekening van de werknemer bij het verzoekschrift die door de werkgever niet is weersproken. De A factor begint te tellen in 2002 en niet in 1990 zoals ten onrechte in die berekening is weergegeven. Blijkens de door de werknemer overgelegde arbeidsovereenkomst immers is zij in 2002 in dienst getreden. 
      
    
    
      4.9.
      Het Gerecht overweegt dat in deze ontbindingsvergoeding geen rekening is gehouden met de mogelijke schade van de werknemer op grond van een beroepsziekte (artikel 7A:1614x BW). De werknemer stelt immers onder andere dat zij lange tijd geen vakantie mocht opnemen en dat zij door de werkgever werd geprest om te lang en te hard te werken. Op grond van de Baijings-jurisprudentie (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467) staat deze ontbindingsbeslissing dus niet in de weg aan een mogelijke vordering van de werknemer op grond van artikel 7A:1614x BW tegen de werkgever. Het Gerecht geeft over dit aspect in deze beschikking geen oordeel. 
      
    
    
      4.10.
      Aan beide partijen dient een intrekkingstermijn te worden gegeven, gelet op artikel 7A:1615w lid 6 BW. 
      
    
    
      4.11.
      Het Gerecht ziet aanleiding om de werkgever in de proceskosten te veroordelen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht in Eerste Aanleg:
    
    
    
      bepaalt dat partijen tot vrijdag 28 juli 2017 om 14.00 uur de gelegenheid hebben om hun verzoek in te trekken,
    
    
    
      en, indien een van beide verzoeken niet wordt ingetrokken,
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2017,
    
    
    
      kent aan de werknemer een vergoeding toen van (afgerond) NAf. 200.000,00 bruto en veroordeelt de werkgever deze vergoeding binnen 14 dagen, te rekenen vanaf 1 augustus 2017, aan de werknemer te betalen op de door haar voorschreven wijze,
    
    
    
      en, ongeacht of de verzoeken worden ingetrokken of niet,
    
    
    
      veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf 240,50 aan oproepingskosten, NAf 450,00 aan griffierecht en NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.