ECLI:NL:GHARL:2017:11424, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-12-2017, 200.217.169
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek vervangende toestemming tot erkenning. Analogische toepassing artikel 1:204 lid 3 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		
    
    
      locatie Arnhem						 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.217.169 en 200.217.799
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 308572)
    
    
    
    
      
        beschikking van 28 december 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [plaats] ,verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. P.C. Smit te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de bijzondere curator]
        ,
      kantoor houdende te [plaats] ,
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. O. Surquin te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 25 november 2016 en 7 maart 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties in beide zaken, ingekomen op 7 juni 2017;
      - het verweerschrift van de bijzondere curator in de zaak met nummer 200.217.169;
      - het verweerschrift van de moeder met producties in de zaak met nummer 200.217.799.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 16 november 2017 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Voorts is de bijzondere curator verschenen Ook is de moeder, bijgestaan door haar advocaat, verschenen. Namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) is [X] verschenen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De man en de moeder hebben in de periode van 5 mei 2015 tot medio augustus 2015 ongeveer vijf keer met elkaar afgesproken, waarna de moeder zwanger bleek te zijn. De man is de verwekker van [kind] .
      
    
    
      3.2
      Bij brief van 11 februari 2016 heeft de advocaat van de man de moeder bericht dat de man (de toen nog ongeboren) [kind] wilde erkennen, als vader betrokken wenste te worden in haar leven en, indien de man niets van de moeder zou vernemen, hij binnen twee weken een verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning bij de rechtbank zou indienen.
      
    
    
      3.3
      Bij brief van 18 februari 2016 heeft de toenmalige advocaat van de moeder geantwoord dat de moeder veel stress en spanning ervoer vanwege de pogingen van de man in contact met haar te komen, hetgeen niet in het belang van het ongeboren kind te achten was. De moeder wenste, aldus haar toenmalige advocaat, rust voor de duur van haar zwangerschap en zou begin juli 2016 beschikbaar zijn voor overleg ten aanzien van de door de vader gedane verzoeken.
      
    
    
      3.4
      De moeder is op 11 april 2016 een geregistreerd partnerschap aangegaan met de heer [Nieuwe partner moeder] (hierna: [Nieuwe partner moeder] ).  
      
    
    
      3.5
      Uit de moeder is [geboortedatum] te [plaats] [kind] (hierna: [kind] ), geboren, over wie de moeder en [Nieuwe partner moeder] ingevolge artikel 1:253aa van het Burgerlijk Wetboek (BW) samen het gezag uitoefenen. 
      
    
    
      3.6
      Bij e-mailbericht van 1 juli 2016 heeft de man de moeder gevraagd hoe het met haar ging, of de baby er inmiddels was, en of de baby gezond was. De moeder heeft de man daarop bij e-mailbericht van 25 juli 2016 geantwoord dat zij inmiddels bevallen was van een gezonde baby, dat zij nog herstellende van de kraamtijd is, dat zij een partner heeft met wie zij samenleeft, dat zij de man niet als meer ziet dan de verwekker van de baby en dat zij het aan de baby zal overlaten als deze oud genoeg is om contact met hem op te nemen. 
      
    
    
      3.7
      Inmiddels is uit de relatie van de moeder met [Nieuwe partner moeder] een zoon [kind moeder 2] geboren.
      
    
    
      3.8
      De moeder vormt met [Nieuwe partner moeder] , [kind] en [kind moeder 2] een gezin. 
      
    
    
      3.9
      De man vormt met zijn nieuwe partner en een uit die relatie geboren zoon [kind vader 2] een gezin. De man heeft voorts nog een zoon uit een andere relatie.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij beschikking van 25 november 2016 heeft de rechtbank de bijzondere curator benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      4.2
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 7 maart 2017 heeft de rechtbank de verzoeken van de man tot benoeming van een andere bijzondere curator, de vernietiging van het juridische vaderschap van [Nieuwe partner moeder] , hem vervangende toestemming te geven tot erkenning van [kind] , gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over [kind] , en omgang met [kind] afgewezen.
      
    
    
      4.3
      De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
      - als bijzondere curator [Curator 1] of [Curator 2] , beiden kantoorhoudende te [plaats] , of een andere bijzondere curator te benoemen die het hof juist acht;
      - de raad onderzoeksopdracht te verstrekken en advies te vragen in dezen, en
      - zijn verzoeken in eerste aanleg toe te wijzen.
      
    
    
      4.4
      De bijzondere curator voert verweer. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen ten aanzien van de vernietiging van het juridisch vaderschap van [Nieuwe partner moeder] , hem vervangende toestemming te geven tot erkenning van [kind] en benoeming van haar tot bijzondere curator, en refereert zich aan het oordeel van het hof inzake het verzochte raadsonderzoek.
      
    
    
      4.5
      De moeder voert verweer. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        benoeming andere bijzondere curator 
      
    
    
      5.1
      Het hof stelt voorop dat [Nieuwe partner moeder] als gevolg van het geregistreerd partnerschap dat hij met de moeder heeft en het feit dat de geboorte van [kind] tijdens dat geregistreerde partnerschap heeft plaatsgevonden, de vader is van [kind] . Nu in de wet het tweeouderschap is verankerd, staat voor de man de weg tot erkenning van [kind] alleen open indien eerst een procedure ex artikel 1:200 BW tot ontkenning van het vaderschap van [Nieuwe partner moeder] door een bijzondere curator namens [kind] of door [kind] vanaf haar achttiende wordt gevolgd. 
      
    
    
      5.2
      De grieven 1, 2 en 3 hebben betrekking op het verzoek van de man tot benoeming van een andere curator. In grief 1 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de zogenoemde “strikte maatstaf” heeft toegepast. In grief 2 stelt de man dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om met [Nieuwe partner moeder] een geregistreerd partnerschap te sluiten. Grief 3 komt er in de kern op neer dat de bijzondere curator volgens de man het belang van erkenning, en daarmee het veiligstellen van statusvoorlichting voor [kind] , door haar verwekker voor haar identiteitsontwikkeling miskent. Omdat de bijzondere curator net als de moeder in de zeer kleine leefgemeenschap van [plaats] woont, heeft de bijzondere curator, aldus de man, niet een afgewogen advies kunnen geven waarin alleen de belangen van [kind] centraal stonden.  De man wenst daarom toetsing van zijn verzoeken door een andere bijzondere curator en het verstrekken van een onderzoeksopdracht door de raad.
      
    
    
      5.3
      De bijzondere curator betwist dat zij in haar advies niet uitsluitend de belangen van [kind] voor ogen heeft gehad bij haar besluit om geen verzoek in te dienen tot ontkenning van het vaderschap van [Nieuwe partner moeder] . De raad heeft na raadpleging van een gedragsdeskundige het hof geadviseerd de huidige situatie in het belang van [kind] te handhaven. [kind] groeit, aldus de raad, op in een voor haar stabiele en veilige situatie. Mits [kind] statusvoorlichting krijgt lijkt deze situatie [kind] niet te schaden.
      
    
    
      5.4
      Het hof zal het verzoek van de man tot een raadsonderzoek afwijzen en in het belang van [kind] niet overgaan tot benoeming van een andere bijzondere curator. Het hof overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.5
      In de eerste plaats heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat de bijzondere curator met haar advies de belangen van [kind] niet heeft gediend. Het enkele feit dat de bijzondere curator net als de moeder in [plaats] woont acht het hof daartoe ontoereikend. Voor zover de man stelt dat de bijzondere curator het belang van [kind] van erkenning door haar verwekker voor haar identiteitsontwikkeling heeft miskend, overweegt het hof als volgt. Nu dit geval, waarin erkenning door de verwekker niet zonder meer mogelijk was vanwege een geregistreerd partnerschap van de moeder en [Nieuwe partner moeder] , vergelijkbaar is met de situatie waarin een moeder toestemming geeft voor erkenning aan een ander dan de verwekker, past het hof in dit geval artikel 1:204 lid 3 BW naar analogie toe.
      
    
    
      5.6
      De man heeft zijn verzoek om vervangende toestemming voor erkenning van [kind] op 14 september 2016 bij de rechtbank ingediend. Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW, voor zover hier van belang, kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of door de erkenning een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. 
      
    
    
      5.7
      Bij de toepassing van de bepaling over vervangende toestemming tot erkenning geldt als uitgangspunt dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning.
      
    
    
      5.8.
      Erkenning is echter ingevolge artikel 204 lid 1 onder e. BW nietig indien er al twee ouders zijn, hetgeen in de onderhavige kwestie het geval is: op 14 september 2016 waren de moeder en de heer [Nieuwe partner moeder] , als gevolg van hun geregistreerde partnerschap, de twee ouders van [kind] . In beginsel is het alsnog erkennen van [kind] door de man dan ook niet mogelijk.
      
    
    
      5.9
      In de jurisprudentie zijn voor de situatie dat de moeder een andere man dan de verwekker vervangende toestemming heeft verleend tot erkenning de volgende uitgangspunten geformuleerd. Indien een verwekker die vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, kan hij het met toestemming van de moeder verkregen vaderschap van het kind aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid door de moeder, indien de moeder bij het aan een andere man toestemming geven slechts het oogmerk had om de belangen van de verwekker te schaden (de ‘strikte maatstaf’). Indien echter de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, dient een minder strikte maatstaf gehanteerd te worden, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (de ‘minder strikte maatstaf’).
      
    
    
      5.10
      Nog daargelaten de vraag of bovenbeschreven uitgangspunten ook van toepassing zijn in een geval als het onderhavige, waarin een derde niet ten gevolge van de vervangende toestemming door de moeder, maar door een geregistreerd partnerschap met de moeder, de juridische ouder is geworden, komt het hof tot de conclusie dat het verzoek van de man tot vervangende toestemming ook op grond van die uitgangspunten dient te worden afgewezen. Het hof oordeelt in dit geval namelijk dat de man tijdig vervangende toestemming had kunnen vragen, zodat de strikte maatstaf dient te worden toegepast. Weliswaar heeft de vrouw ter zitting aangegeven dat zij zich er bewust van was dat [Nieuwe partner moeder] als gevolg van het geregistreerde partnerschap de juridische vader van [kind] zou worden, maar het hof acht het niet aannemelijk dat zij dit geregistreerde partnerschap slechts is aangegaan met het oogmerk de belangen van de man te schaden. Veeleer is aannemelijk geworden dat zij dit (louter) heeft gedaan in verband met het voornemen om samen met [Nieuwe partner moeder] een huis te kopen. Dit is onvoldoende om misbruik van bevoegdheid aan te nemen. 
      
    
    
      5.11
      Aldus dient geconcludeerd te worden dat de man het vaderschap van [Nieuwe partner moeder] niet met succes kan aantasten. Het feit dat de advocaat van de man reeds op 11 februari 2016 aan de moeder heeft laten weten dat de man (de toen nog ongeboren) [kind] wilde erkennen doet aan het voorgaande niet af, nu de man hoewel daartoe in staat niet uiterlijk drie maanden nadien daadwerkelijk bij de rechtbank een verzoek om vervangende toestemming heeft ingediend (zie HR 30 oktober 2015, ECLI: NL: HR: 2015:3196). Nu de grieven 1, 2 en 3 falen, komt het hof aan een beoordeling van de grieven 4 en 5 (gezamenlijk gezag en zorgregeling) niet meer toe.
      
    
    
      5.12
      Het voorgaande neemt niet weg dat de moeder, zoals de raad ter mondelinge behandeling heeft aangegeven, statusvoorlichting aan [kind] dient te geven. Het hof vertrouwt erop dat de moeder [kind] haar de statusvoorlichting niet zal onthouden, nu de moeder al vlak na de geboorte van [kind] aan de vader heeft laten weten dat zij van plan is haar te vertellen wie haar biologische vader is, en zij bestendig is gebleken in haar standpunt hierover. Die statusvoorlichting kan, aldus de raad, al vanaf het derde levensjaar van [kind] stapsgewijs plaatsvinden, bijvoorbeeld door het tonen van een foto van de man. Gezien de weerstand die de moeder ter mondelinge behandeling bij dit hof tentoonspreidde naar de man, raadt het hof de moeder op basis van het advies van de raad aan hulp bij het wijkteam of het Centrum voor Jeugd en Gezin te zoeken om op een gepaste, voor [kind] neutrale wijze, statusvoorlichting aan haar te kunnen gaan geven.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 7 maart 2017;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, T. ter Brugge en G.J. Rijken, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 28 december 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.