ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7578, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-02-2009, HD 103.004.001
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Juist is het standpunt van [appellant sub 1] dat ingeval een zaak een eigenschap mist die deze volgens de verkoper bezat, het moment van ontdekking daarvan door de koper het aanvangstijdstip is waarop de bekwame tijd begint te lopen waarbinnen de koper aan de verkoper de kennisgeving moet doen dat het geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Voorzover de rechtbank oordeelt dat [appellant sub 1] de gestelde gebreken in ieder geval in oktober 2003 had behoren te ontdekken, is de rechtbank derhalve uitgegaan van een onjuist aanvangstijdstip waarop in het onderhavige geval de bekwame tijd begint te lopen. Grief I slaagt dus.
        De rechtbank heeft ook ten onrechte aangenomen dat [appellant sub 1] de gestelde gebreken al in augustus 2003 had ontdekt. [appellant sub 1] heeft gesteld dat hij de gebreken die RH in haar rapport van 19 februari 2004 heeft vermeld en die de dakconstructie volgens hem onveilig maken, pas in februari 2004 heeft ontdekt, toen de kapconstructie en de vloer van de eerste verdieping werden gesloopt. [geintimeerde sub 1] heeft dat niet, althans onvoldoende bestreden.
        Uitgaande van deze ontdekking in februari 2004 is de kennisgeving bij brief van 15 maart 2004 tijdig gedaan. Grief II slaagt dus ook.

Uitspraak 
     
    
      typ. KM
      zaaknr. HD 103.004.001
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 24 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT SUB 1],
      [APPELLANT SUB 2],
      echtgenoten, 
      beiden wonende te [plaats], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding 
      van 28 augustus 2006,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE SUB 1],
      [GEINTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogen-bosch gewezen vonnissen van 14 december 2005 en 28 juni 2006 tussen appellanten - in enkelvoud [appellant sub 1] - als eisers en geïntimeerden - in enkelvoud [appellant sub 2] - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 117366/HA ZA 04-2361) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 12 januari 2005.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 28 juni 2006 en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde sub 1] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vorderingen van [appellant sub 1] ten onrechte heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      1. Bij koopovereenkomst van 2/5 mei 2003 heeft [geintimeerde sub 1] zijn woonboerderij met aangehorigheden, gelegen aan het [adres] te [plaats], verkocht aan [appellant sub 1] tegen een prijs van € 340.000,- kosten koper (prod. 1 inl. dagv.).
      2. Op 5 mei 2003 heeft Perfect Bouw in opdracht van [appellant sub 1] een bouwtechnisch onderzoek uitgevoerd. Dit onderzoek is uitgevoerd in verband met het bepaalde in art. 6.1. sub d van de koopovereenkomst, inhoudende:
      "Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      (....)
      d. op 9 mei 2003 uit een door of vanwege koper uit te voeren bouwkundige keuring geen thans onbekende constructieve of structurele gebreken blijken die herstel noodzakelijk maken, waarvan de kosten per gebrek de € 2000,- overschrijden."
      3. Van dit onderzoek heeft Perfect Bouw een rapport d.d. 
      8 mei 2003 opgemaakt (prod. 7 inl. dagv.). In dit rapport is met betrekking tot de dakconstructie onder meer vermeld:
      - (pag. 2) Diverse onderslagen, sporen en gordingen zijn zeer ernstig aangetast en/of verzwakt. Overwegen om gehele kap te renoveren. Grove schatting € 34.000,-. Advies: totaal kap en constructie renoveren.
      - (pag. 7) Nokgording Constructie: onvoldoende
      "Nader onderzoek door gespecialiseerd bedrijf wordt met klem aanbevolen.
      Aan buitenzijde onder de dakpannen is duidelijk te zien dat de onderslag balken welke rusten op de muurplaat ernstig zijn verzwakt. Het mag worden aangenomen dat deze op enkele plaatsen van de muurplaat is afgeschoten of door hout rot in muurplaat te ver is doorgezakt. Dit is ook duidelijk te zien aan de knik in dak die begint na de 1e rij pannen, hetgeen aangeeft dat de onderslagbalken zijn verzwakt en dat de onderste rij pannen rust op de muurplaat.".
      In het rapport (pag. 2) is het bedrag wegens direkt (noodzakelijke) kosten vastgesteld op € 1.980,- (3 maal reparatie gording en vervanging nokgording of gebinte aanbrengen, zoals vermeld op pag. 7) en het bedrag wegens verbeterkosten op bovengenoemd bedrag van € 34.000,-.
      4. Bij brief van 9 mei 2003 (prod. C cva) heeft (de makelaar van) [appellant sub 1], [persoon 2], de partiële ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen op grond van art. 6:265 BW, stellend dat het gekochte in verband met de gebrekkige kap niet voldoet aan de gewekte verwachtingen. [persoon 2] deelt voorts mede dat overeenstemming over de koop mogelijk is indien de afgesproken koopprijs wordt verminderd met afgerond € 35.000,- tot het niveau van € 305.000,- kosten koper.
      5. Bij brief van 9 mei 2003 aan [persoon 2] (prod. B cva) en bij brief van 14 mei 2003 aan [appellant sub 1] (prod. D cva) heeft (de makelaar van) [geintimeerde sub 1], [persoon 1], bericht dat er geen grond is voor ontbinding. 
      6. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat een onafhankelijke bouwkundige keuring zal plaatsvinden van het dak en de dakconstructie. De kosten daarvan zullen door koper en verkoper gezamenlijk worden gedragen.
      De opdracht tot keuring is (onder meer) als volgt omschreven (prod. 6 cva):
      "Het doel van de bouwkundige keuring is vast te stellen of en in welke mate er sprake is van een gebrek aan het dak, de dakconstructie of onderdelen daarvan. Een gebrek wordt door partijen gedefinieerd als: een staat of eigenschap van een geheel of gedeelte van het dak, of daarmee verband houdende onderdelen, waarvan de aanwezigheid normaliter niet te verwachten was en of die een normaal gebruik in de weg staan dan wel onmogelijk maken."
      7. Vervolgens heeft Royal Haskoning (verder RH) op 6 juni 2003 constructief onderzoek verricht van de houten dakconstructie van de woonboerderij door middel van visuele inspectie en daarvan een rapport d.d. 10 juli 2003 opgemaakt (prod. 10 inl. dagv.). In het kader van dit onderzoek is tevens door Zungo Ongediertebestrijding onderzoek gedaan en verslag d.d. 25 juni 2003 uitgebracht omtrent houtaantastende insecten in de kapconstructie van de woonboerderij. Er heeft in dat kader geen destructief onderzoek plaatsgevonden.
      De conclusie van het rapport van RH houdt in:
      "De houten kapconstructie bevindt zich in een normale, goede staat. Opgemerkt wordt dat de kapconstructie rond 1900 is gebouwd en dat de constructie niet door RH is berekend. Bovendien heeft de draagkracht van de constructie zich al een eeuw lang bewezen."
      8. Op 24 juli 2003 heeft [geintimeerde sub 1] de woonboerderij geleverd aan [appellant sub 1].
      9. In augustus 2003 is [appellant sub 1] begonnen met een verbouwing van de woonboerderij in eigen beheer. Na enig sloopwerk kwamen toen constructieve delen van de woning in het zicht die gebreken vertoonden. Eind augustus heeft [appellant sub 1] een architekt en een bouwkundige ingeschakeld. Deze hebben [appellant sub 1] geadviseerd om de constructie te vernieuwen (zie proces-verbaal van comparitie van partijen).
      10. In de periode vanaf begin september tot en met november 2003 zijn bouwplannen ontwikkeld tot verbouwing van de woonboerderij (prod. 16 inl. dagv.). Op 23 november 2003 heeft [appellant sub 1] de aanvraag ingediend voor een bouwvergunning (prod. 8 cva). Op 28 januari 2004 is de bouwvergunning verleend (prod. 13 cva). De geraamde bouwkosten incl. btw zijn vastgesteld op € 208.250,- (prod.13 inl. dagv.)
      Tevens is een sloopvergunning aangevraagd en verleend voor het slopen van het bestaande dak, binnenwanden en vloeren van de woonboerderij (prod. 12 inl. dagv.).
      11. Nadat [appellant sub 1] in februari 2004 met de sloop was begonnen en de kapconstructie en vloerconstructie was gesloopt, heeft RH in opdracht van [appellant sub 1] opnieuw een visuele inspectie uitgevoerd van de houtconstructie van de woonboerderij. In dat kader heeft RH "de staat van de inmiddels gesloopte houtconstructie" beoordeeld.
      De conclusie van het door RH daarvan opgemaakte rapport d.d. 19 februari 2004 (prod. 3 inl. dagv.) houdt in:
      "De houten kapconstructie blijkt na het verwijderen van het dakpakket en de aftimmering in een zeer slechte staat te zijn. De kapconstructie en houten vloer op de eerste verdieping (gedeeltelijk) zijn dusdanig slecht dat de constructieve veiligheid niet gewaarborgd is."
      12. Bij brief d.d. 15 maart 2004 (prod. 4 inl. dagv.) heeft [appellant sub 1] [geintimeerde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt wegens de geconstateerde gebreken.
      13. Bij brief d.d. 22 juni 2004 (prod. 6 inl. dagv.) heeft (de raadsvrouwe van) [geintimeerde sub 1] bestreden aansprakelijk te zijn voor eventueel geconstateerde verborgen gebreken.
    
    
    
      4.2. In het onderhavige geding heeft [appellant sub 1] gevorderd [geintimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 188.899,27, bestaande uit:
      - herstelkosten/vermindering koopprijs € 152.449,27
      - contractuele boete € 34.000,-
      - buitengerechtelijke kosten € 2.450,-
      totaal € 188.899,27
      4.2.1. Aan deze vordering legt [appellant sub 1] ten grondslag dat de woonboerderij niet voldoet aan de koopovereenkomst omdat de gebreken die RH in haar rapport van 19 februari 2004 heeft vastgesteld, meebrengen dat het geleverde niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn. In artikel 8 van de koopovereenkomst is bepaald dat de koper voornemens is het object te gebruiken als woning met bergingen en tuin. 
      [geintimeerde sub 1] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, aldus [appellant sub 1]. 
      Subsidiair beroept [appellant sub 1] zich op bedrog en dwaling doordat [geintimeerde sub 1] heeft nagelaten [appellant sub 1] te informeren omtrent de gebreken in de houten dakconstructie en in de eerste verdiepingsvloer. Dit rechtvaardigt, aldus [appellant sub 1], vernietiging van de koopovereenkomst, althans wijziging van de gevolgen van de overeenkomst in die zin dat het nadeel wordt opgeheven door vermindering van de koopprijs.
    
    
    4.3. Bij tussenvonnis van 14 december 2005 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [appellant sub 1].
    
    4.4. Bij vonnis van 28 juni 2006 heeft de rechtbank de vordering van [appellant sub 1] afgewezen.
    
    
      4.5. Voorzover de vordering van [appellant sub 1] gegrond is op het gestelde tekortschieten van [geintimeerde sub 1] in de nakoming van de overeenkomst heeft de rechtbank gegrond geacht het verweer van [geintimeerde sub 1] dat [appellant sub 1] niet tijdig heeft gereclameerd.
      De rechtbank heeft geoordeeld (eindvonnis rov. 2.8.) dat [appellant sub 1] de gestelde gebreken in ieder geval in oktober 2003 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken. Voorts oordeelt de rechtbank dat [appellant sub 1] niet binnen bekwame tijd aan [geintimeerde sub 1] heeft kennisgegeven van het feit dat de woonboerderij niet aan de overeenkomst beantwoordt, nu [appellant sub 1] de gestelde gebreken aan de woonboerderij reeds in augustus 2003 had ontdekt, terwijl [appellant sub 1] [geintimeerde sub 1] eerst bij brief d.d. 15 maart 2004 aansprakelijk stelt voor de schade.
    
    
    
      4.6. In hoger beroep voert [appellant sub 1] aan dat de rechtbank hier een onjuist criterium hanteert voorzover zij oordeelt dat ook het moment waarop [appellant sub 1] de gebreken had behoren te ontdekken, van belang is. [appellant sub 1] stelt daartoe het volgende.
      Nu in casu is gebleken dat aan de zaak een eigenschap ontbrak die deze volgens [geintimeerde sub 1] bezat, dient conform het bepaalde in art. 7:23 lid 1 tweede zin BW de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking te geschieden (grief I). In casu heeft [appellant sub 1] pas in februari 2004 tijdens de sloopwerkzaamheden ontdekt dat de gebreken aan de dakconstructie van dien aard en omvang waren dat de woonboerderij niet voor normaal gebruik (bewoning) geschikt was, hetgeen wordt bevestigd door het rapport van RH van 19 februari 2004. In de periode daaraan voorafgaand had [appellant sub 1] weliswaar gebreken aan de woonboerderij geconstateerd, maar dat betrof verborgen gebreken die niet in de weg stonden aan een normaal gebruik van de woonboerderij als woning en [appellant sub 1] ging er, gelet op art. 8 van de koopovereenkomst van uit, dat hij [geintimeerde sub 1] daarvoor niet kon aanspreken (grief II). In art. 8 is immers overeengekomen dat de verkoper niet in staat voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en ook niet in staat voor hem onbekende onzichtbare gebreken. 
    
    
    
      4.7. Het hof oordeelt als volgt.
      4.7.1. Juist is het standpunt van [appellant sub 1] dat ingeval een zaak een eigenschap mist die deze volgens de verkoper bezat, het moment van ontdekking daarvan door de koper het aanvangstijdstip is waarop de bekwame tijd begint te lopen waarbinnen de koper aan de verkoper de kennisgeving moet doen dat het geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Voorzover de rechtbank oordeelt dat [appellant sub 1] de gestelde gebreken in ieder geval in oktober 2003 had behoren te ontdekken, is de rechtbank derhalve uitgegaan van een onjuist aanvangstijdstip waarop in het onderhavige geval de bekwame tijd begint te lopen. Grief I slaagt dus.
      De rechtbank heeft ook ten onrechte aangenomen dat [appellant sub 1] de gestelde gebreken al in augustus 2003 had ontdekt. [appellant sub 1] heeft gesteld dat hij de gebreken die RH in haar rapport van 19 februari 2004 heeft vermeld en die de dakconstructie volgens hem onveilig maken, pas in februari 2004 heeft ontdekt, toen de kapconstructie en de vloer van de eerste verdieping werden gesloopt. [geintimeerde sub 1] heeft dat niet, althans onvoldoende bestreden.
      Uitgaande van deze ontdekking in februari 2004 is de kennisgeving bij brief van 15 maart 2004 tijdig gedaan. Grief II slaagt dus ook.
    
    
    4.8. Aan zijn vordering heeft [appellant sub 1] primair ten grondslag gelegd dat [geintimeerde sub 1] hem een woonboerderij heeft geleverd die niet geschikt was voor bewoning. [appellant sub 1] baseert dit op de conclusies van het rapport van RH d.d. 19 februari 2004.
    
    
      4.9. Het hof is van oordeel dat de bevindingen in het rapport van RH van 19 februari 2004 niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat de woonboerderij niet geschikt zou zijn voor bewoning.
      4.9.1. Het onderzoek dat RH in februari 2004 heeft verricht betreft, blijkens de inleiding van het rapport, een onderzoek aan de houten restanten van de kapconstructie en vloerconstructie van de woonboerderij, nadat deze door [appellant sub 1] waren gesloopt. Het betreft geen onderzoek aan de woonboerderij in de staat waarin deze is geleverd en ook geen onderzoek aan de woonboerderij in een staat van ontmanteling waarin de kapconstructie en vloerconstructie met het oog op het onderzoek nog intact waren gelaten. De gesloopte houtconstructie was tijdens de inspectie door RH grotendeels aanwezig, maar een deel was ook al afgevoerd (zie rapport RH d.d. 19 februari 2004 punt 4.2.). Ook de bij het rapport overgelegde foto's bieden weinig of geen inzicht in de deugdelijkheid van de nog intact zijnde kapconstructie en vloerconstructie van de woonboerderij nu die constructies grotendeels waren gesloopt en daarom - zowel in hun totaliteit als op detailpunten - niet meer voldoende in kaart zijn gebracht.
      Het rapport biedt op zichzelf daarom onvoldoende grondslag om te concluderen dat de woonboerderij ongeschikt was voor bewoning.
    
    
    
      4.10. Het rapport van RH d.d. 19 februari 2004 geeft het hof wél aanleiding om een nader deskundigenonderzoek te bevelen.
      4.10.1. Nu de woonboerderij, zoals die aan [appellant sub 1] geleverd is, niet meer bestaat, zullen de oorspronkelijke houten kapconstructie en vloerconstructie als zodanig niet meer kunnen worden onderzocht. Het onderzoek zal daarom gericht moeten zijn op de vraag of aan de hand van de bevindingen die vermeld zijn in het rapport van RH van 19 februari 2004 en daarbij overgelegde foto's alsmede aan de hand van het nog aanwezige gesloopte houtmateriaal, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de houten kapconstructie en vloerconstructie van de eerste verdieping van de onderhavige woonboerderij in mei 2003 (datum koopovereenkomst) zodanig slecht waren dat dit pand niet veilig meer kon worden bewoond. De deskundige(n) dient/dienen voorts in aanmerking te nemen hetgeen is vastgelegd in de video-opname van de dakconstructie van de woonboerderij, gemaakt op 23 juli 2003, waarvan [geintimeerde sub 1] melding maakt op pag. 4 (punt 7 en 8) van zijn akte d.d. 5 april 2006 na tussenvonnis en de daarbij overgelegde producties 3 en 4.
      4.10.2. Indien de te benoemen deskundige(n) concludeert/concluderen tot (enige vorm van) onveiligheid, dient/dienen hij/zij tevens aan te geven in welke mate en in welke opzichten de onveiligheid de bewoning in de weg staat.
      Koper [appellant sub 1] diende immers reeds ten tijde van de koop rekening te houden met een niet te verwaarlozen kans dat delen van de houten kapconstructie ernstig waren aangetast, nu de woonboerderij voor een groot deel met riet gedekt was, rond 1900 was gebouwd en in het bouwtechnisch onderzoek van Perfect Bouw is vastgesteld dat door haar genoemde houten delen zeer ernstig zijn aangetast en/of verzwakt. Van een dergelijk pand mocht [appellant sub 1] dan ook niet verwachten dat dit pand nog jarenlang en in volle omvang bewoonbaar bleef zonder ingrijpende renovatie van het dak. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat door Perfect Bouw reeds aanstonds werd geadviseerd de totale kap en constructie te renoveren. [appellant sub 1] heeft nagelaten om naar mogelijk aanwezige, doch onzichtbare gebreken op dit punt (destructief) onderzoek te doen plaatsvinden, terwijl hij daartoe in verband de opdracht aan RH wel in de gelegenheid was. 
      De mededeling in de verkoopbrochure "geheel verbouwd vanaf 1993" (prod. 1 cva) leidt niet tot een ander oordeel, nu het blijkens de verdere inhoud van die verkoopbrochure om verbouwingen ging aan de binnenzijde en de verkoopbrochure geen informatie bevat omtrent constructieve verbouwingen of verbeteringen.
    
    
    
      4.11. Het hof zal aan de te benoemen deskundige(n) de navolgende vragen voorleggen:
      a. Kan aan de hand van (a) de bevindingen die vermeld zijn in het rapport van RH van 19 februari 2004 en (b) daarbij overgelegde foto's alsmede aan de hand van (c) het nog aanwezige gesloopte houtmateriaal, en in aanmerking genomen (d) hetgeen is vastgelegd in de video-opname van de dakconstructie van de woonboerderij, gemaakt op 23 juli 2003, niet anders worden geconcludeerd dan dat de houten kapconstructie en vloerconstructie van de eerste verdieping van de onderhavige woonboerderij in mei 2003 (datum koopovereenkomst) zodanig slecht waren dat dit pand niet veilig meer kon worden bewoond.
      b. Kunt U bij de beantwoording van vraag 1 tevens aangeven in welke opzichten en in welke mate het pand of onderdelen daarvan voor bewoning onveilig was/waren?
      4.11.1. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      4.10.2. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant sub 1] te brengen.
    
    
    4.12. Het hof houdt de beslissingen omtrent de grieven III tot en met V aan.
    
    4.13. Tegen het tussenvonnis van 14 december 2005 heeft [appellant sub 1] geen grieven aangevoerd. Nu [appellant sub 1] ook geen vernietiging van dat vonnis heeft gevorderd, gaat het hof er vanuit dat [appellant sub 1] het hoger beroep tegen dat vonnis niet handhaaft.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      alvorens verder te beslissen:
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 maart 2009 teneinde partijen, [appellant sub 1] als eerste, in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan hen te stellen vragen, zoals door het hof in rov. 4.11. geformuleerd;
      houdt iedere verdere beslissing aan.