ECLI:NL:RBROT:2020:10325, Rechtbank Rotterdam, 16-11-2020, 8436723 HA VERZ 20-6808
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vernietiging ontslag. Matiging loon.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8436723 / HA VERZ 20-6808
    
    
    
      uitspraak: 16 november 2020
    
    
    beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    in de zaak van
    
    
      [verzoeker] ,
    
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. E.M.F. Prickartz,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerster]
      
      
         ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      procederende bij [naam persoon] , directeur (hierna: [naam persoon] ).
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.
    
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
    
    
      
        het verzoekschrift met producties, ontvangen op 6 april 2020;
      
      
        de aantekening van de griffier dat [verweerster] bij de geplande mondelinge behandeling via een digitale verbinding met het programma Skype voor bedrijven op 13 augustus 2020 niet is verschenen, waarna die mondelinge behandeling is aangehouden;
      
      
        het oproepingsexploot d.d. 18 augustus 2020;
      
      
        de aantekening van de griffier dat [verzoeker] bij de geplande mondelinge behandeling via een digitale verbinding met het programma Skype voor bedrijven op 
      
    
    17 september 2020 niet is verschenen, waarna die mondelinge behandeling is aangehouden;
    
      
        het verweerschrift, met producties;
      
      
        het aanvullend verweerschrift, met producties;
      
      
        de door [verzoeker] overgelegde aanvullende productie;
      
      
        de aantekening van de griffier dat de mondelinge behandeling fysiek heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2020. 
      
    
    
  
  
    Omschrijving van het geschil
    
    
      
        De feiten
      
    
    1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is per 1 februari 2020 bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van commercieel medewerker tegen een salaris van € 2.404,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. 
    2. In de arbeidsovereenkomst zoals overgelegd als productie 1 bij het verzoekschrift is onder andere het volgende opgenomen:
    ‘(…)
    
      1.2.
      
        
          De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 6 maanden en eindigt derhalve van rechtswege zonder dat enige opzegging is vereist op 1 augustus 2020. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.1
      
        
          De eerste maand van de arbeidsovereenkomst geldt als proeftijd, waarin ieder der partijen de overeenkomst met onmiddellijke ingang kan opzeggen. 
        
        
          (…)’
        
      
      
      3. De eerste werkdag van [verzoeker] bij [verweerster] was op maandag 3 februari 2020. 
      
        [verzoeker] heeft zich op vrijdag 7 februari 2020 ziek gemeld. 
      
      4. Bij e-mail van maandag 10 februari 2020 om 08.06 uur heeft [verzoeker] met als onderwerp  ‘Nog thuis vandaag laatste dag medicijnkuren’ het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘Tot morgen gr [voornaam verzoeker] .’
      
      
      5. Bij e-mail van dinsdag 11 februari 2020 om 07.38 uur heeft [verzoeker] met als onderwerp ‘Woensdag weer aanwezig’ het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘Te enthousiast geweest om te zeggen vandaag er weer te zijn. (…) ik wil vandaag nog proberen bij te komen en dan morgen kijken of het gaat dan? Ik bel vanmiddag wel even. (…)’
      
      
      6. Bij e-mail van dinsdag 11 februari 2020 om 16.41 uur heeft [verzoeker] met als onderwerp ‘Morgen gelukkig weer aanwezig’ het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘Ik wilde ff doorgeven dat na dag bijkomen van geen medicijnen meer en aardige hoestbuien het stuk beter gaat gelukkig en dat ik blij ben dat ik morgen weer aanwezig kan en zal zijn. Ik ben en er om 8 uur zodat ik weer flinke inhaalslag kan maken voor de helaas gemiste tijd. Tot morgen en fijne avond’
      
      
      7. Bij e-mail van woensdag 12 februari 2020 om 15.33 uur heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘(…) wil het morgen ochtend wel gaan proberen want wil aant werk en weer aanwezig zijn dus zonder tegenbericht ben ik er morgen ochtend tussen 8 en kwart over 8. Tot morgen collega’s’
      
      
      8. Bij e-mail van maandag 17 februari 2020 om 11.14 uur heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘(…) Dus wil daarmee gelijk aangeven dat ik morgen ochtend gelukkig echt weer kan komen werken na zware week maar ben blij dat ik weer kan en mag komen. Tot morgen’
      
      
      9. Bij e-mail van dinsdag 18 februari 2020 om 07.36 uur heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘Ik ben er vanmiddag tussen half 1 en 1. Tot dan’
      
      
      10. Bij e-mail van dinsdag 18 februari 2020 om 12.35 uur heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘Helaas ga ik het vanmiddag niet redden (…) Mn dochter ligt in het ziekenhuis is vanochtend van de trap gevallen (…) Dus hoop dat jullie begrijpen dat ik dus in het ziekenhuis ben en dus pas zelf me morgen weer meld voor werk. (…)’
      
      
      11. Bij e-mail van woensdag 19 februari 2020 om 07.47 uur heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        ‘(…) probeer nu nog heel even paar uurtjes te slapen en dan vanmiddag mn gezicht te laten zien bij jullie’
      
      
      12. Bij brief van 19 februari 2020 heeft [verweerster] het volgende aan [verzoeker] bericht:
      
        
          ‘In onze arbeidsovereenkomst zijn wij een proeftijd overeengekomen van 1 maand. Uw proeftijd loopt derhalve af op 29 februari 2020. Zoals wij reeds met u besproken hebben, hebben we besloten niet met u verder te gaan en beëindigen we het dienstverband per 
        
        
          19 februari 2020.’
        
      
      
      13. Bij e-mail van 27 februari 2020 om 08.39 uur heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        
          ‘Hierbij vriendelijk doch zeer dringend verzoek om de eindafrekening en uitbetaling van het
        
        
          salaris en restant tegoed voor de maand februari per direct!! Aangezien het het einde van de maand is en ik mijn rekeningen moet betalen, graag zsm reactie en uitbetaling.’
        
      
      
      14. Bij e-mail van 27 februari 2020 om 09.26 uur heeft [verzoeker] het volgende aan [verweerster] bericht:
      
        
          ‘(…) Daarom verzoek ik u per direct mijn salaris te betalen over de maand februari en mij een loonspecificatie te sturen. Rekening houdende tevens met het recht op het te ontvangen
        
        
          vakantiegeld, vrije dagen en recht op de per 1 januari 2020 wettelijke verplichte
        
        
          transitievergoeding! (…)’
        
      
      
      
        
          Het verzoek
        
      
      15. [verzoeker] verzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          primair:
        
        
          de opzegging d.d. 19 februari 2020 te vernietigen;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van zijn salaris ad € 2.404,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag vanaf 1 februari 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal eindigen, en voorts te vermeerderen met 50% ter zake de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
        
        
          Subsidiair:
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] een vergoeding wegens onregelmatige
        
      
      		opzegging te voldoen van € 12.931,86 bruto;
      - voor het geval het verzoek om vergoeding wegens onregelmatige opzegging zou
      
        		worden afgewezen dan wel op een lager bedrag zou worden gesteld [verweerster] te
        		veroordelen aan [verzoeker] een billijke vergoeding te voldoen zodanig dat het totaal
        		van de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en de billijke
        		vergoeding € 12.931,86 bruto zal bedragen;
      
      - [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] ter zake het tijdvak 1 tot 19 februari 2020 te 
      
        		voldoen:
        -  ter zake van loon een bedrag van € 1.492,14 bruto; 
        -  ter zake van vakantiegeld een bedrag van € 119,37 bruto;
        -  ter zake van de vergoeding niet-genoten vakantiedagen een bedrag van € 110,95 
        	bruto;
        - deze bedragen voorts te vermeerderen met 50% ter zake de wettelijke verhoging
        		ex artikel 7:625 BW;
      
      - [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] een transitievergoeding te voldoen van € 39,94 
      	bruto;
      
        
          Meer subsidiair: voor het geval de opzegging in weerwil van het voorgaande in rechte wel stand zou houden, [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] ter zake het tijdvak 1 tot 19 februari 2020 te voldoen:
        
        
          ter zake van loon een bedrag van € 1.492,14 bruto;
        
        
          ter zake van vakantiegeld een bedrag van € 119,37 bruto;
        
        
          ter zake van de vergoeding niet genoten vakantiedagen een bedrag van € 110,95 bruto;
        
        
          deze bedragen voorts te vermeerderen met 50% ter zake de wettelijke verhoging
        
      
      		ex artikel 7:625 BW;
      - verweerster te veroordelen aan [verzoeker] een transitievergoeding te voldoen van
      
        		€ 39,94 bruto;
        V. Primair, subsidiair en meer subsidiair:
      
      - [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf
      
        	het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag
        	der algehele voldoening;
      
      -  [verweerster] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris
      
        	van de gemachtigde alsmede het door [verzoeker] betaalde griffierecht daaronder
        	begrepen.
      
      
      16. [verzoeker] stelt daartoe – samengevat – het volgende.
      In de arbeidsovereenkomst is een nietig proeftijdbeding opgenomen, aangezien geen proeftijd kan worden overeengekomen als de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Er is dan ook sprake van een niet-rechtsgeldig proeftijdontslag. Van een rechtsgeldige opzegging is ook geen sprake; er zijn geen feiten of omstandigheden die het ontslag kunnen rechtvaardigen. Er is ook geen sprake van een dringende reden voor ontslag. Het dienstverband heeft dan ook voortgeduurd na 19 februari 2020, zodat [verweerster] het loon verschuldigd is tot het einde van het dienstverband. 
      
      
        
          Het verweer
        
      
      17. [verweerster] voert – samengevat – als verweer het volgende aan.
      Zij heeft met [verzoeker] een arbeidsovereenkomst gesloten voor zes maanden plus één dag. [verzoeker] kwam elke dag tenminste 10 minuten te laat. Hij heeft maar vier dagen gewerkt. Hij heeft zich op vrijdag 7 februari 2020 ziek gemeld en berichtte vanaf dat moment iedere dag dat hij de volgende dag weer zou komen, maar kwam vervolgens niet. Hierdoor heeft [verweerster] afspraken moeten afzeggen, klanten moeten teleurstellen en de showroom onbemand moeten laten. Op 19 februari 2020 heeft [verweerster] [verzoeker] ontslagen en de reden daarvoor aan hem gemeld. In overleg met [verzoeker] is in zijn ontslagbrief niets negatiefs vermeld en is daarin een proeftijdontslag opgenomen, zodat hij zijn recht op een uitkering zou behouden. 
      
    
  
  
    De beoordeling van het geschil
    
    18. Vastgesteld wordt dat [verzoeker] zijn verzoekschrift binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd ter griffie heeft ingediend. Op grond van het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 BW is hij dan ook ontvankelijk in zijn verzoek. 
    
    19. Artikel 7:652 lid 6 aanhef en onder a BW bepaalt dat er geen proeftijd kan worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Lid 8 van dit artikel bepaalt dat elk beding in strijd met dit artikel nietig is. 
    
      
        [naam persoon] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomst letterlijk een duur van zes maanden plus één dag is overeengekomen, maar dat blijkt niet uit de als productie 1 bij het verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst. [naam persoon] heeft ter zitting ook erkend dat daarin inderdaad geen duur van zes maanden plus één dag staat, maar hij heeft aangevoerd dat het staat in de arbeidsovereenkomst die hij zelf in zijn bezit heeft. Voor zover sprake is van een andere versie van de arbeidsovereenkomst dan die in deze procedure is ingebracht, had het op de weg van [verweerster] gelegen om die over te leggen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat sprake is van een andere, van de overgelegde arbeidsovereenkomst afwijkende versie. Bovendien geldt dat [verweerster] de echtheid van de als productie 1 bij het verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst niet heeft betwist en dat [naam persoon] zijn handtekening onder die overeenkomst heeft geplaatst. Vastgesteld wordt dan ook dat in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een duur van zes maanden is overeengekomen, zodat het eveneens in die arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijdbeding nietig is op grond van artikel 7:652 lid 6 aanhef en onder a jo 
      lid 8 BW. 
    
    
    20. Blijkens de brief van 19 februari 2020 heeft [verweerster] [verzoeker] een proeftijdontslag verleend. [verzoeker] heeft met een beroep op artikel 7:681 BW vernietiging van dat ontslag verzocht en dat beroep slaagt, nu [verweerster] gelet op het voorgaande heeft opgezegd terwijl geen sprake was van een proeftijd. 
    
    21. [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat de eigenlijke reden van het ontslag een andere was dan hetgeen in de brief van 19 februari 2020 is vermeld. Met name heeft zij aangevoerd dat door toedoen van [verzoeker] haar bedrijfsvoering in het gedrang is gekomen, omdat hij na zijn ziekmelding meermaals heeft toegezegd dat hij weer zou komen werken, maar dat hij vervolgens niet kwam. Voor zover zij hiermee heeft bedoeld te stellen dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, wordt als volgt overwogen. 
    
    22. Gelet op artikel 7:671 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond van artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Van een dergelijke onverwijlde mededeling is niet gebleken. [verweerster] heeft weliswaar aangevoerd dat zij de ontslagreden met [verzoeker] heeft besproken, maar [verzoeker] heeft dat betwist. Nu het een en ander ook niet uit de ontslagbrief blijkt, had het op de weg van [verweerster] gelegen om dit nader te onderbouwen, maar dat heeft zij niet gedaan. Voorts is de vraag of de door [verweerster] geschetste omstandigheden een dringende reden zouden opleveren om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Gelet op artikel 7:678 lid 1 BW worden voor een werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Weliswaar is aannemelijk dat de handelswijze van [verzoeker] ervoor heeft gezorgd dat [verweerster] is gehinderd in haar bedrijfsvoering omdat zij telkens tevergeefs op [verzoeker] rekende, maar dit kan nog niet tot het oordeel leiden dat van [verweerster] niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
    
    23. Voor zover [verweerster] heeft aangevoerd dat [verzoeker] heeft ingestemd met of berust in zijn ontslag, heeft [verzoeker] dat betwist. Hij heeft weliswaar per e-mailberichten van 
    27 februari 2020 verzocht om – onder andere – een eindafrekening, maar daaruit blijkt niet althans onvoldoende dat hij heeft ingestemd met of berust in het einde van zijn dienstverband. [verzoeker] heeft ter zitting ook toegelicht dat hij hier slechts om vroeg omdat hij geen (ander) inkomen had en het geld nodig had. Het had vervolgens op de weg van [verweerster] gelegen om haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen, maar dat heeft zij niet gedaan, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat [verzoeker] heeft ingestemd of berust. 
    
    24. Gelet op het voorgaande zal het verzoek om vernietiging van het ontslag van 
    
      19 februari 2020 worden toegewezen. Nu de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, heeft [verzoeker] recht op loon. In beginsel gaat het daarbij om het overeengekomen loon over de periode van 1 februari 2020 tot 1 augustus 2020, zijnde het moment waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. De kantonrechter ziet echter aanleiding de vordering tot doorbetaling van loon te matigen. Daartoe is de rechter bevoegd op grond van artikel 7:680a BW, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij kan niet worden gematigd tot minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. 
      Uit de onder r.o. 4 tot en met 11 geciteerde e-mails van [verzoeker] blijkt dat hij meermaals heeft toegezegd te zullen komen werken en vervolgens, op de dag dat hij werd verwacht, weer heeft bericht dat dat toch niet ging lukken. [verzoeker] heeft aldus om vage redenen [verweerster] herhaaldelijk laten zitten. Dit terwijl [verzoeker] een net begonnen werknemer was van wie veel meer inzet en inspanningen mochten worden verwacht dan hij heeft laten zien. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij daardoor afspraken heeft moeten afzeggen, klanten heeft moeten teleurstellen en de showroom onbemand heeft moeten laten. Het is – mede gelet op de kleine werkgever die [verweerster] is – aannemelijk dat het (steeds weer) op het laatste moment uitvallen van een medewerker een probleem oplevert voor de bedrijfsvoering. Dit wordt als relevante omstandigheid meegewogen in het kader van artikel 7:680a BW. 
      Daarbij komt dat als toewijzing van de loonvordering een wanverhouding in het leven roept tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon moet worden doorbetaald, deze wanverhouding grond kan opleveren om toewijzing in de gegeven omstandigheden gelet op de gevolgen onaanvaardbaar te achten (HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532). Daarvan is in dit geval sprake, nu [verzoeker] slechts vier dagen heeft gewerkt en [verweerster] zes maanden loon zou moeten betalen. 
      Voorts geldt dat [verzoeker] ter zitting heeft aangevoerd dat hij met ingang van juni 2020 een bijstandsuitkering ontvangt, zodat hij in ieder geval vanaf dat moment weer inkomen heeft. 
    
    
    25. Al met al ziet de kantonrechter aanleiding de vordering tot doorbetaling van het loon te matigen van zes tot vier maanden. Daarbij zal om praktische redenen worden gematigd in tijd en wel tot een betalingsverplichting over de maanden februari tot en met mei 2020. 
    
    26. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%. 
    
    27. De gevorderde wettelijke rente over het loon zal worden toegewezen vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening. Voor zover [verzoeker] wettelijke rente heeft gevorderd over de wettelijke verhoging, geldt dat deze pas toewijsbaar is na ingebrekestelling en niet gebleken is dat [verzoeker] [verweerster] in gebreke heeft gesteld, zodat de gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden afgewezen. 
    
    28. [verweerster] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu [verzoeker] procedeert op basis van een toevoeging blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht. Daarnaast dient [verweerster] een forfaitair bedrag terzake van salaris van de gemachtigde van [verzoeker] te betalen.
    
  
  
    De beslissing
    
    
      
        De kantonrechter:
      
    
    
    
      vernietigt het ontslag van 19 februari 2020;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen het loon over de maanden februari tot en met mei 2020 van € 2.404,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente over het loon vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 83,-- aan griffierecht en € 721,-- voor salaris van de gemachtigde van [verzoeker] , van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
    
    
    
      verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      773