ECLI:NL:GHARN:2008:BG2507, Gerechtshof Arnhem, 30-07-2008, 200.007.309
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag. Moeder, bij wie de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben, vraagt toestemming om met de kinderen naar haar echtgenoot in Zwitserland te verhuizen. Vervolg van HR 25-4-08

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.007.309
    
    beschikking van de familiekamer van 30 juli 2008
    
    inzake
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, verder te noemen "de moeder",
      procureur: mr. A.T. Bolt,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, verder te noemen "de vader",
      procureur: mr. F.J. Boom.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar de beschikkingen van onderscheidenlijk de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 april 2007, uitgesproken onder zaaknummer 151748 / FA RK 06-4964, het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 augustus 2007, uitgesproken onder rekestnummer R200700463 en de Hoge Raad der Nederlanden van 25 april 2008, uitgesproken onder nummer 07/13231HR.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 juni 2008, heeft de moeder de zaak voorgelegd aan het hof. Zij verzoekt het hof te bepalen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat zij gerechtigd zal zijn om zich vanaf de datum van de in dezen af te geven beschikking samen met de nader te noemen kinderen [kind 1] en [kind 2] te vestigen in Zwitserland, althans met ingang van een datum als het hof juist acht.
    
    2.2	Bij aanvullend verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 9 juli 2008, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden, waarbij de vader tevens een voorwaardelijk tegenverzoek heeft gedaan.
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft op 22 juli 2008 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de moeder bijgestaan door mr. J.M.H. Vullings, advocaat te Eindhoven, en de vader bijgestaan door mr. A.M.B. Snoeks, eveneens advocaat te Eindhoven. Namens de Raad voor de Kinderbescherming ’s-Hertogenbosch, verder te noemen “de raad”, is [...] verschenen.
    
    2.4	Tevens is nader te noemen minderjarige [kind 1] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen is gehoord.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Partijen zijn op 14 september 1995 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [kind 1], verder te noemen “[kind 1]”, op [geboortedatum] 1997, en [kind 2], verder te noemen “[kind 2]”, op [geboortedatum] 2000.
    
    
      3.2	Bij beschikking van 28 april 2006 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 7 juni 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In het kader van de echtscheidingsprocedure is geen beslissing gegeven omtrent het gezag over [kind 1] en [kind 2], zodat, gelet op het bepaalde in artikel 1:251 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) het gezamenlijk gezag van partijen na de ontbinding van het huwelijk is blijven voortduren. Bij voormelde beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] bij de moeder zal zijn, en vastgesteld dat de vader en [kind 1] en [kind 2] omgang zullen hebben:
      - een weekend in de twee weken vanaf vrijdag na schooltijd tot zondagavond; 
      - op maandag, dinsdag en donderdag tussen de middag; 
      - en in onderling overleg tijdens vakanties en feestdagen. 
    
    
    3.3	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 30 november 2006, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat zij gerechtigd zal zijn om zich vanaf de datum van de in deze af te geven beschikking samen met [kind 1] en [kind 2] te vestigen in Zwitserland, althans met ingang van zodanige datum als de rechtbank juist acht. 
    
    3.4	Bij incidenteel verzoekschrift, heeft de vader verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] bij hem zal zijn.
    
    3.5	De rechtbank heeft bij beschikking van 13 april 2007 de verzoeken van zowel de moeder als de vader afgewezen.
    
    3.6 	Tegen de beschikking van 13 april 2007 is de moeder in hoger beroep gekomen. De moeder heeft in hoger beroep verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze beschikking te vernietigen en te bepalen dat zij alsnog gerechtigd zal zijn en vervangende toestemming krijgt om zich vanaf de datum van de in dezen te geven beschikking samen met [kind 1] en [kind 2] te mogen vestigen in Zwitserland, althans met ingang van een datum als het hof juist acht.
    
    3.7	Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 21 augustus 2007 de beschikking van 13 april 2007 bekrachtigd.
    
    3.8	Tegen de beschikking van 21 augustus 2007 heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 25 april 2008 voornoemde beschikking van het hof van 21 augustus 2007 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Nu uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat de aard van het geding meebrengt dat de zaak opnieuw in volle omvang wordt onderzocht en beslist, volgt daaruit dat thans aan de orde is het op 1:253a BW gebaseerde verzoek van de moeder om te bepalen dat zij gerechtigd zal zijn om zich samen met [kind 1] en [kind 2] in Zwitserland te vestigen.
    
    4.2	Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening een geschil tussen de ouders, zoals in dit geval het geschil omtrent vervangende toestemming aan de moeder om zich met [kind 1] en [kind 2] in Zwitserland te mogen vestigen, beslissen. De rechter neemt een zodanige beslissing als in het belang van [kind 1] en [kind 2] wenselijk voorkomt.
    
    
      4.3	In de beschikking van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad onder 3.3 het volgende overwogen.
      “Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het hof heeft door in zijn beslissing niet uitdrukkelijk het nieuwe huwelijk van de moeder met haar in Zwitserland wonende echtgenoot, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de bestaande gezinssituatie in zijn afweging te betrekken, deze maatstaf miskend, dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat de hierop gerichte klachten van het middel doel treffen. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De aard van het geding brengt mee dat de zaak na verwijzing opnieuw in volle omvang moet worden onderzocht en beslist.”
    
    	
    4.4	Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen is het volgende gebleken. Partijen zijn feitelijk sedert februari 2005 uit elkaar. Sinds 2005 heeft de moeder een nieuwe partner, de in Zwitserland wonende [A.], verder te noemen “[A.]”, met wie zij in op 8 september 2007 is gehuwd. [A.] heeft zijn eigen onderneming in Zwitserland. Op 14 januari 2008 is uit dit huwelijk een zoon geboren, verder te noemen “[B.]”. De moeder heeft met [A.] de mogelijkheden onderzocht om in Nederland te gaan wonen, maar stelt dat dit vanwege de onderneming van [A.] niet mogelijk is. De moeder heeft de wens om met [A.], [kind 1], [kind 2] en [B.] een nieuw gezin te vormen in Zwitserland en hoopte met de vader tot overeenstemming te komen over de verhuizing, maar dit is niet gelukt. Tot op heden is de moeder niet verhuisd. De moeder stelt dat zij het voor zowel [kind 1] en [kind 2] als voor [B.] van groot belang acht dat zij binnen een gezin kunnen opgroeien en dat de huidige situatie zorgt voor een ontwrichting van de gezinssituatie voor alle belanghebbenden. Nu [A.] als gevolg van de ontstane situatie niet in staat is om bij zijn pasgeboren zoon en de moeder te wonen wordt haar het recht ontnomen om samen met [A.] en de drie kinderen een gezin te vormen, hetgeen, zo stelt zij, een schending oplevert van artikel 8 van het EVRM. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de moeder benadrukt dat het in deze zaak mede gaat om het belang van [kind 1] en [kind 2] en [B.] bij een stabiel gezinsleven en de mogelijkheid om met broertjes en zusje te kunnen opgroeien. Daar heeft zij nog aan toegevoegd dat het voor de ontwikkeling van de [kind 1] en [kind 2] erg goed kan zijn wanneer zij gedurende een periode in het buitenland wonen. Mede als gevolg van de Ierse afkomst van de vader zijn het ‘internationale kinderen’, waardoor zij volgens de moeder gewend zijn aan internationale betrekkingen. De moeder stelt dat zij de verhuizing zeer zorgvuldig heeft voorbereid en dat [kind 1] en [kind 2], onder andere wat betreft school, sporten en clubjes, in Zwitserland hun leven kunnen voortzetten onder soortgelijke omstandigheden als in Nederland. De moeder heeft een omgangsregeling voorgesteld waarbij volgens haar de omgang weliswaar minder frequent maar langduriger zal zijn. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij bovendien toegezegd dat zij [kind 1] en [kind 2] en de vader het contact met elkaar niet wil onthouden en zij ten aanzien van de voorgestelde omgangsregeling alle ruimte en flexibiliteit wil verlenen, bijvoorbeeld in het geval dat de vader buiten de vastgestelde omgangsregeling om naar Zwitserland wil komen om omgang met [kind 1] en [kind 2] te hebben.
    
    4.5	Tussen [kind 1] en [kind 2] en de vader geldt een omgangsregeling waarbij de vader recht heeft op omgang met hen iedere maandag, dinsdag en woensdag tussen de middag, een weekeinde per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot zondagavond en tijdens de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen de vader en de moeder te regelen. Na de verhuizing van [kind 1] en [kind 2] met de moeder van [plaatsnaam] naar [woonplaats] in de herfstvakantie 2007 zijn de zogenoemde lunchafspraken gedurende een aantal maanden gestopt; sinds maart 2008 zijn deze lunchafspraken op dinsdag en donderdag weer op gang gekomen. De vader stelt dat hij met [kind 1] en [kind 2] altijd een intensief contact heeft gehad, onder andere doordat hij veel thuis werkte en hij een sabbatical heeft genomen vanaf het moment dat [kind 2] anderhalf jaar oud was totdat zij naar de kleuterschool ging. Volgens de vader heeft de echtscheiding geen verandering gebracht in dit intensieve contact, maar is er aan de zijde van de moeder tot nu toe weinig flexibiliteit geweest ten aanzien van de omgangsregeling. De vader is het niet eens met een verhuizing van [kind 1] en [kind 2] naar Zwitserland omdat hij -kort samengevat- van oordeel is dat deze verhuizing niet in hun belang is. [kind 1] en [kind 2] willen volgens hem niet verhuizen en een eventuele verhuizing zou betekenen dat zij hun vertrouwde en dierbare omgeving, waarin zij volledig geworteld zijn, moeten achterlaten. [kind 1] en [kind 2] hebben geen binding en sociaal netwerk in Zwitserland en voor jonge kinderen vormt een emigratie derhalve een emotioneel zeer ingrijpende gebeurtenis. De vader verwacht dat [kind 1] en [kind 2] als gevolg van taalproblemen met een isolement en andere aanpassingsproblemen te maken zullen krijgen, met een leerachterstand tot gevolg. Daarnaast dient het belang van [kind 1] en [kind 2] en dat van de vader bij een frequent contact met elkaar te worden gewaarborgd en een eventuele verhuizing naar Zwitserland zou, zo stelt de vader, tot gevolg hebben dat er aan de huidige omgangsregeling en de huidige frequente en intensieve contacten tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] een einde zou komen. De communicatiemogelijkheden die vervolgens ter beschikking staan, benaderen bovendien niet de kwaliteit en intensiteit van het huidige contact. Volgens de vader ontbreekt ten slotte de objectieve noodzaak tot verhuizing naar Zwitserland. [A.] zou in Nederland kunnen gaan wonen door zijn bedrijf te verkopen of door een zaakwaarnemer in Zwitserland aan te stellen. 
    
    4.6	De raad constateert ter gelegenheid van de mondelinge behandeling dat [kind 1] en [kind 2] al gedurende lange tijd in een onzekere positie verkeren en kinderen in dergelijke omstandigheden last hebben van die onzekerheid. Dit betekent dat [kind 1] en [kind 2] belang hebben bij duidelijkheid omtrent de situatie. Hoewel bij de beslissing in deze zaak de belangen van partijen dienen te worden meegewogen, dienen die van [kind 1] en [kind 2] een belangrijke rol te blijven spelen. Op basis van de huidige situatie en de belangen van alle partijen afwegend adviseert de raad om de moeder toestemming te geven om met [kind 1] en [kind 2] naar Zwitserland te verhuizen.
    
    4.7	Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is getracht, teneinde tot een beslechting van het geschil te komen, partijen in goed overleg tot een oplossing te laten komen, hetgeen partijen niet is gelukt.
    
    4.8	Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 1:253a BW volgt dat de rechter een zodanige beslissing neemt als deze in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat hoezeer het belang van het kind een overweging van eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij deze beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen. Vast staat dat de vader zeer betrokken is bij het leven van [kind 1] en [kind 2] en dat er altijd een intensief contact tussen hem en [kind 1] en [kind 2] heeft bestaan. Beide ouders zijn zeer goed in staat zijn om de verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] voor hun rekening te nemen en zij wensen allebei het beste voor [kind 1] en [kind 2]. Tussen de ouders is niet in geschil dat het nu goed gaat met [kind 1] en [kind 2]. Het hof is van oordeel dat de moeder ten aanzien van een verhuizing naar Zwitserland om daar met [kind 1] en [kind 2], [A.] en [B.] een nieuw gezin te kunnen vormen een weloverwogen beslissing heeft genomen. De moeder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [A.] met zijn onderneming niet naar Nederland kan verhuizen, zodat er voor haar geen ander alternatief is dan zich met [kind 1], [kind 2] en [B.] bij hem in Zwitserland te voegen. Voldoende vast is komen te staan dat wanneer de moeder zich niet met [kind 1] en [kind 2] in Zwitserland kan vestigen, het gezinsleven tussen de moeder, [A.], [kind 1], [kind 2] en [B.] wordt ontwricht en daarmee de belangen van alle leden van dit gezin worden geschaad. [A.] is thans steeds voor korte tijd in Nederland, voor zover zijn werk dat toelaat. Het belang van de moeder om een nieuw gezin te kunnen vormen met [A.] en haar drie kinderen weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van de vader om [kind 1] en [kind 2] in Nederland te laten wonen. Voorts is gebleken dat [kind 1] en [kind 2] relatief kort geleden vanuit hun vertrouwde omgeving in [plaatsnaam] naar [woonplaats] zijn verhuisd en dat zij deze verhuizing goed hebben doorstaan. Het feit dat zij slechts sinds korte tijd in [woonplaats] woonachtig zijn en derhalve nog niet zodanig gehecht zijn dat een verhuizing uit deze omgeving zeer ingrijpend is, neemt het hof mee in zijn oordeel. Daarbij komt, naar ter mondelinge behandeling is gebleken, dat de woning in [woonplaats] nog slechts tot de herfstvakantie van 2008 aan de moeder ter beschikking staat, en zij de woning dan met haar kinderen zal moeten verlaten. Dit betekent dat indien de moeder toestemming zou worden geweigerd, [kind 1] en [kind 2] opnieuw in een zeer onzekere situatie terecht zouden komen terwijl zij al sinds 2006 tot op heden in onzekerheid hebben geleefd omtrent de vraag of zij met hun moeder naar Zwitserland gaan verhuizen. Deze langdurige onzekerheid en onduidelijkheid is niet in het belang van [kind 1] en [kind 2], hetgeen ook door de raad ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is benadrukt. Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dan ook dat de huidige situatie niet langer dient voort te duren. Ondanks betwisting door de vader, is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat een verhuizing niet in het belang van [kind 1] en [kind 2] is. Nu de vader van Ierse afkomst is, zijn familie in Ierland woont en [kind 1] en [kind 2] hen regelmatig bezoeken, is vast komen te staan dat [kind 1] en [kind 2] gewend zijn aan een internationale omgeving. Weliswaar brengt een verhuizing naar Zwitserland voor [kind 1] en [kind 2] de nodige aanpassingen met zich, maar mede door hun internationale achtergrond en het feit dat zij zich tot nu toe goed hebben ontwikkeld, is er geen aanleiding om aan te nemen dat zij niet flexibel zullen reageren op hun nieuwe omgeving. De moeder heeft de verhuizing bovendien zorgvuldig voorbereid en voldoende aannemelijk gemaakt dat de kinderen in Zwitserland dezelfde hobby’s en sporten kunnen voortzetten als zij in Nederland gewend waren. Ook heeft de moeder een voor [kind 1] en [kind 2] passende school gevonden. Daarbij komt dat de moeder heeft toegezegd dat zij ten aanzien van de omgang tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] haar volledige medewerking zal verlenen en zich flexibel zal opstellen. De vader heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bovendien verklaard buiten de voorgestelde omgangsregeling om, wanneer hij daartoe de gelegenheid heeft, naar Zwitserland te kunnen komen om omgang met [kind 1] en [kind 2] te hebben. Gelet op het voorgaande zullen de contacten tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] weliswaar worden beperkt in hun frequentie, maar wel langduriger zijn, waardoor de vader nog steeds in staat moet worden geacht zijn vaderrol op de intensieve wijze zoals hij deze voorstaat voort te zetten en zullen zijn belang en dat van [kind 1] en [kind 2] bij een kwalitatief goed en intensief contact met elkaar niet worden geschaad. Daarnaast benadrukt het hof dat, ondanks betwisting door de vader, ook de huidige communicatiemiddelen, zoals “MSN”, “Skype” en het gebruik van een webcamera een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan het in stand houden van dit intensieve contact. 
    
    4.9	Tenslotte stelt de vader dat de communicatie tussen partijen onvoldoende is om een goed contact tussen hem en [kind 1] en [kind 2] na emigratie naar Zwitserland te kunnen waarborgen. Het hof overweegt met betrekking tot dit punt het volgende. Hoewel de vader stelt dat er van de zijde van de moeder tot nu toe weinig flexibiliteit mogelijk is geweest ten aanzien van de omgangsregeling is deze tot nu redelijk tot goed verlopen en hebben partijen in het verleden altijd in overleg tot een invulling van de omgangsregeling kunnen komen. De vader heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat, hoewel hij het niet eens is met een eventuele verhuizing van [kind 1] en [kind 2] naar Zwitserland, hij in geval van verhuizing wel akkoord gaat met de door de moeder voorgestelde omgangsregeling. Tevens heeft de moeder ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegezegd dat zij alle ruimte en flexibiliteit wil geven aan de omgang tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] en het hof ziet geen aanleiding om aan deze uitlatingen van de moeder te twijfelen.
    
    4.10	 Alle belangen en omstandigheden van het geval, zoals hiervoor genoemd, afwegende oordeelt het hof dat de moeder toestemming dient te worden gegeven om zich met [kind 1] en [kind 2] in Zwitserland te vestigen. Dit betekent dat de moeder naar Zwitserland zal kunnen verhuizen en [kind 1] en [kind 2] haar daarin zullen volgen. 
    
    4.11	Het hof zal een omgangsregeling vaststellen, zoals door de vader in zijn aanvullend verweerschrift verzocht.
    
    5.	De slotsom
    
    	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 april 2007 en opnieuw beschikkende:
    
    geeft de moeder toestemming om met [kind 1] en [kind 2] naar Zwitserland te verhuizen;
    
    
      stelt het recht van omgang tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] vast als volgt:
      - van 8 oktober 2008 tot en met 19 oktober 2008, van 29 december 2008 tot en met  4 januari 2009, van 24 januari 2009 tot en met 1 februari, van 6 april 2009 tot en met 12 april 2009, van 21 mei 2009 tot en met 24 mei 2009, van 11 juni 2009 tot en met 14 juni 2009, van 6 juli 2009 tot en met 23 juli 2009;
      - waarbij de moeder [kind 1] en [kind 2] naar de vader brengt en de vader [kind 1] en [kind 2] na afloop van de omgang naar Zwitserland terugbrengt;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, G.J. Rijken en M.J. van Zutphen, bijgestaan door mr. A.J. Hase als griffier, en is op 30 juli 2008 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.