ECLI:NL:GHSHE:2020:2324, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2020, 200.250.376_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtbank wijzigt gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag moeder. Vader komt in hoger beroep. Hof houdt aan en gelast raadsonderzoek. Raad adviseert terug naar gezamenlijk gezag. Hof volgt dit advies niet en bekrachtigt beslissing rechtbank. Al met al ziet het hof in eenhoofdig gezag meer mogelijkheden om de minderjarige tegen zijn strijdende ouders te beschermen dan in de situatie waarin het gezamenlijk gezag zou worden hersteld.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
  
  
    Team familie- en jeugdrecht
  
  
    Uitspraak: 23 juli 2020
    Zaaknummer: 200.250.376/01
    Zaaknummer eerste aanleg: C/01/334209 / FA RK 18-2416
  
  
    
      
        [de vader]
      ,  	
    wonende te [woonplaats] (België),  
    appellant
    hierna te noemen: de vader, 
    advocaat: mr. L.M. Bakker,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de moeder]
      ,		
    wonende te [woonplaats] ,  
    verweerster,
    hierna te noemen: de moeder,
    advocaat: mr. M. Poort-van der Meeren.
  
  
    In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
  
  - de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost Nederland,
  
    locatie [locatie] ,
    hierna te noemen: de raad.
  
  
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
  
  - Stichting Jeugdbescherming Brabant,
  
    statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , locatie [locatie] ,
    hierna: de GI (Gecertificeerde Instelling).
  
  
    Deze zaak gaat over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] . 
  
  
    
      5De beschikking van het hof van 7 november 2019 
    
    
      Bij die beschikking heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar welke gezagssituatie het meest in het belang van [minderjarige] is onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
    
    
  
  
    
      6Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      6.1.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van:
      
        
          het raadsrapport van 1 mei 2020;
        
        
          de brief van de raad van 11 mei 2020 met als bijlage de reactie van de vader op het raadsrapport;
        
        
          het V-formulier van 8 mei 2020 van de advocaat van de vader;
        
        
          het V-formulier van 14 mei 2020 van de advocaat van de moeder met één bijlage;
        
        
          het V-formulier van 15 juni 2020 van de advocaat van de vader met één bijlage.
        
      
      
    
    
      6.2.
      De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juni 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - partijen, bijgestaan door hun advocaten; 
      
        - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;
      
        - de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI] .  
      
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      
        [minderjarige] is op 12 juni 2020 onder toezicht gesteld.  
      
    
    
      7.2.
      
        Het geschil tussen partijen ziet op het ouderlijk gezag over de nu 7-jarige [minderjarige] . Na de geboorte van [minderjarige] was er aanvankelijk sprake van een situatie waarin beide ouders het gezag over hem hadden. De rechtbank heeft dit bij de bestreden beschikking (29 augustus 2018) veranderd en bepaald dat de moeder voortaan alleen het gezag over [minderjarige] heeft. 
        De vader wil graag weer, met de moeder samen, het gezag over [minderjarige] uitoefenen. 
      
      
    
    
      7.3.
      
        De raad heeft het hof geadviseerd om de bestreden beschikking te vernietigen en de ouders opnieuw met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] te belasten. De raad komt tot de volgende conclusie: een wijziging in het gezag komt tegemoet aan de belangen van [minderjarige] , omdat eenhoofdig gezag bij moeder niet aan de verwachting dat het de strijd zou verminderen, heeft voldaan. Gezamenlijk gezag is meer passend bij de situatie waarin [minderjarige] veel omgang heeft met de vader, het zal vaders frustratie waarschijnlijk doen verminderen en gezamenlijk gezag maakt het aanspreken van beide ouders binnen een ondertoezichtstelling mogelijk, in ieder geval eenvoudiger. De raad concludeert verder dat een ondertoezichtstelling noodzakelijk is omdat [minderjarige] klem zit in de strijd tussen de ouders en vrijwillige hulp niet heeft kunnen zorgdragen voor het verminderen van de strijd.
        Op de mondelinge behandeling heeft de raad hieraan toegevoegd dat het belangrijk is dat ouders vanuit een gelijkwaardige positie aan het solo-parallel ouderschap beginnen.
      
      
    
    
      7.4.
      
        De moeder is het niet eens met het raadsadvies. In haar brief, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, stelt ze het volgende. 
        De raad trekt de conclusie onjuist en te vroeg. De onrust die gezamenlijk gezag met zich brengt, heeft een negatief effect op het welbevinden van [minderjarige] en is daarmee in strijd met zijn belangen. Sinds het gezag is gewijzigd, heeft de vader op geen enkele wijze erin berust. Hierdoor is er geen rust gekomen. De gezagswijziging bracht [minderjarige] en de moeder wel rust, omdat er geen ruzie was over speltherapie, medische behandelingen, vakanties etc. De moeder vindt het fijn dat zij nu zelf beslissingen kan nemen en het voor zichzelf (en voor de vader) kan onderbouwen waarom zij dit zo doet zonder dat zij de discussie met de vader hoeft aan te gaan. De moeder is bereid om toestemming te geven aan instanties zodat de vader zelf informatie mag opvragen. Dat vond ze bij de fysiotherapie ook goed. De eindverantwoordelijkheid wil zij het liefste zelf houden, zodat er geen discussie komt. School informeert de vader zelf. De vader is uitgenodigd voor speltherapie, maar hij is hier niet op ingegaan.
        Terug naar gezamenlijk gezag zou betekenen dat er wordt teruggegaan in de tijd. Er zijn veel trajecten uitgezet, die allemaal niet gewerkt hebben. De moeder informeert de vader wel; dat moet zij ook, want ze heeft een informatieplicht. Als zij brieven krijgt van bijvoorbeeld de arts, stuurt zij dit door naar de vader. 
        Naar aanleiding van de discussie over de gebroken arm van [minderjarige] heeft de moeder een second opinion gevraagd aan een arts in [plaats] . De moeder vertrouwt op de professionele adviezen van de Nederlandse artsen. Twee Nederlandse artsen willen de situatie afwachten en niet opereren. De vader wil dat een arts in België naar de arm van [minderjarige] kijkt, maar in België opereren ze sneller. Als er nu gezamenlijk gezag zou zijn, zou er een groot probleem zijn. 
        De overdracht loopt niet goed. Humanitas gaat dit begeleiden op een neutrale locatie, zoals een speeltuin. De moeder ging meteen akkoord met het voorstel, maar de vader gaf aan dat hij het maar totaal drie keer wilde doen. Hij bleef toen mailen en wilde een andere overdracht. Hierdoor is het contactmoment niet doorgegaan.
        De moeder is niet naar een andere vakantiebestemming gegaan met [minderjarige] dan waarvoor de vader toestemming had verleend; kennelijk is het kaartje op een andere plek afgestempeld. 
        De moeder wil niet meer met de vader aan één tafel. Het lukt toch niet om met elkaar te communiceren. De moeder wil de rol van de vader niet ter discussie stellen. Alleen een solo parallel ouderschap brengt rust. De moeder werkt mee met alle hulpverlening. Zij is deze procedure gestart op advies van de raad en het plusteam; zij heeft niet zelf bedacht om eenhoofdig gezag te vragen. 
      
      
    
    
      7.5.
      
        De vader is het eens met het advies van de raad. Tijdens de mondelinge behandeling in  hoger beroep heeft hij, kort gezegd, verklaard dat hij het eenhoofdig gezag graag terug wil, zodat hij dan rechtstreeks informatie kan opvragen bij bijvoorbeeld de school of een medisch specialist, zonder dat hij hierom hoeft te ‘bedelen’ bij de moeder. De vader wil de informatie liever één op één ontvangen zonder de moeder als tussenpersoon, waarbij de moeder hem dan bovendien haar eigen versie geeft van het verhaal. De vader verwacht dat hij minder gefrustreerd zal zijn als hij het gezag terugkrijgt en hij denkt dat er dan rust komt.  
        Er is nog steeds gedoe over de gebroken arm van [minderjarige] ; de arm functioneert nog steeds niet goed ( [minderjarige] kan de arm niet meer goed buigen) en de vader wordt maar summier geïnformeerd nu. De vader heeft zorgen hierover. De vader wil informatie opvragen over de mogelijkheden. De vader wil sparren met de specialist en bij de afspraak aanwezig zijn; hij wil niet per brief achteraf worden geïnformeerd dat er een afspraak heeft plaatsgevonden. Als de moeder vanuit haar eenhoofdig gezag toestemming zou geven aan artsen en scholen dat zij de vader direct mogen informeren, mag de vader nog steeds niet actief deelnemen en mag hij nog steeds geen opties aandragen. Ook later, als [minderjarige] bijvoorbeeld naar de middelbare school gaat, wil de vader bespreken wat de mogelijkheden zijn voor vervolgonderwijs en wil hij hier een aandeel in hebben en samen scholen bezoeken. De vader wil zeggenschap. 
        De vader moet het nu doen met alle informatie die hij van [minderjarige] krijgt, waarbij het ook nog wel zou kunnen dat [minderjarige] eens iets zegt waarvan hij denkt dat de vader dit wil horen. 
        De vader wil geen strijd; dat zou nergens op slaan, want beide ouders willen het beste voor [minderjarige] . De vader werkt overal aan mee; dat doet hij altijd. De vader is het er niet mee eens dat de GI niet meer met de ouders aan één tafel wil zitten.  
      
      
    
    
      7.6.
      
        De GI heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, kort gezegd, het volgende verklaard. Van de vorige gezinsvoogdijwerker kreeg de huidige gezinsvoogdijwerker het advies mee om niet meer met deze ouders aan tafel te gaan; daar wordt dan ook niet meer op ingezet. De ouders zijn akkoord met het deelname aan het traject solo parallel ouderschap bij De Combinatie Jeugdzorg. Er moet niet teveel communicatie zijn tussen de ouders. Het doel is om tot duidelijke afspraken te komen met een goed ouderschapsplan. De ouders moeten zich richten op hun eigen situatie met [minderjarige] . Ook nu, tijdens de mondelinge behandeling, hoort de GI veel onenigheid. 
        Solo parallel ouderschap kan in beide gezagssituaties: bij eenhoofdig gezag van de moeder, maar ook bij gedeeld gezamenlijk gezag van beide ouders.
        In een gezamenlijke gezagssituatie, zou de GI een schriftelijke aanwijzing kunnen geven, maar dat is niet hetzelfde als toestemming. Als een ouder weigert mee te werken, belanden de ouders weer bij de rechtbank. Het is niet de bedoeling dat [minderjarige] , bijvoorbeeld voor een bepaalde therapie, in de wachtstand komt te staan omdat zijn ouders ruzie maken over hem. 
        
          [minderjarige] is vaak bij de vader en de vader heeft het recht om te weten hoe het met [minderjarige] gaat. Het is belangrijk dat de vader informatie kan opvragen op een normale manier. 
        Het hof overweegt als volgt. 
      
      
    
    
      8.1.
      Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Artikel 1:253n BW lid 2 bepaalt dat artikel 1:251a BW lid 1 van overeenkomstige toepassing is. Dat houdt in dat de rechter kan bepalen dat het gezag aan één ouder toekomt als:
      
        
          er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        
        
          wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
    
    
      8.2.
      
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken. Het uitgangspunt van de wet is dat ouders, ook na beëindiging van hun relatie, het gezamenlijk gezag behouden en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast. 
        Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat die situatie zich hier voordoet en overweegt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      8.3.
      
        Tussen partijen onderling is geen enkele basis aanwezig om enige vorm van respectvolle, althans tenminste werkbare ouderlijke communicatie op te starten. In het algehele procesdossier ziet het hof een patroon, dat weer bevestigd wordt in het meest recente raadsrapport (zie ook rechtsoverweging 7.3), waarin de ouders niet in staat blijken te zijn om een samenwerkingsrelatie met elkaar te hebben, ook niet met tussenkomst van hulpverlening. De raad is geschrokken van de hevigheid waarin de ouders met elkaar blijven strijden en de GI gaat het niet eens meer proberen om met deze ouders aan één tafel te gaan. 
        Verder is gebleken dat inmiddels ook de overdrachten een probleem opleveren en dat Humanitas de wisselmomenten zal gaan begeleiden. Partijen lijken continu volledig gewapend tegenover elkaar te staan.  
      
      
    
    
      8.4.
      In een situatie waarin er sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag, vereist het belang van [minderjarige] dat zonder onnodige vertraging gezagsbeslissingen kunnen worden genomen. Gezien de wijze hoe partijen nu tegenover elkaar staan wordt het zeer moeilijk –  zo niet onmogelijk – om houdbare afspraken te maken omtrent [minderjarige] . Deze onmacht van de ouders  kan voor [minderjarige] ingrijpende gevolgen hebben, zoals het voorval over (de behandeling van) de gebroken arm van [minderjarige] laat zien. [minderjarige] zit hierdoor klem of verloren tussen zijn ouders. Gezien de wijze hoe partijen al geruime tijd tegenover elkaar staan, heeft het hof niet de verwachting dat in deze situatie binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. Het hof ziet geen aanknopingspunten dat herstel van het gezamenlijk gezag strijdverlagend zal werken. In het verleden was hier immers ook geen sprake van; sinds partijen uit elkaar zijn, is er altijd discussie en strijd geweest over [minderjarige] .
      
    
    
      8.5.
      Onder al deze beschreven omstandigheden acht het hof het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dat het gezamenlijk gezag wordt beëindigd en dat het eenhoofdig gezag aan de moeder wordt toegewezen. Het hof realiseert zich dat de raad heeft geadviseerd tot herstel van het gezamenlijk gezag en dat het hof hier nu aan voorbij gaat. De raad schrijft in zijn rapportage (pagina 21) dat met de wijsheid van achteraf kan worden geconstateerd dat eenhoofdig gezag niet de oplossing was. Het hof is van oordeel, het procesdossier en het verhandelde van beide mondelinge behandelingen in hoger beroep in ogenschouw nemend, dat gezamenlijk gezag in ieder geval niet de oplossing is. Al met al ziet het hof in eenhoofdig gezag meer mogelijkheden om [minderjarige] tegen zijn strijdende ouders te beschermen dan in de situatie waarin het gezamenlijk gezag zou worden hersteld.  
      
    
    
      8.6.
      
        Dat er sprake is van een ruime omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] , maakt dit oordeel niet anders. [minderjarige] verblijft per veertien dagen tien nachten bij de moeder en vier bij de vader. Het zwaartepunt van de opvoeding van [minderjarige] ligt bij de moeder. De moeder is dan ook de hoofdopvoerder en zij neemt de dagelijkse beslissingen over [minderjarige] zonder dat ze dit hoeft te overleggen met de vader. Omgekeerd geldt hetzelfde: als [minderjarige] bij de vader is, moet de moeder erop vertrouwen dat [minderjarige] in goede handen is. Uit het raadsrapport blijkt dat het mogelijk strijdverlagend werkt als de vader zelf informatie kan opvragen. Ten aanzien van de belangrijkere beslissingen aangaande [minderjarige] , heeft de moeder tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep haar toestemming gegeven dat de vader zelf informatie mag opvragen bij (bijvoorbeeld) speltherapie, fysiotherapie en medisch specialisten. Het hof gaat er van uit dat zij dit zo ook zal bespreken met de betrokken hulpverleners. De vader kan dan rechtstreeks worden voorgelicht en kan meedenken. Met het eenhoofdig gezag ligt de uiteindelijke beslissing bij de moeder.
        Het hof ziet twee ouders die, ieder op hun eigen manier, [minderjarige] de beste mogelijke zorg, liefde en aandacht willen geven. Dat heeft [minderjarige] nodig en niet dat er over hem wordt gestreden. Eenhoofdig gezag is geen belemmering voor het traject solo parallel ouderschap, zo heeft de GI verklaard. Het hof hoopt dat partijen gemotiveerd het solo parallel ouderschap traject met elkaar aangaan. 
      
      
    
    
      8.7.
      
        De bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
        Al het overige dat door de vader is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
      
      
    
  
  
    
      9De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en A.M. van Riemsdijk en is op 23 juli 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.