ECLI:NL:RBDHA:2018:8328, Rechtbank Den Haag, 11-07-2018, C/09/551090 / KG ZA 18/342
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bindende voordracht voor de benoeming, door RvT, van twee bestuursleden stichting. RvT weigert benoeming tenzij kandidaten (o.m.) toezeggen een voorgenomen statutenwijziging niet te frustreren. Vzr. veroordeelt leden van de RvT tot benoeming over te gaan.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/551090 / KG ZA 18/342
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 juli 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting 
      
        Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de agrarische en voedselvoorzieningshandel,
        gevestigd te Rijswijk,
      eiseres,
      advocaat mr. S.A. Tan te Rotterdam,
      tegen:
    
    
    
      1) [gedaagde 1] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,2) [gedaagde 2],wonende te [woonplaats 2] ,gedaagden,
      advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam.
    
    
    
      Eiseres wordt hierna ‘AVH’ genoemd, gedaagden ook ‘ [gedaagde 1] ’ respectievelijk ‘ [gedaagde 2] ’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de conclusie van antwoord, met producties,
        -	de door beide partijen overgelegde aanvullende producties;
        - 	de op 15 mei 2018 gehouden en op 27 juni 2018 voortgezette mondelinge behandeling, waarbij de advocaten pleitaantekeningen hebben gebruikt die zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      AVH is een op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor de groothandel in aardappelen, groenten, fruit kaas en eieren.
      
    
    
      2.2.
      De Stichting Administratiegroep Holland (AGH) is door AVH opgericht in 2006. AVH en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankindustrie (verder kortweg: “Dranken”) gelden als de ‘founding fathers’ van AGH.
      
    
    
      2.3.
      AVH en Dranken hebben de administratie en de uitvoering van hun pensioenregelingen uitbesteed aan AGH; zij zijn daartoe ieder met AGH een zogenaamde dienstverleningsovereenkomst (DVO) aangegaan. AGH verricht dergelijke werkzaamheden ook nog voor derden.
    
    
      2.4.
      AVH heeft de DVO met AGH opgezegd zodat deze – indien niet alsnog verlenging wordt overeengekomen – eindigt per 1 januari 2020.
    
    
      2.5.
      Tussen AVH en AGH is een geschil gerezen over de vraag of een door AVH ingebracht bedrag van circa € 470.000,-- door haar van AGH kan worden teruggevorderd (standpunt AVH) of niet (standpunt AGH). Hierna zal de voorzieningenrechter kortweg verwijzen naar “de inbreng” als hij doelt op dit bedrag en geschilpunt.
      
    
    
      2.6.
      Op grond van de statuten van AGH worden bestuurders van AGH benoemd door de Raad van Toezicht (RvT) uit een bindende voordracht voor elke vacature. Twee bestuurders worden voorgedragen door AVH, één bestuurder wordt voorgedragen door Dranken.
      
    
    
      2.7.
      
        AGH is voornemens haar statuten te wijzigen teneinde te komen tot een verdere professionalisering van haar organisatie, waartoe – in haar ogen – een andere structuur van de governance noodzakelijk is. Deze wijziging is voorbereid door het bestuur van AGH. De beoogde statutenwijziging brengt (onder meer) teweeg dat het recht van AVH en Dranken om voor twee vacatures respectievelijk een vacature in het bestuur een bindende voordracht te doen, komt te vervallen.
        Tegen dit element in de voorgenomen statutenwijziging hebben zowel Dranken als AVH bezwaar gemaakt. Dranken en AGH zijn overeengekomen over de toelaatbaarheid van de statutenwijziging op dit punt het oordeel te vragen van de kantonrechter te Rotterdam in een procedure ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (96 Rv.-procedure). AVH is in die procedure geen partij.
      
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn de beide leden van de RvT van AGH.
      
    
    
      2.9.
      Bestuurder van AGH is nu nog [B1] ( [B1] ). [B2] ( [B2] ) was bestuurder tot zijn benoemingstermijn verstreek op 1 januari 2017.  De benoemingstermijn van bestuurder [B3] verstreek 1 januari 2018.[B2] en [B3] zijn niet herbenoemd door AVH, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van de zijde van AGH. Er zijn nu dus twee vacatures in het bestuur, waarvoor aan AVH volgens de nu nog geldende statuten het recht toekomt kandidaten bindend voor te dragen.
      
    
    
      2.10.
      AVH heeft twee kandidaten (bindend) voorgedragen voor de benoeming tot bestuurder: [B4] ( [B4] ) en [B5] ( [B5] ). Deze kandidaten hebben kennis gemaakt met de leden van de RvT.
      
    
    
      2.11.
      
        De RvT heeft aan de benoeming tot bestuurder van deze kandidaten de (verkort weergegeven) voorwaarde gesteld dat de kandidaten onherroepelijk zullen toezeggen dat zij niet zullen herroepen of frustreren:
        1) het eerder genomen besluit van het bestuur om het geschil over de statutenwijziging te laten beoordelen in de 96 Rv.-procedure (met Dranken), en
        2) het besluit van het bestuur van AGH om na goedkeuring van de RvT tot statutenwijziging over te gaan nadat een voor AGH gunstig oordeel van de kantonrechter is verkregen in de 96 Rv.-procedure.
        Verder heeft de RvT van AVH verlangd zich als partij aan te sluiten in de 96 Rv.-procedure of althans de uitkomst daarvan te respecteren. AVH alsmede [B4] en [B5] weigeren aan die voorwaarde van AGH te voldoen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      AVH vordert – zakelijk weergegeven – [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om [B5] en [B4] te benoemen als bestuurders van AGH op straffe van een door elk van gedaagden verschuldigde dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat de benoeming uitblijft, en met veroordeling van gedaagden in de gedingkosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.
    
    
      3.3.
      De stellingen die AVH aan haar vordering ten grondslag legt en het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden hierna, voor zover nodig, besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het gaat er in dit kort geding om of de RvT ( [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) met recht weigeren [B4] en [B5] , de bindend voorgedragen kandidaten voor de twee vacatures in het bestuur van AGH, te benoemen.
      
    
    
      4.2.
      Hoewel er door partijen ook wel is gediscussieerd over de vraag of de beide kandidaten passen in het profiel dat is opgesteld voor te benoemen bestuurders, is het duidelijk dat daar niet het probleem ligt voor de RvT. Voor zover [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de mate waarin de voorgedragen kandidaten niet voldoen aan het opgestelde functieprofiel toch op zichzelf voldoende reden vinden voor de weigering tot benoeming over te gaan, hebben zij de bezwaren onvoldoende toegelicht. De voorzieningenrechter laat dit aspect daarom rusten.
    
    
      4.3.
      
        Duidelijk wel een onoverkomelijk probleem dat aan de benoeming van [B4] en [B5] in de weg staat is voor de leden van de RvT het volgende.
        
          Door de bestuurders [B1] , [B2] en [B3] is de keuze gemaakt voor verdere “professionalisering” van AGH. De door deze bestuurders beoogde structuur van AGH voor de toekomst voorziet erin dat bestuurders van AGH niet langer benoemd worden op grond van bindende voordrachten van Dranken en AVH; hun invloed op de samenstelling van het bestuur past niet in een geprofessionaliseerde opzet van AGH. AVH heeft geweigerd [B2] en [B3] te herbenoemen omdat, zo meent AGH, de visie van beiden niet in het belang is van AVH.
        Omdat [B2] en [B3] niet zijn herbenoemd – terwijl AGH dat wel graag wilde – zijn er nu twee vacatures, waarvoor AVH op grond van de nu nog steeds geldende statuten voor die vacatures bindende voordrachten kan doen, zoals zij heeft gedaan. Maar de RvT voelt er niets voor deze twee kandidaten te benoemen. De RvT is namelijk van mening dat AVH met het naar voren schuiven van deze twee kandidaten erop uit is uitsluitend haar eigen belangen (en die van haar ‘stakeholders’) te dienen. AVH heeft dat ook met zoveel woorden gezegd, aldus de RvT. AVH wil deze kandidaten benoemd hebben omdat zij daarmee hoopt of meent de discussie over de inbreng en over de statutenwijziging gunstig te (kunnen) beïnvloeden, zo stellen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Het is om die reden dat zij de voorwaarden hebben gesteld aan benoeming die zijn vermeld in rechtsoverweging 2.11.
      
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter volgt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet in hun bezwaren, en wel op de volgende gronden.
      
    
    
      4.5.
      Uit de correspondentie met AVH heeft de RvT (en heeft AGH) mogen begrijpen dat AVH met het voordragen van de twee nieuwe kandidaten, (ook) haar eigen belang wilde dienen. Zij heeft daarmee bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de indruk gewekt dat de voorgedragen kandidaten, eenmaal benoemd door de RvT, hun bevoegdheden als bestuurder zullen aanwenden op een voor AVH gunstige wijze. De in de correspondentie door AVH gewekte suggestie dat als AGH nu maar bereid zou zijn te erkennen dat de inbreng aan AVH terugbetaald moet worden, AVH bereid zou zijn af te zien van bezwaren tegen de statutenwijziging, heeft de onrust bij AGH aangewakkerd.
      
    
    
      4.6.
      In weerwil van de correspondentie van AVH, heeft AVH ter zitting meermaals verklaard dat zij de voorgedragen kandidaten [B4] en [B5] pertinent niet met een bepaalde opdracht op pad stuurt. Dat deze beoogde nieuwe bestuurders aan de leiband van AVH lopen ontkent zij. De voorzieningenrechter leidt daaruit af dat AVH  – ten opzichte van de uitlatingen in haar correspondentie – heeft ingebonden.[B4] (tijdens de eerste behandeling van het kort geding) en [B5] (tijdens de voortgezette behandeling) hebben verklaard dat zij niet met welke opdracht dan ook als kandidaat-bestuurder naar voren worden geschoven. Beiden hebben verklaard dat zij daarvan ook niet gediend zouden zijn en dat zij zich – zo vat de voorzieningenrechter hun uitlatingen samen – niet voor het karretje van AVH laten spannen. Beiden zijn niet op enigerlei wijze verbonden met (de organisatie van) AVH, althans dat is de voorzieningenrechter niet gebleken.
      
    
    
      4.7.
      Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de beide voorgedragen kandidaten onbevangen tegenover AGH staan. Dat werd in wezen ook bevestigd door de heren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , die tijdens de voortgezette behandeling verklaarden dat het gesprek van [B5] en [B4] prettig verliep en dat opviel dat de voorgedragen kandidaten nog geen concrete opvattingen hebben over de toekomst van AGH. Wellicht ervoeren de leden van de RvT dat als enigszins teleurstellend, maar tegelijkertijd spreekt daar de onbevangenheid van beide kandidaten uit.
      
    
    
      4.8.
      Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of het wel mogelijk is dat AVH de door haar voorgedragen kandidaten bindt om, na hun benoeming door de RvT, op een bepaalde wijze van hun bevoegdheden als bestuurder gebruik te maken. Gezien het voorgaande is immers niet aannemelijk geworden dat er een dergelijke bevoegdhedenovereenkomst is. Daar komt nog bij, en dat realiseren [B5] en [B4] zich blijkens hun verklaringen ter terechtzitting kennelijk goed, dat zij zich – eenmaal benoemd door de RvT – als bestuurders van AGH hebben te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Die taak heeft het bestuur van de stichting nu al, ook al staat dat nog niet met zoveel woorden in de wet. Het komende recht (Kamerstukken II 2015/2016, 34 491, nr. 2, voorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, zie artikel 2:9 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek) zal in zoverre een codificatie vormen van het geldende recht. Mocht in de toekomst onverhoopt blijken dat [B5] en [B4] hun taak in dat opzicht veronachtzamen, dan zal AGH daartegen op kunnen komen.
      
    
    
      4.9.
      Van misbruik van bevoegdheid door AVH is, naar het oordeel van de rechtbank, in het licht van het voorgaande, geen sprake. Dat wordt niet anders door het verlangen van  AVH om de voorgedragen bestuursleden een voorzitter van het bestuur te laten aanwijzen. In de eerste plaats geldt dat dit verlangen van AVH niet (meer) terug te vinden is in het petitum van de dagvaarding. Maar mocht AVH dat nog steeds wensen dan geldt  – dat is de voorzieningenrechter met AGH eens – dat het de RvT is die één van de twee door AVH voorgedragen bestuurders in de functie van voorzitter benoemt (artikel 3 lid 4 statuten AGH).
      
    
    
      4.10.
      De slotsom luidt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen goede gronden hebben om niet over te gaan tot benoeming van de beide bindend voorgedragen kandidaten. Vanzelfsprekend heeft de RvT een – zij het beperkte – marge om een bindend voorgedragen kandidaat niet te benoemen, maar het moet dan (bijvoorbeeld) gaan om een duidelijk ongeschikte kandidaat of een geval waarin een kandidaat op één of meer wezenlijke punten niet past in het (in redelijkheid opgestelde) profiel voor de functie. Daarvan is in dit geval geen sprake. Dat betekent dat de gevorderde veroordeling zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal een passende en gemaximeerde dwangsom verbinden aan de veroordeling. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen worden veroordeeld in de kosten.
      
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om de heer B. [B5] en de heer R. [B4] binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis te benoemen tot bestuurders van AGH, op straffe van een dwangsom van een dwangsom van € 500,-- per dag dat zij met de benoeming in gebreke blijven, dit tot een maximum van € 100.000,--;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2]  in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van AVH begroot op € 1.540,01, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 98,01 aan dagvaardingskosten;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018. 
      
      
      
        HV