ECLI:NL:RBDHA:2024:867, Rechtbank Den Haag, 26-01-2024, C/09/657719 / KG ZA 23-1026
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Inkoopprocedure Wlz-zorg. Twee zorgkantoren hebben naar aanleidingen van twee vonnissen van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:20567 en ECLI:NL:RBDHA:2023:16336) hun beleid ten aanzien van het systeem van het historisch laag tarief gewijzigd. Twee zorgaanbieders, die ieder met een van de zorgkantoren een contract willen sluiten en van hen een historisch laag tarief aangeboden hebben gekregen, zijn van mening dat met de wijzigingen de onrechtmatigheid van het beleid nog niet is weggenomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat een van de twee eiseressen, die vorderingen heeft ingesteld tegen Menzis, haar recht heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen het gewijzigde beleid. De vorderingen van de andere eiseres, gericht tegen VGZ, zijn niet voor toewijzing vatbaar.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/657719 / KG ZA 23-1026
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Teamzorg B.V. te Nijmegen,
    
      2. Stichting Het Maanderzand te Ede,
      eiseressen,
      advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en M. Jonkers te Arnhem,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1VGZ Zorgkantoor N.V.te Arnhem,
    
      2. Stichting Zorgkantoor Menzis te Wageningen,
      gedaagden,
      advocaat gedaagde sub 1 mr. A.T.H.J. Mingels te Amsterdam,
      advocaten gedaagde sub 2 mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen te Enschede.
    
    
    
      Eiseressen worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als ‘Teamzorg’ en ‘Het Maanderzand’ en gedaagden als ‘VGZ’ en ‘Menzis’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 27;
      - het e-mailbericht van 11 december 2023 van de zijde van eiseressen, houdende de mededeling dat van de vijf in de dagvaarding genoemde eiseressen zich er drie terugtrekken uit het kort geding; 
      - de door Menzis overgelegde conclusie van antwoord met twee producties;
      - de door VGZ overgelegde conclusie van antwoord met een productie;
      - de door Het Maanderzand overgelegde producties 28 en 29;
      - de op 15 januari 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Teamzorg en Het Maanderzand gezamenlijk en door VGZ en Menzis ieder afzonderlijk pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Volgens Het Maanderzand zijn producties 28 en 29 de stukken die zij bij Menzis zou hebben ingediend als Menzis haar daar een redelijke termijn voor zou hebben gegeven en die zullen worden ingediend als zij daartoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld. Menzis heeft tijdens de zitting bezwaar gemaakt tegen de overlegging door Het Maanderzand van deze aanvullende producties, die op 11 januari 2024 in de avond zijn toegezonden. De voorzieningenrechter gaat aan het bezwaar van Menzis voorbij. Menzis heeft daaraan met name ten grondslag gelegd dat de tijd tot de zitting onvoldoende was om de cijfers, zoals opgenomen in het als productie 28 overgelegde aanvraagformulier, inhoudelijk te kunnen laten beoordelen door daarvoor gekwalificeerde medewerkers. Dat wordt binnen het kader van deze procedure echter niet van Menzis gevraagd. De tijd die tot de zitting resteerde (meer dan een werkdag) moet voldoende worden geacht om kennis te nemen van de inhoud van deze stukken en daartegen verweer te kunnen voeren, zoals Menzis ter zitting ook heeft gedaan.
      
    
    
      1.3.
      Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Wet langdurige zorg (Wlz) regelt zware, intensieve zorg voor kwetsbare ouderen, mensen met een handicap en mensen met een psychische aandoening.
      
    
    
      2.2.
      VGZ en Menzis zijn zorgkantoren. Zorgkantoren regelen de langdurige zorg in natura voor de regio waarvoor zij zijn aangewezen als Wlz-uitvoerder. Zorgkantoren hebben een zorgplicht en ter uitvoering daarvan sluiten zij schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die Wlz-zorg kunnen verlenen die verzekerd is (artikel 4.2.1 en 4.2.2 van de Wlz). Zorgkantoren zijn op grond van de wet verplicht hun werkzaamheden op een doelmatige wijze uit te voeren en de nodige maatregelen te treffen ter voorkoming van de verstrekking van onnodige zorg en van uitgaven die hoger dan noodzakelijk zijn (artikel 4.2.5 van de Wlz).
      
    
    
      2.3.
      Teamzorg en Het Maanderzand zijn zorgaanbieders, gespecialiseerd in het bieden van (onder meer) Wlz-zorg. Voor het leveren van die zorg in de periode 2024-2026 wil Teamzorg een contract aangaan met VGZ en Het Maanderzand met Menzis. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 1 juni 2023 hebben VGZ en Menzis hun nieuwe inkoopbeleid voor de jaren 2024-2026 gepubliceerd (hierna: het inkoopbeleid). Zij hebben in het inkoopbeleid het volgende opgenomen over het landelijk richttariefpercentage en de uitzonderingen daarop: 
        
          VGZ:
        
        
          “De richttariefpercentages per sector zijn nadrukkelijk géén gemiddelde, minimum, basis of maximumtarief. Het is het uitgangspunt van de zorgkantoren bij het vormgeven van hun inkoopbeleid. In de praktijk worden (binnen de regio) afspraken gemaakt over de tarieven waarbij het tarief op zorgaanbiedersniveau hoger of lager kan liggen dan het richttariefpercentage. Afhankelijk van het inkoopbeleid. Als VGZ sluiten wij aan bij het landelijke richttariefpercentage […]”
        
        
          […]
        
        
          “Met een aantal aanbieders hebben wij in voorgaande jaren een lager tariefpercentage afgesproken. Wij handhaven dit lagere tariefpercentage voor 2024 en zullen dat doortrekken naar volgende jaren. Aanbieders met een historisch laag tariefpercentage komen wel, mits ze voldoen aan de voorwaarden, in aanmerking voor alle transformatieopslagen. […].”
        
        
          Menzis:
        
        “We kiezen ervoor om het richttariefpercentage niet als absoluut minimum te nemen. Ons uitgangspunt voor het contract is het Menzis Zorgkantoor basistariefpercentage […]. Er zijn meerdere redenen om het richttariefpercentage niet als minimum te nemen, waaronder (maar niet uitputtend):
        
          […]
        
        
          Vervolgens stellen we voor elke aanbieder een Menzis basistariefpercentage vast:
        
        
          Ofwel
        
      
      
        
          
            Het Menzis basistariefpercentage is gelijk aan het richttariefpercentage van de sector waarvoor u inschrijft, indien uw tariefpercentage 2023 groter of gelijk is aan het richttariefpercentage. Of:
          
        
        
          
            Het Menzis basistariefpercentage is gelijk aan uw tariefpercentage 2023 indien dit percentage lager is dan het richttariefpercentage.
          
        
      
      
        
          […]” 
        
        Het vaststellen door zowel VGZ als Menzis van het tariefpercentage op een percentage gelijk aan het tariefpercentage dat in voorgaande jaren is afgesproken, indien dat lager is dan het richttariefpercentage, zal hierna ook worden aangeduid als “het systeem van het historisch laag tarief”. 
      
      
    
    
      2.5.
      Na de publicatie van een Nota van Wijziging is het richttariefpercentage voor het jaar 2024 voor de sector V&V (waarvan hier sprake is) gesteld op 96,4%.
      
    
    
      2.6.
      
        Omdat zowel Teamzorg als Het Maanderzand bezwaren hadden tegen de rechtmatigheid van (aspecten van) het inkoopbeleid hebben zij beide in 2023 daarover een kort geding bij deze rechtbank gevoerd. In beide procedures heeft de voorzieningenrechter op 31 oktober 2023 een vonnis gewezen.
        In het kort geding met kenmerk C/09/651246 / KG ZA 23-640 tussen Teamzorg en VGZ heeft de voorzieningenrechter in het vonnis (hierna: vonnis 1) VGZ geboden om haar inkoopbeleid aan te passen, zodat de onrechtmatigheid hiervan op het onderdeel zoals weergegeven onder het systeem van ‘het historisch laag tarief’ wordt weggenomen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
        In het kort geding met kenmerk C/09/651144 KG ZA 23-624 tussen een groot aantal zorgaanbieders, waaronder Het Maanderzand, en Menzis heeft de voorzieningenrechter in het vonnis (hierna: vonnis 2) Menzis verboden om bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 een historisch lager percentage te hanteren of tot uitgangspunt te nemen op de wijze zoals dit nu in haar inkoopbeleid is opgenomen. Het is meer of anders gevorderde is afgewezen.
      
      
    
    
      2.7.
      VGZ en Menzis hebben bij een Nota van Wijziging van respectievelijk 8 en 9  november 2023 hun inkoopbeleid aangepast. Samengevat weergegeven hebben zij beide ten aanzien van het historisch laag tarief meegedeeld dat:
      
        
          zij met een aantal aanbieders in voorgaande jaren een lager tariefpercentage hebben afgesproken dan het richttariefpercentage,
        
        
          zij bij het vaststellen van het (basis)tariefpercentage voor 2024 dit lagere tariefpercentage als uitgangspunt zullen hanteren voor volgende jaren, tenzij dit geen reëel tariefpercentage voor de betreffende zorgaanbieder is,
        
        
          indien uit informatie van de zorgaanbieder blijkt dat voor een kostendekkende Wlz-exploitatie een hoger tarief nodig is, het tarief voor die organisatie zal worden aangepast tot maximaal het richttariefpercentage dat geldt voor die sector,
        
        
          de mogelijkheid voor transformatieopslagen/modules blijft bestaan,
        
        
          indien de zorgaanbieder van mening is dat het historisch laag tariefpercentage voor haar niet leidt tot reële tarieven (in de zin van kostendekkend), zij de gevraagde formulieren juist, volledig en tijdig moet indienen, zodat het zorgkantoor een goed beeld kan krijgen van de (toekomstige) financiële positie,
        
        
          hierbij van belang is dat de zorgaanbieder kan aantonen dat zij op dit moment op een doelmatige manier zorg levert en het huidige historisch lage tariefpercentage voor haar organisatie niet zal leiden tot een kostendekkende Wlz-exploitatie,
        
        
          de stukken die moeten worden aangeleverd zijn: een ingevulde excelsheet en een bestuursverklaring,
        
        
          om de administratieve lasten zoveel mogelijk te beperken, de zorgaanbieder de relevante financiële gegevens kan opnemen in de excelsheet, gebaseerd op cijfers die al binnen de organisatie voorhanden zijn,
        
        
          met een bestuursverklaring de bestuurder namens de aanbieder verklaart dat die gegevens naar beste kunnen en naar waarheid zijn ingevuld,
        
        
          aan de hand van voornoemde stukken zal worden gecontroleerd en beoordeeld of het historisch laag tarief voor de organisatie kostendekkend is, of dat het moet worden aangepast naar een hoger tariefpercentage, tot maximaal het richttariefpercentage,
        
        
          de excelsheet zo is opgesteld, dat de organisatie daar zelf ook al een eerste indruk over kan vormen bij invulling,
        
        
          de stukken uiterlijk 15 november 2023 bij het zorgkantoor dienen te worden ingediend,
        
        
          het zorgkantoor de ingediende stukken binnen twee weken zal beoordelen aan de hand van het volgende beslismodel:
        
        
          Geen informatie aangeleverd, of onjuist of onvolledig -> historisch laag tarief wordt vermoed reëel te zijn, hetgeen leidt tot handhaving historisch laag tarief;
        
        
          Uit de stukken blijkt dat historisch laag tarief reëel is -> handhaving historisch laag tarief;
        
        
          Uit de stukken blijkt dat historisch laag tarief niet reëel is -> aanpassing historisch laag tarief naar hoger tarief dat wel reëel is, tot maximaal het richttariefpercentage;
        
        
          Bij vragen/onduidelijkheden over de stukken kan het zorgkantoor daar per e-mail verduidelijkingsvragen over stellen of een gesprek over voeren,
        
        
          de zorgaanbieder beschikbaar dient te zijn voor het beantwoorden van eventuele aanvullende vragen in de periode van 16 tot en met 29 november 2023,
        
        
          eventueel aanvullende vragen per e-mail binnen drie werkdagen dienen te worden beantwoord,
        
        
          bij niet tijdige, onjuiste of onvolledige beantwoording van aanvullende vragen (mondeling dan wel schriftelijk) het historisch lage tariefpercentage wordt gehandhaafd,
        
        
          het zorgkantoor zich het recht voorbehoudt om voornoemde beoordeling in een gesprek te laten plaatsvinden als dat naar het oordeel van het zorgkantoor doelmatiger is,
        
        
          na het doorlopen van voornoemde stappen – indien nodig – een aangepast contractsvoorstel wordt gedaan.
        
      
      Het vorenstaande zal hierna worden aangeduid als: het gewijzigde beleid.
      
    
    
      2.8.
      Teamzorg heeft tijdig een ingevulde excelsheet en een bestuursverklaring bij VGZ ingediend. Uit de ingevulde excelsheet volgt een tekort op de Wlz-exploitatie van 4,93%. VGZ heeft Teamzorg op 20 november 2023 bericht dat, kort gezegd, Teamzorg een aanvullend budget krijgt, waarmee zij uitkomt op een stijging met een percentage van 3,2%, zodat het tarief gaat van 91% naar 94,2%. Desgevraagd door Teamzorg heeft VGZ op 27 november 2023 nader aan Teamzorg toegelicht dat, samengevat weergegeven, gebleken is dat Teamzorg de voorlopige gunning als basis heeft genomen, deze conform beleid is gebaseerd op 98% volume en inclusief de toegekende toeslagen, maar dat op dit bedrag een correctie is uitgevoerd, in die zin dat er een omrekening naar 100% volume heeft plaatsgevonden en de toeslagen eruit zijn gehaald. Op kostenniveau zijn er volgens VGZ geen aanvullende vragen. Doordat de opbrengsten zijn verhoogd en de kosten hetzelfde zijn gebleven is het verlies lager geworden. VGZ vermeldt hierbij de berekening die leidt tot de toevoeging van 3,2%. Teamzorg heeft daarop aan VGZ bericht dat bij de kosten rekening is gehouden met 98% volume en dat bij een verhoging van het volume de kosten ook hoger worden. Teamzorg heeft VGZ daarom verzocht om de uitgevoerde correctie te heroverwegen. Teamzorg heeft dat verzoek niet gehonoreerd.
    
    
      2.9.
      
        Het Maanderzand heeft na publicatie van de Nota van Wijziging geen aanvullende stukken bij Menzis ingediend. Menzis heeft op 22 november 2023 aan Het Maanderzand bericht:
        
          ”Op 20 oktober 2023 hebben wij u een voorgenomen gunningsbeslissing in het kader van de inkoopprocedure voor de levering van Wlz-zorg 2024-2026 gestuurd.*Vervolgens hebben wij u op 10 november jl. bericht dat de voorgenomen gunning nog niet omgezet kon worden naar een definitieve gunning vanwege de op 9 november 2023 gepubliceerde Nota van Wijziging.
        
        
          Aangezien u naar aanleiding van deze Nota van Wijziging geen aanvullende stukken heeft ingediend, bevestigen wij met dit bericht dat de op 20 oktober 2023 verstuurde voorgenomen gunningsbeslissing is omgezet naar een definitieve gunningsbeslissing.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Teamzorg en Het Maanderzand vorderen, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
        I. VGZ en Menzis te gebieden de inkoopprocedures voor alle jaren waarop dat beleid van toepassing is, althans uitsluitend voor 2024, zodanig te wijzigen dat het (nieuwe) systeem van het historisch laag tarief wordt geschrapt en Teamzorg en Het Maanderzand – ongeacht de tarieven die zij in het verleden ontvingen – voor dezelfde nieuwe tarieven in aanmerking komen;
        II. VGZ en Menzis te gebieden Teamzorg en Het Maanderzand in de gelegenheid te stellen een beroep te doen op de hardheidsclausule;
        
          subsidiair:
        
        III. VGZ en Menzis te gebieden om (voor zover die beoordeling nog niet heeft plaatsgevonden) voor Teamzorg en Het Maanderzand te beoordelen of het historisch laag tarief, toen het eerst werd toegekend, een reëel tarief opleverde en:
      
      
        
          in het geval het historisch laag tarief in het eerste contractjaar geen reëel tarief opleverde, die zorgaanbieder het richttarief aan te bieden; of
        
        
          in het geval het historisch laag tarief in het verleden wel een reëel tarief opleverde, te beoordelen of het historisch laag tariefpercentage voor 2024 een reëel tarief oplevert;
        
      
      IV. VGZ en Menzis te gebieden hun inkoopprocedures zodanig te wijzigen dat:
      
        
          an Teamzorg en Het Maanderzand alsnog een redelijke termijn wordt verleend voor het indienen van (financiële) gegevens en een bestuursverklaring;
        
        
          aan Teamzorg en Het Maanderzand alsnog een redelijke termijn wordt verleend voor het beantwoorden van (aanvullende) vragen die door een zorgkantoor worden gesteld;
        
        
          de reeds ingediende bestuursverklaringen buiten beschouwing worden gelaten, althans daaraan geen gevolgen te verbinden;
        
        
          van Teamzorg en Het Maanderzand uitsluitend gegevens worden verlangd die rechtstreeks betrekking hebben op de Wlz-exploitatie in 2024;
        
        
          sprake is van (beoordelings)systematiek waaruit ondubbelzinnig blijkt:
        
      
      
        i. of met een reëel tarief wordt bedoeld een tarief dat kostendekkend is;
        ii.	dat de beoordeling van het realiteitsgehalte van het historisch laag tarief uitsluitend wordt gebaseerd op gegevens die zien op de verwachte Wlz-exploitatie in 2024;
        iii.	op welke wijze een zorgaanbieder kosten naar domeinen moet splitsen;
        iv.	op welke wijze door zorgaanbieders moet worden omgegaan met de toerekening van incidentele kosten en opbrengsten naar het Wlz­ domein;
        v.	in welke gevallen incidentele opbrengsten bij de beoordeling van het resultaat op het Wlz-domein worden meegenomen;
        vi.	in welke gevallen een gesprek door een zorgkantoor met een zorgaanbieder wordt gevoerd;
        vii.	in welke gevallen een gesprek kan leiden tot een beoordeling gebaseerd op de inhoud van het gesprek.
      
      de zorgaanbieders waaraan door de zorgkantoren een historisch laag tarief is geboden, in de gelegenheid worden gesteld een beroep te doen op de hardheidsclausule binnen een redelijke termijn nadat de beoordeling ten aanzien van het realiteitsgehalte is afgerond;
      
        
          meer subsidiair:
        
        V.   een andere rechtsmaatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Teamzorg en Het Maanderzand;
        
          in alle gevallen:
        
        op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van VGZ en Menzis in de proceskosten en de nakosten, een en ander op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven.
      
      
    
    
      3.2.
      Daarbij hebben Teamzorg en Het Maanderzand ter zitting hun vorderingen gespecificeerd, dan wel hun eis verminderd, aldus dat Teamzorg haar vorderingen uitsluitend richt tegen VGZ en Het Maanderzand haar vorderingen uitsluitend richt tegen Menzis.
      
    
    
      3.3.
      
        Ter onderbouwing van hun vorderingen voeren Teamzorg en Het Maanderzand – samengevat – het volgende aan.
        De primaire vordering sub 1 is toewijsbaar omdat VGZ en Menzis de vonnissen 1 en 2 niet (correct) hebben uitgevoerd. Zij hanteren nog steeds geen rechtmatig inkoopbeleid, zij bieden Teamzorg en het Maanderzand nog steeds geen reëel tarief, waardoor zij genoodzaakt zijn weer een kort geding te starten en het is nog steeds niet duidelijk tegen welk tarief Teamzorg en Het Maanderzand nu zorg moeten gaan leveren. Het systeem van het historisch laag tarief moet daarom nu worden geschrapt en VGZ en Menzis dienen aan Teamzorg en het Maanderzand het richttariefpercentage te bieden. VGZ moet daartoe overigens ook overgaan omdat uit de vonnissen volgt dat een historisch laag tarief hooguit als uitgangspunt kan worden genomen als dat tarief, toen het tot stand kwam, reëel was. VGZ en Menzis laten in de gewijzigde systematiek na om dit te onderzoeken. Voor Teamzorg en Het Maanderzand staat echter vast dat dit destijds niet het geval was en dat dit nu nog steeds niet het geval is. Bij Maanderzand wordt dat niet kostendekkende historisch lage tarief namelijk niet gewijzigd. Bij Teamzorg heeft VGZ een onjuiste aanpassing doorgevoerd op de door Teamzorg ingediende financiële gegevens. Er dient te worden uitgegaan van een volume van 98%, zijnde het volume waarop de NZa-budgetaanvraag wordt gebaseerd, zoals Teamzorg ook heeft vermeld in de door haar ingevulde Excelsheet. VGZ heeft het volume echter onterecht aangepast naar 100% en vervolgens de (bij een volume van 98% behorende) kosten niet mee laten stijgen. Zij heeft het historisch laag tarief daarom met een lager percentage laten stijgen dan nodig was.
        De primaire vordering sub 2 dient te worden toegewezen omdat het nog mogelijk moet zijn om een beroep op de hardheidsclausule te doen nadat zorgaanbieders met een historisch laag tarief het traject voor de vaststelling van het tarief hebben doorlopen.
        De subsidiaire vorderingen zijn toewijsbaar omdat er diverse gebreken kleven aan het gewijzigde inkoopbeleid. De zorgkantoren schenden het proportionaliteitsbeginsel door disproportionele termijnen te stellen ten aanzien van het aanleveren van financiële gegevens en ten aanzien van het beantwoorden van eventuele vragen van VGZ en Menzis door de zorgaanbieders. Omdat de gestelde termijn voor het aanleveren van financiële gegevens te kort is, kan voorts niet van bestuurders worden verlangd dat zij verantwoordelijkheid aanvaarden voor fouten. De ingediende bestuursverklaringen moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten om te voorkomen dat de zorgkantoren voor de zorgaanbieders nadelige gevolgen verbinden aan de ingediende verklaringen. Verder mogen zorgkantoren uitsluitend gegevens over de Wlz-exploitatie opvragen, maar vragen zij veel meer gegevens op, die irrelevant zijn omdat daarbij andere domeinen betrokken zijn. Zij handelen daarmee disproportioneel. De beoordelingssystematiek die VGZ en Menzis hanteren is voorts om meerdere redenen niet transparant. Dit dient te worden verduidelijkt op de wijze zoals door Teamzorg en Het Maanderzand in de subsidiaire vorderingen is geconcretiseerd. 
      
      
    
    
      3.4.
      VGZ en Menzis voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Rechtsverwerking aan de zijde van Het Maanderzand 
      
    
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter zal eerst het verweer van Menzis beoordelen dat Het Maanderzand haar rechten heeft verwerkt om te klagen over het gewijzigde beleid.
      
    
    
      4.2.
      Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. 
      
    
    
      4.3.
      In vonnis 2 is (net als in vonnis 1) geoordeeld dat op de inkoopprocedure de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Op Menzis rust op grond daarvan de verplichting om gelijke gevallen gelijk te behandelen. Dat heeft onder meer tot gevolg dat, indien er wijzigingen worden doorgevoerd in het inkoopbeleid, dat consequenties heeft voor alle gegadigden, op wiens belangen Menzis acht moet slaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet hierop van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver in deze inkoopprocedure, net als van de gegadigden/inschrijvers in een Europese aanbesteding, mag worden verwacht dat zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van de procedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de inkopende partij in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de procedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.
      
    
    
      4.4.
      Vonnis 2 is uitgesproken op 31 oktober 2023. Op 9 november 2023 heeft Het Maanderzand aan Menzis gevraagd wanneer zij uitsluitsel kan verwachten over het tarief voor 2024. Menzis heeft diezelfde dag de Nota van Wijziging gepubliceerd. Menzis heeft Het Maanderzand op 10 november 2023 in reactie op haar vraag voorts expliciet gewezen op de publicatie van het gewijzigde beleid de dag ervoor. In dat gewijzigde beleid heeft Menzis een termijn gegeven voor het indienen van nadere stukken tot uiterlijk 15 november 2023 voor het geval een zorgaanbieder met een historisch laag tarief aanspraak wil maken op een hoger tarief. Onderdeel van het beleid is dat, indien binnen deze termijn geen informatie wordt aangeleverd, het historisch laag tarief wordt vermoed reëel te zijn, hetgeen leidt tot handhaving van het historisch laag tarief. Het Maanderzand heeft binnen de gestelde termijn geen bezwaar gemaakt bij Menzis tegen het gewijzigde beleid en zij heeft die termijn ook laten verstrijken zonder de genoemde stukken in te dienen. Het Maanderzand heeft eerst op 20 november 2023 een bericht aan Menzis gestuurd waarin zij diverse bezwaren uit tegen het gewijzigde beleid. 
      
    
    
      4.5.
      Met deze handelwijze heeft Het Maanderzand naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan aan de van haar te verwachten proactieve opstelling bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van de inkoopprocedure. Het Maanderzand stelt zich in dit kort geding weliswaar op het standpunt stelt dat de in het gewijzigde beleid vermelde termijn te kort was om de nadere stukken in te dienen, maar gesteld noch gebleken is dat die termijn te kort was om bezwaar te maken tegen het gewijzigde beleid, waaronder tegen de gestelde termijn voor het indienen van stukken.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Het Maanderzand dat op de eerste plaats van Menzis een proactievere houding had mogen worden verwacht. De periode waarin Menzis zich na de vonnissen heeft beraden op de door haar te zetten stappen om uitvoering te geven aan het vonnis en de zorgaanbieders daarover te informeren, acht de voorzieningenrechter niet onredelijk lang. Dat Het Maanderzand de door Menzis op 9 en 10 november 2023 verzonden berichten pas heeft geopend na ommekomst van de gestelde termijn om uiterlijk 15 november 2023 stukken in te dienen, kan niet aan Menzis worden tegengeworpen. De verwijzing door Het Maanderzand naar door andere zorgaanbieders gemaakte bezwaren kan haar niet baten, gezien de proactieve houding die van Het Maanderzand zelf mag worden verwacht. Het Maanderzand heeft ook niet genoegzaam toegelicht waarom zij, anders dan die andere zorgaanbieders, die hun bezwaren op 14 november 2023 uitvoerig in een brief aan Menzis kenbaar hebben gemaakt, niet in staat kon worden geacht om uiterlijk 15 november 2023 minst genomen een kort bericht aan Menzis te sturen dat zij zich niet kan vinden in het gewijzigde beleid, waaronder de daarin gehanteerde termijnen.
      
    
    
      4.7.
      Nu het Maanderzand de gestelde termijn voor het indienen van stukken heeft laten verlopen zonder bezwaar te maken, heeft zij naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter haar recht heeft verwerkt om nu nog te klagen over het gewijzigde beleid.
      
      
        
          De vorderingen van Het Maanderzand gericht jegens Menzis
        
      
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het vorenstaande zijn de vorderingen van Het Maanderzand gericht tegen Menzis betreffende het schrappen of wijzigen van het gewijzigde beleid – waaronder alle vorderingen moeten worden begrepen behalve de primaire vordering sub II – niet voor toewijzing vatbaar,
      
    
    
      4.9.
      De primaire vordering sub II van het Het Maanderzand om Menzis te gebieden haar in de gelegenheid te stellen een beroep te doen op de hardheidsclausule is ook niet toewijsbaar. Het Maanderzand heeft de mogelijkheid hiertoe gehad en zij heeft deze niet benut. Nu Het Maanderzand geen stukken heeft ingediend in het kader van gewijzigde beleid en het historisch laag tarief bij haar dus is gehandhaafd, valt niet in te zien waarom Het Maanderzand hiertoe nogmaals in de gelegenheid zou moeten worden gesteld. Het Maanderzand heeft dat onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          De primaire vorderingen van Teamzorg, gericht tegen VGZ
        
      
      
    
    
      4.10.
      Teamzorg is van mening dat VGZ gehouden is de inkoopprocedure zodanig te wijzigen dat het systeem van het historisch laag tarief wordt geschrapt en Teamzorg het richttariefpercentage zal ontvangen, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter het laatste deel van de vordering sub I omtrent het “in aanmerking komen voor dezelfde nieuwe tarieven”. 
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat uit vonnis 1 volgt dat het beleid omtrent het hanteren van een historisch laag tarief, op de wijze zoals dat destijds in het inkoopbeleid was opgenomen, onrechtmatig was, maar niet dat het hanteren van een dergelijk tarief hoe dan ook onrechtmatig is. Integendeel, de voorzieningenrechter heeft in vonnis 1 overwogen, verkort weergegeven, dat zij er acht op heeft geslagen dat zorgkantoren verplicht zijn om op doelmatige wijze zorg in te kopen en dat het in dat kader zonder meer begrijpelijk is dat VGZ ernaar streeft om met die zorgaanbieders, die kwalitatief goede zorg kunnen leveren voor een tariefpercentage dat onder het richttariefpercentage ligt, een lager percentage af te spreken, maar dat dit op een andere manier zal moeten worden bereikt dan door het hanteren van het onrechtmatige beleid dat zij op dat moment hanteert. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in vonnis 1 overwogen dat bijvoorbeeld denkbaar is dat VGZ bij de betreffende zorgaanbieder voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een controle uitvoert of er bij het lagere tariefpercentage wel sprake is van een reëel tarief. Wat die controle inhoudt, dient transparant in het inkoopdocument te worden beschreven. Van de betrokken zorgaanbieder mag in dat kader worden verwacht dat volledige openheid van zaken wordt verstrekt in het relevante kostenplaatje. Denkbaar is dat bij gebreke daarvan wel mag worden uitgegaan van het historische richttariefpercentage, aldus de voorzieningenrechter in vonnis 1.
      
    
    
      4.12.
      Partijen verschillen met elkaar van mening of VGZ met de doorgevoerde wijziging de onrechtmatigheid van het systeem van het historisch laag tarief heeft weggenomen. Wat daar echter ook van zij, niet valt in te zien waarom, als dit (op een onderdeel) niet zo zou zijn, dit zou moeten leiden tot schrapping van het – op zichzelf toegestane – systeem en het toekennen aan Teamzorg van het richttarief. De verwijzingen naar de vele kansen die VGZ volgens Teamzorg heeft gehad om rechtmatig beleid op te stellen, naar de procedures die Teamzorg heeft moeten starten en naar de tijd die inmiddels is verstreken, vormen een onvoldoende onderbouwing voor het treffen van een dergelijke verstrekkende ordemaatregel.
      
      
        
          Het na beoordeling van de aangeleverde gegevens door VGZ voor Teamzorg vastgestelde tarief
        
      
      
    
    
      4.13.
      Teamzorg heeft in hoofdstuk 6 van de dagvaarding uiteengezet dat en waarom VGZ Teamzorg geen kostendekkend tarief biedt. Ter zitting is duidelijk geworden dat dit het springende punt is in het geschil tussen partijen. VGZ heeft op basis van een beoordeling van de door Teamzorg ingediende stukken het door Teamzorg berekende percentage van 4,93% aan Wlz-exploitatietekort herberekend naar een percentage van 3,2%. VGZ is daartoe gekomen door bij de beoordeling van de door Teamzorg ingediende stukken de door Teamzorg ingevulde omzet, die voor eenieder kenbaar was gebaseerd op een volume van 98% (zijnde het budget dat ook bij de NZa wordt ingediend) om te rekenen naar de omzet bij 100% volume. Volgens VGZ was duidelijk dat dit had moeten worden ingevuld, omdat dit het volume is dat zorgaanbieders de afgelopen jaren altijd hebben gedraaid en zij deze omzet naar verwachting ook volgend jaar gaan behalen. Dit dient volgens VGZ bij een prognose dan ook te worden meegenomen. VGZ stelt dat zij dit zelf eenvoudig kon corrigeren en dus geen aanleiding heeft gezien om hierover een vraag aan Teamzorg te stellen. Teamzorg betwist dat van 100% aan volume moet worden uitgegaan. Verder heeft VGZ aan de kostenzijde geen herberekening uitgevoerd (en hierover ook geen vraag gesteld). Teamzorg stelt dat de ingevulde kosten zijn gebaseerd op een omzet behorend bij 98% volume. Als de omzet wordt aangepast naar 100% volume, dan moet volgens Teamzorg ook rekening worden gehouden met hogere kosten. Dat wordt door VGZ betwist.
      
    
    
      4.14.
      De voorzieningenrechter overweegt dat, ook als voormelde handelwijze van VGZ met betrekking tot de herberekening niet door de beugel zou kunnen, dat nog geen grondslag kan zijn om VGZ te gebieden om het (nieuwe) systeem van het historisch laag tarief te schrappen. Dit kan evenmin redengevend zijn om VGZ te gebieden om Teamzorg in aanmerking te laten komen voor het richttariefpercentage. Indien het door Teamzorg zelf berekende tekort van 4,93% in aanmerking wordt genomen, zou zij immers in aanmerking komen voor een tarief van 95,93% (4,93% opgeteld bij de huidige 91%). Waarom dan aan haar het hogere richttariefpercentage 96,4% zou moeten worden toegekend, heeft Teamzorg onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      4.15.
      De voorzieningenrechter overweegt dat zij ook geen aanleiding ziet om in dit kader “het mindere” toe te wijzen van hetgeen primair is gevorderd. Een voorzieningenrechter heeft daartoe op zichzelf wel de vrijheid, maar onduidelijk is wat het mindere in dit geval dan zou moeten zijn. Het ligt niet op de weg van de voorzieningenrechter, maar op de weg van VGZ om te bepalen welk tariefpercentage zij aan Teamzorg aanbiedt. De voorzieningenrechter kan VGZ dus niet als “het mindere” gebieden om Teamzorg in aanmerking te laten komen voor een concreet ander percentage dan het richttariefpercentage. De voorzieningenrechter kan wel toetsen of VGZ op een rechtmatige wijze tot haar beslissing is gekomen. In dit geval kan op basis van de stellingen over en weer wel kunnen worden geoordeeld dat VGZ vragen had moeten stellen aan Teamzorg alvorens sommige gegevens wel en andere gegevens niet aan te passen. Het had echter op de weg van Teamzorg gelegen om met een vordering duidelijk te maken hoe VGZ dit wat haar betreft zou moeten repareren, maar dat heeft zij nagelaten. Hierbij is ook van belang dat VGZ in de gelegenheid moet zijn om zich tegen een dergelijke vordering te verweren. Zij heeft er in dit geval echter niet vanuit kunnen gaan dat de primaire vordering ook hierop ziet. De primaire vordering sub I is dus niet voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      4.16.
      Dat geldt ook voor de primaire vordering onder II, waarin Teamzorg vordert dat VGZ wordt geboden om haar nog in de gelegenheid te stellen een beroep te doen op de hardheidsclausule. Die clausule is bedoeld als ventiel in de gevallen waarin zorgaanbieders het richttariefpercentage krijgen, vastgesteld op basis van een formule zonder dat wordt gekeken naar de specifieke situatie van de zorgaanbieder en naar de vraag of het geboden tarief voor de desbetreffende aanbieder kostendekkend is. Dat is niet het geval indien conform het gewijzigde beleid op aanbiedersniveau wordt beoordeeld of het aangeboden tariefpercentage reëel is. VGZ kan dus worden gevolgd in haar verweer dat de hardheidsclausule niet bedoeld is voor situaties zoals deze. Ook deze vordering zal dus worden afgewezen.
      
      
      
      
      
        
          De subsidiaire vorderingen van Teamzorg, gericht tegen VGZ
        
      
      
    
    
      4.17.
      De subsidiaire vordering sub III is gegrond op de veronderstelling van Teamzorg dat alleen een historisch laag tarief tot uitgangspunt kan worden genomen bij de bepaling van het nieuwe tarief als dat lagere tarief reëel was op het moment dat het in het verleden tot stand kwam. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Een dergelijke vereiste kan niet worden afgeleid uit de vonnissen 1 en 2 en ook niet uit “de geest” van de vonnissen, zoals Teamzorg heeft betoogd. De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding om dat in deze procedure alsnog aan te nemen, zoals Teamzorg wenst. Bij de beoordeling van de vraag of VGZ een zorgaanbieder nu hetzelfde tarief mag bieden als zij in het verleden met elkaar zijn overeengekomen, acht de voorzieningenrechter uitsluitend van belang of dat tarief nu een reëel tarief is en niet of dat tarief destijds reëel was. Toewijzing van deze vordering stuit daar op af.
      
    
    
      4.18.
      Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering sub IV onder a tot en met e stelt de voorzieningenrechter vast dat Teamzorg in staat is geweest tijdig alle gevraagde gegevens en de bestuursverklaring in te dienen (waarop VGZ de nuancering heeft aangebracht dat deze naar waarheid dan wel naar beste kunnen moet worden ingevuld). VGZ heeft aan Teamzorg geen aanvullende vragen gesteld en zij heeft aan de hand van de door Teamzorg ingediende gegevens kunnen beoordelen en ook beoordeeld wat voor Teamzorg een kostendekkend tarief is. Daarbij heeft VGZ uitdrukkelijk verklaard dat zij daarbij uitsluitend heeft gekeken naar de relevante Wlz-exploitatie en de overige gevraagde en ingediende stukken alleen heeft gebruikt om de betrouwbaarheid van de daaromtrent verstrekte gegevens te beoordelen.
      
    
    
      4.19.
      Teamzorg heeft diverse algemene bezwaren geformuleerd tegen het gewijzigde beleid. Teamzorg heeft echter op geen enkele wijze geconcretiseerd waarom zij, gezien de situatie waarin zij verkeert zoals in de vorige alinea weergegeven, een concreet belang heeft bij toewijzing van de daaraan verbonden vorderingen. Dat valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien. Op basis van de stellingen van Teamzorg kan hoogstens worden aangenomen dat zij er belang bij heeft dat VGZ de beoordeling van de door Teamzorg ingediende gegevens herziet, maar dat kan met deze vorderingen niet worden bereikt. Deze zullen dus worden afgewezen. Op grond van artikel 3:303 BW komt immers zonder belang niemand een rechtsvordering toe.
      
    
    
      4.20.
      De subsidiaire vordering IV sub f stuit af op hetgeen onder 4.16 is overwogen ten aanzien van de primaire vordering sub II, die in feite op hetzelfde neerkomt, namelijk dat Teamzorg nog in de gelegenheid wordt gesteld een beroep te doen op de hardheidsclausule.
      
      
        
          Meer subsidiaire vordering, conclusie en proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      4.21.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in deze zaak een andere ordemaatregel te treffen, die blijft binnen de grenzen van de vrijheid die de voorzieningenrechter heeft, zoals meer subsidiair gevorderd. Het gevorderde zal dus in zijn geheel worden afgewezen. 
      
    
    
      4.22.
      
        Teamzorg en Het Maanderzand zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, op de wijze zoals hierna vermeld (gezien de specificering/wijziging van de vorderingen ter zitting zoals onder 3.2 vermeld, waartegen geen bezwaar is gemaakt). 
        Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. 
        De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling zijn Teamzorg en Het Maanderzand de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Teamzorg om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan VGZ te betalen en veroordeelt Het Maanderzand om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Menzis te betalen, tot dusverre aan de zijde van die beide partijen begroot op € 1.783,--, waarvan € 1.107,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.22, en bepaalt dat Teamzorg en Het Maanderzand bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd zijn, op de wijze zoals onder 4.22 vermeld;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2024.
        
          ts