ECLI:NL:GHARL:2022:6209, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, 200.306.352
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek vervangende toestemming om te verhuizen naar [plaats3] of [plaats2]. Gelet op artikel 2, eerste lid van het Vierde Protocol bij het EVRM had de rechtbank de vader niet kunnen verbieden om te verhuizen. Echter, het verzoek wijziging zorgregeling wordt wel afgewezen. Art 1:253a lid 4 BW, art 1:377e BW: belang van de kinderen bij het behoud van de huidige zorgregeling voor de kinderen is groter dan het belang van de vader om te kunnen verhuizen naar [plaats2] of [plaats3], waardoor de huidige regeling niet kan worden nagekomen.
        Bestreden beschikking blijft in zoverre in stand dat het de vader verboden wordt om te verhuizen buiten [woonplaats1], indien dit zou betekenen dat de huidige zorgregeling niet kan worden nagekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem							 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.306.352
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 524865)
    
    
    
      
        beschikking van 19 juli 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. T.C.P. Christoph te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.M.E. Derks te Woerden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 oktober 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 27 januari 2022;
      - het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
      - een journaalbericht van mr. Christoph van 20 juni 2022 met producties 13 tot en met 28;
      - een journaalbericht van mr. Christoph van 29 juni 2022 met productie 29.
      
    
    
      2.2
      Op 27 juni 2022 is [de minderjarige1] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen en de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) door het hof is gehoord.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 30 juni 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in  persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is een vertegenwoordiger verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn de ouders van: 
      - [de minderjarige1] (verder: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2008 te [woonplaats1] , 
      - [de minderjarige2] (verder: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2012 te [plaats1] ,
      - [de minderjarige3] (verder: [de minderjarige3] ), geboren [in] 2012 te [plaats1] ,
      
        gezamenlijk te noemen: de kinderen.
        Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De hoofdverblijfplaats van de kinderen is bij de moeder. 
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 5 december 2019 heeft de rechtbank beslist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de zorgregeling inhoudende dat de kinderen de ene week bij de vader verblijven en de daaropvolgende week bij de moeder met als wisselmoment de donderdag om 15.00 uur. Partijen zijn daarna overeengekomen dat het wisselmoment op vrijdag plaatsvindt, met uitzondering van de verjaardagen en voor het geval één van de ouders met de kinderen weg wil gaan met vakantie. Deze aldus door partijen overeengekomen zorgregeling is sindsdien op deze wijze uitgevoerd. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: 
      - de verzoeken van de vader, waaronder de wijziging van de zorgregeling, afgewezen;
      - de vader verboden om met de kinderen buiten [woonplaats1] te verhuizen en daar te verblijven, althans naar een plaats op meer dan 10 kilometer afstand van de scholen van de kinderen in [woonplaats1] ;
      - bepaald dat de vader de zorgregeling zoals vastgelegd bij de beschikking van 5 december 2019 moet nakomen vanuit [woonplaats1] of een plaats binnen 10 kilometer van de scholen van de kinderen in [woonplaats1] ;
      - bepaald dat de vader een dwangsom verbeurt van € 250,- per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de vader niet aan de onder de hiervoor vermelde veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt;
      - voor recht verklaard dat de vader met de kinderen in [woonplaats1] of binnen een cirkel van 10 kilometer van de scholen van de kinderen in [woonplaats1] verblijft in de week dat hij de zorg voor de kinderen draagt, met uitzondering van de vakanties, feestdagen en uitstapjes;
      - bepaald dat de ouders hun eigen proceskosten betalen, en
      - de verzoeken van partijen voor het overige afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De vader is met twaalf grieven (waarvan een aantal voorwaardelijke) in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De vader verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw beschikkende, 
      - zijn verzoek ten aanzien van de wijziging van de zorgregeling alsnog toe te wijzen en te bepalen dat de vader de kinderen met ingang van de datum van zijn verhuizing naar een woning in [plaats2] dan wel [plaats3] , althans met ingang van inschrijving van BRP van de vader op een nieuw adres in [plaats2] dan wel [plaats3] , om de week op donderdag (primair) dan wel vrijdag (subsidiair) uit school (of om 16.15 uur) ophaalt in [woonplaats1] en meeneemt naar [plaats2] dan wel [plaats3] en de vader de kinderen op maandagochtend weer naar school brengt in [woonplaats1] of om 8.30 uur bij de moeder, dan wel een zorgregeling wordt bepaald hat het hof juist acht,
      - en met (voorwaardelijk) verzoek de vader vervangende toestemming te verlenen voor zijn voorgenomen verhuizing naar [plaats2] dan wel [plaats3] , althans een plaats buiten [woonplaats1] ,
      en de overige verzoeken van de moeder af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De moeder is met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De moeder verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans te bepalen dat de door de vader aangevoerde grieven niet kunnen leiden tot vernietiging of wijziging van de bestreden beschikking;
      - de bestreden beschikking voor wat betreft de ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoek(en) te vernietigen en de vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken,
      met veroordeling van de vader in de proceskosten van dit geding.
      
    
    
      4.4
      De vader voert verweer en hij verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren althans haar grief in hoger beroep tegen de bestreden beschikking af te wijzen als zijnde ongegrond.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De vader heeft zijn grieven zo opgebouwd dat hij in zijn eerste en tweede grief ingaat op de beslissing van de rechtbank om hem te verbieden om met de kinderen te verhuizen buiten [woonplaats1] , althans buiten een straal van 10 kilometer buiten [woonplaats1] . Deze grieven komen naar het inzicht van het hof pas aan de orde nadat het hof is ingegaan op de derde grief van de vader waarin de wijziging van de zorgregeling centraal staat. Immers, mocht het hof overwegen dat de zorgregeling kan worden aangepast op een wijze die de vader voorstaat, dan pas komt aan de orde of de vader mag verhuizen, omdat voor partijen vaststaat dat een verhuizing naar [plaats3] of [plaats2] met zich brengt dat de huidige zorgregeling niet meer kan worden uitgevoerd en een wijziging dan voor de hand ligt.
      
      
        
          Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
        
      
      
    
    
      5.2
      Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
      
    
    
      5.3
      Uitgangspunt dient te zijn de elementaire plicht en het elementaire recht van de ouders jegens hun minderjarige kind met betrekking tot verzorging en opvoeding. De plicht van de ouders om hun kind zelf te verzorgen en op te voeden is kenmerkend voor het ouderlijk gezag. Het ouderlijk gezag heeft een aantal bevoegdheden dat nodig is voor de opvoeding en verzorging van het kind. Uitgangspunt is dat het gezag wordt uitgeoefend in het belang van het kind. Ingevolge artikel 1:247 BW omvat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (lid 3) en behoudt een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen na beëindigen van de samenleving recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (lid 4). Beide ouders hebben gelijke rechten en plichten met betrekking tot de opvoeding en verzorging van hun kind. Omgekeerd heeft het kind recht op gelijkwaardig ouderschap van de ouders. Ouderschap is gebaseerd op de relatie kind-ouder, niet op de relatie tussen de ouders onderling.
      
    
    
      5.4
      Naar het oordeel van het hof is het onderliggende verzoek van de vader gebaseerd op artikel 1:253a lid 1 BW. Dit artikellid bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent op verzoek van (een van) de ouders kunnen worden voorgelegd aan de rechter. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. In HR 25 april 2008 (LJN: BC5901, rov. 3.3, NJ 2008/414 met noot S.F.M. Wortmann) is - onder het toen geldende recht - beslist dat hieruit niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen: de rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen. In de praktijk betekent dit dat de rechter niet ermee kan volstaan enkel te kijken naar de belangen van het kind, maar ook de belangen van de ouders of andere bij het geval betrokkenen waarop een beroep is gedaan in zijn oordeel betrekt. Voor zover die belangen niet met elkaar te verenigen zijn, vormen de belangen van het kind voor de rechter “a primary consideration”.
      
    
    
      5.5
      De vader stelt in zijn derde grief dat zijn voorgenomen verhuizing niet een zodanige impact heeft op de huidige zorgregeling als door de rechtbank wordt aangenomen. De vader wil naar [plaats2] of [plaats3] verhuizen omdat hij niet langer in zijn huidige woning in [woonplaats1] kan blijven en hij in die plaatsen een goede kans maakt op een woning. Het vinden van een woning in [woonplaats1] of omgeving is onmogelijk. De vader staat ingeschreven als woningzoekende in [plaats2] en komt daar op zeer korte termijn in aanmerking voor een huurwoning. Met die huurwoning wil hij een woningruil met een woning in [plaats3] bewerkstelligen. Vlak voor de zitting heeft de vader bij journaalbericht van 29 juni 2022 een overeenkomst tot het huren van een woning in [plaats2] overgelegd. Deze voorgenomen verhuizing betekent dat de huidige zorgregeling dient te worden gewijzigd van een co-ouderschap naar een weekendregeling. De vader stelt dat hem niet kan worden verboden om zelf te verhuizen, zoals de rechtbank heeft gedaan. Nog belangrijker is volgens de vader dat de verhuizing niet een dusdanige impact heeft op de kinderen gelet op de voorgeschiedenis van partijen en hun eerdere afspraken over de zorgverdeling. Eind 2013 is de relatie van partijen beëindigd en tot eind 2019 was er een zorgregeling waarbij de kinderen een weekend per twee weken bij de vader waren. In 2017 kwam er een omgangsmoment in de tussenliggende week bij. De door de vader verzochte zorgregeling betekent bovendien dat de vader de kinderen vijf van de veertien dagen zou zien, in plaats van zeven van de veertien dagen nu, aldus de vader. 
      
    
    
      5.6
      De moeder betwist dat. Zij voert aan dat de zorgregeling sinds het uiteengaan van partijen continu punt van discussie geweest. De vader wilde zelf de huidige co-ouderschapsregeling. Het belang van de kinderen is gediend bij de handhaving van de huidige zorgverdeling. Sinds de huidige zorgverdeling wordt uitgevoerd is meer rust ontstaan. Ter zitting legde de moeder uit dat er nu minder bemoeienis is van de vader op de manier waarop de moeder de kinderen opvoedt, omdat hij de helft van de tijd het op zijn eigen manier kan doen. Het ouderlijk gezag omvat niet alleen het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden maar ook de plicht daartoe. De belangen van de kinderen bij continuering van de huidige zorgregeling wegen zwaarder dan de belangen van de vader bij verhuizing. Terug naar de regeling zoals door de vader verzocht, betekent wel degelijk een grote verandering. Het zwaartepunt van de zorg komt dan weer bij de moeder te liggen. De regeling zoals door de vader verzocht betekent een halvering van de tijd dat de kinderen bij de vader zijn. Bovendien krijgen de kinderen te maken met veel meer reistijd. Met de organisatie die dit het vergt om een en ander uit te voeren, is de impact sowieso gegeven. Nu kunnen de kinderen nog zelfstandig heen en weer tussen de ouders, door de korte afstand. Bovendien heeft de verzochte wijziging een grote impact op de contacten van de kinderen met de vader, aldus de moeder. 
      
    
    
      5.7
      Het hof overweegt dat voldoende is gebleken van een wijziging van omstandigheden die een hernieuwde beoordeling van de zorgregeling rechtvaardigt. De relatie van de vader en zijn partner [naam1] (verder: [naam1] ) is geëindigd waardoor de vader, naar hij stelt, niet langer in de gezamenlijke woning die hij met [naam1] deelt in [woonplaats1] kan verblijven en andere woonruimte nodig heeft. 
      
    
    
      5.8
      Naar het oordeel van het hof en in navolging van het advies van de raad dient het verzoek van de vader om de zorgregeling te wijzigen te worden afgewezen. Daartoe overweegt het hof dat het belang van de kinderen bij het behoud van de huidige zorgregeling voor de kinderen groter is dan het belang van de vader om te kunnen verhuizen naar [plaats2] of [plaats3] , hetgeen de reden is voor het verzoek wijziging omgangsregeling. Het staat de vader in beginsel vrij zijn leven naar eigen goeddunken in te richten en zijn woonplaats te kiezen. Die vrijheid wordt echter begrensd door de belangen van de kinderen, welke niet onaanvaardbaar in het gedrang mogen komen. Beide partijen erkennen dat het nu goed gaat met de kinderen en dat de co-ouderschapsregeling goed verloopt. De huidige zorgregeling waarbij de kinderen de ene week bij de vader zijn en de andere week bij de moeder loopt al bijna drie jaar. De kinderen zijn aan die zorgregeling gewend en zijn daarbij gebaat. Partijen wonen thans slechts tien minuten bij elkaar vandaan en de kinderen kunnen zich vrij heen en weer bewegen tussen de ouders. De raad heeft op de mondelinge behandeling zorgen geuit over de impact van deze verhuizing voor de kinderen. De verzochte wijziging van de zorgregeling is daarmee niet in het belang van de kinderen, aldus de raad. Het hof sluit zich aan bij dat advies en voegt daaraan nog toe dat de communicatie tussen partijen zeer slecht is, hetgeen partijen op de mondelinge behandeling hebben erkend. Het lukt de ouders nog steeds niet om gezamenlijk beslissingen te nemen en hun communicatie verloopt hoofdzakelijk via de kinderen. Daarbij komt dat de strijd tussen partijen juist is verminderd sinds de zorgregeling wijzigde van een weekendregeling in een co-ouderschapsregeling. Tot die tijd bemoeide de vader zich voortdurend met de opvoeding van de kinderen bij de moeder en deed hij zorgmeldingen bij onder andere Veilig Thuis. Sinds sprake is van een co-ouderschap is meer rust en evenwicht ontstaan. Het is niet in het belang van de kinderen om deze co-ouderschapsregeling te wijzigen naar een regeling waarbij het zwaartepunt van de zorg bij de moeder komt te liggen. Naar het oordeel van het hof is het in het belang van de kinderen dat de huidige regeling, die leidt tot duidelijkheid en zekerheid, in stand blijft.
      
      
        
          Vervangende toestemming tot verhuizing
        
      
      
    
    
      5.9
      De vader stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank hem niet had mogen verbieden om met de kinderen te verhuizen buiten [woonplaats1] . De rechtbank is daarmee buiten de rechtsstrijd getreden omdat het hier geen verhuizing met de kinderen betreft. In zijn tweede en vierde grief stelt de vader dat de rechtbank zijn verzoek tot een verhuizing ten onrechte heeft getoetst aan de zogenaamde in de jurisprudentie ontwikkelde verhuiscriteria omdat in dit geval, zoals eerder aangegeven, geen sprake is van een verhuizing met de kinderen, onder andere omdat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder is, aldus de vader. In zijn vierde grief stelt de vader dat de rechtbank de vader niet had kunnen verbieden om zelf te verhuizen. De rechtbank had enkel kunnen oordelen over de zorgregeling en daarin een belangenafweging moeten maken. 
      
    
    
      5.10
      Het hof overweegt allereerst dat de vierde grief gedeeltelijk slaagt. Artikel 2, eerste lid van het Vierde Protocol bij het EVRM waarborgt dat een ieder die zich rechtmatig op het grondgebied van een staat bevindt, het recht heeft zich daarbinnen vrijelijk te verplaatsen. Dit betekent dat het de vader niet kan worden verboden om te verhuizen. Dit is slechts anders indien door zijn verhuizing de belangen van de kinderen in het gedrang zouden kunnen komen. 
      
    
    
      5.11
      Nu het hof hiervoor heeft overwogen dat de omgangsregeling niet zal worden gewijzigd op een door de vader voorgestelde wijze en vast staat dat een wekelijks verblijf van de kinderen bij de vader na verhuizing naar [plaats2] of [plaats3] niet haalbaar is vanwege het feit dat de school en het dagelijks leven van de kinderen zich bevindt en afspeelt in [woonplaats1] , behoeven de grieven van de vader geen verdere beoordeling. Het blijft de vader vrij staan om zijn leven in te richten zoals hem dat voor ogen staat, met dien verstande dat de huidige co-ouderschapsregeling in stand zal blijven vanwege het belang van de kinderen. In zoverre zal 4.2 van het dictum van de beschikking van de rechtbank worden vernietigd. Vanwege het co-ouderschap en het feit dat de kinderen de helft van de tijd bij de vader wonen, kan niet geoordeeld worden dat de kinderen de hoofdverblijfplaats bij de een of de andere ouder hebben. Daarom blijft 4.2 in zoverre in stand dat het de vader verboden wordt om mét de kinderen te verhuizen buiten [woonplaats1] , zoals nu bepaald. Het hof zal 4.3 en 4.5 van het dictum bekrachtigen. De moeder heeft verzocht om te verklaren voor recht dat de vader de zorgregeling zo dient uit te voeren dat in de weken dat hij de zorg voor de minderjarige kinderen draagt, de kinderen in beginsel in [woonplaats1] of directe omgeving verblijven. De rechtbank heeft in 4.3 en 4.5 van het dictum dit nader geconcretiseerd door een cirkel van 10 kilometer van de scholen van de kinderen te bepalen, hetgeen in het belang van de kinderen is en waarmee niet buiten de rechtsstrijd wordt getreden. 
      
    
    
      5.12
      De vader stelt in zijn elfde grief dat de door de moeder verzochte dwangsom alsnog dient te worden afgewezen. Deze is onjuist, onredelijk en onnodig. Indien de vader naar [plaats3] verhuist, zal hij de co-ouderschapsregeling nakomen en reeds daarom is de dwangsom niet op zijn plaats. 
      
    
    
      5.13
      Het hof vindt het, gezien het belang van de kinderen en het feit dat de vader een niet getekende huurovereenkomst heeft overgelegd, van belang dat de vader de vastgestelde zorgregeling blijft nakomen vanuit [woonplaats1] of binnen een straal van 10 kilometer van [woonplaats1] . Het hof zal daarom de opgelegde dwangsom handhaven. Gegeven de hiervoor genomen beslissingen behoeven de overige, deels voorwaardelijke grieven geen verdere beoordeling. 
      
    
    
      5.14
      Het hof ziet in hetgeen door de moeder wordt aangevoerd geen aanleiding om de vader te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal, zoals gebruikelijk in familierechtelijke procedures, de proceskosten compenseren. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt een deel van de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen, voor zover daarin in 4.2 van het dictum een verbod tot verhuizing van de vader besloten ligt en de beschikking voor het overige bekrachtigen.
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 oktober 2021, voor zover daarin in 4.2 van het dictum een verbod tot verhuizing van de vader besloten ligt;
    
    
    
      bekrachtigt die beschikking voor het overige;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, R. Prakke-Nieuwenhuizen en 
      K.A.M. van Os-ten Have en is op 19 juli 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.