ECLI:NL:RBMID:2006:AW0721, Rechtbank Middelburg, 11-04-2006, 06-68
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2006-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kanton WOR-zaak, Vervangende toestemming om de rookkamer te sluiten wordt de gemeente geweigerd. Het voornemen daartoe levert in dit geval willekeur op. De gemeente is geheel voorbijgegaan aan haar eigen rookbeleid, dat in 2002 was ingevoerd. Niet onderzocht is hoe effectief de rookkamer is voor de bescherming tegen het gevaar van passief roken. De zorgplicht ex art. 7:658 BW gaat niet zover dat de werkgever rokende werknemers ongevraagd tegen zichzelf mag beschermen. Niet onderzocht is hoe arbeidsverzuim door roken kan worden tegengegaan, hoewel de ondernemingsraad daar over had willen overleggen.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
      Locatie Zierikzee
      beschikking van de kantonrechter d.d. 11 april 2006
    
    
    
      in de zaak van
      de gemeente Schouwen-Duiveland met zetel te Zierikzee, verzoekende partij, verder te noemen: de gemeente,
      vertegenwoordigd door het college van Burgemeester en Wethouders, gemachtigde: de gemeentesecretaris drs. ir. J.W. de Vos MPA,
      t e g e n :
      de ondernemingsraad van de gemeente Schouwen-Duiveland gevestigd te Zierikzee, verwerende partij, verder te noemen: de ondernemingsraad, gemachtigde: mr. M. van Leeuwen-Scheltema.
    
    
    
      het verloop van de procedure
      De procedure is als volgt verlopen:
      - verzoekschrift, ingediend op 31 januari 2006,
      - verweerschrift,
      - mondelinge behandeling van 28 maart 2006.
    
    
    
      de beoordeling van de zaak
      1.1. De gemeente is sinds 2002 gehuisvest in een nieuw gebouwd gemeentehuis. Per 1 december 2002 heeft de gemeente een rookbeleid ingevoerd voor de diverse eigen werklocaties. De ondernemingsraad heeft op 27 augustus 2002 ingestemd met dit rookbeleid. Al de locaties van de gemeente zijn rookvrij, met uitzondering van de ruimten die als rookkamer zijn aangewezen. Ook in het gemeentehuis is een rookkamer aangewezen. Dit rookbeleid voorziet in een gelegenheid voor het volgen van een cursus Stoppen-met-roken tegen een eigen bijdrage van € 50,-. Voorts is voorzien in een klachtenregeling en in een jaarlijkse evaluatie van het rookbeleid in overleg met de ondernemingsraad. 
      1.2. Eind augustus 2004 hebben B&W aan de afdeling FO van de gemeente advies gevraagd over het voornemen om de rookkamer in het gemeentehuis per 1 januari 2005 te sluiten. Ondanks negatief advies besloten B&W een voorgenomen besluit tot sluiting van de rookkamer met de ondernemingsraad te bespreken. De VGWM-commissie van de ondernemingsraad adviseerde negatief op 30 november 2004. Bij brief van 23 december 2004 liet de ondernemingsraad aan B&W weten niet in te stemmen. 
      1.3. Desondanks besloten B&W op 1 februari 2005 de rookkamer te sluiten, en wel per 1 maart 2005. De ondernemingsraad heeft bij brief van 9 februari 2005 de nietigheid van dit besluit ingeroepen wegens het ontbreken van de vereiste instemming van de ondernemings-raad. B&W bleven echter bij hun besluit. Daarop heeft de ondernemingsraad opnieuw de nietigheid van het besluit ingeroepen en verzocht het besluit niet uit te voeren. Nadat de ondernemingsraad de bedrijfscommissie had verzocht om bemiddeling hebben B&W laten weten het besluit voorlopig niet uit te voeren. 
      1.4. De Bedrijfscommissiekamer voor de Overheid voor Lagere Publiekrechtelijke Lichamen heeft op 6 januari 2006 de gemeente schriftelijk geadviseerd om het voorgenomen besluit niet uit te voeren en heeft partijen geadviseerd alsnog in overleg te treden om tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te komen. Overleg  heeft niet meer plaats gevonden.
    
    
    
      2. Bij verzoekschrift, ontvangen op 1 februari 2006, heeft de gemeente ex art. 27, lid 4, van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) een vervangende toestemming verzocht voor het voorgenomen besluit tot sluiting van de rookkamer in het gemeentehuis. Daartoe heeft de gemeente aangevoerd:
      De belangrijkste reden voor B&W om de rookkamer te sluiten is de bescherming van de gezondheid van medewerkers en bezoekers van het gemeentehuis. Sinds de instelling van de rookkamer in 2002 is het denken over de schadelijkheid van het roken, ook van het passieve roken, voortgeschreden in het voordeel van de niet-rokers. In 2004 is een nieuw gemeente-bestuur aangetreden. In verband met de maatschappelijke ontwikkeling wenst het nieuwe college een geheel rookvrij gemeentehuis. De gezondheid van mensen is het hoogste goed om te beschermen. Daartoe biedt de gemeente tevens de rokers gelegenheid een cursus Stoppen-met-roken te volgen. Ook van belang is dat de rookkamer als vergaderruimte gebruikt zou kunnen worden. Als zodanig vertegenwoordigt de rookkamer een huurwaarde van € 20.000,- per jaar. Belangrijker is dat roken leidt tot arbeidsverzuim. Schattingen komen uit op een schade van € 200.000,- door verloren uren. Ook zijn medewerkers tijdens rookpauzes niet bereikbaar. De ondernemingsraad heeft het verzoek met diverse argumenten bestreden.
    
    
    3.1. Het verzoekschrift is tijdig ingediend en ontvankelijk. Tussen partijen is niet in discussie dat het besluit d.d. 1 februari 2005 nietig is wegens het ontbreken van de vereiste instemming van de ondernemingsraad. Daarom moet worden gesproken van een voorgenomen besluit. 
    
    3.2. Partijen wensen beide een inhoudelijke beoordeling van het voorgenomen besluit en de wettelijke maatstaven van art. 27, lid 4, WOR leiden ook tot zo’n beoordeling. Toch kan niet worden voorbijgegaan aan de voorgeschiedenis. De gemeente heeft de weg van de confrontatie gekozen, zoals onder meer blijkt uit het besluit d.d. 1 februari 2005 waarmee  de weigering van instemming door de ondernemingsraad zo maar werd genegeerd. De onderne-mingsraad heeft zich vrij star opgesteld, maar flexibiliteit was tegenover de houding van B&W ook wel erg moeilijk. Het heeft ontbroken aan constructief overleg en daardoor zijn eventuele alternatieven niet onderzocht. 
    
    3.3. De ondernemingsraad heeft er terecht op gewezen dat het voorgenomen besluit niet een onderdeel is van het arbeidsomstandighedenbeleid. Er is geen Risico inventarisatie  en –evaluatie (RIE) gemaakt met een plan van aanpak, zoals is voorgeschreven bij artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. Het opstellen van een RIE vormt een goed kader voor constructief overleg over de risico’s van het roken. Evenmin heeft de gemeente haar eigen rookbeleid geëvalueerd, hoewel zij dat jaarlijks dient te doen. Bij het voornemen van B&W tot sluiting van de rookkamer heeft het eigen rookbeleid van de gemeente zelfs geen enkele rol gespeeld. B&W hebben er niet aan gerefereerd. Bij het voornemen tot sluiting van de rookkamer zijn  door B&W het wettelijke en het beleidskader genegeerd. Het voorgenomen besluit staat geheel op zichzelf. Als een gevolg van een en ander is het voorgenomen besluit onvoldoende overdacht en onzorgvuldig voorbereid. Hierop wordt hierna nog teruggekomen. (zie 5.5.)
    
    
      bescherming van de gezondheid
      4.1. Helaas heeft de ondernemingsraad in zijn verweerschrift gemeend te moeten aanvoeren dat B&W er in het verleden geen blijk van hebben gegeven zich de gezondheid van de medewerkers aan te trekken. Daarbij zijn zeven voorbeelden gegeven. De gemeente heeft ter zitting elk van deze zeven voorbeelden tegengesproken. De kantonrechter acht het argument van de ondernemingsraad echter niet relevant. Dit is niet het niveau waarop het debat gevoerd moet worden. Nu de gemeente uitspreekt dat de gezondheid van mensen het hoogste goed is om te beschermen, past het niet om de oprechtheid van die uitspraak in twijfel te trekken. Dat kan overigens ook niet leiden tot constructief overleg. 
      4.2. Wanneer het gaat om bescherming van de gezondheid van mensen dient onderscheid te worden gemaakt tussen de rokers en de niet-rokers. Rokers nemen bewust een groot gezondheidsrisico. Op elk pakje rookwaar in Nederland staat met grote letters dat roken dodelijk is. Dat kan geen enkele roker ontgaan. Niet-rokers nemen dit grote gezondheids-risico niet en zij hebben er groot belang bij om gevrijwaard te blijven van passief roken. Dat laatste is in de rechtspraak en in de Tabakswet erkend en staat niet meer ter discussie. De bescherming van niet-rokers dient voorop te staan.
      4.3. De gemeente heeft destijds in 2002 onder ogen gezien dat de niet-roker moet worden beschermd tegen het gevaar van passief roken. De gemeente heeft daartoe een rookbeleid geformuleerd en in dat kader op diverse locaties rookkamers aangewezen. De gemeente heeft dit beleid helaas niet geëvalueerd. In dat kader zou toch aan de orde geweest zijn hoe effectief de rookkamers zijn voor de bescherming van niet-rokers. De gemeente heeft zich echter niet met deze vraag bezig gehouden. Desgevraagd is ter zitting van de zijde van de gemeente gesteld dat er wel wat klachten van niet-rokers zijn geweest over de rookkamer. Formele klachten op basis van de klachtenregeling van het rookbeleid zijn er echter niet geweest. Niet duidelijk is geworden hoeveel klachten er zijn geweest.
      4.4. De informele klachten betreffen rooklucht in de gang naast de rookkamer. Deze schijnt te worden veroorzaakt doordat de deur van de rookkamer wordt opengezet voor communicatie tussen rokers en niet-rokers. De ondernemingsraad meent dat rooklucht niet per definitie schadelijk is. De ondernemingsraad klaagt er bovendien over dat de afzuiging van de rookkamer tegen gemaakte afspraken in niet toereikend is. 
       4.5. Aangezien er geen veilig niveau is voor tabaksrook kan niet worden volgehouden dat rooklucht niet per definitie schadelijk is. Overigens vormt rooklucht reeds hinder of overlast, waarvan niet-rokers krachtens de Tabakswet gevrijwaard dienen te worden. De kantonrechter is echter van oordeel dat het toch niet zo moeilijk moet zijn om de medewerkers van de gemeente ervan te doordringen dat de deur van de rookkamer zoveel mogelijk gesloten moet zijn en dat de deurdranger niet buiten werking gesteld mag worden. Een toereikende afzuiging zou moeten verhinderen dat er rook op de gang komt, wanneer de deur wordt geopend en gesloten. De gemeente heeft hieraan echter ondanks haar eigen rookbeleid geen aandacht besteed. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de rookkamer in het gemeentehuis voldoende effectief zou zijn voor de bescherming van niet-rokers, wanneer de gemeente zich daar maar voor zou inzetten. De gemeente heeft ter zitting ook erkend dat het mogelijk is om met behulp van een rookkamer de belangen van de niet-rokers te beschermen.
      4.6. Desgevraagd heeft de gemeente ter zitting over de bescherming van rokers het volgende gesteld:
      De gemeente wil de rokers tegen zichzelf beschermen. Zij zijn verslaafd en het is voor hen moeilijk om van hun schadelijke gewoonte af te komen. De gemeente wil hen stimuleren met roken te stoppen. Hen wordt daarvoor een cursus aangeboden. De gemeente heeft haar medewerkers niet verboden te roken. Om het roken te ontmoedigen moet dat maar buiten het gebouw gebeuren en in eigen tijd.
      4.7. De gemeente meent kennelijk dat het geen enkel probleem is om mensen tegen zichzelf te beschermen. Zij gaat eraan voorbij dat de rokende medewerkers helemaal niet door hun werkgever beschermd willen worden, althans niet met de maatregel van het sluiten van de rookkamer.  Het lijkt erop dat de gemeente haar rokende medewerkers niet serieus neemt omdat zij verslaafd zijn. Nu moet worden toegegeven dat een nicotineverslaving zeer hardnekkig is. Maar voor het recht is zo’n verslaving geen reden om aan te nemen dat de roker zijn wil niet in volledige vrijheid zou kunnen bepalen. Zoals reeds overwogen kan het in Nederland geen enkele roker ontgaan dat roken een groot risico voor de gezondheid vormt. Met andere woorden: In het algemeen neemt een roker vrijwillig en bewust een groot gezondheidsrisico. Een roker mag dat risico ook nemen, zolang hij anderen maar geen schade toebrengt. Roken is immers niet in het algemeen verboden. 
      4.8. De gemeente neemt als vanzelfsprekend het recht om rokende medewerkers tegen zichzelf te beschermen zonder dat zij daarom gevraagd hebben. Dat recht is echter niet vanzelfsprekend. Als werkgever heeft de gemeente ex art. 7: 658 BW een zorgplicht voor de veiligheid en de gezondheid van haar werknemers in de arbeidssituatie. Deze zorgplicht krijgt nader vorm via allerlei wettelijke regels, bijvoorbeeld die gesteld bij en krachtens de Arbeidsomstandighedenwet 1998. Het roken is geregeld bij de Tabakswet. In artikel 11a van de Tabakswet wordt aan werkgevers de verplichting opgelegd zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Ex art. 10 van de Tabakswet moeten rookverboden worden ingesteld voor categorieën van ruimten, die bij Algemene Maatregel van Bestuur worden aangewezen. Dit samenstel van regels is gericht op de bescherming van niet-rokende werknemers en bezoekers van openbare ruimten. Een opdracht om rokende werknemers tegen zichzelf te beschermen mag daarin niet worden gelezen. Zolang rechtens heeft te gelden dat een roker in vrijheid bewust een groot gezondheidsrisico neemt en dat ook mag nemen, dient de gemeente de keuze van medewerkers voor het roken te respecteren, hoezeer zij deze keuze ook betreurt. De zorgplicht van de gemeente als werkgever voor de gezondheid van werknemers gaat daarom niet zover dat zij rokende werknemers ongevraagd tegen zichzelf mag beschermen.
      4.9. De gemeente heeft aangevoerd dat zij de medewerkers het roken niet heeft verboden. Dat moet echter worden genuanceerd. De gemeente heeft de bevoegdheid niet om medewerkers het roken in het algemeen te verbieden. Het voorgenomen besluit komt dicht bij een rookverbod voor de arbeidssituatie. De gemeente vindt immers dat werknemers maar buiten moeten gaan roken in hun eigen tijd. 
    
    
    
      arbeidsverzuim
      5.1. een aantal jaren geleden rookten medewerkers meestal tijdens het verrichten van hun werkzaamheden, maar nu moeten zij in veel arbeidssituaties naar de rookkamer of -afzuiger om te roken. In menige onderneming is er een (niet altijd uitgesproken) onvrede bij niet-rokers over de tijd die rokende collega’s besteden aan hun gewoonte en de gevolgen die dat voor de onderneming heeft. Tijdens het roken zijn medewerkers vaak niet bereikbaar en moeten niet-rokende collega’s voor hen waarnemen. Rokers zijn zich vaak niet bewust van de tijd die zij aan hun gewoonte besteden. Dit geeft scheve gezichten. De gemeente staat bepaald niet alleen in haar ongenoegen over het arbeidsverzuim van rokende medewerkers. 
      5.2. De gemeente heeft een schatting gemaakt van de loonsom die zou zijn gemoeid met het arbeidsverzuim door roken. Deze schatting maakt de indruk aan de borreltafel op de achterkant van een bierviltje tot stand te zijn gekomen. De kantonrechter zal deze schatting laten voor wat zij is.
      5.3. De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat medewerkers in de rookkamer telefonisch bereikbaar zijn en dat daar ook werkoverleg plaats vindt tussen rokers. De rookkamer bevordert individuele reflectie alsook informele informatie-uitwisseling tussen medewerkers van vrijwel alle afdelingen, zo stelt de ondernemingsraad. Rokers weten elkaar gemakkelijk te vinden. De ondernemingsraad gaat er hierbij echter aan voorbij dat niet-rokende medewerkers hier per definitie geen deel aan hebben.  Of het moest zijn dat de deur van de rookkamer wordt opengezet, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Niet aannemelijk is gemaakt dat er in de rookkamer op zinvolle wijze arbeid wordt verricht. 
      5.4. Dat vormt echter op zichzelf  geen reden om de rookkamer dan maar te sluiten. De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het een illusie is te denken dat er werktijd wordt gewonnen door buiten in plaats van binnen te roken. De kantonrechter onderschrijft deze opmerking.  Weliswaar moeten medewerkers bij de uitgang langs de tijdregistratie, maar buiten zijn zij niet beschikbaar voor werkzaamheden terwijl binnen het werk gewoon moet doorgaan. Ter zitting bleek de ondernemingsraad zeker wel bereid om te overleggen over een tijdregistratie bij de rookkamer. Ter zitting is voorts aan de orde gesteld dat rookpauzes gereglementeerd kunnen worden. Ook dat is bespreekbaar voor de ondernemingsraad. Een en ander is echter niet eerder ter sprake gebracht.
      5.5. De gemeente heeft de diverse mogelijkheden om arbeidsverzuim door roken tegen te gaan niet onderzocht. Constructief overleg met de ondernemingsraad had op dit punt waarschijnlijk wel tot een oplossing geleid. 
    
    
    
       willekeur
      6.1. Het sluiten van de rookkamer levert extra vergaderruimte op. De gemeente heeft niet onderbouwd dat er een nijpend gebrek aan vergaderruimte zou zijn. Het belang van extra vergaderruimte is van onvoldoende gewicht.
      6.2. De aanleiding van het voorgenomen besluit is dat een nieuw gevormd college van B&W in 2004 heeft gemeend aansluiting te zoeken bij het denken in de maatschappij over de schadelijkheid van het roken. De gemeente wil uitdragen dat zij geheel rookvrij is en daarom moet de rookkamer in het gemeentehuis worden gesloten. Daarmee wordt dit voorgenomen besluit in hoge mate symbolisch en politiek van aard. Een afweging van de concrete belangen binnen de eigen organisatie ligt er niet aan ten grondslag. 
      6.3. De gemeente heeft het negatieve advies van haar afdeling FO genegeerd. Zij heeft geen constructief overleg gevoerd met de ondernemingsraad en is zelfs zover gegaan de weigering van instemming van de ondernemingsraad te negeren. Als een gevolg van een en ander is het voorgenomen besluit onvoldoende overdacht en voorbereid. De gemeente is geheel voorbij gegaan aan haar eigen rookbeleid dat in 2002 met instemming van de ondernemingsraad was geformuleerd. De gemeente heeft zich ondanks de verplichting tot jaarlijkse evaluatie van dit rookbeleid niet bezig gehouden met de vraag hoe effectief de rookkamer is voor de bescherming van niet-rokers. De gemeente erkent dat met behulp van de rookkamer de niet-rokers voldoende beschermd kunnen worden. De zorgplicht van de gemeente als werkgever voor de gezondheid van werknemers gaat  niet zover dat zij rokende werknemers ongevraagd tegen zichzelf mag beschermen. De Tabakswet dwingt niet tot het geheel rookvrij maken van het gemeentehuis. Nu de gemeente daar desondanks vanuit een hoog beschermingsideaal voor kiest, waarom laat zij dan de rookkamers op de andere werklocaties ongemoeid? 
      De gemeente heeft de diverse mogelijkheden om arbeidsverzuim door roken tegen te gaan niet onderzocht, hoewel constructief overleg met de ondernemingsraad  waarschijnlijk wel tot een oplossing zou hebben geleid. Het belang van extra vergaderruimte is van onvoldoende gewicht.
      Gelet op een en ander heeft de gemeente in redelijkheid niet tot het voorgenomen besluit kunnen komen. 
      6.4. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de beslissing van de ondernemingsraad om niet met het voorgenomen besluit in te stemmen niet onredelijk is en dat er geen bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen zijn, die vergen dat de rookkamer in het gemeentehuis gesloten wordt. Het verzoek wordt dus afgewezen.
    
    
    7. Omdat de gemeente in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden verwezen in de proceskosten.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
      wijst het verzoek van de gemeente af;
      veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van de ondernemingsraad en tot op heden begroot op € 800,- voor het salaris van de gemachtigde van de ondernemingsraad;
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.