ECLI:NL:GHARL:2015:8632, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2015, 24-002682-10
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verwerping verweer dat sprake is van een zodanige schending van de beginselen van een goede procesorde dat de vormverzuimen (overschrijding van de redelijke termijn en onrechtmatig verkregen bewijs) ieder op zich maar in ieder geval in combinatie bezien dienen te leiden tot (primair) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en (subsidiair) tot bewijsuitsluiting.
      
      Verdachte is voorafgaand aan haar verhoor bij de politie niet gewezen op haar recht op bijstand van een advocaat. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van deze door verdachte afgelegde verklaring.
      
      Verdachte wordt van de haar ten laste gelegde opzetvariant (opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten) vrijgesproken.
      
      Verdachte wordt t.z.v. handelen in strijd met een in artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod wegens afwezigheid van alle schuld ontslagen van alle rechtsvervolging.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	24-002682-10 
    Uitspraak d.d.:	15 oktober 2015
    TEGENSPRAAK
    Promis
  
  
    Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 november 2010 met parketnummer 07-690041-10 in de strafzaak tegen
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 15 april 2013, dat heeft geleid tot het tussenarrest van 26 april 2013, 5 maart 2015 en 1 oktober 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling ter zake van de ten laste gelegde opzetvariant tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadslieden,
      mr. A.W.J. van Galen en mr. H.E. Brink, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      zij op of omstreeks 21 november 2008 in de gemeente [gemeente] opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres 1] ) ongeveer 568, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
  
  
    Bespreking verweren
    
    
      Mr. Brink heeft ter zitting van het hof d.d. 1 oktober 2015, kort weergegeven, het volgende aangevoerd:
    
    
    1. Sinds de behandeling van de zaak in eerste aanleg zijn bijna 5 jaren (ruim 59 maanden) verstreken en sinds de aanhouding van verdachte op 21 november 2008 bijna 7 jaren (ruim 82 maanden). Er is sprake van een aaneenschakeling van periodes van inactiviteit zonder enige redengevende verklaring, terwijl niet blijkt van zodanige complexiteit dat hierdoor de uitzonderlijk lange overschrijding van de redelijke termijn kan worden gerechtvaardigd. Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is ook een grove veronachtzaming van de elementaire verdedigingsbelangen, omdat het ondervragingsrecht en de waarheidsvinding in het gedrang zijn gekomen nu de verbalisanten als getuigen ter zitting van het hof geen herinnering meer bleken te hebben aan de feiten en omstandigheden in 2008. 
    
    2. Er is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, nu er ten aanzien van verdachte geen
    
      uit feiten of omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden van schuld aan het
      overtreden van de Opiumwet bestond ten tijde van het binnentreden van de woning van
      verdachte op 21 november 2008. De politie is onrechtmatig de woning van verdachte
      binnengetreden en de daaruit voortvloeiende doorzoeking is eveneens onrechtmatig     geweest, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek oplevert. 
    
    
    
      Doordat verdachte en haar gezinsleden (echtgenoot en zoontje) buitengewoon ernstig onder deze vormverzuimen hebben geleden, is volgens mr. Brink sprake van een zodanige schending van de beginselen van een goede procesorde dat deze vormverzuimen ieder op zich maar in ieder geval in combinatie bezien dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Subsidiair heeft mr. Brink bewijsuitsluiting verzocht van al hetgeen door, bij, tijdens, naar aanleiding van en ten gevolge van het onrechtmatig binnentreden en de onrechtmatige doorzoeking is vergaard.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Bij de beoordeling van de vraag of (en zo ja welke) consequenties dienen te worden verbonden aan mogelijke vormverzuimen moet het volgende worden vooropgesteld. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komt niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
      	ad 1.:
      Het hof stelt vast dat de redelijke termijn van berechting is aangevangen op
      21 november 2008, de dag waarop verdachte door de politie is aangehouden en is gehoord. Het eindvonnis is op 4 november 2010 (op tegenspraak) gewezen. Derhalve heeft de berechting in eerste aanleg plaatsgevonden binnen de als redelijk te beoordelen termijn van 2 jaren.
    
    
    
      Het appel is ingesteld op 12 november 2010 en het dossier is bij het hof binnengekomen op 4 januari 2011, derhalve binnen de als redelijk te beoordelen termijn van 8 maanden. De berechting in hoger beroep heeft niet plaatsgevonden binnen de als redelijk te beoordelen termijn van 2 jaren. Het appel is ingesteld op 12 november 2010 en heden wordt eindarrest gewezen. Derhalve is sprake van overschrijding van de termijn met 2 jaren en ruim
    
    11 maanden, waarin een periode van inactiviteit is gelegen van 1 jaar en 11 maanden tussen de (regie)zitting op 15 april 2013 en de vervolgzitting op 5 maart 2015, terwijl voor deze lange periode van inactiviteit geen bijzondere redenen zijn gebleken. Slechts een deel van de overschrijding is toe te rekenen aan het op verzoek van de verdediging horen van getuigen ter zittingen van het hof.
    
    
      Weliswaar moet worden vastgesteld dat de redelijke termijn van  berechting in hoger beroep is overschreden, doch deze schending is, op zichzelf bezien, niet zodanig ernstig dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het gebrek aan herinnering van de verbalisanten over de feiten uit 2008 is naar het oordeel van het hof ook niet in belangrijke mate veroorzaakt door de geconstateerde termijnoverschrijding in hoger beroep, maar is eerder het gevolg van het grote aantal soortgelijke zaken, dat zij volgens hun verklaring per jaar hebben behandeld. Het hof zal wel bij de strafoplegging rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.
    
    
    
      ad 2.:
      Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zittingen stelt het hof de navolgende feiten en omstandigheden vast.
    
    
    
      In de omgeving van [adres 2] , [adres 1] en [adres 2] , alle gelegen in [gemeente] , zijn op 17 november 2008, omstreeks 18.29 - 18.42 uur vanuit een politieluchtvaartuig met behulp van een thermische camera warmtevideobeelden gemaakt van deze locaties. De cd met deze warmtevideobeelden is ter beschikking gesteld aan [verbalisant] van de politie Flevoland. Uit deze beelden heeft verbalisant [verbalisant] opgemaakt dat zich in het pand [adres 1] te [gemeente] een onbekende warmtebron bevond. Op 20 november 2008, omstreeks 20.35 uur, heeft hij met behulp van een warmtebeeldcamera opnamen gemaakt van de bovenste verdieping van het pand [adres 1] te [gemeente] , waarbij ongewone warmtebronnen werden geconstateerd. Naar aanleiding van genoemde camerabeelden heeft verbalisant [verbalisant] op 21 november 2008 ter zake van overtreding van de Opiumwet een onderzoek ingesteld betreffende genoemd pand. Het pand bleek een laagbouwwoning te zijn, alwaar verdachte volgens Bevolkingsgegevens stond ingeschreven. Er is vervolgens op 21 november 2008 door [hulpofficier van justitie] , inspecteur van de politie Flevoland en als zodanig hulpofficier van justitie, aan verbalisant [verbalisant] een machtiging tot binnentreden in die woning ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, eerste lid, onder b, van de Opiumwet afgegeven. Op 21 november 2008 is verbalisant [verbalisant] in het bijzijn van hoofdagent van politie Flevoland  [hoofdagent] en - naar het hof begrijpt en verstaat - een fraudespecialist van energiebedrijf Liander, [naam] , naar genoemde woning gegaan. Na aanbellen werd de toegangsdeur door verdachtes echtgenoot, [echtgenoot] , geopend. Nadat [verbalisant] zich had gelegitimeerd als politieambtenaar, het doel van binnentreden had meegedeeld en genoemde machtiging tot binnentreden had getoond, werd hij door verdachtes echtgenoot de woning binnen gelaten. In de woning werd vervolgens op de eerste verdieping en op de zolder een inwerking zijnde hennepkwekerij met in totaal 568 hennepplanten aangetroffen. De elektriciteitsvoorziening in de woning werd onderzocht door genoemde fraudespecialist van Liander N.V. Daarbij is geconstateerd dat de elektriciteitsvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen. Het bleek dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken.
    
    
    
      Gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, is het hof van oordeel, dat de verbalisanten op het moment van binnentreden ten aanzien van verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet konden hebben en dat verbalisant [verbalisant] samen met anderen rechtmatig de woning van verdachte heeft betreden, nog los van het feit dat zij met toestemming van de bewoner (verdachtes echtgenoot) naar binnen zijn gegaan. Er is naar het oordeel van het hof daarbij geen sprake geweest van enig vormverzuim. Het hof verwerpt het verweer.
    
    
  
  
    Nadere bewijsoverweging 
    
    
      Het hof stelt vast dat verdachte voorafgaand aan haar verhoor bij de politie op
      21 november 2008 (bijlage 8) niet is gewezen op haar recht op bijstand van een advocaat. Gelet op de Salduz-jurisprudentie van de Hoge Raad dient dat te leiden tot uitsluiting van deze door verdachte afgelegde verklaring voor het bewijs.
    
    
    
  
  
    Partiële vrijspraak
    
    
      Het hof acht aannemelijk geworden dat verdachte, van Vietnamese afkomst, toen zij ten tijde van het ten laste gelegde vanuit Vietnam hoogzwanger bij haar in Nederland wonende echtgenoot, eveneens van Vietnamese afkomst, aankwam en van de hennepkwekerij hoorde, er bij haar echtgenoot op heeft aangedrongen niet toe te laten dat in hun woning hennepplanten zouden worden geteeld. Voorts acht het hof aannemelijk geworden dat verdachte door haar onbekendheid met de Nederlandse regelgeving en cultuur, haar Vietnamese achtergrond en de door verdachte geschetste verhoudingen tussen man en vrouw, heeft moeten gedogen dat er in hun woning hennepplanten aanwezig waren. Derhalve acht het hof - anders dan de advocaat-generaal - niet bewezen dat verdachte opzet heeft gehad op de aanwezigheid van de hennepplanten in haar woning, zodat verdachte van de ten laste gelegde opzetvariant dient te worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      zij op 21 november 2008 in de gemeente [gemeente] aanwezig heeft gehad in een pand aan de [adres 1] 568 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het bewezen verklaarde levert op:
      
        handelen in strijd met een in artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Zoals hiervoor onder “Partiele vrijspraak” is overwogen acht het hof aannemelijk geworden 
      dat verdachte onder de hiervoor geschetste omstandigheden heeft moeten accepteren dat er in haar woning hennepplanten werden geteeld en dat zij zich daar redelijkerwijs niet aan heeft kunnen onttrekken. Het hof overweegt daarbij dat verdachte net aangekomen was in Nederland, onbekend was in Nederland en in verband daarmee geen andere mogelijkheid had dan in de woning bij haar echtgenoot te verblijven. Zulks leidt tot het oordeel dat verdachte van het aanwezig hebben van de bewezen verklaarde hennepplanten geen verwijt kan worden gemaakt en zij, bij afwezigheid van alle schuld, deswege niet strafbaar is.
    
    
    
      De verdachte zal derhalve  worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld, verklaart de verdachte niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
      Aldus gewezen door
      mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,
      mr. M.H.M. Boekhorst Carrillo en mr. J.J. Beswerda, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van G.A. Boersma, griffier,
      en op 15 oktober 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.