ECLI:NL:GHAMS:2018:3563, Gerechtshof Amsterdam, 21-09-2018, 200.159.002/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; afwijzing van de verzoeken tot ontheffing van één van de onderzoekers

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.159.002/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 21 september 2018 
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
    
      
        VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS (voorheen genaamd VEB NCVB),
      gevestigd te Den Haag,
    
    2. [A],
    wonende te [....] ,
    3. [B],
    wonende te [....] ,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    5. [D],
    wonende te [....] ,
    6. [E],
    wonende te [....] ,
    7. [F],
    wonende te [....] ,
    8. [G],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: aanvankelijk mrs. P.J. van der Korst en J. van Bekkum, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. P.W.J. Coenen, kantoorhoudende te Den Haag, en mrs. G.T.J. Hoff en J.M.K.P. Cornegoor, beiden kantoorhoudende te Haarlem,
    
    
    
    
    
    
    
      
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        SRH N.V. (voorheen genaamd SNS REAAL N.V.),
      gevestigd te Utrecht,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        DE VOLKSBANK N.V. (voorheen genaamd SNS BANK N.V.),
      gevestigd te Utrecht,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mrs. H.J. de Kluiver, P.N. Ploeger en J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1DE STAAT DER NEDERLANDEN,
    
      gevestigd te Den Haag,
      
        BELANGHEBBENDE,
      	advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    2. de stichting
    
      
        STICHTING BEHEER SNS REAAL,
      gevestigd te Utrecht,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    
    3. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,
      gevestigd te Den Haag,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    4. de stichting
    
      
        RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    5. [H],
    wonende te [....] ,
    6. [I],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      7 [J] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding tot de hierna te noemen beschikkingen van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 verwijst de Ondernemingskamer naar die beschikkingen. 
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikking van 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V., hierna te noemen SNS Reaal) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V., hierna te noemen SNS Bank) over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013, in het bijzonder met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.133 van de in die beschikking genoemde onderwerpen. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in voormelde beschikking drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer als onderzoekers als bedoeld in de beschikking van 26 juli 2018 aangewezen: dr. F.J.G.M. Cremers te Oegstgeest, mr. F.D. Stibbe te Amsterdam en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA te Den Haag (hierna Jansen Schoonhoven).
      
    
    
      1.4
      Bij brief van 17 augustus 2018 hebben mrs. Ploeger en Van der Schrieck namens SNS Reaal en SNS Bank (hierna gezamenlijk ook: SNS c.s.) de Ondernemingskamer verzocht Jansen Schoonhoven van zijn taken als onderzoeker te ontheffen en in zijn plaats een andere onderzoeker aan te wijzen. Bij brief van dezelfde datum hebben mrs. De Haan en S.J. van Calker (kantoorgenoot van mr. De Haan) namens de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) een gelijkluidend verzoek gedaan. 
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 21 augustus 2018 hebben de onderzoekers laten weten zich ten aanzien van de verzoeken aan het oordeel van de Ondernemingskamer te refereren. 
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 23 augustus 2018 heeft mr. Oosthout namens [J] (hierna: [J] ) te kennen gegeven dat [J] zich aansluit bij de bezwaren van (de Ondernemingskamer begrijpt) SNS c.s. en van de Staat tegen de aanwijzing van Jansen Schoonhoven als onderzoeker en tevens een zelfstandig bezwaar inbrengt. Bij e-mailbericht van 24 augustus 2018 heeft mr. Hurenkamp bericht dat de stichting Restitutie Onteigende Obligatiehouders SNS geen bezwaren heeft tegen de onderzoekers en zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Van de overige partijen is geen reactie ontvangen. 
      
    
    
      1.7
      Bij brief van 31 augustus 2018 hebben de onderzoekers laten weten in de reacties geen reden te zien een ander standpunt in te nemen dan zij al hadden gedaan.
      
    
    
      1.8
      De VEB had bij brief van 10 augustus 2018 reeds laten weten dat de omstandigheid dat Jansen Schoonhoven in de schadeloosstellingsprocedure van de Minister van Financiën tegen de voormalige en onteigende houders van aandelen en obligaties SNS Reaal tot deskundige is benoemd hem in een bijzondere positie doet geraken die aandacht verdient maar dat VEB daaruit geen conclusies ten aanzien van de benoemingsbeschikking trekt.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Bij verzoekschrift van 4 maart 2013 heeft de minister van Financiën de Ondernemingskamer verzocht de schadeloosstelling voor de rechthebbenden ten aanzien van de bij besluit van de minister op 1 februari 2013 onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Reaal en SNS Bank vast te stellen in overeenstemming met zijn aanbod (nihil voor alle onteigende effecten en vermogensbestanddelen). Na cassatieberoep tegen de eerste beschikking van de Ondernemingskamer op dit verzoek van 11 juli 2013, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 26 februari 2016 drie deskundigen benoemd om – kort gezegd – met inachtneming van hetgeen in die beschikking met betrekking tot de bij de vaststelling van de schadeloosstelling te hanteren maatstaf en uitgangspunten is overwogen, een oordeel te geven over de werkelijke waarde in de zin van artikel 6:8 lid 2 Wft op 1 februari 2013, onmiddellijk voorafgaand aan de onteigening, van de in de beschikking genoemde effecten en vermogensbestanddelen. Een van de benoemde deskundigen is Jansen Schoonhoven. Op 27 april 2018 hebben de deskundigen hun deskundigenbericht uitgebracht.
      
    
    
      2.2
      SNS c.s. hebben ter toelichting op hun verzoek aangevoerd dat zij betwijfelen of gegeven de eerdere benoeming en werkzaamheden van Jansen Schoonhoven als deskundige in de schadeloosstellingsprocedure en de standpunten die hij en zijn mede-deskundigen in die procedure hebben ingenomen (voldoende gewaarborgd is dat) Jansen Schoonhoven zijn taak als onderzoeker onbevangen en onbevooroordeeld zal kunnen uitvoeren. Zij voeren aan dat in de schadeloosstellingsprocedure diverse onderwerpen aan de orde zijn gekomen die onderwerp van onderzoek zijn in de enquêteprocedure. In de eerste plaats betreft het onderwerpen aangaande de (financiële) positie van SNS c.s. voorafgaand aan en ten tijde van de nationalisatie, waarover de deskundigen (impliciet of expliciet) een standpunt hebben ingenomen. In de tweede plaats hebben de deskundigen zich volgens hen, buiten de opdracht, over verschillende aspecten van het beleid en de gang van zaken van SNS c.s. uitgelaten en hier ook kwalificaties aan verbonden. SNS c.s. verwijzen in dit verband naar een aantal paragrafen en hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht. SNS c.s. achten niet goed denkbaar dat Jansen Schoonhoven zich bij zijn werkzaamheden als onderzoeker van die, mogelijk slechts op (te) beperkt onderzoek gebaseerde, bevindingen en kwalificaties zal kunnen losmaken. Ook bestaat het risico dat de voorervaring van Jansen Schoonhoven zijn mede-onderzoekers zal beïnvloeden, aldus SNS c.s. Hierdoor zou volgens SNS c.s. te zijner tijd minstens de schijn van vooringenomenheid (kunnen) kleven aan het onderzoeksrapport terwijl dit ook niet met enige nadere waarborg valt te ondervangen. Enig mogelijk voordeel van (proces) efficiëntie weegt in hun visie niet op tegen het belang bij het voorkomen van vooringenomenheid van onderzoekers. 
      
    
    
      2.3
      
        De Staat heeft gelijksoortige bezwaren geopperd. De bezwaren van de Staat zien op uitlatingen in het deskundigenbericht over de rol van de Staat (de minister van Financiën) en over onderwerpen die in de onderhavige enquêteprocedure nog moeten worden onderzocht. De Staat acht Jansen Schoonhoven door zijn eerdere oordelen letterlijk bevooroordeeld. 
        Met betrekking tot zijn eerste bezwaar heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat – zoals de minister in zijn akte na deskundigenbericht heeft betoogd – de deskundigen voornamelijk trachten het ongelijk van de (ambtsvoorganger van de) minister aan te tonen, door zich (ongevraagd) uit te laten over het handelen van de minister in de periode voorafgaand aan de nationalisatie (zij wijten het niet slagen van het CVC-scenario onder meer aan politieke onwil van de minister), alternatieve feiten te presenteren (op het punt van in acht te nemen bedragen terzake van afboeking op SNS Property Finance en kapitalisatie van een op te richten bad bank) en af te wijken van de onderzoeksopdracht door ten onrechte niet te abstraheren van de dwangpositie waarin de minister zich voorafgaand aan de nationalisatie van SNS c.s. bevond.
        Met betrekking tot het tweede bezwaar noemt de Staat – onder verwijzing naar passages in het deskundigenbericht bij wijze van voorbeelden – uitlatingen over het beleid ten aanzien van Property Finance, over (inzicht en omvang van SNS Reaal met) de noodzaak tot aflossing van de participatiecertificaten en het over het saldocompensatiestelsel, in welk verband al conclusies zijn getrokken over de vraag waarom SNS Reaal in publicaties over de solvabiliteit van Reaal geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vordering van SRLEV N.V. op SNS Bank was verpand aan SNS Bank tot zekerheid van de vordering van SNS Bank op Reaal. 
        De Staat meent dat het vorenstaande een onbevangen en onbevooroordeeld onderzoek door Jansen Schoonhoven in de weg staat en bovendien moet worden gevreesd dat de onderzoekers, mede door de kennisvoorsprong van Jansen Schoonhoven, door diens – niet meer onbevooroordeelde – visie zullen worden beïnvloed.
      
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      2.5
      Te beantwoorden is de vraag of de omstandigheid dat Jansen Schoonhoven als deskundige in het kader van de schadeloosstellingsprocedure uitlatingen heeft gedaan als bedoeld door SNS c.s. en de Staat (dan wel mede verantwoordelijk is voor die uitlatingen) objectief bezien de door genoemde partijen geuite vrees dat Jansen Schoonhoven als onderzoeker vooringenomen of bevooroordeeld zal zijn kan rechtvaardigen.
      
    
    
      2.6
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen het deskundigenbericht enerzijds en het onderzoek anderzijds. Het deskundigenbericht is gericht op een waardering van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen per 1 februari 2013 met inachtneming van (a) het te verwachten toekomstperspectief van SNS c.s. in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en van (b) de problemen waarin SNS c.s. op dat moment verkeerden (zie r.o. 3.70 van de beschikking van 26 februari 2016 in de schadeloosstellingsprocedure). Bij die waardering komt het dus aan op een momentopname van de op 1 februari 2013 bestaande situatie in het licht van hypothetische toekomstscenario’s. Het gelaste onderzoek in de enquêteprocedure heeft daarentegen betrekking op het beleid en de gang van zaken van SNS c.s. in de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en strekt tot een diepgaand onderzoek naar alle feiten en omstandigheden die van belang zijn voor een goed begrip van het beleid en de gang van zaken gedurende die periode, in het bijzonder met betrekking tot de in de beschikking van 26 juli 2018 nader aangeduide onderwerpen. De bevindingen van de onderzoekers dienen controleerbaar te zijn aan de hand van door de onderzoekers te verzamelen documentatie. Hoewel het de onderzoekers vrij staat een oordeel over de door hen aangetroffen feiten en omstandigheden te geven, is de uiteindelijke waardering van die feiten en omstandigheden voorbehouden aan de Ondernemingskamer.
      
    
    
      2.7
      De passages in het deskundigenbericht die betrekking hebben op de rol van de minister in de aanloop tot de onteigening en het niet slagen van het CVC-scenario (waar het eerste bezwaar van de Staat betrekking op heeft) staan in te ver verwijderd verband met de onderzoeksopdracht in de enquêteprocedure om hieraan in het kader van de beoordeling van de onderhavige verzoeken relevante consequenties te verbinden. Dat de Staat het niet eens is met de aanpak en conclusies van de deskundigen en daarvoor goede argumenten meent te hebben, diskwalificeert Jansen Schoonhoven niet als onderzoeker. De vraag welke betekenis toekomt aan de desbetreffende passages in het deskundigenonderzoek bij de vaststelling van de schadeloosstelling is aan de orde in de schadeloosstellingsprocedure. Deze passages duiden niet op partijdigheid of vooringenomenheid van Jansen Schoonhoven, noch als deskundige in de schadeloosstellingsprocedure, noch als onderzoeker in de enquêteprocedure.
      
    
    
      2.8
      SNS c.s. en de Staat hebben voorts gewezen op passages in het deskundigenbericht die direct of indirect (mede) betrekking hebben op onderwerpen die in het kader van de onderzoeksopdracht aan de orde zijn en kwalificaties van de onderzoekers in dat verband. De passages waar zij op wijzen bevatten over het beleid ten aanzien van Property Finance niet meer dan een achtergrondschets, waarin ten behoeve van de context in chronologie een feitelijke beschrijving van de gebeurtenissen wordt gegeven, met een enkele eigen noot van de deskundigen. Aan deze achtergrondschets ligt niet een onderzoek ten grondslag dat te vergelijken is met het onderzoek dat van de onderzoekers wordt verwacht. Dit wordt in het deskundigenbericht ook niet gepretendeerd en is alleszins begrijpelijk gelet op het doel van het deskundigenbericht. Niet is gebleken dat met die achtergrondschets zodanig is vooruitgelopen op het onderzoek zoals dat in de enquêteprocedure is gelast dat Jansen Schoonhoven niet meer geschikt is om als onderzoeker op te treden. De door SNS c.s. en de Staat vermelde passages in het deskundigenbericht bieden naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen objectieve grond te veronderstellen dat Jansen Schoonhoven niet in staat zou zijn onbevangen het onderzoek, dat een veel verdergaande bestudering van de materie vergt, te verrichten. 
      
    
    
      2.9
      De door de Staat geciteerde passage in het deskundigenbericht over de Participatiecertificaten betreft een opmerking van de deskundigen over de argumenten waarmee SNS Reaal indertijd aan DNB had verzocht om een verklaring van geen bezwaar voor de aflossing van de tweede tranche van de Participatiecertificaten en de reactie van DNB daarop (inhoudende dat de Participatiecertificaten niet langer kwalificeren als onderdeel van het Tier 1 kapitaal). De opmerking van de deskundigen in hun rapport dat het vraagstuk van selectieve betaling kennelijk toen (nog) niet speelde, althans dat het vermijden van aansprakelijkheden jegens certificaathouders zwaarder woog, is geen uitlating op grond waarvan de vrees gerechtvaardigd is dat Jansen Schoonhoven als onderzoeker bevooroordeeld is ten aanzien van het in de beschikking van 26 juli 2018 geformuleerde voorwerp van onderzoek met betrekking tot de Participatiecertificaten, te weten: het tijdstip waarop SNS Reaal c.s. zich realiseerde dat SNS Bank zich genoodzaakt zag tot aflossing van de Participatie Certificaten na afloop van de termijn van 10 jaar na uitgifte daarvan, de consequentie van die aflossingsverplichting voor de kwalificatie van de Participatie Certificaten als Tier 1 kapitaal en de externe communicatie van SNS Reaal over een en ander. Het woord “kennelijk” in de genoemde passage in het deskundigenbericht duidt er reeds op dat de deskundigen naar de desbetreffende motieven geen (nader) onderzoek hebben gedaan, hetgeen strookt met het doel van het deskundigenbericht. De gewraakte passage bevat bovendien geen kwalificatie door de deskundigen van het besluit tot aflossing van de Participatiecertificaten.
      
    
    
      2.10
      Ten slotte de uitlating in het deskundigenbericht over het saldocompensatiestelsel. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast naar (onder meer) “de vraag waarom SNS Reaal in publicaties over de solvabiliteit van Reaal geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vordering van SRLEV N.V. op SNS Bank was verpand aan SNS Bank tot zekerheid van de vordering van SNS Bank op Reaal”. De Staat verliest bij haar bezwaar op dit punt uit het oog dat de deskundigen hun opmerkingen over het saldocompensatiestelsel hebben gemaakt ter beantwoording van de vraag wat de impact van de saldocompensatieregeling zou zijn geweest in het CVC-scenario en het faillissementsscenario, vooral met het oog op de waardering van Reaal (deskundigenbericht pagina 130), welke vraag zij van belang achten voor de vraag of een potentiële koper zou behoeven te verwachten dat een extra kapitaalstorting noodzakelijk was (deskundigenbericht pagina 132). In de desbetreffende passages van het deskundigenonderzoek leest de Ondernemingskamer geen oordeel van de deskundigen over het door de Ondernemingskamer in de beschikking van 26 juli 2018 genoemde voorwerp van onderzoek. Evenmin blijkt dat de deskundigen daarnaar onderzoek hebben gedaan, hetgeen ook niet voor de hand zou hebben gelegen gelet op het doel van het deskundigenbericht.
      
    
    
      2.11
      Ook in onderlinge samenhang kunnen de bezwaren van SNS c.s. en de Staat objectief bezien niet de twijfel aan de onpartijdigheid van Jansen Schoonhoven als onderzoeker rechtvaardigen.
      
    
    
      2.12
      Naast het feit dat, zoals hierboven besproken, het deskundigenbericht en het onderzoek wezenlijk van elkaar verschillen met betrekking tot doel en onderwerp, vormt de omstandigheid dat een team van drie onderzoekers is benoemd een extra waarborg voor een deugdelijk feitenonderzoek en een adequate verslaglegging daarvan. Het duidt op een onderschatting van de beide andere onderzoekers aan te nemen dat dezen een onvoldoende zelfstandige positie tegenover Jansen Schoonhoven zullen innemen en zich in hun werkzaamheden door hem zullen laten leiden.
      
    
    
      2.13
      De slotsom is dat onvoldoende sprake is van een naar objectieve maatstaven gerechtvaardigde schijn van partijdigheid die noopt tot ontheffing van Jansen Schoonhoven als deskundige. De verzoeken van SNS c.s. en de Staat zullen worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor het gelijkluidende verzoek van [J] . Het aan zijn initiatief ‘The Breeding Swan’ ontleende argument, maakt dat niet anders. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken tot ontheffing van mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA te Den Haag als onderzoeker af. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2018.