ECLI:NL:GHAMS:2015:4512, Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2015, 200.158.254/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen na beeindiging agentuurovereenkomst. Toepassing Duits recht. Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:4954.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.158.254/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 428770/CV EXPL 13-225
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        FASTEN B.V., 
      
      gevestigd te Hoorn, 
      appellante in principaal appel, 
      tevens incidenteel geïntimeerde, 
      advocaat: mr. J.A.J. Janssen te Groningen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht FIRSTPACK GmbH, 
      gevestigd te Neuss Norf (Duitsland), 
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. E.W. Mehring te Amsterdam. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als Fasten en Firstpack. 
    
    
    
      Fasten is bij dagvaarding van 14 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sectie kanton, locaties Hoorn respectievelijk Alkmaar, van 26 augustus 2013 en 6 augustus 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Fasten als gedaagde en Firstpack als eiseres.  
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
    
    - memorie van grieven, tevens houdende akte eiswijziging, met een productie; 
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in              incidenteel appel, tevens akte eiswijziging, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Partijen hebben hun zaak ter zitting van 16 juni 2015 doen bepleiten, Fasten door mr. Janssen voornoemd en Firstpack door voornoemde mr. Mehring en mr. M. Dekkers, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.
      Ter zitting heeft Fasten bij akte een overzicht overgelegd dat inhoudelijk nagenoeg gelijk is aan een eerder in het geding gebrachte productie. Nu Firstpack zich desgevraagd akkoord heeft verklaard met het in het geding brengen van het (niet op voorhand toegezonden) overzicht, behoort dit tot de gedingstukken.
    
    
    
      Fasten heeft in het principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Firstpack tot terugbetaling van hetgeen Fasten haar ingevolge het eindvonnis teveel heeft voldaan te weten een bedrag van € 92.982,07 dat moet worden vermeerderd met 8% boven de Duitse basisrente vanaf 21 augustus 2014, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
      Firstpack heeft in het principaal appel geconcludeerd tot gedeeltelijke bekrachtiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van de vorderingen van Fasten, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel heeft Firstpack geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
      Fasten heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Firstpack, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Fasten heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.   
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 augustus 2013 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      
        a) Op 26 augustus 2010 is tussen Fasten als principaal en Firstpack als handelsagent een agentuurovereenkomst gesloten (hierna: de agentuurovereenkomst; productie 2 inleidende dagvaarding). Firstpack is feitelijk met ingang van 1 januari 2011 actief geworden als handelsagent van Fasten.
      
      
        b) In de agentuurovereenkomst wordt onder meer als volgt bepaald:
      
    
    
      
        “
        2.Vertragsgebiet und Vertragsmarkt
      
      a. FIRSTPACK wird zum Vertreter von FASTEN mit Kundenschutz für die im Anhang A aufgeführten Liste von Unternehmen (=Vertragsmarkt) ernannt.
      b. (…)
      c. Die in Anhang A aufgeführten und zu Gunsten von FIRSTPACK geschützten Unternehmen werden ständig aktuallisiert und ergänzt um die Kunden, bei denen Firstpack eine Anfrage zu den Producten von FASTEN bearbeitet. 
      
        (…)
      
      
        4. Finanzielle Bestimmungen
      
      
        a.   FIRSTPACK erhält eine Provision in Höhe von 6% vom Rechnungsbetrag für alle Geschäfte die mit Abnehmern des zu Gunsten von FIRSTPACK geschutzten Kundenkreis abgeschlossen worden sind.
      
      
        (…)
      
      
        c. Es gibt Situationen, in denen sich ein Kunde dafür entscheidet, nicht länger durch FIRSTPACK sondern stattdessen direkt durch FASTEN und 
        ohne
         Einbeziehung des Vertreters betreut zu werden. In diesen Ausnahmefällen erhält der Vertreter Anspruch auf eine Provision in Höhe von 3% für die Dauer des Bestehens des laufenden Vertrages, jedoch nicht länger als für 18 Monate(im Falle eines Fortbestehens des Vertrages); nach Ablauf dieser Frist wird die Provision auf 0% verringert. 
      
    
    
      
        c) De klantenkring als bedoeld in artikel 2 onder a van de agentuurovereenkomst bestaat zowel uit eigen klanten van Firstpack als uit klanten van Fasten die gedurende de agentuurovereenkomst (mede) door Firstpack werden bediend (hierna: de beschermde klantenkring). De meest actuele lijst van de beschermde klantenkring als bedoeld in artikel 2 onder b is volgens Firstpack een lijst van 30 september 2012 die zij heeft overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding (hierna: de lijst van 30 september 2012).
      
      
        d) Bij brief van 27 maart 2012 heeft Fasten de agentuurovereenkomst opgezegd, als gevolg waarvan deze is geëindigd per 31 oktober 2012.
      
      
        e) Bij brief van 2 januari 2013 heeft de advocaat van Firstpack zich jegens Fasten op het standpunt gesteld dat Firstpack op grond van de agentuurovereenkomst nog recht heeft op betaling van provisie, een zogenoemde onthoudingsvergoeding en een klantenvergoeding, en Fasten gesommeerd om in totaal een bedrag van € 133.122,70 te betalen. Verder is Fasten aangemaand om een uittreksel uit haar boeken te verstrekken, teneinde Firstpack in staat te stellen haar recht op provisie nader te kunnen vaststellen.
      
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.1.
      Firstpack heeft in eerste aanleg - na eiswijzigingen - gevorderd Fasten te veroordelen tot:
      ( a) verstrekking van een provisieoverzicht met betrekking tot de maand oktober 2012 en betaling van de provisie over oktober 2012 vermeerderd met de Duitse btw en rente;
      ( b) verstrekking van een uittreksel uit de boeken van Fasten ten aanzien van alle transacties die Firstpack met afnemers vermeld in de lijst van 30 september 2012 (productie 3 inleidende dagvaarding) heeft afgesloten in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2012, en van de transacties die Fasten ná 31 oktober 2012 heeft afgesloten die te danken zijn aan de activiteiten van Firstpack gedurende de agentuurovereenkomst, dan wel het verlenen van Firstpack dan wel een deskundige van inzage in de boeken; 
      ( c) betaling van hetgeen Fasten aan provisie verschuldigd zal blijken te zijn, waaronder in ieder geval een bedrag van € 65.502,05 (achterstallige provisie) vermeerderd met de Duitse btw en rente; 
      ( d) betaling van een nog nader te bepalen bedrag aan provisie over de door Firstpack voorbereide orders die na 31 oktober 2012 tot stand zijn gekomen, vermeerderd met de Duitse btw en rente; 
      ( e) betaling van € 11.250,= (onthoudingsvergoeding) vermeerderd met de Duitse btw en rente; 
      ( f) betaling van minimaal € 55.370,65 (klantenvergoeding) vermeerderd met de Duitse btw en rente; 
      ( g) betaling van € 1.605,= (buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met wettelijke rente; 
      onder veroordeling van Fasten in de proceskosten.
      
    
    
      3.1.2.
      Fasten heeft gemotiveerd verweer gevoerd, met dien verstande dat zij stelt aan de gevorderde verstrekking van het uittreksel te hebben voldaan door overlegging van een overzicht (productie 1 conclusie van antwoord) en voorts erkent zekere bedragen aan provisie verschuldigd te zijn aan Firstpack.
      
    
    
      3.1.3.
      
        De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 26 augustus 2013 de vordering tot verstrekking van een uittreksel (zie rechtsoverweging 3.1.1. sub b) toegewezen. 
        In het eindvonnis van 6 augustus 2014 heeft de kantonrechter Fasten veroordeeld tot betaling van de bedragen van € 55.986,51 (provisie), € 9.648,= (onthoudingsvergoeding), € 51.456,03 (klantenvergoeding), een en ander te vermeerderen met de Duitse btw en rente, en € 1.605,= (buitengerechtelijke kosten), onder veroordeling van Fasten in de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
      
      
    
    
      3.2.
      Firstpack vordert in hoger beroep - na eiswijziging - Fasten te veroordelen tot: 
      ( a) het verstrekken van een uittreksel aan Firstpack, dan wel het verlenen van inzage aan Firstpack dan wel aan een deskundige aanvaard door Fasten of benoemd door het hof, van de administratie van Fasten ten aanzien van alle transacties die Fasten met de afnemers als vermeld in de lijst van 30 september 2012 (productie 3 inleidende dagvaarding) alsmede de firma [X] heeft afgesloten (1) in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2012, en (2) ná 31 oktober 2012 en die zijn te danken aan activiteiten van Firstpack gedurende de agentuurovereenkomst, waarbij dit uittreksel telkens gegevens als gespecificeerd in de eis dient te bevatten; 
      
        deze veroordeling op verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag voor elke dag dat Fasten nalatig is om hieraan gevolg te geven, te rekenen vanaf twee dagen na de datum van het wijzen van het arrest; 
        het uittreksel, althans het boekenonderzoek op kosten van Fasten; 
      
      ( b) betaling van hetgeen Fasten ter zake van achterstallige provisie verschuldigd zal blijken te zijn nadat is voldaan aan de veroordeling als bedoeld onder a, waaronder in ieder geval een bedrag van € 68.427,65, vermeerderd met de Duitse btw en rente; 
      ( c) betaling van hetgeen Fasten ter zake van provisie verschuldigd zal blijken te zijn nadat is voldaan aan de veroordeling als bedoeld onder a vanwege door Firstpack voorbereide ná 31 oktober 2012 tot stand gekomen orders, vermeerderd met de Duitse btw en rente;   
      ( d) betaling van hetgeen Fasten ter zake van onthoudingsvergoeding verschuldigd zal blijken te zijn nadat is voldaan aan de veroordeling als bedoeld onder a, waaronder in ieder geval een bedrag van € 14.465,60, vermeerderd met rente; 
      ( e) betaling van hetgeen Fasten ter zake van klantenvergoeding verschuldigd zal blijken te zijn nadat is voldaan aan de veroordeling als bedoeld onder a, waaronder in ieder geval een bedrag van € 57.862,39, vermeerderd met rente; 
      ( f) betaling van € 2.182,56 (buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met rente; 
      
        onder veroordeling van Fasten in de proceskosten.
        Het hof zal recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis.
      
      
    
    
      3.3.
      Firstpack was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening. Nu Fasten als gedaagde is gevestigd in Nederland heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ingevolge de hoofdregel van artikel 2 van deze verordening.
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof is evenals de kantonrechter en partijen van oordeel dat de vorderingen van Firstpack voor zover deze zijn gebaseerd op de agentuurovereenkomst, moeten worden beoordeeld naar Duits recht. 
        De kantonrechter heeft op de vordering van Firstpack tot betaling door Fasten van haar buitengerechtelijke incassokosten Nederlands recht toegepast. Partijen hebben bij het pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard dit ook te willen, zodat het hof ervan uitgaat dat partijen ter zake deze vordering hebben gekozen voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht. 
      
      
    
    
      3.5.
      Door middel van de derde en vierde grief in het principaal appel, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betoogt Fasten dat de geleverde Buchauszug wel degelijk compleet was, maar dat, zelfs als dat niet het geval zou zijn geweest, de kantonrechter aan die onvolledigheid niet de gevolgen had mogen verbinden die hij daaraan heeft verbonden, namelijk het (grotendeels) toewijzen van de gevorderde provisie, klantenvergoeding en onthoudingsvergoeding. 
      
    
    
      3.6.
      
        De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 26 augustus 2013 de vordering tot verstrekking van een uittreksel uit de boekhouding (sub a) toegewezen. Vervolgens heeft Fasten bij akte van 28 oktober 2013 een (uit zes onderdelen bestaande) Buchauszug in het geding gebracht. Hoewel de door Fasten overgelegde Buchauszug deels voldoet, heeft zij naar het oordeel van het hof - ook in hoger beroep - onvoldoende gemotiveerd gereageerd op hetgeen Firstpack als reactie op de Buchauszug stelt in haar antwoordakte van 27 januari 2014 en het provisie-overzicht van 28 mei 2014 dat zij op de zitting van 2 juni 2014 in het geding heeft gebracht (productie 4 memorie van antwoord principaal appel). Het overzicht ‘sales orders na contract’ en de ‘berekening commissie aan de hand van het boekenuittreksel’ (respectievelijk producties 5 en 6 Fasten eerste aanleg, overgelegd bij brief van 26 mei 2014) volstaan hiertoe in ieder geval niet. Dit heeft tot gevolg dat gegronde twijfel bestaat bij de juistheid en volledigheid van de Buchauszug. Dientengevolge moet de vordering van Firstpack tot inzage door haar dan wel een accountant - zulks ter keuze van Fasten - in de boekhouding worden toegewezen (§ 87c lid 4 Handelsgesetzbuch (hierna: Hgb)). Nu Fasten bij het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard de voorkeur te geven aan inzage door een accountant, zal de inzage aldus dienen plaats te vinden.   
        Fasten heeft niet betwist dat de lijst met klanten zoals opgenomen in de lijst van 30 september 2012 een juiste weergave vormt van de beschermde klantenkring, met uitzondering van de klanten [X] GmbH en Hot Productions & Vertriebs GmbH . Nu Firstpack onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op deze laatste betwisting, zal het hof ervan uitgaan dat Hot Productions & Vertriebs GmbH niet behoort tot de beschermde klantenkring (als gevolg waarvan Fasten ter zake deze klant geen provisie aan Firstpack behoeft te betalen). Vooralsnog laat het hof in het midden of [X] een eigen klant is van Fasten, dan wel door Firstpack bij Fasten is aangebracht.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof begrijpt uit het door Firstpack vorderen dat het hof een accountant benoemt dat de vordering ook kan worden toegewezen in de vorm van een deskundigenbericht onder leiding van het hof. Nu Fasten tegen toewijzing van de vordering in deze vorm geen bezwaar heeft gemaakt zal het hof de vordering aldus toewijzen. 
        Zoals reeds overwogen vordert Fasten ook inzage in de administratie met betrekking tot transacties met klanten die behoren tot de beschermde klantenkring van ná 31 oktober 2012. Partijen zijn het erover eens dat Firstpack ter zake na deze datum uitgevoerde overeenkomsten recht heeft op provisie indien en voorzover (a) de order plaatsvond vóór 31 oktober 2012 dan wel (b) de order weliswaar na deze datum is geplaatst maar gelet op de omstandigheden van het geval aan Firstpack kan worden toegerekend (§ 87 lid 3 Hgb). Dit brengt met zich dat de deskundige ook inzage zal moeten krijgen in transacties met klanten uit de beschermde klantenkring na afloop van de agentuurovereenkomst. 
        Hierna zal worden geoordeeld dat voor de vaststelling van de hoogte van de klantenvergoeding van belang is welke voordelen transacties waarbij Firstpack heeft bemiddeld Fasten na afloop van de agentuurovereenkomst opleveren (zie rechtsoverweging 3.15). Nu toch inzage zal worden verschaft, is praktisch ook deze kwestie mee te nemen. Gezien de door partijen opgestelde berekeningen ter zake de klantenvergoeding lijkt voldoende dat inzage wordt verschaft in de transacties tot en met 31 oktober 2013. 
      
      
    
    
      3.8.
      Gezien het voorgaande stelt het hof zich voor de deskundige (accountant) te verzoeken een gemotiveerd antwoord te geven op de volgende vragen: 
      (1) Bevat de door Fasten bij akte van 28 oktober 2013 overgelegde Buchauszug een juist en volledig uitreksel van de administratie van Fasten ten aanzien van alle transacties die Fasten heeft afgesloten met de afnemers als vermeld in de lijst van 30 september 2012 met uitzondering van Hot Productions & Vertriebs GmbH (productie 3 inleidende dagvaarding) (A) in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2012 en (B) in de periode van 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2013? 
      
        
          Nota Bene: de Buchauszug dient ten aanzien van bedoelde transacties steeds per transactie de volgende gegevens te bevatten: 
        
        a. naam van de klant met adres en klantnummer;
        b. datum van de order;
        c. inhoud van de order (ordernummer, bestelde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, orderbedrag, leveringsvoorwaarden); 
        d. datum van de orderbevestiging;
        e. inhoud van de orderbevestiging (orderbevestigingnummer, bestelde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, orderbedrag, leveringsvoorwaarden);
        f. datum van de levering;
        g. omvang van de levering (naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, bedrag van de levering, leveringsvoorwaarden);
        h. factuurdatum;
        i. inhoud van de factuur dan wel facturen wanneer een order in meerdere delen werd uitgevoerd en gefactureerd (factuurnummer, gefactureerde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, factuurbedrag, leveringsvoorwaarden);
        j. datum van de betaling door de klant;
        k. betaalde bedrag;
        l. bestelde maar niet geleverde onderdelen (naam van de producten en bedrag);
        m. reden voor de niet-levering;
        n. door de klant geretourneerde goederen (naam van de producten, bedrag van de creditnota);
        o. reden van de retourzending;
        p. fase van de betreffende transactieverwerking zoals mededelingen over eventuele terugbelasting conform artikel 87a lid 2 HGB met vermelding van de redenen;
        q. provisietarief;
        r. betaalde provisie (zonder btw). 
      
      
        
          
            Zo vraag 1 (gedeeltelijk) negatief wordt beantwoord, wilt u voor zover mogelijk de Buchauszug in zoverre aanvullen dat de onder vraag 1 bedoelde juiste en volledige opgave ten aanzien van de onder A en B bedoelde transacties alsnog wordt verstrekt?  
          
        
        
          
            Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?
          
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De zaak wordt naar de rol verwezen. Partijen kunnen – bij voorkeur gemeenschappelijk – voorstellen doen voor de te benoemen deskundige (accountant) en de aan deze te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen. 
        Het hof is voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige voorlopig bij helfte ten laste te brengen van beide partijen. Firstpack draagt als eiseres in deze procedure in beginsel de bewijslast van haar stellingen, maar er bestaat gegronde twijfel bij de juistheid en volledigheid van de de Buchauszug van Fasten.  
      
      
      
        3.10.1.
        
          Firstpack vordert een redelijke onthoudingsvergoeding nu zij ingevolge artikel 7 onder e sub 2 van de agentuurovereenkomst gedurende drie maanden na beëindiging van deze overeenkomst, geen concurrerende activiteiten mocht verrichten (§ 90a de leden 1 en 4 Hgb). De grieven II en IV (gedeeltelijk) in het principaal appel strekken ten betoge dat - anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld - het concurrentiebeding als opgenomen in de overeenkomst niet geldig is en de vordering ter zake de onthoudingsvergoeding derhalve moet worden afgewezen. 
          Grief 8 in het incidenteel appel houdt in dat - in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 9.648,= - een onthoudingsvergoeding ten bedrage van 
          € 14.465,60 moet worden toegewezen.	
          Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen.
        
        
      
      
        3.10.2.
        
          Nu Fasten geen grief heeft gericht tegen het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat artikel 7 onder e sub 2 een concurrentiebeding behelst, strekt dit oordeel het hof tot uitgangspunt. Tussen partijen is niet in geschil dat het concurrentiebeding schriftelijk is overeengekomen en dat beide partijen de overeenkomst waarin het beding is opgenomen hebben ondertekend. Fasten voert echter het verweer dat niet aan het vereiste van de overhandiging (aushändigung) van de agentuurovereenkomst aan de handelsagent in de zin van § 90a Hgb is voldaan. Het contract is immers door Fasten ondertekend en aan Firstpack toegezonden, waarna deze het contract op haar beurt heeft ondertekend en aan Fasten heeft geretourneerd, zonder zelf een ondertekend origineel te behouden, zo stelt Fasten.
          Het hof verwerpt het verweer. Daargelaten dat Firstpack stelt dat de agentuurovereenkomst op 26 augustus 2010 aan het einde van een bespreking door beide partijen in tweevoud is ondertekend en artikel 9 sub d van de agentuurovereenkomst op de juistheid hiervan duidt, is ook bij de door Fasten gestelde gang van zaken sprake van een overhandiging als bedoeld in § 90a Hgb. Fasten betwist immers niet dat Firstpack na ondertekening tenminste beschikte over een kopie van de overeenkomst waaruit zij haar rechten en plichten kon kennen, zodat aan de ratio van de overhandiging is voldaan. Nu Fasten het bestaan van de overeenkomst erkent, is ook niet noodzakelijk dat Firstpack dit bestaan bewijst. Daarbij komt dat de overhandiging met name strekt tot bescherming van de handelsagent, terwijl het in het onderhavige geval de principaal is die zich op het ontbreken ervan beroept. Het was bovendien Fasten die erop heeft aangedrongen dat het concurrentiebeding in de overeenkomst werd opgenomen en op naleving van het beding heeft aangedrongen, terwijl Fasten bovendien in de onderhavige procedure aanvankelijk het standpunt heeft ingenomen dat het concurrentiebeding geldig was. Mochten voormelde omstandigheden al niet met zich brengen dat in casu sprake is van een overhandiging als bedoeld in § 90a Hgb, dan is een beroep op het ontbreken hiervan in het onderhavige geval strijdig met (de beperkende werking van) Treu und Glauben. 
        
        
      
      
        3.10.3.
        
          Wat betreft de berekeningswijze van de onthoudingsvergoeding menen beide partijen dat moet worden uitgegaan van de gemiddelde maandelijkse provisie (het uiteindelijk vast te stellen totale provisiebedrag gedeeld door de 22 maanden dat de agentuurovereenkomst heeft geduurd) vermenigvuldigd met 3 (maanden). Fasten meent echter dat dit bedrag moet worden vermenigvuldigd met de factor 0,75, terwijl Firstpack - na in eerste aanleg deze mening te hebben gedeeld - in hoger beroep stelt dat met de factor 1 moet worden vermenigvuldigd. Naar het oordeel van het hof dient Fasten in deze te worden gevolgd en derhalve de factor van 0,75 te worden toegepast. Ter motivering van deze beslissing verwijst het hof naar hetgeen Firstpack zelf ter onderbouwing van deze factor in de nummers 33 en 34 van de inleidende dagvaarding heeft gesteld. Firstpack is in hoger beroep in gebreke gebleven haar standpunt dat moet worden uitgegaan van factor 1, met name dat dit volgt uit bestendige Duitse jurisprudentie, voldoende te onderbouwen. 
          Verder zijn partijen het niet eens over het antwoord op de vraag of in het totale provisiebedrag dat door 22 wordt gedeeld om de gemiddelde maandelijkse provisie te berekenen, ook de provisie moet worden opgeteld waarop Firstpack (mogelijk) aanspraak maakt omdat de transacties (a) zijn gesloten vóór 31 oktober 2012 maar ná deze datum zijn uitgevoerd, dan wel (b) hoewel na deze datum gesloten en uitgevoerd aan Firstpack worden toegerekend (§ 87 lid 3 Hgb). Naar het oordeel van het hof dienen deze (mogelijke) provisies bij het totale bedrag te worden opgeteld. Aan het begin van de uitvoering van de agentuurovereenkomst zal het waarschijnlijk even hebben geduurd voordat de door Firstpack aangebrachte klanten zijn gaan renderen, zodat aanvankelijk naar verhouding te weinig provisie werd verdiend. Gelet hierop ligt voor de hand voor de berekening van de gemiddelde provisie per maand, de (mogelijke) provisies na afloop van het contract op te tellen bij het totaal aan provisies (deze uitloop zet recht dat aan het begin naar verhouding te weinig werd verdiend).   
        
        
      
      
        3.11.1.
        Firstpack vordert een provisie van 6% over een order van 9 maart 2012 door Awantys GmbH (een tot de beschermde klantenkring behorende klant). De grieven 1 en 5 in het incidenteel appel zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat over deze order slechts 3% provisie behoeft te worden betaald, nu Awantys had besloten ter zake deze order rechtstreeks door Fasten te worden bediend. 
        
      
      
        3.11.2.
        Tussen partijen staat vast dat Awantys begin oktober 2011 het er toe heeft geleid dat zij rechtstreeks in contact trad met Fasten en vanaf toen tot en met de orderdatum van 9 maart 2012 zelf rechtstreeks met Fasten over deze order heeft onderhandeld, zonder bemoeienis van Firstpack. Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 4 onder c van de agentuurovereenkomst dat Fasten in een dergelijk geval geen 6% maar 3% provisie verschuldigd is. Dit wordt niet anders wanneer er vanuit wordt gegaan dat de aanleiding voor Awantys om rechtstreeks contact op te nemen met Fasten was gelegen in ontevredenheid over de afwikkeling van de order en/of om tijd te besparen en misverstanden te voorkomen. In voormeld artikel 4 wordt niet bepaald dat de vermindering van de provisie in een dergelijk geval niet plaatsvindt en een redelijke uitleg van deze bepaling brengt dat ook niet met zich. Dit laatste geldt temeer daar Firstpack vanaf oktober 2011 gedurende enkele maanden geen enkele inspanning heeft behoeven te verrichten alvorens de order op 9 maart 2012 tot stand kwam. Het voorgaande brengt met zich dat de grieven 1 en 5 van het incidenteel appel falen. 
        
      
      
        3.12.1.
        Firstpack stelt dat Awantys GmbH op 25 juni 2012 een order heeft geplaatst bij Fasten en vordert hierover een provisie van 6%. Grief I in het principaal appel is gericht tegen toewijzing van deze vordering door de kantonrechter. 
        
      
      
        3.12.2.
        
          Fasten voert het verweer dat de order van 25 juni 2012 een bestelling betreft van Weckerle te China aan Fasten Hong Kong ltd. (hierna: Fasten Hong Kong), zodat geen provisie is verschuldigd. 
          Een overgelegde factuur betreffende de order van 25 juni 2012 is afkomstig van Awantys en gericht aan Fasten (productie 6 memorie van antwoord principaal appel). Deze order is vervolgens weergegeven in een door Fasten aan Firstpack verstrekt overzicht genaamd “Firstpack Unbilled Sales Orders by Customer” waarop met de hand is geschreven “Auszug 10.7.2012” (productie 7 memorie van antwoord principaal appel). Naar het oordeel van het hof duiden deze stukken op de juistheid van de stelling van Firstpack dat de order van 25 juni 2012 afkomstig is van Awantys en gericht aan Fasten. Weliswaar bevindt zich ook een factuur van 10 juli 2012 afkomstig van Awantys en gericht aan Fasten Hong Kong (productie 9 memorie van antwoord principaal appel) in het dossier, maar Firstpack heeft onbetwist gesteld dat deze factuur pas is opgemaakt nadat zij bij Fasten navraag over voormelde eerdere factuur van 10 juli 2012 had gedaan. Het verweer dat de order de facto betrekking had op een bestelling van Weckerle bij Fasten Hong Kong en dat Awantys om fiscale redenen in deze bestelling was betrokken, heeft Fasten onvoldoende onderbouwd. Weliswaar bevestigt mevrouw [A] (Fasten Hong Kong) in haar e-mail van 22 mei 2015 dat de achtergrond van de transactie erin was gelegen dat Weckerle om fiscale redenen producten wilde kopen van een in de Europese Unie gevestigde partij, maar zij legt in haar mail niet uit waarom de producten dan niet werden betrokken van het ook in Europa gevestigde Fasten in plaats van Awantys. Ook Fasten legt dit niet uit in de onderhavige procedure. Fasten stelt weliswaar dat het fiscale voordeel zich enkel zou voordoen wanneer de producten werden betrokken van een in Duitsland gevestigde partij, maar zij laat na deze door Firstpack betwiste stelling te onderbouwen door de regeling te noemen waaruit dit fiscale voordeel voortvloeit (terwijl dit voordeel zich niet voor zou doen bij afname van een in Nederland gevestigde partij). Het voorgaande wordt niet anders vanwege de door Fasten overgelegde order van 25 juni 2012 (productie 11 memorie van antwoord principaal appel). Nu Fasten voormelde stelling van Firstpack onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, wordt niet toegekomen aan bewijslevering, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd.
          Het hof heeft hierboven geoordeeld dat Fasten ter zake de Awantys order van 9 maart 2012 3% verschuldigd is geworden, nu Awantys in oktober 2011 had aangegeven rechtstreeks met Fasten van doen te willen hebben (met uitsluiting van Firstpack). Dit gegeven tezamen met het onbetwiste feit dat Firstpack geen enkele bemoeienis heeft gehad met de totstandkoming van de bestelling van 25 juni 2012, brengt met zich dat Fasten ook ter zake deze bestelling een provisie verschuldigd is geworden van (slechts) 3%. Het voorgaande brengt met zich dat grief I in het principaal appel deels slaagt. 
        
        
      
      
        3.13.1.
        Firstpack vordert provisie over een order van [B] ter zake van 1.450.000 nagellakflesjes. De grieven 2 en 4 in het incidenteel appel zijn gericht tegen afwijzing van deze vordering door de kantonrechter.
        
      
      
        3.13.2.	§ 87
        a lid 3 Hgb bepaalt: “Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilwiese nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Den Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die von Unternehmer nicht zu vertreten sind.” Firstpack beroept zich op deze bepaling en stelt dat [B] een order heeft geplaatst voor de koop van 1.450.000 nagellakflesjes. De quote van Fasten aan [B] van 27 juni 2011 waarin een aantal van anderhalf miljoen nagellakflesjes wordt genoemd met een bijbehorende stuksprijs, met onderaan handgeschreven de vermelding ‘Auftrag bestätigt 28-6-2011” met daaronder een firmastempel van [B] (productie 15 memorie van antwoord principaal appel), zou naar het oordeel van het hof inderdaad kunnen duiden op het bestaan van de gestelde opdracht. Echter, tussen partijen staat vast dat middels voormelde quote in ieder geval opdracht is gegeven tot het maken van mallen voor de flesjes. Het ligt niet voor de hand dat [B] zich ertoe zou verbinden anderhalf miljoen nagellakflesjes af te nemen, zonder af te wachten hoe de mallen haar zouden bevallen. Deze (beperkte) uitleg van de quote wordt bevestigd door de onbetwiste stelling van Fasten dat [B] de in de quote tevens genoemde anderhalf miljoen printverwerkingen met bijbehorende stuksprijs evenmin heeft afgenomen, en dat Firstpack ter zake geen provisie vordert (en er dus vanuit lijkt te gaan dat ter zake hiervan géén overeenkomst is gesloten). Dat de gestelde order ter zake van de 1.450.000 nagellakflesjes toch tot stand is gekomen, blijkt onvoldoende uit de cryptische en weinig specifieke e-mail van de heer [C] van [B] (productie 16 memorie van antwoord principaal appel). Gezien de omvang van de mogelijke order valt ook moeilijk voor te stellen dat Fasten [B] niet eraan zou hebben gehouden, wanneer zij daadwerkelijk anderhalf miljoen nagellakflesjes had besteld. Firstpack heeft onvoldoende aangevoerd om haar stelling te kunnen dragen dat [B] de desbetreffende order heeft geplaatst, zodat zij niet in de gelegenheid zal worden gesteld deze stelling te bewijzen, daargelaten dat zij geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan. Dit heeft tot gevolg dat de grieven 2 en 4 in het incidenteel appel falen.
        
      
      
        3.14.1.
        
          Firstpack vordert provisie over een order van [Y] Markenprodukte GmbH met betrekking tot 50 millimeter Airless SAU-BLK van 6%, in totaal derhalve 
          € 3.346,80. Fasten richt in de toelichting bij grief IV in het principaal appel een grief tegen toewijzing van dit bedrag door de kantonrechter. 
        
        
      
      
        3.14.2.
        Voor zover Fasten bedoelt te betwisten dat [Y] behoort tot de beschermde klantenkring, heeft zij dit verweer onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof hiervan uitgaat. Als gevolg hiervan geldt als uitgangspunt dat Firstpack aanspraak maakt op 6% over door [Y] geplaatste orders. Fasten voert het verweer dat Firstpack met de order in kwestie geen bemoeienis heeft gehad, zodat zij slechts recht heeft op een provisie van 3% en derhalve een bedrag van € 1.673,40. Naar het oordeel van het hof duiden de e-mail van [Y] aan Firstpack van 25 oktober 2012 (productie 20 memorie van antwoord principaal appel) en de onbetwiste stelling dat [Y] de order van 24 oktober 2012 (productie 21 memorie van antwoord principaal appel) aan Firstpack zond juist erop dat [Y] Firstpack bij de order betrok. In het licht van deze stukken heeft Fasten onvoldoende toegelicht dat sprake was van een situatie waarin de klant had besloten om direct door Fasten zonder bemoeienis van Firstpack te worden bediend (als bedoeld in artikel 4 onder c van de agentuurovereenkomst). Dit heeft tot gevolg dat Firstpack over de [Y] order recht heeft op een provisie van 6% en derhalve het bedrag van € 3.346,80. 
        
      
      
        3.15.1.
        
          In het eindvonnis heeft de kantonrechter in het kader van de gevorderde klantenvergoeding overwogen dat de discussie over de vraag of Fasten ná 31 oktober 2012 al dan niet nog voordeel heeft van door Firstpack aangebrachte klanten niet relevant is, omdat Firstpack is uitgegaan van een berekening op basis van de gemaximeerde vergoeding van § 89b lid 2 Hgb. 
          Fasten maakt in grief IV principaal appel naar het oordeel van het hof terecht bezwaar tegen deze overweging. Anders dan de kantonrechter overweegt verloopt de vaststelling van een  klantenvergoeding in drie fasen. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties waarbij Firstpack ten behoeve van Fasten heeft bemiddeld te worden gekwantificeerd (§ 89b lid 1 onder 1 Hgb). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (§ 89b lid 1 onder 2 Hgb). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in § 89b lid 2 Hgb bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. 
        
        
      
      
        3.15.2.
        In het kader van de vraag welke voordelen de door Firstpack bemiddelde transacties Fasten hebben opgeleverd na afloop van het contract, voeren partijen discussie over de vraag of en zo ja in hoeverre Firstpack bij bestaande klanten van Fasten gedurende de loop van de agentuurovereenkomst de omzet al dan niet wezenlijk heeft verhoogd (als gevolg waarvan deze ingevolge § 89b lid 1 Hgb als ‘so wesentlich erweitert’ moet worden meegewogen bij het kwantificeren van het voordeel voor Fasten). Het hof verzoekt Fasten bij de te nemen akte (zie rechtsoverweging 3.9), zoveel mogelijk onderbouwd met stukken, te stellen welke klanten van de beschermde klantenkring in het jaar voorafgaand aan de feitelijke ingang van de agentuurovereenkomst op 1 januari 2011, reeds door haar werden bediend en hoeveel deze klanten in dat jaar (2010) aan orders hebben gegenereerd. 
        
      
      
        3.15.3.
        Voor de berekening van het in § 89b lid 2 Hgb bedoelde maximumbedrag zal het hof de (mogelijke) provisies over door Firstpack voorbereide orders die (a) zijn gesloten vóór 31 oktober 2012 maar na deze datum zijn uitgevoerd, dan wel (b) hoewel na deze datum gesloten en uitgevoerd aan Firstpack worden toegerekend (§ 87 lid 3 Hgb), optellen bij de provisies die Firstpack heeft verdiend gedurende de 22 maanden dat het contract liep. Deze (mogelijke) provisies tellen derhalve mee bij de berekening van het maandinkomen (dat met 12 moet worden vermenigvuldigd om bedoeld maximumbedrag te berekenen). Ter motivering van deze beslissing wordt verwezen naar rechtsoverweging 3.10.3. 
        
      
    
    
      3.16.
      
        Het hof verzoekt Firstpack (eiseres) in haar memorie na deskundigenbericht naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige en de beslissingen van het hof hierboven (a) haar vorderingen onder b-e (rechtsoverweging 3.2) puntsgewijs per (provisie) post geheel opnieuw op te zetten (b) het hof ten aanzien van de resterende juridische geschilpunten zoveel mogelijk te informeren over het Duits recht, met name ten aanzien van de klantenvergoeding (§ 89b Hgb) en de verschuldigdheid van provisies over na afloop van de agentuurovereenkomst geplaatste orders die aan Firstpack moeten worden toegerekend (§ 87 lid 3 Hgb), en haar hierop betrekking hebbende vorderingen zoveel mogelijk op te zetten volgens de structuur van het Duitse recht. Fasten wordt verzocht hierop eveneens puntsgewijs en onder het informeren van het hof over haar visie op het Duitse recht, te reageren. 
        Wanneer de rolraadsheer te zijner tijd eerst Fasten (als appellante) in de gelegenheid stelt een memorie na deskundigenbericht te nemen, verzoekt het hof partijen de rolraadsheer te wijzen op de onderhavige rechtsoverweging en hem te vragen alsnog Firstpack als eerste de memorie te laten nemen.
      
      
    
    
      3.17.
      Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2015 voor akte aan de zijde van Fasten met de in rechtsoverweging 3.9 en  3.15.2 aangegeven doelen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen op 16 juni 2015 door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.