ECLI:NL:RBAMS:2020:7110, Rechtbank Amsterdam, 22-12-2020, C/13/692810 / KG ZA 20-1024
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsgeschil. Geldigheid inschrijving. Referentie-eisen. Onderzoeksplicht. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/692810 / KG ZA 20-1024 MDvH/TF
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      eiseres bij dagvaarding van 13 november 2020,
      advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk (Zuid-Holland),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. E. van der Hoeven en mr. M. Rijkhold Meesters te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [tussenkomende partij] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven. 
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en [tussenkomende partij] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Voorafgaand aan de zitting van 8 december 2020 heeft [tussenkomende partij] een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.
    
    
      1.2.
      Op de zitting is aan deze partij toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en [eiseres] en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.
      
    
    
      1.3.
      Op de zitting heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. [tussenkomende partij] heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
      
    
    
      1.4.
      
        Ter zitting waren aanwezig: 
        aan de kant van [eiseres] : [naam 1] en [naam 2] (beiden statutair bestuurder) met mr. Fimerius,
        aan de kant van de Gemeente: [naam 3] (inkoper ICT) met mr. Van der Hoeven en mr. Rijkhold Meesters,
        aan de kant van [tussenkomende partij] : [naam 4] en [naam 5] (beiden statutair bestuurder en aandeelhouder), [naam 6] (business manager) met mr. Nijhof.
      
      
    
    
      1.5.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De Gemeente is op 16 juli 2020 een openbare Europese aanbesteding gestart voor een Stedelijk Subsidiesysteem voor de Directie Subsidies en Inkoop Sociaal.
        In de Aanbestedingsleidraad staat als omschrijving van de opdracht: het leveren, implementeren en uitvoeren van een bewezen ‘Software as a Service’ subsidiesysteem voor de Gemeente. Dit nieuwe systeem moet het oude systeem vervangen. 
      
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente is voornemens een overeenkomst voor de duur van zes jaar te sluiten, met een verlengingsoptie voor tweemaal twee jaar. De waarde van de opdracht voor de initiële duur van zes jaar wordt geraamd op € 2,5 miljoen. Voor het vaststellen van de opdrachtwaarde heeft de Gemeente onder andere in de leidraad vermeld dat in 2019 het aantal subsidieaanvragen bij de Gemeente 4.845 was en dat het aantal gebruikers 700 is.
      
    
    
      2.3.
      
        In hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad zijn de geschiktheidseisen opgenomen. In het kader van de geschiktheid heeft de Gemeente onder meer eisen gesteld aan de technische bekwaamheid van de inschrijver (paragraaf 5.2.3). 
        In paragraaf 5.2.3.1 Referenties staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
      
        “De inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de Opdracht. Voor het uitvoeren van de ICT Prestatie dient de Inschrijver over de volgende Kerncompetenties te beschikken:
      
       	Kerncompetentie 1
                  	Ervaring met het leveren, realiseren, configureren/inrichten en implementeren van een in de 	praktijk bewezen single of multi-tenant SaaS of on-premise specifiek subsidiesysteem of 	een informatiesysteem dat geschikt is gemaakt als subsidiesysteem, dat zowel voorziet in 	ondersteuning van het indienen van aanvragen (door externe aanvragers) en het verwerken 	van de aanvragen (door interne medewerkers), in een gemeentelijke, provinciale of 	rijksinstelling met tenminste 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers (bestaande uit 	verschillende klantgroepen).
       	Kerncompetentie 2
      
                    	Ervaring met het samen met de opdrachtgever verkennen, uitwerken, plannen en realiseren 	van aanpassingen, op een in productie zijnde (subsidie)informatiesysteem (met een omvang 	van 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers) als gevolg van veranderde bedrijfsvoering 	(denk aan taak- en rolveranderingen, veranderde visie op dienstverlening ed., verandering 	t.b.v. verbeterde efficiency), én het uitbreiden van (subsidie)regelingen, of gewijzigde 	wettelijke regels, op een in productie zijnde subsidiesysteem of daaraan gelijkwaardig 	systeem.
        (…)
        De inschrijver dient reeds bij Inschrijving (met het format in Bijlage 9 Referentieformulier) aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de ICT Prestatie door middel van Kerncompetenties. Voor elk van de Kerncompetenties geldt:
      
      
        
          De Kerncompetentie is aantoonbaar middels een opdracht die in de laatste drie (3) jaar, terug te rekenen vanaf datum publicatie van de Aanbesteding;
        
        
          De uitvoering van de opdracht dient als voldoende beoordeeld te zijn door de betreffende opdrachtgever. De Gemeente kan een referentiecheck uitoefenen om hier een controle op uit te voeren, de vermelde referentie dient hiermee akkoord te zijn;
        
      
      (…)
       Per Kerncompetentie verstrekt Inschrijver maximaal één referentie;
      (…)
       De Gemeente behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om aan hem overgelegde informatie, gegevens en bescheiden (op juistheid) te (laten) controleren en te (laten) verifiëren. De Inschrijver is verplicht hieraan zijn medewerking te verlenen.”
      
    
    
      2.4.
      Bijlage 9 bij de Aanbestedingsleidraad betreft het Referentie formulier. Hierin staat onder 7: 
      
      
        “De referentie dient uitgevoerd te zijn in de afgelopen drie jaar teruggerekend vanaf de sluitingsdatum van de inschrijving.” 
      
      
      
        en onder 9: 
      
      
      
        “Uitgevoerd naar tevredenheid referent”.
      
      
    
    
      2.5.
      In de Nota van Inlichtingen (NvI) van 12 augustus 2020 luidt vraag 2, die betrekking heeft op paragraaf 5.2.3 van de Aanbestedingsleidraad als volgt:
      
      
        “ hoe definieert u een transactie en wat is de definitie van een gebruiker? Is dit een 	eindgebruiker/particulier of is dit een gebruiker van de applicatie/medewerker van de 	gemeente? Er wordt gevraagd naar een systeem met tenminste 3.000 transacties per jaar en 	400 gebruikers, wat als er ook een referenties met minder transacties zijn? Hoe wordt hier 	mee omgegaan? (…)”
      
      
      
        en het antwoord daarop:
        	“Een transactie is een subsidieaanvraag die in het systeem geregistreerd staat. 
        	Een gebruiker is een medewerker van de gemeente. 
        	Indien een referentie wordt opgegeven waarbij de gevraagde aantallen niet worden gehaald 	dan wordt dit toegestaan, met dien verstande dat het totale volume van uw oplossing van 	ten minste 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers betreft en dat u een onderbouwing 	geeft hoe u uw Oplossing schaalbaar maakt met betrekking tot de gevraagde aantallen voor 	één (1) organisatie.”
      
      
    
    
      2.6.
      Via Microsoft Teams heeft de Gemeente een informatiebijeenkomst gehouden. In sheet 8 van de presentatie staat dat de Gemeente op zoek is naar “een bewezen Software as a Service subsidiesysteem”
      
      
    
    
      2.7.
      In totaal hebben drie ondernemingen vóór 21 september 2020 en dus ingeschreven op de opdracht, waaronder [eiseres] en [tussenkomende partij] . 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 26 oktober 2020 heeft de Gemeente als gunningsbeslissing aan [eiseres] meegedeeld dat zij als tweede is geëindigd en dat zij voornemens is de opdracht aan [tussenkomende partij] te gunnen. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 28 oktober 2020 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen het gunningvoornemen aan [tussenkomende partij] . Samengevat heeft zij geschreven dat [tussenkomende partij] voor de technische bekwaamheid niet aan kerncompetentie 1 voldoet omdat de Provincie Limburg en de Gemeente Utrecht voor haar niet als referenties kunnen dienen, omdat i) het aantal gebruikers niet wordt gehaald en ii) op 16 juli 2020 het subsidiesysteem in Utrecht nog geen jaar in productie was en niet aantoonbaar aan de in praktijk bewezen transactievolume van 3000 transacties per jaar kon voldoen.  Daarnaast heeft zij samengevat geschreven dat [tussenkomende partij] niet aan kerncompetentie 2 voldoet omdat de Provincie Limburg en de Gemeente Utrecht niet als referentie kunnen dienen omdat i) het aantal gebruikers niet wordt gehaald en ii) voor Utrecht niet wordt voldaan aan de eis van een aantoonbaar in productie zijnde transactievolume van 3000 transacties per jaar en van ‘aanpassingen op een systeem dat enige tijd in productie is’ niet kan worden gesproken. In de e-mail heeft [eiseres] ten slotte meegedeeld voldoende aannemelijk te hebben gemaakt dat [tussenkomende partij] niet voldoet en verzocht te bevestigen en te onderbouwen waarom de referenties van [tussenkomende partij] wel voldoen 
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 2 november 2020 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat zij navraag heeft gedaan bij [tussenkomende partij] over haar referenties en dat [tussenkomende partij] heeft bevestigd aan zij aan de kerncompetenties voldoet. In de brief staat onder meer dat [tussenkomende partij] voor 21 september 2020 heeft voldaan aan kerncompetentie 2, doordat bij de referent na in productie name meerdere functionele wijzigingen zijn doorgevoerd aan het in productie zijnde subsidiesysteem. 
      
    
    
      2.11.
      Op 10 november 2020 heeft [eiseres] de Gemeente telefonisch gevraagd of zij bereid was de ingediende referenties bij de referenten zelf te verifiëren. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij e-mail van 23 november 2020 heeft de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [eiseres] meegedeeld dat de Gemeente (ter voorkoming van verder procederen) de referenties van [tussenkomende partij] heeft geverifieerd en dat de uitkomst is dat [tussenkomende partij] aan de geschiktheidseisen, meer in het bijzonder de gevraagde kerncompetenties voldoet. In de e-mail staat dat [tussenkomende partij] voor kerncompetentie 1 de Gemeente Utrecht als referent gebruikt en voor kerncompetentie 2 de Provincie Limburg. Verder staat in de e-mail – kort samengevat – het volgende:
        over de Gemeente Utrecht: 
      
      
        
          op het moment van inschrijving was de oplossing was geïmplementeerd en zou per 1 oktober 2020 in productie worden genomen;
        
        
          tijdens de evaluatie/acceptatiefase van het geïmplementeerde subsidiesysteem is geconstateerd dat nog punten moeten worden opgepakt en de in productie name vindt volgens de huidige planning op 6 januari 2021 plaats;
        
        
          per jaar zullen er meer dan 3000 subsidieaanvragen (transacties) zijn en in tegenstelling tot het gunningsbericht zullen er 408 gebruikers zijn;
        
      
      over de Provincie Limburg:
      
        
          het subsidiesysteem is in de loop van 2020 in productie genomen (live gegaan);
        
        
          het aantal gebruikers is hoger dan 400 omdat het subsidiesysteem dagelijks wordt gebruikt door 30 subsidiemedewerkers van de Provincie en alle andere medewerkers van de Provincie (in totaal 1000) eveneens met het systeem werken.
        
      
      Tot slot staat in de e-mail dat de opgegeven referenties voldoen aan de gevraagde aantallen gebruikers en transacties. 
      
      
        
          Ten aanzien van [tussenkomende partij]
        
      
      
    
    
      2.13.
      In de aankondiging van een gegunde opdracht van 28 september 2018 van de Provincie Limburg voor de levering van een subsidieadministratiesysteem staat dat op 26 september 2018 een overeenkomst met [tussenkomende partij] is gesloten. 
      
    
    
      2.14.
      In de aankondiging van een gegunde opdracht van 8 mei 2019 van de Gemeente Utrecht voor de levering van Subsidie management applicatie staat dat op 22 april 2019 een overeenkomst met [tussenkomende partij] is gesloten. Verder staat hierin, voor zover van belang, dat het aantal te verwachten gebruikers 350-375 is. 
      
    
    
      2.15.
      In oktober 2019 is in het WIJLimburg Magazine een artikel over [tussenkomende partij] verschenen, met het volgende citaat van bestuurder [naam 5] :
      
      
        	“Voor de Provincie Limburg werken we nu aan een nog groter project. Een 	subsidieportal. Volgend jaar moet elke subsidieaanvraag volledig digitaal worden 	afgewikkeld, inclusief uitbetaling.” 
      
      
    
    
      2.16.
      Op 30 juni 2020 is op de website van LIOF, een ontwikkelingsmaatschappij van de Provincie Limburg en het Ministerie van Economische zaken) een artikel verschenen over het te sluiten partnerschap met [tussenkomende partij] . Hierin staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “(…) 
        De participatie stelt [tussenkomende partij] .com ook in staat om over de provinciegrenzen heen te 	kijken. Zo ziet het bedrijf kansen voor het zelf ontwikkelde subsidieplatform EasyFunders 	dat na een succesvolle lancering bij de Provincie Limburg nu verder wordt uitgerold. 
        (…)”.
      
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mails van 29 oktober 2020 en 2 november 2020 heeft [eiseres] geprobeerd bij de Gemeente Utrecht meer aan de weet te komen over het gebruik van het subsidieplatform van [tussenkomende partij] . In twee e-mails van respectievelijk 29 oktober 2020 en 3 november 2020 van medewerkers van de Gemeente Utrecht staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “Ik begrijp dat de business een pakket (easyfunders) van Evenghi aan het 	implementeren is. Verder heb ik daar geen informatie van. “,
      
      
      
      
        	“Inderdaad klopt het wat je zegt. We gaan gebruik maken van Easy Funders van 	[tussenkomende partij] .”
      
      
    
    
      2.18.
      Op 4 november 2020 is in het WIJLimburg Magazine een tweede artikel over [tussenkomende partij] verschenen over de participatie van LIOF en het subsidieplatform Easyfunders. In het artikel staat, voor zover van belang, het volgende: 
      
      
        “(…) 
        De financiële injectie gebruikt [tussenkomende partij] .com voor de uitrol van Easyfunders. “Een digitaal subsidieplatform voor provincies en gemeenten”, legt [naam 4] (bestuurder, vzr) uit. “Zo’n platform 	ontwikkelen is kostbaar, er steken duizenden uren werk van onze programmeurs en consultants in. Het geld verdienen komt later. Eerste afnemers zijn de Provincie Limburg en de gemeente Utrecht. Nu zijn we bezig met de gemeente Leiden. Met de bijdrage van LIOF kunnen we het ons permitteren om hier vol voor te gaan. Dit is de next step die we willen zetten.” 
        (…)”.
      
      
    
    
      2.19.
      In een e-mail van 2 december 2020 heeft de Gemeente Utrecht verklaard dat [tussenkomende partij] voldoet aan de door de Gemeente geformuleerde referentie eisen voor kerncompetentie 1, dat het subsidie informatiesysteem op 18 augustus 2020 ter acceptatie is opgeleverd en hiermee de implementatie is afgerond en dat uit de daarna uitgevoerde acceptatietest bleek dat nog niet alle functionaliteit acceptabel genoeg was om ‘live’ te gaan. 
      
    
    
      2.20.
      In een e-mail van 2 december 2020 heeft de Provincie Limburg verklaard dat [tussenkomende partij] voldoet aan de door de Gemeente geformuleerde referentie eisen voor kerncompetentie 2.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert – samengevat – de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden
        
          primair
        
      
      1. de gunningsbeslissing van 26 oktober 2020 in deze aanbestedingsprocedure in te trekken,
      2. de overeenkomst aan [eiseres] te gunnen voor zover de Gemeente deze nog altijd wenst te gunnen,
      
        subsidiair
      
      1. de gunningsbeslissing van 26 oktober 2020 in deze aanbestedingsprocedure in te trekken,
      2. om de inschrijving van [tussenkomende partij] opnieuw te beoordelen c.q. actief, effectief en grondig nader onderzoek te laten doen naar de door haar ingediende referenties voor kerncompetentie 1 en kerncompetentie 2 door een onafhankelijk geaccrediteerd IT auditor, althans op een in goede justitie te beoordelen passende wijze die recht doet aan de belangen van [eiseres] ,
      3. na afronding van het hiervoor genoemde onderzoek, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een nieuwe onderbouwde gunningsbeslissing mede te delen,
      
        meer subsidiair
      
      1. de gunningsbeslissing van 26 oktober 2020 in deze aanbestedingsprocedure in te trekken,
      2. een heraanbesteding uit te voeren, voor zover de Gemeente deze nog altijd wenst te gunnen.
      
        Nog meer subsidiair vordert [eiseres] een in goede justitie passende voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van [eiseres] .
        Tot slot vordert [eiseres] de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] stelt dat de Gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] als ongeldig ter zijde dient te leggen, omdat zij met haar subsidieplatform niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen voor kerncompetentie 1 en 2. [eiseres] beschikt over informatie waaruit dat blijkt. De Gemeente heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Uit diverse bronnen volgt dat [tussenkomende partij] pas zeer recent is gestart met de ontwikkeling van een eigen subsidieplatform, Easyfunders, dat is gelanceerd bij de Provicie Limburg. Dit volgt uit de door [eiseres] verzamelde informatie (weergegeven hiervoor onder 2.13tot en met 2.18). Voor kerncompetentie 1 heeft [tussenkomende partij] als referentie de Gemeente Utrecht gebruikt. De overeenkomst van opdracht met de Gemeente Utrecht heeft [tussenkomende partij] op 22 april 2019 gesloten. Uit e-mailcorrespondentie met de Gemeente Utrecht (weergegeven onder 2.17) volgt dat het subsidiesysteem op het moment van inschrijving op 21 september 2020 nog niet was geimplementeerd, althans nog niet was afgerond. Met deze referentie kan dus niet worden aangetoond dat sprake is van ervaring met “de levering en de implementatie van het subsidiesysteem”. 
      
    
    
      3.3.
      Voor kerncompetentie 2 heeft [tussenkomende partij] als referentie de Provincie Limburg gebruikt. De opdracht voor de Provincie Limburg is op 26 september 2018 aan [tussenkomende partij] gegund. Uit het marktconsultatiedocument van 22 augustus 2017 volgt dat er slechts 50 gebruikers waren. Met deze referentie kan dus niet aan deze kerncompetentie (met een omvang van 400 gebruikers) worden voldaan en kan ook het aantal transacties niet worden gehaald. Daarnaast volgt uit de publicatie in oktober 2019 in het WIJLimburg Magazine dat het systeem van [tussenkomende partij] pas in 2020 in productie (live) zou gaan. Het is onwaarschijnlijk dat in de korte ‘live’ periode al sprake is van “het samen met de opdrachtgever verkennen, uitwerken, plannen en realiseren van aanpassingen als gevolg van veranderde bedrijfsvoering én het uitbreiden van (subsidie)regelingen of gewijzigde wettelijke regels op het subsidiesysteem. De redenen waarom functionele wijzigingen zijn doorgevoerd zijn onbekend”, aldus steeds [eiseres] . 
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente voert verweer. Hierop wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
    
      3.5.
      
        [tussenkomende partij] vordert – samengevat –:
      1. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen,
      2. De Gemeente te gebieden – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – de opdracht aan haar te gunnen.
      Tot slot vordert [tussenkomende partij] [eiseres] en de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.6.
      
        [eiseres] voert hiertegen verweer, zoals onder 3.2 en 3.3 samengevat weergegeven. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van [eiseres] vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] stelt dat de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig is omdat [tussenkomende partij] niet voldoet aan de door de Gemeente in verband met de technische bekwaamheid gestelde geschiktheidseisen in kerncompetenties 1 en 2. Volgens [eiseres] kan [tussenkomende partij] met de door haar ingediende referenties haar geschiktheid niet aantonen, omdat het – kort gezegd – om te recente en niet afgeronde opdrachten gaat die bovendien te weinig gebruikers en transacties omvatten.
      
    
    
      4.3.
      In beginsel mag op grond van de Aanbestedingswet (Aw) en bestendige jurisprudentie een aanbestedende dienst afgaan op de juistheid van de inhoud van een inschrijving en de verklaringen van een inschrijver. Indien een andere inschrijver echter stelt dat de winnende inschrijver niet aan een bepaalde eis voldoet of zal voldoen (zoals [eiseres] in dit geval doet) en dit zodanig onderbouwt dat daarover gerede twijfel ontstaat, zal de aanbestedende dienst hiernaar onderzoek moeten doen. Van een ongeclausuleerde onderzoeksplicht is echter geen sprake.
      
    
    
      4.4.
      Bij brief van 28 oktober 2020 heeft [eiseres] de ongeldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] bij de Gemeente aangekaart. Bij haar was twijfel ontstaan of nieuwkomer [tussenkomende partij] wel genoeg ervaring had op het gebied van digitale platforms om deze opdracht van de Gemeente aan te kunnen en of zij deze ervaring door middel van referenties kon aantonen. [eiseres] had via diverse openbare bronnen uitgezocht van welke referenties [tussenkomende partij] gebruik had gemaakt en opdrachtinformatie verzameld. Zij wist echter nog niet welke referent voor welke kerncompetentie was ingezet. De Gemeente heeft als reactie hierop bij [tussenkomende partij] navraag gedaan over haar referenties en [tussenkomende partij] heeft vervolgens bevestigd aan de kerncompetenties te voldoen. Bij brief van 2 november 2020 heeft de Gemeente dat aan [eiseres] meegedeeld, met daarbij een korte motivatie. [eiseres] vond dit niet voldoende en heeft de Gemeente vervolgens verzocht de ingediende referenties bij de referenten zelf te verifiëren. Uiteindelijk heeft de Gemeente conform paragraaf 5.2.3.1 Aanbestedingsleidraad, vierde bullet point, een referentiecheck  uitgevoerd. Het resultaat heeft de Gemeente per e-mail van 23 november 2020 aan [eiseres] meegedeeld en tot slot heeft zij ook twee verklaringen van de referenties van de Gemeente Utrecht en Provincie Limburg overgelegd.
      
    
    
      4.5.
      Geoordeeld wordt als volgt. Op zich had [eiseres] voldoende aangevoerd om gerede twijfel te laten ontstaan over de vraag of [tussenkomende partij] wel aan de ervaringseisen voldeed. [tussenkomende partij] is immers pas een aantal jaar actief (op grotere projecten) in de betreffende ICT branche en de referenties waren beperkt. Bovendien had [eiseres] terecht het onderbouwde vermoeden geuit dat de aantallen gebruikers en transacties mogelijk niet werden gehaald. Dit maakte dat de Gemeente het er in ieder geval niet bij kon laten zitten. Vervolgens heeft de Gemeente een uitgebreid verificatieonderzoek uitgevoerd. Dit is een feit. In het midden kan blijven of dat onderzoek zo uitgebreid had moeten zijn. De Gemeente vond de aldus verkregen informatie in ieder geval voldoende en deze kan ook worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of de inschrijving van [tussenkomende partij] geldig is.
      
    
    
      4.6.
      Uit de overgelegde stukken en het gedane onderzoek kan de Gemeente in redelijkheid tot het oordeel komen dat [tussenkomende partij] voldoet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen voor kerncompetentie 1 en 2 en dat daarover geen gerede twijfel meer bestaat. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, is niet gebleken dat de uitleg van deze kerncompetenties door de Gemeente is opgerekt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        
          Kerncompetentie 1
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        Kerncompetentie 1 vereist – samengevat – ervaring met het leveren, realiseren, configureren/inrichten en implementeren van een in de praktijk bewezen subsidiesysteem met tenminste 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers.
        
          [tussenkomende partij] heeft voor deze kerncompetentie de Gemeente Utrecht als referent opgegeven.
      
      
    
    
      4.8.
      
        In geschil is hoe “ervaring met het leveren, realiseren, configureren/inrichten en implementeren van een in de praktijk bewezen subsidiesysteem” moet worden uitgelegd. Volgens [eiseres] gaat het erom dat een subsidiesysteem op het moment van inschrijven moet zijn geïmplementeerd en volgt uit paragraaf 5.2.3.1 Aanbestedingsleidraad en het referentieformulier dat de kerncompetentie moet zijn aangetoond met een opdracht die ‘is uitgevoerd’. Pas als de implementatie is afgerond en het systeem in gebruik is genomen, kan de opdrachtgever de uitvoering als ‘voldoende’ beoordelen. Dit volgt ook uit artikel 6.11 van de overeenkomst van de Gemeente in deze aanbesteding, waarin staat dat de implementatie uiterlijk op een bepaalde, fatale datum, dient te zijn geaccepteerd.  
        De implementatie van software is een proces dat een duidelijk begin en einde heeft,  aldus steeds [eiseres] . 
      
      
    
    
      4.9.
      Bij dit geschil over de uitleg van een kerncompetentie gaat het erom hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dit onderdeel heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het betreffende onderdeel, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken, zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.
      
    
    
      4.10.
      De Gemeente en [tussenkomende partij] leggen de zinssnede in de kerncompetentie anders uit dan [eiseres] en stellen dat geen subsidiesysteem wordt gevraagd dat in productie is, maar dat slechts ‘ervaring met’ levering en implementatie van een dergelijk systeem wordt gevraagd. Gelet op de ‘CAO-norm’ volgt de voorzieningenrechter deze uitleg. Er staat immers “ervaring met (…) het implementeren”. De letterlijke bewoordingen duiden niet persé op een afgeronde handeling. Er worden geen werkwoorden in voltooide vorm gebruikt. Verder volgt uit paragraaf 5.2.3.1 ook niet dat het om een compleet uitgevoerde opdracht moet gaan. Dat staat er niet. In het Referentieformulier wordt een enkele keer wel het woord “uitgevoerd” gebruikt, maar daarnaast staat onder 8 ook duidelijk de tekst van de kerncompetentie vermeld, zodat het gebruik van het woord “uitgevoerd” geen aanwijzing is dat van een andere uitleg moet worden uitgegaan. Wat er over de kerncompetentie 1 staat, is duidelijk. 
      
    
    
      4.11.
      
        Overigens stelt de Gemeente dat – anders dan [eiseres] heeft betoogd – de implementatie in Utrecht ook is afgerond. Op 18 augustus 2020, vóór de inschrijving
        op 21 september 2020, is het subsidiesysteem ter acceptatie opgeleverd en de implementatie voltooid (zie de e-mail van 2 december 2020 van de Gemeente Utrecht onder 2.19). Met de Gemeente wordt geoordeeld dat hiervan kan worden uitgegaan. Dat daarna nog aanvullende wensen voor het ‘live’ gaan worden vervuld, doet hier niet aan af. [eiseres] is uitvoerig ingegaan op de vraag wanneer van (een afgeronde) implementatie van een softwareprogramma kan worden gesproken en stelt dat daarvan pas sprake is op het moment dat de software is geaccepteerd en in gebruik kan worden genomen. [eiseres] wordt daarin niet gevolgd. [tussenkomende partij] en de Gemeente hebben erop gewezen dat het in deze opdracht om een SaaS-oplossing gaat, een levend product dat moet worden doorontwikkeld, ook nadat de oplossing ‘live’ is gegaan, zodat al op een eerder moment sprake is van “implementatie”. 
        Bovendien kan uit de onderlinge samenhang tussen kerncompetenties 1 en 2 worden afgeleid dat het in kerncompetentie 2 (zie hierna) gaat om een in productie zijnd subsidiesysteem en in kerncompetentie 1 om een geïmplementeerd systeem, hetgeen ook duidt op een verschil. In kerncompetentie 2 gaat het om een reeds afgerond traject en in kerncompetentie 1 hoeft dat niet het geval te zijn. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de implementatie nog bezig was of zelfs nog een aanvang moest nemen, verwezen naar de verklaringen van de medewerkers van de Gemeente Utrecht in hun e-mails van 29 oktober en 3 november 2020 (zie hiervoor onder 2.17). Aan deze e-mails kan niet veel waarde worden gehecht. De medewerkers zijn door [eiseres] benaderd zonder dat zij duidelijk heeft gemaakt met welk doel de vraag werd gesteld. Deze e-mailberichten kunnen dan ook niet afdoen aan de (juistheid van de) verklaring van de referent van 2 december 2020 (zie onder 2.19).
      
      
    
    
      4.12.
      Verder is niet in geschil dat het subsidiesysteem in de praktijk is bewezen in de Provincie Limburg, waar het op 1 mei 2020 ‘live’ is gegaan en is genoegzaam aangetoond dat het aantal gebruikers 408 is en het aantal transacties de 3000 te boven gaat. Dat [eiseres] uit magazines andere informatie heeft oppikt, doet hier niet aan af. Ook de omstandigheid dat externe aanvragers bij het indienen van aanvragen het systeem niet kunnen gebruiken, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, betekent niet dat het systeem niet wordt gebruikt. [tussenkomende partij] heeft op de zitting verklaard dat de aanvragen door medewerkers van de Provincie worden ingevoerd in het systeem en dat het systeem dus wel degelijk voor (de verwerking van) deze aanvragen wordt gebruikt. 
      
      
        
          Kerncompetentie 2 
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        Kerncompetentie 2 vereist – samengevat – ervaring met het samen met de opdrachtgever aanpassen van een in productie zijnd (subsidie)informatiesysteem met een omvang van 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers als gevolg van veranderde bedrijfsvoering én het uitbreiden van (subsidie)regelingen of gewijzigde wettelijke regels. [tussenkomende partij] heeft voor deze kerncompetentie de Provincie Limburg als referent opgegeven. Volgens [eiseres] is echter bij de Provincie Limburg geen sprake van een in productie zijnd subsidiesysteem met 3.000 transacties en 400 gebruikers.
        Dit standpunt wordt niet gevolgd. Zoals hiervoor al overwogen, heeft [tussenkomende partij] op de zitting verklaard dat en hoe het systeem daadwerkelijk dient ter ondersteuning van het indienen (en verwerken) van aanvragen van externe aanvragers. Verder heeft de Provincie Limburg in de e-mail van 2 december 2020 (zie onder 2.20) verklaard dat [tussenkomende partij] aan kerncompetentie 2 voldoet en heeft de Gemeente in een brief van 2 november 2020 meegedeeld dat bij deze referent functionele wijzigingen zijn doorgevoerd in het in productie zijnde subsidiesysteem. Ter onderbouwing van haar stelling dat de 3000 transacties niet worden gehaald en dat niet voldoende is aangetoond als gevolg waarvan de functionele wijzigingen zijn doorgevoerd, heeft [eiseres] slechts verwezen naar het subsidieregister van de Provincie Limburg, waaruit dit zou blijken. Dat is – tegenover de verklaringen van de Provincie Limburg zelf – onvoldoende om hierover gerede twijfel te scheppen. Op dit onderdeel is om informatie verzocht, die is gegeven en daarvan kan worden uitgegaan. 
      
      
    
    
      4.14.
      Gelet op het voorgaande bestaat er geen gerede twijfel meer over de geldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] . De primaire vordering en de subsidiaire vordering tot het gebieden van nader onderzoek en alle overige vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      De vordering onder 2 van [tussenkomende partij] zal voorts bij gebrek aan belang worden afgewezen. Er zijn geen aanwijzingen dat de Gemeente de opdracht niet aan haar zal gunnen.
      
    
    
      4.16.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van elk van de Gemeente en [tussenkomende partij] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      
        Totaal	€ 	1.636,00,
        voor beide te vermeerderen met nakosten en voor [tussenkomende partij] ook met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.17.
      De kosten van de behandeling van het verzoek tot tussenkomst worden begroot op nihil.   
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de kant van de Gemeente begroot op € 1.636,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de kant van [tussenkomende partij] begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de kant van de Gemeente begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de kant van [tussenkomende partij] begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.6.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll: MV