ECLI:NL:RBHAA:2011:BP8040, Rechtbank Haarlem, 16-03-2011, 11/744 en 11/743
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder is op grond van WIB en Richtlijn 77/799/EG bevoegd om inlichtingen te verstrekken aan de Spaanse autoriteiten over de verhouding tussen de in Nederland gevestigde verzoekster en een op de Britse Maagdeneilanden gevestigde vennootschap.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: AWB 11 - 744 (voorlopige voorziening) en AWB 11 – 743 (beroep)
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 maart 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam] B.V. ,
      gevestigd te Hoofddorp,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. H. van Straten, advocaat te Tiel,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staatssecretaris van Financiën,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E.E. Schipper, Rijksadvocaat te Amsterdam.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 16 maart 2010 heeft verweerder verzoekster in kennis gesteld van het besluit om de bevoegde autoriteiten van Spanje gegevens te verstrekken over verzoekster.
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 23 maart 2010 bezwaar gemaakt.
      Bij besluit van 28 januari 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 8 februari 2011 beroep ingesteld. Bij brief van 9 februari 2011 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de bestreden beschikking wordt geschorst totdat de beroepsprocedure zal zijn afgerond.
      Verweerder heeft de op het verzoek betrekking hebbende stukken ingezonden. Daarbij is de rechtbank verzocht om toepassing van artikel 8:29, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) met betrekking tot vertrouwelijke correspondentie betreffende het verzoek om inlichtingen van de Spaanse autoriteiten.
      Bij beslissing van 8 maart 2011 heeft de rechtbank, gelet op artikel 8:29, derde lid, Awb, bepaald dat beperkte kennisneming van de brief bij Productie 14 gerechtvaardigd is voor zover het betreft de tweede en vierde alinea, de laatste zin van de derde alinea en het eerste deel van de vijfde alinea op de eerste pagina en het tweede deel van de vraagstelling op de tweede pagina, alsmede de vermelding van namen van derden. Voor het overige heeft de voorzieningenrechter het verzoek van verweerder afgewezen.
      Bij brief van 2 maart 2011 heeft verzoekster de voorzieningenrechter toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb, om mede op grondslag van dat stuk uitspraak te doen.
      Het verzoek is behandeld ter zitting van 8 maart 2011. Namens verzoekster is verschenen de gemachtigde mr. H. van Straten. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. E.E. Schipper, Rijksadvocaat, en J.J. Roelofs, werkzaam bij de Belastingdienst te Almelo. 
      2.	Overwegingen
      2.1	Verzoekster is een op 15 januari 1992 naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde financieringsmaatschappij. De vennootschap verricht managementdiensten voor [naam], een naar Spaans recht opgerichte en op de Canarische Eilanden gevestigde vennootschap. De, contractueel vastgelegde, diensten die verzoekster verleent, koopt zij in bij [naam]. gevestigd op de Britse Maagdeneilanden.
      2.2	Op 7 juli 2009 hebben de bevoegde autoriteiten van Spanje een verzoek gedaan aan de FIOD-ECD van de Belastingdienst in zijn hoedanigheid als bevoegde autoriteit, inhoudende een verzoek tot verstrekking van gegevens in verband met een controle bij een Spaanse vennootschap over de jaren 2003 tot en met 2005, omdat in die jaren door belanghebbende bedragen zijn gefactureerd aan de Spaanse vennootschap voor geleverde diensten. De Spaanse autoriteiten hebben ondermeer gevraagd naar door verzoekster uitgevoerde activiteiten. Meer specifiek wordt in het Spaanse verzoek gevraagd: ‘Contracts related to the services rendered, in case of no staff and the services are contracted outwards’. Verweerder heeft aan verzoekster meegedeeld dat de volgende documenten in kopie zullen worden verstrekt:
      -	jaarrekeningen ten name van verzoekster over 2003 tot en met 2005
      -	aangiften vennootschapsbelasting ten name van verzoekster over deze jaren
      -	notulen aandeelhoudersvergaderingen 2004 tot en met 2006
      -	Management Service Contract tussen verzoekster en [naam].
      Verweerder heeft het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd.
      2.3	Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening hangende het beroep bij de rechtbank is gedaan en hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.	
      De in het onderhavige geval verkregen informatie is van dien aard dat nader onderzoek geen relevante nieuwe gegevens zal opleveren. Ook overigens bestaat geen beletsel om met toepassing van voormeld wettelijk voorschrift onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak te doen.
      2.4	Verzoekster heeft zich in beroep – aangehaald en ingelast in het verzoek om een voorlopige voorziening – primair op het standpunt gesteld dat de Nederlandse autoriteiten niet bevoegd zijn om op basis van artikel 28 van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, gesloten tussen Spanje en Nederland (hierna: het Verdrag), inlichtingen uit te wisselen die betrekking hebben op een in een derde land gevestigde vennootschap, en subsidiair dat dit ook niet kan op grond van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij het heffen van belastingen (hierna: WIB) of de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lidstaten op het gebied van de directe belastingen 77/799/EG (hierna: de Richtlijn).
      2.5	Ingevolge artikel 1, eerste lid, Richtlijn verstrekken de bevoegde autoriteiten van de Lidstaten elkaar alle inlichtingen die hen van nut kunnen zijn voor een juiste vaststelling van de belastingschuld op het gebied van de belastingen naar het inkomen en vermogen.
      2.6	Artikel 7, eerste lid, Richtlijn luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Alle inlichtingen waarover een lidstaat uit hoofde van deze richtlijn beschikt, worden in deze lidstaat geheim gehouden op dezelfde wijze als geschiedt met de gegevens die deze lidstaat verkrijgt uit hoofde van de eigen nationale wetgeving. Deze inlichtingen mogen in elk geval:	
      -   alleen aan die personen ter kennis worden gebracht die bij de vaststelling van de belastingschuld of bij de administratieve controle in verband met de vaststelling van de belastingschuld rechtstreeks betrokken zijn;
      -  alleen worden onthuld in gerechtelijke procedures of in procedures waarbij administratieve sancties worden toegepast, ingesteld met het oog op of in verband met de vaststelling van of de controle inzake de vaststelling van de belastingschuld, en alleen aan die personen die rechtstreeks bij deze procedures betrokken zijn; deze inlichtingen mogen echter tijdens openbare rechtszittingen of bij rechterlijke uitspraken worden vermeld, indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat die de inlichtingen verstrekt, daar geen bezwaar tegen maakt op het moment dat zij de inlichtingen in eerste instantie verstrekt;
      -   in geen geval worden gebruikt voor andere doeleinden dan fiscale doeleinden of gerechtelijke procedures of procedures waarbij administratieve sancties worden toegepast, ingesteld met het oog op of in verband met de vaststelling van of de controle inzake de vaststelling van de belastingschuld.
      2.7	Ten behoeve van de nakoming van de Richtlijn strekken de bepalingen van de WIB. Op grond van artikel 5, eerste lid, WIB kan Onze Minister op verzoek van een bevoegde autoriteit haar de inlichtingen verstrekken waarom zij vraagt en die voor haar van belang kunnen zijn bij de heffing van één van de in artikel 1 bedoelde belastingen. Het tweede lid bepaalt dat Onze Minister degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn en die in Nederland woont of is gevestigd in kennis stelt van zijn besluit tot inwilliging van het verzoek om inlichtingen. Bij de kennisgeving geeft Onze Minister een omschrijving van de te verstrekken inlichtingen en vermeldt hij de bevoegde autoriteit van wie het verzoek afkomstig is. 
      2.8	Ingevolge artikel 28 van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Spaanse Staat tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: de Overeenkomst) wisselen de bevoegde autoriteiten van de Staten zodanige inlichtingen uit (zijnde inlichtingen die deze autoriteiten geordend voorhanden hebben) als nodig zijn om uitvoering te geven aan deze Overeenkomst. 
    
    
    
      2.9	Op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, WIB verstrekt onze Minister geen inlichtingen indien de verstrekking daarvan niet voortvloeit uit verplichtingen van de Richtlijn of uit andere verplichtingen van internationaal en interregionaal recht. In artikel 13, eerste lid, aanhef en onder d, WIB is bepaald dat Onze Minister geen inlichtingen verstrekt indien aannemelijk is dat de bevoegde autoriteit in de eigen staat niet eerst de gebruikelijke mogelijkheden voor het verkrijgen van de door haar gevraagde inlichtingen heeft aangewend. 
      2.10	Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is om inlichtingen te verstrekken aan de Spaanse autoriteiten over de verhouding tussen de Nederlandse verzoekster en de op de Britse Maagdeneilanden gevestigde [naam]. aangezien het heffingsbelang voor de Spaanse autoriteiten ontbreekt.
      2.11	De rechtbank volgt dit standpunt niet. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de Spaanse autoriteiten een heffingsbelang hebben. Daartoe heeft verweerder erop gewezen dat deze autoriteiten expliciet hebben verzocht om contracten die verband houden met de (uitbesteding van) diensten die eiseres voor de Spaanse vennootschap heeft verricht in de jaren 2003 tot en met 2005. Hieruit kan worden afgeleid dat de Spaanse autoriteiten willen verifiëren of de in het Management Service Contract vermelde (aanzienlijke) bedragen reële kosten betreffen die ten laste van de winst mogen worden gebracht. De rechtbank acht deze vermoedens voldoende grond om heffingsbelang aan de zijde van de Spaanse autoriteiten aan te nemen. 
      2.12	Afgaande op de toelichting die de Spaanse autoriteiten verweerder verstrekten, kan en mag verweerder ervan uitgaan dat zijdens de Spaanse autoriteiten is voldaan aan de voorwaarden voor het verzoeken om inlichtingen. In het verzoek hebben de Spaanse autoriteiten immers aangegeven dat zij eerst de gebruikelijke mogelijkheden voor het verkrijgen van de door hun gevraagde inlichtingen hebben aangewend. Gelet op het internationaal vertrouwensprincipe kan verzoeksters stelling dat niet is gesteld dan wel gebleken dat verweerder heeft getoetst of de Spaanse autoriteiten hun eigen middelen hebben aangewend en uitgeput alvorens het verzoek te doen dan ook niet slagen.
      2.13	Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat de Nederlandse autoriteiten lijken over te gaan tot spontane inlichtingenuitwisseling, hetgeen op grond van de WIB niet mogelijk is. Het feit dat inlichtingen met betrekking tot een derde land worden verstrekt lijkt het vermoeden te rechtvaardigen dat er sprake is van spontane inlichtingenuitwisseling op grond van artikel 7, eerste lid, WIB of artikel 4 Richtlijn. In dit geval is echter geen sprake van een van de in deze artikelen genoemde situaties op grond waarvan de mogelijkheid bestaat om tot spontane inlichtingenuitwisseling over te gaan.
      Tevens is verweerder eraan voorbij gegaan dat het Spaanse verzoek generiek en onvoldoende geïndividualiseerd is, en naar zijn aard en strekking niet anders is te kwalificeren dan als een ‘fishing expedition’, aldus verzoekster. Het strekt zich waar het individualiseerbare gedeelte betreft uitsluitend uit tot de fiscale positie van verzoekster en een inwoner uit een derde land. De vennootschap [naam]. valt kennelijk niet onder het informatieverzoek, want er is niet gericht en individualiseerbaar naar gevraagd. Naar mening van verzoekster wordt de informatie betreffende [naam]. en het Management Services Contract door verweerder spontaan verstrekt, dus kennelijk op voet van artikel 7 WIB. Gesteld noch gebleken is dat deze informatie onder artikel 4 Richtlijn dan wel één of meer van de categorieën vermeld in het Besluit van 24 mei 2002 is te scharen. Voor de door verweerder gesuggereerde verplichting tot (spontane) verstrekking van de informatie bestaat dan ook geen wettelijke dan wel Unierechtelijke grondslag. In dat geval dient volgens verweerders beleid de informatieverstrekking verplicht achterwege te blijven.
      2.14	De rechtbank overweegt dat in de brief van 7 juli 2009 onder meer verzocht wordt om contracten die verband houden met de diensten die verzoekster heeft verricht voor de Spaanse vennootschap, voor het geval verzoekster deze diensten heeft uitbesteed. De rechtbank acht deze vragen gerechtvaardigd gelet op de combinatie met het door de Spaanse autoriteiten overgelegde Management Services Contract waarin wordt voorzien in de mogelijkheid van uitbesteding. Uit de vraagstelling van de autoriteiten, zoals naar het aantal werknemers, eventuele contracten, vestigingsomstandigheden etc. blijkt dat de Spaanse autoriteiten gericht onderzoek verrichten naar de realiteit en omstandigheden van de dienstverlening in een bepaalde periode zoals die volgens het bijgevoegde contract door verzoekster worden verricht. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van spontane inlichtingenverstrekking, dan wel van een ‘fishing expedition’. Voor zover artikel 7 WIB zich hiertegen zou verzetten is de omstandigheid dat de als gevolg van het verzoek te verstrekken inlichtingen informatie bevatten over een vennootschap op de Britse Maagdeneilanden geen omstandigheid waartegen artikel 7 Richtlijn, waarop het verzoek mede is gebaseerd, zich verzet. 
      2.15	Daar naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een spontane inlichtingenverstrekking, is niet van belang of sprake is van één van de uitzonderingen zoals deze worden genoemd in artikel 4 Richtlijn. De rechtbank vermag niet te zien dat er een algemene beperking is voor het verstrekken van gegevens over inwoners van derde landen. De rechtbank constateert dat geen gegevens worden verstrekt betreffende personen/vennootschappen die bij de Nederlandse autoriteiten onbekend zijn. Voorts heeft verzoekster niet aangetoond dat hetgeen verweerder aan de Spaanse autoriteiten verstrekt verder zou gaan dan hetgeen de Nederlandse autoriteiten bekend is dan wel waarom de Spaanse autoriteiten hebben verzocht. Tegen het verstrekken van het Management Service Contract tussen verzoekster en [naam]. verzet de Richtlijn zich dan ook niet. Onderdeel 7.5.1 van het besluit van 24 mei 2002 ziet op inlichtingen die Nederland uit het buitenland ontvangt en is dus niet op de onderhavige situatie van toepassing. Hetgeen in onderdeel 7.6 van het Besluit van 24 mei 2002 is vermeld is van belang voor de beoordeling of verweerder terecht de met de Spaanse autoriteiten gevoerde correspondentie geheim houdt. Dit onderwerp is in de beslissing van 8 maart 2011 beoordeeld en kan in de onderhavige procedure niet aan de orde komen.
      2.16	Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat Nederland niet bevoegd is tot het uitwisselen van informatie op grond van de WIB of de Richtlijn aangezien dit een commercieel geheim schaadt. Het inkopen van managementdiensten betreft interne en vertrouwelijke informatie van de Nederlandse vennootschap, welke publiek kan worden indien naar aanleiding van de inlichtingenuitwisseling [naam] zichzelf zal moeten verdedigen voor de Spaanse rechter. Indien [naam] bekend wordt waar de Nederlandse vennootschap haar diensten inkoopt, zal zij de Nederlandse vennootschap omzeilen en haar diensten rechtstreeks bij [naam]. inkopen. Het betreft zeer specifieke informatie en werkwijzen met betrekking tot bedrijfsprocessen van [naam] die onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Deze zijn niet vrijelijk beschikbaar. Verzoekster meent dat verweerder bij het afwegen van de belangen, het ontbreken van een verplichting, het evidente commerciële belang van verzoekster bij het beschermen van haar bedrijfsdebiet en het ogenschijnlijk ontbreken van enig fiscaal belang, dan wel onvoldoende fiscaal belang, aan de zijde van de Spaanse autoriteiten, niet had kunnen komen tot het spontaan verstrekken van de informatie betreffende [naam]. en het Management Service Contract.
      2.17	Ook deze grond kan niet slagen nu verzoekster niet aannemelijk heeft kunnen maken dat sprake is van een situatie van commerciële schade die door artikel 13 WIB dient te worden beschermd. Het in artikel 13, derde lid, WIB gebezigde begrip commercieel geheim doelt op productiewijzen, de gebruikte hulpmiddelen, katalysatoren, recepten en dergelijke. Zoals verweerder ter zitting terecht heeft betoogd betreft het onderhouden van een zakelijke betrekking geen commercieel geheim. Daarbij is erop gewezen dat het Management Contract expliciet voorziet in de mogelijkheid van uitbesteding van de werkzaamheden. Voorts heeft verzoekster desgevraagd aangegeven de commerciële schade ook niet te kunnen kwalificeren of kwantificeren. Verweerder behoefde hiermee bij het besluit om inlichtingen te verstrekken dan ook geen rekening te houden. 
      2.18	Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
      Verzoek om een voorlopige voorziening
    
    
    
      2.19	Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      2.20	Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
      2.21	Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
      3.	Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      3.1	verklaart het beroep ongegrond;
      3.2	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.
    
    
    
    
    
      afschrift verzonden op:
      Rechtsmiddel  
      Tegen deze uitspraak staat uitsluitend voorzover het de hoofdzaak betreft hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.