ECLI:NL:RBOBR:2016:6815, Rechtbank Oost-Brabant, 07-12-2016, C/01/304698 / HA ZA 16-138
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid notaris en tenietgaan hypotheek. Aan notaris B was volmacht verleend tot algehele doorhaling van een hypotheek. Notaris B heeft de hypotheek niet doorgehaald. Eisers hebben de hypotheek opgezegd. Enige jaren later heeft notaris K met gebruikmaking van de volmacht aan notaris B de hypotheek alsnog doorgehaald. Anders dan eisers stellen is de hypotheek niet door de doorhaling daarvan teniet gegaan maar door de eerdere opzegging van de hypotheek door eisers. De doorhaling heeft niet tot het verlies van de zekerheid en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, geleid.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/304698 / HA ZA 16-138
    
    
    
      
        Vonnis van 7 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eisers]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eisers,
      advocaat mr. M. de Groot te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. naamloze vennootschap 
    
      
        
          [Notariskantoor]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde sub 2],
    
      wonende te [vestigingsplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna [eisers] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [Notariskantoor] c.s. genoemd worden en afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 1 juni 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 25 oktober 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisers] zijn de erfgenamen van [erflater] , hierna te noemen [erflater] , die is overleden op 26 juni 2012. De heer [erfgenaam] (hierna: [erfgenaam] ) is een van [eisers] . Hij is benoemd als een van de executeur-testamentairs en door [eisers] gevolmachtigd om hen te vertegenwoordigen ter zake de registergoederen behorende tot de nalatenschap van [erflater] .
      
    
    
      2.2.
      
        [erflater] was in de periode van 1 januari 1988 tot en met 24 november 2003 enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tombola B.V. Op 24 november 2003 heeft [erflater] alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Tombola B.V. in eigendom overgedragen aan Putter B.V. 
      
    
    
      2.3.
      
        Ten behoeve van [erflater] is op 26 november 2003 een eerste recht van hypotheek gevestigd op een aan Putters B.V. in eigendom toebehorend perceel bouwgrond nabij de [straatnaam] te [woonplaats 3] , gemeente Gilze Rijen (hier: het perceel). Op dit perceel was een chalet gebouwd: Chalet [Naam gebouw] . Deze hypotheek was ter uitvoering van een in de akte van aandelenoverdracht neergelegde verplichting gevestigd tot meerdere zekerheid van een bedrag van € 502.469,00 in verband met een mogelijke vordering van de belastingdienst uit hoofde van artikel 40 juncto 57 Invorderingswet 1990. De hypotheekakte houdt onder meer het volgende in:
        
          ‘9. De schuldeiser kan door opzegging het aan haar verleende hypotheekrecht geheel of gedeeltelijk beëindigen.’
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [erflater] heeft op 28 mei 2006 aan [erfgenaam] volmacht gegeven om haar in alle opzichten te vertegenwoordigen en al haar rechten en belangen zonder enige uitzondering waar te nemen en uit te oefenen. In de volmacht is verklaard dat de volmacht met name strekt om onder meer het recht van hypotheek op te zeggen.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 28 mei 2010 heeft Bakker Voorwinde Mens Notariskantoor (hierna: BVMN) te Amsterdam het volgende aan [erfgenaam] medegedeeld:
        
          ‘hypotheek t.l.v. : Stichting Trustee [Naam gebouw]
        
        
          (…)
        
        
          Geachte heer [erfgenaam] , 
        
        
          Hierbij zeg ik namens mijn cliënten, zeg ik de hypotheek, gevestigd op het onderpand (…) [straatnaam] (…) [woonplaats 3] , 
          geheel
           op.
        
        
          (…)
        
        
          Indien de uw moeder, mevrouw [erflater] niets meer te vorderen heeft van Tombola B.V. en Putter B.V. uit hoofde van al hetgeen is bepaald in een akte houdende de overdracht van alle aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van Tombola B.V. aan Putter B.V. (…) dan verneem ik dit ook graag.‘
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In reactie op voornoemde brief van 28 mei 2010 heeft [erfgenaam] op 3 juni 2010 een schriftelijke volmacht verleend aan BVMN. Deze volmacht hield onder meer het volgende in:
        
          ’VOLMACHT TOT ALGEHELE DOORHALING VAN EEN HYPOTHEEK 
        
        
          Ondergetekende:
        
        
          
            [erfgenaam] 
        
        
          (…)
        
        
          verklaart bij deze volmacht te geven aan:
        
        
          ieder van de medewerkers ten kantore van Bakker Voorwinde Mens notarissen te Amsterdam,
        
        
          om – in verband met het bepaalde in artikel 81 boek 3 B.W. – namens ondergetekende te compareren bij een akte, te verlijden voor voornoemde notaris casu quo haar waarnemer, en daarbij te verklaren:
        
      
      
        1. dat de ondergetekende het recht van hypotheek geheel opzegt;
      
      
        en
      
      
        2. dat de hypotheek geheel is vervallen; 
      
      
        
          (…)
        
        
          De ondergetekende verklaart voorts dat de bevoegdheid tot opzegging door de hypotheekgever bij de hypotheekvestiging werd verleend.‘
        
        In de volmacht is geen mogelijkheid tot substitutie opgenomen.
      
      
    
    
      2.7.
      
        De brief van [erfgenaam] aan BVMN van 3 juni 2010 die de volmacht begeleidde houdt onder meer het volgende in:
        
          ‘Met referte aan onze e-mailwisseling d.d. 28-5-2010 treft u bijgaand aan een gelegaliseerde volmacht voor doorhaling hypotheek t.l.v. St. Trustee [Naam gebouw] , zoals omschreven in uw brief d.d. 28-5-2010.
        
        
          Tevens verklaar ik dat wij niets te vorderen hebben uit hoofde van de hypotheek.’
        
      
      
    
    
      2.8.
      BVMN heeft de hypotheek op het perceel nooit doorgehaald.
      
    
    
      2.9.
      
        De belastingdienst heeft [erflater] op 8 augustus 2011 aansprakelijk gesteld voor de ten laste van Tombola B.V. opgelegde vennootschapsbelasting 2003 ten bedrage van 
        € 356.559,00.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 26 maart 2014 heeft [erfgenaam] aan de heer [persoon 1] het volgende medegedeeld:
        
          ‘De volmacht tot doorhaling van de hypotheek herroep ik bij deze uitdrukkelijk !!!!!!’
        
      
      
    
    
      2.11.
      De eigendom van het Chalet [Naam gebouw] is per 31 maart 2014 overgedragen voor een bedrag van € 75.000,00.
      
    
    
      2.12.
      Op 24 april 2014 is de hypotheek gevestigd op het perceel doorgehaald door [gedaagde sub 2] , als notaris werkzaam bij [Notariskantoor] . Als schriftelijk gevolmachtigde van [erflater] is opgetreden mevrouw [medewerkster notariskantoor] (hierna: [medewerkster notariskantoor] ), medewerkster van [Notariskantoor] . 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen  samengevat – een verklaring voor recht dat [Notariskantoor] c.s. door te handelen als omschreven in het lichaam van de dagvaarding, onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld en hoofdelijke veroordeling van [Notariskantoor] c.s. tot betaling van € 76.525,00, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [Notariskantoor] c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eisers] hebben aan hun vordering onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
      
        4.1.1.
        Aan [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [medewerkster notariskantoor] was geen volmacht verleend tot doorhaling van de hypotheek en de volmacht die was verleend aan BVMN was door [erfgenaam] ingetrokken. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [medewerkster notariskantoor] hebben onrechtmatig gehandeld tegenover [eisers] . Zij hebben hun onderzoeksplicht en zorgplicht geschonden. Op grond van het bepaalde in artikel 6:162 jo 6:170 BW zijn zij tegenover [eisers] aansprakelijk. [medewerkster notariskantoor] , ondergeschikte van [gedaagde sub 1] , heeft onrechtmatig gehandeld omdat zij zonder machtiging rechtshandelingen in naam van [erflater] heeft verricht. Er was ook geen sprake van een onherroepelijke volmacht zodat het [gedaagde sub 2] ook op grond van het voor hem geldende Reglement Royementen niet was toegestaan tot royement van de hypotheek over te gaan. [Notariskantoor] c.s. had een gedegen onderzoek moeten uitvoeren alvorens de hypotheek te royeren. 
      
      
        4.1.2.
        
          [Notariskantoor] c.s. hebben bewerkstelligd dat het hypotheekrecht van [erflater] tegen haar wil is tenietgegaan waardoor [erflater] en thans [eisers] schade hebben geleden. [eisers] kunnen het bedrag dat [erflater] aan de belastingdienst heeft moeten betalen, niet meer verhalen door uitwinning van de hypotheek. 
        
      
    
    
      4.2.
      
        [Notariskantoor] c.s. heeft tot haar verweer onder meer het volgende aangevoerd. 
      
        4.2.1.
        
          [Notariskantoor] c.s. was, gelet op het bepaalde in artikel 3:275 BW en het Reglement Royementen KNB en gegeven haar ministerieplicht, gehouden om de hypotheek met gebruikmaking van de volmacht door te halen. Er is daarom geen sprake van onrechtmatig handelen bestaande in het schenden van de zorgplicht door [Notariskantoor] c.s.
      
      
        4.2.2.
        Bovendien is er geen sprake van een causaal verband tussen de gepretendeerde schade en het handelen van [Notariskantoor] c.s.  [eisers] hebben de hypotheek opgezegd aan de hypotheekgever, zijnde Stichting [Naam gebouw] als opvolgend eigenaar en hypotheekgever. Door deze opzegging is de hypotheek geëindigd. Een hypotheek gaat niet teniet door de doorhaling daarvan. Er is daarom geen sprake van dat de hypotheek door de doorhaling door [Notariskantoor] c.s. teniet is gegaan. [eisers] zijn hun zekerheid niet kwijtgeraakt als gevolg van het handelen van [Notariskantoor] c.s. 
        
      
      
        4.3.1.
        
          [eisers] hebben zich op het standpunt gesteld dat de hypotheek op het perceel door de doorhaling daarvan teniet is gegaan. Zoals blijkt uit het bepaalde in artikel 3:227, eerste lid BW is het recht van hypotheek een beperkt recht. In artikel 3:81 BW is bepaald waardoor beperkte rechten teniet gaan. Onder de in die bepaling genoemde wijzen van tenietgaan van beperkte rechten, valt niet de doorhaling van de hypotheek. Enkel door de doorhaling van een hypotheek gaat deze derhalve niet teniet. Doorhaling van een hypotheek is enkel een administratieve handeling.  
      
      
        4.3.2.
        
          Ingevolge het bepaalde in artikel 3:81 BW gaat een hypotheekrecht teniet door onder meer opzegging, indien de bevoegdheid daartoe bij de vestiging van het aan de hoofdgerechtigde is toegekend. Van dit laatste is sprake. In de hypotheekakte is immers onder 9 bepaald dat de schuldeiser, [erflater] , door opzegging het aan haar verleende hypotheekrecht geheel of gedeeltelijk kan beëindigen. 
          Ter comparitie heeft [erfgenaam] onder meer het volgende verklaard: 
          
            ‘Vanaf zo’n beetje 2004-2005 werd ik bijna wekelijks achtervolgd door de heer [persoon 1] met de vraag of ik de hypotheek niet wilde doorhalen. Ik denk dat [persoon 1] een vooruitgeschoven post was van degene die het perceel gekocht had uit het faillissement van degene die Tombola B.V. had gekocht. Hij noemde steeds verschillende vennootschappen waarvoor hij optrad. De naam van de stichting [Naam gebouw] heb ik toen niet gehoord. Ik heb gezegd dat ik pas tot doorhaling overga als ik zeker weet dat de belastingdienst geen vordering meer heeft. Ik heb op enig moment adviezen ingewonnen bij notarissen en een fiscaal jurist en dacht op grond daarvan dat ik in 2010 een volmacht tot doorhaling kon afgeven. Ik ontving van notariskantoor Bakker Voorwinden Mens de als productie 6 in het geding gebrachte brief van 28 mei 2012 met als bijlage een volmacht. Ik dacht dat er geen grond meer was voor het handhaven van de zekerheid en gaf de zekerheid weg om niet lastig te zijn. Deze had geen nut meer. Ik had er zelf geen belang bij om de hypotheek te beëindigen. Ik heb de volmacht ondertekend aan het notariskantoor teruggestuurd met een begeleidend schrijven van 3 juni 2010 waarin ik op verzoek van het notariskantoor heb verklaard dat wij niets meer te vorderen hadden uit hoofd van de hypotheek.’ 
          
          Uit deze verklaring volgt dat de door [erfgenaam] genoemde [persoon 1] kennelijk namens de gerechtigden op het perceel [erfgenaam] heeft verzocht om het hypotheekrecht te beëindigen. [erfgenaam] is blijkens zijn verklaring vervolgens naar aanleiding van dat verzoek nagegaan of er nog sprake zou kunnen zijn van een vordering waarvoor de hypotheek als zekerheid was verstrekt en is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval was. Nadat BVMN namens Stichting Trustee [Naam gebouw] , de toenmalige eigenaar van het perceel, bij brief van 28 mei 2010 (zie hiervoor onder 2.5) aan [erfgenaam] had medegedeeld dat de hypotheek werd opgezegd, heeft [erfgenaam] meergenoemde volmacht afgegeven. 
          Op grond van de inhoud van de verklaring van [erfgenaam] en de inhoud van de ‘volmacht tot algehele doorhaling van een hypotheek’ (zie hiervoor onder 2.6) met begeleidende brief van 3 juni 2010 (zie hiervoor onder 2.7), in samenhang met de brief van VBMN van 28 mei 2010, moet [erfgenaam] worden geacht de hypotheek namens [erflater] te hebben opgezegd. [eisers] hebben dat ook niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Door die opzegging is de hypotheek teniet gegaan. Ten tijde van de doorhaling van de hypotheek op 24 april 2014, bestond het ten behoeve van [erflater] gevestigde recht van hypotheek daarom al niet meer. 
        
      
      
        4.3.3.
        De slotsom van het bovenstaande is dat de stelling van [eisers] dat [Notariskantoor] c.s. heeft bewerkstelligd dat het hypotheekrecht van [erflater] tegen haar wil is tenietgegaan waardoor [eisers] schade hebben geleden ter hoogte van de waarde van dit perceel omdat zij zich niet meer op het perceel kunnen verhalen, niet op gaat. De vordering tot schadevergoeding zal daarom worden afgewezen. 4.3.4.	Alhoewel [eisers] bij dagvaarding hebben gesteld dat zij een verklaring voor recht vorderen dat [Notariskantoor] c.s. onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en derhalve hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade, hebben zij enkel gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [Notariskantoor] c.s. onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] , nu de gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen, belang hebben bij de verklaring voor recht dat [Notariskantoor] c.s. jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Hetgeen [eisers] hebben aangevoerd over beweerdelijk onrechtmatig handelen van [Notariskantoor] c.s. behoeft in verband daarmee geen bespreking meer en de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
        
      
    
    
      4.4.
      
        
          [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van [Notariskantoor] c.s. begroot op in totaal € 3.717,00, waarvan € 1.929,00 griffierecht en 
        € 1.788,00 salaris advocaat (2 punten tarief IV à € 894,00 per punt). 
      
      
    
    
      4.5.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [Notariskantoor] c.s. gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op 
        € 3.717,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.