ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6424, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-05-2007, 05/1831
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opstalverzekering. Risicoverzwaring. hennepkwekerij. Uitleg polisbepaling. Derogerende werking polisbepaling ten opzichte van artikel 293 K (oud).

Uitspraak: 29 mei 2007 
      Rolnummer: 05/1831 
      Zaak- /rolnr. rechtbank: 223893/ HAZA 04-2510 
    
    
    HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      1. [appellant 1],
      2. [appellant 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellanten].,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen 
    
    
      de naamloze vennootschap 
      Avéro Schadeverzekering Benelux N.V., 
      gevestigd te Capelle aan den IJssel, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Avéro,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 28 oktober 2005, hersteld bij exploot van 3 november 2005, opnieuw hersteld bij exploot van 11 november 2005, zijn [appellanten]. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 augustus 2005 door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen [appellanten]. als eisers en Avéro als gedaagde. Bij memorie van grieven (met zes producties) hebben [appellanten]. twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Avéro bij memorie van antwoord zijn bestreden.
      Ter zitting van 8 mei 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten]. door mr P.F. Keuchenius, advocaat te Volendam, en Avéro door mr R.C. de Graaf, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities (zijdens [appellanten]. met twee producties) in het geding gebracht.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of anderszins bezwaren zijn geuit, zal ook het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan.
    
    
      3. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [appellanten]. zijn eigenaren van een winkelpand met bovenwoning gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Tussen [appellanten]. en Royal & SunAlliance Schadeverzekering N.V. (hierna: Royal & SunAlliance) is een verzekeringsovereenkomst (verder: de verzekeringsovereenkomst) gesloten. Het betreft een opstalverzekering met uitgebreide dekking voor (onder meer) het pand gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Het polisblad (dagv. prod. 1) vermeldt als bestemming van het pand: antiekwinkel met bovenwoning. Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de Voorwaarden uitgebreide gebouwenverzekering voor bedrijven 
      19 B (hierna: AV) (dagv. prod. 2). Art. 13 AV luidt, voor zover hier van belang, 
      “Wijziging van het risico
      De verzekerde is verplicht de verzekeraar zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 2 maanden schriftelijk in kennis te stellen van elke belangrijke verandering van het risico, waaronder in elk geval wordt verstaan:
      a) een wijziging van de bouwaard, dakbedekking of het gebruik van het gebouw;
      (..)
      Elk recht op schadevergoeding vervalt indien de verzekerde niet of niet tijdig de verzekeraar schriftelijk in kennis heeft gesteld van een wijziging als bovenbedoeld, tenzij de verzekerde van het optreden hiervan niet op de hoogte was en dat redelijkerwijs ook niet kon zijn. (..)”  
      [appellanten]. hebben de bovenwoning met ingang van 5 mei 2003 door bemiddeling van makelaar Karssing & Broertjes verhuurd aan mevrouw [betrokkene] (verder: [betrokkene]). Op 10 oktober 2003 is brandschade ontstaan aan de bovenwoning. Na de brand is in de woning een illegale hennepkwekerij aangetroffen. De door partijen in overleg benoemde experts hebben de schade als gevolg van de brand begroot op een bedrag van in totaal € 158.329,= incl. BTW. Avéro heeft geweigerd dit bedrag uit te keren.
    
    
    
      4. In eerste aanleg hebben [appellanten]. onder meer gevorderd dat Avéro uit hoofde van haar verplichting tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst wordt veroordeeld tot voldoening van een bedrag ad € 81.109,98 vermeerderd met wettelijke rente, tot vergoeding van het meerdere van de schade na overlegging van alle rekeningen die betrekking hebben op de herbouw, en tot vergoeding van alle tot aan de procedure gemaakte buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing is het hoger beroep gericht.
    
    
    
      5. Avéro stelt zich op het standpunt dat [appellanten]. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Zij voert daartoe aan dat, zoals zij ook in eerste aanleg reeds heeft opgemerkt, niet Avéro, maar Achmea Schadeverzekeringen N.V. de rechtsopvolgster onder algemene titel van Royal & SunAlliance is.
      Dit verweer faalt reeds op grond van het volgende. Volgens vaste rechtspraak brengt het bepaalde in art. 332 Rv met zich dat slechts partijen bij de procedure in eerste aanleg in appel kunnen worden gedagvaard. Nu Avéro in eerste aanleg is gedagvaard en het bestreden vonnis tegen haar als gedaagde partij is gewezen, hebben [appellanten]. in hoger beroep dan ook terecht Avéro gedagvaard. 
    
    
    
      6. In hoger beroep hebben [appellanten]. bij memorie van grieven hun oorspronkelijke eis gewijzigd aldus dat thans gevorderd wordt Avéro te veroordelen tot voldoening van een bedrag ad € 158.329,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 januari 2004, en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,=  vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 september 2004.
      Nu Avéro tegen deze wijziging van eis geen bezwaar heeft gemaakt en niet is gesteld of gebleken dat deze is strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.
    
    
    
      7. Bij wijze van verweer tegen de vordering heeft Avéro zich onder meer beroepen op het bepaalde in art. 13 AV. Zij stelt dat het recht op schadevergoeding is vervallen omdat [appellanten]. geen mededeling hebben gedaan van de wijziging van het gebruik van de bovenwoning, terwijl zij daarvan wel redelijkerwijs op de hoogte konden zijn. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank dit verweer gehonoreerd. 
      Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 5.6 en 5.19 dat [appellanten]. op de in rechtsoverweging 5.7 tot en met 5.14 vermelde gronden redelijkerwijs op de hoogte konden zijn van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de bovenwoning en dat het beroep van Avéro op de uitsluiting van art. 13 AV (mede) op die grond slaagt. Het hof oordeelt daarover als volgt.
    
    
    
      8. Het gaat om een eenvoudige bovenwoning in het voetgangersgebied in het historische centrum van [woonplaats]. Volgens de onbestreden verklaringen van de door [appellanten]. ten behoeve van de verhuur ingeschakelde makelaar mevrouw [betrokkene 2] tijdens het getuigenverhoor door de politie (CvA prod. 1, blz. 036) en in haar brief d.d. 19 november 2003 (dagv. prod. 4) heeft [betrokkene] de woning bezichtigd en daarbij aan haar verteld in een vakantiewoning in [woonplaats 2] te wonen en de bovenwoning te willen huren omdat haar tienerdochter in [woonplaats 3] op school zou gaan en het voor haar een kortere fietsafstand van huis naar school zou zijn. De man die [betrokkene] bij de bezichtiging begeleidde werd voorgesteld als een kennis van wie zij dacht dat hij [betrokkene] terzijde stond om de bouwkundige toestand te bekijken; hij zei [betrokkene] het pand te huren omdat zij nergens zo’n grote woning zou kunnen krijgen voor dezelfde huurprijs. Er werd een huurprijs afgesproken ad € 730,= per maand. Er diende een waarborg ad € 2.045,= te worden voldaan en de eerste huurtermijn is, aldus nog steeds de makelaar, cash aan haar betaald. 
      Het hof is van oordeel dat er in voormelde omstandigheden geen reden was voor de makelaar om het vermoeden te koesteren dat [betrokkene] de bovenwoning mogelijk voor een ander doel dan bewoning zou gaan gebruiken. Daarbij mist het oordeel van de rechtbank dat van belang is dat de bovenwoning zowel een vooringang (in de [adres 2]) als een achteringang (in de [adres 3]) heeft feitelijke grondslag. Naar [appellanten]. onbestreden hebben gesteld – hetgeen steun vindt in de adresvermelding in het huurcontract (dagv. prod. 5), het expertiserapport van Cunningham & Lindsey (dagv. prod. 11) en het zaakdossier van de politie (CvA  prod. 1, blz. 001) – heeft de bovenwoning één ingang, namelijk aan de [adres 3], en is de ingang aan de [adres 2] voorbehouden aan de antiekwinkel. Aan voormeld oordeel ten aanzien van het gebruik doet het enkele uiterlijk van de man die [betrokkene] bij de bezichtiging begeleidde, niet af. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de makelaar kon weten of vermoeden dat het geld voor de borg door die man was verschaft, zodat er, anders dan Avéro stelt, geen aanleiding voor de makelaar was om te vragen naar het belang van de man om de woning voor [betrokkene] te financieren. Indien er voor de makelaar al reden zou hebben bestaan om argwaan te koesteren en een onderzoek in te stellen naar de juistheid van het opgegeven adres, de persoon en de financiële positie van [betrokkene] als huurster – welk onderzoek volgens Avéro bij verhuur gebruikelijk is, hetgeen [appellanten]. betwisten –, dan is hiermee nog niet aannemelijk gemaakt dat (mogelijke) negatieve bevindingen op dit punt ook concrete aanwijzingen zouden hebben opgeleverd waaruit had kunnen worden afgeleid dat [betrokkene] het pand voor andere doeleinden dan bewoning zou gaan gebruiken.
      Naar eerst na de brand is gebleken, hebben buurtbewoners waargenomen dat de gordijnen/jaloezieën van de bovenwoning altijd dicht zaten en dat er regelmatig een witte bus (achterstevoren) de [adres 3] werd ingereden door twee mannen, van wie één met paardenstaart. Niet is betwist dat deze waarnemingen niet voorafgaand aan de brand ter kennis zijn gekomen van [appellanten]. of de door hen ingeschakelde dienstverleners. Bij gevelinspectie zouden alleen de gesloten gordijnen/jaloezieën zichtbaar zijn geweest, hetgeen op zichzelf niet verdacht is. Voor een intensieve observatie door [appellanten]., waarbij zij de witte bus eventueel zelf hadden kunnen waarnemen, bestond geen concrete aanleiding.
      Naar [appellanten]. onbetwist hebben gesteld, is door [betrokkene] op 5 juni 2003 – vier maanden voor de brand – melding gemaakt van een klemmend slaapkamerraam en heeft zij vervolgens een door de technisch beheerder Fame ingeschakelde aannemer toegelaten voor reparatie, waarbij er geen spoor van een hennepkwekerij was. Toen vervolgens korte tijd daarna – op 12 september 2003 – aan de technisch beheerder Fame waterlekkage werd gemeld door de onderbuurman, heeft, naar tussen partijen vaststaat, [betrokkene] deze verklaard door melding te maken van een defect waterslot van de wasmachine dat inmiddels verholpen was. Daarbij was de lekkage inderdaad gestopt. Niet is gesteld of gebleken dat de onderbuurman aan de technisch beheerder of [appellanten]. heeft gemeld dat – zoals hij tegenover de politie verklaard heeft (CvA prod. 1, blz. 052) – de vrouw nerveus was en absoluut niet wilde dat een van de medewerkers van de antiekhandelaar mee ging naar boven.
      [appellanten]. hebben onbetwist gesteld dat geen van de buren heeft geklaagd over stankoverlast en dat ook de onderbuurman geen verdacht of onbehoorlijk gebruik van de bovenwoning aan [appellanten]. heeft gemeld. Vast staat dat de electriciteit werd afgetapt voor de meter, zodat [appellanten]. geen signalen hebben kunnen ontlenen aan een bijzonder stroomverbruik.
      Zo het al zo zou zijn dat [appellanten]. – zoals Avéro stelt, hetgeen [appellanten]. betwisten – op basis van de huurovereenkomst en het huurrecht in beginsel voldoende mogelijkheden hadden om het feitelijk gebruik van de bovenwoning te controleren, dan wil dit nog niet zeggen dat zij – bij afwezigheid van een concrete aanleiding daartoe – tot een dergelijke (twee maandelijkse) controle gehouden waren op straffe van verlies van het recht op uitkering. Het hof neemt hierbij – zoals hiervoor is overwogen – in aanmerking dat de door Fame ingeschakelde aannemer, na een klacht van [betrokkene] op 5 juni 2003, door [betrokkene] in de woning is toegelaten en geen bijzonderheden aan [appellanten]. heeft gemeld.
      Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat [appellanten]. redelijkerwijs niet op de hoogte konden zijn van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de bovenwoning. Aan dit oordeel doet niet af dat [appellanten]. een omvangrijke (verhuurd) onroerend goedportefeuille hebben waarin zij veel tijd steken en ten aanzien waarvan zij zich laten bijstaan door professionele dienstverleners. Aan dit oordeel doet ten slotte evenmin af dat het bestaan van illegale hennepkwekerijen in huurwoningen in ieder geval vanaf 2000 een algemeen bekend verschijnsel is.
      Grief 2 slaagt derhalve. 
    
    
    9. Het slagen van grief 2 brengt mee dat thans dient te worden beoordeeld  of Avéro zich bij wijze van verweer tegen de vordering met succes kan beroepen op het bepaalde in art. 293 K (oud). Op grond van deze bepaling en de daarop gebaseerde rechtspraak is de verzekeraar van zijn verplichtingen ontslagen indien – onder meer – sprake is van een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging waardoor het gebouw aan meer brandgevaar wordt blootgesteld. Partijen twisten over het antwoord op de – met grief 1 aan de orde gestelde – vraag of in casu sprake is van een bestemmingswijziging in de zin van de bepaling. Bij de beoordeling zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de inrichting en exploitatie van de onderhavige hennepkwekerij als brandgevaar verhogende bestemmingswijziging in de zin van art. 293 K (oud) kan worden gekwalificeerd. Volgens vaste rechtspraak is voor een geslaagd beroep op art. 293 K (oud) niet vereist dat de bestemmingswijziging door toedoen of met medeweten van de verzekeringsnemer is tot stand gekomen.   Hetgeen partijen verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of de regeling van art. 13 AV derogeert aan die van art. 293 K (oud) in dier voege dat, indien een belangrijke verandering van het risico in de zin van art. 13 AV tevens kan worden gekwalificeerd als een brandgevaar verhogende bestemmingswijziging in de zin van art. 293 K (oud), uitsluitend de regeling van art. 13 AV van toepassing is en geen plaats is voor toepasselijkheid van de regeling van art. 293 K (oud). 
    
    
      10. Bij uitleg van de polisbepaling van art. 13 AV met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf zijn de navolgende omstandigheden van belang. Art. 293 K (oud) is van regelend recht. De regeling van art. 293 K (oud) ziet op de gevolgen van – kort gezegd – risicoverzwaring. Art. 13 AV draagt het kopje “Wijziging van het risico” en veronderstelt een “belangrijke verandering van het risico”. Deze – neutrale en ruime – bewoordingen vormen een aanwijzing dat de regeling van art. 13 AV (ook) ziet op wijziging/verandering van het risico bestaande in verzwaring van het risico. Bovendien wordt in de tekst van de bepaling geen uitzondering gemaakt voor verhoging van het brandgevaar als gevolg van bestemmingswijziging, noch anderszins verwezen naar de onverkorte toepasselijkheid van art. 293 K (oud). 
      Voorts bevat art. 13 AV een gedetailleerde regeling van de rechtsgevolgen (meldingsplicht en -termijn; voortzetting, herziening of beëindiging van de overeenkomst na melding; verval of behoud van recht op schadevergoeding, al dan niet met inachtneming van andere voorwaarden of premie, bij niet (tijdige) melding etc.) welke aanzienlijk afwijkt van die van art. 293 K (oud). 
      Ten slotte bevat de regeling van art. 13 AV een uitzondering op de meldplicht – en het aan niet-naleving daarvan verbonden rechtsgevolg van verval van het recht op schadevergoeding – voor het geval de verzekerde van het optreden van de risicowijziging niet op de hoogte was en dat redelijkerwijs ook niet kon zijn. Hiermee wordt in het voordeel van de verzekeringnemer afgeweken van de bovenvermelde, ten aanzien van art. 293 K (oud) geldende regel dat wetenschap van verzekeringnemer voor een geslaagd beroep op de bepaling niet vereist is. 
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellanten]. er niet op bedacht behoefden te zijn dat Avéro, in weerwil van de gedetailleerde regeling van art. 13 AV omtrent wijziging van het risico, alsnog zou kunnen terugvallen op de wettelijke regeling van art. 293 K (oud). Een redelijke uitleg van art. 13 AV brengt dan ook mee dat op een belangrijke verandering van het risico die bestaat in een brandgevaar verhogende bestemmingswijziging uitsluitend de regeling van art. 13 AV en niet die van art. 293 K (oud) van toepassing is. Dat in de tekst van art. 13 AV het begrip bestemmingswijziging niet voorkomt en dat daarin niet uitdrukkelijk is afgeweken van art. 293 K (oud) maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de verzekeraar, gelet op het veel voorkomende probleem van illegale hennepplantages, daardoor in zijn belangen geschaad kan worden. Ten slotte dwingt de door Avéro genoemde jurisprudentie niet tot het oordeel dat de onderhavige polisbepaling de toepasselijkheid van art. 293 K (oud) in casu onverlet laat. De hier te beantwoorden rechtsvraag was in de genoemde uitspraken niet als zodanig aan de orde, noch ook valt daarin anderszins voldoende steun te vinden voor bedoeld oordeel.
      Het beroep van Avéro op art. 293 K (oud) moet reeds op deze grond worden verworpen.
    
     
    11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft grief 1, die betrekking heeft op de vraag of sprake is van een bestemmingswijziging in de zin van art. 293 K (oud), geen bespreking.
    
    
      12. Avéro heeft zich bij wijze van verweer tegen de vordering ten slotte beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1992, NJ 1993, 263. Daarin is geoordeeld (rov 3.3) dat wanneer de verzekeringsovereenkomst het risico van (brand)schade aan het verzekerde gebouw uitsluitend dekt indien het gebruik van het gebouw overeenstemt met de daarvan in de polis opgenomen omschrijving, de verzekeraar niet tot vergoeding van schade verplicht is ingeval die overeenstemming ontbreekt, zulks ongeacht of voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het bepaalde in art. 293 K (oud). 
      Avéro legt aan haar beroep op voormelde regel ten grondslag dat het gebruik van de bovenwoning als hennepkwekerij niet overeenstemt met de in de polis opgenomen omschrijving van het verzekerd object als antiekwinkel met bovenwoning. Zij stelt dat de woorden “antiekwinkel met bovenwoning” onmiskenbaar een gevaarbeperkende voorwaarde inhouden. Voor zover zij hiermee bedoelt te stellen dat in casu voldaan is aan het vereiste dat de verzekeringsovereenkomst het risico van (brand)schade aan het verzekerde gebouw uitsluitend dekt indien het gebruik van het gebouw overeenstemt met de daarvan in de polis opgenomen omschrijving, wordt deze stelling verworpen. De enkele omschrijving op het polisblad van het verzekerd object als het pand aan de [adres] te [woonplaats] met bestemming “antiekwinkel met bovenwoning” leidt niet tot het oordeel dat de verzekeringsovereenkomst, met toepasssing van het zogenoemde Haviltex-criterium, in voormelde zin moet worden uitgelegd. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die een dergelijke uitleg rechtvaardigen.   
    
    
    13. Uit het voorgaande volgt dat de verweren van Avéro falen en dat [appellanten]. recht hebben op vergoeding van schade uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. Als gezegd strekt de bij memorie van grieven gewijzigde eis tot voldoening van een bedrag ad € 158.329,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 januari 2004. Deze vordering is als onweersproken voor toewijzing vatbaar.
    
    14. Nu [appellanten]., ook na de betwisting daarvan in eerste aanleg, niet gespecificeerd hebben gesteld dat werkzaamheden zijn verricht, anders dan waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,= niet voor toewijzing vatbaar.
    
    15. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering tot voldoening van € 158.329,= vermeerderd met wettelijke rente zal worden toegewezen, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Avéro zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
      
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2005
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    
      veroordeelt Avéro tot voldoening aan [appellanten]. van een bedrag ad 
      € 158.329,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf  5 januari 2004 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    veroordeelt Avéro in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten]., begroot op € 1.868,78 aan verschotten en € 5.684,= aan salaris voor de procureur;
    
    
      veroordeelt Avéro in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van  [appellanten]., tot aan deze uitspraak begroot op € 2.520,60 aan verschotten en 
      € 7.896,= aan salaris voor de procureur;
    
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, E.B. Rank-Berenschot en E.D. Wiersma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2007 in aanwezigheid van de griffier.