ECLI:NL:RBSHE:2009:BI3621, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13-05-2009, 168515 - HA ZA 07-2451
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toestemming echtgenote ex artikel 1:88 lid 5 BW voor borgtocht tbv betalingsregeling belastingdienst

vonnis
    
    RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 168515 / HA ZA 07-2451
    
    Vonnis van 13 mei 2009
    
    in de zaak van
    
    
      DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/OOST-BRABANT,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiser,
      advocaat mr. J.A. Voerman,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J.W. van Ingen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna De Ontvanger en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 25 juni 2008
      -	de conclusie na comparitie 
      -	de antwoordconclusie na comparitie. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    
      2.1.	Bij tussenvonnis van 25 juni 2008 heeft de rechtbank bepaald dat partijen zich nader dienen uit te laten omtrent
      a.	 de vraag of voldaan is aan het ingevolge artikel 1:88 lid 5 BW geldende vereiste dat [gedaagde] ten tijde van het verstrekken van de borgtocht alleen dan wel met zijn medebestuurders de meerderheid hield van de aandelen van de vennootschappen ter zake van wier verplichtingen de borgtocht werd aangegaan, 
      en
      b. 	de relevante feiten en omstandigheden die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of het uitstel van betaling van belastingschulden is verleend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschappen.
    
    
    
      2.2.	Alleen of met medebestuurders de meerderheid der aandelen
      De Ontvanger heeft stukken in het geding gebracht  waaruit naar zijn oordeel volgt dat [gedaagde] vanaf de oprichting van de vennootschappen en in ieder geval ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling bestuurder en enig aandeelhouder was van de beide betrokken vennootschappen, zodat naar zijn oordeel voldaan is aan de te dier zake door artikel 1:88 lid 5 BW gestelde eis dat sprake moet zijn van een rechtshandeling van de bestuurder van een vennootschap die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt.
      [gedaagde] heeft in zijn antwoordconclusie erkend dat hij bestuurder en enig aandeelhouder is van de betrokken vennootschappen zodat daarmee vast staat dat aan het hiervoor aangehaalde criterium is voldaan.
    
    
    
      2.3.	Ten behoeve van de normale bedrijfsvoering
      	2.3.1.	In zijn conclusie na comparitie heeft de Ontvanger – kort gezegd – het volgende aangevoerd. Het betalen van rijksbelastingen moet in zijn algemeenheid als een normale bedrijfshandeling worden gezien. Hoewel de borgstelling is gericht op (en als voorwaarde is gesteld voor het verkrijgen van) uitstel van betaling wordt deze zekerheid gesteld voor het betalen van belastingschulden en dus voor een normale bedrijfshandeling zodat reeds hierom toestemming van de andere echtgenoot voor de borgstelling niet nodig is. Subsidiair betoogt de Ontvanger dat het vragen van uitstel van betaling van belastingschulden moet worden gezien als een vorm van kredietverstrekking die, gelet op de daarvoor geldende (beleids-)voorwaarden, steeds als een normale bedrijfshandeling in het bedrijfsleven moet worden beschouwd en die dus valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW. In dat kader betoogt de Ontvanger dat het gaat om een objectief criterium, zodat niet relevant is of de betreffende handeling als een normale handeling kan worden beschouwd van het bedrijf waarvoor borg is gesteld. In dat verband vraagt de Ontvanger de rechtbank terug te komen op haar oordeel dat de concrete omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn voor de beoordeling of voldaan is aan de eis dat de borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf; de Ontvanger meent dat van die concrete omstandigheden moet worden geabstraheerd. De uitstelfaciliteit is bedoeld voor ondernemingen met tijdelijke betalingsproblemen maar waarbij wel een redelijk uitzicht bestaat dat de belastingschulden kunnen worden voldaan. Het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling is sedert 1 januari 2005 verplicht op grond van de Leidraad Invordering maar dat was ten tijde van de onderhavige borgstelling in 2002 feitelijk niet anders. Jaarlijks worden – landelijk bezien – met zo’n 30.000 ondernemingen betalingsregelingen getroffen, zodat vastgesteld kan worden dat voor veel ondernemingen het krijgen van krediet van de belastingdienst een normale bedrijfsuitoefening is en noodzakelijk voor de continuïteit van de onderneming en het behoud van vele tienduizenden arbeidsplaatsen. Het is ongewenst dat dit mede zou kunnen afhangen van het al dan niet verlenen van toestemming van de echtgenoot van de ondernemer en het strookt ook niet met de bedoeling van de wetgever. 
      Voor het geval de rechtbank volhardt in haar standpunt dat de concrete omstandigheden van het geval bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of is gehandeld ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf wijst de Ontvanger op het volgende. De schulden waarvoor een betalingsregeling is verzocht zijn pas eind september 2002 en november 2002 opgekomen en betreffen naheffingsaanslagen omzetbelasting. Tot dat moment waren de betrokken vennootschappen geen ‘klanten’ van de Ontvanger. Er was voldoende perspectief, hetgeen bleek uit het feit dat de loonheffing van circa EUR 50.000,- gewoon werd voldaan in september 2002 en november 2002. De cumulatie van aanslagen omzetbelasting zorgde voor tijdelijke betalingsnood, reden waarom de Ontvanger uitstel van betaling accordeerde onder voorwaarde van zekerheidstelling. [gedaagde] beoogde met het betalingsuitstel tijdelijk financiële ruimte voor zijn vennootschappen te krijgen, waarbij het uitstel fungeerde als krediet, waarmee de bedrijfsvoering kon worden voortgezet zonder dat daarvoor additionele (kostbare) externe financiering nodig was. Als de vennootschappen niet (voldoende) perspectief hadden gehad dan was nimmer uitstel verleend. De verwachte cashflow was voldoende om oude en lopende fiscale verplichtingen na te komen. Dat die verwachting reëel was volgt uit het feit dat Ulteam Services na het uitstel van betaling nog EUR 165.000,- aan belastingschuld heeft betaald alsmede uit het feit dat Ulteam Services pas op 29 maart 2006 is gefailleerd.
      	2.3.2.	[gedaagde] brengt hiertegen – eveneens samengevat - het volgende naar voren.
      [gedaagde] betwist dat het criterium ‘handeling in de normale uitoefening van het bedrijf’ geobjectiveerd dient te worden en dat zulks kan worden afgeleid uit de door de Ontvanger aangehaalde arresten van de Hoge Raad . [gedaagde] verwijst daarvoor naar de tekst van artikel 1:88 lid 5 BW, waarin wordt gesproken over ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’.  Uit de verwijzing naar ‘het bedrijf van die vennootschap’ volgt reeds dat naar de specifieke situatie van het bedrijf van de betrokken vennootschap moet worden gekeken. [gedaagde] betoogt voorts, onder verwijzing naar enige door hem aangehaalde citaten uit de eerder door de Ontvanger genoemde arresten, dat het ook volgens de Hoge Raad gaat om een toetsing van de normale bedrijfsuitoefening van de specifieke vennootschap in het concrete geval. [gedaagde] bestrijdt met een beroep op de parlementaire geschiedenis dat het betalen van rijksbelastingen in zijn algemeenheid als een normale bedrijfshandeling moet worden beschouwd. Bovendien is de zekerheid niet gesteld voor de betaling van belastingen doch juist ter verkrijging van uitstel van betaling daarvan. De in het kader van artikel 1:88 lid 5 BW relevante rechtshandeling is het uitstel van betaling van belastingschulden voor de betrokken vennootschappen. Dit uitstel van betaling nu kan niet worden beschouwd als een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de betrokken vennootschappen. [gedaagde] verzocht immers uitstel om een faillissement van de beide vennootschappen, die zich in zwaar weer bevonden, af te wenden, hetgeen niet als een rechtshandeling in het kader van de normale bedrijfsvoering van die vennootschappen kan worden gezien. Om die reden kan het verleende uitstel ook niet als een reguliere kredietverstrekking worden beschouwd. Zonder (bancair) krediet is het welhaast onmogelijk te ondernemen, terwijl datzelfde niet gezegd kan worden voor uitstel van betaling van belastingschulden, hetgeen als een uitzondering en niet als regel moet worden beschouwd. Bovendien geldt (zelfs) voor bankkredieten niet zonder meer dat deze geacht moeten worden altijd te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap; ook bij die rechtshandelingen zal dat op grond van de concrete omstandigheden van het geval getoetst dienen te worden, zo blijkt uit het arrest Rabobank/Van Hees. [gedaagde] betwist voorts dat het ook vóór 2005 al zo was dat de Ontvanger alleen uitstel van betaling verleende indien zekerheid werd gesteld; dat volgt niet uit de door de Ontvanger aangehaalde passages uit de Leidraad Invordering. 
      Naar aanleiding van de – subsidiair – door de Ontvanger gememoreerde concrete omstandigheden van het geval merkt [gedaagde] op dat medio november 2002 sprake was van een zeer materiële schuldenlast van de beide vennootschappen en dat zij per 15 november 2002 aan belastingdienst en bedrijfsvereniging alleen al EUR 431.267,- dienden te betalen, waartoe de middelen ontbraken. [gedaagde] was voor zijn inkomen op de beide vennootschappen aangewezen; datzelfde geldt voor de 3 vaste personeelsleden, terwijl [gedaagde] zich verder verantwoordelijk voelde voor de ruim 100 uitgezonden respectievelijk gedetacheerde medewerkers. [gedaagde]’ huwelijk stond eind 2002 op springen, leidend tot het vooruitzicht een dubbele huishouding te moeten bekostigen. [gedaagde]’ echtgenote was ernstig ziek en [gedaagde] wenste haar om die reden buiten zijn zakelijke problemen houden. Om al deze redenen zag [gedaagde] in het uitstel van betaling de enige mogelijkheid om tijd te winnen en aldus faillissement te voorkomen. Het was de laatste kans die [gedaagde] zag om de onderneming te redden, maar het bleek uiteindelijk onvoldoende om het faillissement van Ulteam Eindhoven 4 maanden later en dat van Ulteam Services in 2006 te voorkomen. Onder deze omstandigheden kan het vragen van uitstel van betaling niet worden gezien als behorende tot de normale uitoefening van het bedrijf van de betrokken vennootschappen, die zich bezig hield met het uitzenden respectievelijk detacheren van personeel en niet het afhouden van schuldeisers ter voorkomen van haar eigen faillissement.  
      	2.3.3.	De rechtbank oordeelt als volgt.
      Anders dan de Ontvanger heeft doen betogen komt het er bij de beoordeling van de vraag of de rechtshandeling (ter zake waarvan zekerheid is gesteld) is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf op aan of de rechtshandeling kan worden gezien als passend in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf zoals dat door de betrokken vennootschappen wordt gedreven. Dat volgt, gelijk door [gedaagde] ook betoogd, uit de bewoordingen van de wet die nadrukkelijk spreekt over ‘het bedrijf van die vennootschap’ terwijl een dergelijke uitleg ook past binnen de door de Hoge Raad meermalen tot uitgangspunt genomen restrictieve interpretatie van de in artikel 1:88 lid 5 BW opgenomen uitzondering op het in lid 1 van dat artikel neergelegde beschermingsbeginsel. 
      Uit de door partijen aangehaalde arresten van de Hoge Raad kan evenmin steun worden geput voor het standpunt van de Ontvanger dat bij de beoordeling van die vraag geabstraheerd dient te worden van de concrete bedrijfsvoering en de in dat verband aan de orde zijnde concrete omstandigheden van het geval. De rechtbank ziet in hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op het eerder door haar in het tussenvonnis van 25 juni 2008 tot uitgangspunt genomen standpunt. Dat komt er op neer dat de concrete omstandigheden van het geval van doorslaggevend belang zijn voor het antwoord op de vraag of de borgstelling van [gedaagde] voldoet aan het vereiste van artikel 1:88 lid 5 BW dat zij is geschied ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ .    
      De vraag of het betalen van rijksbelastingen in zijn algemeenheid dient te worden gezien als behorende tot de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap kan – daargelaten of het stellen van zekerheid voor die verplichting reeds daarom ook in dat kader past  - in het midden blijven, nu het in de onderhavige zaak immers niet gaat om het nakomen van reguliere fiscale (betalings-)verplichtingen maar om een afspraak tussen de betrokken vennootschappen enerzijds en de Ontvanger anderzijds die er toe strekte dat de betrokken vennootschappen uitstel kregen van hun op dat moment achterstallige  betalingsverplichtingen, in welk kader [gedaagde] zich persoonlijk als borg heeft verbonden.  Deze afspraak (rechtshandeling) staat centraal bij de beoordeling of zij is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de betrokken vennootschappen. 
      Uitgangspunt bij fiscale verplichtingen is dat zij steeds tijdig, binnen de specifiek door de wet of de aanslag aangegeven termijn worden voldaan tenzij zich redenen voordoen om – op verzoek van de belastingplichtige dan wel ambtshalve – uitstel van betaling te verlenen, hetgeen evenwel uitzondering is en geen regel. Voor zover de Ontvanger met onderdeel 3.12 en 3.13 van zijn conclusie na comparitie bedoeld heeft te stellen dat dat anders is wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, nu uit het enkele feit dat per jaar met zo’n 30.000 ondernemingen betalingsregelingen worden getroffen op zichzelf niet volgt dat voor het betalen van belastingen in de regel uitstel wordt verleend. Daar kan verder nog bij worden aangetekend dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat het vragen van uitstel van betaling voor belastingschulden voor veel bedrijven als een normale bedrijfsactiviteit kan worden beschouwd, zulks nog niet met zich brengt dat reeds daarom het uitstel van betaling ook in het onderhavige geval als een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de betrokken vennootschappen moet worden gezien, aangezien dit immers, gelijk eerder overwogen, afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval .
      Uit de door de Ontvanger genoemde feiten en omstandigheden waaronder hij in december 2002 uitstel van betaling heeft verleend (tijdelijke betalingsnood, tegen zekerheidstelling, uitstel fungeerde als krediet waarmee bedrijfsvoering kon worden voortgezet, perspectief op termijn, gezonde cash-flow) volgt – ook in onderling verband bezien – op zichzelf nog niet dat het uitstel past in het kader van de normale bedrijfsvoering, dit gegeven de oorzaak van het verzoek om uitstel, te weten financiële nood welke kennelijk niet gelenigd kon worden middels een reguliere bancaire financiering. Indien de onderneming immers in de ogen van de Ontvanger  kredietwaardig (genoeg) was bevonden om in aanmerking te komen voor bancaire financiering ter leniging van de – tijdelijke – nood dan valt aan te nemen dat de Ontvanger gebruik had gemaakt van de hierop toegespitste (imperatieve) weigeringsgrond.   Het uitstel van betaling om reden van betalingsmoeilijkheden wordt juist verleend in een situatie waarin alternatieve (bancaire) financiering niet mogelijk is. Dat de situatie van de onderneming ook naar het oordeel van de Ontvanger niet van risico’s ontbloot was volgt uit het gegeven dat de Ontvanger slechts onder voorwaarde van het stellen van zekerheid in uitstel van betaling heeft willen bewilligen. Met het oog op het aan artikel 1:88 lid 1 BW ten grondslag liggende belang van de gezinsbescherming benodigde deze zekerheid, gelet op de vorm waarin deze werd aangeboden (en aanvaard), de toestemming van diens toenmalige echtgenote, van welk feit de Ontvanger, zo blijkt uit diens brief van 5 december 2002  zich ook heel wel bewust is geweest. 
    
    
    
      2.4.	Gezien hetgeen hiervoor en in het tussenvonnis van 25 juni 2008 is overwogen concludeert de rechtbank dat de borgtocht waarop de Ontvanger zijn vorderingen baseert is vernietigd als gevolg van het – tijdig ingeroepen – ontbreken van de toestemming van de echtgenote van [gedaagde] zodat deze vorderingen - bij gebreke van een alternatieve grondslag - moeten worden afgewezen. Al hetgeen de Ontvanger overigens nog heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden; de overige weren van [gedaagde] kunnen onbesproken blijven. De Ontvanger dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] geraamd op:
      - vast recht				EUR	1.136,-
      - salaris advocaat (3 pnt à EUR 2.000,-)	EUR 	6.000,- 
      					EUR	7.136,-
    
    					
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    Wijst de vorderingen af
    
    Veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot heden begroot op EUR 7.136,-
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, mr. E. Loesberg en mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2009.