ECLI:NL:RBOBR:2015:6594, Rechtbank Oost-Brabant, 18-11-2015, C/01/301154 / KG ZA 15-728
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is het (voorgenomen) besluit tot schorsing en ontslag van de directeur van de onderneming een besluit dat impliciet een voorgenomen koerswijziging van de stichting tot gevolg heeft en valt dit besluit daarom onder de werking van art. 25 lid 1 sub e WOR? De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Dat de Raad van Toezicht van de Stichting in een brief aan de gemeente Eindhoven mededelingen doet over hoe om te gaan met vermindering van de subsidie, is slechts anticiperen op mogelijke beslissingen van de gemeente die er wellicht toe gaan leiden dat de Stichting haar organisatie zal dienen te wijzigen en sprake zal zijn van (voorgenomen) adviesplichtige besluiten. Dat is nu echter nog niet aan de orde en dus leidt dit tot afwijzing van de vorderingen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/301154 / KG ZA 15-728
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de ondernemingsraad
      
        ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING CENTRUM VOOR DE KUNSTEN EINDHOVEN,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J. Spieringhs te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING CKE CENTRUM VOOR DE KUNSTEN EINDHOVEN,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M.J. Huisman en D.C.M.H. Vielvoye te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de OR en de Stichting genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 16 november 2015 met producties 1 tot en met 7; 
        
        
          de brief van mr Huisman van 17 november 2015 met één productie; 
        
        
          de mondelinge behandeling van 17 november 2015 te 14.00 uur; 
        
        
          de pleitnota van mr. Spieringhs namens de OR; 
        
        
          de pleitnota van mrs. Huisman en Vielvoye namens de Stichting.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Stichting is gevestigd te Eindhoven en reeds sinds lange tijd uitvoerder van kunsteducatie voor de gemeente Eindhoven ten behoeve van de inwoners van Eindhoven en de regio Zuid-Oost Brabant. 
      
    
    
      2.2.
      De Stichting ontvangt een substantiële en structurele bijdrage in haar exploitatie van de gemeente Eindhoven als deskundige in de uitvoering van de kunsteducatie, waar de gemeente Eindhoven haar verantwoordelijkheid ter zake heeft ondergebracht. 
      
    
    
      2.3.
      De Stichting heeft sinds 18 jaar als directeur de heer [directeur] (hierna: de directeur), die tevens statutair bestuurder is, zoals bepaald in art. 3 e.v. van de statuten die laatstelijk zijn opgemaakt op 12 juli 2005. 
      
    
    
      2.4.
      Ten aanzien van het bestuur van de Stichting is in art. 4 van de statuten het volgende bepaald: 
      
      
        “Artikel 4
      
      
        
          Het bestuur van de stichting berust bij de directie onder toezicht van een raad van toezicht. 
        
        
          In geval van belet of ontsteltenis van alle directieleden wordt de directie waargenomen door de raad van toezicht, onverminderd zijn bevoegdheid één of meer personen met de dagelijkse leiding te belasten.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In art. 6 van de statuten is ten aanzien van ontslag en schorsing door de Raad van Toezicht (hierna: de RvT) het volgende bepaald: 
      
      
        “Artikel 6
      
      1. Een lid van de directie kan door de raad van toezicht worden geschorst of ontslagen: 
      
        a. indien de desbetreffende directeur niet naar behoren functioneert; 
        b. indien zich naar het oordeel van de raad van toezicht een onverenigbaarheid van hoedanigheden voordoet en het desbetreffende directielid na daartoe te zijn gemaand, hierin geen verandering heeft gebracht; 
        c. en voorts in alle gevallen wegens gedragingen waardoor de goede naam of de belangen van de stichting worden geschaad. 
        Een lid dat geschorst is, kan de aan zijn functie verbonden rechten en bevoegdheden niet uitoefenen. Het lid over wiens schorsing of ontslag wordt beraadslaagd, moet in de desbetreffende vergadering de gelegenheid worden geboden om te worden gehoord en heeft het recht zich te verdedigen of te verantwoorden. 
      
      2. Een schorsing – waartoe kan worden besloten met een gewone meerderheid van stemmen – die niet binnen drie maanden door een besluit tot verlenging van de schorsing of ontslag wordt gevolgd, eindigt door het verloop van die termijn. 
      3. Een besluit tot ontslag dient met algemene stemmen in een vergadering te worden genomen, waarin alle leden van de raad van toezicht aanwezig zijn.”
      
    
    
      2.6.
      Op grond van art. 10 lid 3 van de statuten heeft de RvT de volgende bevoegdheden: 
      
      
        “Artikel 10. 
        (…)
        1. (…)
        2. (…)
        3. De raad van toezicht heeft de volgende bevoegdheden: 
        a. het vaststellen van de taakomschrijving van de directie; 
        b. het benoemen, schorsen en ontslaan van leden van de directie en het vaststellen van hun bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden; 
        c. het benoemen van de accountant van de stichting; 
        d. het goedkeuren van de in artikel 8 genoemde voorgenomen directiebesluiten.” 
      
    
    
      2.7.
      Op instigatie van de gemeente Eindhoven is op 6 juli 2015 de overkoepelende stichting Stichting Cultuur Eindhoven (hierna: SCE) opgericht. Bestuurder (en kwartiermaker) van SCE is [naam] (hierna: [de bestuurder van SCE] ). Volgens het Handelsregister richt SCE zich onder andere op: “Het op transparante wijze uitvoeren van het Cultuurbeleid, zoals vastgesteld door de gemeenteraad van de gemeente Eindhoven (...). Het financieren van het kunst- en cultuuraanbod binnen de stad Eindhoven en het bieden van financiële ondersteuning aan rechtspersonen die binnen de stad Eindhoven kunst- en cultuurprojecten realiseren”. Met ingang van 1 januari 2017 zal SCE het gemeentelijke subsidiegeld van € 21.000.000,-- verdelen. 
      
    
    
      2.8.
      SCE heeft een cultuurbeleidsplan opgesteld, waarbij het jaarlijkse budget van de Stichting is teruggebracht van € 4.000.000,-- naar € 2.000.000,--. Dit plan is neergelegd in een ‘concept-cultuurbrief’. 
      
    
    
      2.9.
      In de afgelopen maanden is veelvuldig overlegd tussen de directeur, de RvT, het managementteam van de Stichting en [de bestuurder van SCE] om tot een goed kader voor CKE en kunst- en cultuureducatie in ‘de concept-cultuurbrief’ te komen. 
      
    
    
      2.10.
      
        Op 29 september 2015 is ‘de concept-cultuurbrief’ aangeboden aan het College van B&W, waaruit bleek dat de Stichting rekening moest gaan houden met een bezuiniging van 
        € 2.000.000,--, waarna het aan de gemeente is om te beslissen over de definitieve vorm en inhoud van ‘de cultuurbrief’. 
      
      
    
    
      2.11.
      In de daaropvolgende weken hebben er besprekingen tussen de directeur en de RvT plaatsgevonden, waarna de RvT op 8 november 2015 heeft besloten tot schorsing en ontslag van de directeur. 
      
    
    
      2.12.
      Op 10 november 2015 is ‘de concept-cultuurbrief’ van de SCE voor het eerst in het College van B&W van de gemeente Eindhoven besproken en aldaar heeft de directeur “ingesproken”. 
      
    
    
      2.13.
      Per 11 november 2015 is de directeur geschorst en de RvT is voornemens de directeur tijdens haar vergadering van 19 november 2015 te ontslaan. 
      
    
    
      2.14.
      Bij de OR-adviesaanvraag ex art. 30 WOR van 11 november 2015 is de OR onder geheimhouding in de gelegenheid gesteld om te adviseren ter zake dit voorgenomen ontslagbesluit, waartoe de volgende beweegredenen zijn aangegeven: 
      
      
        “De Raad van Toezicht is van mening dat de Algemeen Directeur: 
      
      
      - Haar onvoldoende heeft geïnformeerd over de ontwikkelingen rond de wijzigingen in het cultuurbeleid van Stichting Cultuur Eindhoven (hierna: SCE); 
      
        
          Onjuiste informatie heeft verspreid (in de media) over dit beleid en de gevolgen voor de Stichting, met het gevolg dat de situatie met SCE is geëscaleerd. De Raad van Toezicht heeft hierop moeten interveniëren, maar moet constateren dat de Algemeen Directeur ondanks alle inspanningen daartoe volhardt in zijn standpunt. Er is sprake van een onherstelbaar verschil van inzicht over het te voeren beleid; 
        
        
          De Raad van Toezicht onvoldoende heeft betrokken bij het huisvestingsdossier en de daarmee gepaard gaande aanzienlijke investeringen en daarnaast in het beleid onvoldoende rekening heeft gehouden met de wijzigingen rond het subsidiebeleid van SCE (en de risico’s die dat met zich brengt voor de gehele bedrijfsvoering en in het bijzonder het huisvestingsdossier); 
        
      
      
      
        Kortom: De Raad van Toezicht is onvoldoende in staat gesteld om haar toezichthoudende taak te vervullen. Daarnaast is evident sprake van een verschil van inzicht over het te voeren beleid en een wederzijdse vertrouwensbreuk. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Gaarne verzoek ik de OR namens de Stichting en namens deze de Raad van Toezicht om uiterlijk op 19 november 2015 om 15.00 uur haar zienswijze omtrent het voorgenomen besluit kenbaar te maken. Daarna zal de Raad van Toezicht het voorgenomen besluit ter stemming inbrengen op een vergadering van de Raad van Toezicht welke eveneens op 19 november 2015 zal plaatsvonden en wel om 18.00 uur.”
      
      
    
    
      2.15.
      Op 13 november 2015 heeft de RvT het voorgenomen besluit besproken met de OR en heeft de OR negatief geadviseerd. 
      
    
    
      2.16.
      De RvT heeft op 13 november 2015 een persbericht doen uitgaan met de mededeling dat de directeur is geschorst. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 16 november 2015 heeft de RvT aan de Commissie Economie & Mobiliteit van de Gemeenteraad van Eindhoven – voor zover thans van belang – het volgende gemeld: 
      
      
        “(…) Wij kunnen en willen niet ingaan op het arbeidsgeschil met de directeur-bestuurder. Maar willen verhelderen wat de positie van de Raad van Toezicht CKE is ten aanzien van de Concept Cultuurbrief. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Wat betreft de Concept Cultuurbrief, vindt de Raad van Toezicht dat: 
         Het verleggen van 2 miljoen subsidie vraagt om een zorgvuldige regie, zodat belangrijke functies niet verdwijnen. 
        (…)
        Daarbij zij geschetst dat van CKE gevraagd mag worden hiervoor een grondig plan van aanpak te maken. In het verleden heeft CKE bewezen deze uitdaging aan te kunnen gaan. 
      
      
      
        Wij vragen dat CKE het initiatief krijgt om de komende negen maanden een verantwoord transitieplan te maken.”
      
      
    
    
      2.18.
      In de avond van 17 november 2015 zou een openbare vergadering van de Commissie Cultuur van de Gemeenteraad van Eindhoven plaatsvinden over de verdere gang van zaken rondom de verdeling van de subsidie. De definitieve beslissing van de gemeenteraad zal genomen worden op 15 december 2015. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De OR vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          te bepalen dat – voorlopig oordelend – bij afweging van alle betrokken belangen de Stichting bij monde van de RvT niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot (vaststelling van) de koerswijziging, en; 
        
        
          te bepalen dat dit impliciete besluit tot koerswijziging een adviesplichtig besluit is; 
        
        
          intrekking van het besluit tot schorsing van de directeur op grond van het vorenstaande; 
        
        
          de verplichting op te leggen tot het uitstellen van de beslissing tot ontslag van de directeur totdat het voornemen tot koerswijziging is voorgelegd aan de OR en de OR advies zal hebben uitgebracht en dan gebleken is dat de directeur niet bij de dan vigerende koers en strategie inpasbaar zou zijn; 
        
        
          te bepalen dat de aan de OR opgelegde geheimhoudingsverplichting zal worden opgeheven; 
        
        
          zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat de Stichting met naleving van een van deze veroordelingen in gebreke blijft; 
        
        
          de Stichting te veroordelen in de kosten van het geding; 
        
        
          te vermeerderen met de wettelijke renten ex art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        De OR legt hieraan het volgende ten grondslag: 
        Door het ontslag van de directeur zou een wijziging in de strategie worden ingezet, die naar de OR vreest, de Stichting € 2.000.000.-- zou kunnen kosten. Het zou het voortbestaan van Stichting in gevaar kunnen brengen. Daarom acht de OR het noodzakelijk dat met spoed een voorlopige voorziening wordt getroffen om dat te voorkomen. Gelet op de zeer snel naderende politieke besluitvorming (commissie vergadering van de gemeente op 17 november 2015 en de definitieve beslissing op 15 december 2015) en ter voorkoming van een fait accompli ten aanzien van de koerswijziging bij vertrek van de directeur heeft de OR een spoedeisend belang.
      
      
    
    
      3.3.
      De Stichting voert kortgezegd de navolgende verweren: 
      
      
        I. De OR heeft in de onderhavige procedure geen procesbevoegdheid; 
        II. Een spoedeisend belang ontbreekt, waardoor de gevraagde voorzieningen moeten worden afgewezen; 
        III. De onderhavige kwestie is ongeschikt voor de behandeling in kort geding, waardoor de gevraagde voorzieningen ex art. 256 Rv moeten worden afgewezen. Ter onderbouwing hiervan geldt dat het gaat om declaratoire vorderingen, de feiten zijn onhelder, de zaak is juridisch te complex om binnen het bestek van een kort geding te behandelen en de gevolgen zijn niet te overzien; 
        IV. Het voorgenomen ontslag van de bestuurder is geen koerswijziging, die adviesplichtig is op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR. 
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voor zover het om medezeggenschapsrechtelijke geschillen gaat, is de ondernemingsraad procesbevoegd. Zij moet haar medezeggenschapsrechtelijke bevoegdheden geldend kunnen maken en dient, in het geval aan de vereisten van art. 254 Rv is voldaan, ook toegang te hebben tot de kort gedingrechter. Omdat de OR procesbevoegdheid heeft, is zij (in beginsel) ontvankelijk in haar vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      De Stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam voor 19 november 2015 een mondelinge behandeling zou hebben gepland en voor die datum een uitspraak zou hebben gedaan in een door de OR te entameren procedure ex art. 26 lid 8 WOR en de OR is ook daarom niet niet ontvankelijk in haar vorderingen.
      
    
    
      4.3.
      Dat de OR zich (mogelijk) ook tot de kantonrechter had kunnen wenden, leidt er ook niet toe dat de OR niet ontvankelijk moet worden geacht in haar vorderingen. Uit art. 254 lid 5 Rv moet worden afgeleid dat ook de voorzieningenrechter (ook) in zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld een voorlopige voorziening kan treffen.
      
    
    
      4.4.
      Omdat de OR wenst te voorkomen dat de directeur op 19 november 2015 wordt ontslagen, heeft zij spoedeisend belang bij haar vorderingen. 
      
    
    
      4.5.
      De Stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure niet kan beoordelen of de gevraagde vorderingen al dan niet dienen te worden toegewezen. Het beroep op art. 256 Rv faalt dan ook.
      
    
    
      4.6.
      Art. 25 lid 1 sub e WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit  tot belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Bij het adviesrecht moet sprake zijn van een belangrijk voorgenomen besluit.
      
    
    
      4.7.
      Omdat de directeur op grond van art. 6 en 10 van de Statuten is geschorst en de RvT op grond van art. 4 lid 2 van de Statuten thans de Stichting bestuurt, is van een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming van de Stichting en van een (voorgenomen) adviesplichtig besluit ex art. 25 lid 1 sub e WOR (in zoverre) dan ook geen sprake.
      
    
    
      4.8.
      De OR heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat het (voorgenomen) besluit tot ontslag van de directeur van de Stichting impliciet een voorgenomen koerswijziging van de Stichting tot gevolg heeft en daarom onder de werking van art. 25 lid 1 sub e WOR valt. 
      
    
    
      4.9.
      Het (voorgenomen) besluit tot schorsing van de directeur-bestuurder valt niet onder de werking van art. 25 lid sub e WOR. 
      
    
    
      4.10.
      Aan de OR valt toe te geven dat de RvT in de hiervoor (gedeeltelijk) geciteerde brief van 16 november 2015 stelt dat “het verleggen van 2 miljoen subsidie vraagt om een zorgvuldige regie”, waaruit mogelijk kan worden afgeleid dat de RvT de (eventuele) vermindering van de subsidie door de gemeente Eindhoven heeft geaccepteerd. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat hiermee slechts wordt geanticipeerd op mogelijke beslissingen van de gemeente Eindhoven. In het geval de gemeente Eindhoven de door SCE voorgestelde vermindering van de subsidie aan de Stichting zou overnemen, kan dat er mogelijk toe leiden dat de Stichting haar organisatie zal dienen te wijzigen en sprake zal zijn van (voorgenomen) adviesplichtige besluiten (in de toekomst). Zover is het echter nog niet. Eerst zal moeten worden afgewacht of de aan de Stichting toe te kennen subsidie zal worden verminderd.
      
    
    
      4.11.
      Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan de vorderingen onder 1. en 2., omdat geen sprake is van een (voorgenomen) besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub e WOR. 
      
    
    
      4.12.
      Zoals gezegd, is het besluit tot schorsing van de directeur-bestuurder niet adviesplichtig in de zin van art. 25 lid 1 WOR. Dat geldt wel voor het besluit tot ontslag van de directeur-bestuurder ingevolge art. 30 lid 1 WOR, waarin is bepaald dat de OR door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen tot (benoeming of) ontslag van een bestuurder van de onderneming. Daarvoor geldt in dit geval dat de RvT de OR ook om advies heeft gevraagd en dat dat advies is uitgebracht. Indien de OR van mening was dat op het moment dat zij het advies uitbracht (nog) niet geadviseerd had kunnen worden, had het op haar weg gelegen dit op dat moment te melden, maar de OR heeft alstoen (zij het negatief) geadviseerd. Het (voorgenomen) besluit tot ontslag van de directeur-bestuurder kan niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR, aangezien dit niet leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming. 
      
    
    
      4.13.
      Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de vorderingen onder 3. en 4.. 
      
    
    
      4.14.
      De vordering onder 5. ziet op opheffing van de aan de OR opgelegde geheimhoudingsplicht, waarvan de voorzieningenrechter van oordeel is dat het niet in het belang van de Stichting is dat dit geschil verder publiekelijk wordt gemaakt, zodat de vordering wordt afgewezen. Sprake is van een geschil tussen de Stichting en haar directeur dat door deze partijen dient te worden opgelost dan wel op verzoek van (een van) deze partijen door de rechter dient te worden beslecht. Daarbij geldt dat de OR ter onderbouwing van deze vordering heeft gesteld dat zij onderzoek wenst te doen naar het (voorgenomen) ontslagbesluit, ten aanzien waarvan zij – zoals gezegd – reeds heeft geadviseerd. De OR heeft (in zoverre) dan ook geen belang bij het op dit punt gevorderde. Het beroep van de OR op “equality of arms” faalt (reeds) omdat de Stichting onbetwist heeft gesteld eerst de publiciteit te hebben gezocht, nadat de OR onderhavig kort geding had aangespannen en dat publiekelijk was geworden. Gesteld noch gebleken is overigens dat de Stichting bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het opleggen van geheimhouding had kunnen besluiten.
      
    
    
      4.15.
      De OR is de in het ongelijk gestelde partij. Zij kan echter op grond van art. 22a WOR niet worden veroordeeld in de proceskosten, aangezien deze procedure voortvloeit uit een redelijkerwijs noodzakelijke taakvervulling van de OR. Om die reden zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      5.2.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.