ECLI:NL:HR:1976:AC0813, Hoge Raad, 09-04-1976, 10.930
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1976-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burgemeester weigert de in art. 22 Drank- en Horecawet bedoelde toestemming te verlenen. Mocht burgemeester toestemming weigeren?

9 april 1976
  Br.
  
  
  
  
  
    
      De Hoge Raad der Nederlanden,
    in de zaak nr. 10.930 van
    
      de gemeente Katwijk, waarvan de zetel is gevestigd in Katwijk, eiseres tot cassatie van een door het Gerechtshof te 's-Gravenhage tussen partijen gewezen arrest van 27 maart 1975, vertegenwoordigd door Mr. J.W. Lely, advocaat bij de Hoge Raad,
    t e g e n
    
      
        [verweerder]
      , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. E. van Staden ten Brink, mede advocaat bij de Hoge Raad;
    Gehoord partijen; 
    Gehoord de conclusie van de Advocaat-Generaal Berger strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest en het daarbij bekrachtigde vonnis van de President van de Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage, tot ontzegging aan [verweerder] van zijn vorderingen en tot veroordeling van [verweerder] in de kosten van alle instantiën;
    Gezien het bestreden arrest en de gedingstukken, waaruit blijkt:
    dat verweerder, [verweerder] , voor twee van zijn in de gemeente Katwijk gelegen inrichtingen waarin hij het Horecabedrijf uitoefent, aan de Burgemeester van de Gemeente ingevolge artikel 22 van de Drank- en Horecawet toestemming heeft gevraagd om in die inrichtingen gelegenheid tot dansen te geven;
    dat de Burgemeester die toestemming heeft verleend, doch deze heeft beperkt tot werkdagen, welke beperking de Burgemeester in zijn schrijven van 21 januari 1974 aldus heeft gemotiveerd:
    ‘’Op Uw verzoek het dansen ook te mogen doen plaatsvinden op de zondagen heb ik evenwel afwijzend beschikt, daar het mij voorkomt dat een dergelijk gebeuren niet in de structuur van de gemeente Katwijk zou passen’’;
    dat [verweerder] van deze afwijzende beschikking in beroep is gegaan bij de Gemeenteraad, die bij besluit van 28 maart 1974 het beroep van [verweerder] ongegrond heeft verklaard;
    dat [verweerder] daarop bij dagvaarding van 24 april 1974 de Gemeente heeft gedaagd voor de President van de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage en heeft gevorderd:
    ‘’1. De Gemeente te bevelen aan hem, [verweerder] , toestemming te verlenen tot het geven van gelegenheid tot dansen op zondag en daarmede gelijk te stellen feestdagen binnen een termijn van 14 dagen na datum van het te dezen te wijzen vonnis;
    2. (subsidiair) de Gemeente te verbieden aan hem, [verweerder] , toestemming als sub 1 gevraagd te onthouden op grond dat het gelegenheid geven tot dansen op zondag niet zou passen in de structuur van de gemeente Katwijk;’’;
    dat de President bij vonnis van 13 juni 1974 onder afwijzing van het meer of anders gevorderde de Gemeente heeft verboden ‘’om aan [verweerder] toestemming tot het geven van gelegenheid tot dansen op zondag en daarmede bij de Zondagswet gelijk gestelde dagen in zijn ter dagvaarding bedoelde bedrijven te Katwijk te onthouden op grond dat het gelegenheid geven tot dansen op zondag niet zou passen in de structuur van de gemeente Katwijk omdat een veronderstelde meerderheid van de plaatselijke bevolking op grond van het bijzondere karakter van de zondag in verband met haar godsdienstige gevoelens bezwaar heeft tegen dansen op zondag.’’;
    dat de President daarbij heeft overwogen:
    ‘’Ter terechtzitting bleek tussen partijen in confesso dat de Burgemeester en de Raad der gemeente Katwijk met de woorden: ‘’niet passen in de structuur van de gemeente Katwijk’’ bedoelen dat de meerderheid van de bevolking dier Gemeente op grond van het bijzonder karakter van de zondag in verband met haar godsdienstige gevoelens bezwaar heeft tegen het gelegenheid geven tot dansen op zondag.
    Dit vindt bevestiging in de notulen van de Gemeenteraadsvergadering van 28 maart 1974, waarin het beroep van [verweerder] werd behandeld en uit welke notulen blijkt dat de handhaving van de openbare orde geen rol, althans geen rol van enige betekenis, heeft gespeeld.
    Op grond van artikel 7 der Zondagswet moet naar Ons voorlopig oordeel worden aangenomen dat de Gemeenteraad geen verordening — bijvoorbeeld met toepassing van artikel 22 lid 5 Drank- en Horecawet — zou mogen maken welke een verbodsbepaling zou inhouden omtrent ontspanning in de vorm van dansen op zondag in de bij dagvaarding bedoelde bedrijven van [verweerder] te Katwijk — welk dansen in die bedrijven Onzes inziens niet als openbare vermakelijkheid in de zin der Zondagswet is te beschouwen — ingeval de grond van die verbodsbepaling zou zijn gelegen in het bijzondere karakter hetwelk de zondag voor een veronderstelde meerderheid van de plaatselijke bevolking in verband met haar godsdienstige gevoelens zou hebben en bijvoorbeeld niet in de vrees voor verstoring van de openbare orde, die in verband met dat dansen in de gemeente Katwijk juist des zondags te duchten zou zijn.
    Naar Ons voorlopig oordeel is met vorenstaande opvatting niet verenigbaar te achten dat wel de Burgemeester op grond van artikel 22 lid 2 der Drank- en Horecawet (en in beroep, dus langs een andere weg dan bij wege van verordening, de gemeenteraad) — zonder dat deze wet uitdrukkelijk bepaalt dat in zoverre van de Zondagswet mag worden afgeweken — toestemming tot dansen op zondag in de bij dagvaarding bedoelde bedrijven van [verweerder] zou mogen weigeren op de enkele grond dat een veronderstelde meerderheid van de plaatselijke bevolking op grond van het bijzondere karakter van de zondag uit godsdienstige gevoelens bezwaar heeft tegen dansen op zondag.
    Een dergelijke redengeving past, naar Ons voorkomt, ook niet bij de strekking van artikel 22 der Drank- en Horecawet.
    Uit het voorgaande volgt dat in casu de bevoegdheid, de Burgemeester gegeven bij artikel 22 der Drank- en Horecawet, is aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij mocht worden aangewend.
    De vordering is mitsdien in voege als na te melden voor toewijzing vatbaar. Het primair gevorderde is Onzes inziens niet voor toewijzing vatbaar aangezien de Burgemeester niet verplicht is onder alle omstandigheden de hierbedoelde toestemming te geven.’’;
    dat na hoger beroep van de Gemeente het Gerechtshof het bestreden vonnis van de President heeft bekrachtigd na te hebben overwogen:
    ‘’dat de strekking van de Zondagswet blijkens de considerans het wegnemen van beletselen is voor de viering van de zondag en enige Christelijke feestdagen alsmede het verzekeren van de openbare rust op die dagen; dat vaststaat, dat het dansen in de horecabedrijven van [verweerder] niet kan worden beschouwd als een openbare vermakelijkheid in de zin van artikel 4, eerste lid, van die wet maar een vorm van ontspanning is als bedoeld in artikel 7, eerste lid;
    ‘’dat blijkens dit artikel 7, eerste lid, een plaatselijke verordening niet in het belang van de zondagsheiliging die vorm van ontspanning op zondag mag verbieden, ongeacht of in de betreffende bedrijven alcoholhoudende drank wordt verstrekt; dat zulk een verbod ook de burgemeester en in hoger beroep de raad niet vrijstaat; dat dit ten overvloede blijkt uit het antwoord van de Minister bij de totstandkoming van de Zondagswet op een vraag uit de Eerste Kamer; dat de vraag luidde of na de inwerkingtreding van de algemene maatregel van bestuur bedoeld in artikel 4, vierde lid der wet de burgemeester bevoegd zou blijven de ingevolge plaatselijke verordeningen vereiste vergunning te weigeren voor vermakelijkheden als bedoeld in dat vierde lid; dat de Minister antwoordde, dat het wetsontwerp deze bevoegdheid tot weigering onverlet liet maar de aan het ontwerp ‘’ten grondslag liggende motieven daarbij niet van invloed mogen zijn’’;
    ‘’dat de burgemeester [verweerder] de in artikel 22, eerste lid Drank- en Horecawet bedoelde toestemming in zijn bedrijven gelegenheid tot dansen te geven niet voor de zondagen heeft verleend, omdat dit ‘’niet in de structuur van de Gemeente zou passen.’’; dat mede blijkens de memorie van grieven hier werd gedoeld op de godsdienstige gevoelens van de meerderheid der Katwijkse bevolking; dat in die memorie nog wordt opgemerkt, dat bij de weigering ook een economisch belang van de Gemeente een rol heeft gespeeld, daar vele gasten Katwijk als badplaats kiezen, omdat het ‘’klimaat’’ er voor een belangrijk deel wordt gekenmerkt door de door hen verlangde zondagsbeleving en zondagsrust en de opvattingen van deze gasten overeenstemmen met die van de orthodoxe bevolking; dat [verweerder] die overeenstemming heeft betwist en zij weinig aannemelijk voorkomt mede omdat vele Duitse en andere buitenlanders Katwijk als badplaats kiezen; dat afgezien daarvan vaststaat — naar vermeld — dat de weigering uitsluitend in het belang van de zondagsheiliging geschiedde; dat de gemeenteraad op 28 maart 1974 het beroep van [verweerder] ongegrond verklarend overwoog, dat de structuurwijziging in Katwijk ‘’nog niet zover is voortgeschreden, dat de meerderheid van de bevolking zich niet meer tegen het gelegenheid geven van dansen op zondag zou verzetten’’;
    ‘’dat de burgemeester heeft gehandeld in strijd met de tekst althans de strekking van de Zondagswet; dat hij ook gehandeld heeft in strijd met de strekking van de Drank- en Horecawet en met name van artikel 22 van die wet; dat dit artikel voor het gelegenheid geven tot dansen in het daar bedoelde horecabedrijf toestemming van de burgemeester verlangt; dat die toestemming kennelijk vereist is in verband met de gevaren, die naar het oordeel van de wetgever de combinatie van dansen en alcoholgebruik met zich brengen kan; dat de burgemeester, zijn toestemming voor dansen op zondagen weigerend, de hem in artikel 22, eerste lid van die wet toegekende bevoegdheid voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die hem is gegeven;
    ‘’dat de President blijkens het voorafgaande de subsidiaire vordering van [verweerder] terecht heeft toegewezen; dat de eerste en de derde grief, tegen onderdelen van de motivering gericht, geen nader onderzoek behoeven; dat de tweede grief zich keert tegen de uitdrukking ‘’veronderstelde’’ meerderheid in de overwegingen en in het dictum van het vonnis; dat de Gemeente bij deze grief geen belang heeft, daar zij ten hoogste tot een wijziging van ondergeschikt belang in het dictum zou kunnen leiden;’’;
    Overwegende dat de Gemeente 's Hofs arrest bestrijdt met vier middelen van cassatie, waarvan het eerste middel ter gelegenheid van de mondelinge toelichting is ingetrokken;
    dat die middelen luiden:
    ‘’II. Schending van het recht in het bijzonder van artikel 7 van de Zondagswet, alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven omdat het Hof door te overwegen en te beslissen gelijk in voormeld arrest omschreven, en in het bijzonder door aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, dat de burgemeester en in hoger beroep de raad een verbod niet vrijstaat omtrent een vorm van ontspanning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Zondagswet heeft miskend dat ingevolge artikel 7 voormeld (slechts) plaatselijke verordeningen geen verbodsbepalingen mogen inhouden omtrent, onder meer, vormen van ontspanning op zondag als nader aldaar omschreven, terwijl in de onderhavige zaak niet sprake is van een verordening en een weigering van de burgemeester, zoals in casu aan de orde, niet is een plaatselijke verordening noch blijkens tekst, doel en strekking van de wet hiermede is gelijk te stellen en 's Hofs verwijzing te dezen naar het antwoord van de Minister bij de totstandkoming van de Zondagswet op een vraag uit de Eerste Kamer niet juist is althans niet relevant en/of ter zake geacht moet worden.
    III. Schending van het recht, in het bijzonder artikel 22 van de Drank- en Horecawet, alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven omdat het Hof door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, en in het bijzonder door te beslissen dat de burgemeester zijn toestemming voor dansen op zondagen weigerend, de hem toegekende bevoegdheid voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die hem is gegeven
    1) heeft miskend, dat het aan de burgerlijke rechter niet vrijstaat te treden op het terrein dat is voorbehouden aan het beleid en het bestuur van de overheid, terwijl ingevolge artikel 22 van de Drank- en Horecawet niet aan de orde is een bepaalde handeling of gedragslijn die aan de overheid is voorgeschreven, zijnde evenmin aan de orde de aantasting of beperking van een subjectief recht en ingevolge voormelde bepaling het aan de burgemeester is overgelaten een gevraagde toestemming al dan niet te verlenen respectievelijk deze slechts te verlenen onder beperkingen casu quo hieraan voorschriften te verbinden en naar tekst, zin en strekking van de wet aan de burgemeester van een gemeente te dezen vrijheid van beleid en van oordeel al naar gelang van de omstandigheden toekomt en behoort toe te komen, terwijl, zo al een toetsing aan de orde kan komen, deze slechts beperkt zou kunnen zijn tot een (uiterst) marginale toetsing hoedanige beperking door het Hof evenmin is in acht genomen
    2) hebbende het Hof althans en in ieder geval miskend, dat naar tekst, zin en strekking van de wet de burgemeester bij zijn oordeel omtrent het al dan niet verlenen van toestemming zich zeer wel kan baseren op de structuur van de Gemeente en voor deze structuur in sociologisch en/of maatschappelijk opzicht mede bepalend zijn en/of kunnen zijn de godsdienstige gevoelens van de meerderheid der bevolking en/of het belang der zondagsheiliging en in ieder geval hiervoor (mede) bepalend is en/of kan zijn, dat de meerderheid van de bevolking op grond van het bijzondere karakter van de zondag bezwaren koestert tegen het dansen op zondag in een inrichting als bedoeld in artikel 22 voormeld, terwijl de normen en opvattingen, die besloten liggen en/of kunnen liggen in voormelde godsdienstige gevoelens, in meer omschreven belang der zondagsheiliging, alsmede in meer omschreven bezwaren, respectievelijk de normen en opvattingen die door deze gevoelens, dit belang en/of deze bezwaren worden meegebracht, inhouden althans kunnen inhouden, dat het dansen als meer omschreven juist op zondag als ongepast, onwenselijk en/of zedelijk respectievelijk moreel gevaarlijk casu quo uit sociaal-hygienisch oogpunt niet aanvaardbaar wordt beschouwd, terwijl te dezen beslissend is althans kan zijn de bijzondere situatie die zich in een gemeente kan voordoen en hiervoor van belang zijn en/of kunnen zijn de opvattingen omtrent de godsdienst en de betekenis van de zondag en het daaruit voortvloeiende zedelijkheids- en normbesef
    3) en het Hof voorts heeft miskend, dat de wet — die zelf uitgaat van de onwenselijkheid van de combinatie van, kort gezegd, dansen en alcoholgebruik — aan de burgemeester de vrijheid laat om hierop uitzondering toe te staan, terwijl deze vrijheid van de burgemeester niet is gebonden aan door de wet gestelde en/of uit de wet voortvloeiende regels of voorschriften en in ieder geval de beoordelingsvrijheid zeer wel met zich kan brengen, dat acht wordt geslagen op de godsdienstige opvattingen, normen en/of belangen en deze opvattingen, normen en/of belangen in ieder geval mede bepalend kunnen zijn voor hetgeen in een bepaalde gemeente geldt als bezwaarlijk, ongewenst en/of zedelijk respectievelijk moreel gevaarlijk casu quo uit sociaal hygienisch oogpunt niet aanvaardbaar en in ieder geval de gevaren die de combinatie van dansen en alcoholgebruik met zich kunnen brengen redelijkerwijs afhankelijk kunnen zijn van hetgeen een bepaalde gemeenschap op grond van de bij haar bestaande gevoelens, opvattingen, normen en belangen als ongepast, onwenselijk, gevaarlijk en/of niet-aanvaardbaar beschouwt en/of kan beschouwen, terwijl de wet juist door de aan de burgemeester te dezen toegekende bevoegdheid de plaatselijke bijzonderheden tot hun recht wil laten komen.
    IV. Schending van het recht alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven omdat het Hof door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormeld arrest omschreven, in het bijzonder door te overwegen dat weinig aannemelijk voorkomt de door de Gemeente ten processe aangevoerde overeenstemming tussen de opvattingen van de door vele gasten die Katwijk als badplaats kiezen verlangde zondagsbeleving en zondagsrust en de opvattingen van de orthodoxe bevolking
    1) heeft miskend dat het de rechter niet vrijstaat de overweging, die mede een rol heeft gespeeld bij het onderhavige besluit van de burgemeester, zelfstandig te toetsen en te waarderen op de aannemelijkheid daarvan en in ieder geval de bevoegdheid van de burgerlijke rechter te dezen niet verder kan gaan dan een marginale beoordeling van gemelde overweging van de burgemeester
    2) zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, aangezien onduidelijk en onbegrijpelijk is hoe de omstandigheid, dat vele Duitse en andere buitenlanders Katwijk als badplaats kiezen, inhoudt en met zich brengt dat er geen overeenstemming bestaat als in 's Hofs arrest omschreven, terwijl indien het Hof bedoeld mocht hebben, dat niet aannemelijk is dat deze Duitse en andere buitenlanders Katwijk kiezen in verband met de zondagsbeleving en zondagsrust en omdat hun opvattingen overeenstemmen met die van de orthodoxe bevolking zulks niet inhoudt en met zich brengt (uitsluit?) dat niettemin vele (andere) gasten juist wel Katwijk als badplaats kiezen omdat zij hier de door hen verlangde zondagsbeleving en zondagsrust vinden en omdat hun opvattingen overeenstemmen met die der orthodoxe bevolking’’;
    Overwegende aangaande het tweede en het derde middel:
    dat volgens artikel 22 van de Drank- en Horecawet het degene die, zoals [verweerder] , een in artikel 3, eerste lid, onder a bedoeld bedrijf uitoefent, verboden is in de door hem geëxploiteerde inrichting gelegenheid tot dansen te geven zonder toestemming van de burgemeester;
    dat, al schrijft deze bepaling niet voor in welke gevallen de burgemeester een dergelijke toestemming wel of niet behoort te geven, de hem te dezen toekomende beoordelingsvrijheid niettemin is beperkt door de grenzen welke voortvloeien uit de reden waarom de wetgever die toestemming nodig heeft geacht, waaruit volgt dat hij die toestemming niet zal mogen weigeren op gronden die met die reden geen verband houden;
    dat uit de geschiedenis van de Drankwet en de in plaats van die wet getreden Drank- en Horecawet blijkt dat de wetgever toestemming door de burgemeester voor het geven van gelegenheid tot dansen in gelegenheden als de onderhavige nodig heeft geacht, omdat hij oordeelde dat uit de combinatie ‘’dans-alcohol’’ gevaren konden voortvloeien;
    dat uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot de beweegredenen die de Burgemeester en in hoger beroep de Raad van de gemeente Katwijk hebben geleid tot de weigering aan [verweerder] om in de door hem geëxploiteerde inrichtingen ook op Zondag gelegenheid tot dansen te geven, volgt dat deze zijn ingegeven door de ‘’godsdienstige gevoelens van de meerderheid der Katwijkse bevolking’’ met betrekking tot de zondagsheiliging;
    dat deze beweegredenen echter vreemd zijn aan de door de wetgever gevreesde gevaren waardoor het in artikel 22 voornoemd gegeven verbod om zonder toestemming van de burgemeester in inrichtingen als de onderhavige gelegenheid tot dansen te geven, is ingegeven;
    dat weliswaar uit de geschiedenis van de Drank- en Horecawet blijkt dat de wetgever er juist in verband met de ‘’sociologische structuur van de gemeente’’ (term in de memorie van antwoord op het desbetreffende wetsontwerp gebezigd) de voorkeur aan heeft gegeven om de voorwaarden waaronder een dergelijke toestemming zal worden verleend over te laten aan de gemeentebesturen in plaats van deze in de wet zelf neer te leggen, doch, gezien het doel van de bepaling, moet worden aangenomen, dat daarbij is gedacht aan de mogelijkheid dat in de ene gemeente, gezien haar structuur, van de combinatie ‘’dans-alcohol’’ meer gevaren zijn te duchten dan in de andere gemeente, hetgeen beter door de gemeentebesturen dan door de algemene wetgever kan worden beoordeeld;
    dat het te minder aannemelijk is dat de wetgever bij de beoordeling van een verzoek tot de verkrijging van de in artikel 22 bedoelde toestemming in verband met de ‘’sociologische structuur van de gemeente’’ ook overwegingen zou hebben willen toelaten als in het onderhavige geval door het Gemeentebestuur van Katwijk aan zijn weigering bedoelde toestemming aan [verweerder] ook voor zondagen te geven ten grondslag zijn gelegd, nu uit artikel 7, eerste lid van de Zondagswet (wier totstandkoming aan die van de Drank- en Horecawet voorafging) blijkt dat de wetgever niet heeft gewild dat omtrent vormen van ontspanning, als waarvan hier sprake is voor de zondagen bij plaatselijke verordening verbodsbepalingen zouden worden gegeven;
    dat het tweede en derde middel dus niet gegrond zijn;
    Overwegende aangaande het vierde middel:
    dat uitgangspunt van dit middel is dat bij de weigering de door [verweerder] ook voor zondagen gewenste toestemming te geven mede een rol heeft gespeeld een economisch belang van de Gemeente dat hierin zou bestaan dat badgasten Katwijk als badplaats zouden kiezen, omdat de opvattingen van die gasten ten aanzien van zondagsbeleving en zondagsrust met die van de meerderheid van de Katwijkse bevolking zouden overeenstemmen; dat het Hof echter heeft vastgesteld dat de weigering uitsluitend in het belang van de zondagsheiliging — en dus niet mede op grond van een economisch belang van de Gemeente — geschiedde, zodat het middel feitelijke grondslag mist en reeds hierom niet tot cassatie kan leiden;
    Verwerpt het beroep;
    Veroordeelt de Gemeente in de op de voorziening in cassatie gevallen kosten aan de zijde van [verweerder] tot op deze uitspraak begroot op ƒ 179,-- aan verschotten en ƒ 1.300,-- voor salaris.
    Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, President, Ras, van der Linde, Köster en Haardt, Raden, en door Mr. Ras voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de negende april 1900 zes en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.