ECLI:NL:RBOBR:2016:7517, Rechtbank Oost-Brabant, 27-10-2016, 4906606 / EJ VERZ 16-180
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ - ontbinding arbeidsovereenkomst: pest(gedrag)?
        (vervolg op: ECLI:NL:RBOBR:2016:7516)

beschikking
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zaaknummer: 4750621 \ EJ VERZ  16-34
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer: 4906606 / EJ VERZ 16-180
    
    
    
      
        Beschikking van 27 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de stichting Stichting Geïntegreerde Geestelijke 
      
        Gezondheidszorg in Eindhoven en De Kempen, 
      
      gevestigd te Eindhoven,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. D.A. Witberg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [plaats] ,
      verweerder,  
      gemachtigde: mr. M. Berkhuijsen.
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd “GGzE” en “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit het volgende.
      
        
          De tussenbeschikking van 18 mei 2016,
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor op 9 augustus 2016 en
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor op 28 september 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        in het verzoek
      
    
    
    
      2.1.
      De kantonrechter blijft bij de overwegingen en beslissingen in de tussenbeschikking. Bij voormelde tussenbeschikking is GGzE in de gelegenheid gesteld bewijs bij te brengen van de stellingen :
      
      
        1. dat [verweerder] de gedragscode heeft overtreden, 
        2. dat door zijn (pest) gedrag collega’s arbeidsongeschikt zijn geworden;
        3. dat collega’s niet (meer) met hem willen/kunnen samenwerken;
        4. dat [verweerder] na de mediation weer teruggevallen is in zijn oude pestgedrag.
        5. dat in 2014 bij een teamoverleg sprake was van gezagsondermijnend gedrag van [verweerder] ;
        6. dat het gedrag van [verweerder] zich kenmerkt door het negeren van collega’s gedurende langere periodes, in overlegsituaties roepen dat sommige collega’s misschien maar beter een andere baan kunnen gaan zoeken, een ongeïnteresseerde houding in menig overleg zonder inhoudelijke bijdrage, het niet willen samenwerken met collega’s ondanks dat dit aangeboden wordt.
      
      
      
        GGzE heeft getuigen doen horen en heeft als zodanig naar voren gebracht [getuige B.] ,  [getuige J.] , [getuige Van K.] , [getuige D.] en [getuige V.] .
      
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter overweegt dat uit de getuigenverklaringen onvoldoende bewijs is gebleken om tot toewijzing van het verzoek te komen.
      
    
    
      2.3.
      Geen van de getuigen heeft over de gedragscode concreet kunnen verklaren. Waar sprake is van pestgedrag is dat evenmin voldoende concreet gemaakt. Er zijn geen concrete incidenten naar voren gekomen die vorm geven aan de verwijten die [verweerder] gemaakt worden. Voor zover een voorbeeld is gegeven van het negeren door [verweerder] vindt dat geen bevestiging in andere getuigenverklaringen en staat dat op zichzelf. Van repeterende incidenten van dezelfde aard of  daarop gelijkend gedrag is geen voorbeeld gegeven. Aldus is geen bevestiging verkregen over gedrag dat in het algemeen als pesten gekwalificeerd moet worden. 
      
    
    
      2.4.
      Met betrekking tot het arbeidsongeschikt zijn geworden van collega’s is wel verklaard door enkele getuigen dat daarvan sprake was maar worden ook wel andere factoren aangeroerd. Met betrekking tot [getuige Van K.] is duidelijker een directe verbinding gelegd op dit punt maar onvoldoende tot uitdrukking gebracht kon worden in welke zin [verweerder] gedrag heeft vertoond dat hem te verwijten is en dat alleen zijnerzijds heeft kunnen leiden tot het in het leven roepen van arbeidsongeschiktheid. De genoemde incidenten kunnen daartoe in redelijkheid op zichzelf  geen aanleiding zijn geweest. 
      
    
    
      2.5.
      Met betrekking tot de andere getuigen die daarover spreken moet ook worden vastgesteld dat er meer sprake is van een sfeerbeeld en een persoonlijke perceptie dan dat van overtuigend aanwijsbaar gedrag is gebleken. Het niet meer willen samenwerken met [verweerder] is kennelijk geconcentreerd  rondom deze getuigen.
      
    
    
      2.6.
      Met betrekking tot [getuige Van K.] is sprake geweest van een onderling gesprek en de getuigen hebben dat als enige aanwijzing voor een mediation beschouwd. Het is echter geen mediation in de ware zin des woords geweest. De onderlinge verhouding is wel aan de orde gekomen in het bijzijn van een derde/coach, maar dat is niet aangekondigd als een mediation noch zo benoemd en ook niet zo behandeld. Het is de vraag gebleven of de gespreksleider wel een mediator is. Wat betreft het hervatten van beweerd pestgedrag zou dit alleen deze getuige betreffen en is onvoldoende geconcretiseerd welke handelingen in dat verband een rol spelen. Er is daarmee nauwelijks beoordelingsmarge geboden en het verweten gedrag kan daaruit niet in het algemeen blijken. De voorvallen die worden genoemd hebben een zeer persoonlijke inslag. Door anderen zijn die ook niet benoemd. Zowel bewijstechnisch zijn deze bezwaarlijk als vaststaand aan te nemen terwijl ook in het kader van het verzoek meer sprake lijkt te zijn van een communicatiestoornis tussen twee medewerkers die speciale aandacht behoeft. De getuige heeft zelf over een gewijzigd gedrag gesproken na het mediationgesprek zodat ook in die zin niet aan de bewijsopdracht voldaan is.
      
    
    
      2.7.
       Van gezagsondermijnend gedrag blijkt onvoldoende uit de getuigenverklaringen. Voor zover daarvan in het verleden sprake is geweest is er geen vastlegging geweest noch (vervolg) actie op ondernomen. De leidinggevende benoemt als getuige in dat verband gedrag tijdens teamoverleggen. Gebrek aan participatie wordt ook genoemd. Waar in het algemeen in dat verband van ongewenst gedrag gesproken kan worden is dat niet het kenmerk gezagsondermijnend te geven. Te meer waar er door de leidinggevende volgens haar verklaring geen confrontatie is geweest en zij positief heeft willen aansturen, kan niet blijken van het beoogd ingaan tegen opdrachten of het expliciet negeren daarvan. Waar [verweerder] juist vroeg naar voorbeelden van het hem verweten gedrag zijn die hem niet gegeven. Zelfs is zijn vraag of de verhouding tot [getuige Van K.] onderdeel van de beweerde problemen waren expliciet ontkend. Het is aldus de vraag in hoeverre gezag is uitgeoefend en hoe dat ondermijnd kon worden. Er is  verklaard dat geen individueel coachingstraject is ingezet. In de getuigenverklaring is verder nog aan de orde gesteld dat [verweerder] aanwezig is in zijn gedrag en dat hij de enige man is voor zover dat een rol speelt. Verder is verklaard dat hij een negatieve indruk geeft in zijn non-verbale communicatie. De kantonrechter stelt vast dat nu juist een leidinggevende hierin dient te sturen en op dit gedrag duidelijk aan te spreken. Bij gebreke daarvan is [verweerder] geen doorslaggevend verwijt te maken. Waar ook nog wordt verklaard dat  in een gesprek tussen [verweerder] en [getuige Van K.] in 2015 in het bijzijn van de leidinggevende door hem is verklaard dat hij niet bewust instructies van  [getuige Van K.] niet opvolgde, waar hem dit werd voorgehouden, was er te meer reden om het in voorkomende gevallen expliciet te maken.
      
    
    
      2.8.
      Ten aanzien van de gevallen dat het gedrag van [verweerder] zich kenmerkt door het negeren van collega’s gedurende langere periodes, in overlegsituaties roepen dat sommige collega’s misschien maar beter een andere baan kunnen gaan zoeken, een ongeïnteresseerde houding in menig overleg zonder inhoudelijke bijdrage, het niet willen samenwerken met collega’s ondanks dat dit aangeboden wordt is naar voren gekomen dat incidenteel iets dergelijks aan de orde is gekomen. 
      
    
    
      2.9.
      In contra-enquete zijn door [verweerder] buiten hemzelf als getuigen voorgebracht  [getuige W.] , [getuige S.] en [getuige H.] . Uit hun verklaringen spreekt het tegendeel van hetgeen GGzE te bewijzen was opgedragen. De incidenten die naar voren zijn gekomen in de enquete worden tegengesproken of niet (hetzelfde) ervaren. Waar in de kern pestgedrag aan [verweerder] wordt verweten wordt dat in ieder geval tegengesproken. 
      
    
    
      2.10
       De kantonrechter oordeelt dat op grond van de getuigenverhoren niet is komen vast te staan dat [verweerder] verwijtbaar gehandeld heeft en dat een ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW gegrond kan worden. Voor zover [verweerder] ongewenst gedrag heeft vertoond is hij daarop onvoldoende gewezen. De keer dat hem wel duidelijk te verstaan is gegeven dat een collega moeite had met zijn manier van communiceren heeft hij zich ontvankelijk opgesteld en zijn gedrag veranderd. Waar gesteld wordt dat hij weer is teruggevallen in zijn oude gedrag verklaart de betreffende getuige dat het andersoortig gedrag betrof. Waar een gesprek in 2015 tot kritiek op zijn functioneren zou [verweerder] gezegd hebben dat hij het niet bewust gedaan heeft. Van bewust verwijtbaar gedrag is niet gebleken en evenmin van onverbeterlijk gedrag. Dat laatste is niet kunnen blijken aangezien [verweerder] niet dan wel onvoldoende geconfronteerd is met de verwijten en zelfs verwijten zijn ontkend die hem nu wel voor de voeten worden geworpen.
      
    
    
      2.11
       Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW dient in het verlengde daarvan geoordeeld te worden dat er nog mogelijkheden gezien moeten worden ter verbetering van de verhoudingen. Dit geldt ten aanzien van de leidinggevende aangezien deze niet alle tot haar beschikking staande maatregelen heeft ingezet c.q. uitgeput. Waar gebleken is dat de coaching en mediation niet individueel zijn geweest, zijn ook die mogelijkheden in feite onaangeroerd gebleven. Ten aanzien van een drietal collega’s zijn er uitspraken gedaan die erop wijzen dat samenwerking met [verweerder] problematisch zal zijn. Er dient echter in zekere mate een objectieve toets aangelegd te worden ten aanzien van de ernst en mate van verstoordheid en in het kader van deze procedure is onvoldoende naar voren gekomen dat [verweerder] als enige verantwoordelijk is voor het ongenoegen dat is ondervonden. Allerlei objectieve factoren zijn genoemd die het functioneren van de hele afdeling bemoeilijkten en ook verschillende subjectieve factoren zijn genoemd. In hoeverre sprake is van gevoeligheden of overgevoeligheden is niet uitgemaakt kunnen worden. De situatie is onvoldoende uitgefilterd om de verstoring aan [verweerder] toe te kunnen schrijven. Voorts is door de werkgever onvoldoende in het werk gesteld om aan die verstoring, voor zover die aan [verweerder] toegeschreven kan worden, een halt toe te roepen althans die in te kaderen. 
      
    
    
      2.12
      Er zijn evenmin andere omstandigheden in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub h BW aan te wijzen die kunnen rechtvaardigen dat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgegaan moet worden. Dat [verweerder] geen ander passend werk heeft willen accepteren kan hem niet tegengeworpen worden nu hij zich terecht heeft verzet tegen de op non-actiefstelling en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.13
      De slotsom is dat het verzoek niet tot toewijzing kan leiden. GGzE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure.
      
      
      
        
          in het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      3.1
      Het zelfstandig verzoek tot  wedertewerkstelling in de [functie] bij GGzE te Eindhoven op straffe van verbeurte van een dwangsom komt voor toewijzing in aanmerking op grond van de overwegingen die hiervoor in het kader van het verzoek weergegeven zijn. Er zal een termijn aan verbonden worden waarbij rekening gehouden wordt met een zekere wederzijdse voorbereiding gelet op de inmiddels geruime duur van absentie van [verweerder] . Aan de dwangsom zal een maximumbedrag worden verbonden. 
      
    
    
      3.2.
      De subsidiair ingediende verzoeken komen daarmee niet voor behandeling in aanmerking.
      
    
    
      3.3.
      GGzE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het verzoek
      
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      veroordeelt GGzE in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot heden begroot op  € 941,- aan griffierecht en € 1.050,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
    
    
    
      
        in het tegenverzoek
      
    
    
    
      veroordeelt GGzE tot wedertewerkstelling van [verweerder] binnen vier weken na betekening van deze beschikking in de [functie] bij GGzE te Eindhoven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag of
      gedeelte van een dag dat GGzE daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 25.000,-;
    
    
    
      veroordeelt GGzE in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot heden begroot op  € 525,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het verzoek voor het overige af.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.