ECLI:NL:RBLIM:2018:10160, Rechtbank Limburg, 24-10-2018, 7216850 OV VERZ 18-79
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2018-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: WOR-zaak. Is sprake van een vrijwillig ingestelde ondernemingsraad als bedoeld in art. 5a lid 2 WOR?

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 7216850 OV VERZ 18-79
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 24 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING EUROPEES INSTITUUT VOOR BESTUURSKUNDE,
      gevestigd te Maastricht,
      verzoekende partij,
      gemachtigde mr. A. Joosten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting STICHTING EUROPEES INSTITUUT VOOR BESTUURSKUNDE,
      gevestigd en kantoor houdend te Maastricht,
      verwerende partij,
      gemachtigde mr. R.F.H. Mertens.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de OR en EIPA genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met producties;
        
        
          het verweerschrift met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling op 16 oktober 2018 en de bij die gelegenheid door de gemachtigde van de OR overgelegde en voorgedragen pleitnota.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De stichting Europees Instituut voor Bestuurskunde, ook wel European Institute for Public Administration (EIPA) genoemd, houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling en implementatie van beleid en managementaspecten van de Europese Unie door onder meer training en scholing te verschaffen, wetenschappelijk onderzoek te verrichten en adviesopdrachten uit te voeren.
      
    
    
      2.2.
      EIPA heeft in diverse landen zogeheten Antennae gesticht. Zij heeft ook een vestiging in Maastricht. 
      
    
    
      2.3.
      De arbeidsvoorwaarden voor de werknemers van EIPA zijn neergelegd in de Conditions of Employment (hierna: COE). Art. 45 van deze arbeidsvoorwaardenregeling luidt:
      
      
        “1 	Voor wijziging van deze Arbeidsvoorwaarden is de instemming van de Ondernemingsraad vereist.
      
      
      2 Over aanpassingen van de salarissen in de schalen zoals getoond in Artikel 20, lid 4 en Artikel 21, lid 5, wordt onderhandeld met de Ondernemingsraad met inachtneming van de voor de Nederlandse Rijksoverheid overeengekomen arbeidsvoorwaarden;
      
      3 Indien het voornemen bestaat om tot wijzing van de arbeidsovereenkomst over te gaan, zijn werkgever en werknemer verplicht hierover overleg met elkaar te voeren. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt, zijn Artikel 7:613 en 7:613a van het Burgerlijk Wetboek van toepassing;
      
      4 In voorkomende gevallen beletten leden 1, 2 en 3 van dit Artikel noch de werkgever noch de werknemer in voorkomende gevallen gebruik te maken van Nederlandse wetten en daarop gebaseerde maatregelen”.
      
    
    
      2.4.
      EIPA heeft de COE willen aanpassen en moderniseren en is daartoe met de OR in gesprek gegaan. EIPA heeft als ondernemer art. 45 lid 1 COE opgezegd. De OR heeft zich met de opzegging van art. 45 lid 1 COE door EIPA niet kunnen verenigen en heeft zich op grond van art. 36 WOR tot de kantonrechter gewend (welke zaak hier geregistreerd is onder nummer 5087940 OV VERZ 16-1500). De kantonrechter heeft bij beschikking van 1 juli 2016 voor recht verklaard dat het EIPA niet vrij stond art. 45 lid 1 COE op te zeggen en heeft bepaald dat EIPA art. 45 lid 1 COE jegens de OR onverkort dient na te komen.
      
    
    
      2.5.
      Na deze uitspraak van de kantonrechter is er discussie ontstaan tussen de OR en het management van EIPA over de vraag of er nieuwe OR-verkiezingen moeten plaatsvinden.
      
    
    
      2.6.
      Op 7 september 2016 heeft het management van EIPA aan de OR bericht:
      
      
        “As you know, the number of EIPA Maastricht staff significantly gone down during the current mandate. On 30 September 2016 there will be 47 employees. The number of employees in Maastricht will structurally be fewer than 50 persons for the coming period.
      
      
      
        As a result, EIPA’s obligation ex art. 2.1 Works Council Act to install a Works Council ceases to exist upon the expiry of its current term of office (art. 2.2 Works Council Act).
      
      
      
        EIPA is no longer under the obligation to maintain a Works Council for the new term of office and the management has decides not to apply art. 5a, paragraph (2) of the Works Council Act. The Works Council election planned on 23 October 2016 will therefore not take place.
      
      
      
        Of course, as of 1 November 2016, we will have the opportunity to meet with management at least twice a year, and all the rights and obligations of art. 35b of the Works Council Act shall apply”. 
      
      
    
    
      2.7.
      De OR heeft daarop bij e-mailbericht van 8 september 2016, met een cc aan het management van EIPA, als volgt gereageerd:
      
      
        “i) Art. 7.1. of the Code of Regulations EIPA Works Council makes it clear that the list of employees eligible to vote for or stand for elections can be drawn up 7 weeks before the date of the election of the Works Council. This list was communicated to staff by/on 20 July 2016, bearing as reference date 31 August 2016. Hence, this is a pivotal date, according to our lawyer [mr. A. Joosten], at which the number of staff is determined in order to constitute a new Works Council;
      
      
      
        ii) The list of 31 August, referred to above, indicated 50 staff, whereas the correct number should be 51, since [naam] is an employee that counts in the determination of the number of staff necessary to constitute a Works Council (as has been the case in previous years). He is not considered as a member of the “Bestuur’, according tot the Works Council Act. Even if the latest staff list, published on 5 September is taken as a baseline, there are still 50 employees, which will be the number of 30 September 2016;
      
      
      
        iii) The critical number of staff required at 50 (WOR art. 2.2) is according to our lawyer to be seen over a period of time (“in de regel” is important in this respect). We note that management has advertised 3 vacancies for new staff following the June board meeting, as mentioned in management’s all staff debriefing following that board meeting (namely: a new HR-manager, a marketing manager and a new head of unit III.) If you include [naam] , as well as the positons referred to, and recently appointed student assistant (who has a contract of employment as per 1 September 2016) this clearly elevates the number of staff to above the threshold as of 1 October.
      
      
      
        iv) Our lawyer indicated that an incidental drop below 50 (this refers again to “in de regel”) is no reason to disband the Works Council or to discontinue elections”.
      
      
    
    
      2.8.
      De OR kondigde verder aan dat de verkiezingen, die op 3 oktober 2016 waren gepland, wat hem betreft doorgang zou vinden.
      
    
    
      2.9.
      EIPA heeft vervolgens – bij de gemachtigde die haar ook in deze procedure bijstaat - juridisch advies ingewonnen met de vraag welk moment moest worden gekozen om te bepalen of er was voldaan aan het getalscriterium van ten minste 50 personen [als bedoeld in art. 2 lid 2 WOR]. De gemachtigde van EIPA heeft – onder verwijzing naar literatuur, nu noch de wet, noch de wetsgeschiedenis daarop een antwoord geeft – geadviseerd dat de peildatum de datum is waarop de lijst van verkiesbare en kiesgerechtigde personen voor de OR-verkiezingen wordt opgesteld.
      
    
    
      2.10.
      Op 27 september 2016 heeft het management van EIPA aan alle werknemers van EIPA bij e-mail het volgende bericht:
      
      
        “Management is prepared to accept (without creating any precedent) a new term of office of the Works Council. Management expects that number of employees remains under 50 in the next two years. This implies that the Works Council legally cease to exist at the end of the next term of office (by 31 October 2018).” 
      
      
    
    
      2.11.
      In oktober 2016 hebben de verkiezingen voor een nieuwe OR ook daadwerkelijk plaatsgevonden, zodat de huidige OR met ingang van 1 november 2016 mandaat heeft. Momenteel bestaat de OR uit vier leden, te weten [naam voorzitter OR] (voorzitter), [naam OR-lid 1] , [naam OR-lid 2] en [naam OR-lid 3] .
      
    
    
      2.12.
      Op 23 mei 2017 heeft de OR zijn jaarverslag aan het bestuur van EIPA gestuurd. In dat jaarverslag staat op pagina 10, onder IV:
      
      
        “We shall prepare staff for EIPA without a Works Council. At the time of the last Works Council elections (see above) management made it clear that as of 1 November 2018 there would be no further Works Council since the size of EIPA will fall well under the 50 staff required for one. We have already observed that is possible to have a Works Council with under 50 staff, it is nevertheless obvious that management has no desire for a Works Council. The possibility of a Personeelsvertegenwoordiging (PVT) will then be an option, but this has significantly less powers than a Works Council. The real challenge will be coincidence of the disappearance of the Works Council with what we suspect will be the introduction of new conditions of employment for the staff. The draft conditions of employment, submitted to the Works Council in July 2015, mark a significant reduction of the right of EIPA’s staff. If there are to be used as the basis for any new conditions of employment, the Works Council shall be devote the final period of our term in office to making sure that staff are sufficiently briefed on their individual rights in order to avoid the application of undue individual pressure to sign the new conditions. In this event, it will also be of key importance to ensure that the necessary revision of the REA are introduced as soon as possible, including a Working Code of Conduct”. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De OR verzoekt:
        1) EIPA te gebieden de OR in stand te houden zolang zich geen belangrijke wijziging van de omstandigheden voordoet die een opheffing van de OR rechtvaardigt;
        2) EIPA te gebieden de OR in de gelegenheid te stellen om de verkiezingen voor een nieuwe OR te organiseren;
        3) EIPA te gebieden art. 45 van de Arbeidsvoorwaardenregeling van EIPA (‘COE’) in stand te laten zolang zich geen zwaarwichtige redenen voordoen die nopen tot opzegging van de overeenkomst waarbij aan de OR het instemmingsrecht is toegekend tot wijzing van de overeenkomst.
      
      
    
    
      3.2.
      De OR legt daaraan ten grondslag dat EIPA bij e-mailbericht van 27 september 2016 zelf heeft aangegeven dat het aantal in de onderneming werkzame personen onder de 50 was gezakt en dat dit de komende jaren zo zou blijven. Daar werd nog aan toegevoegd dat met het laten voorbestaan van de OR er een precedent werd geschapen. Dan kan het in de visie van de OR niet anders zijn dat dat er vrijwillig een OR is ingesteld op grond van het bepaalde in art. 5a lid 2 WOR. Een vrijwillig ingestelde OR kan alleen bij het einde van de zittingsperiode worden opgeheven als sprake is van een belangrijke wijziging van de omstandigheden. De door EIPA aangevoerde omstandigheden kwalificeren niet als zodanig.  
      
    
    
      3.3.
      EIPA voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Uit Tekst en Commentaar op art. 5a lid 2 volgt duidelijk dat de schriftelijke mededeling aan de bedrijfscommissie (door de ondernemer) een constitutief vereiste voor toepasselijkheid van de WOR is: zodra de hier bedoelde mededeling van vrijwillige instelling van een ondernemingsraad bij de bedrijfscommissie is gemeld, is de WOR toepasselijk. 
      
      
        4.1.1.
        Tussen partijen is niet in geschil dát een dergelijke mededeling niet aan de bedrijfscommissie is gedaan. De OR heeft tijdens de mondelinge behandeling bepleit dat de rol van de bedrijfscommissie sinds de wetswijziging van 2013 fundamenteel gewijzigd is. De bedrijfscommissie bestaat feitelijk nog wel, maar de commissie speelt in praktische en juridische zin geen rol meer van betekenis, aldus de OR. Dat pleidooi houdt geen stand. Immers, uitgangspunt is nog altijd hetgeen de WOR voorschrijft en daaruit vloeit het constitutieve vereiste van melding aan de bedrijfscommissie voort. Dat er in de praktijk wellicht in beperkte mate invulling wordt gegeven aan melding daarvan bij de bedrijfscommissie, maakt dat niet anders. De kantonrechter stelt vast dat – ervan uitgaande dat de telefonische ingewonnen inlichtingen van de gemachtigde van de OR bij de bedrijfscommissie dat er op 15 oktober 2016 twintig vrijwillig ingestelde ondernemingsraden bij die commissie waren gemeld, juist is – dit vereiste dus ook in de praktijk nog wel degelijk wordt nageleefd. Dat die wettelijke meldingsplicht bij de bedrijfscommissie in de praktijk helemaal niet meer wordt nageleefd en tot een ‘lege huls’ is verworden, kan dus niet worden volgehouden. Ten slotte gaat ook het beroep van de OR op een beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 oktober 2002 (ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2807) niet op, aangezien het in dat geschil onder meer ging over de vraag of de OR er onder die specifieke omstandigheden op mocht vertrouwen of er een mededeling aan de bedrijfscommissie had plaatsgevonden. Dat is een wezenlijk andere situatie dan in het onderhavige geschil. In het onderhavige geschil staat namelijk buiten kijf dat die mededeling aan de bedrijfscommissie niet door ondernemer is gedaan en dat dit voor de OR ook altijd kenbaar en duidelijk is geweest. 
        
      
    
    
      4.2.
      Naast het in de vorige rechtsoverweging beschreven ‘formele gebrek’, is de kantonrechter van oordeel dat de OR heeft begrepen of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de ondernemingsraad vrijwillig door de ondernemer werd voortgezet. Uit de hiervoor onder de feiten weergegeven passages volgt genoegzaam dat de OR – toen hij inzag dat hij geen juridische troeven meer in handen had om het einde van zijn mandaat op 31 oktober 2018 af te wenden – de in deze procedure betrokken stellingen heeft ingenomen om het einde van de OR alsnog te voorkomen. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. 
      
      
        4.2.1.
        
          Allereerst citeert de kantonrechter uit een e-mail van (het management van) EIPA van 7 september 2016 aan de OR, die hiervoor onder rechtsoverweging 2.6. is weergegeven [onderstrepingen kantonrechter]:
          “EIPA is no longer under the obligation to maintain a Works Council for the new term of office and the management has decides no to apply art. 5a, paragraph (2) of the Works Council Act. The Works Council election planned on 23 October 2016 will therefore not take place.”
          Dit citaat spreekt voor zich en is maar voor één uitleg vatbaar. 
        
        
      
      
        4.2.2.
        
          Verder staat vast dat EIPA – naar aanleiding van de reactie van de OR van 8 september 2016 die in rechtsoverweging 2.7. is weergegeven – juridisch advies heeft ingewonnen bij de gemachtigde die haar ook in deze procedure bijstaat. Ofschoon partijen van mening verschillen over het exacte aantal werkzame binnen de onderneming van EIPA op de peildatum, is niet in geschil dat de OR zich bij de peildatum die de gemachtigde van EIPA als uitgangspunt heeft genomen, heeft neergelegd. In deze procedure beroept de OR zich, ter onderbouwing van zijn standpunt dat er een vrijwillige OR is ingesteld, op het e-mailbericht van 27 september 2016 dat het management van EIPA aan alle werknemers heeft verzonden. De kantonrechter kan in dat bericht die vrijwillige instelling van een OR niet lezen, zeker als daarbij in ogenschouw wordt genomen dat die algemene mededeling voortvloeit uit het advies dat EIPA bij haar gemachtigde – over het al dan niet handhaven van de OR vanwege het aantal werkzame personen binnen de onderneming van EIPA - had ingewonnen. Het bericht van 27 september 2016 is voldoende duidelijk en kan niet op de door OR gewenste manier worden uitgelegd [onderstrepingen kantonrechter]: 
          “Management expects that the number of employees remains under 50 in the next two years. This implies that the Works Council legally cease to exist at the end of the next term of office (by 31 October 2018).” 
        
        
        
      
      
        4.2.3.
        
          De OR heeft zelf ook ingezien dat zijn mandaat ten einde liep, vanwege het feit dat het aantal werkzame personen binnen EIPA structureel onder de 50 kwam (en dus niet: omdat de OR vrijwillig door EIPA was ingesteld). Dat volgt uit het jaarverslag van de OR zelf, dat hiervoor onder rechtsoverweging 2.12. is weergeven. De OR anticipeerde al op zijn voorziene einde en was zich dus bewust van de gevolgen die het eindigen van zijn benoemingstermijn met zich bracht. Waarom zou de OR (reeds in mei 2017) anders proberen te bewerkstelligen dat de Personeelsvertegenwoordiging (PVT) zoveel mogelijk bevoegdheden zou krijgen? De kantonrechter citeert de belangrijkste passage in dit verband uit rechtsoverweging 2.12. [onderstrepingen wederom door kantonrechter aangebracht]:
          
            “We shall prepare staff for EIPA without a Works Council. At the time of the last Works Council elections (see above) management made it clear that as of 1 November 2018 there would be no further Works Council since the size of EIPA will fall well under the 50 staff required for one. We have already observed that it is possible to have a Works Council with under 50 staff, it is nevertheless obvious that management has no desire for a Works Council. (…)”.
          
        
        
      
      
        4.2.4.
        Onder deze omstandigheden – afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien –moet geoordeeld worden dat de OR ook niet heeft begrepen of uit (schriftelijke) mededelingen van de ondernemer redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat hij vrijwillig was ingesteld.
        
      
    
    
      4.3.
      De conclusie uit het vorenstaande is dat de verzoeken onder 1) en 2) van de OR moeten worden afgewezen. Doordat de OR op 31 oktober 2018 ophoudt te bestaan, vervalt dientengevolge ook het instemmingsrecht dat in art. 45 van het COE is opgenomen. Nu er vanaf laatstgenoemde datum geen OR meer is om instemming aan te vragen, is er ook geen juridische grondslag meer voor toewijzing van het verzoek van de OR dat onder 3) is opgenomen. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van het bepaalde in art. 22a WOR dienen de proceskosten op hierna in het dictum te bepalen wijze te worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de verzoeken van de OR af;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P. Hoekstra en is in het openbaar uitgesproken.