ECLI:NL:GHAMS:2015:66, Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2015, 200.154.572/01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht. Kort geding. Verkoop van legaal gedownloade e-books via website inbreukmakend dan wel onrechtmatig jegens rechthebbenden? Reikwijdte UsedSoft arrest HvJ EU. Toegewezen verbod beperkt tot doorverkoop van illegaal verkregen e-books.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.154.572/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/567567/ KG ZA 14-795 (Amsterdam)
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 januari 2015 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1de vereniging NEDERLANDSE UITGEVERSVERBOND,
    
      2. de vereniging GROEP ALGEMENE UITGEVERS,
      beide gevestigd te Amsterdam,
      appellanten,
      tevens incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. Chr. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1TOM KABINET INTERNET B.V.,
    2. TOM KABINET HOLDING B.V.,
    3. TOM KABINET UITGEVERIJ B.V.,
    
      alle gevestigd te Voorburg, kantoorhoudend te Zeist,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellanten in het principaal appel worden hierna gezamenlijk NUV c.s. en afzonderlijk NUV en GAU genoemd. Geïntimeerden in het principaal appel worden gezamenlijk Tom Kabinet c.s. genoemd en afzonderlijk Tom Kabinet, TKH en TKU.
    
    
    
      NUV c.s. zijn bij dagvaarding van 15 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen NUV c.s. als eiseressen en Tom Kabinet c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - conclusie van eis (overeenkomstig de appeldagvaarding), met producties;
    - memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben hun zaak ter zitting van 25 november 2014 doen bepleiten, NUV c.s. door hun voornoemde advocaat alsmede door mr. C.F.M. de Vries, advocaat te Amsterdam, en Tom Kabinet c.s. door hun voornoemde advocaat, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
      Bij die gelegenheid zijn door beide partijen nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      NUV c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun vorderingen (waaronder een kostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv met rente) zoals in appel gewijzigd en in het petitum van de appeldagvaarding verwoord alsnog zal toewijzen.
      Tom Kabinet c.s. hebben in het incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van NUV c.s. in het appel voor zover ingesteld tegen TKH en TKU en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. Met betrekking tot dit laatste concluderen zij tot partiële vernietiging van het vonnis en tot de hoofdelijke veroordeling van NUV c.s. in de kosten van het geding in beide instanties op de voet van artikel 1019h Rv, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In hun eerste grief wijzen NUV c.s. erop dat anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, de statuten van GAU in het geding zijn gebracht. Het hof zal hiermee rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een (enigszins verkorte) weergave daarvan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.(i) NUV is een vereniging die krachtens artikel 2 lid 1 van haar statuten ten doel heeft om, ter bevordering van vrije informatie en open communicatie, de gezamenlijke belangen te behartigen van de Nederlandse uitgevers. NUV tracht dit doel onder meer te bereiken door het behartigen van de juridische, economische, culturele en maatschappelijke belangen van de uitgeverijbranche in binnen- en buitenland (zie artikel 2 lid 3 onder b van de statuten). NUV vertegenwoordigt ongeveer 90% van de Nederlandse uitgeverijbranche. GAU is een groepsvereniging als bedoeld in artikel 4 van de statuten van NUV. GAU vertegenwoordigt binnen NUV de algemene uitgevers. In genoemd artikel 4 is onder meer opgenomen dat groepsverenigingen van NUV hun eigen belangen zelfstandig kunnen behartigen, alsmede dat zij (onder meer) tot taak hebben het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van het bepaalde in artikel 2 (“Doel”) van de statuten van NUV. De statuten van de groepsverenigingen mogen volgens artikel 4 geen bepalingen bevatten die in strijd zijn met de statuten van NUV. GAU beschikt over eigen statuten. 
      (ii) Drie uitgeverijen (te weten Ambo/Anthos Uitgevers B.V., Uitgeverij Prometheus B.V. en Uitgeverij de Arbeiderspers B.V.) hebben NUV c.s. volmachten verleend (gedateerd op 4 en 7 juli 2014) om hen in rechte te vertegenwoordigen ter bescherming en handhaving van de auteursrechten die aan hen in (exclusieve) licentie zijn gegeven door auteurs van boeken (onder wie Nicci French, Marion Pauw, Franca Treur en Anna Enquist). 
      (iii)Tom Kabinet is houder van de website www.tomkabinet.nl. TKH is de enige aandeelhouder van Tom Kabinet. TKU is een uitgeverij van boeken en databanken, tevens uitgever van e-books.
      (iv) Op 24 juni 2014 is Tom Kabinet via de website www.tomkabinet.nl een online dienst gestart waarbij zij e-books aanbiedt. Dezelfde dag heeft Tom Kabinet verschillende uitgeverijen een brief gestuurd waarin onder meer het volgende is opgenomen: Beste uitgever,  Vanaf vandaag (…) is het mogelijk om e-books tweedehands te kopen en te verkopen. De site www.tomkabinet.nl gaat open voor publiek. Tom Kabinet realiseert zich dat uitgeverijen en auteurs kritisch zullen zijn. Op een aantal punten wil hij met deze brief opheldering geven: de achtergrond van de site, wat kunt u verwachten, en wat kunt u verdienen.  Wilt u deze informatie svp delen met uw auteurs? Zij hebben eveneens recht op deze informatie, maar het is ondoenlijk hen allemaal te benaderen. Tom hoopt, nee verwacht, dat we vrienden kunnen worden. De intenties zijn goed. Tom staat open voor uw suggesties, en wil samen met u tot een goed en eerlijk systeem komen waar zowel auteurs, uitgeverijen en lezers blij mee zijn.  De achtergrond De site van Tom is gestoeld op het principe van uitputting van het distributierecht (UsesSoft/Oracle arrest 2012). Daarbij hanteert de site het beginsel ‘one copy, one use’. Tom vraagt gebruikers te verklaren dat zij hun eigen kopie wissen wanneer zij een e-book op de site aanbieden. De kopie die zij aanbieden kan teruggehaald worden, tot deze verkocht is. Tom maakt een hashcode van de combinatie verkoper – e-book. Dit doet hij om te voorkomen dat hetzelfde e-book door de verkoper nogmaals wordt aangeboden.  Het e-book blijft eigendom van de verkoper, tot zich een koper aandient. Dan wordt het recht op dit e-book overgedragen op de koper. Tom Kabinet voegt op dat moment een nieuw (Booxtream) watermerk toe aan het e-book. Dit watermerk heeft dezelfde kwaliteiten als een watermerk van het Centraal Boekhuis, en bevat zichtbare en onzichtbare elementen. Indien een e-book illegaal op internet zou rouleren, dan is Tom Kabinet bereid u als uitgever informatie te verstrekken die uit het watermerk kan worden verkregen.  Wat kunt u verwachten Wellicht vreest u voor een daling van de verkoop van (nieuwe) e-books. Feit is echter dat op dit moment 1 op de 11 gelezen e-books uit illegale bron afkomstig is. Het is dringend nodig hierop actie te ondernemen. Nederland loopt achter, waar het gaat om de verkoop van e-books. Uit onderzoek blijkt steeds maar weer dat Nederlanders meer e-books zouden kopen, als deze goedkoper waren.  Tom Kabinet heeft als doel om voor alle partijen een eerlijk systeem te maken. Door de verkoop van tweedehands e-books kan een ketenreactie tot stand komen. (…)  Wat kunt u verdienen? Auteurs ontvangen geen royalty’s op tweedehandse verkoop. Tom verdient per verkocht e-book met aftrek van de kosten voor betalingsverkeer, watermerken, beveiliging en afschrijving op investeringen ongeveer Eur 0,10 en wil hiervan Eur 0,05 doneren aan de rechthebbenden van het oorspronkelijke e-book. Omdat een e-book vele malen tweedehands kan worden doorverkocht, krijgt de rechthebbende vele malen deze donatie. Op deze manier wil Tom delen in de eventuele winst.  De donatie wordt verstrekt aan rechthebbenden die als tegenprestatie elke nieuwe uitgave snel na publicatie beschikbaar maken voor de gebruikers van Tom Kabinet. U biedt deze nieuwe uitgave dan zelf tweedehands aan, maar in beperkte oplage (100 stuks). De eerste 100 gebruikers van de site die dit e-book op www.tomkabinet.nl spotten, hebben een buitenkansje. De rest moet wachten tot er meer boeken beschikbaar komen, of het e-book nieuw aanschaffen – en later verkopen. Het is op deze manier voor u een PR instrument.  Hoe nu verder?  U heeft natuurlijk de keuze om wel of niet blij te zijn met dit initiatief. Dat het enigszins omstreden is wordt door Tom niet ontkent. (…) Wilt u Tom laten weten of u partner wilt worden in dit concept? Het is niet nodig om alle auteurs op 1 lijn te krijgen. Tom kan het partnerprogramma per auteur inregelen. Het uitkeren van de donaties verloopt wel via de uitgever.  We hopen op een goede relatie. Mocht u vragen of opmerkingen hebben, dan hoort Tom het graag. (…) Alvast hartelijk dank voor uw tijd en interesse. (…) 
    
    ( v) Op de website van Tom Kabinet is onder meer het volgende te lezen: Tom Kabinet wil auteurs en uitgevers niet voor de voeten lopen. Hoewel tweedehands verkoop een daling van het aantal nieuwe aankopen kan betekenen, kan het ook andersom zijn. Juist omdat consumenten het nieuw aangeschafte e-book weer kunnen doorverkopen, zijn ze bereid de relatief hoge prijs te betalen en kopen ze het boek. Hierdoor kan winst op het illegale circuit worden geboekt. 
    
      (vi) In de Algemene gebruiksvoorwaarden van Tom Kabinet is onder meer het volgende opgenomen: 4. Legaal E-book kopen, lezen en verkopen
      
        Op de Website kunnen door de Verkopers alleen E-books worden verkocht die geen inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden op die E-books. Verkopers verklaren dit. Indien u vermoedt dat een Verkoper via de Website E-books aanbiedt die in strijd met die rechten zijn verkregen, dan kunt u dit melden via welkom@tomkabinet.nl. 
        
        5. Juridische uitgangspunten bij verkoop van de E-books 
        
        (…)
      
      
        Tom Kabinet gaat er nadrukkelijk vanuit dat de Verkoper die een E-book aanbiedt via zijn Website dit E-book niet meer gebruikt. De Verkoper verklaart het E-book te wissen nadat hij het in zijn Account heeft geplaatst en te koop heeft aangeboden.  
        
        (…) 
        
        Hij verzoekt alle Verkopers dringend om geen illegale E-books aan te bieden, noch om dezelfde E-books twee of meerdere keren te verkopen.
      
      (vii) In de handleiding voor verkopers (te vinden op de website van Tom Kabinet) is onder meer opgenomen: Tom heeft maar weinig gegevens van je nodig, dus het aanmaken van een account is zo gebeurt. Je geeft een naam op, welke zichtbaar wordt op de site (dit mag dus ook een verzonnen naam zijn). Daaraan gekoppeld wil Tom je emailadres weten. Dit emailadres wordt niet verstrekt aan een (potentiële) koper. Het emailadres is nergens zichtbaar op de site. Verder heeft Tom je rekeningnummer nodig, zodat hij daarop je verdiensten kan storten. Je rekeningnummer wordt nimmer aan verkopers verstrekt, noch aan derden. Tom Kabinet waarborgt je privacy. (…)
      
        De koper is nu de nieuwe eigenaar van het e-book, en Tom Kabinet gaat er nogmaals vanuit dat jij alle kopietjes die je zelf hebt gemaakt, hebt gewist. Tom wijst je erop dat je anders een illegale daad begaat. (…) 
      
      (viii) Bij brief van 25 juni 2014 (tevens per e-mail verzonden) van de raadsman van NUV c.s. is Tom Kabinet – kort gezegd – gesommeerd de terbeschikkingstelling van e-books via haar site te staken en gestaakt te houden, alsmede uitingen inhoudende dat de verkoop van tweedehands e-books zonder toestemming van de rechthebbende geoorloofd zou zijn. In de brief is Tom Kabinet verzocht uiterlijk 27 juni om 14.00 uur onvoorwaardelijk te bevestigen dat hieraan zal worden voldaan. 
      (ix) Bij e-mail van 25 juni 2014 heeft Tom Kabinet de raadsman van NUV c.s. onder meer het volgende bericht: (…) Aan de gestelde deadline kan ik niet voldoen. Het is niet mijn intentie om, zoals eerder gezegd, uitgevers tegen te werken. De overtuiging is juist dat samenwerken voor allen een meerwaarde biedt. Mijn voorstel zou zijn om volgende week een afspraak te plannen met alle partijen of een vertegenwoordiging daarvan.  Kun je me laten weten of en zo ja wanneer dat mogelijk is? (…) 
    
    ( x) Bij e-mail van 1 juli 2014 van de raadsman van NUV c.s. aan Tom Kabinet is onder meer het volgende bericht: Een inhoudelijke reactie op mijn brief van 25 juni is helaas uitgebleven. Wel heeft Tom Kabinet via de media laten weten niet te zullen voldoen aan de sommatie.  NUV heeft mij instructie gegeven voorlopige voorzieningen te treffen tegen Tom Kabinet.  Graag verneem ik zo spoedig mogelijk op welke dagen u de komende weken verhinderd bent. Gelet op het spoedeisende karakter van de zaak kan ik niet garanderen rekening te houden met uw verhinderdata.  Met verhinderdata die ik na 15.00 uur vanmiddag ontvang kan in ieder geval geen rekening worden gehouden. 
    
    
      3.2.
      
        NUV c.s. vorderen in dit geding voorzieningen die er, zakelijk samengevat, toe strekken dat Tom Kabinet c.s. ervan worden weerhouden inbreuk te maken op de rechten van bij NUV c.s. aangesloten uitgevers en hun auteurs dan wel jegens dezen onrechtmatig te handelen door de terbeschikkingstelling en/of reproductie van door de uitgevers uitgegeven e-books via de website www.tomkabinet.nl zonder voorafgaande toestemming van de betrokken rechthebbenden.
        De voorzieningenrechter heeft de vordering van NUV c.s. afgewezen en NUV c.s. veroordeeld in de proceskosten van Tom Kabinet begroot op € 23.469,56. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen NUV c.s. in principaal hoger beroep met tien grieven op. De door Tom Kabinet c.s. aangevoerde grieven in het incidenteel appel hebben betrekking op de afwijzing van een deel van de door hen gevorderde proceskosten en op de verwerping van hun verweer dat NUV c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn. 
      
      
    
    
      3.3.
      De voorzieningenrechter heeft de vordering van NUV c.s. afgewezen voor zover deze tegen TKH en TKU is ingesteld op de grond dat NUV c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat deze vennootschappen enige bemoeienis hebben met de exploitatie van de website www.tomkabinet.nl en de activiteiten die op deze website plaatsvinden. Tegen de desbetreffende overweging hebben NUV c.s. geen grieven gericht. NUV c.s. zullen daarom in het tegen TKH en TKU ingestelde appel niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter (in rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4) heeft overwogen met betrekking tot de bevoegdheid van NUV c.s. om ten behoeve van haar leden en volmachtgevers in rechte op te treden en een vordering als de onderhavige in te stellen. Niet valt in te zien dat de in de statuten van NUV c.s. opgenomen doelomschrijving daaraan in de weg staat; integendeel, het voeren van een procedure als de onderhavige moet in redelijkheid beschouwd worden als middel om de juridische belangen van de bij hen aangesloten uitgevers te behartigen.
        Het hof verwerpt voorts het betoog van Tom Kabinet c.s. dat het verbod dat inzet is van het onderhavige geding slechts door de auteursrechthebbenden en niet door NUV c.s. namens de bij hen aangesloten uitgevers en hun auteurs kan worden gevorderd. NUV c.s. hebben genoegzaam aangetoond dat in de tussen uitgevers en auteurs bestaande contractuele relatie in de daartoe vereiste machtiging is voorzien.
        Het hof is voorts met de voorzieningenrechter van oordeel dat het verwijt van Tom Kabinet dat NUV c.s. voorafgaand aan de onderhavige procedure onvoldoende getracht hebben het gevorderde door het voeren van overleg met Tom Kabinet te bereiken gegrond is. Voor zover NUV c.s. hun vordering op de voet van artikel 3:305a BW als collectieve actie hebben ingesteld, mede namens uitgeverijen die niet bij hen zijn aangesloten noch procesvolmachten hebben verleend, strandt deze hierop.
      
      
      
        3.5.1.
        
          In zijn arrest van 3 juli 2012 in de zaak van UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp (C-128/11, hierna: het UsedSoft arrest) heeft het Hof van Justitie EU (hierna: het Hof van Justitie) naar aanleiding van aan dat hof voorgelegde prejudiciële vragen geoordeeld dat de in artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn (Richtlijn 2009/24/EG van 23 april 2009) voorziene uitputting van het distributierecht van de rechthebbende door de eerste verkoop in de EU van een kopie van een computerprogramma ook geldt indien de desbetreffende kopie niet op een fysieke drager doch online, in het kader van een licentieovereenkomst, door de auteursrechthebbende aan de verkrijger ter beschikking is gesteld, mits die ter beschikkingsstelling geschiedt voor gebruik zonder beperking in de tijd en door de verkrijger een vergoeding wordt betaald die met de economische waarde van de kopie overeenstemt. Volgens het Hof van Justitie leidt ook een dergelijke constructie, in het kader waarvan de houder van het auteursrecht op een computerprogramma aan de klant het recht verleent om een kopie daarvan te downloaden, in de geschetste omstandigheden tot eigendomsoverdracht van die kopie en moet deze derhalve als eerste verkoop in de zin van genoemde bepaling worden aangemerkt. Volgens het Hof van Justitie zou een andere benadering op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het nuttig effect van de uitputtingsregel. Het Hof van Justitie tekent daarbij wel aan dat indien de verkrijger van een kopie waarvoor de uitputting van het distributierecht geldt tot wederverkoop daarvan overgaat hij, om geen inbreuk te maken op het exclusieve reproductierecht van de houder van het auteursrecht, ter gelegenheid van die wederverkoop de op zijn eigen computer gedownloade kopie onbruikbaar moet maken. Voorts heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de opvolgende verkrijger van een gebruikte licentie als hiervoor bedoeld een reproductierecht toekomt, hetgeen wil zeggen dat het deze verkrijger is toegestaan zonder toestemming van de rechthebbende een eigen kopie van het computerprogramma te downloaden.
          Het debat van partijen heeft vooral betrekking op de vraag welke betekenis dit arrest - gewezen in een zaak waarin, zakelijk samengevat, de vraag speelde of de verkrijger van een licentie in het kader waarvan hem het recht is verleend om een computerprogramma voor eigen gebruik te downloaden deze licentie vervolgens aan een derde mag overdragen – heeft voor de onderhavige zaak, die betrekking heeft op de online doorverkoop van e-books.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof sluit zich aan bij de overweging van de voorzieningenrechter inhoudende dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en dat er rekening mee moet worden gehouden dat de betekenis van dat arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Ook de ‘koper’ van een e-book krijgt immers tegen betaling van een bepaalde prijs een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht daarvan (en in zoverre is ook in dat geval een eventuele licentieverlening gelijk te stellen met verkoop). Voorts valt ook met betrekking tot e-books te verdedigen dat aan het nuttig effect van de uitputtingsregel - zoals neergelegd in artikel 4 lid 2 van de Auteursrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001) - zou worden afgedaan indien deze beperkt blijft tot tastbare zaken en het diegene die tegen betaling van een redelijke vergoeding met toestemming van de rechthebbende een e-book heeft gedownload, niet zou zijn toegestaan om deze op de door Tom Kabinet voorgestane wijze - onder het onbruikbaar maken van de eigen kopie - door te verkopen. De formulering van rechtsoverweging 60 van het UsedSoft arrest waarin het Hof van Justitie de vraag noemt of voor onder de Auteursrichtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht alleen geldt voor tastbare zaken, doch het antwoord daarop expliciet in het midden laat, acht het hof in zoverre significant dat daarmee niet wordt uitgesloten dat het Hof van Justitie in een voorkomend geval tot een ander oordeel zal komen. 
          Dat de door uitgevers bij het beschikbaar stellen van e-books in rekening gebrachte prijs - NUV c.s. stellen dat deze ongeveer 30 % lager is dan die van papieren exemplaren - niet als reële tegenprestatie voor het verwerven van de ‘eigendom’ van het digitale bestand in de door het Hof van Justitie in het UsedSoft arrest bedoelde zin kan worden aangemerkt, vermag het hof niet in te zien nu aangenomen moet worden dat de productiekosten van de digitale versie van een boek substantieel lager liggen dan die van de papieren versie.
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Aan NUV c.s. kan worden toegegeven dat het overwogene onder 28 en 29 van de considerans van de Auteursrichtlijn wat betreft de uitputtingsvraag in een andere richting lijkt te wijzen. Voorts is het de vraag hoe het voor online doorverkoop noodzakelijke reproductierecht van verkoper en koper (in het onderhavige geval het respectieve uploaden naar de site van Tom Kabinet door verkoper en het downloaden vanaf deze site door koper) moet worden geconstrueerd, nu de uitzondering op het toestemmingsvereiste neergelegd in artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn niet in de Auteursrichtlijn is opgenomen. Het hof houdt er echter rekening mee dat de economisch georiënteerde redenering die aan de uitspraak van het Hof van Justitie in het UsedSoft-zaak ten grondslag ligt, waarbij (in rechtsoverwegingen 61 tot en met 63) wordt gewezen op de functionele gelijkwaardigheid van distributie van kopieën in materiële en immateriële vorm alsmede op de ratio van de uitputtingsregel (kort gezegd, de bescherming van de rechten van de rechthebbende mag in het belang van het vrije verkeer van goederen niet verder gaan dan noodzakelijk om te waarborgen dat deze voor een specifiek exemplaar van zijn werk een redelijke vergoeding ontvangt) aanleiding zal geven tot een zodanige interpretatie van de toepasselijke bepalingen dat het bestaan van de voor een online doorverkoop vereiste reproductierechten ook met betrekking tot digitale bestanden als de onderhavige wordt aangenomen. Tom Kabinet heeft in dit verband gewezen op de beperkingen en restricties opgenomen in artikel 5 van de Auteursrichtlijn (geïmplementeerd in de artikelen 13 a en 15 e.v. van de Auteurswet).
          Het hof ziet geen aanleiding om op grond van de overwegingen van het Hof van Justitie in het Nintendo arrest (arrest van 23 januari 2012 C-355/12) - dat zeer kort samengevat de toelaatbaarheid van technische voorzieningen ter bescherming van computerprogramma’s betreft - anders te oordelen over de hierboven onder 3.5.2 gesignaleerde onzekerheid. Het hof acht het voorts niet opportuun om hierover in het kader van het onderhavige kort geding aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen.
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof verwerpt het betoog van NUV c.s. voor zover dat inhoudt dat de handelwijze van Tom Kabinet met betrekking tot op haar site geüploade legaal verkregen e-books als een (relevante) mededeling en ter beschikkingstelling aan het publiek van het desbetreffende werk moet worden aangemerkt, waarop de uitputtingsregel (per definitie) niet van toepassing is en waarvoor toestemming van de rechthebbende is vereist. Tom Kabinet heeft onweersproken gesteld dat zij bezoekers van haar site geen toegang tot de inhoud van het werk verschaft en dat de kopie van het e-book slechts beschikbaar wordt gesteld aan de koper daarvan.
          Dat Tom Kabinet met betrekking tot de op haar site geüploade e-books zelf (relevante) reproductiehandelingen verricht wordt door haar gemotiveerd betwist en is in het licht van die betwisting niet voldoende aannemelijk geworden.
        
        
      
      
        3.5.5.
        Hetgeen hiervoor onder 3.5.1 tot en met 3.5.4. is overwogen brengt mee dat met de toewijzing van een voorziening in kort geding voor zover die de doorverkoop van legaal gekochte e-books betreft behoedzaamheid moet worden betracht: de bestaande onzekerheid over hoe de bodemrechter over de inbeukvraag zal oordelen leidt ook in hoger beroep tot de slotsom dat voor zover de door NUV c.s. verlangde voorziening ertoe strekt Tom Kabinet te beletten een website te exploiteren, waarop onder de door haar gehanteerde en op haar website gepubliceerde voorwaarden e-books worden doorverkocht die met toestemming van de auteursrechthebbenden zijn gedownload, deze niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
        
      
    
    
      3.6.
      Dat NUV c.s. er (los van het voorgaande) belang bij hebben om Tom Kabinet te beletten covers van door hun leden uitgegeven boeken en/of daarop geplaatste teksten te openbaren, is door hen onvoldoende toegelicht, zodat in het midden kan blijven of – zoals Tom Kabinet aanvoert – hierop de beperking voorzien in artikel 15a van de Auteurswet (het citaatrecht) van toepassing is.
      
      
        3.7.1.
        
          Het voorgaande leidt echter niet tot de gevolgtrekking dat de door NUV c.s. in dit geding gevorderde voorzieningen geheel niet voor toewijzing in aanmerking komen. NUV c.s. hebben immers (onder meer door het overleggen van en groot aantal producties) voldoende feitelijk onderbouwd dat de door Tom Kabinet geëxploiteerde website door derden niet alleen voor de doorverkoop van legaal gedownloade e-books wordt gebruikt maar dat via die website tevens in niet te verwaarlozen mate illegale exemplaren worden verhandeld. Het hof verwerpt het verweer van Tom Kabinet dat zij slechts een neutrale positie inneemt/neutrale dienst aanbiedt, te vergelijken met bijvoorbeeld een site als Marktplaats. Tom Kabinet exploiteert immers een website die speciaal is ingericht voor de doorverkoop van e-books, waarop deze (onder meer) ten behoeve van potentiële kopers gerubriceerd worden, door middel van advertenties speciaal onder de aandacht van dezen worden gebracht en in het kader waarvan Tom Kabinet ook een vergoeding (commissie) bedingt. Voldoende aannemelijk is dat Tom Kabinet op deze wijze (tegen betaling) een betrekkelijk eenvoudige en lucratieve mogelijkheid biedt om (ook) illegaal verkregen e-books door te verkopen en dat daar een wervende kracht vanuit gaat. Het op deze wijze faciliteren van inbreuken op de aan uitgever en hun auteurs toekomende rechten moet in beginsel jegens deze als onrechtmatig worden gekwalificeerd.
          Tom Kabinet heeft weliswaar aangevoerd dat het haar streven is om dergelijke inbreuken juist te voorkomen en voert aan dat zij (technische) maatregelen neemt om illegale e-books te herkennen en van haar website te weren. Voorts wijst zij erop dat de e-books op haar site niet anoniem te koop kunnen worden aangeboden nu de betrokken aanbieders te traceren zijn aan de hand van door hen opgegeven emailadressen en bankrekeningen.
          Dat Tom Kabinet op dit moment voldoende in staat is om te controleren of e-books op rechtmatige wijze door de aanbieder daarvan zijn verkregen en dat de door haar genomen maatregelen voldoende zijn om de doorverkoop van illegale e-books via haar website op adequate wijze te bestrijden, wordt door NUV c.s. echter betwist en is door Tom Kabinet in het licht van die betwisting niet voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof verwerpt het betoog van Tom Kabinet voor zover dat inhoudt dat het aan NUV c.s. (c.q. de uitgevers) is om haar behulpzaam te zijn bij het treffen van de juiste/effectieve  maatregelen en om de website van Tom Kabinet voortdurend in de gaten te houden teneinde deze in staat te stellen om via de door haar gehanteerde ‘notice and take down’ procedure illegale e-books van haar website te verwijderen. De verantwoordelijkheid voor het treffen van adequate maatregelen tegen inbreukmakende handelingen rust in de eerste plaats op Tom Kabinet die deze immers op de geschetste wijze faciliteert.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Dat de bij NUV c.s. aangesloten uitgevers (en hun auteurs) schade lijden als gevolg van de doorverkoop van illegale e-books via een website als die van Tom Kabinet is voldoende aannemelijk. NUV c.s. hebben er dan ook een evident belang bij dat daaraan een einde komt, hun vordering is daarmee voldoende spoedeisend.
          Het hof verwerpt het betoog van Tom Kabinet dat de in 3.7.1 besproken grondslag in de appeldagvaarding op ongeoorloofde wijze is aangevuld. Ook in het kader van een kort geding is het toegestaan de feitelijke grondslag van de eis aan te vullen (mits in hoger beroep de twee conclusie regel in acht wordt genomen).
        
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof zal dan ook het door NUV c.s. gevorderde verbod in beperkte vorm toewijzen, waarbij het hof aantekent dat indien Tom Kabinet er alsnog in zou slagen om voldoende effectieve maatregelen te nemen om illegaal verkregen e-books van haar website te weren zij zich tot de voorzieningenrechter kan wenden met het verzoek dit verbod op te heffen. 
        
      
    
    
      3.8.
      
        Dit brengt mee dat de grieven van NUV c.s. in het principaal appel in zoverre slagen dat de door haar (subsidiair) gevorderde voorziening alsnog in beperkte vorm zal worden toegewezen. De incidentele grieven van Tom Kabinet treffen geen doel. Het hof ziet in de uitkomst van het geding voor zover dit betreft de zaak tussen NUV c.s. en Tom Kabinet aanleiding om de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal appel te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Nu het incidenteel appel van Tom Kabinet grotendeels betrekking heeft op verweren die via de devolutieve werking van het appel ook in het principaal appel aan de orde zijn zal een kostenveroordeling in incidenteel appel achterwege blijven. 
        NUV c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in het appel voor zover ingesteld tegen TKH en TKU. De aan de zijde van deze partijen gemaakte proceskosten worden begroot op nihil. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      verklaart NUV c.s. niet-ontvankelijk in het appel voor zover dit is ingesteld tegen TKH en TKU;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt NUV c.s. in de kosten van het hoger beroep voor zover aan de zijde van TKH en TKU gevallen en begroot deze op nihil;
      
    
    
      4.3
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen NUV c.s. en Tom Kabinet gewezen en opnieuw rechtdoende:
      
    
    
      4.4
      verbiedt Tom Kabinet onrechtmatig te handelen jegens de bij NUV c.s. aangesloten uitgevers en hun auteurs door het aanbieden van een online dienst waarop illegaal gedownloade e-books kunnen worden verkocht;
      
    
    
      4.5
      veroordeelt Tom Kabinet tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Tom Kabinet nadat drie dagen na betekening van dit arrest zijn verstreken in strijd handelt met voormeld verbod (4.4), met een maximum van € 300.000,-; 
      
    
    
      4.6
      compenseert de kosten van het geding in beide instanties in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.7
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.8
      wijst af het door NUV c.s. respectievelijk Tom Kabinet c.s. anders of meer gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2015.
      
      
      
        .