ECLI:NL:GHARL:2016:5057, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-06-2016, 200.138.336
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Normaal maatschappelijk risico.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.138.336
      (zaaknummer rechtbank C/05/215588)
    
    
    
      
        arrest van 21 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Maasdriel, 
      zetelend te Kerkdriel, gemeente Maasdriel,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerden, 
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. R. Aboukir.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
      3 augustus 2011,13 maart 2013 en 13 september 2013 die de rechtbank Arnhem respectievelijk de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 november 2013, 
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de pleidooien op 18 november 2015 overeenkomstig de pleitnotities. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door de Gemeente ten behoeve van de pleidooien overgelegde procesdossier.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 maart 2013 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van grief 1 geformuleerde aanmerking op de vaststelling onder 2.4. - geen grieven of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep in zoverre ook van die feiten uitgaan. 
    
    
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg, kort samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld waardoor zij verplicht is de schade die [geïntimeerden] lijden, nader op te maken bij staat, te vergoeden en/of voor recht te verklaren dat de Gemeente verplicht is het nadeel dat zij lijden, nader op te maken bij staat, te compenseren.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 september 2013 geoordeeld dat de Gemeente gehouden is de door [geïntimeerden] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Volgens de rechtbank behoort de ernstige wateroverlast niet tot het normale maatschappelijke risico, dat voor rekening van [geïntimeerden] dient te blijven. De door hen geleden en nog te lijden schade is naar het oordeel van de rechtbank het voorzienbare gevolg van een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling, maar de Gemeente handelt  onrechtmatig door aanpassingen aan het rioolstelsel uit te (laten) voeren zonder daarbij [geïntimeerden] , kort gezegd, in hun (financiële) belangen tegemoet te komen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Tegen het tussenvonnis van 3 augustus 2011 staat op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat het hof de Gemeente in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren.
      
    
    
      5.2
      Onder aanvoering van vijf grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, is de Gemeente tegen voormeld oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerden] stellen hebben zich primair op het standpunt gesteld dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW. Subsidiair hebben zij aan hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen zowel nadeelcompensatie ex artikel 3:4 lid 2 Awb als het égalité-beginsel ten grondslag gelegd.
      
    
    
      5.4
      
        Ten aanzien van de primaire vordering van [geïntimeerden] (onrechtmatig handelen van de Gemeente in de zin van artikel 6:162 BW) valt de Gemeente met de grieven 1, 2 en 4 het oordeel van de rechtbank aan dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] door de aanpassingen aan het rioolstelsel uit te (laten) voeren zonder [geïntimeerden] daarbij financieel te compenseren. Volgens de Gemeente doet de wateroverlast zich enkel voor in extreme neerslagsituaties en heeft zij diverse maatregelen getroffen om toekomstig “water-op-straat-situaties” zoveel mogelijk te voorkomen. Onder die omstandigheden - waarbij het volgens de Gemeente gaat om extreme hoeveelheden regenwater die niet volledig door de persleiding kunnen worden verwerkt - valt de wateroverlast zoals door [geïntimeerden] ervaren, volgens de Gemeente onder het normaal maatschappelijk risico, terwijl bij de vaststelling van de omvang ervan het bestuursorgaan beleidsvrijheid toekomt. Bovendien voert de Gemeente aan dat het door [geïntimeerden] voorgestane causaal verband tussen de aanleg van de persleiding en de door hen (gestelde) geleden schade ontbreekt, nog afgezien van het feit dat de persleiding niet door de Gemeente is aangelegd, maar voortkomt uit een besluit van het Waterschap. Verder wijst de Gemeente erop dat [geïntimeerden] zelf geen maatregelen hebben getroffen om de overlast te voorkomen of te beperken en dat er diverse in de risicosfeer van [geïntimeerden] gelegen omstandigheden zijn (bijvoorbeeld: het bouwpeil van de woning van [geïntimeerden] ligt in tegenstelling tot de andere woningen in de [straatnaam] beneden de kruin van de openbare weg) die het aannemen van de door [geïntimeerden] gestelde schade in de weg staan. Tenslotte betoogt de Gemeente dat zij een zekere mate van beleidsvrijheid heeft om met de tot haar ter beschikking staande (beperkte) (financiële) middelen beslissingen te nemen over de wijze waarop zij invulling geeft aan haar in dit kader opgedragen taken.     
        Met grief 3 klaagt de Gemeente erover dat de rechtbank het aanleggen van de persleiding ten onrechte als een feitelijk handelen respectievelijk een beleidskeuze van de Gemeente heeft aangemerkt en zich ten aanzien van de subsidiaire grondslag bevoegd heeft verklaard. Grief 5 ten slotte ziet op de volgens de Gemeente ten onrechte toegewezen verklaring voor recht dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, dat de zaak ter bepaling van de schade naar de schadestaatprocedure is verwezen en dat zij in de proceskosten is veroordeeld.
      
      
    
    
      5.5
      
        
          [geïntimeerden] betwisten hetgeen de Gemeente naar voren heeft gebracht. Daartoe voeren zij aan dat zij sinds de aanleg van de persleiding in 1997 (tot ongeveer 1996 werd overtollig water uit het riool in de [straatnaam] rechtstreeks in de rivier de Maas geloosd, nadien wordt het rioolwater via het riool en de daarop aangesloten persleiding naar een zuiveringsinstallatie afgevoerd) ernstige last en hinder ondervinden van terugkerend rioolwater (en dus niet van het regenwater) dat op de openbare weg een situatie van “water-op-straat” creëert en vervolgens hun perceel instroomt, met alle viezigheid van dien. Zij stellen dat zij tot 1996 nimmer wateroverlast hebben gehad, terwijl zij sinds 1998 zeven keer ernstige wateroverlast hebben gehad, waarbij het rioolwater hun woning is binnengekomen. Dit vond niet alleen plaats bij extreme, hevige of uitzonderlijke regenval maar ook bij regenbuien van enige intensiteit. Hoewel meerdere buurtgenoten last hebben van terugkerend rioolwater, zijn zij de enigen die overlast tot in hun woning ondervinden. Na (weer) een overstroming in 2008 hebben zij noodgedwongen tot 2013 in een op kosten van de Gemeente ter beschikking gestelde caravan gewoond. Zij betwisten dat de schade die zij hebben geleden tot het normaal maatschappelijk risico behoort. Verder is de schade volgens hen het gevolg van de aanleg van de persleiding, zodat aan het causaliteitsvereiste is voldaan. Ten slotte hebben zij zelf de nodige maatregelen getroffen om de riooloverlast te voorkomen dan wel te beperken, onder meer door het ophogen van hun vloer en het elders opslaan van hun inboedel.  
        (Ook) ten aanzien van de subsidiaire grondslag van hun in eerste aanleg ingestelde vordering achten [geïntimeerden] de burgerlijke rechter bevoegd. 
      
      
    
    
      5.6
      
        Het hof oordeelt ten aanzien van de primaire grondslag van de in eerste aanleg door [geïntimeerden] ingestelde vordering als volgt. Op grond van artikel 10.33 Wet milieubeheer draagt de Gemeente zorg voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater (rioolwater) dat vrijkomt bij de binnen het grondgebied van de gemeente gelegen percelen, door middel van een openbaar vuilwaterriool naar een zuiveringsinstallatie. Op grond van artikel 3.5 van de Waterwet is de Gemeente verplicht zorg te dragen voor doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater. Op grond van de wet berust het beheer van het rioolstelsel dus bij de Gemeente. Hieruit volgt dat het aanleggen van de persleiding in 1997 als een feitelijke beheersdaad dient te worden gekwalificeerd. Dat het aanleggen van de persleiding voortkomt uit een besluit van het Waterschap, maakt dit niet anders. Dat het hemelwaterafvoerbeleid van de Gemeente, zoals de Gemeente stelt, bij besluit wordt vastgelegd in een Gemeentelijk Rioleringsplan, doet evenmin aan deze feitelijke handeling af. 
        De Gemeente verwijst in grief 3 naar rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis over de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, in welke rechtsoverweging weer verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.11 van het tussenvonnis van 13 maart 2013, waarin de vraag aan de orde komt of de Gemeente onrechtmatig handelt in de zin van artikel 6:162 BW door in weerwil van artikel 3:4 lid 2 Awb dan wel het égalitébeginsel het nadeel van [geïntimeerden] niet te compenseren. Indien en voor zover de Gemeente daarmee bedoelt dat de burgerlijke rechter niet alleen niet bevoegd is ten aanzien van de subsidiaire grondslag van de vordering van [geïntimeerden] (kort gezegd: strekkende tot nadeelcompensatie uit hoofde van een rechtmatige overheidsdaad) maar ook ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering, dan wordt dit verweer gepasseerd nu (zoals hiervoor is overwogen) sprake is van een feitelijke beheersdaad en de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over dergelijke feitelijke handelingen die de overheid uitoefent in het kader van de vervulling van haar publieke taken.
      
      
    
    
      5.7
      Kernvraag in deze procedure is of het handelen van de Gemeente in het kader van het beheer van het rioolstelsel (te weten: het in 1997 aanleggen van de persleiding die vervolgens op het riool werd aangesloten) onevenredig nadeel aan [geïntimeerden] heeft toegebracht dat uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico. Dat er sprake is van een causaal verband tussen de wateroverlast bij [geïntimeerden] vanaf 1998 en de aanleg van de persleiding in 1997 hebben [geïntimeerden] voldoende onderbouwd gesteld, en is door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft de Gemeente onder verwijzing naar het expertiserapport van Lemkes en Velthuijs B.V. (productie 8 bij inleidende dagvaarding) aangevoerd dat andere oorzaken (lage ligging van het perceel van [geïntimeerden] , verhoging van de belendende percelen door de buren, incidentele felle buien en een gebrek in de woning van [geïntimeerden] zodat de woning niet voldoet aan de waterdichtheidseisen van het Bouwbesluit) oorzaak zijn van de schade en juist niet een gebrekkig functionerend riool. Het gaat er echter niet om of het riool gebrekkig was (dat was het niet: zie hierna) maar of de wijziging die de Gemeente in 1997 in het rioolstelsel door het aanleggen van de persleiding heeft aangebracht tot de door [geïntimeerden] geleden schade heeft geleid. 
      
    
    
      5.8
      
        Het feit dat de Gemeente, in het kader van het algemeen belang, in het verleden wijzigingen heeft aangebracht in het rioolstelsel en dat als gevolg daarvan het rioolstelsel bij intensieve regenbuien (volgens het hof heeft de Gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerden] ook reeds bij intensieve regenbuien en niet alleen bij extreme weersomstandigheden last hebben van de door hen gestelde wateroverlast) niet al het water kan verwerken en dat dit tot wateroverlast bij [geïntimeerden] leidt, brengt op zichzelf nog niet mee dat de Gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Daarbij acht het hof van belang dat het riool dan wel de persleiding zelf niet gebrekkig waren en dat de Gemeente bij de vraag op welke wijze zij haar rioolbeleid vorm geeft over een zekere mate van beleidsvrijheid beschikt, gelet ook op de (financiële) middelen die haar ten dienste staan. Maar ook indien een overheidshandeling op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van een zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers of instellingen drukken. 
        De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade (zie ook HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887). 
      
      
    
    
      5.9
      
        Een van de omstandigheden die in deze zaak van belang is, is welke maatregelen de Gemeente heeft getroffen om het nadeel van [geïntimeerden] te beperken dan wel te voorkomen en of [geïntimeerden] gehouden was in te gaan op de door de Gemeente in 2009 voorgestelde maatregelen. Vaststaat dat de Gemeente sinds 2006 de volgende maatregelen heeft getroffen om toekomstig “water-op-straat-situaties” te voorkomen: het knevelen van alle putdeksels in de [straatnaam] , het plaatsen van drempels, het afkoppelen van een kolkenleiding, het aanpassen van een overstortleiding en het verbreden van een bestaande watergang. Vaststaat eveneens dat deze maatregelen niet het beoogde effect hebben gehad, gelet op onder meer de overstroming op 6 en 7 augustus 2008. 
        Daarnaast is in 2012 begonnen met een afkoppeltracé waarbij de hemelwaterafvoer is losgekoppeld van de riolering en is een bestaande overstort verplaatst naar een lagergelegen bemalingsgebied. 
        Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Gemeente naar voren gebracht dat zij in 2009 een aantal maatregelen aan [geïntimeerden] heeft voorgesteld die zij op hun eigen terrein zouden kunnen realiseren en dat zij hen zelfs heeft aangeboden hen daarbij financieel te ondersteunen, maar dat [geïntimeerden] deze voorstellen steevast van de hand hebben gewezen. Deze maatregelen hielden in het plaatsen van een pomp in de tuin van [geïntimeerden] zodat het water vanaf hun terrein naar de gemeentegrond zou worden weggepompt en het plaatsen van een erfgrensmuur zodat er geen water meer vanaf de straat op het perceel van [geïntimeerden] terecht zou komen. [geïntimeerde sub 1] heeft ter zitting gemotiveerd naar voren gebracht dat deze maatregelen niet afdoende zouden hebben gewerkt en het voortdurende risico van overstromingen niet zouden hebben weggenomen. 
        
          [geïntimeerden] hebben onweersproken gesteld dat de vijfde overstroming die op 6 en 7 augustus 2008 plaatsvond hen noodzaakte hun woning te verlaten en elders (in een caravan) te gaan wonen. Verder staat als niet weersproken vast dat de inboedel- en opstalverzekeraar van [geïntimeerden] in april 2009 heeft gemeld dat hij de kosten van het instromend water en de schade ten gevolge van de verstopping van het riool niet meer zal vergoeden, terwijl hij die voorheen wel voor zijn rekening heeft genomen.Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van het hof [geïntimeerden] niet euvel te duiden dat zij geen gevolg hebben gegeven aan de voorgestelde maatregelen van de Gemeente, waartegen zij ook direct hun bedenkingen hebben geuit.
      
      
    
    
      5.10
      
        Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente weliswaar diverse maatregelen heeft getroffen om de wateroverlast voor [geïntimeerden] te voorkomen dan wel te beperken, maar dat deze maatregelen er niet toe hebben geleid dat [geïntimeerden] geen overlast door instromend rioolwater meer ondervonden. Aan de door de Gemeente in 2009 voorgestelde maatregelen behoefden [geïntimeerden] , zoals hiervoor overwogen, in redelijkheid geen gevolg te geven. Anders dan de Gemeente heeft betoogd, hebben [geïntimeerden] zelf wel de nodige maatregelen getroffen om de overlast te voorkomen of te beperken, maar deze hebben niet het beoogde effect gesorteerd. 
        De wateroverlast behoort niet tot het normale maatschappelijke risico, dat voor rekening van [geïntimeerden] dient te blijven. Weliswaar is de ingreep van de Gemeente die in deze zaak is gepleegd ingegeven door het zorgdragen voor een betere waterhuishouding, maar voor het hof weegt het zwaar dat [geïntimeerden] in circa 15 jaar tijd tot zeven maal toe met wateroverlast van serieuze omvang zijn geconfronteerd, dat zij de enigen uit de buurt zijn die met een dergelijke overlast te maken hebben gehad en dat een ingreep door de Gemeente als in deze zaak aan de orde niet voor hen te voorzien was en evenmin dat deze ingreep, gegeven de ligging van hun woning, tot schadelijke gevolgen zou leiden. Onder die specifieke omstandigheden is het hof, gelijk de rechtbank, van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] door de aanpassingen aan het rioolstelsel uit te (laten) voeren zonder daarbij met [geïntimeerden] een regeling te treffen die het hen financieel mogelijk maakten hun woning en/of hun perceel hierop op een doeltreffende manier aan te passen, of als dat onmogelijk zou blijken, hen op andere wijze in hun financiële belangen tegemoet te komen. De omstandigheid dat het bouwpeil van de woning van [geïntimeerden] in tegenstelling tot de andere woningen in de [straatnaam] beneden de kruin van de openbare weg ligt, doet aan het vorenstaande niet af, nu deze omstandigheid onverlet laat dat [geïntimeerden] – zoals zij hebben gesteld en de gemeente onvoldoende heeft weersproken – vóór de aanleg van de persleiding geen last hadden van de daarna door hen ondervonden wateroverlast. 
      
      
    
    
      5.11
      
        De Gemeente is derhalve gehouden de door [geïntimeerden] geleden (en nog te lijden) schade te vergoeden. Bij gebreke van (ook in hoger beroep) voldoende gegevens om de schade te begroten, zal de schade in een schadestaatprocedure vastgesteld moeten worden. 
        De Gemeente heeft nog een beroep op eigen schuld van [geïntimeerden] gedaan (onder meer uitgewerkt in de randnummers 87-89 van de memorie van grieven). Volgens de Gemeente dient een eventuele schadevergoedingsplicht te worden verminderd tot nihil, dan wel tot een door het hof te bepalen percentage van de door [geïntimeerden] geleden schade.
        Het hof is van oordeel dat deze vraag naar de eigen schuld/schadebeperkingsplicht van [geïntimeerden] (betrekking hebbend op de omvang van de schadevergoeding) aan de orde kan komen in de schadestaatprocedure, temeer daar ook in hoger beroep geen enkele onderbouwing van het bedrag van € 650.000,- dat [geïntimeerden] vorderen is gegeven en het (dus) ongewis is hoeveel de schade zal gaan bedragen.  
      
      
    
    
      5.12
      Nu de Gemeente geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, wordt het door haar gedane bewijsaanbod gepasseerd. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2011;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Nederland (zittingsplaats Arnhem) van 13 maart 2013 en van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 11 september 2013; 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure, teneinde de schade van [geïntimeerden] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
    
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 299,- voor verschotten en op € 2.682 (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.B. Boorsma en E. Bauw en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2016.