ECLI:NL:CBB:2008:BF8820, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-10-2008, AWB 06/667
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 06/667					6 oktober 2008
      9500 Mededingingswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, appellant (hierna: NMa),
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2006 in het geding tussen 
    
    
    
      Nederlands Instituut van Psychologen, te Amsterdam (hierna: NIP),
      Nederlandse Vereniging van Vrijgevestigde Psychotherapeuten, te Utrecht (hierna: NVVP),
      Landelijke Vereniging van Eerstelijns Psychologen, te Amsterdam (hierna: LVE)
      en
      NMa.
    
    
    
      Gemachtigden van NMa: mr. K. Hellingman en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.
      Gemachtigde van NIP: mr. E. Boerwinkel, advocaat te Apeldoorn.
      Gemachtigde van NVVP: mr. M.E.F. Bots, advocaat te Utrecht.
      Gemachtigde van LVE: mr. R.A. Struijlaart, advocaat te Amsterdam.
    
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      NMa heeft bij brief van 28 augustus 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 juli 2006, kenmerk MEDED 05/2213-WILD, MEDED 05/2214-WILD en MEDED 05/2215-WILD, www.rechtspraak.nl, LJN AY4928.
      Bij brief van 25 oktober 2006 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.
      Bij brief van 22 december 2006 heeft NMa het College mededeling gedaan van een nieuw besluit op de bezwaren van NIP, NVVP en LVE, gedateerd 21 december 2006 (hierna: tweede beslissing op bezwaar). Bij griffiersbrief van 23 januari 2007 is partijen meegedeeld dat het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak van de rechtbank geacht wordt mede te zijn gericht tegen de tweede beslissing op bezwaar.
      Bij brieven van 24 januari, 8 februari en 8 februari 2007 hebben respectievelijk LVE, NIP en NVVP een reactie op het hoger beroepschrift en de tweede beslissing op bezwaar ingediend.
      Bij brief van 26 maart 2007 heeft NMa een schriftelijke uiteenzetting ingediend naar aanleiding van de reacties van NIP, NVVP en LVE op de tweede beslissing op bezwaar. 
      Op 21 april 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen A, B, en C.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil in hoger beroep
      2.1	Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      2.2	Bij zijn besluit van 20 april 2005 (hierna: eerste beslissing op bezwaar) heeft NMa, voorzover hier van belang, de bezwaren van NIP, NVVP en LVE met betrekking tot de motivering van de hoogte van de boetes gegrond verklaard, de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard, en de opgelegde sancties gehandhaafd.
      2.3	In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, de beroepen van NIP, NVVP en LVE gegrond verklaard, de eerste beslissing op bezwaar vernietigd, en bepaald dat NMa een nieuwe beslissing op de bezwaren neemt.
      2.4	Bij de tweede beslissing op bezwaar heeft NMa, kort weergegeven, de bezwaren van NIP, NVVP en LVE inzake de duur van de overtreding en de hoogte van de boetes (gedeeltelijk) gegrond verklaard, de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard, en boetes opgelegd van € 160.000,--, € 70.000,-- en € 50.000,-- voor respectievelijk NIP, NVVP en LVE.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De hier van belang zijnde overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubrieken 2.5.1 t/m 2.5.4 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen in hoger beroep
      4.1	Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft NMa in de tweede beslissing op bezwaar een nadere onderbouwing gegeven van zijn oordeel met betrekking tot de bezwaren van NIP, NVVP en LVE over de mededingingsbeperkende strekking van de besluiten. NMa overweegt in deze beslissing dat gelet op de economische en juridische context ervan kan worden uitgegaan dat de leden van de ondernemersverenigingen NIP, NVVP en LVE met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen en aldus hun marktgedrag daarop afstemmen in de vorm van het opvolgen van prijsadviezen dan wel het hanteren van het advies als belangrijk ijkpunt bij hun individuele prijsstelling. Dit betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat de prijsconcurrentie vermindert ten nadele van de eindgebruikers. De tarieven waarop de adviezen van NIP, NVVP en LVE betrekking hebben zijn niet onttrokken aan het spel van vraag en aanbod. In veel gevallen betaalt de patiënt de prijs van de psychotherapie die onderwerp vormde van de advisering door NIP en NVVP. Voor de overige psychologische verrichtingen geldt dat verzekeraars hiervoor (aanvullende) verzekeringen aanbieden, die daarmee een gedeelte van het economisch risico van de consument overnemen. Verzekeraars bieden in de praktijk evenwel in de regel beperkte vergoedingen aan, zodat een gedeelte van de prijs (mede) door de patiënt wordt gedragen. De rol van de huisarts als verwijzer doet geen afbreuk aan deze benadeling van de eindgebruikers. Zelfs als de rol van prijsconcurrentie minder intens zou zijn vanwege de rol van de huisarts en de betekenis van aanvullende verzekeringen, is dit geen vrijbrief de ruimte voor prijsconcurrentie die de economische en juridische context laat voortbestaan of voortbrengt, teniet te doen of te beperken. De onderhavige besluiten van partijen strekken er derhalve toe de concurrentie op het gebied van prijzen te beperken en zijn aan te merken als mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw).
      4.2	Het hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in paragraaf 2.5.3 van de aangevallen uitspraak met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de besluiten. NMa voert tegen de uitspraak twee beroepsgronden aan. 
      In de eerste beroepsgrond stelt NMa dat de rechtbank bij de beoordeling of sprake is van een mededingingsbeperkende strekking een onjuiste, althans een onduidelijke maatstaf heeft aangelegd. Enerzijds lijkt de rechtbank uit te gaan van het beoordelingskader zoals afgeleid uit de Europese rechtspraak en door het College herhaald in de zaak Modint (uitspraak van 28 oktober 2005, nos. AWB 04/794 en 04/829, www.rechtspraak.nl, LJN AU5316). Anderzijds lijken de eisen van de rechtbank aan het onderzoek door NMa van de context van de betrokken gedragingen verder te gaan, waardoor het onderscheid met een onderzoek naar de feitelijke gevolgen van een gedraging verloren lijkt te gaan. De rechtbank draagt op te onderzoeken hoe de concurrentie zich zou hebben ontwikkeld zonder de betreffende tariefadviezen en laat geen ruimte voor argumentatie hoe de concurrentie zich zou hebben kunnen ontwikkelen. Hoewel de grenzen van een onderzoek naar de context moeilijk in algemene termen kunnen worden geformuleerd, kan niet worden verlangd dat wordt aangetoond hoe de concurrentie daadwerkelijk zou verlopen als de gedragingen in kwestie er niet waren geweest. Bij hardcore afspraken volstaat naast het bewijs van het bestaan van de afspraken en de inhoud, een summiere beschrijving van de context. Slechts in uitzonderlijke gevallen zijn er omstandigheden die alsnog een heel ander licht werpen op de aard van de gedraging. Buiten het geval van hardcore afspraken zal een meer uitgebreide analyse noodzakelijk zijn, afhankelijk van de vraag op welke concurrentieparameter de gedraging in kwestie aangrijpt en hoe omvangrijk en direct de te verwachten beïnvloeding daarvan is.
      NMa benadrukt dat uitgangspunt voor de analyse van de strekking van de onderhavige besluiten is, dat geen sprake is van tariefregulering van overheidswege. Voorts is van belang dat de betrokken beroepsverenigingen een jaarlijkse cyclus van besluitvorming kenden omtrent de aanpassing van de geadviseerde tarieven die erop was gericht een brede acceptatie bij de leden te verwerven. De tariefadviezen werden breed en regelmatig verspreid door de betrokken beroepsverenigingen en gepresenteerd als officieel door de partijen geadviseerde tarieven. Ook bij consumenten werd min of meer de indruk gewekt dat deze tarieven een gegeven waren. De verenigingen werkten op verschillende manieren nauw samen onder andere in het platform psychotherapie. De betrokken verenigingen zijn gezaghebbende organisaties en daarmee in staat het gedrag van hun leden te coördineren. De adviezen behelsden gedetailleerde lijsten voor diverse typen behandelingen. Hierdoor werd rekening gehouden met de heterogeniteit van het aanbod. Met de detaillering werd ook duidelijk gemaakt dat het niet ging om een ruwe indicatie, maar dat werd gepretendeerd te weten welk tarief het enige juiste was. NMa stelt dat er voldoende aanwijzingen waren dat de adviezen in zekere mate daadwerkelijk werden gebruikt. Als de adviezen geen mededingingsbeperkend doel hadden is niet duidelijk welk doel zij wel zouden hebben.
      In de tweede beroepsgrond voert NMa aan dat de rechtbank daarbij enerzijds het belang miskent van potentiële beïnvloeding die van de betrokken adviezen op de marktwerking uitgaat, gegeven het feit dat de overheid de tarieven volledig heeft vrijgelaten, terwijl de rechtbank anderzijds teveel gewicht hecht aan factoren (de verwijzende rol van de huisartsen en de mogelijkheid tot aanvullende verzekering) die welbeschouwd niet aan een goede marktwerking in de weg staan. Ter toelichting stelt NMa voorop dat van een significant marktfalen waardoor onmogelijk is dat vraag en aanbod elkaar ontmoeten, geen sprake is. Wel erkent NMa dat sprake is van bepaalde tekortkomingen (asymmetrische informatie, moral hazard en adverse selection) maar met stelligheid kan worden ontkend dat een prijskartel een positieve bijdrage kan leveren aan marktwerking en daarom niet mededingingsbeperkend zou zijn. Wat betreft de verwijzende rol van huisartsen stelt NMa dat in circa 20% van de gevallen vrijgevestigde psychologen of psychotherapeuten op eigen initiatief worden benaderd, terwijl onjuist is dat huisartsen volstrekt ongevoelig zijn voor de prijzen die patiënten voor hun behandeling moeten betalen. Zelfs als dit wel zo zou zijn is er toch altijd een vraagcurve. Het is aan de hulpvrager zelf om de prijs/kwaliteitsverhouding te beoordelen in het licht van zijn individuele financiële omstandigheden. Wat betreft de betekenis van aanvullende verzekeringen merkt NMa op dat de prijzen van psychologische en psychotherapeutische behandeling vrij direct zullen doorwerken in de premie die de verzekerde voor een aanvullend pakket moet betalen. Met betrekking dat het derde door de rechtbank genoemde aspect, te weten dat de tariefadviezen zonder enige dwang of druk door de beroepsverenigingen aan hun leden bekend zijn gemaakt, stelt de NMa dat niet duidelijk is welke betekenis de rechtbank aan dit aspect toekent.
      4.3	In de procedure bij het College hebben NIP, NVVP en LVE betoogd dat de rechtbank de eerste beslissing op bezwaar terecht heeft vernietigd. Volgens hen voldoet ook de tweede beslissing op bezwaar niet aan de daaraan te stellen eisen.
      4.3.1	NIP heeft hiertoe betoogd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de tariefadviezen niet ertoe strekken de mededinging te beperken. NIP heeft erop gewezen dat NMa niet heeft onderzocht welke invloed huisartsen in hun rol van verwijzer van patiënten hebben op de markt voor psychologische diensten. Evenmin heeft NMa onderzocht welke betekenis een tarief nog heeft als concurrentieparameter, gelet op de rol van (aanvullende) verzekeringen. Bovendien waren de tariefadviezen volstrekt vrijblijvend, aldus NIP. Zij heeft betoogd dat NMa deze factoren in hun onderlinge samenhang had moeten beoordelen. Daarnaast heeft NIP aangevoerd dat geen sprake was van een besluit van een ondernemersvereniging, en dat de tariefadviezen geen merkbaar effect hebben gehad op de mededinging. Bovendien meent NIP dat NMa had moeten afzien van het opleggen van een boete, dan wel hooguit een symbolische boete had moeten opleggen. De door de rechtbank vastgestelde gebreken aan de eerste beslissing op bezwaar zijn volgens NIP onvoldoende gerepareerd in de tweede beslissing op bezwaar.
      4.3.2	NVVP heeft aangevoerd dat in de periode 1998 t/m 2003 feitelijk geen prijsconcurrentie en marktwerking bestonden binnen de groep van vrijgevestigde psychotherapeuten. Volgens haar was niet de prijs van een zorgverlener bepalend voor de keuze van een patiënt, maar welke zorgverlener de juiste zorg kon leveren. Bovendien heeft NVVP betoogd dat voorzover zij al tariefadviezen heeft vastgesteld en verspreid, deze niet ertoe strekt de mededinging te beperken. Volgens NVVP zijn tariefadviezen niet naar hun aard mededingingsbeperkend en heeft NMa bovendien de context waarin de adviezen zijn gegeven onvoldoende onderzocht. Verder heeft NVVP aangevoerd dat NMa ook in de tweede beslissing op bezwaar niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Naar de mening van NVVP is de aan haar opgelegde boete niet opportuun, en is deze bovendien disproportioneel, willekeurig en ongemotiveerd.
      4.3.3	LVE heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat de tariefadviezen niet ertoe strekken de mededinging te beperken. Volgens haar sluit de structuur van de markt uit dat de tariefadviezen de mededinging beperken, ongeacht of strekking danwel gevolgen van de tariefadviezen worden bezien. Volgens LVE heeft NMa miskend dat eerstelijnspsychologen dagelijks oneerlijke concurrentie van andere beroepsgroepen ondervinden. Daardoor worden zij gedwongen om hun prijzen zo laag mogelijk te houden, en kan simpelweg van tariefadviezen geen prijsopdrijvend effect uitgaan. Bovendien heeft NMa onvoldoende aandacht besteed aan de rol van huisartsen en zorgverzekeringen bij de keuze van zorgverlener, aldus LVE. Verder heeft zij aangevoerd dat NMa, ook ingeval van overtreding van de Mededingingswet, had moeten afzien van het opleggen van een boete, dan wel de boete fors had moeten verlagen.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      5.1	Het geschil draait om de vraag of NIP, NVVP en LVE artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden. Volgens NMa hebben zij tariefadviezen vastgesteld die ertoe strekken de mededinging te beperken. 
      5.2	Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete de beoordeling omvat of NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, Mw is voldaan (zie ook de uitspraak van het College van 31 december 2007, Mobiele operators, nos. AWB 06/657, 660, 661 en 662, www.rechtspraak.nl, LJN BC1396). Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
      5.3	De eerste beroepsgrond stelt aan de orde de door de rechtbank aangelegde maatstaf ter beoordeling of de onderhavige besluiten de strekking hebben de mededinging te beperken.
      Bij de beoordeling van deze grief stelt het College voorop dat volgens vaste rechtspraak van het College (zie onder meer eerdergenoemde uitspraken inzake Modint en inzake Mobiele operators) de strekking van een overeenkomst moet worden nagegaan in verband met de economische omstandigheden waarbinnen zij moet worden toegepast. Hiertoe moet worden onderzocht welke doeleinden de overeenkomst als zodanig, bezien in verband met de economische context waarin zij toepassing moet vinden, heeft willen verwezenlijken. Wanneer uit het onderzoek van de voorwaarden van een overeenkomst in hun juridische en economische context op zich blijkt van een verstoring van de mededinging, kan er van worden uitgegaan dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te belemmeren, beperken of vervalsen.
      Besluiten van ondernemersverenigingen zijn evenals overeenkomsten tussen ondernemingen, ongeacht het gevolg ervan, verboden als zij een mededingingsbeperkend oogmerk hebben. Wanneer is vastgesteld dat een besluit van een ondernemersvereniging de strekking heeft de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen, behoeft op de concrete gevolgen van het besluit geen acht te worden geslagen.
      NMa stelt zich terecht op het standpunt dat niet kan worden verlangd de strekking van het besluit aannemelijk te maken door te onderzoeken hoe de concurrentie zich zou hebben ontwikkeld zonder de betreffende besluiten. Uit de samenhang van de betreffende zin in de aangevallen uitspraak met hetgeen verder in verband met de strekking van de besluiten door de rechtbank wordt overwogen blijkt dat het ontbreken van zodanig onderzoek voor de rechtbank niet de reden is geweest de eerste beslissing op bezwaar te vernietigen. Naar aanleiding van het betoog van appellanten in eerste aanleg heeft de rechtbank overwogen dat NMa niet is ingegaan op het verweer dat de besluiten niet de strekking hebben de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, omdat de tarieven voor psychologische en psychotherapeutische dienstverlening geen relevante concurrentieparameter zijn. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht aldus heeft overwogen. Door niet in te gaan op bedoeld verweer heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom, ondanks de door appellanten in eerste aanleg genoemde omstandigheden, de besluiten de strekking hebben de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen. Het verweer betreft de wijze waarop partijen daadwerkelijk op de markt optreden en de werkelijke omstandigheden waaronder de markt functioneert. De door appellanten genoemde omstandigheden zouden kunnen meebrengen dat de besluiten niet onvermijdelijk een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging tot gevolg hebben omdat prijs onder de specifieke omstandigheden op de relevante markt geen relevante concurrentiefactor is. Deze omstandigheden behoren tot de juridische en economische context van de betreffende besluiten. De eventuele irrelevantie van deze omstandigheden voor de besluiten die voorwerp zijn van de beslissing van NMa zou bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, kunnen worden gemotiveerd door een vergelijking te maken tussen de marktsituatie met en de marktsituatie zonder tariefadviezen. Aangenomen kan immers worden dat een bepaling die de strekking heeft de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, steeds een ongunstige invloed op de mededinging heeft.
      De door NMa in het kader van deze beroepsgrond genoemde omstandigheden te weten dat geen sprake was van tariefregulering van overheidswege voor de betreffende diensten, dat sprake was van een jaarlijkse cyclus van besluitvorming, dat de tariefadviezen breed en regelmatig werden verspreid alsmede dat het gedetailleerde lijsten betrof zijn geen omstandigheden die meebrengen dat een onderzoek naar de juridische en economische context achterwege zou kunnen blijven of dat buiten dit onderzoek zou mogen blijven de vraag of prijs in de periode waarop het besluit ziet, een relevante concurrentieparameter was.
      De eerste beroepsgrond is zodoende ongegrond.
      5.4	Hetgeen NMa in de tweede beroepsgrond naar voren brengt stelt in wezen de vraag aan de orde of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat NMa niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende tariefadviezen de strekking hadden de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen.
      Aan deze beroepsgrond van NMa ligt ten grondslag de opvatting dat de omstandigheid dat tariefregulering van overheidswege ontbreekt, meebrengt dat de tariefadviezen van onderhavige beroepsorganisaties de strekking hebben de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen doordat leden van de betreffende ondernemersverenigingen met redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen, althans als ijkpunt zullen hanteren bij de vaststelling van hun tarieven. Daarover is het College echter van oordeel dat onder omstandigheden niet kan worden uitgesloten dat, ondanks het ontbreken van wettelijke belemmeringen bij de vaststelling van de prijs die voor een dienst in rekening mag worden gebracht, concurrentie op prijs niet of niet merkbaar plaatsvindt tussen aanbieders van eerstelijnspsychologische en psychotherapeutische dienstverlening om de gunst van de afnemers van deze diensten te verwerven. NIP, NVVP en LVE hebben gemotiveerd betoogd dat de economische context waarbinnen de tariefadviezen zouden moeten worden toegepast van dien aard was dat prijs geen relevante concurrentieparameter is, zodat NMa naar het oordeel van het College niet kon volstaan met de enkele aanname dat een tariefadvies onvermijdelijk zou leiden tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging, maar had moeten onderzoeken en motiveren waarom de door NIP, NVVP en LVE genoemde omstandigheden niet afdeden aan de relevantie van prijs als concurrentieparameter.
      In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank daarom niet ten onrechte geoordeeld dat NMa in de eerste beslissing op bezwaar op deze omstandigheden had moeten ingaan en dat dit besluit op een ontoereikende motivering berust, dit besluit wegens strijd met artikel 7:12 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vernietigd en bepaald dat NMa met in achtneming van de aangevallen uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen. In zoverre moet het hoger beroep ongegrond worden verklaard.
      5.5	Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft NMa in de tweede beslissing op bezwaar, voorzover hier van belang, een nadere onderbouwing gegeven van zijn oordeel met betrekking tot de bezwaren van NIP, NVVP en LVE over de mededingingsbeperkende strekking van de tariefadviezen. Ingevolge artikel 6:24 Awb gelezen in samenhang met de artikelen 6:18 en 6:19 Awb wordt het hoger beroep geacht mede te zijn gericht tegen de tweede beslissing op bezwaar. Ter beoordeling van het College staat of NMa bij de voorbereiding van de tweede beslissing op bezwaar de economische en juridische context van de tariefadviezen voldoende heeft onderzocht en of uit de motivering, mede gelet op hetgeen dienaangaande specifiek door NIP, NVVP en LVE naar voren is gebracht, aannemelijk is dat de tariefadviezen de strekking hebben de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen.
      Bij de motivering van hetgeen NMa heeft vastgesteld over de betekenis van prijsconcurrentie op de markt voor psychotherapie en eerstelijnspsychologische hulp heeft NMa zich in belangrijke mate gebaseerd op het door KPMG in opdracht van het Ministerie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport in april 2002 uitgebrachte rapport “De markt voor psychologische zorg – deelmarktanalyse”. NMa heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat zij geen eigen onderzoek naar het functioneren van de relevante markt heeft verricht. Uit dit KPMG-rapport blijkt dat de markt voor psychologische zorg wordt gekenmerkt door intransparantie. Weliswaar zijn van het product psychologische zorg deelproducten te onderkennen, maar vragers en aanbieders herkennen deze niet als zodanig en koppelen deze producten meer aan de persoon en de professie. Het is onduidelijk wanneer en waarom een cliënt bij een bepaalde zorgaanbieder terecht komt. Feitelijk beslist de aanbieder welke vraag de cliënt moet uitoefenen. Het marktgedrag van aanbieders kenmerkt zich door een geringe profilering op prijs en product. Een verklaring daarvoor is dat voor veel vrijgevestigde zorgverleners zorginhoudelijke professionaliteit belangrijker is dan ondernemerschap. Prijsdifferentiatie komt in geringe mate voor, behalve bij commerciële aanbieders. Verder geldt dat de intransparantie van de markt en het afwentelingsgedrag van degenen die de zorg betalen prikkels tot ondoelmatigheid vormen. Dit betekent dat NMa zijn conclusie dat prijsconcurrentie een relevante concurrentieparameter is niet kon baseren op het KPMG-rapport.
      Wat betreft de vraag in hoeverre de huisarts in zijn verwijzende rol zich laat beïnvloeden door de prijzen die door eerstelijnspsychologen en psychotherapeuten in rekening worden gebracht verschaft de verwijzing naar het KPMG-rapport (paragraaf 5.3.1 en bladzijde 49) geen andere onderbouwing dan dat vaak verwijzing plaatsvindt naar de zorgaanbieder met de minst grote wachtlijst en waarvoor de patiënt verzekerd is. Hieruit blijkt slechts dat de huisarts in aanmerking neemt de wachtlijst en de vraag of de patiënt de kosten kan afwentelen. Hieruit blijkt met name niet of ook door de huisarts in aanmerking wordt genomen de prijs die de zorgaanbieder in rekening brengt. Daar komt bij dat hiermee de stelling van de beroepsverenigingen dat aspecten als specifieke expertise, behandelmethoden en wachtlijsten een grote rol vervullen in het verwijzingsbeleid zodat prijs daarbij geen relevante factor is, niet kan worden weerlegd met de enkele verwijzing naar het KPMG-rapport.
      Naar aanleiding van de stelling van NMa dat in circa 20% van de gevallen vrijgevestigde psychologen en psychotherapeuten op eigen initiatief, zonder tussenkomst van de huisarts, wordt benaderd, overweegt het College dat daarmee niet zonder meer vaststaat, gelet op hetgeen omtrent de werking van de markt is vastgesteld in het KPMG-rapport, dat prijs in dit segment wel een relevante parameter is zodat tariefadviezen de strekking hebben de mededinging merkbaar te verhinderen, beperken of vervalsen. Niet uitgesloten kan worden geacht dat ook voor de patiënt die rechtstreeks een eerstelijnspsycholoog of psychotherapeut benadert, aspecten als specifieke expertise, behandelmethoden en wachtlijsten relevant zijn bij zijn keuze.
      Aangaande de betekenis van aanvullende verzekeringen voor de door eerstelijnspsychologen en psychotherapeuten gehanteerde tarieven volstaat NMa in de tweede beslissing op bezwaar met een algemene beschouwing omtrent de overwegingen van consumenten zich al dan niet aanvullend te verzekeren. Uit de overwegingen kan worden afgeleid dat niet is uitgesloten dat een patiënt onder omstandigheden belang kan hebben bij de prijs die hem in rekening wordt gebracht, maar niet blijkt in welke mate deze omstandigheden daadwerkelijk aan de orde zijn noch wat alsdan de betekenis van de huisarts als verwijzer is. Evenmin blijkt in hoeverre naast aspecten als specifieke expertise, behandelmethoden en wachtlijsten de patiënt dan nog tevens rekening zal houden met het bedrag dat hij uiteindelijk voor een behandeling moet voldoen.
      Gezien het voorgaande is het College van oordeel dat NMa bij de voorbereiding van de tweede beslissing onvoldoende onderzoek heeft verricht en dat de door hem getrokken conclusie dat de tariefadviezen de strekking hebben de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen niet berust op een deugdelijke motivering. Mitsdien dient de tweede beslissing op bezwaar te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, Awb.
      Bespreking van de overige gronden die NIP, NVVP en LVE met betrekking tot de tweede beslissing op bezwaar naar voren hebben gebracht, kan daarom achterwege blijven.
      5.6	Het hoger beroep van NMa is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze berust. De tweede beslissing op bezwaar dient te worden vernietigd. 
      Aangezien de reden voor vernietiging van de tweede beslissing op bezwaar mede is gelegen in de omstandigheid dat onvoldoende onderzoek is verricht en het - eventueel -alsnog verrichten van zodanig onderzoek tot de verantwoordelijkheid van NMa behoort, zal het verzoek van partijen om zelf in de zaak te voorzien niet worden ingewilligd. NMa zal dan ook worden opgedragen om inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren van NIP, NVVP en LVE te beslissen.
      NMa dient te worden veroordeeld in de proceskosten van NIP, NVVP en LVE in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor elk van hen afzonderlijk vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het geven van een reactie op het hoger beroep en de tweede beslissing op bezwaar en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 322,-- per punt voor een zaak van gemiddeld gewicht).
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van de gronden waarop deze berust;
      - vernietigt de tweede beslissing op bezwaar;
      - draagt NMa op opnieuw op de bezwaren van NIP, NVVP en LVE te beslissen;
      - veroordeelt NMa in de door NIP, NVVP en LVE in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte
        proceskosten tot een bedrag van elk € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der
        Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      - verstaat dat door de griffier van het College van NMa een griffierecht wordt geheven van € 422,-- (zegge:
        vierhonderdtweeëntwintig euro).
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2008.
    
    
      w.g. M.A. Fierstra			De griffier is verhinderd de 
      				uitspraak te ondertekenen