ECLI:NL:HR:2021:1262, Hoge Raad, 21-09-2021, 20/00254
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verduistering, meermalen gepleegd (art. 321 Sr). Strafmotivering (gevangenisstraf van 2 maanden). Kon hof bij strafoplegging betrekken dat verdachte eerder is veroordeeld voor strafbaar feit? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2010:BM9968 en HR:2017:2391 m.b.t. voorwaarden waaronder bij strafoplegging rekening kan worden gehouden met niet tlgd. feit. In strafmotivering, waarin hof heeft overwogen dat een eerdere veroordeling verdachte er kennelijk niet van heeft weerhouden onderhavige feiten te plegen, komt tot uitdrukking dat hof i.h.b. gewicht heeft toegekend aan omstandigheid dat verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan strafbaar feit. Deze veroordeling was echter nog niet onherroepelijk t.t.v. begaan van feiten waarop strafoplegging betrekking heeft. Strafoplegging is daarom, gelet op wat hiervoor is vooropgesteld, ontoereikend gemotiveerd. 
        Volgt (partiële) vernietiging t.a.v. strafoplegging en terugwijzing. Samenhang met 20/00253 en 20/00256.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/00254 
      
        Datum		21 september 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2020, nummer 22-000275-19, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur twee cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het tweede cassatiemiddel is later ingetrokken.
      De procureur-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de strafmotivering.
    
    
      2.2
      
        De verdachte is wegens verduistering, meermalen gepleegd, begaan in de periode van 13 mei 2015 tot en met 24 september 2015, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden. De strafoplegging is als volgt gemotiveerd:
        “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. 
      
      
      
        Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich als eigenaar van een onderneming schuldig gemaakt aan verduistering, door van bestelbussen - die de onderneming via leaseovereenkomsten onder zich had - er één zonder toestemming van de leasemaatschappij te verkopen en twee andere zonder enig voorbehoud beschikbaar te stellen aan een ander. Aldus heeft hij een onaanvaardbare inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van een ander. Hij heeft daarbij alleen oog gehad voor zijn eigen financiële situatie. 
      
      
      
        Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 december 2019, waaruit blijkt dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen. 
      
      
      
        Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat op de onderhavige feiten, mede gelet op de ernst daarvan, niet anders kan worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf, en dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden een passende sanctie zou zijn geweest. Het hof neemt echter in aanmerking dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, de redelijke termijn van berechting in eerste aanleg is overschreden, in het bijzonder doordat in eerste instantie de dagvaarding van de verdachte voor de zitting in eerste aanleg op ongeldige wijze is betekend. 
        Gelet hierop zal het hof op de in beginsel passende gevangenisstraf van 3 maanden 1 maand in mindering brengen, zodat een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden resteert.”
      
    
    
      2.3
      Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 december 2019. Dat uittreksel houdt, voor zover hier van belang, in dat de verdachte op 27 juni 2013 door de politierechter in de rechtbank Den Haag is veroordeeld voor witwassen en dat die veroordeling onherroepelijk is geworden op 3 november 2015. 
      
        2.4.1
        Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in artikel 78b van het Wetboek van Strafrecht, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.
      
      
        2.4.2
        Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk ‑ feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. (Vgl. HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391.)
      
    
    
      2.5
      In de onder 2.2 weergegeven strafmotivering, waarin het hof heeft overwogen dat een eerdere veroordeling de verdachte er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen, komt tot uitdrukking dat het hof in het bijzonder gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. Deze veroordeling was echter nog niet onherroepelijk ten tijde van het begaan van de onder 2.2 vermelde feiten waarop de strafoplegging betrekking heeft. De strafoplegging is daarom, gelet op wat onder 2.4 is vooropgesteld, ontoereikend gemotiveerd.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2021.