ECLI:NL:GHARN:2003:AL7518, Gerechtshof Arnhem, 07-10-2003, 03/761
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit geschil staat de vraag centraal of Amicon ten opzichte van Trobo c.s. gerechtigd is tot invoering van de zogenaamde preferentiemaatregel.
        De preferentiemaatregel houdt - kort weergegeven - in dat Amicon van een aantal generieke geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof de goedkoopste selecteert aan de hand van de taxe-prijs in de Z-index en dat Amicon vanaf een bepaal-de datum uitsluitend nog dit als preferent aangewezen goedkope geneesmiddel vergoedt aan de apothekers met wie Amicon medewerkersovereenkomsten heeft gesloten.

7 oktober 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2003/761 KG
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de onderlinge waarborgmaatschappijen
      [het ziekenfonds] Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A. en
      [het ziekenfonds] Zorgverzekeraar Particulier U.A.,
      beide gevestigd te [vestigingsplaats],
      principaal appellanten, incidenteel geïntimeerden,
      procureur: mr. F.P. Lomans,
    
    
    tegen:
    
    
    
      1	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	[...], tevens handelende onder de naam[...] Apotheken,
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      2	[...],
      	wonende te [woonplaats],
      3	de maatschap Apotheek Maatschap [...], tevens handelende onder de naam Apotheek [...],
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      4	[..],
      	wonende te [woonplaats],
      5	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	Apotheek [...] B.V.,
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      6	[...],
      	wonende te [woonplaats],
      principaal geïntimeerden, incidenteel appellanten,
      procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het kort geding vonnis van 30 juni 2003 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem tussen principaal appellanten, incidenteel geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [het ziekenfonds]) als gedaagden en principaal geïntimeerden, incidenteel appellanten (hierna ook te noemen: [de drie apothekers]) als eisers heeft gewezen. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[het ziekenfonds] heeft bij exploot van 24 juli 2003 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van [de drie apothekers] voor dit hof. Bij dit exploot heeft [het ziekenfonds] 18 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [de drie apothekers] alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van [de drie apothekers] zal afwijzen, een en ander met hoofdelijke veroordeling van [de drie apothekers] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2	Op de eerste rechtsdag heeft [het ziekenfonds] geconcludeerd voor eis in hoger beroep overeenkomstig de grieven vervat in voormeld exploot.
    
    2.3	[de drie apothekers] hebben bij memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl en aanvulling van eis, verweer gevoerd, producties overgelegd en - onder aanvoering van één grief - incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis van 30 juni 2003. [de drie apothekers] hebben daarbij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      primair:
      het tussen partijen gewezen vonnis van 30 juni 2003 zal vernietigen en alsnog onder aanvulling of verbetering van gronden:
      1)	[het ziekenfonds] zal verbieden uitvoering te geven aan maatregelen van 27 maart, 29 april en 6 mei 2003 alsmede [het ziekenfonds] zal verbieden de zogenaamde preferentiemaatregel op te nemen in de per 1 juli 2003 aan [de drie apothekers] aangeboden overeenkomsten;
      2)	subsidiair [het ziekenfonds] zal gelasten nader met [de drie apothekers] in onderhandeling te treden over het door [de drie apothekers] gedane aanbod met betrekking tot de vergoeding van generieke geneesmiddelen, zowel ten aanzien van de Medewerkersovereenkomst 2002 als ten aanzien van de Medewerkersovereenkomst 2003 zoals aan [de drie apothekers] aangeboden bij brief van 23 mei 2003;
      3)	[het ziekenfonds] zal veroordelen van in de kosten van beide instanties;
    
    
    
      subsidiair:
      het tussen partijen gewezen vonnis van 30 juni 2003 zal bekrachtigen, onder verbetering van gronden waar het gaat om rechtsoverweging 10, met veroordeling van [het ziekenfonds] in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het geding in hoger beroep). 
    
    
    2.4	Ter terechtzitting van het hof van 15 september 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [het ziekenfonds] het woord is gevoerd door mr. G.R.J. de Groot, advocaat te Den Haag, en namens [de drie apothekers] door mr. J.R.A. Schoonderbeek, advocaat te Utrecht, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties.
    
    2.5	Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Het hof gaat uit van de feiten die door de voorzieningenrechter als vaststaand zijn aangenomen. Weliswaar heeft [het ziekenfonds] in grief I een aantal bezwaren gemaakt tegen deze feitenvaststelling, maar deze bezwaren, voorzover al juist, betreffen punten die voor de beoordeling van de zaak niet van belang zijn, zodat hieraan wordt voorbijgegaan. 
    
    
     4	De beoordeling van het geschil 
    
    	in het principaal appèl en in het  incidenteel appèl
    
    4.1	De wederzijdse grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    4.2	In dit geschil staat de vraag centraal of [het ziekenfonds] ten opzichte van [de drie apothekers] gerechtigd is tot invoering van de zogenaamde preferentiemaatregel.
    
    4.3	De preferentiemaatregel houdt - kort weergegeven - in dat [het ziekenfonds] van een aantal generieke geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof de goedkoopste selecteert aan de hand van de taxe-prijs in de Z-index en dat [het ziekenfonds] vanaf een bepaalde datum uitsluitend nog dit als preferent aangewezen goedkope geneesmiddel vergoedt aan de apothekers met wie [het ziekenfonds] medewerkersovereenkomsten heeft gesloten. Een aanwijzing door [het ziekenfonds] van het preferente geneesmiddel is van kracht voor de duur van een half jaar. Indien andere generieke geneesmiddelen dan het als preferent aangewezen geneesmiddel door een prijsverlaging een inkoopprijs in de Z-index-taxe hebben gekregen die twee achtereenvolgende maanden lager is dan of gelijk is aan de inkoopprijs van het preferente geneesmiddel, zullen ook die geneesmiddelen door [het ziekenfonds] worden vergoed aan de apothekers. Daartoe wordt door [het ziekenfonds] maandelijks de Z-index-taxe nagelopen.
    
    4.4	[het ziekenfonds] heeft bij brief van 27 maart 2003, gericht aan de apothekers met wie [het ziekenfonds] medewerkersovereenkomsten heeft gesloten, onder wie [de drie apothekers], het besluit meegedeeld om vanaf 1 mei 2003 ten aanzien van een zevental generieke geneesmiddelen de preferentiemaatregel toe te passen. Daarbij heeft [het ziekenfonds] benadrukt, onder verwijzing naar de wettelijke plicht van ziekenfondsen hun werkzaamheden op een doelmatige wijze uit te voeren (artikel 38c Ziekenfondswet), dat zorgverzekeraars, in het bijzonder de ziekenfondsen, verantwoordelijk zijn voor een doelmatige zorgverlening. [het ziekenfonds] heeft daaraan toegevoegd dat zij verwacht dat de preferentiemaatregel zal leiden tot een toename in prijsconcurrentie. Bij brief van 29 april 2003 aan bovengenoemde apothekers heeft [het ziekenfonds] de definitieve keuze van de preferente geneesmiddelen per 1 mei 2003 bekend gemaakt (alsmede een gewijzigde selectieprocedure). Bij brief van 6 mei 2003 heeft [het ziekenfonds] nog een ander generiek geneesmiddel als preferent aangewezen met ingang van 6 mei 2003.
    
    4.5	De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of de door [het ziekenfonds] met [de drie apothekers] gesloten medewerkersovereenkomsten, welke liepen tot 1 juli 2003, aan [het ziekenfonds] de ruimte boden om de preferentiemaatregel in te voeren.
    
    4.6	Naar het voorlopig oordeel van het hof dient die vraag ontkennend te worden beantwoord. Daarbij stelt het hof voorop dat de medewerkersovereenkomsten die [het ziekenfonds] met de apothekers, onder wie [de drie apothekers], sluit privaatrechtelijk van aard zijn, zodat [het ziekenfonds] aan privaatrechtelijke normen is gebonden. Op basis van de medewerkersovereenkomsten heeft [het ziekenfonds] aan de apothekers altijd, tot het moment van de beoogde invoering van de preferentiemaatregel, alle geneesmiddelen vergoed die zij aan de verzekerden hebben afgeleverd (pleitnota [het ziekenfonds] in eerste aanleg onder 9 en onder 13). Daarbij bepaalden de apothekers, indien een generiek geneesmiddel op stofnaam was voorgeschreven, welk geneesmiddel werd afgeleverd. Deze gang van zaken heeft jaar in jaar uit voortgeduurd en moet daarom worden aangemerkt als een door partijen geaccepteerde invulling van de wederzijdse rechten en verplichtingen uit de medewerkersovereenkomst, waardoor die jarenlang gevolgde praktijk een vast onderdeel van de medewerkersovereenkomsten is geworden. Dit brengt mee dat in die gang van zaken slechts wijziging kan worden gebracht indien partijen daarover een andere afspraak maken. Met andere woorden: het staat [het ziekenfonds] niet vrij om eenzijdig daarin verandering te brengen. Het hof verwerpt de stelling van [het ziekenfonds] dat de invoering van de preferentiemaatregel geen eenzijdige wijziging van de medewerkersovereenkomst zou zijn. Het argument van [het ziekenfonds] dat het bij de preferentiemaatregel alleen zou gaan om uitleg en aanscherping van de uitvoering van de overeenkomst, ziet eraan voorbij dat hier sprake is van een wezenlijke wijziging ten opzichte van de tot dusver jarenlang gevoerde praktijk. Immers, indien [het ziekenfonds] generieke geneesmiddelen als preferent heeft aangewezen, worden uitsluitend deze vergoed en niet langer de door de apothekers afgeleverde andere generieke geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof, hoewel dit altijd wel het geval is geweest, waarbij ook de keus aan de apotheker, als professioneel verantwoordelijke, werd gelaten. Zo bepaalt artikel 5 lid 4 van het Algemeen deel van de medewerkersovereenkomst: “tenzij partijen daarover andere afspraken maken, levert de apotheker het meest doelmatige product af.” Dit artikel houdt in dat de apotheker bepaalt welk geneesmiddel (als het meest doelmatige) hij aflevert en dat voor een wijziging van het systeem een andere afspraak is vereist. Het hof verwerpt ook de stelling van [het ziekenfonds] dat met de woorden “meest doelmatig” is bedoeld: “de goedkoopste”. Afgezien van het feit dat de woorden “doelmatig” en “goedkoop” al niet identiek zijn, wijst artikel 5 lid 3 van het Algemeen deel van de medewerkersovereenkomst erop dat apothekers zich niet alleen door de prijs van het geneesmiddel dienen te laten leiden. Op grond van deze bepaling rust op de apothekers de verplichting om zich te laten leiden door een afweging tussen de kwaliteit van de behandeling, de belangen van de patiënten en de kosten voor de verzekeraar. Het gaat dus niet alleen om de kosten. Daarom kan, anders dan [het ziekenfonds] betoogt, uit de in artikel 5.2.a van het Addendum bij de medewerkersovereenkomst neergelegde verplichting voor de apotheker tot substitutie “met als doel om in de regel het geneesmiddel met de laagste declaratieprijs af te leveren” nog niet worden afgeleid dat de apotheker altijd het goedkoopste geneesmiddel moet afleveren.
    
    4.7	Het voorgaande betekent dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft beslist, de primaire vordering van [de drie apothekers] in die zin toewijsbaar is dat [het ziekenfonds] niet eenzijdig uitvoering mag geven aan de preferentiemaatregel zoals neergelegd in de brieven van 27 maart 2003, 29 april 2003 en 6 mei 2003. Het hof voegt hieraan toe dat dit niet alleen geldt voor de periode tot 1 juli 2003 gedurende de tijd dat de medewerkersovereenkomsten nog van kracht waren, maar ook voor de contractloze periode daarna totdat nieuwe medewerkersovereenkomsten zijn gesloten. Immers in laatstbedoelde contractloze periode waarin [het ziekenfonds] en de desbetreffende apothekers in onderhandeling zijn over de nieuwe medewerkersovereenkomsten, althans in afwachting van het sluiten van nieuwe overeenkomsten feitelijk de samenwerking voortzetten, brengt de postcontractuele goede trouw mee dat, zo lang partijen het nog niet eens zijn geworden over nieuwe afspraken, de beëindigde medewerkersovereenkomsten op dezelfde voet worden voortgezet. Het hof verwerpt dus het standpunt van [het ziekenfonds] dat het haar in elk geval vrij staat om na afloop van de medewerkersovereenkomsten de preferentiemaatregel in te voeren.
    
     4.8	Gegeven het feit dat [het ziekenfonds] tot eenzijdige invoering van de preferentiemaatregel wilde en nog steeds wil overgaan, hadden respectievelijk hebben [de drie apothekers] een spoedeisend belang om zich daartegen in kort geding te verzetten. 
    
    
      4.9	Niet toewijsbaar is de in hoger beroep aangevulde primaire vordering van [de drie apothekers] om [het ziekenfonds] te verbieden de zogenaamde preferentiemaatregel op te nemen in de per 1 juli 2003 aan [de drie apothekers] aangeboden overeenkomsten. Immers, het staat [het ziekenfonds] in beginsel vrij om in het kader van de nieuw te sluiten medewerkersovereenkomsten voor de volgende contractsperiode voorstellen te doen aan de apothekers ten aanzien van wat [het ziekenfonds] in het kader van haar wettelijke taak ziet als een doelmatige maatregel om de kosten van de geneesmiddelen te beperkten en om prijsconcurrentie tussen de leveranciers van geneesmiddelen te bevorderen. Op zichzelf past de preferentiemaatregel daarin. Op hun beurt staat het de apothekers in beginsel vrij om dit voorstel te aanvaarden dan wel te verwerpen. Echter, gelet op de jarenlange contractuele relatie tussen partijen alsmede hun onderlinge afhankelijkheid van elkaar zullen zij zich bij de uitoefening van hun contractsvrijheid dienen te laten leiden door de wederzijdse gerechtvaardigde belangen. Dit betekent dat zij serieus met elkaar dienen te onderhandelen en dat het enerzijds [het ziekenfonds] niet vrij staat om, indien een apotheker de aangeboden medewerkersovereenkomst met de preferentiemaatregel gemotiveerd niet wenst te aanvaarden, alleen om die reden, dus zonder onderhandeling, te weigeren een medewerkersovereenkomst te sluiten met die apotheker. Weigering van [het ziekenfonds] om te contracteren zonder onderhandeling zal, gelet op het grote belang van [de drie apothekers] bij het sluiten van een medewerkersovereenkomst ongeoorloofd zijn, in aanmerking nemende dat 70% van de patiënten van [de drie apothekers] is verzekerd bij [het ziekenfonds] alsmede dat gedurende de vele jaren van samenwerking tussen [de drie apothekers] en [het ziekenfonds] nimmer klachten over [de drie apothekers] zijn geuit. Anderzijds staat het een apotheker niet vrij om enkel bezwaren te uiten tegen de preferentiemaatregel, maar zal hij met constructieve voorstellen van zijn kant moeten komen. 
      Aan deze voorwaarden is in de onderhavige zaak voldaan, zij het dat deze onderhandelingen pas hebben plaatsgevonden na de veroordeling van [het ziekenfonds] daartoe door de voorzieningenrechter. Gelet op het vorenoverwogene acht het hof deze veroordeling op zichzelf genomen terecht (zij het dat de voorzieningenrechter aan toewijzing van de subsidiaire vordering niet zou hebben moeten toekomen, omdat hij de primaire vordering zou hebben moeten toewijzen). Echter, nu deze onderhandelingen hebben plaatsgevonden, maar niet tot resultaat hebben geleid, ziet het hof geen aanleiding om thans nog het subsidiaire deel van de primaire vordering van [de drie apothekers] toe te wijzen om [het ziekenfonds] te gelasten nader met [de drie apothekers] te onderhandelen over het door [de drie apothekers] gedane voorstel. Partijen hebben na uitwisseling van de wederzijdse voorstellen en na overleg daarover kennelijk definitief hun standpunt bepaald. Alsdan lijkt er geen ruimte meer voor verdere onderhandelingen te bestaan. In dit verband is het hof voorshands van oordeel, anders dan [de drie apothekers] stellen, dat [het ziekenfonds] wèl serieus het tegenvoorstel van [de drie apothekers] heeft beoordeeld, maar om haar moverende en door haar gemotiveerde redenen heeft verworpen. Het feit dat [het ziekenfonds] niet is ingegaan op het tegenvoorstel van [de drie apothekers], betekent nog niet dat [het ziekenfonds] niet serieus heeft onderhandeld. [het ziekenfonds] mocht, na serieuze beoordeling van het tegenvoorstel van [de drie apothekers], vasthouden aan de door haar voorgestelde preferentiemaatregel. [het ziekenfonds] zal echter de preferentiemaatregel niet kunnen invoeren zo lang de desbetreffende apothekers, dus wat de onderhavige zaak betreft [de drie apothekers], daarmee niet instemmen. Dit wordt anders indien aangekondigde overheidsmaatregelen zouden worden genomen die zorgverzekeraars een wettelijke basis zouden bieden om specifieke geneesmiddelen aan te wijzen die voor verstrekking en vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    4.10	Het hof verwerpt de stelling van [de drie apothekers] dat de preferentiemaatregel, althans invoering van de daarmee beoogde systematiek, in strijd is met wettelijke bepalingen omtrent taken en verantwoordelijkheden van de apotheker. Het feit dat ingevolge de Wet op de geneesmiddelenvoorziening de aflevering van geneesmiddelen is voorbehouden aan de apotheker en dat, zoals [de drie apothekers] stellen, op grond van de Wet beroepen individuele gezondheidszorg en op grond van civielrechtelijke aansprakelijkheid de apotheker jegens zijn klanten verantwoordelijk is voor een juiste zorgverlening, betekent nog niet dat door apothekers geen afspraken met de zorgverzekeraars zouden kunnen worden gemaakt over welke generieke geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof zullen worden afgeleverd en vergoed. Ook in het kader van deze afspraken kan door de apotheker invulling worden gegeven aan zijn professionele verantwoordelijkheid.
    
     4.11	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door [het ziekenfonds] ingestelde principaal appèl moet worden verworpen en dat het door [de drie apothekers] ingestelde incidenteel appèl gedeeltelijk gegrond is. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling, en de primaire vordering van [de drie apothekers], zoals in hoger beroep aangevuld, zal worden toegewezen wat betreft het aan [het ziekenfonds] op te leggen verbod om eenzijdig uitvoering te geven aan de preferentiemaatregel zoals aangekondigd in de brieven van 27 maart 2003, 29 april 2003 en 6 mei 2003. Voor het overige zullen de vorderingen van [de drie apothekers] worden afgewezen. In verband hiermee zal [het ziekenfonds] worden veroordeeld in de kosten van het principaal appèl en zullen de kosten van het incidenteel appèl tussen partijen worden gecompenseerd.  
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in kort geding: 
    
    	in het principaal appèl en in het incidenteel appèl:
    
    	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 30 juni 2003 behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    
    	en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    	verbiedt [het ziekenfonds] om jegens [de drie apothekers] eenzijdig uitvoering te geven aan de preferentiemaatregel zoals aangekondigd in de brieven van 27 maart 2003, 29 april 2003 en 6 mei 2003;
    
    	bekrachtigt voormeld vonnis van 30  juni 2003 ten aanzien van de proceskosten-veroordeling;
    
     	veroordeelt [het ziekenfonds] in de kosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de drie apothekers] begroot op € 245,= aan verschotten en op € 2.313,= voor salaris;
    
    	compenseert de proceskosten in het incidenteel appèl aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    	verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2003.