ECLI:NL:RBSGR:2006:AY7515, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-06-2006, KG 06/538
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-openbare aanbesteding. Strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. De gemeeenten dienen de  aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Zij moeten de opdracht opnieuw aanbesteden, als zij die nog altijd wensen te verstrekken.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 2 juni 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/538 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      City Service Nederland B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur mr. E.D. Drok,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Leidschendam-Voorburg,
      zetelende te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, 
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Wassenaar,
      zetelende te Wassenaar,
      gedaagden,
      procureur mr. H.J.A. Knijff,
      advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna ook 'City Service' en 'de gemeenten' genoemd.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 mei 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De gemeenten hebben een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven van een opdracht tot het verrichten van schoonmaakdiensten. Op 9 februari 2006 hebben zij de aankondiging van de opdracht verzonden aan het Europese bureau voor officiële publicaties (de Tender Electronic Daily). De aankondiging is een dag daarna geplaatst op de betreffende website. Op de aanbestedingsprocedure zijn de bepalingen van de Europese Richtlijn 2004/18 alsmede het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
    
    
      1.2. De aankondiging vermeldt onder meer het volgende:
      'II.1.3) De aankondiging betreft:
      De opstelling van een raamovereenkomst.
      II.1.4) Inlichtingen over een raamovereenkomst:
      Raamovereenkomst met verschillende ondernemingen.
      Maximumaantal deelnemers aan de beoogde raamovereenkomst: 6.
      Looptijd van de raamovereenkomst: Jaar/jaren: 3. [..]
      Geraamde waarde zonder BTW:  1.200.000 EUR. [..]
      IV.1.2) Beperking op het aantal ondernemingen dat verzocht wordt in te schrijven of deel te nemen:
      Beoogd minimumaantal: - Maximumaantal: 5
      Objectieve criteria voor de selectie van het beperkte aantal gegadigden: Zie selectieleidraad. [..]
      IV.2.1) Gunningscriteria:
      Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in het beschrijvende document vermelde criteria. 
      IV.3.4) Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen:
      17.3.2006 - 10.00 uur. [..]'
    
    
    
      1.3. Het 'preselectiedocument' vermeldt onder meer het volgende: 
      '4.2 Vorm van de gegevens die moeten worden aangeleverd [..]
      - Ondertekende verklaringen als gevraagd. [..]
      Voorbehoud: De inschrijver wordt gevraagd te verklaren dat hij borg staat voor de juistheid en volledigheid van alle gevraagde en geleverde gegevens.
      Indien in een latere fase blijkt, dat onjuiste en/of onvolledige informatie is verstrekt kan inschrijver van verdere deelname worden uitgesloten [..]. [..]
      4.7. Milieuzorg
      [De gemeenten] vinden het belangrijk, dat leveranciers bij hun bedrijfsvoering rekening houden met het milieu. Gevraagd wordt daarom aan te geven hoe gegadigde omgaat met het verminderen van de belasting van het milieu. [..]
      4.10. In te leveren documenten voor de preselectie [..]
      d. I.v.m. de technische bekwaamheid wordt gevraagd:
      Een referentielijst van minimaal 3 in omvang en inhoud vergelijkbare overeenkomsten over de laatste 2 kalenderjaren in de regio Den Haag. [..]
      f. Milieuzorg en Arbo-beleid
      Beschrijving van het milieuzorgsysteem en Arbobeleid binnen de bedrijfsvoering van de gegadigde. [..]
      i. De inschrijver dient een bewijs aan te leveren aangaande het ziekteverzuim over 2005 van de betrokken vestiging [..]. [..]
      j. Verlooppercentage
      De inschrijver dient een opgave aan te leveren over het kalenderjaar 2005 van het aantal uit dienst getreden medewerkers [..] uitgedrukt in een percentage van het totaal in dienst zijnde medewerkers van de vestiging (in de regio Den Haag) van waaruit u dienst gaat uitvoeren. [..]
      4.11. Selectiecriteria leveranciers
      Van de gegadigde wordt gevraagd te voldoen aan onderstaande selectiecriteria:
      Indien hieraan niet wordt voldaan wordt de inschrijving terzijde gelegd.
      De minimum geschiktheidseisen zijn: 
      1. Technische bekwaamheid. [..]
      7. Milieubewust ondernemen. [..]
      Indien een groter aantal dan 5 gegadigden voldoet aan de gestelde eisen zal verdere selectie plaatsvinden om tot maximaal 5 gegadigden te komen, die worden uitgenodigd om op basis van een toe te zenden Programma van Eisen een offerte uit te brengen.
      De criteria hierbij zijn dan selectie op de laagste score op ziekteverzuim, personeelsverloop en in welke mate in de bedrijfsvoering rekening wordt gehouden met het milieu. [..]'
    
    
    1.4. Bij brief van 15 maart 2006 heeft City Service haar 'aanvraag tot deelname' ingediend. 
    
    
      1.5. Bij brief van 28 maart 2006 is namens de gemeenten aan City Service meegedeeld dat zij niet voor inschrijving zal worden uitgenodigd. Verder vermeldt die brief onder meer het volgende:
      'Er zijn meer dan vijf gegadigden die voldoen aan de gestelde eisen. Conform paragraaf 4.11 selectiecriteria leveranciers heeft er een verdere selectie plaatsgevonden om te komen tot vijf gegadigden. De criteria hierbij waren: laagste score op ziekteverzuim, personeelsverloop en in welke mate in de bedrijfsvoering er rekening gehouden wordt met het milieu. Uw score is 14,32 dat resulteert in een zesde plaats op de ranglijst. Zie bijgevoegd procesverbaal van gunning. [..]'
    
    
    
      1.6. City Service heeft bij brief van 4 april 2006 gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen deze afwijzing. Namens de gemeenten is bij brief van 12 april 2006 onder meer als volgt gereageerd: 
      'U geeft aan dat op geen enkele wijze is duidelijk gemaakt hoe de criteria ziekteverzuim, personeelsverloop, en de mate waarin in de bedrijfsvoering rekening wordt gehouden met het milieu (toevoeging vrzr 'zouden worden beoordeeld'). [..] De drie bedoelde criteria staan onderpunt 4.11 op pagina 11 van de selectieleidraad vermeld. Omdat hierbij niet is aangegeven dat de criteria in afnemende volgorde van belangrijkheid staan opgenomen, had u redelijkerwijs kunnen veronderstellen dat de waarde van deze drie criteria even zwaar is. Op deze wijze zijn de criteria dan ook gewogen. [..]
      U geeft aan dat u twijfelt aan de juistheid van de door de andere aanbieders aangeleverde gegevens. Als aanbestedende dienst gaan wij in beginsel uit van de goedertrouw van de aanbieders en de juistheid van de aangeleverde gegevens. De aanbieder dient in een eigen verklaring aan te geven dat alle gegevens naar waarheid zijn ingevuld. Slechts daar waar de cijfers van een enkele partij in positieve of negatieve zin sterk afwijken van de anderen, wordt door ons een nader onderzoek ingesteld. De aangeleverde gegevens gaven voor geen enkele aanbieder aanleiding tot nader onderzoek. De gegevens van de partij aan wie de opdracht uiteindelijk zal worden gegund, worden wel nader bekeken. [..]
      U geeft aan dat de beperking van de referentieprojecten tot de regio Den Haag discriminerend is. Dat is juist. Wij zijn hierop aan het eind van de procedure geattendeerd, en hebben de referenties dan ook niet meegewogen bij de selectie van de aanbieders. [..]'
    
    
    1.7. Inmiddels zijn de offertes ingediend. In verband met dit kort geding hebben de gemeenten de beoordeling daarvan opgeschort.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. City Service vordert - zakelijk weergegeven en voorzover thans nog van belang - de gemeenten te gebieden om, op straffe van een dwangsom:
      primair:
      a. de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      b. de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij deze nog altijd wensen te gunnen;
      subsidiair: 
      c. de aanvraag tot deelname van City Service opnieuw te beoordelen, na verificatie van de juistheid van de door de gegadigden ingediende gegevens, alsmede - op basis van het resultaat van die herbeoordeling en de rangschikking van de verzoeken tot deelneming - City Service uit te nodigen om een offerte in te dienen;
    
    
    
      2.2. Voor wat betreft het primair gevorderde voert City Service aan dat aan de door de gemeenten gevolgde procedure - zakelijk weergegeven - de navolgende gebreken kleven.
      a. De termijn die is gesteld voor het indienen van de aanvragen tot deelname is korter dan de wettelijke minimumtermijn.
      b. Zoals de gemeenten zelf hebben erkend, was het selectiecriterium 'technische bekwaamheid' discriminerend, omdat opgave van referentieprojecten uit de regio Den Haag werd verlangd. 
      c. De gemeenten hebben het selectiecriterium 'technische bekwaamheid' geschrapt, of in ieder geval gewijzigd, vanwege het discriminerende karakter daarvan. Mede gelet op het Wienstrom-arrest (HvJEG, 4 december 2003, C-448/01) is dat echter niet toegestaan.
      d. Indien er meerdere gegadigden zouden voldoen aan de gestelde eisen, zou een nadere beoordeling plaatsvinden aan de hand van de criteria 'ziekteverzuim', 'personeelsverloop' en 'milieuzorg'. Nu het preselectiedocument geen wegingsfactoren voor deze criteria bepaalt, mochten de inschrijvers ervan uitgaan dat die criteria in 'afnemende volgorde van belangrijkheid' vermeld werden. Inmiddels is echter gebleken dat de gemeenten aan deze criteria een gelijk gewicht hebben toegekend.
      e. De gemeenten hebben het criterium 'milieuzorg' niet objectief beoordeeld, met name omdat de betreffende commissie geen gebruik heeft gemaakt van een beoordelingsprotocol.
      f. De gemeenten hebben ervoor gekozen om door de gegadigden ingediende informatie niet te verifiëren alvorens de vijf gegadigden te selecteren die een offerte mogen indienen. Dit kan meebrengen dat een gegadigde wordt geselecteerd die onjuiste informatie heeft ingediend. Tevens kan dit meebrengen dat een gegadigde die wel juiste informatie heeft ingediend ten onrechte niet wordt geselecteerd. 
    
    
    
      2.3. Voor wat betreft het subsidiair gevorderde voert City Service - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
      a. De gemeenten hebben ten onrechte aan City Service de laagste score toegekend voor het criterium 'milieuzorg'. City Service is immers het enige schoonmaakbedrijf in Nederland dat over een zogeheten ISO 14001-certificaat beschikt voor de gehele schoonmaakdienstverlening. 
      b. City Service kent de door de andere gegadigden opgegeven cijfers voor wat betreft de criteria 'personeelsverloop' en 'ziekteverzuim' niet. Uit door City Service gemaakte berekeningen blijkt echter dat die cijfers onderling waarschijnlijk grote verschillen vertonen. De gemeenten hadden die cijfers daarom moeten verifiëren. Zij hebben dat echter niet gedaan. 
    
    
    2.4. De gemeenten voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Uit bijlage 6 ("Invulformulier Ziekte en Verlooppercentage") van het preselectiedocument blijkt dat de inschrijvers in verband met de selectiecriteria ziekteverzuim en verloop van medewerkers kunnen volstaan met opgave van het ziekte- en verlooppercentage onder bijvoeging van de berekening hoe de percentages tot stand zijn gekomen. De gemeenten hebben erkend dat zij de aldus aangeleverde gegevens niet hebben geverifieerd. Zij zijn ervan uitgegaan dat inschrijvers de juiste gegevens hebben verstrekt. Zij zullen deze gegevens  controleren nadat de beslissing tot gunning is genomen. Dan zullen in beginsel echter alleen de gegevens van de inschrijver aan  wie zij voornemens zijn het werk te gunnen, nader geverifieerd worden. Mocht blijken dat de door deze inschrijver verstrekte gegevens geen waarheidsgetrouw beeld geven, dan zal het werk gegund worden aan de als tweede geëindigde inschrijver en zullen ook de door deze inschrijver verstrekte gegevens op dit punt gecontroleerd worden. Op welke wijze deze controle zal plaatsvinden konden zij desgevraagd ter zitting (nog) niet nader aangeven.
    
    3.2. Door aldus te handelen hebben de gemeenten naar voorlopig oordeel  gehandeld in strijd met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Immers of een gegadigde terecht is geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van een offerte wordt feitelijk pas vastgesteld nadat het voornemen tot gunning kenbaar is gemaakt. Een dergelijke hernieuwde beoordeling van de kwalitatieve geschiktheid van de inschrijver in die fase van de aanbestedingsprocedure is echter in beginsel uitgesloten. Dit zou anders kunnen zijn indien geverifieerd zou worden of zich sedert de beoordeling van de geschiktheid nieuwe gronden voor uitsluiting hebben gemanifesteerd. Daar ziet de door de gemeenten voorgestane beoordeling echter niet op. Aldus past de door de gemeenten gehanteerde procedure niet binnen de systematiek van de niet-openbare aanbestedingsprocedure. Dit geldt zoveel te meer nu juist de score ten aanzien van deze twee criteria (samen met het criterium 'in welke mate in de bedrijfsvoering rekening wordt gehouden met het milieu') bepalend is geweest voor de verdere selectie, aangezien een groter aantal dan vijf inschrijvers voldeed aan de in het preselectiedocument gestelde selectie-eisen. Immers door de opgegeven scores niet (nader) te controleren is het gevaar zeker niet denkbeeldig dat een gegadigde is uitgenodigd tot het doen van een offerte terwijl na controle blijkt (zou zijn gebleken) dat de verstrekte gegevens niet (geheel) waarheidsgetrouw zijn, in welk geval niet hij maar een ander voor selectie in aanmerking had moeten komen. Een en ander nog daargelaten dat gezien het gemaakte voorbehoud in het preselectiedocument (zie hiervoor onder 1.3. sub 4.2.) het verstrekken van onjuiste informatie zelfs kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname. De enkele omstandigheid dat de inschrijvers bij de inschrijving is gevraagd borg te staan voor de juistheid en volledigheid van alle gevraagde en geleverde gegevens en dat zij daartoe een zogenaamde eigen verklaring hebben moeten ondertekenen, doet aan het voorgaande niet af. Voor zover de gemeenten in dit kader nog hebben aangevoerd dat het voor hen ondoenlijk is - en in redelijkheid ook niet kan worden verwacht - dat zij zelf alle aangeleverde gegevens gaan/laten controleren, wordt dit verweer verworpen. Daargelaten of deze stelling al juist is, heeft te gelden dat de gemeenten er zelf voor hebben gekozen aan de hand van een vergelijking van voormelde gegevens de kwaliteit van de inschrijvers onderling te vergelijken en te beoordelen. Indien controle/verificatie van de gevraagde gegevens in de selectiefase niet mogelijk is, hadden zij  andere of nadere geschiktheidseisen dienen te formuleren.  
    
    3.3. De gemeenten hebben erkend dat het door hen gehanteerde selectiecriterium 'technische bekwaamheid' discriminatoir is nu de referenties die ten behoeve van dit criterium dienden te worden overgelegd, beperkt werden tot de regio Den Haag. In dit verband hebben de gemeenten aangevoerd dat zij deze regionale beperking hebben geschrapt. Weliswaar hebben alle inschrijvers aan dit criterium voldaan, echter bij de beoordeling gold slechts het vereiste dat de inschrijvers een referentielijst van minimaal drie in omvang en inhoud vergelijkbare overeenkomsten over de laatste twee kalenderjaren dienden te hebben overgelegd. Het aldus na sluiting van de inschrijvingstermijn aanpassen van voormeld criterium - nog daargelaten of dit de gemeenten in die fase nog vrijstond - kan voormeld gebrek echter niet opheffen. Anders dan de gemeenten aanvoeren, gaat het hierbij niet alleen om de belangen van degenen die daadwerkelijk hebben ingeschreven doch ook om de belangen van gegadigden die, indien het criterium was geformuleerd op de wijze waarop het uiteindelijk door de gemeenten is toegepast, voor inschrijving in aanmerking hadden kunnen komen en thans daarvan hebben afgezien. De omstandigheid dat terzake voor sluiting van de inschrijving geen vragen zijn gesteld, doet hier niet aan af.
    
    3.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van zodanige strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht dat de primaire vordering op na te melden wijze voor toewijzing in aanmerking komt. De overige stellingen en verweren behoeven, gelet hierop, thans geen verdere bespreking meer. Nu de gemeenten ter gelegenheid van de zitting hebben aangegeven dat zij aan een eventuele veroordeling zullen voldoen, is er geen aanleiding voormelde geboden te versterken met een dwangsom. 
    
    3.5. De gemeenten zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    gebiedt de gemeenten de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, alsmede de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij deze nog altijd wensen te verstrekken;
    
    veroordeelt de gemeenten in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van City Service begroot op € 1.148,87, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 84,87 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 2 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jwo