ECLI:NL:RBOVE:2016:4951, Rechtbank Overijssel, 13-12-2016, 4914444 \ CV EXPL  16-1641 en 4994670 CV EXPL 16-2109
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing indexeringsbepaling in huurcontract na 32 jaar niet met terugwerkende kracht. Strijd met redelijkheid.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo 
    
    
      Zaaknummers	: 4914444 \ CV EXPL  16-1641 en 4994670 CV EXPL 16-2109
    
    
    
      
        Vonnis van 13 december 2016  
      
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 4914444 \ CV EXPL  16-1641: 
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. NETTORAMA VERBRUIKERSMARKTEN,gevestigd en kantoorhoudende te Oosterhout,
      eisende partij, hierna te noemen Nettorama, 
      gemachtigde: mr. M.J. Noteboom te Gorinchem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1],gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
    
      gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde 1] , 
      gemachtigde: mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam, 
      en
    
    2.	[gedaagde 2] , 
    
      wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen [gedaagde 2] ,
      derde – partij, opgeroepen door gedaagde ex artikel 118 Rv
      gemachtigde: DAS. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. 
      (mr. J.L.E.M. Vossen),
    
    
    
      
        zomede zaaknummer: 4994670 CV EXPL 16-2109
      
      Gevoegd ter rolle bij de hierboven genoemde procedure
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1],gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde 1] , 
      gemachtigde: mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde 2]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde 2] ,
      gemachtigde: DAS. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.
      (mr. J.L.E.M. Vossen).
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Zaaknummer 4914444:
    
    
    
      De procedure blijkt uit de navolgende processtukken:
      •	de inleidende dagvaarding van Nettorama van 11 maart 2016 met producties
      •	het exploit tot oproeping van [gedaagde 2] ex artikel 118 Rv. van 8 april 2016 met                              producties
      •	de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] met producties
      •	de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] met producties
      •	de conclusie van repliek tevens wijziging van eis met producties
      •	de conclusie van dupliek van [gedaagde 1] met producties
      •	de conclusie van dupliek van [gedaagde 2] met producties
    
    
    
      Zaaknummer 4994670: 
    
    
    
      Deze procedure blijkt uit de navolgende processtukken:
      •	de dagvaarding van de zijde van [gedaagde 1] tevens houdende verzoek tot                rolvoeging van 8 april 2016, dit alles met producties
      •	de conclusie van antwoord met producties
      •	de conclusie van repliek
      •	de conclusie van dupliek
    
    
    
      Na voornoemde stukkenwisseling is bepaald dat vonnis in beide zaken zal worden gewezen. Het vonnis wordt per heden uitgesproken.
    
    
  
  
    
      2Feiten en standpunten van partijen
    
    
      In beide procedures
    
    
    
      2.1
      Nettorama heeft per 1 januari 1983 in haar supermarktvestiging te Borne aan de Letterveldweg 83 een bedrijfsruimte verhuurd aan [X] opdat [X] vanuit de bedrijfsruimte kon overgaan tot verkoop van verse kaas, vers brood en versgebrande noten (zie productie 1 bij dagvaarding). De huurovereenkomst is tot op heden gecontinueerd, met dien verstande dat op enig moment [gedaagde 1] als opvolgend huurder in de plaats is getreden van [X] . [X] had op haar beurt de winkelruimte met toestemming van Nettorama met ingang van 17 april 1989 onderverhuurd aan [gedaagde 2] waartoe een afzonderlijke huurovereenkomst met belangrijke franchisebepalingen is aangegaan (zie productie 1 conclusie van antwoord van [gedaagde 1] ). De situatie is thans derhalve aldus dat [gedaagde 1] huurt van Nettorama en dat [gedaagde 2] huurt van [gedaagde 1] .
      
    
    
      2.2
      In artikel 2 van de huurovereenkomst is met betrekking tot de huurprijs het navolgende bepaald: de huurprijs van de bedrijfsruimte bedraagt 6,5% van de bruto omzet met een minimum van f 600, – en een maximum van f 1000,- exclusief btw per week per shop, voor de periode van 2 jaar met 5 optiejaren. Na afloop van deze periode zal de huur verhoogd worden met een bedrag berekend op basis van de door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde indexcijfers van de gezinsconsumptie, reeks werknemersgezinnen.
      
      
        In de onderhuurovereenkomst tussen [X] en [gedaagde 2] komen met betrekking tot de huurprijs de navolgende bepalingen voor:
        considerans: dat [X] huurster is van de aan beide partijen genoegzaam bekende verkoopruimte, gevestigd aan de Letterveldweg 83 te Borne, blijkens aangehechte/mondelinge overeenkomst voor een huurprijs van ten minste f 31.200 per jaar bij een weekomzet tot f 10.000 of 6,5% van de bruto omzet met een maximum van f 52.000 per jaar.
      
      
      
        
          Artikel 7: de door [X] van onderhuurder te ontvangen huurprijs en/of daarin begrepen vergoeding is gelijk aan de huurprijs die [X] aan verhuurder dient te voldoen en dient daaraan gelijk te blijven. Wijzigingen in de huurprijs tussen [X] en verhuurder, die voortvloeien uit de wetten, beschikkingen en/of maatregelen van overheidswege of uit de tussen [X] en huurder gesloten huurovereenkomst, zullen door [X] met ingang van de datum waarop deze wijziging van kracht wordt, aan onderhuurder worden doorberekend en door onderhuurder aan [X] worden voldaan.
        
      
      
      
        
          Artikel 8:……… Zonder schriftelijke bewilliging van huurder is het [X] niet toegestaan huurprijsverhogingen te accepteren.
        
      
      
    
    
      2.3
      Tussen de drie betrokken partijen is geprocedeerd ten overstaan van de kantonrechter te Almelo nadat Nettorama bij exploot van 18 maart 2014 de huurovereenkomst aan [gedaagde 1] had opgezegd In die procedure heeft Nettorama gevorderd de beëindiging van de huurovereenkomst tussen haar en [gedaagde 1] wegens (primair) dringend eigen gebruik, en de ontruiming van het gehuurde, ook door [gedaagde 2] . Bij vonnis van 17 november 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van Nettorama afgewezen.
      
    
    
      2.4
      
        Tijdens voornoemde procedure, immers bij brief van haar advocaat van 
        25 augustus 2015, heeft Nettorama aan [gedaagde 1] laten weten dat de in artikel 2 van de huurovereenkomst omschreven indexeringsbepaling nooit is toegepast. Nettorama wenst alsnog tot die toepassing over te gaan. Zij erkent dat haar vordering onderhevig is aan een verjaringstermijn van vijf jaar zodat zij aanspraak maakt op de geïndexeerde huurprijs vanaf 1 september 2010. Daarbij neemt Nettorama het standpunt in dat er weliswaar geen huursom meer kan worden gevorderd over een periode van meer dan vijf jaar terug, maar dat dit niet geldt voor het aanvangsmoment van de indexering. Die berekent zij vanaf het destijds contractueel bepaalde moment. Aldus oordeelt Nettorama, na wijziging van eis, dat er door toepassing van de indexering vanaf 1 september 2010 over de periode tot en met 
        29 februari 2016 een huurachterstand is ontstaan van € 114.362,30 inclusief btw. Door vanaf het begin de indexeringen door te rekenen berekent Nettorama een thans maandelijks verschuldigde huurprijs vanaf 1 maart 2016 van € 3100,25 exclusief btw per periode van vier weken. Zij vordert dan ook de veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van voornoemde som en een verklaring voor recht dat de huurprijs vanaf 1 maart 2016 het laatst genoemde bedrag omvat.
      
      
    
    
      2.5
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd en inhoudelijk verweer gevoerd. Naar de kantonrechter begrijpt betaalt [gedaagde 2] nog steeds aan [gedaagde 1] de contractueel overeengekomen maximale som van f 1000,00 zijnde derhalve inmiddels € 453,78 per week. Hetzelfde bedrag betaalt [gedaagde 1] aan Nettorama. [gedaagde 1] heeft [gedaagde 2] opgeroepen in de procedure om aan haar zijde deel te nemen in het door Nettorama aangevangen proces omdat naar haar oordeel [gedaagde 2] materieel belanghebbende is bij de afloop van die procedure. [gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat de door haar aan Nettorama te betalen huursom één op één kan worden doorgelegd naar [gedaagde 2] . Inhoudelijk betwisten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat Nettorama recht heeft om te vorderen zoals zij doet. Nettorama heeft jaarlijks aan [gedaagde 1] , en [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] eindafrekeningen van de over het afgelopen jaar verschuldigde huurprijs gezonden. Door Nettorama is als eindafrekening doorbelast de maximale som van € 23.596,56 (derhalve 52 x € 453,78). Op geen enkel moment in de periode tussen    1 januari 1983 en 25 augustus 2015, derhalve meer dan 32 jaar, heeft Nettorama laten weten dat zij tot toepassing van de indexering wilde overgaan. Door telkens eindafrekeningen te zenden zonder toepassing van die bepaling heeft Nettorama haar recht verwerkt om thans die indexering te vorderen. Bovendien betwisten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat het redelijk is om de indexering al vanaf 1985 door te rekenen. Dat zou via een omweg de verjaringstermijnen miskennen. Het standpunt van Nettorama is des te meer onredelijk nu aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door deze handelswijze de kans is ontnomen om tussentijds de huurprijs ter discussie te stellen, al dan niet langs de weg als bijvoorbeeld bepaald in artikel 7: 303 BW.
      
    
    
      2.6
      
        [gedaagde 2] onderschrijft de verweren van [gedaagde 1] maar voegt daaraan toe dat haar huurcontract geen indexeringsbepaling kent zodat [gedaagde 1] niet bevoegd zou zijn een geïndexeerde huurprijs één op één aan haar door te belasten. Nu zij geen huurachterstand jegens [gedaagde 1] heeft is er geen reden haar tot betaling van enige achterstand te veroordelen.
      
    
    
      2.7
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wijzen er nog op dat de oorspronkelijke indexeringsbepaling geen contractuele uitwerking kent zodat niet duidelijk is hoe die bepaling zou moeten worden toegepast. Als er al geïndexeerd zou mogen worden dan zou aansluiting moeten worden gezocht bij de gebruikelijke algemene indexeringsbepalingen van de ROZ (Raad voor Onroerende Zaken).Nettorama heeft om proceseconomische redenen  die rekenmethode ook van haar zijde geaccordeerd (zie punt 5 conclusie van repliek).
      
    
    
      2.8
      
        [gedaagde 1] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Nettorama dan wel tot niet verdere toewijzing dan van hetgeen [gedaagde 1] van [gedaagde 2] zou kunnen terugvorderen en bij haar zou kunnen incasseren. In de procedure onder rolnummer 4994670 vordert [gedaagde 1] om [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan haar van datgene wat [gedaagde 1] op grond van het te wijzen vonnis zou moeten betalen aan Nettorama inclusief rente en kosten en te verklaren voor recht dat de verschuldigde huurprijs vanaf 1 maart 2016 zal belopen datgene wat voortvloeit uit bedoeld vonnis. [gedaagde 2] heeft in de beide procedures, naast de door haar gevoerde verweren tegen de vorderingen van Nettorama, ook gemotiveerd de vorderingen van [gedaagde 1] jegens haar betwist.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      Inzake rolnummers 4914444 en 4994670
    
    
    
      3.1
      De primair in deze procedure te beantwoorden vraag is of Nettorama na meer dan 32 jaar alsnog gerechtigd is toepassing te geven aan de in de huurovereenkomst van december 1982 opgenomen indexeringsbepaling. Het staat vast dat Nettorama gedurende de genoemde periode nimmer aanspraak op indexering heeft gemaakt en op geen enkele wijze heeft gesuggereerd dat zij die aanspraak alsnog op enig moment zou willen gaan maken. Van jaar tot jaar heeft Nettorama een eindafrekening van de in het aflopende jaar verschuldigde huurprijs gemaakt en daarvoor een nota aan (thans) [gedaagde 1] gezonden, welke nota telkens is betaald. Op dezelfde wijze heeft [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] betaald. Die nota’s hielden geen rekening met enige indexering en ook in die nota’s is geen toekomstige indexering aangekondigd.
      
    
    
      3.2
      Uitgangspunt moet zijn dat de indexering tussen Nettorama en de rechtsvoorgangster van [gedaagde 1] rechtsgeldig is overeengekomen en dan ook in de overeenkomst tussen partijen is vastgelegd. Ook de huidige huurrelatie tussen betrokkenen wordt derhalve nog steeds mede beheerst door de indexeringsbepaling. Dat impliceert evenwel niet dat Nettorama binnen de specifieke omstandigheden van dit geval alsnog en met terugwerkende kracht een na indexering te berekenen hogere huurprijs kan doorbelasten. De in de overeenkomst neergelegde indexeringsregel is immers niet van toepassing indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Verwezen wordt onder meer naar het bepaalde in artikel 6:2 BW.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter oordeelt dat van dit laatste in dit geval sprake is. Als overwogen heeft Nettorama gedurende meer dan 32 jaar geen aanspraak op indexering gemaakt. Nooit heeft zij betrokkenen zelfs maar gesuggereerd dat die aanspraak op enig moment wel zou worden gemaakt. Door telkens zelf jaarafrekeningen van de verschuldigde huurprijs aan [gedaagde 1] te zenden heeft Nettorama een situatie doen ontstaan waarin [gedaagde 1] – en in haar verlengde ook [gedaagde 2] – er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat Nettorama geen aanspraak (meer) op indexering zou maken. Van belang daarbij is dat, naar mag worden aangenomen voor [gedaagde 1] maar zeker ook voor [gedaagde 2] , de verschuldigde huurprijs een belangrijke factor is binnen de bedrijfsvoering en mede bepalend zal zijn voor de vraag of die bedrijfsvoering op dezelfde wijze kan worden voortgezet. Nettorama vordert met terugwerkende kracht naar 1 januari 1985 toepassing van de indexeringsclausule waardoor zij een huurachterstand berekent van maar liefst € 114.362,50 over de laatste vijf jaren en een maandelijkse huursom van inmiddels € 3100,45 hetgeen voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een onverwachte en plotselinge huurverhoging van ruwweg 700% zou impliceren. Door aldus te handelen is aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de mogelijkheid onthouden om tussentijds de verschuldigde huursom ter bespreking te stellen of om, zoals door [gedaagde 1] op juiste gronden is aangevoerd, de wettelijke mogelijkheid dienaangaande ex artikel 7: 303 BW te benutten.
      
    
    
      3.4
      Gelet op het hiervoor gestelde oordeelt de kantonrechter dan ook dat de vordering om met terugwerkende kracht toepassing te geven aan de indexeringsbepaling, zowel waar het gaat om het aanvangstijdstip van het berekenen van de indexering als om het tijdstip waarop met terugwerkende kracht aanspraak op die geindexeerde som zou kunnen worden gemaakt, en de daaruit voortvloeiende geldvordering niet voor toewijzing vatbaar is. Dit oordeel raakt zowel de vordering van € 114.362,50 als de vordering om de huurprijs ingaande 1 maart 2016 vast te stellen op € 3100,45 per vier weken. Dit alles laat onverlet dat, zoals hiervoor is overwogen, de indexeringsbepaling nog steeds onderdeel uitmaakt van de huurovereenkomst tussen Nettorama en [gedaagde 1] . Evenzeer staat vast dat Nettorama bij brief van haar raadsman van 25 augustus 2015 aanspraak op indexering is gaan maken. Waar op basis van het oorspronkelijke contract de eerste huurbetaling is ingegaan op 1 januari 1983 acht de kantonrechter het, onder de omstandigheden als in dit vonnis uiteengezet en indachtig het oordeel van de kantonrechter dat terugwerkende kracht in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wel redelijk en billijk dat de eerste indexering (dan ook) zou zijn ingegaan per 1 januari, in dit geval per 1 januari 2016. De ingaande die datum te bepalen huurprijs is derhalve de huurprijs zoals die in het jaar 2015 daadwerkelijk is betaald, te verhogen met het overeengekomen indexcijfer zoals opgenomen in de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte volgens het model van de Raad voor Onroerende Zaken, welke bepalingen immers in deze procedure zowel door [gedaagde 1] als Nettorama aanvaardbaar en redelijk worden aangemerkt voor de uitwerking van de indexeringsbepaling.
      
      
    
    
      3.5
      Inzake zaaknummer 4914444:
      
      
        In de procedure met dit rolnummer oordeelt de kantonrechter derhalve dat de vordering tot betaling van een bedrag van € 114.362,30 niet toewijsbaarheid is en dat de vordering ter bepaling van de verschuldigde huurprijs vanaf 1 maart 2016 in de gevorderde omvang niet voor toewijzing vatbaar is. De kantonrechter zal het mindere toewijzen in die zin dat de verschuldigde huurprijs vanaf en voor het eerst per 1 januari 2016 jaarlijks geïndexeerd kan worden op de wijze als hiervoor in overweging 3.4 is bepaald en dat derhalve die geindexeerde som ingaande de gevorderde datum van 1 maart 2016 verschuldigd is. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet Nettorama de kosten aan de zijde van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] dragen.
      
      
      
    
    
      3.6
      Inzake zaaknummer 4994670: 
      
      
        De vordering van [gedaagde 1] jegens [gedaagde 2] is gebaseerd op haar uitgangspunt dat zij contractueel aan [gedaagde 2] kan doorbelasten de huursom die zij op haar beurt verschuldigd is aan Nettorama. [gedaagde 2] heeft er terecht op gewezen dat in haar oorspronkelijke huurovereenkomst met [X] met geen woord wordt gerept over indexering van de huurprijs. Dit zou tot een afzonderlijk door de kantonrechter te beslechten dispuut aanleiding hebben kunnen geven indien de door Nettorama gevorderde indexering met terugwerkende kracht zou zijn toegewezen. Door de onderhavige procedure is inmiddels aan [gedaagde 2] duidelijk dat er sprake is van een indexeringsbepaling. Deze wetenschap van [gedaagde 2] is van belang nu immers in artikel 7 van haar huurovereenkomst is geregeld dat de door haar te betalen huurprijs gelijk is aan de huurprijs die (thans) [gedaagde 1] dient te betalen aan Nettorama en dat de huurprijs daaraan gelijk moet blijven. Dit brengt met zich mee dat ook voor [gedaagde 2] in haar huurrelatie tot [gedaagde 1] heeft te gelden dat de indexering vanaf 1 januari 2016 tevens de omvang van haar huurprijs bepaalt. In deze procedure zal de kantonrechter derhalve vastleggen dat [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] de huurprijs is verschuldigd die [gedaagde 1] op haar beurt vanaf 1 maart 2016 aan Nettorama verschuldigd is en zal zijn, met dien verstande dat dit ook voor [gedaagde 2] pas ingaat per 1 maart 2016, nu [gedaagde 1] dat immers nadrukkelijk heeft gevorderd. De kantonrechter acht termen aanwezig om de kosten in de onderhavige procedure te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter 
    
    
    
      Inzake zaaknummer 4914444: 
    
    
    
      I. Verklaart voor recht dat de door [gedaagde 1] verschuldigde huurprijs met ingang van 1 maart 2016 het bedrag per vier weken omvat dat valt te berekenen per 1 januari 2016 op de wijze als omschreven in overweging 3.4 van dit vonnis.
      
    
    
      II. Veroordeelt Nettorama tot betaling aan [gedaagde 1] van de kosten van deze procedure, die worden bepaald op € 1.200,- aan salaris gemachtigde. 
      
    
    
      III. Veroordeelt Nettorama tot betaling aan [gedaagde 2] van de kosten van deze procedure, die worden bepaald op € 1.200,- aan salaris gemachtigde. 
      
    
    
      IV. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      V. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.  
      
      
      
        Inzake zaaknummer 4994670: 
      
      
    
    
      I. Verklaart voor recht dat de door [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] verschuldigde huurprijs met ingang van 1 maart 2016 het bedrag per vier weken omvat dat valt te berekenen per 1 januari 2016 op de wijze als omschreven in overweging 3.4 van dit vonnis.
      
    
    
      II. Compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      III. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      IV. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo op 13 december 2016 door mr. G.G. Vermeulen en aldaar op genoemde datum in het openbaar uitgesproken in het bijzijn van de griffier.