ECLI:NL:RBMID:2011:BU9774, Rechtbank Middelburg, 31-08-2011, 75947 / HA ZA 10-550
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2011-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afkoelingsperiode ex art. 63a Fw.
        Curator spreekt af met eigenaar van witgoed die eigendom voorbehoud heeft, de goederen te verkopen en een deugdelijke administratie bij te houden.
        Curator was bevoegd de goederen te vervreemden en de winkel open te houden. Geen onrechtmatig handelen. Afdracht moet plaatsvinden op basis van de eigenaar gestelde waarde en niet de liquidatiewaarde.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 75947 / HA ZA 10-550
    
    Vonnis van 31 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ELECTRONIC PARTNER NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      eiseres,
      advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg,
    
    
    tegen
    
    
      1.	 MR. H.M. DEN HOLLANDER Q.Q.
      in hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Weemaes Retail B.V.,
      wonende te Oostburg,
      2.	 MR. H.M. DEN HOLLANDER Q.Q.
      in hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Weecad B.V. te Axel,
      wonende te Oostburg,
      3.	 MR. H.M. DEN HOLLANDER Q.Q.
      in hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABC-Digitall B.V. te Terneuzen,
      wonende te Oostburg,
      gedaagden,
      advocaat mr. H.M. den Hollander te Oostburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna EP en de curator worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	EP heeft onder eigendomsvoorbehoud consumenten- en huishoudelektronica geleverd aan Weemaes Retail B.V. (verder: Weemaes), Weecad B.V. (verder: Weecad) en ABC-Digitall B.V. (verder: ABC-Digitall). Deze vennootschappen exploiteerden winkels in de detailhandel.
    
    
    2.2.	Weemaes, Weecad en ABC-Digitall zijn bij beschikking van 8 juni 2010, na intrekking van de op 3 juni 2010 verleende surceances van betaling, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. H.M. den Hollander tot curator. Mr. den Hollander was ten tijde van de surceances van betaling bewindvoerder. Bij beschikking van 4 juni 2010 is door de rechtbank een afkoelingsperiode voor aanvankelijk 2 maanden gelast, later verlengd met nog eens 2 maanden, met het doel de mogelijkheid van een doorstart te onderzoeken.
    
    
      2.3.	Bij brief van 4 juni 2010 schrijft de curator (toen nog bewindvoerder) aan EP: 
      “De rechtbank heeft inmiddels de voorlopige surcéances verleend aan de drie vennootschappen.
    
    
    Ik zeg u toe dat er dezerzijds op zal worden toegezien dat van alle verkopen correcte administratie zal worden bijgehouden en dat de opbrengst van de zaken, waarover het eigendomsvoorbehoud van E.P. zich uitstrekt, aan u zal worden afgedragen.”
    
    2.4.	Bij beschikking van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank (in beroep op de beschikking van de rechter-commissaris) EP op grond van art. 63a Faillissementswet machtiging verleend haar eigendomsrechten uit te oefenen en de resterende voorraad tot zich te nemen.
    
    2.5.	In de periode 3 juni 2010 tot 18 augustus 2010 zijn uit de aan EP in eigendom toebehorende voorraad diverse zaken verkocht.
    
    2.6.	De curator heeft op 5 oktober 2010 rekening en verantwoording van de verkopen afgelegd door middel van een brief aan de rechtbank met bijlagen.
    
    2.7.	EP heeft na daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verkregen verlof op 18 oktober 2010 beslag doen leggen onder de tegoeden van de curator bij ABN Amro Bank N.V. (als rechtsopvolger van Fortis Bank Nederland N.V.) ofwel de boedelrekeningen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	EP vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	gedaagde sub 1 veroordeelt tot betaling van € 49.531,50 
      2.	gedaagde sub 2 veroordeelt tot betaling van € 48.372,24
      3.	gedaagde sub 3 veroordeelt tot betaling van € 50.759,46
      4.	gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling € 18.856,19 
      telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2010 (de dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening;
      met veroordeling van gedaagden in proceskosten, de kosten van het beslag en de nakosten.
    
    
    
      EP grondt haar vordering op de verplichting van de curator tot nakoming van diens toezegging in de brief van 4 juni 2010 tot afdracht van de opbrengst van de verkochte zaken waarover het eigendomsvoorbehoud van EP zich uitstrekt. Onder opbrengst verstaat EP de factuurwaarde van de zaken ofwel de prijs die voor de zaken door EP aan de faillieten werd berekend (door de curator in de rekening en verantwoording “inkoopwaarde” genoemd). De vorderingen 1, 2 en 3 zien op de verkopen per gefailleerde vennootschap.
      Vordering 4 ziet op de inkoopwaarde van de door de curator per 1 september 2010 terug geleverde zaken. Volgens de opgave van de curator zou de terug te leveren voorraad een inkoopwaarde hebben van € 127.364,04. Hij heeft volgens de berekening van EP zaken teruggeleverd met een inkoopwaarde van € 111.518,50. Het verschil is € 15.845,54 excl. BTW. Dit is € 18.856,19 incl. BTW.
    
    
    3.2.	De curator erkent dat EP een vordering op de boedel heeft, maar betwist de door EP gestelde omvang daarvan. De curator stelt dat de omvang van de vordering dient te worden bepaald aan de hand van de omvang van de schade die EP heeft geleden door het verlies van de door haar geleverde en nog niet betaalde zaken uit de voorraad. De schadevergoeding moet worden gerelateerd aan een evenredig aandeel van de door de taxateur vastgestelde liquidatiewaarde van de voorraad. De curator heeft met EP geen overeenkomst gesloten over de wijze waarop en de prijzen waartegen de curator de goederen zou verkopen en heeft daaromtrent ook geen toezeggingen gedaan aan EP. EP heeft als schuldeiser uit onrechtmatige daad dan wel toerekenbaar tekortkomen geen preferente positie. De vordering is met medeweten dan wel door toedoen van de curator ontstaan en is een boedelvordering. De kosten van het beslag zijn onnodig gemaakt en moeten voor rekening van EP blijven. Ten aanzien van vordering sub 4 stelt de curator naast het voorgaande nog dat hij de inkoopwaarde van de voorraad die is teruggeleverd aan EP heeft becijferd op € 141.258,-- excl. BTW.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	In de ingevolge artikel 63a Fw afgekondigde afkoelingsperiode kunnen derden hun rechten niet zonder machtiging van de rechter-commissaris uitoefenen. EP is zo’n derde.
      Gedurende de afkoelingsperiode ingaande 4 juni 2010 kon EP haar rechten op grond van haar eigendomsvoorbehoud derhalve niet doen gelden dan met machtiging van de rechter-commissaris c.q. in beroep de rechtbank, welke op 18 augustus 2010 is verstrekt (r.o. 2.4). EP kon in de periode 4 juni 2010 tot 18 augustus 2010 dus niet zelf over de haar krachtens het eigendomsvoorbehoud in eigendom toebehorende zaken beschikken. Aan de orde is dan of de curator over de zaken mocht beschikken, dat wil zeggen mocht ge- of verbruiken of vervreemden.
    
    
    4.2.	De zaken waarop het eigendomsvoorbehoud rustte, waren bestemd voor de verkoop aan consumenten. Het was handelsvoorraad (verder: de voorraad). Het doel van de afkoelingsperiode was te bezien of de bedrijfsleider van de gefailleerde vennootschappen een doorstart zou kunnen maken. De curator kan in een dergelijke periode belang hebben bij het openhouden van de winkel(s) en voortgaan met de verkoop. De verkoop uit de voorraad is bij detailhandel noodzakelijk in het kader van een normale bedrijfsuitoefening. Het behoud van de klantenkring kan voor het welslagen van de doorstart van doorslaggevend belang zijn. Onder deze omstandigheden kan de curator bevoegd zijn gedurende de afkoelingsperiode de voorraad te vervreemden. Daarbij geldt wel de plicht voor de curator de positie van EP als leverancier van de voorraad met daarop het eigendomsvoorbehoud, te waarborgen.
    
    4.3.	Tussen EP en de curator is kennelijk overleg geweest over de verkoop van zaken uit de voorraad bij de drie vennootschappen. Uit de brief van 4 juni 2010 blijkt dat het overleg tussen de curator en EP heeft geresulteerd in de afspraak dat de curator zaken uit de voorraad mocht (laten) verkopen, waarbij hij heeft toegezegd administratie van de verkopen bij te houden en de opbrengst uit de verkopen af te dragen. 
    
    4.4.	Uit het voorgaande volgt dat de curator zaken uit de voorraad mocht verkopen en, gelet op zijn plicht de positie van EP als eigenaar van die zaken te waarborgen, juist heeft gehandeld door de afspraak met betrekking tot de administratie en de afdracht te maken, neergelegd in de brief van 4 juni 2010. Anders dan de curator thans stelt, heeft hij met de verkoop van de zaken gedurende de periode 4 juni 2010 tot 18 augustus 2010 jegens EP niet onrechtmatig gehandeld. Hij q.q., dat wil zeggen de boedel, is dan ook niet uit hoofde van onrechtmatig handelen schadeplichtig jegens EP.
    
    4.5.	EP kan de curator rechtens houden aan de gemaakte afspraak. Inmiddels heeft de curator voldaan aan zijn verplichting de bijgehouden administratie van de verkochte zaken uit de voorraad (via de rechtbank) aan EP over te leggen. Resteert zijn verplichting de opbrengst van de verkochte zaken aan EP af te dragen. Van deze verplichting vordert EP thans terecht nakoming.
     
    4.6.	Aan de orde is dan de vraag wat die opbrengst is. Daarvoor is van belang wat EP en de curator hebben bedoeld af te spreken. De uitleg van EP, inhoudende dat moet worden uitgegaan van de inkoopwaarde van de zaken, dat wil zeggen de prijs waarvoor de detaillisten Weemaes, Weecad en ABC-Digitall de zaken bij haar hebben ingekocht, komt het meest aannemelijk voor. Deze uitleg is in lijn met de tekst in de brief van 4 juni 2010: “van alle verkopen correcte administratie zal worden bijgehouden en dat de opbrengst van de zaken, waarover het eigendomsvoorbehoud van E.P. zich uitstrekt, aan u zal worden afgedragen.” Bovendien past vergoeding van de opbrengst ook in de context van verkoop door de curator van in eigendom aan EP toebehorende zaken gedurende de afkoelingsperiode, waarbij de curator de plicht heeft de rechten van EP te waarborgen. De uitleg van de curator: betaling van schadevergoeding is niet logisch, terwijl de curator ook niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat hij en EP hebben bedoeld af te spreken dat EP een schadevergoeding zou krijgen voor verkochte zaken. De rechtbank oordeelt dan ook geen grond aanwezig, om uit te gaan van de getaxeerde liquidatiewaarde van de zaken, zoals de curator voorstaat.
    
    4.7.	De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen de curator heeft gesteld met betrekking tot de waarde van de teruggeleverde zaken. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, is deze stelling onbegrijpelijk. 
    
    4.8.	De curator heeft overigens tegen de berekening van EP van de hoogte van de gevorderde hoofdsom geen verweer gevoerd. De rechtbank zal deze dan ook toewijzen, vermeerderd met de evenmin weersproken wettelijke rente. De vordering tot vergoeding van beslagkosten is niet toewijsbaar. Niet valt in te zien op grond waarvan EP extra zekerheid kan stellen boven het algemeen faillissementsbeslag dat er al lag.
    
    
      4.9.	De curator zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van de EP worden tot dusver begroot op:
      - vast recht		€ 3.490,00
      - dagvaardingskosten	€      73,89
      - salaris advocaat		€ 2.842,00 (2 punten tarief V)
      totaal			€ 6.405,89
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    veroordeelt mr. H.M. den Hollander q.q. in zijn hoedanigheid van curator van Weemaes Retail B.V. tot betaling aan EP van € 49.531,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt mr. H.M. den Hollander q.q. in zijn hoedanigheid van curator van Weecad B.V. tot betaling aan EP van € 48.372,24, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt mr. H.M. den Hollander q.q. in zijn hoedanigheid van curator van ABC-Digitall B.V. tot betaling aan EP van € 50.759,46, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt mr. H.M. den Hollander q.q. hoofdelijk in zijn hoedanigheid van curator van Weemaes B.V., Weecad B.V. en ABC-Digitall B.V. tot betaling van € 18.856,19, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt mr. H.M. den Hollander q.q. hoofdelijk in zijn hoedanigheid van curator van Weemaes B.V., Weecad B.V. en ABC-Digitall B.V. tot betaling aan EP van de proceskosten ad € 6.405,89;
    
    veroordeelt mr. H.M. den Hollander q.q. hoofdelijk in zijn hoedanigheid van curator van Weemaes B.V., Weecad B.V. en ABC-Digitall B.V.  in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,-- zonder betekening en, indien en voor zover betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met een bedrag van € 68,--;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2011.(