ECLI:NL:GHSGR:2008:BG5771, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-10-2008, 105.002.346/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering van de Haven Vlissingen tot vergoeding van gemiste havengelden wegens niet nakoming door Olau van haar verplichting tot het verzorgen van 500 afvaarten per jaar. Hof: de overeenkomst tussen partijen had niet de strekking om de Haven te verzekeren van (publiekrechtelijke) havengelden. Aan het relativiteitsvereiste, zoals (ook) neergelegd in artikel 6:98 BW, is dus niet voldaan, zodat de vordering moet worden afgewezen. Hierbij komt nog dat havengelden alleen verschuldigd zijn bij gebruik van de haven, waarvan sinds de niet-nakoming geen sprake meer was, en dat de uitoefening van de privaatrechtelijke bevoegdheid om schadevergoeding voor gemiste havengelden te vorderen in de omstandigheden van dit geval strijd komt met het verbod van artikel 3:14 BW.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 105.002.346/01
    
    Rolnummer (oud)	: 04/1484
    
    Rolnummer rechtbank	: 00-42
    
    arrest van de tweede civiele kamer d.d. 7 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      VERBRUGGE ZEELAND TERMINALS VASTGOED B.V. (voorheen genaamd N.V. HAVEN VAN VLISSINGEN),  
      gevestigd te Vlissingen, 
      appellante,
      hierna te noemen: de Haven,
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff,  
    
    
    tegen
    
    
      OLAU LINE (U.K.) LIMITED, 
      gevestigd te Sheerness (Verenigd Koninkrijk), 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Olau,
      advocaat: mr. E. Grabandt. 
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    Bij tussenarrest van dit hof van 31 januari 2006 is de Haven ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Ter zitting van dit hof van 9 januari 2007 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, de Haven door mr U.T. Hoekstra, advocaat te Middelburg, en Olau door mr A.K.C. Timmermans, advocaat te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities die zich bij de stukken bevinden. Ten pleidooie heeft de Haven nog een akte overlegging productie genomen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.  
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. 	De onderhavige zaak betreft een schadestaatprocedure waaraan het volgende is voorafgegaan. Op 24 mei 1976 is tussen (de rechtsvoorgangsters van) partijen een overeenkomst gesloten, waarin (in clause 3, laatste volzin) was bepaald dat (‘O.L.’ = Olau): 
      O.L. has accepted the obligation to maintain for the time of this agreement at least 500 sailings per year (…).
      In 1989 is deze overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) aangepast en verlengd tot 15 juni 2009. Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 17 april 1997 is Olau veroordeeld om aan de Haven te vergoeden de schade, nader op te maken bij staat, die de Haven heeft geleden door de contractbreuk van Olau, daarin bestaande dat zij – in strijd met clause 3, laatste volzin, van de Overeenkomst – op 16 mei 1994 de veerdienst heeft beëindigd. Het hoger beroep tegen dit vonnis is verworpen bij arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 29 september 1998. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.   
    
    
    
      2. 	Bij exploit van 22 december 1999 heeft de Haven de schadestaat (in de vorm van een schaderapport d.d. 14 december 1999)) aan Olau betekend, waarin de schade van de Haven is berekend op f. 30.279.383,48, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000. Deze schade is opgebouwd uit de volgende posten:
      a. 	gederfde stuwadooropbrengsten: f. 303.341,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juli 1994; 
      b. 	vergeefs gedane investeringen (passagiersbrug): f. 1.875.919,-;
      c. 	gederfde havengelden: f. 9.632.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 oktober 1994 en 1 juli 1995/1996/1997/1998 en 1 april 1999;
      d. 	contante waarde van het havengeld per 1 juli 1999: f. 13.991.784,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1999;
      e.	vergeefs gedane investeringen (aanlegsteigers): f. 635.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 oktober 1994, 1 juli 1995/1996/1997/1998 en 1999; 
      f. 	contante waarde van de vergeefs gedane investeringen (aanlegsteigers) vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003: f. 531.893,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000. 
    
    
    3. 	De Rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 24 maart 2004 de vorderingen terzake van post a (gederfde stuwadoorsopbrengsten) en de posten c en d (havengelden) niet toewijsbaar geoordeeld. Voor de beoordeling van post b (passagiersbrug) en de posten e en f (aanlegsteigers) achtte zij een deskundigenbericht noodzakelijk, mede gezien het beroep dat Olau had gedaan op voordeelsverrekening. De rechtbank heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een comparitie gelast opdat partijen zich over het voorgenomen deskundigenbericht nader kunnen uitlaten en op bepaalde punten inlichtingen kunnen verstrekken, en verder met het doel om een minnelijke schikking te beproeven. Bij beschikking van 28 juli 2004 heeft de rechtbank hoger beroep tegen dit tussenvonnis opengesteld. 
    
    4. 	Van dat tussenvonnis is de Haven in hoger beroep gekomen. Het hof zal eerst de grieven I en II beoordelen die zich richten tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen terzake van de posten c en d (havengelden). 
    
    
      5. 	In dit verband zijn de volgende vaststaande feiten van belang. 
      (a) 	In 1933 is de Haven door de Staat opgericht. In de Wet van 12 januari 1933 (Stb. 9) ‘tot machtiging van de Ministers van Waterstaat en van Financiën tot oprichting van de Naamloze Vennootschap “Haven van Vlissingen” en tot (….) toekenning aan die vennootschap van de bevoegdheid tot het heffen van rechten’ is bepaald dat door de Haven voor het gebruik van de havens in Vlissingen (hierna kortweg: de haven) rechten kunnen worden geheven en dat de tarieven daarvan zijn onderworpen aan de goedkeuring van de minister van Waterstaat. Bij akte van 25 juni 1934 heeft De Haven van de Staat diverse terreinen in erfpacht gekregen tot 16 juni 2009, alsmede een recht tot exploitatie van havens en haventerreinen. 
      (b) 	Bij Wet van 10 september 1970 inzake gemeenschappelijke regeling tot oprichting van het Havenschap Vlissingen (Stb. 456 ’Wet Havenschap Vlissingen’) is het Havenschap Vlissingen (hierna: het Havenschap) opgericht. In die wet is bepaald dat de eigendom van de haven en alle daarop betrekking hebbende rechten en plichten van de Staat overgaan op het Havenschap (de artikelen 9 en 15), dat het Havenschap bevoegd is om rechten te heffen voor het gebruik of genot van, kort gezegd, de haven of voor door of vanwege het Havenschap te verrichten diensten (artikel 3), dat de havengelden voor belastingen worden gehouden (artikel 3 lid 3) en dat het Havenschap bevoegd is om ten behoeve van zijn taak verordeningen te maken. Bij de totstandkoming van de Wet Havenschap Vlissingen heeft de minister opgemerkt dat de verlening aan het Havenschap van de bevoegdheid om havengelden te heffen de bevoegdheid van de Haven om dat te doen, niet doet vervallen (zie blz. 6 van de MvA op die wet). 
      (c) 	In een overeenkomst tussen de Haven en het Havenschap van 21 december 1979 is bepaald dat met ingang van 1 januari 1980, en tot 16 juni 2009, de Haven het innen van de havengelden overdraagt aan het Havenschap en dat het Havenschap de geïnde havengelden, onder aftrek van inningskosten, afdraagt aan de Haven. 
      (d) 	Op 21 november 1990 heeft het Havenschap de Verordening Zeehavengeld 1991 tot stand gebracht, die onder meer de volgende bepalingen bevat. 
      			Artikel 2 
      Onder de naam zeehavengeld worden rechten geheven voor het gebruik overeenkomstig de bestemming van de haven met een zeeschip en voor het genot van diensten door of vanwege het Havenschap verstrekt in verband met dat gebruik. 
      Artikel 6 
      1. 	(…)
      2.  	Het zeehavengeld wordt berekend vanaf het moment dat het gebruik van de haven dan wel het genot van de in dat verband verleende diensten is begonnen.(…).  
      In de toelichting op artikel 2 is het volgende te lezen. 
      In dit artikel wordt tot uitdrukking gebracht dat het zeehavengeld een retributie is, dat wil zeggen een heffing verbonden aan een tegenprestatie. 
    
    
    6. 	Een van de verweren van Olau luidt dat de Haven niet gerechtigd is om enige schade te vorderen die voortkomt uit, of in verband staat met, havengelden, onder meer omdat het hier retributies uit hoofde van een publiekrechtelijke regeling betreft, die niet verschuldigd zijn wanneer er geen gebruik van de haven is (CvA onder 12-I. 57, 59 en 66 en CvD onder 14), zoals het geval was sinds medio 1994 toen Olau de veerdienst heeft beëindigd. 
    
    7. 	Onder verwijzing naar het feit dat zij een privaatrechtelijke rechtspersoon is, heeft de Haven betwist (MvG onder 11, 2 alinea in fine, en punt 1.1. van haar pleitnota in hoger beroep) dat het bij het havengeld waarvoor zij heffingsbevoegd is, om een publiekrechtelijke belastingheffing gaat. Hierin kan de Haven niet worden gevolgd. Ingevolge artikel 175 van de Grondwet 1922 konden belastingen alleen worden geheven uit kracht van een wet en gold dit ook voor ‘heffingen voor het gebruik van Rijkswerken en –inrichtingen’. Uit het feit dat de Wet van 1933 – op grond waarvan de Haven door de Staat is opgericht – mede strekte tot toekenning aan de Haven van de bevoegdheid tot het heffen van rechten voor het gebruik van de haven, is af te leiden dat de Staat daarmee haar op artikel 175 van Grondwet 1922 gebaseerde bevoegdheid aan de Haven heeft gedelegeerd althans dat sprake was van attributie, waarbij nog aantekening verdient dat in 1933 de eigendom van de haventerreinen bij de Staat is gebleven (zij zijn aan de Haven alleen in erfpacht gegeven), zodat het nog steeds ‘Rijkswerken en –inrichtingen’ betrof zoals genoemd Grondwetsartikel eiste. De onderhavige havengelden berusten dus – ook wanneer zij hun grondslag zouden vinden in de Wet Havenschap Vlissingen, waarvan het publiekrechtelijk karakter onbetwist(baar) is – op een publiekrechtelijke (belasting)regeling, die vergelijkbaar is met de regeling van (bijvoorbeeld) artikel 275 van de Gemeentewet, zoals deze luidde tot 30 december 1970 (waarin havengelden met zoveel woorden werden genoemd) en die van artikel 229 van de Gemeentewet zoals deze luidde in 1995 (waarin havengelden waren begrepen onder meer algemene term ‘rechten’, ook wel ‘retributies’ genoemd).   
    
    
      8. 	Door de Haven is – terecht, gezien het onder 5 en 7 overwogene – erkend dat er geen verplichting tot betaling van retributies (waarmee zij kennelijk ook doelt op de onderhavige havengelden) bestaat indien er geen gebruik van de haven wordt gemaakt (MvG onder 9.5, 1e volzin). Maar, zo wordt door haar benadrukt in onder meer de laatste alinea van punt 11 MvG, zij verlangt ook geen schadevergoeding ter zake van de niet-betaling van een retributie, maar van de niet-nakoming van de op de Overeenkomst gebaseerde verplichting om van de haven gebruik te maken. De kern van het betoog van de Haven, en daarmee de omschrijving van de grondslag van haar schadevordering betreffende de havengelden, is te vinden in de volgende passages uit de MvG.   
      9.3. 	Het is echter een misvatting de vordering van de Haven aldus op te vatten dat zij aanspraak zou maken op een retributie-opbrengst; de Haven heeft een contractuele aanspraak. De Haven had er aanspraak op dat Olau met haar schepen gebruik zou maken van de haven met als gevolg dat Olau – vanaf 1 januari 1980: via het Havenschap – aan de Haven havengeld moest betalen. De contractuele aanspraak van de Haven bestond er dus in dat Olau door benutting van de haven het belastbare feit zou verrichten, met als gevolg dat Olau t.b.v. de Haven havengeld moest betalen. De derving van het havengeld is (via het wettelijk recht van heffing van havengeld) het gevolg van de niet-nakoming van de overeenkomst. Deze derving moet worden aangemerkt als vermogensschade omdat de Haven er contractueel aanspraak op had dat Olau de haven zou gebruiken. 
      9.4. 	(…) De Haven heeft dus ook jegens Olau geen aanspraak op havengeld. De Haven baseert haar vordering niet op een verplichting tot betaling van havengeld. De Haven vordert wel schadevergoeding terzake van de niet-nakoming van haar contractuele aanspraak c.q. de contractuele verplichting van Olau dat zij de haven zou benutten, door welke niet-nakoming het havengeld is gederfd. De contractuele aanspraak dat Olau de haven moest benutten is natuurlijk wel een vermogensrecht. 
      9.5 	Het is waar, zoals de rechtbank overweegt, dat het recht om havengeld te heffen impliceert dat geen havengeld behoeft te worden betaald indien geen gebruik van de haven wordt gemaakt. Maar het punt is dat Olau zich contractueel had verbonden wèl van de haven gebruik te maken en bijgevolg ook havengeld te betalen!.
      Deze stellingen van De Haven komen er op neer dat Olau contractueel verplicht was om van de haven gebruik te maken en mitsdien om het belastbare feit (gebruik van de haven) te verrichten en dat als gevolg van de niet-nakoming door Olau van deze verplichting de Haven niet ‘via het wettelijk recht van heffing’ het havengeld heeft kunnen ontvangen dat haar zonder de contractbreuk wel zou zijn toegevallen. De Haven betoogt overigens niet dat de Overeenkomst zelf een verplichting van Olau tot betaling van havengeld bevatte, zo is af te leiden uit haar zojuist geciteerde stellingen en, meer expliciet nog, haar stellingen onder 11, 1e en 3e alinea, MvG, waarbij zij tevens heeft opgemerkt dat zo’n contractuele bepaling ook niet nodig was gegeven de wettelijke bevoegdheid van de Haven tot heffing van havengeld. Onder 10.3, laatste alinea, MvG heeft de Haven hier nog aan toegevoegd dat naar haar mening niet ontkend kan worden dat de verminderde ontvangst van havengeld is veroorzaakt doordat Olau haar contractuele verplichting tot benutting van de haven niet is nagekomen, waarmee de Haven klaarblijkelijk wil zeggen dat evident sprake is van conditio sine qua non-verband.    
    
    
    9. 	In aanmerking nemende dat de retributie een gebruiksvergoeding is die in beginsel kostendekkend is en niet gericht op winst, is de stelling van de Haven dat zij door het niet gebruiken door Olau van de haven een substantieel voordeel mist, onvoldoende onderbouwd. Er evenwel van uitgaande dat het gemis aan havengeld een schadepost voor de Haven oplevert, dan is nog niet gezegd dat haar vordering ter zake voor toewijzing gereed ligt, gelet op het navolgende. 
    
    
         10. 	Ingevolge artikel 6:98 BW komt een schadepost, ook al is er conditio sine qua non-verband, niet voor vergoeding in aanmerking wanneer er, kort gezegd, onvoldoende (rechtens relevant) verband tussen de contractbreuk en die schadepost bestaat. In de toelichting van Meijers (T.M) op het zijn ontwerp van artikel 6:98 BW staat onder meer het volgende vermeld (PG Boek 6, blz. 341).  
      Het derde criterium is dat van de strekking van de overtreden norm. Bij de leer van de onrechtmatige daad huldigt de Nederlandse rechtspraak reeds lang het zogenaamde relativiteitsbeginsel. Er is echter geen reden, de gelding van dit beginsel tot het terrein van de onrechtmatige daad te beperken. Ook b.v. bij de verplichting tot schadevergoeding wegens het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis zal men zich telkens moeten afvragen, of de strekking van de overtreden norm was, de schuldeiser te beschermen tegen schade van het in concreto voorgevallen type en ingetreden op de wijze als in feite in geschied.    
      	Nadien, bij de wijziging van de ontwerptekst van Meijers, is op deze passage niet meer teruggekomen, zodat zij geacht moet worden haar betekenis te hebben behouden, zeker nu de relativiteitseis uitdrukking heeft gevonden in de samenhang tussen de in de uiteindelijke wettekst opgenomen elementen ‘aard van de aansprakelijkheid’ en ‘aard van de schade’; wanneer de aansprakelijkheid van dien aard is dat zij niet beoogt bescherming te bieden tegen schade van een bepaalde aard, is aan die eis niet voldaan.   
    
    
    11.   	Onder 61-66 CvA en 42 MvA heeft Olau naar voren gebracht dat havengelden en belastingen uitdrukkelijk buiten de Overeenkomst zijn geplaatst en dat dit feit aan het causaal verband tussen niet-nakoming en de schade terzake van gederfde havengelden in de weg staat. Het hof leest hierin (onder meer) het verweer dat niet is voldaan aan de in artikel 6:98 BW vervatte relativiteitseis. De door Olau gebezigde woorden ‘causaal verband’ behelzen immers onmiskenbaar een verwijzing naar dat artikel, terwijl in haar stelling dat het havengeld buiten de Overeenkomst is geplaatst (tevens) besloten ligt dat de overtreden norm van clause 3, laatste volzin, van de Overeenkomst niet strekt tot bescherming van de Haven tegen het mislopen van havengeld. 
    
    12. 	Uit (onder meer) de in rov. 8 geciteerde stelling van de Haven dat haar contractuele aanspraak er in bestond dat Olau door benutting van de haven het belastbare feit zou verrichten is op te maken dat in de visie van de Haven clause 3, laatste volzin, van de Overeenkomst die strekking wel had.   
    
    
      13 	Om de strekking van genoemde bepaling te kunnen vaststellen is het eerst nodig om te bezien wat de Overeenkomst inhield. In de gedingstukken – waartoe ook de in de onderhavige schadestaatprocedure overgelegde stukken uit de hoofdzaak behoren – zijn daarover de volgende gegevens te vinden. 
      (a)  	In de van de Overeenkomst opgemaakte akte is vastgelegd dat de Haven aan Olau een gebied ten noorden van de buitenhaven te Vlissingen verhuurde voor een bedrag van f. 3,- per m2 per jaar en dat zij Olau verder het recht van gebruik van een ‘roll-on/roll off berthing facilty’ aan de noordkant van de Haven te Vlissingen verleende (clause 1-a en 1-b). In clause 2 is bepaald dat Olau: 
      ‘has to pay for the use of the berthing facilities including quaydues, excluding taxes and charges as specified in clause 10-b, D.gld. 200.000,= per year’. 
      Clause 3 luidt als volgt:
      The items mentioned in clause 1 may only be used by O.L. to operate a passenger and freight ro-ro service between Vlissingen and the U.K. (…).  
      In clause 7 is gestipuleerd dat tijdens de looptijd van de Overeenkomst de Haven de exclusieve stuwadoor van Olau zal zijn. Clause 10-b luidt aldus:
      All taxes and charges, for which the Haven is charged by the State of the Netherlands and/or other other public institutions and which are related to the area, buildings and constructions in use with O.L., must be paid by O.L. (…). Harbourdues for O.L.’s vessels are charged according to standing regulations as put down in the officially approved tariff.   
      (b)  	Onder 3 CvA in de hoofdzaak heeft Olau het volgende gesteld: 
      (…) de overeenkomst tussen partijen (het “Terminal Contract”) (was) niet een overeenkomst betreffende een veerdienst, maar een overeenkomst betreffende het verlenen van stuwadoorsdiensten c.a. (als in het Terminal Contract nader omschreven). (…). 
      Onder 3 CvR in de hoofdzaak heeft de Haven in reactie hierop het volgende naar voren gebracht. 
      De overeenkomst had inderdaad betrekking op “stuwadoorsdiensten c.a.”. Dat “c.a.” hield echter meer in dan “annexen” bij de stuwadoorsdiensten. Haven van Vlissingen exploiteert (vrijwel) de gehele (oude) Vlissingse zeehaven, bestaande uit een binnen- en een buitenhaven. Tot die exploitatie behoort de uitgifte in huur van terreinen en de verhuur van aanlegplaatsen/kadefaciliteiten. Haven van Vlissingen streeft daarbij naar relaties voor wie ook haar stuwadoors- en/of veemactiviteiten kunnen worden ingezet. In dat kader is (op 24 mei 1976) het Terminal Contract met de rechtsvoorganger van Olau Line tot stand gekomen.  
      (c)	In 1989 hebben partijen overeenstemming bereikt over aanpassingen van de faciliteiten in de haven in verband met het feit dat Olau twee grotere schepen in gebruik wilde gaan nemen. Hierbij is tevens de Overeenkomst verlengd tot 15 juni 2009. Voor de door de Haven toen gedane investeringen in de aan- en afmeergelegenheden en de faciliteiten voor passagiersafhandeling/ passagiersloopbrug zijn van Olau tegenprestaties bedongen in de vorm van:
      - 	een eenmalige investeringsbijdrage van Olau (punt 1.3 van het schaderapport);
      - 	een vergoeding van f 0,35 per passagier (eveneens punt 1.3 van het schaderapport en punt 9 CvR in de hoofdzaak);  
      - 	verlening en herziening van de – al eerder overeengekomen, zie clause 2 van de Overeenkomst – jaarlijks terugkerende investeringsvergoedingen van Olau (punt 2.2. van het schaderapport, punt 10 CvR in de hoofdzaak en blz. 2/3 CvD in reconventie in de hoofdzaak).   
      Naar uit de stellingen van de Haven in de hoofdzaak (zie bijv. 14 en 15 
      MvA en punt 7 van haar pleitnota in hoger beroep) is af te leiden, zouden de bij de aanpassing van de Overeenkomst door de Haven gedane investeringen door deze volledig kunnen worden terugverdiend met de van Olau bedongen tegenprestaties indien de overeenkomst zou zijn uitgediend. Onder 9 van de CvR in de hoofdzaak heeft de Haven expliciet te kennen gegeven dat met de vergoeding van f. 0,35 per passagier de ‘desbetreffende investering’ (dat is de investering in de passagiersbrug)  werd vergoed ‘met een bedongen looptijd tot 2009’. De stellingen van partijen (zie met name CvR onder 29) duiden er verder op dat de investeringen die de Haven bij aanvang van de Overeenkomst had gedaan met de huurbetalingen en investerings- vergoedingen van Olau konden worden bestreden. Aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken in ieder geval.
    
    
    
      14. 	De zojuist genoemde gegevens nopen tot een aantal constateringen en gevolgtrekkingen.  
      ad (a)	In de schriftelijke versie van de Overeenkomst zijn havengelden uitsluitend  genoemd in clause 10-b, waarin verder alleen belastingen en andere publiekrechtelijke ‘charges’ ter sprake worden gebracht. Deze andere belastingen en ‘charges’ behoren onmiskenbaar niet tot de eigenlijke onderwerpen van de Overeenkomst; de Overeenkomst gaat niet over die belastingen en ‘charges’, maar geeft daarvoor in clause 10-b alleen een ‘bijkomende’ regeling over afwenteling daarvan. 
      ad (b) 	In de hoofdzaak – toen de schadestaat nog niet was opgesteld – heeft de Haven als haar belangen bij de Overeenkomst alleen genoemd huurinkomsten, stuwadoorsinkomsten, jaarlijkse investeringsvergoedingen en, sinds 1989, de vergoeding van f. 0,35 per passagier, maar niet de havengelden. Onder 5 CvR/8 pleitnota in hoger beroep in de hoofdzaak heeft de Haven zelfs benadrukt dat het Terminal Contract voor haar van ‘eminent belang was, bezien in verhouding tot het totaal van haar stuwadoors- en verhuuractiviteiten’. Hieruit valt temeer op te maken dat het de Haven bij het aangaan van de Overeenkomst om die twee activiteiten te doen was.   
      ad (c)	Havengeld was niet nodig om de Haven in staat te stellen om de door haar in verband met de Overeenkomst verrichte investeringen terug te verdienden.        
    
    
    15. 	Gelet op het onder 13 en 14 overwogene kan genoegzaam worden aangenomen dat partijen bij/met het sluiten en verlengen van de Overeenkomst niet voor ogen hebben gehad om de Haven een recht op daadwerkelijke ontvangst van havengelden te verschaffen en dat zij die havengelden uitsluitend hebben gezien als een gevolg dat door het publiekrecht wordt verbonden aan het aan de uitvoering van die overeenkomst inherente gebruik van de haven. De laatste volzin van clause 10-b, dat ‘(h)arbourdues for O.L.’ vessels are charged (…)’ moet dan ook worden beschouwd als niet meer dan een waarschuwing of herinnering aan Olau voor dat gevolg. Dit betekent dat het beding van clause 3, dat Olau gedurende de looptijd van de Overeenkomst verplicht was om 500 afvaarten per jaar te onderhouden, niet bedoeld was om de Haven te verzekeren van havengeld – maar alleen om de Haven een bepaalde hoeveelheid stuwadoorswerk te waarborgen en, sinds 1989, om te garanderen dat de vergoeding van f. 0,35 per passagier voldoende was om haar  investering in de passagiersbrug daadwerkelijk vergoed te krijgen – , zodat die norm niet de strekking heeft om de Haven te beschermen tegen het derven van havengelden. Anders gezegd: uit clause 3, laatste volzin, van de Overeenkomst vloeit niet een verplichting van Olau voort om de haven te gebruiken met het oog op havengeldheffing. Met haar stelling onder 10.2 MvG dat zij kan niet inzien waarom de aard van de schade op de voet van artikel 6:98 BW zou maken dat deze schadepost niet als een gevolg van de contractbreuk aan Olau kan worden toegerekend aangezien het gaat om schade die naar zijn aard het gevolg is van het in strijd met de overeenkomst niet benutten van de haven, ziet de Haven over het hoofd dat bij de weging in het kader van artikel 6:98 BW ook de aard van de aansprakelijkheid moet worden betrokken, zoals onder 10 in fine is uiteengezet. In dit geval brengt de aard van de aansprakelijkheid – te weten schending van een contractsbepaling die niet bedoeld is als bescherming tegen gederfde havengelden – met zich dat schade van deze aard niet voor vergoeding in aanmerking komt. Aan het feit dat zij een wettelijk recht op ontvangst van havengeld had, kan de Haven evenmin een argument ontlenen. Dat feit laat immers onverlet dat de Overeenkomst niet de strekking had om de Haven te beschermen tegen het mislopen van havengeld.
    
    16. 	Het in haar stellingname besloten liggende standpunt van de Haven dat clause 3, laatste volzin, van de Overeenkomst wel strekte tot bescherming tegen derving van havengelden mist in het licht van het onder 13 en 14 overwogene een voldoende onderbouwing en is deswege gepasseerd. Voor (tegen-)bewijslevering door de Haven op dit punt is daarom geen plaats. Zij heeft bovendien in hoger beroep noch een specifiek hierop gericht noch een algemeen (tegen)bewijsaanbod gedaan. 
    
    17.  	Het onder 11 genoemde verweer van Olau treft, zo moet worden geconcludeerd, doel: de schadevordering van de Haven terzake van de post havengelden stuit af op (het relativiteitsvereiste van) artikel 6:98 BW. 
    
    18. 	Het hof ziet niettemin aanleiding om ook nog in te gaan op het onder 6 vermelde verweer van Olau, kortweg te noemen het niet gebruik-verweer.  
    
    19. 	Vast staat (zie rov. 8) dat de overeenkomst tussen partijen geen verplichting van Olau om havengeld te betalen behelsde. Zojuist is geoordeeld dat uit hun overeenkomst evenmin voortvloeide dat Olau gehouden was om de haven te gebruiken met oog op havengeldheffing. De verschuldigdheid van Olau tot betaling van havengelden kan derhalve uitsluitend worden gebaseerd op het publiekrecht, waardoor de door de desbetreffende publiekrechtelijke regels (de Wet van 1933 en/of de Wet Havenschap Vlissingen en de daarop gebaseerde verordening) gestelde beperkingen onverkort gelden. Een van die beperkingen is dat havengeld alleen kan worden geheven bij gebruik van de haven. Bij verkrijging van vergoeding voor gederfde havengelden over de periode vanaf medio 1994, waarin Olau de haven niet meer gebruikte, zou de Haven in wezen havengelden, althans de bedragen daarvan, ontvangen voor niet-gebruik van de haven, hetgeen niet strookt met het rechtskarakter van de retributie. In aanmerking nemende dat daarvoor ook geen enkele rechtvaardiging is te vinden in de Overeenkomst, is dit in strijd met genoemde publiekrechtelijke regels. De uitoefening door de Haven van haar privaatrechtelijke bevoegdheid om schadevergoeding voor gemiste havengelden te vorderen wordt daarom getroffen door het verbod van artikel 3:14 BW althans vormt een ontoelaatbare doorkruising van bedoelde publiekrechtelijke regels. Het niet gebruik-verweer van Olau, ambthalve aangevuld met deze rechtsgronden, slaagt derhalve eveneens. 
    
    20. 	Bij deze stand van zaken kan onbehandeld blijven het – ook op artikel 6:98 BW geënte – verweer van Olau dat voor haar niet voorzienbaar was dat (niet het Havenschap maar) de Haven havengelden zou derven om reden dat de bevoegdheid tot het heffen van havengelden in 1970 aan het Havenschap is verleend en Olau – naar de Haven overigens betwist – niet op de hoogte was van de overeenkomst tussen de Haven en het Havenschap uit 1979.   
    
    21. 	Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven I en II van de Haven, hoewel op onderdelen wellicht terecht voorgesteld, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het oordeel van de rechtbank, dat de vorderingen terzake van de posten c. en d. niet toewijsbaar zijn, houdt in hoger beroep dus stand.  
    
    22. 	Hiermee is een beslissing genomen over de financieel meest omvangrijke schadeposten. Het hof zal voor de andere posten – tegen de beoordeling waarvan door de rechtbank eveneens is gegriefd – een comparitie van partijen gelasten met als doel het beproeven van een minnelijke regeling, zoals ten pleidooie is besproken. 
    
    23. 	Vanwege het principiële karakter van de beslissing over de havengelden en het aanzienlijke geldelijke belang dat daarmee is gemoeid, zal het hof tussentijds cassatieberoep openstellen.  
    
    Beslissing
    
    Het hof: 
    
    -	beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en die tot een aangaan van een minnelijke regeling bevoegd is, vergezeld van hun raadslieden, voor het doel genoemd in rechtsoverweging 21, te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr M.Y. Bonneur in een der zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op vrijdag 23 januari 2009 te 13.30 uur;  
    
    - 	bepaalt dat tegen dit tussenarrest cassatieberoep kan worden ingesteld;   
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en L.M. Croes, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de tweede raadsheer.