ECLI:NL:GHARL:2023:2608, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-03-2023, 200.309.163
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz. Ontslag op staande voet. Voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst (voordat kantontrechter oordeelt over ontslag op staande voet). Procesrechtelijke perikelen rond deelbeschikking kantonrechter (deels tussenbeslissing, deels eindbeslissing), ontvankelijkheid appel, betekenis in appel van voorwaardelijke ontbinding (als voorwaarde niet wordt vervuld), gezag van gewijsde, (tijdigheid) switch in hoger beroep. Het hof verwerpt preliminaire verweren. Bewijsopdracht. Werkgever dient (eerste) ontslaggrond te bewijzen, en tevens dat de ontslaggronden niet cumulatief golden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.309.163
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 8550049)
    
    
    
      
        beschikking van 27 maart 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats1] , 
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) verzoek van Wolters,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr.  M.C. Franken-Schoemaker,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Autobedrijf Wolters B.V.,
      
      gevestigd teIJsselstein,         
      verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het (voorwaardelijk) verzoek,
      hierna: Autobedrijf Wolters,
      advocaat: mr. L.W. Houten.
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter te Arnhem (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) van 6 januari 2022.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties) van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 6 april 2022;
      - het verweerschrift met productie van Autobedrijf Wolters;- de producties 32-33 van [verzoeker] ;
      - de akte overlegging producties (34-37) van [verzoeker] ;
      - de op 11 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 27 maart 2023 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        
          [verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter van 6 januari 2022 te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:Primair: I. Autobedrijf Wolters op straffe van een dwangsom te veroordelen tot (i) herstel van het dienstverband van [verzoeker] met terugwerkende kracht per 13 januari 2020 of een door het hof gekozen tijdstip, (ii) onder toekenning van voorzieningen voor de schade die [verzoeker] als gevolg van het ontslag op staande voet heeft geleden, (iii) uitbetaling van het loon vanaf 13 januari 2020 tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente; Subsidiair II. Autobedrijf Wolters te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 17.324,- bruto, dan wel een door het hof te bepalen bedrag; III. Autobedrijf Wolters te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding; IV. Autobedrijf Wolters te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 121.268,- bruto, vermeerderd met kosten rechtsbijstand van € 10.000,- exclusief btw, dan wel een door het hof te bepalen bedrag; V. Autobedrijf Wolters te veroordelen tot uitbetaling van de resterende vakantiedagen, waarbij rekening dient te worden gehouden met een maandloon van gemiddeld € 4.331,- bruto per maand althans een maandloon berekend op basis van het vaste maandsalaris en vakantiegeld over 2020, 2021 en 2022, dan wel tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag, Primair en subsidiair 
        VI. Autobedrijf Wolters te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid over de punten 1 tot en met V,
        waarbij Autobedrijf Wolters tevens veroordeeld wordt tot retournering van de aan Autobedrijf Wolters betaalde proceskostenveroordeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede Autobedrijf Wolters te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep, met de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In hoger beroep staan de volgende feiten vast.  
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] , geboren [in] 1987, is met ingang van 1 februari 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Autobedrijf Wolters, laatstelijk in de functie van [functie1] tegen een salaris van € 4.331,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en jaarlijkse bonus. 
      
    
    
      3.2.
      Op 6 en 13 januari 2020 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen Autobedrijf Wolters en [verzoeker] . Op 13 januari 2020 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. 
      
    
    
      3.3.
      Bij aangetekende) brief van 13 januari 2020 heeft Autobedrijf Wolters [verzoeker] onder meer meegedeeld: “Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt: 
      
        - U heeft ten onrechte bedrijfseigendommen in uw beheer genomen en daar gebruik van gemaakt. U heeft op 28 mei 2018 via Autobedrijf Wolters B.V. een BMW met kenteken [kenteken] ingekocht waarvoor u een klant zou hebben. U heeft deze zelfde BMW weggenomen uit de bedrijfsvoorraad, die op uw naam gezet en ook een privé verzekéring genomen. De auto bleek zodoende niet verkocht en er is niet geadverteerd op de gebruikelijke websites. Door deze handelingen verloren wij het zicht op deze auto en heeft u de auto zeker 1,5 jaar onrechtmatig gebruikt, daarnaast verloor de auto door eigen gebruik en wij niet de mogelijkheid hadden deze te verkopen, veel waarde; 
        
      
      
        - U heeft ondanks veelvuldig verzonden berichten van de directie omtrent de juiste opgave van kentekens in BARS, onjuiste kentekens/foutieve auto's ingevoerd in uw BARS account Dit betrof veelvuldig een elektrische auto met een laag bijtellingspercentage, terwijl u in werkelijkheid een veel grotere auto reed. Zo gaf u dus in strijd met wet- en regelgeving een elektrische auto op terwijl er feitelijk werd gereden met een KIA Stinger, een KIA Sorento en dus de weggenomen BMW; 
        
      
      
        - Wij hebben vernomen dat u gesprekken heeft gevoerd met medewerkers die onder uw gezag staan en daarin hebt vermeld dat aanmaningen moesten worden achtergehouden, terwijl wij vanuit het hoofd van de financiële administratie dhr. [naam1] uitdrukkelijk hadden gezegd dat deze aanmaningen er wel uit moesten;
        
      
      
        - Er zijn grote kastekorten. Deze blijven oplopen. Bewezen vanuit onze kant is dat u die kastekorten middels ‘creatief' boekhouden hebt proberen weg te werken. Los van de reden van deze tekorten bent u als [functie1] verantwoordelijk voor de inhoud en deugdelijke administratie van de kas; 
        
      
      
        - U heeft om uw moverende redenen 1,5 jaar lang aan een bevriende relatie een gratis auto ter beschikking gesteld terwijl hier geen huur- of leenovereenkomst aan ten grondslag lag. Deze relatie heeft ook vele boetes gereden die niet werden doorbelast. Dhr. [naam1] heeft hier vele maanden achteraan gezeten zonder antwoord van u te krijgen. Uiteindelijk is recentelijk pas een huurovereenkomst gemaakt;
        
      
      
        - U heeft medewerkers van Wolters IJsselstein actief geïnstrueerd omtrent, hoe vragen van het hoofdkantoor dienden te worden beantwoord. Door deze gedragingen kwamen malversaties niet aan het licht. 
        
      
      
        - In het gesprek met u, draait u continu om de vragen heen en verzwijgt u zaken. 
      
      
      
        
          Al deze zaken zijn benoemd in het gesprek dat wij op maandag 13 januari 2020 om 9:00 uur met u hebben gevoerd. Helaas heeft u deze zaken niet kunnen weerleggen.
          
        
        
          Deze feiten gezamenlijk vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.”
      
      
    
    
      3.4.
      Bij brief van 20 januari 2020 heeft de gemachtigde van [verzoeker] Autobedrijf Wolters onder meer meegedeeld dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt en verzocht het ontslag in te trekken. 
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 29 januari 2020 heeft de toenmalig gemachtigde van Autobedrijf Wolters [verzoeker] meegedeeld dat het ontslag zou worden gehandhaafd.
      
    
    
      3.6
      De arbeidsovereenkomst is door de beschikking van de kantonrechter van 4 augustus 2020 met ingang van 15 augustus 2020 voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, ontbonden (zaaknummer 8640863).
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht - samengevat - vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, toelating tot de bedongen werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom, betaling van het salaris vanaf januari 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met veroordeling van Autobedrijf Wolters in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      Autobedrijf Wolters heeft bij wege van verweerschrift van haar gemachtigde mr. M.E.J. Elemans (SRM Rechtsbijstand) van 7 mei 2020 de afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] bepleit. 
      
    
    
      4.3
      Autobedrijf Wolters op haar beurt heeft bij apart (voorwaardelijk) verzoekschrift van haar gemachtigde mr. Houten van 9 juli 2020 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, meer subsidiair op grond van andere omstandigheden en uiterst subsidiair op grond van een combinatie van voornoemde gronden, voorts te bepalen dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten
    
    
      4.4
      
        [verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding en primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] betwist verwijtbaar te hebben gehandeld, laat staan ernstig verwijtbaar. Voorwaardelijk, indien het ontslag op staande voet wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, verzoekt [verzoeker] rekening te houden met een opzegtermijn van vier maanden, de transitievergoeding van € 25.694,- bruto toe te kennen en een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto toe te kennen, met veroordeling van Autobedrijf Wolters in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter heeft beide zaken gezamenlijk behandeld en in de (deels tussen-)beschikking van 4 augustus 2020 geoordeeld:
    
    
      6.1.
      
        op het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging 
      
      
        6.1.1.
        
          draagt Wolters op om te bewijzen dat zij [verzoeker] in het gesprek op 13 januari 2020 uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat indien enkel het verwijt omtrent de BMW zou komen vast te staan, dit reeds tot ontslag op staande voet zou leiden en [verzoeker] dat ook zo heeft moeten begrijpen, ondanks de vermelding in de ontslagbrief dat de genoemde feiten gezamenlijk een dringende reden voor het ontslag op staande voet vormden; (…) 
        
        
      
    
    
      6.2.
      
        In het verzoek van Wolters tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het (tegen)verzoek van [verzoeker] 
      
      
        6.2.1.
        
          ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, met ingang van 15 augustus 2020; 
        
      
      
        6.2.2.
        
          bepaalt dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding; 
        
      
      
        6.2.3.
        
          wijst de verzoeken van [verzoeker] af, 
        
      
      
        6.2.4.
        
          compenseert de proceskosten in die dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
        
      
    
    
      4.6
      De kantonrechter heeft in de bestreden (eind)beschikking van 6 januari 2022 (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Voor zover [verzoeker] bezwaar heeft gemaakt tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten en zelf nieuwe feiten heeft aangevoerd, gaat het hof daaraan voorbij omdat hij daarbij geen belang heeft nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld met inachtneming van de aangevoerde bezwaren.
        
          
          Preliminaire verweren 
        
      
      
    
    
      5.2
      Autobedrijf Wolters heeft er allereerst op gewezen dat [verzoeker] geen beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 4 augustus 2020. Het ontbreken van hoger beroep leidt er toe dat het in dit hoger beroep primair alléén kan gaan over de beslissing(en) in de beschikking van 6 januari 2022. Het hof begrijpt dit als een ontvankelijkheidsverweer. Autobedrijf Wolters heeft voorts aangevoerd dat daarmee de beschikking van 4 augustus 2020 gezag van gewijsde heeft gekregen als bedoeld in artikel 236 Rv. Dat geldt zowel voor de beslissingen in de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure als voor de beslissingen met betrekking tot het verzoek tot vernietiging van de opzegging, aldus Autobedrijf Wolters. Het hof zal voorts ingaan op de voorwaardelijkheid van de beschikking van 4 augustus 2020.
      
      
        
          Ontvankelijkheid 
          
        
      
    
    
      5.3
      Autobedrijf Wolters heeft erop gewezen dat de kantonrechter in de eindbeschikking van 6 januari 2022 heeft overwogen dat op het voorwaardelijk verzoek van Autobedrijf Wolters en het (voorwaardelijk) (tegen)verzoek van [verzoeker] reeds is beslist bij beschikking van 4 augustus 2020. Voor zover hier voorligt of hoger beroep van [verzoeker] mogelijk is in verband met (de afwijzing van) de transitievergoeding, billijke vergoeding en het loon over de opzegtermijn, overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      5.4
      
        Deze laatste (deel)beschikking van 4 augustus 2020 was naar het oordeel van het hof naast deels een tussenbeschikking tot bewijslevering (in het kader van de initiële verzoeken van [verzoeker] ), deels in het kader van de verzoeken van Autobedrijf Wolters een eindbeschikking (hierna mede: eindbeschikking 2020). In het dictum van deze laatste beschikking vond toewijzing plaats van de door Autobedrijf Wolters gevraagde voorwaardelijke ontbinding en is bepaald dat [verzoeker] geen aanspraak had op de transitievergoeding en billijke vergoeding. Van deze eindbeschikking stond onmiddellijk hoger beroep open. Het staat vast dat [verzoeker] tegen dit einddeel van de beschikking binnen de appeltermijn geen hoger beroep heeft ingesteld. Voor zover het onderhavige beroep van [verzoeker] tegen de eindbeschikking van 6 januari 2022 (hierna kortweg: eindbeschikking) tevens bedoeld zou zijn gericht te zijn tegen deze eindbeschikking 2020, is dat beroep niet-ontvankelijk vanwege overschrijding van de appeltermijn, zodat dit op zichzelf niet meer in hoger beroep voorligt. 
        Autobedrijf Wolters miskent evenwel dat [verzoeker] bij het beroep tegen de eindbeschikking tevens alsnog kon opkomen tegen de eerdere tussenbeschikking, in het bijzonder hetgeen daarbij onder 5.1.2 is overwogen en in de eindbeschikking onder 2.6 wordt herhaald. Daarmee staat dus in appel dit oordeel nog niet vast. Voorts geldt dat de transitievergoeding die in hoger beroep aan de orde is (verzocht in verband met ontslag op staande voet op 13 januari 2020) een andere is dan de transitievergoeding in het voorwaardelijk tegenverzoek van [verzoeker] (na voorwaardelijke ontbinding op een ander (later) moment) en dus in zoverre in dit hoger beroep aan de orde kan komen. Of dit verzoek tijdig is gedaan zal hierna in overweging 5.7 aan de orde komen. Daarbij komt het navolgende.
      
      
      
        
          Voorwaardelijke ontbinding
        
      
      
    
    
      5.5
      
        Uitgangspunt van de stellingen van Autobedrijf Wolters vormt dat bij beschikking van 4 augustus 2020 de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Daarbij miskent zij evenwel dat dit een voorwaardelijke beslissing betreft. Autobedrijf Wolters heeft immers bij verzoekschrift van 9 juli 2020 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voorwaardelijk, “namelijk voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd (…), te ontbinden”. De kantonrechter heeft in de beschikking van 4 augustus 2020 beslist: “6.2.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, met ingang van 15 augustus 2020” (onderstreping hof). Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld zoals [verzoeker] heeft erkend. Bij de beschikking van 6 januari 2022 heeft de kantonrechter de verzoeken van [verzoeker] , waaronder diens verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, afgewezen. Tussen partijen staat daarmee vast, zoals van de zijde van Autobedrijf Wolters bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is erkend, dat de (in de beschikking van 4 augustus 2020 gestelde) voorwaarde – dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd - niet is vervuld, zodat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen werking heeft gekregen. Het beroep op het gezag van gewijsde van dit deel van de beschikking kan Autobedrijf Wolters dan ook niet baten omdat het in hoger beroep uitsluitend nog gaat om het door [verzoeker] aangevochten ontslag op staande voet.
        
          
          
            [verzoeker] heeft in hoger beroep zijn verzoek gewijzigd
          
        
      
    
    
      5.6
      Voorts overweegt het hof dat [verzoeker] in zijn principaal verzoekschrift in eerste aanleg naast vernietiging van de opzegging feitelijk herstel van het dienstverband heeft verzocht. Deze verzoeken zijn door de kantonrechter afgewezen. In hoger beroep heeft [verzoeker] primair verzocht herstel van het dienstverband en subsidiair een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een gefixeerde schadevergoeding, alsmede vergoeding voor vakantiedagen. Dit is, anders dan Autobedrijf Wolters heeft aangevoerd, naar het oordeel van het hof niet een verboden aanvulling van het (principale) verzoek en evenmin een in appel voor het eerst gedaan (en dus verboden) tegenverzoek. Op grond van de herkansingsfunctie van het hoger beroep en de twee conclusie regel stond het [verzoeker] vrij in zijn eerste processtuk in hoger beroep zijn verzoek aan te vullen en/of te wijzigen, zoals hij heeft gedaan. Deze gewijzigde verzoeken liggen daarmee alsnog ter beoordeling aan het hof voor. Dat sprake is van strijd met de goede procesorde is gesteld noch gebleken. 
      
      
        
          Switch
        
      
      
    
    
      5.7
      
        Autobedrijf Wolters heeft in dit verband ook aangevoerd dat sprake is van een verboden switch (in appel) alsmede dat de verzoeken als buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a BW gedaan door [verzoeker] , te laat zijn. Nu deze verzoeken, een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een gefixeerde schadevergoeding subsidiair zijn gedaan, speelt dit alleen als het hof zal toekomen aan deze subsidiaire verzoeken. Het hof ziet evenwel aanleiding om daar reeds thans op in te gaan. 
        Het hof maakt in dit verband onderscheid tussen de onderscheiden verzoeken. Voor wat betreft het verzoek om een billijke vergoeding is het hof van oordeel dat dit tijdig is gedaan. Het eerste verzoek tot vernietiging was immers tijdig, zoals tussen partijen niet in geschil is; dat later het verzoek wordt gewijzigd in een billijke vergoeding (als alternatief voor herstel) maakt dit niet anders. Deze verzoeken berusten immers op dezelfde grondslag, te weten artikel 7:681 BW en in hoger beroep artikel 7:683 BW en bij een switch van de vernietiging van het ontslag naar een billijke vergoeding, wordt binnen artikel 7:686a lid 4 BW gebleven. 
        Dit geldt evenwel niet voor de verzoeken om de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. Indien het nieuwe verzoek berust op een andere juridische en feitelijke grondslag dan het oorspronkelijk ingediende verzoek is sprake van een nieuwe rechtsvordering. Zowel het verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (artikel 7:672 lid 9 BW, vervaltermijn twee maanden) als tot toekenning van de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 BW, vervaltermijn drie maanden) berusten op een andere grondslag dan de vernietiging van het ontslag (artikel 7:681 BW). Evident is dat deze (nieuwe) verzoeken buiten de daarvoor geldende termijnen van artikel 7:686a BW zijn ingediend. Daarmee zijn die beide verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk.
      
      
      
        
          Gezag van gewijsde? 
        
      
      
    
    
      5.8
      Het hof begrijpt de stelling van Autobedrijf Wolters voorts aldus dat in de eindbeschikking van 4 augustus 2020 de kantonrechter reeds heeft geoordeeld en daarbij feitelijk heeft vastgesteld dat de auto is ontvreemd (op deze terminologie gaat het hof later in) alsmede dat dit een dringende reden oplevert en tevens ernstig verwijtbaar is. Nu dit oordeel gezag van gewijsde heeft gekregen, staat dat oordeel in deze appelprocedure vast, aldus Autobedrijf Wolters.
      
    
    
      5.9
      Voor zover deze stelling niet reeds afstuit op hetgeen hiervoor onder 5.5 is geoordeeld, overweegt het hof als volgt. De rechter mag alleen uitgaan van de bindende kracht van de eerste uitspraak als voldaan is aan drie voorwaarden: (a) de beslissing in de eerste procedure moet dezelfde rechtsverhouding betreffen die in de tweede procedure in geschil is; (b) deze eerste beslissing moet in kracht van gewijsde zijn gegaan en (c) door een van partijen moet een beroep zijn gedaan op het bindende karakter van de beslissing in de eerste uitspraak (artikel 236 Rv). Of het gezag van gewijsde tevens toepasselijk is bij beschikkingen, zoals Autobedrijf Wolters heeft gesteld, kan in het midden blijven. Ook als het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van deze stelling, kan dit haar niet baten, zoals hierna zal blijken.
      
    
    
      5.10
      Voor zover Autobedrijf Wolters een beroep doet op de rechtsoverweging (5.2.2) in de eindbeschikking van 4 augustus 2020 omtrent de BMW, overweegt het hof dat in die rechtsoverweging niet de ontslaggrond als zodanig (dringende reden) voorlag maar als eerste – naast de (meer subsidiaire g-, h, en i-gronden, waaraan de kantonrechter niet meer is toegekomen – de ontbindingsgrond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen of nalaten). Het oordeel dat dit feitencomplex ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, brengt niet zonder meer met zich dat tevens sprake is van een voldragen ontslaggrond als door Autobedrijf Wolters bedoeld, alsmede dat het hof daaraan in dit geding zou zijn gebonden. Aan een rechtsgeldige ontbinding op de e-grond stelt de wet immers andere vereisten dan aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Beide vormen van beëindiging moeten op hun eigen merites worden onderzocht door de rechter. Het hof is van oordeel dat de stelling van Autobedrijf Wolters dat over de ontslaggrond reeds definitief is beslist in het kader van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek en thans niet meer ter beslissing voorligt, moet worden verworpen. 
      
    
    
      5.11
      Voorts geldt het navolgende. In de tussenbeschikking, in het bijzonder onder 5.1.2 dat gaat over het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet, is overwogen omtrent de ontvreemding van de BMW en in de eindbeschikking onder 2.6 wordt dit oordeel herhaald. Daartegen heeft [verzoeker] appel ingesteld. Voor wat betreft de ontslaggrond miskent Autobedrijf Wolters met haar stelling dat op basis van voormelde rechtsoverweging 5.1.2. in de tussenbeschikking er vanuit dient te worden gegaan dat [verzoeker] de BMW heeft ontvreemd en dat dit feit als zodanig een dringende reden oplevert, afhankelijk is van de afloop van de bewijsopdracht. Nu de kantonrechter in de eindbeschikking vaststelt dat niet aan de bewijsopdracht is voldaan (rechtsoverweging 2.3), is zelfs strikt genomen niet de voorwaarde vervuld die de kantonrechter zelf in de tussenbeschikking heeft geformuleerd, luidende: “Indien Wolters niet slaagt in de hiervoor genoemde bewijsopdracht zal over de overige aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten worden geoordeeld en zal zij de juistheid van een deel daarvan, gelet op de betwisting door [verzoeker] , alsnog dienen te bewijzen.” (rechtsoverweging 5.1.4 tussenbeschikking) (onderstreping hof). Daarmee kan de conclusie van Autobedrijf Wolters dat hierover definitief is geoordeeld en dat het hof daaraan is gebonden, geen stand houden. Voorts is dit oordeel over de overige verwijten niet gegeven in een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, zodat ook niet aan de tweede eis is voldaan. 
      
    
    
      5.12
      Daarbij speelt nog een rol dat [verzoeker] bij het beroep tegen de eindbeschikking tevens kon opkomen tegen de eerdere tussenbeschikking, in het bijzonder hetgeen onder 5.1.2 is overwogen en in de eindbeschikking onder 2.6 wordt herhaald, zoals hiervoor is vastgesteld. [verzoeker] heeft dat ook gedaan zoals hiervoor onder 5.4 slot is overwogen. Daarmee staat nog niet vast dat de auto is ontvreemd en dat dit een dringende reden oplevert. 
      
    
    
      5.13
      Autobedrijf Wolters heeft voorts aangevoerd dat het gezag van gewijsde ook geldt voor de oordelen van de kantonrechter in de beschikking 2020 dat de verzoeken om de transitievergoeding en de billijke vergoeding moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      5.14
      Voor zover dit al niet afstuit op wat hiervoor is overwogen onder het kopje ‘Voorwaardelijke ontbinding’ (overweging 5.5) geldt nog het volgende. Het hof verwerpt ook deze stelling voor zover deze ziet op de billijke vergoeding. Ten eerste geldt dat het (voorwaardelijke) verzoek om de billijke vergoeding bij wege van verweerschrift in het kader van de gevraagde ontbinding, alleen betrekking had op de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en niet op de billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst na het ontslag op staande voet. Ook chronologisch was dat niet mogelijk omdat ten tijde van de ontbinding en de afwijzing van de billijke vergoeding en transitievergoeding (bij de tussenbeschikking) de kantonrechter nog niet had beslist over het ontslag op staande voet. Dat gebeurde pas bij de eindbeschikking. Ten tweede heeft te gelden dat in de beoordeling van dit tegenverzoek van [verzoeker] door de kantonrechter louter is verwezen naar hetgeen in het principaal verzoek – dat wil zeggen het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van de opzegging – onder rechtsoverweging 5.1.2 is overwogen. Nu dit afhangt van de nadere beoordeling in appel in het kader van het principale verzoek en het hoger beroep van [verzoeker] , zoals hiervoor is overwogen, kan ook daaraan niet de conclusie worden verbonden dat deze oordelen in deze hoger beroepsprocedure tussen partijen als bindend en vaststaand hebben te gelden. Voor wat betreft de transitievergoeding heeft het hof hiervoor geoordeeld dat dit verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk is en dus niet meer inhoudelijk voorligt.
      
    
    
      5.15
      De tussenconclusie luidt daarmee dat de preliminaire verweren van Autobedrijf Wolters niet opgaan en het gezag van gewijsde noch het niet appelleren tegen de eind-beschikking van 4 augustus 2020 in de weg staan aan een integrale beoordeling van de grieven van [verzoeker] . Alleen de verzoeken om de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding liggen wegens termijnoverschrijding bij eindbeslissing gereed voor niet-ontvankelijkverklaring als het hof toekomt aan een beslissing over de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] . 
      
      
        
          Kern van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.16
      
        Het hof begrijpt dat [verzoeker] zich in de kern in hoger beroep - naast de betwisting van de onverwijldheid van het ontslag op staande voet - vooral verzet tegen het aanvaarden door de kantonrechter van de aangevoerde ontslaggrond, te weten het ontvreemden van de BMW. Dat ziet daarbij, zo begrijpt het hof voorts mede gelet op de samenvatting onder het kopje “Grieven” onder 4.1  en op de conclusie onder 11.1 van het beroepschrift, zowel op de betwisting dat de gestelde feiten een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren als op de vraag naar het vaststaan van deze feiten en daarmee op de bewijswaardering. [verzoeker] klaagt in hoger beroep voorts over het verwerpen van de stelling dat de ontslaggronden niet enkelvoudig maar cumulatief zijn en dat, zo begrijpt het hof, niet aan alle overige ontslaggronden is voldaan.
        
          Een (cumulatief) samenstel van (zeven) ontslaggronden?
        
      
      
    
    
      5.17
      
        In eerste aanleg alsmede in hoger beroep is sterk gediscussieerd over de vraag of in dit geval sprake is van een (cumulatief) samenstel van (zeven) ontslaggronden (zoals [verzoeker] heeft betoogd) of dat ook alleen het (eerste) verwijt, kort samengevat het onttrekken van de BMW, als zelfstandige ontslaggrond voldoende is, zoals Autobedrijf Wolters heeft betoogd.
        Tussen partijen staat vast dat in de ontslagbrief is vermeld dat de zeven verwijten die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, gezamenlijk een dringende reden vormden. De ontslagbrief eindigt immers met de zin: “Deze feiten gezamenlijk vormen een dringende reden voor ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW”. Autobedrijf Wolters heeft echter in eerste aanleg aanvankelijk aangevoerd dat zij tijdens het gesprek met [verzoeker] op 13 januari 2020 uitdrukkelijk heeft gezegd dat indien enkel het verwijt omtrent de BMW zou komen vast te staan, dit tot ontslag op staande voet zou leiden, hetgeen [verzoeker] , in weerwil van de tekst van de ontslagbrief, ook zo heeft moeten begrijpen. De kantonrechter heeft Autobedrijf Wolters opgedragen dit laatste te bewijzen: “draagt Wolters op om te bewijzen dat zij [verzoeker] in het gesprek op 13 januari 2020 uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat indien enkel het verwijt omtrent de BMW zou komen vast te staan, dit reeds tot ontslag op staande voet zou leiden en [verzoeker] dat ook zo heeft moeten begrijpen, ondanks de vermelding in de ontslagbrief dat de genoemde feiten gezamenlijk een dringende reden voor het ontslag op staande voet vormde”.
      
      
    
    
      5.18
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Autobedrijf Wolters strikt genomen, gelet op de in het probandum genoemde datum van 13 januari 2020, niet is geslaagd in de bewijsopdracht. Weliswaar heeft [naam2] - in tegenstelling tot [naam3] - verklaard dat op 13 januari 2020 zou zijn gezegd dat alleen al de diefstal/verduistering van de BMW reden was voor ontslag op staande voet, maar van dat onderdeel van zijn verklaring is [naam2] teruggekomen bij e-mailbericht van 2 december 2021. Ander genoegzaam bewijs ontbreekt. 
      
    
    
      5.19
      Dit betekent naar het oordeel van het hof evenwel niet dat niet op een andere wijze kan worden vastgesteld dat [verzoeker] voldoende (en eerder) ervan op de hoogte was dat de eerste ontslaggrond op zichzelf reeds als voldoende werd beschouwd.
      
      
        
          Gesprek op 6 januari 2020
        
      
      
    
    
      5.20
      Autobedrijf Wolters heeft (ook reeds in eerste aanleg) gesteld dat voorafgaand aan het gesprek op 13 januari 2020, op 6 januari 2020 een gesprek met [verzoeker] heeft plaatsgevonden. Beide gesprekken met [verzoeker] zijn namens Autobedrijf Wolters gevoerd door [naam3] en [naam2] . Tijdens de getuigenverhoren is naar voren gekomen dat volgens Autobedrijf Wolters tijdens het gesprek op 6 januari 2020 aan [verzoeker] duidelijk is gemaakt dat als het ontvreemden van de BMW zou komen vast te staan, ontslag op staande voet zou volgen. [naam3] en [naam2] hebben dat onder ede verklaard.
      
    
    
      5.21
      
        [verzoeker] heeft ook dit laatste gemotiveerd betwist. Hij heeft voorts aangedrongen op een nieuw getuigenverhoor (in de toelichting op grief IV, beroepschrift onder 8.3 en 8.6).
      
    
    
      5.22
      
        Het hof overweegt dat bij deze stand van zaken de bewijslevering niet is voltooid en er reden is voor een (voortzetting van de) bewijslevering. Daarbij zal de bewijsopdracht worden verruimd, in die zin dat deze niet, zoals de kantonrechter heeft beslist, beperkt is tot het gebeurde op 13 januari 2020. Verwezen wordt naar hetgeen hierna zal worden bepaald. 
        Daarmee staat nog niet vast of alleen het ontvreemden van de BMW voldoende was of dat alle ontslaggronden gezamenlijk moeten vaststaan om als ontslaggronden dragend te kunnen zijn. In verband daarmee zal het hof de beoordeling van de stelling dat niet voldaan is aan de eis dat het ontslag op staande voet onverwijld aan [verzoeker] is meegedeeld, aanhouden tot na deze bewijslevering.
      
      
      
        
          Ontvreemding BMW
        
      
      
    
    
      5.23
      Het hof ziet aanleiding om reeds thans de eerste ontslaggrond inhoudelijk te bespreken. Uitgangspunt bij de beoordeling van het hof vormt dat ingevolge artikel 150 Rv. de stelplicht en de bewijslast van de gestelde ontslaggrond(en) op de werkgever rusten.
      
    
    
      5.24
      De eerste grond voor ontslag houdt blijkens de ontslagbrief in: “U heeft ten onrechte bedrijfseigendommen in uw beheer genomen en daar gebruik van gemaakt. U heeft op 28 mei 2018 via Autobedrijf Wolters B.V. een BMW met kenteken [kenteken] ingekocht waarvoor u een klant zou hebben. U heeft deze zelfde BMW weggenomen uit de bedrijfsvoorraad, die op uw naam gezet en ook een privé verzekering genomen. De auto bleek zodoende niet verkocht en er is niet geadverteerd op de gebruikelijke websites. Door deze handelingen verloren wij het zicht op deze auto en heeft u de auto zeker 1,5 jaar onrechtmatig gebruikt, daarnaast verloor de auto door eigen gebruik en wij niet de mogelijkheid hadden deze te verkopen, veel waarde (…)”. In het getuigenverhoor is dit door de getuigen [naam3] en [naam2] aangeduid als “diefstal”. Het hof begrijpt dat [verzoeker] wordt verweten dat hij de auto, zonder toestemming of medeweten, buiten het zicht en de macht van Autobedrijf Wolters heeft gebracht, de auto niet (tijdig) is betaald en hij dan wel zijn ouders de auto hebben gebruikt. Nu [verzoeker] is vrijgesproken van verduistering, zoals hierna zal blijken, zal het hof verder, met de raadslieden van partijen, deze ontslaggrond kortweg aanduiden als “ontvreemding van de BMW”.
      
    
    
      5.25
      
        
          [verzoeker] heeft de ontslagreden gemotiveerd betwist. Hij voert aan dat van frauduleus óf ongeoorloofd handelen geen sprake is geweest, omdat hij de auto ten behoeve van zijn ouders heeft ingekocht en op basis van een (mondelinge) overeenkomst aan hen heeft verkocht. Vervolgens heeft hij in verband met het behoud van zijn eigen no-claim korting de BMW op zijn naam gezet. De auto kon niet gefactureerd worden vanwege het niet functioneel zijn van het facturatiesysteem van Autobedrijf Wolters op het moment van aankoop en omdat later de ouders financiële problemen hadden gekregen en de auto niet konden afnemen. Er is toen een nieuwe termijn afgesproken voor overname (tweede kwartaal 2020). De auto stond in beginsel op de zaak, af en toe werd ermee gereden. Een en ander is in een telefoongesprek op een woensdagavond in oktober 2018 tussen [verzoeker] (in aanwezigheid van zijn ouders) en de heer [naam2] , [functie2] van Autobedrijf Wolters, besproken en akkoord bevonden, zoals bevestiging vindt in een door de ouders (en tante) van [verzoeker] afgelegde schriftelijke verklaring(en) (productie 33). 
        
          [verzoeker] heeft in hoger beroep nader aangevoerd dat hij inmiddels door de politierechter te Utrecht op 27 juni 2022 is vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten, te weten: verduistering van de auto en valsheid in geschrifte. De Officier van Justitie heeft in deze strafzaak ook gevorderd dat [verzoeker] zou worden vrijgesproken van het ten laste gelegde omdat wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. 
      
      
    
    
      5.26
      Autobedrijf Wolters heeft de juistheid van de hiervoor genoemde verklaring van de ouders van [verzoeker] bestreden en in hoger beroep vier schriftelijke verklaringen, waaronder van [naam2] , in het geding gebracht ter onderbouwing van deze betwisting. Zij heeft in dat verband een specifiek bewijsaanbod gedaan. Ook heeft zij bestreden dat uit de strafrechtelijke vrijspraak is af te leiden dat [verzoeker] arbeidsrechtelijk niets te verwijten zou zijn. Aldus heeft zij haar stelling nader onderbouwd. 
      
    
    
      5.27
      Nu de ontslaggrond door [verzoeker] gemotiveerd wordt betwist en Autobedrijf Wolters in dat licht haar stellingen voldoende heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat Autobedrijf Wolters dient te worden toegelaten tot de door haar aangeboden bewijslevering. Dat ziet dan op hetgeen onder 5.24 is samengevat, met inachtneming van de ontslaggrond in de opzeggingsbrief. Om proceseconomische redenen zal deze bewijsopdracht worden gecombineerd met de eerder onder 5.22 genoemde bewijsopdracht.
      
    
    
      5.28
      In afwachting van de bewijslevering wordt elke verdere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      
        laat Wolters Autobedrijf toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [verzoeker] overeenkomstig de formulering in de ontslagaanzegging “(…) ten onrechte bedrijfseigendommen in uw (zijn, hof) beheer (heeft, hof) genomen en daar gebruik van gemaakt. U heeft op 28 mei 2018 via Autobedrijf Wolters B.V. een BMW met kenteken [kenteken] ingekocht waarvoor u een klant zou hebben. U heeft deze zelfde BMW weggenomen uit de bedrijfsvoorraad, die op uw naam gezet en ook een privé verzekering genomen. De auto bleek zodoende niet verkocht en er is niet geadverteerd op de gebruikelijke websites. Door deze handelingen verloren wij het zicht op deze auto en heeft u de auto zeker 1,5 jaar onrechtmatig gebruikt daarnaast verloor de auto door eigen gebruik en wij niet de mogelijkheid hadden deze te verkopen, veel waarde (…)”,  zakelijk samengevat: de BMW, zonder toestemming of medeweten van Autobedrijf Wolters, buiten het zicht en de macht van Autobedrijf Wolters heeft gebracht, de auto niet (tijdig) is betaald en hij dan wel zijn ouders de auto hebben gebruikt;
      
      
        laat Wolters Autobedrijf toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat dat zij [verzoeker] , voorafgaand aan het ontslag op staande voet op 13 januari 2020, uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat indien enkel het verwijt omtrent de BMW luidende: “- U heeft ten onrechte bedrijfseigendommen in uw beheer genomen en daar gebruik van gemaakt. U heeft op 28 mei 2018 via Autobedrijf Wolters B.V. een BMW met kenteken [kenteken] ingekocht waarvoor u een klant zou hebben. U heeft deze zelfde BMW weggenomen uit de bedrijfsvoorraad, die op uw naam gezet en ook een privé verzekering genomen. De auto bleek zodoende niet verkocht en er is niet geadverteerd op de gebruikelijke websites. Door deze handelingen verloren wij het zicht op deze auto en heeft u de auto zeker 1,5 jaar onrechtmatig gebruikt daarnaast verloor de auto door eigen gebruik en wij niet de mogelijkheid hadden deze te verkopen, veel waarde (…)”,  zou komen vast te staan, dit reeds tot ontslag op staande voet zou leiden en [verzoeker] dat ook zo heeft moeten begrijpen, ondanks de vermelding in de ontslagbrief dat de daarin genoemde feiten gezamenlijk een dringende reden voor het ontslag op staande voet vormden; 
      
    
    
    
      bepaalt dat, indien (een der) partijen dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C. Hoogland, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [verzoeker] in persoon / Autobedrijf Wolters vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      
        verhinderdata enquête
      
    
    
    
      bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op 10 april 2023, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      
        comparitie bij enquête
      
    
    
    
      bepaalt tevens dat de bedoelde zittingen ook dienstig kunnen zijn om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, C. Hoogland en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2023.