ECLI:NL:GHARL:2022:3920, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2022, 200.301.824/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Staat beding dat een overeenkomst alleen met instemming van beide partijen schriftelijk kan worden gewijzigd aan cessie in de weg? Gevolg van oproepingsverzuim bij de rechtbank.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.301.824/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 123177)
    
    
    
    
      
        arrest van 17 mei 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Felusa B.V.,
      gevestigd te Ruinerwold,
      appellante,
      hierna: Felusa,bij de rechtbank: eiseres,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, die kantoor houdt te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Planderi Holding B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: Planderi,
      advocaat: mr. M.C. Schepel, die kantoor houdt te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 6 juni 2018 en naar de vonnissen van 15 augustus 2018, 24 juni 2020, 27 januari 2021 en 1 september 2021, die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de rechtbank), heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 15 oktober 2021, die ook de grieven bevat,
      - de conclusie van eis,
      - de memorie van antwoord,
      - een akte van Felusa (met productie),
      - een antwoordakte, mede houdende beroep op schuldeisersverzuim, van Planderi.
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft Felusa de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      Felusa vordert bij het hof - samengevat - dat het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigt, de door haar bij de rechtbank ingestelde vorderingen alsnog toewijst en Planderi veroordeelt tot terugbetaling van wat zij, Felusa, aan Planderi heeft betaald op grond van de vonnissen van de rechtbank en Planderi veroordeelt in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hof. 3.	Waar gaat het in deze zaak om? 
      
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of Felusa een vordering heeft op Planderi op grond van twee geldleningen. De leningen zijn afgesloten in het kader van een aandelentransactie tussen Planderi en enkele andere vennootschappen met dezelfde aandeelhouder als Felusa. De rechten uit deze geldleningen zijn door die andere vennootschappen aan Felusa overgedragen (‘gecedeerd’). Volgens Planderi was het overdragen van de rechten uit de overeenkomst van geldlening zonder haar instemming niet mogelijk. De rechtbank heeft dit verweer van Planderi gevolgd en heeft de vordering van Felusa om die reden afgewezen. 
      
    
    
      3.2
      Het hof komt tot een ander oordeel. Volgens het hof was het wel mogelijk om de rechten uit de overeenkomsten van geldlening zonder de instemming van Planderi rechtsgeldig over te dragen aan Felusa. Ook de andere verweren van Planderi tegen de vordering van Felusa falen, zodat de vordering van Felusa toewijsbaar is. Het hof zal dat oordeel hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te vermelden en daarna de standpunten van partijen te bespreken. Het hof zal in dat verband ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van Felusa tegen het oordeel van de rechtbank en op de niet door de rechtbank behandelde of verworpen verweren van Planderi en ook op de nieuwe verweren van Planderi. 
    
  
  
    
      4
      4.	De relevante feiten
    
    
      4.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
    
    
      4.2
      De heer [naam1] (hierna: [naam1] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van Felusa en van Extraa Beheer B.V. (hierna: Extraa Beheer). Extraa Beheer is bestuurder en enig aandeelhouder van Delto Solutions Beheer B.V. (hierna: Delto Beheer), die op haar beurt bestuurder en aandeelhouder was van Delto Solutions B.V. (hierna: Delto). Extraa Beheer hield ook de helft van de aandelen in Slim Energiebeheer (hierna: Slim). De andere helft van de aandelen in Slim werd gehouden door [naam2] Beheer B.V. (hierna: [naam2] Beheer). 
      
    
    
      4.3
      Planderi heeft als koper op 19 juli 2017 alle aandelen in Delto en Slim gekocht en geleverd gekregen van Delto Beheer respectievelijk Extraa Beheer en [naam2] Holding. De koopprijs voor de aandelen in Delto was € 2.737.500,-, die voor de aandelen Slim € 300.000,-. Van de koopsom voor de aandelen in Delto werd € 2.310.000,- betaald en het restant bedrag werd door Planderi schuldig erkend. Voor dit bedrag werd een overeenkomst van geldlening met achterstelling jegens ABN AMRO Bank aangegaan, door partijen aangeduid als “Vendor Loan I”. Van de aan Extraa Beheer toekomende koopsom voor de aandelen Slim werd € 47.500,- betaald. Het restant bedrag van € 102.500,- werd gesplitst in twee bedragen, van € 22.500,- en € 80.000,-. Extraa Beheer leende beide bedragen met een achterstelling aan Planderi. Het eerste bedrag was vastgelegd in de Vendor Loan I, het tweede bedrag - van € 80.000,- - in een aparte overeenkomst van geldlening, de “Vendor Loan II”. In de schriftelijke koopovereenkomst, waarin de afspraken over de koop van de aandelen zijn uitgewerkt (hierna: de koopovereenkomst), wordt verwezen naar de beide overeenkomsten van geldlening. Die zijn als bijlage K en L aan de koopovereenkomst gehecht.
      
    
    
      4.4
      
        In de koopovereenkomst is na de vermelding van de partijen bij de overeenkomst onder het kopje “Interpretatie” onder meer het volgende vermeld:“6. Partijen zijn professionele Partijen, die zich bij het opstellen van de Koopovereenkomst door deskundigen hebben laten bijstaan. De tekst van de Koopovereenkomst is het resultaat van onderhandelingen, zodat Partijen bij eventuele geschillen over de Koopovereenkomst de letterlijke tekst willen laten prevaleren bezien binnen de context van de Koopovereenkomst;”Verder is onder meer het volgende bepaald: 
        
          “
          Artikel 8 - Garanties en vrijwaringen van Verkoper
        
        
          (…)
        
        
          I Garanties
        
      
      
        1. Verkoper garandeert ten opzichte van Koper en de Vennootschappen dat wat is opgenomen in de Koopovereenkomst, waaronder dat wat is opgenomen in Bijlage B, zowel bij het aangaan van de Koopovereenkomst als op de Leveringsdatum juist en niet misleidend is.
      
      
        
          Verkoper garandeert ten opzichte van Koper en de Vennootschappen dat wat is opgenomen in de Bijlagen C, D en E juist, volledig en niet misleidend is (het overzicht als bedoeld in artikel 3 lid 3, de Jaarrekeningen 2016, en de Overnamebalansen.)
        
        
          (...)
        
      
      
        5. Elke Garantie is een afzonderlijke garantie en wordt niet beperkt door enige verwijzing naar een andere Garantie.
      
      
        
          (...)
        
        
          V. Ebitda Garantie
        
      
      
        1. Verkoper garandeert, voor zover sprake is van een consistente gedragslijn in de Bedrijfsvoering en verslaglegging, dat op ultimo 2017 het geconsolideerde Ebitda van de Vennootschappen tenminste zes honderd duizend euro (€ 600.000,00) bedraagt.
      
      
        2. Indien het Ebitda minder bedraagt dan het in lid 1 genoemde bedrag zal het verschil worden voldaan door Verkoper aan Koper.
      
      
        3. Indien het Ebitda minder bedraagt dan het in lid 1 genoemde bedrag én dit het gevolg is van de omstandigheid dat de in Bijlage M opgenomen orderportefeuille minder bedraagt, wordt het verschil dat door Verkoper aan Koper dient te worden voldaan vermenigvuldigd met een factor tweeënhalf (2 1/2).
      
      
        4. Indien het Ebitda meer bedraagt dan het in lid 1 genoemde bedrag, zal de helft van het verschil door Koper aan Verkoper worden voldaan vermenigvuldigd met een factor tweeëneenhalf (2 1/2)
      
      
        5. In het kader van deze Ebitda garantie spreken Partijen af dat indien een beroep wordt gedaan op het bepaalde in dit artikel, achteraf een toetsing zal worden gedaan waarbij vastgesteld moet worden dat de consistente gedragslijn in de Bedrijfsvoering en verslaglegging bij de Vennootschappen zijn voortgezet. 
        
        (…)
        
        Artikel 19 - Verdere bijzondere bepalingen
        
        (…)
        
      
      
        3. De Koopovereenkomst kan door partijen uitsluitend schriftelijk en met instemming van beide partijen worden gewijzigd.”
      
    
    
      4.5
      In de schriftelijke contracten waarin de voorwaarden voor de Vendor Lean I en II zijn vastgelegd, staat onder meer een rentepercentage van 5% per jaar opgenomen, welk percentage wordt verhoogd tot 10% vanaf 19 juli 2022 (Vendor Loan I), dan wel vanaf twee maanden na afloop van in de overeenkomst vermeld strafrechtelijk onderzoek (Vendor Loan II). De rente dient per kwartaal, uiterlijk op de laatste dag van het kwartaal, betaald te worden.
      
    
    
      4.6
      In het contract betreffende de Vendor Loan I is onder meer bepaald:“h. opeisbaarheid GeldleningDe hoofdsom of het restant daarvan als mede de verschenen rente is terstond opeisbaar zonder voorafgaande opzegging, waarschuwing of ingebrekestelling ingeval één of meer van de volgende omstandigheden zich ten aanzien van de Schuldenaar voordoen:(…)4. Indien de Schuldenaar niet voldoet aan haar verplichtingen tot betaling van rente en/of aflossing zoals opgenomen in deze overeenkomst, waarbij het niet verlenen van toestemming door de bank tot het voldoen van aflossing alsook het opschorten van de aflossing vanwege onenigheid over de hoogte van de EBITDA en/of excess cash niet kwalificeert als opeisbaarheidsgrond. (…)i. overige bepalingen1. Alle bepalingen ter zake van deze Geldlening moeten worden voldaan onverkort, zonder verrekening of schuldvergelijking op een door de Schuldeiser aan te geven wijze.(…)De Schuldenaar zal in verzuim zijn door het enkele feit van de niet- of niet behoorlijke nakoming of door het verloop van de bepaalde termijn voor de betaling gesteld, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, waarbij het niet verlenen van toestemming door de bank tot het voldoen van aflossing alsook het opschorten van de aflossing vanwege onenigheid over de hoogte van de EBITDA en/of de excess cash niet kwalificeert als verzuim.” 
      
    
    
      4.7
      De Vendor Loan II bevat vergelijkbare bepalingen, met dien verstande dat daar de onenigheid over de hoogte van de EBITDA is vervangen door onenigheid over de hoogte van de schadevergoeding in verband met het lopende strafrechtelijk onderzoek.
      
    
    
      4.8
      In een brief van 2 november 2017 aan Planderi heeft de toenmalige advocaat van Extraa Beheer en Delto Beheer geschreven dat de op basis van de beide geldleningen verschuldigde rente (grotendeels) onbetaald is gebleven en dat de overeenkomsten om die reden terstond opeisbaar zijn. Hij heeft namens zijn cliënten aanspraak gemaakt op de hoofdsom van in totaal € 610.000,- en op de achterstallige rente. 
      
    
    
      4.9
      In een notariële akte van 23 januari 2018 hebben Extraa Beheer en Delto Beheer hun vorderingen uit de Vendor Loan I en II gecedeerd aan Felusa. 
      
    
    
      4.10
      Na daartoe verleend verlof heeft Felusa diverse conservatoire (derde)beslagen doen leggen ten laste van Planderi. Die beslagen zijn in juni 2018 opgeheven nadat Planderi een bankgarantie heeft gesteld voor een bedrag van € 639.000,-.
      
    
    
      4.11
      Planderi heeft Extraa Beheer, Delto Beheer, [naam1] en Felusa gedagvaard voor de rechtbank Overijssel. Zij heeft gevorderd dat Delto Beheer, Extraa Beheer en [naam1] veroordeeld worden tot - kort gezegd - ruim € 3.000.000,- op grond van de diverse garanties uit de koopovereenkomst en dat Felusa wordt veroordeeld te gehengen en te gedogen dat Planderi haar vordering op Delto Beheer en Extraa Beheer zal verrekenen met haar verplichtingen uit de Vendor Loan I en II. In een vonnis van 12 februari 2020 heeft de rechtbank Overijssel:- Extraa Beheer veroordeeld tot betaling aan Planderi van € 57.661,35, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2018, onder verrekening van het al door Extraa Beheer betaalde bedrag van € 100.000,- en onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de Vendor Loans;- Delto Beheer veroordeeld tot betaling van € 76.121,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2018, onder verrekening met het al door Extraa aan Planderi betaalde bedrag van € 100.000,- en onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de Vendor Loans;- Extraa en Delto hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 20.419,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2018 en onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de Vendor Loans.
      
    
    
      4.12
      Dit hof heeft in een arrest van 11 januari 2022 het door Planderi ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 12 februari 2020 verworpen en dat vonnis bekrachtigd.
      
    
    
      4.13
      Na het eindvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 1 september 2021, waarbij de vordering van Felusa op Planderi is afgewezen, hebben Extraa Beheer en Delto Beheer een (voorwaardelijke) vordering op grond van de Vendor Loans ingesteld tegen Planderi. Die vordering is (na verwijzing) aanhangig bij de rechtbank Noord-Nederland. Tot zekerheid van de nakoming van hun vordering hebben Extraa Beheer en Delto Beheer in oktober 2021 ten laste van Planderi beslag laten leggen. 
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Is de vordering uit de Vendor Loans rechtsgeldig aan Felusa overgedragen?
        5.1	Planderi heeft zich beroepen op artikel 19 lid 3 van de koopovereenkomst. Volgens haar staat deze bepaling, die ook van toepassing is op de beide Vendor Loans eraan in de weg dat de rechten uit deze overeenkomsten zonder haar toestemming door Extraa Beheer en Delto Beheer worden overgedragen aan een derde, Felusa. De overdracht leidt tot een wijziging van de overeenkomsten en voor een wijziging is haar instemming nodig. Die is gevraagd noch gegeven. De rechtbank heeft dit betoog van Planderi gevolgd. 
    
    
    
      5.2
      Partijen zijn het erover eens dat artikel 19 lid 3 van de koopovereenkomst ook van toepassing is op de beide Vendor Loans, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Zij verschillen over de uitleg van deze bepaling. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval is sprake van een commerciële verhouding, van een gedetailleerd contract waarover is onderhandeld van partijen die daarbij deskundige juridische bijstand genoten hebben. Bovendien is het de strekking van de tekst van het contract om de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen (vgl. punt 6 van de paragraaf “interpretatie” van het koopcontract. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van het koopcontract (en van de Vendor Loans) grote betekenis toe.  
      
    
    
      5.3
      De uitleg van Planderi komt erop neer dat artikel 19 lid 3 in de weg staat aan overdracht van de vorderingsrechten uit de Vendor Loans zonder haar instemming. Het beding heeft in die uitleg (ook) het karakter van een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW. Dat in de uitleg van Planderi cessie wel kan plaatsvinden na wijziging van de overeenkomst met instemming van haar, maakt dat niet anders. Ook aan een onoverdraagbaarheidsbeding kan met instemming van de debiteur immers werking worden ontzegd. Deze uitleg ligt niet voor de hand wanneer in aanmerking wordt genomen dat in de tekst van artikel 19 lid 3 niet wordt gerefereerd aan het overdragen van vorderingen, dat de niet overdraagbaarheid van een vorderingsrecht in commerciële contracten nauwkeurig geregeld pleegt te worden - het ‘luistert nauw’, gelet op de rechtspraak en de overvloedige literatuur over dergelijke bedingen - en partijen werden bijgestaan door juristen die met deze problematiek bekend verondersteld mogen worden. Indien partijen echt bedoeld hebben een dergelijk beding overeen te komen, zouden ze een dergelijk beding niet hebben ‘verpakt’ in een beding van niet wijziging.
      
    
    
      5.4
      Het ligt, gelet op de tekst van het beding mede in het licht van artikel 6 van de paragraaf “interpretatie”, veel meer voor de hand om artikel 19 lid 3 van de koopovereenkomst  zo op te vatten dat partijen daarmee tot uitdrukking hebben gebracht dat hun afspraken schriftelijk zijn vastgelegd, dat ze (alleen) aan die schriftelijk vastgelegde afspraken gebonden zijn en dat ook toekomstige afspraken tot wijziging en aanvulling van het contract schriftelijk moeten worden vastgelegd. Het beding legt dus vast hoe partijen na het sluiten van de overeenkomst de overeenkomst in onderling overleg wijzigen; door hun afspraken daarover schriftelijk vast te leggen. Het beding ziet dus op de onderlinge verhouding tussen partijen, niet op een overeenkomst van een van partijen met een derde strekkende tot overdracht van een vorderingsrecht uit de overeenkomst. 
      
    
    
      5.5
      Los daarvan leidt cessie van de vorderingsrechten van Extraa Beheer en Delto Beheer uit de Vendor Leans niet tot een wijziging van de inhoud van deze overeenkomsten. Dee wederzijdse rechten en plichtenuit de Vendor Loans blijven ook na de cessie beheerst door de bepalingen daarvan. Extraa Beheer en Delto Beheer kunnen niet meer rechten aan Felusa overdragen dan zij zelf hadden en Felusa kan dus ook niet meer, of andere rechten, uitoefenen jegens Planderi dan Extraa Beheer en Delto Beheer al hadden. Door de cessie wordt de gecedeerde vordering slechts losgemaakt uit de rechtsverhouding tussen Extraa Beheer en Delto Beheer enerzijds en Planderi anderzijds en gaat die vordering over op Felusa. Maar Felusa neemt niet de plaats van Extraa Beheer en Delto Beheer als contractspartij van Planderi in. De oorspronkelijke contractspartijen - Extraa Beheer, Delto Beheer en Planderi - blijven bevoegd de contractuele rechten uit te oefenen en Planderi kan tegen de op Felusa overgedragen vordering de verweren voeren die zij ook zou kunnen voeren indien de vordering niet was overgedragen (artikel 6:145 BW). Planderi kan alleen niet verrekenen met vorderingen op Extraa Beheer en Delto Beheer die dateren van na de cessie en die niet voortvloeien uit de overeenkomst waaruit de overgedragen vordering voortvloeit, de koopovereenkomst en de Vendor Loans. Die beperking van de verrekeningsbevoegdheid raakt dus niet vorderingen uit de koopovereenkomst en de Vendor Loans, zodat van wijziging van die overeenkomsten op dit punt geen sprake is. 
      
    
    
      5.6
      De slotsom is dat artikel 19 lid 3 van het koopcontract niet aan de rechtsgeldigheid van de cessie, en daarmee aan het vorderingsrecht van Felusa, in de weg staat. Dit verweer van Planderi faalt dan ook.
      
      
        
          Moet het oproepingsverzuim bij de rechtbank alsnog hersteld worden?
          5.7	Felusa heeft, conform het bij die rechtbank toepasselijke procesregeling voor digitaal procederen, Planderi opgeroepen voor een procedure bij de rechtbank Gelderland. Die rechtbank heeft zich in een vonnis van 6 juni 2018 onbevoegd verklaard, nadat Planderi zich op de onbevoegdheid van de rechtbank had beroepen. De rechtbank heeft de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, zonder te vermelden hoe de zaak bij die rechtbank aanhangig moest worden gemaakt. De rechtbank Noord-Nederland heeft nadat zij de stukken van de rechtbank Gelderland had ontvangen de zaak zelf ingeschreven op de rol, waarna beide partijen zich hebben gesteld. In een rolbeslissing van 27 juni 2018 heeft de rechtbank het verzoek van Planderi om de zaak door te halen afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.
      
      
    
    
      5.8
      Planderi heeft de rechtbank verzocht terug te komen op deze beslissing, maar dat heeft de rechtbank niet gedaan. Planderi voert nu aan dat de zaak ten onrechte niet is doorgehaald en wil dat dat wordt hersteld. 
      
    
    
      5.9
      Aan Planderi kan worden toegegeven dat de rechtbank Noord-Nederland, bij wie de regeling van digitaal procederen niet geldt, de zaak niet zelf op de rol had mogen plaatsen zonder oproepingsexploot van een van beide partijen of een eenstemmig verzoek de zaak op de rol te plaatsen (vgl. artikel 74 lid 1 Rv). De rechtbank heeft dat ten onrechte anders gedaan. 
      
    
    
      5.10
      De vraag die nu rijst is wat daarvan het gevolg moet zijn. Het hof volgt Planderi niet in het betoog dat de vonnissen van de rechtbank om dit verzuim vernietigd moeten worden. Hoewel Planderi dat niet met zoveel woorden zegt, zou het hof in dat geval de zaak ook moeten terugverwijzen naar de rechtbank, zodat de rechtbank die alsnog kan doorhalen. Felusa kan Planderi dan alsnog bij exploot oproepen, waarna de hele procedure opnieuw moet worden doorlopen. Planderi heeft niet duidelijk gemaakt welk belang wordt gediend met deze wel zeer vergaande hersteloperatie. Daarbij geldt dat Planderi door de keuze van de rechtbank niet daadwerkelijk in een belang is geschaad. Dat had wel gekund, bijvoorbeeld wanneer zij zich niet zou hebben gesteld, maar die situatie heeft zich niet voorgedaan. Planderi heeft volledig en onbeperkt verweer kunnen voeren en heeft bij de rechtbank ook succes gehad met dat verweer. Daar komt bij dat Felusa part noch deel heeft gehad aan de keuze van de rechtbank Noord-Nederland om de zaak op de rol te plaatsen, maar wel (net als Planderi zelf trouwens) forse extra proceskosten zou moeten maken bij herstel op de door Planderi voorgestane wijze. 
      
    
    
      5.11
      Gelet op het feit dat Planderi niet in enig reëel belang is geschaad door het verzuim van de rechtbank, herstel van het verzuim op de door Planderi voorgestane wijze tot een zeer forse vertraging van de procedure zou leiden en beide partijen op forse extra (proces)kosten zal jagen en Felusa geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie, zal het hof de vonnissen van de rechtbank niet vernietigen vanwege het verzuim in de oproeping.
      
      
        
          Zijn de Vendor Loans opeisbaar?
        
      
    
    
      5.12
      Volgens Planderi mocht zij zich ten aanzien van haar verplichtingen uit de Vendor Loans op opschorting beroepen omdat onenigheid bestond over de EBITDA (Vendor Loan I) en de hoogte van de schadevergoeding (Vendor Loan II). Daardoor is zij niet tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de Vendor Loans, zodat de geleende bedragen niet onmiddellijk opeisbaar waren. 
      
    
    
      5.13
      In artikel h onder 4 (Vendor Loan I) en e onder 4 (Vendor Loan II) is bepaald dat de hoofdsom en de verschuldigde rente onmiddellijk opeisbaar zijn bij een tekortkoming van Planderi in haar verplichtingen tot betaling van rente en/of aflossing. Op deze onmiddellijke opeisbaarheid wordt echter een uitzondering gemaakt voor (onder meer) de situatie dat de “aflossing” wordt opgeschort vanwege onenigheid over de hoogte van de EBITDA (Vendor Loan I) of de hoogte van de schadevergoeding (Vendor Loan II). Deze uitzondering geldt dus uitdrukkelijk niet voor opschorting van de verplichting tot betaling van rente. Het hof tekent hierbij aan dat in artikel h onder 4 (en e onder 4) de begrippen rente en aflossing beide worden gebruikt, zodat onder het begrip aflossing niet ook de rente is begrepen. 
      
    
    
      5.14
      
        Dat Planderi ook de rente niet had betaald toen de advocaat van Extraa Beheer en Delto Beheer zich op de onmiddellijke opeisbaarheid van de geleende bedragen beriep           (vgl. 4.8)  staat niet ter discussie. Planderi voldeed toen dan ook niet aan haar verplichting tot betaling van rente, waardoor de geldlening onmiddellijk opeisbaar was. Dit verweer van Planderi slaagt dan ook niet. 
        
          
          Kan Planderi zich met succes op schuldeisersverzuim beroepen?
          5.15	Planderi heeft zich in haar laatste akte op schuldeisersverzuim beroepen. Dat verweer had ze niet eerder gevoerd, ook niet in haar memorie van antwoord. Omdat het verweer is gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich na het indienen van de memorie van antwoord hebben voorgedaan, zal het hof het verweer toch behandelen.
      
      
    
    
      5.16
      Het verweer komt erop neer dat Planderi heeft aangeboden om de vordering van Felusa te voldoen, maar daaraan de voorwaarde heeft verbonden dat Extraa Beheer en Delto Beheer verklaren dat Planderi bevrijdend kan betalen aan Felusa. Planderi stelt dat zij belang had bij deze voorwaarde vanwege de inmiddels door Delto Beheer en Extraa Beheer aanhangig gemaakte procedure. Zij wil voorkomen dat zij dubbel moet betalen. Omdat Felusa niet aan deze voorwaarde wil voldoen, verkeert zij in schuldeisersverzuim volgens Planderi.
      
    
    
      5.17
      Tussen Partijen staat niet ter discussie dat de vordering van Extraa Beheer en Delto Beheer is ingesteld onder de voorwaarde dat in deze procedure tussen Felusa en Planderi definitief wordt vastgesteld dat de cessie niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Het voorwaardelijk karakter van de voorwaarde staat er daarmee in de weg dat Planderi tweemaal betaalt. Indien in deze procedure wordt vastgesteld dat de cessie rechtsgeldig is – en uit het voorgaande volgt dat het hof dat zal vaststellen -, dan gaat de voorwaarde niet in vervulling en vorderen Delto Beheer en Extraa Beheer per saldo niets van Planderi. Dubbel betalen is dan niet aan de orde. Gelet hierop hoefde Felusa niet in te gaan op de door Planderi aan betaling verbonden voorwaarde. Van schuldeisersverzuim is om die reden geen sprake.Wat betekent dit voor de vordering van Felusa? 
    
    
      5.18
      Uit het voorgaande volgt dat de verweren van Planderi geen succes hebben; ze staan niet aan toewijsbaarheid van de vordering van Felusa in de weg. Felusa heeft de omvang van haar vordering aangepast aan het (door het hof bekrachtigde) vonnis van de rechtbank in de zaak tussen Planderi enerzijds en Extraa Beheer, Delto Beheer, [naam1] en Felusa anderzijds (vgl. 4.11). Op basis daarvan vordert zij € 441.475,81, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf 13 februari 2020 en € 80.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% vanaf 1 oktober 2017 tot 11 november 2018 en met 10% vanaf 12 november 2018. Tegen deze bedragen heeft Planderi niet afzonderlijk verweer gevoerd, zodat het hof die toewijsbaar acht.
      
    
    
      5.19
      Daarnaast heeft Felusa aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, op te maken bij staat. Zij heeft erop gewezen dat in de Vendor Loans is bepaald dat alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, verband houdende met de opeising en inning van de schuld, voor rekening komen van Planderi. Omdat Felusa niet heeft aangegeven hoeveel kosten zij heeft gemaakt (zij heeft slechts een paar componenten ingevuld) en het hof dus niet over voldoende gegevens beschikt om de kosten zelf te begroten, zal het hof de zaak op dit punt verwijzen naar de schadestaat. De mogelijkheid van schade (bestaande uit de genoemde kosten) is voldoende aannemelijk. Het hof wijst partijen erop dat de rechter in de schadestaat alsnog gebruik kan maken van de bevoegdheid van artikel 242 Rv. Om die reden zal het hof, om de schadestaatrechter niet ‘op het verkeerde been te zetten’, niet veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte kosten, maar in de buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. In de schadestaatprocedure kan Felusa dan uitwerken welk bedrag gemoeid is met die kosten en kunnen partijen het debat voeren over de vraag of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en of het om redelijke kosten gaat en kan de rechter eventueel artikel 242 Rv toepassen. In de schadestaat zal ook beslist worden op de wettelijke rente over die kosten, zodat het hof zich daar niet over hoeft uit te laten. 
      
      
        
          De conclusie
          5.20	Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank Noord-Nederland, inclusief de proceskostenveroordeling, vernietigen en de vorderingen van Felusa alsnog grotendeels toewijzen. Het hof zal Felusa ook, zoals door Felusa gevorderd is, veroordelen tot terugbetaling aan Planderi van wat Planderi op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan Felusa heeft betaald. 
      
      
    
  
  
    
      6
      6.	De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 27 januari 2021,en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      veroordeelt Planderi om aan Felusa te betalen:- € 441.475,81, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf                               13 februari 2020, en
      
        - € 80.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% vanaf 1 oktober 2017 tot                  11 november 2018 en met 10% vanaf 12 november 2018;
    
    
    
      veroordeelt Planderi in de buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten waaronder de beslagkosten tot inning van de op basis van de Vendor Loans door Planderi verschuldigde bedragen en de over die kosten verschuldigde wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens  de wet;
    
    
    
      veroordeelt Planderi tot terugbetaling aan Felusa van proceskosten en nakosten van de
      procedure in eerste aanleg van € 13.751,-, te vermeerderen met de wettelijke rente
      te rekenen vanaf 9 september 2021;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.M.A. Wind en I. Tubben en is op 17 mei 2022 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2022:162.
  
  
     Vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101.
  
  
     Vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 en de stroom publicaties n.a.v. dit arrest.
  
  
     De grieven 1 t/m 8 slagen. 
  
  
     Grief 9 slaagt.