ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3798, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-07-2009, 200.011.476.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Passeren van overeengekomen mediation leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Verhuizen in dit geval niet in belang van de kinderen, welk belang in dit geval zwaarder weegt dan dat van de moeder (Artikel 1: 253a BW).

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 8 juli 2009
      Zaaknummer		: 200.011.476.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-3105
    
    
    
    
    
      [Verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. N. J. R. M. Elings, te Etten Leur,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, in hoger beroep
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. M. Boender-Radder, te 's-Gravenhage.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 30 juli 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 juni 2008 van de rechtbank 's-Gravenhage. 
    
    De vader heeft op 14 oktober 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 15 mei 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De Raad voor de Kinderbescherming, locatie 's-Gravenhage, heeft op 19 september 2008 het hof bericht niet ter zitting te zullen verschijnen aangezien de Raad geen bemoeienis heeft gehad met de zaak.
    
    Bij beschikking van 1 oktober 2008 heeft het hof het incidentele verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad afgewezen.
    
    Op 27 mei 2009 is het hoger beroep inhoudelijk mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. J. Th. Boere en de vader, bijgestaan door zijn advocaat. De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
    
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de na te noemen minderjarigen bij de moeder zal zijn, zolang de moeder binnen een straal van 10 kilometer van [woonplaats] woont; en is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vader zal zijn, indien de moeder buiten een straal van 10 kilometer van [woonplaats] zal wonen, met ingang van de datum van haar verhuizing; alsdan zal de moeder de minderjarigen bij zich hebben: één weekend in de twee weken van vrijdag uit school tot zondagavond 19.00 uur, waarbij de moeder hen haalt en brengt.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen: 
      -[kind 1], geboren [in 1998] te [geboorteplaats], en 
      -[kind 2], geboren [in 2002] te [geboorteplaats], hierna verder: de minderjarigen.
      De ouders zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. De minderjarigen verblijven thans bij de moeder.
    
    
    
      2. De moeder verzoekt primair, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de moeder vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarigen te verhuizen naar [gewenste woonplaats], met bepaling dat de vader de minderjarigen bij zich zal hebben: 2 maal per 3 weken van vrijdagavond 18.00 uur tot zondag 19.00 uur, gedurende drie weken van de zomervakantie, de herfst en voorjaarsvakantie, althans een omgangsregeling als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. 
      De moeder verzoekt subsidiair, voor het geval het hof de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader bepaalt, te bepalen dat de moeder de minderjarigen bij zich zal hebben tweemaal per drie weken van vrijdagavond 18.00 uur tot zondag 19.00 uur, gedurende drie weken van de zomervakantie de herfst en de voorjaarsvakantie, althans een omgangsregeling als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
    
    
    3. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen en tevens te bepalen dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar primaire verzoek en het subsidiaire verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    4. Ter onderbouwing van het beroepschrift heeft de moeder – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Ten onrechte heeft de rechtbank de vader niet niet-ontvankelijk verklaard, nu de vader zich niet heeft gehouden aan artikel 9 van het echtscheidingsconvenant, waarin is bepaald, dat partijen bij geschillen mediation zullen nastreven, hetgeen de vader heeft nagelaten. Daarnaast stelt de moeder dat de rechtbank haar ten onrechte geen vervangende toestemming heeft verleend om met de minderjarigen naar [gewenste woonplaats] te verhuizen. De moeder stelt dat de verhuizing niet ten koste gaat van de contacten tussen de vader en de kinderen en dat de verhuizing niet tot onrust leidt. 
    
    De minderjarigen kunnen in de weekenden en vakanties vaker bij de vader zijn en de impact van een verhuizing is in het algemeen betrekkelijk voor minderjarigen. Voorts stelt de moeder dat haar nieuwe partner niet kan verhuizen naar [woonplaats] nu hij een zoon van tien jaar heeft waarmee hij frequent contact heeft. Daarnaast is de partner gedeeltelijk arbeidsongeschikt waar zijn huidige werkgever rekening mee houdt. De moeder stelt dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar dient te zijn nu het in het belang is van de minderjarigen dat de zorg door de moeder gecontinueerd wordt en geen sprake is van co-ouderschap noch van emigratie. 
    
    5. De vader stelt dat geen sprake is van niet-ontvankelijkheid, nu het echtscheidingsconvenant niet in geschil is, maar het kinderconvenant, en een dergelijke bepaling daarin niet is opgenomen. Bovendien was mediation onmogelijk door de weigerachtige houding van de moeder. Daarnaast stelt de vader dat de vervangende toestemming niet in het belang is van de minderjarigen nu hij belast is met een mini co-ouderschap en de minderjarigen graag het veelvuldige contact met hun vader willen behouden. Er bestaat een directe relatie tussen de verhuizing van de moeder en het verminderen van het contact tussen de minderjarigen en de vader. Voorts stelt de vader dat voor de moeder geen noodzaak bestaat om te verhuizen naar [gewenste woonplaats] en dat het in het belang van de minderjarigen is dat zij hun vertrouwde omgeving en sociale netwerk behouden. Ten slotte stelt de vader dat het belang van de partner van de moeder, bij behoud van het contact met zijn zoon, niet zwaarder mag wegen dan zijn belang op behoud van contact met de minderjarigen. 
    
    6. Het hof overweegt als volgt. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a BW dit nu als “een toedeling van zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
    
    7. Het hof stelt voorop, dat de vader ontvankelijk was in zijn inleidende verzoek bij de rechtbank. In beginsel staat bij mediation de vrijwilligheid voorop. Gelet op de aard van het middel van mediation staat het partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden. Nu het van meet af aan duidelijk was dat één van partijen niet (meer) mee wenst te werken aan mediation zal dit traject niet kunnen slagen. In de gegeven omstandigheden kan derhalve niet worden gezegd dat de vader, nu hij niet eerst de weg van mediation heeft bewandeld, niet in zijn vordering kan worden ontvangen. 
    
    8. In grief VIII stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte geen vervangende toestemming heeft verleend om met de minderjarigen naar [provincie] te verhuizen en zij verzoekt deze toestemming bij wijze van primair verzoek in hoger beroep. De vader heeft zich verzet tegen het primaire verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen te mogen verhuizen en hij heeft gesteld dat de moeder daarin niet-ontvankelijk is nu dit verzoek voor het eerst in hoger beroep is gedaan. 
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Met de vader is het hof van oordeel, dat het verzoek van de moeder voor de vervangende toestemming niet eerder bij de rechtbank is gedaan. Nu partijen na hun echtscheiding gezamenlijk belast zijn gebleven met het gezag over de minderjarigen dient het verzoek van de moeder te worden aangemerkt als een verzoek op basis van artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek. Op grond van dit artikel kunnen geschillen tussen ouders, die gezamenlijk met het gezag zijn belast, worden voorgelegd aan de rechter. Het hof zal om proceseconomische redenen het verzoek van de moeder in behandeling nemen. Het verzoek houdt immers direct verband met de omvang van het geschil, zoals het in hoger beroep voorligt. Het hof zal bij zijn beslissing omtrent dit verzoek alle omstandigheden in acht nemen.  
    
    10. Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting komt het hof tot het oordeel dat het verlenen van vervangende toestemming aan de moeder om met de minderjarigen naar [gewenste woonplaats] te verhuizen niet in hun belang is. Ter terechtzitting is komen vast te staan dat zowel ten tijde van het huwelijk als daarna de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen gedeeld werden, waarbij – in de situatie na de echtscheiding - de minderjarigen een deel van een week bij de vader verblijven en een deel bij de moeder. De minderjarigen hebben ook frequent contact met de familie van de vader. Door een eventuele verhuizing zal het mini co-ouderschap komen te vervallen en zullen de minderjarigen deze intensieve contacten met de vader kwijtraken. Het hof acht deze vermindering van contact niet in het belang van de minderjarigen. Voorts is het hof van oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de verhuizing naar [gewenste woonplaats] noodzakelijk is. De moeder heeft onvoldoende onderbouwd dat haar nieuwe partner gebonden is aan zijn woonplaats en dat haar niets anders rest dan een verhuizing naar [gewenste woonplaats]. Het hof acht het belang van de minderjarigen bij voortzetting van de huidige zorg- en opvoedingsregeling alsmede de contacten met de verdere familie van de minderjarigen, waaronder de grootouders, zwaarder wegen dan het belang van de moeder om te verhuizen naar [gewenste woonplaats].
    
    11. Gelet op het bovenstaande komt het hof niet toe aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek van de moeder.
    
    12. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET  HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Mos-Verstraten en Van Dijk bijgestaan door mr. Pol als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2009.