ECLI:NL:GHSHE:2017:5113, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2017, 200.219.356_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en onderdeel g BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 23 november 2017
      Zaaknummer	: 200.219.356/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5721302 / EJ VERZ 17-100
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. E.F. Muller te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. R. Ketelaars te Berkel-Enschot,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 26 april 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 11 juli 2017;
        
        
          het V8-formulier van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 4 augustus 2017, met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 28 maart 2017;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 22 september 2017;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2017;
        
      
      - de op 11 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Muller;
      - [de vennootschap] , vertegenwoordigd door [eigenaar/directeur van de vennootschap] (eigenaar/directeur), bijgestaan door mr. Ketelaars.
      - de ter zitting door partijen overgelegde en voorgedragen pleitnota’s.
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In rov. 2.2 tot en met 2.12 van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feitenvaststelling hierna vernummerd (rov. 3.1.1 tot en met 3.1.11) weergeven, met een verbetering (in rov. 3.1.3).
      
      
        3.1.1.
        
          [de vennootschap] is een distributeur voor scootmobielen. Zij verzorgt de verkoop, het onderhoud en reparaties van haar producten bij mensen thuis.
        
      
      
        3.1.2
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 8 april 2010 in dienst getreden bij [de vennootschap] . De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van verkoper, met een basisloon van € 2.588,25 bruto per maand, exclusief bonussen.
        
      
      
        3.1.3.
        In de arbeidsovereenkomst is in artikel 15 onder het kopje ‘Concurrentiebeding’ een beding opgenomen waarin, voor zover thans relevant, is opgenomen dat het de werknemer tijdens de looptijd van de dienstbetrekking (en twee jaar daarna) niet is toegestaan voor eigen rekening of voor rekening van derden, werkzaam te zijn voor cliënten van werkgever, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [appellant] heeft op 19 januari 2017 in privé van een klant van [de vennootschap] een scootmobiel gekocht.
        
      
      
        3.1.5.
        In de arbeidsovereenkomst is in artikel 19 lid 1 opgenomen:
        
        
          
            “Werknemer dient zich op de weg behoorlijk en fatsoenlijk te gedragen. Dit betekend dat de werkgever geen telefoon wenst te ontvangen van overige weggebruikers waarin wordt geklaagd over de rijstijl van de betreffende werknemer.”
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          [appellant] rijdt in een bedrijfsbus van [de vennootschap] voorzien van haar naam, het logo en telefoonnummer.
        
      
      
        3.1.7.
        In 2012 heeft de politie contact opgenomen met [de vennootschap] nadat [appellant] betrokken is geweest bij een ongeval en daarna is doorgereden.
        
      
      
        3.1.8.
        
          [appellant] heeft, rijdend in de bedrijfsbus van [de vennootschap] , vier bekeuringen voor snelheidsovertredingen gekregen.
        
      
      
        3.1.9.
        In juli 2016 heeft [de vennootschap] klachten ontvangen over het rijgedrag van [appellant] en heeft zij hem naar aanleiding daarvan een schriftelijke waarschuwing gestuurd.
        
      
      
        3.1.10.
        Op 21 september 2016 heeft [de vennootschap] [appellant] naar aanleiding van klachten over diens rijgedrag hem schriftelijk een “laatste waarschuwing” gegeven.
        
      
      
        3.1.11.
        Op 7 februari 2017 heeft [de vennootschap] zowel een klacht over de aankoop van de scootmobiel door [appellant] (als vermeld onder 3.1.4.) als een klacht over het rijgedrag van [appellant] ontvangen.
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg heeft [de vennootschap] verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel onderdeel g BW.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft [de vennootschap] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake is van verwijtbaar handelen van [appellant] en van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig zijn dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [de vennootschap] het volgende naar voren gebracht. Zij heeft veel klachten over het gevaarlijke en agressieve rijgedrag van [appellant] ontvangen. Zij heeft [appellant] daarop bij herhaling, zowel schriftelijk als mondeling, aangesproken. Zij heeft hem daarvoor in september 2016 schriftelijk een laatste waarschuwing gegeven. Nadat zij op 7 februari 2017 opnieuw een klacht over het rijgedrag van [appellant] ontving heeft zij hem direct van de weg gehaald. Van haar kan niet worden verlangd dat zij [appellant] nog langer in haar bedrijfsbus, voorzien van haar bedrijfsnaam, logo en telefoonnummer, laat rijden. Zij heeft geen herplaatsingsmogelijkheden voor [appellant] . [appellant] heeft bovendien in strijd gehandeld met het overeengekomen concurrentiebeding. Hij heeft niet alleen verzuimd om haar in te lichten over de aankoop van een scootmobiel van haar klant, maar heeft dat, daarnaar gevraagd, in eerste instantie ontkend en vervolgens daarover gelogen. Zij heeft geen enkel vertrouwen meer in [appellant] . Door toedoen van [appellant] is de arbeidsverhouding duurzaam verstoord. De arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden waarbij geen opzegtermijn in acht moet worden genomen en zonder toekenning van de transitievergoeding.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 juli 2017 en heeft de kantonrechter verstaan dat [de vennootschap] de transitievergoeding van € 12.962,00 aan [appellant] zal betalen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. Tevens heeft de kantonrechter een termijn bepaald waarbinnen [de vennootschap] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan intrekken, voor welk geval de kantonrechter [de vennootschap] in de proceskosten heeft veroordeeld.
      
      
        3.4.1.
        
          [appellant] heeft in (principaal) hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot, primair, herstel van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2017 dan wel met ingang van een datum als het hof in goede justitie oordeelt en, subsidiair, veroordeling van [de vennootschap] aan hem een billijke vergoeding te voldoen ten bedrage van € 65.506,00 te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van de procedure.
        
      
      
        3.4.2.
        In incidenteel hoger beroep heeft [de vennootschap] één grief aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] en dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg daarvan is, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de transitievergoeding ter hoogte van het netto-equivalent van € 12.962,00 bruto aan haar.
        
      
    
    
      3.5.
      De grieven in principaal hoger beroep, die ten betoge strekken dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
      
    
    
      3.6.
      
        Genoegzaam is komen vast te staan dat [de vennootschap] veel klachten over gevaarlijk en agressief rijgedrag van [appellant] heeft ontvangen. Ook heeft [appellant] niet althans onvoldoende betwist dat [de vennootschap] [appellant] herhaaldelijk hierop heeft aangesproken en hem daarvoor meerdere waarschuwingen gegeven.
        
          [appellant] heeft evenwel terecht aangevoerd dat hem geen verbetertraject is aangeboden, in de vorm van een rijvaardigheidscursus. Ten tijde van het ontbindingsverzoek was [appellant] ongeveer zeven jaar in dienst van [de vennootschap] . [appellant] heeft erop gewezen dat hij als verkoper nagenoeg de hele week van en naar klanten rijdt en daarbij jaarlijks ruim 60.000 km over de weg aflegt. Het rijden maakt dan ook een wezenlijk onderdeel uit van zijn functie. Het had op de weg van [de vennootschap] gelegen om [appellant] een rijvaardigheidscursus aan te bieden toen zijn rijgedrag problematisch werd.
        
          [appellant] heeft, onbestreden door [de vennootschap] , naar voren gebracht dat hij zelf heeft aangeboden om een rijvaardigheidscursus te doen, maar dat [de vennootschap] hem daartoe niet heeft toegelaten. Het argument van [de vennootschap] dat een dergelijke cursus niet zinvol is omdat het [appellant] aan zelfinzicht ontbreekt overtuigt het hof niet. In een dergelijke cursus kan juist bewustwording van eigen rijgedrag en inzicht verwerven in het eigen rijgedrag aan de orde komen.
        Gelet op het voorgaande kunnen de stellingen van [de vennootschap] omtrent het rijgedrag het oordeel niet dragen dat van [de vennootschap] in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Ten aanzien van het verwijt van [de vennootschap] dat [appellant] in privé een scootmobiel van een klant van [de vennootschap] heeft gekocht, hetgeen volgens [de vennootschap] in strijd is met het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, en daarover vervolgens heeft gelogen, overweegt het hof het volgende.
        Met het concurrentiebeding doelt [de vennootschap] op het hiervoor in rov. 3.1.3 in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding. Niet valt echter zonder meer in te zien dat het in privé kopen van een scootmobiel van een klant van [de vennootschap] onder dit beding valt. Van het ‘werkzaam […] zijn voor cliënten van werkgever’ is daarmee immers op zichzelf geen sprake. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de vennootschap] desgevraagd ook geen nadere toelichting kunnen geven.
        Verder is mede op basis van het ter zitting verhandelde duidelijk geworden dat [de vennootschap] werkt volgens een bonussysteem en dat [appellant] tot zijn handelen is gekomen om zijn bonus te maximaliseren. [appellant] heeft verklaard dat de betreffende klant (mevrouw [klant] ) twee scootmobielen had om in te ruilen, dat hij niet graag inruilde omdat hem dit ongeveer € 50,00 in bonus scheelt en dat hij uiteindelijk één scootmobiel heeft ingeruild en één scootmobiel zelf heeft aangekocht voor (slechts) € 50,00. Aldus kon de verkoop met mevrouw [klant] doorgaan en kon hij de aangekochte scootmobiel bij een andere verkoop inruilen zodat die klant ook voordeel zou hebben, aldus [appellant] . Daarbij heeft hij bij mevrouw [klant] een verhaal opgehangen over zijn moeder die van dezelfde leeftijd zou zijn als mevrouw [klant] en die haar heup zou hebben gebroken en een scootmobiel nog wel zou kunnen gebruiken, wat niet waar blijkt te zijn.
        Het hof volgt [de vennootschap] in haar standpunt dat [appellant] met zijn handelwijze te ver is gegaan, zoals hij bij monde van zijn advocaat tijdens de mondelinge behandeling ook heeft erkend. Dit klemt te meer nu [appellant] niet transparant is geweest tegen [de vennootschap] . Zo heeft hij er geen melding van gemaakt dat hij een scootmobiel heeft aangekocht; op de factuur heeft hij alleen vermeld dat hij een scootmobiel heeft ingeruild. Aantekening verdient wel dat [de vennootschap] een bonussysteem hanteert, maar gesteld noch gebleken is dat zij richtlijnen heeft gegeven voor het verkoopgedrag, in het bijzonder als het gaat om het inruilen van scootmobielen.
        Voorts is komen vast te staan dat toen [de vennootschap] [appellant] na een klacht van mevrouw [klant] ernaar vroeg, hij in eerste instantie heeft ontkend dat hij twee scootmobielen heeft meegenomen en hij vervolgens in een tweede telefoongesprek heeft aangegeven dat hij een diepvries (en geen scootmobiel) heeft meegenomen. [appellant] heeft dus inderdaad gelogen tegen [de vennootschap] , zoals [de vennootschap] heeft gesteld.
      
      
    
    
      3.8.
      Op grond van hetgeen hiervoor in rov. 3.6 en 3.7 is overwogen, is het hof van oordeel dat de verwijten van [de vennootschap] afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kunnen rechtvaardigen. In het bijzonder overweegt het hof het volgende. [appellant] is in de fout gegaan bij de verkoop van de scootmobiel aan mevrouw [klant] . Gesteld noch gebleken is dat er meer gevallen zijn waarin het verkoopgedrag van [appellant] ontoelaatbaar was. De situatie met mevrouw [klant] kan dan ook worden beschouwd als een op zichzelf staand incident. Dit is in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet toereikend om te komen tot de conclusie dat er sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dat van [de vennootschap] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW). Alles overwegende is er ook onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.
      
    
    
      3.9.
      Het principaal hoger beroep slaagt derhalve. [de vennootschap] heeft geen feiten of omstandigheden ten bewijze aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
      
    
    
      3.10.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden. Het hof zal het verzoek van [appellant] om [de vennootschap] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 juli 2017 toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van (op z’n vroegst) 1 november 2017 zoals door [de vennootschap] is verzocht.
      
    
    
      3.11.
      Het vorenstaande brengt mee dat het incidenteel hoger beroep niet kan slagen. Daarbij veronderstelt [de vennootschap] immers dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd, terwijl het hof deze juist met terugwerkende kracht zal herstellen. Aan beoordeling van de grief in het incidenteel hoger beroep komt het hof daarom niet toe.
      
    
    
      3.12.
      Tussen partijen staat vast dat [de vennootschap] de transitievergoeding heeft betaald. Gezien de uitkomst van deze procedure is zij deze evenwel niet verschuldigd. Haar verzoek om [appellant] te veroordelen tot terugbetaling daarvan is dan ook toewijsbaar.
      
    
    
      3.13.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de vennootschap] worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep. Voor zover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, dient de bestreden beschikking derhalve te worden vernietigd. Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep zal het hof hiervoor niet afzonderlijk proceskosten liquideren.
      
    
    
      3.14.
      Beslist wordt mitsdien als volgt.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen met ingang van 1 juli 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van de transitievergoeding aan [de vennootschap] ;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 400,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 313,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat in hoger beroep;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.W. van Rijkom en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2017.