ECLI:NL:RBDHA:2016:11869, Rechtbank Den Haag, 05-10-2016, C-09-513319-KG ZA 16-773
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem moeten aanbesteding jeugdhulp  overdoen. 
      
      De gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem moeten de aanbesteding voor jeugdhulp overdoen voor de contracten per 1 januari 2017. Dat is het gevolg van een uitspraak van de voorzieningenrechter in Den Haag in een kort geding tussen een aantal jeugdhulpinstellingen en deze gemeenten.
      
      Achtergrond: jeugdhulp overgeheveld naar gemeenten
      
      Op 1 januari 2015 is de verantwoordelijkheid voor integrale jeugdhulp overgeheveld van het Rijk en de provincie naar de gemeenten. Per 1 januari 2017 lopen de contracten af voor de jeugdhulp die de gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem via een regionaal samenwerkingsorgaan hebben ingekocht. De beide gemeenten hebben daarom een opdracht in de markt gezet voor het aanbieden van jeugdhulp aan jeugdigen in hun gemeenten. Hierop is een aanbestedingsprocedure gevolgd, waarna de gemeenten een winnaar hebben aangewezen. Een van de andere inschrijvers is vervolgens een kort geding gestart. Daarin maakt zij bezwaar tegen de wijze waarop de gemeenten de aanbesteding hebben georganiseerd.
      
      Oordeel rechter
      
      De voorzieningenrechter stelt vast dat inschrijvers reële vragen hebben gesteld aan de gemeenten, maar dat de gemeenten de gevraagde informatie niet of onvoldoende hebben verstrekt. Het is aannemelijk dat inschrijvers zonder die informatie niet of in onvoldoende mate konden inschatten wat de omvang van de opdracht zou zijn en welke verplichtingen de opdracht voor hen zou meebrengen. Daarbij komt dat de opdrachtnemer geen wachtlijsten mag laten ontstaan en alle financiële risico’s moet dragen. Van belang is daarbij dat ten minste vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de gemaximeerde budgetten die door de gemeenten voor de jeugdhulp beschikbaar worden gesteld. Daarin is niet  voorzien in een concrete ontsnappingsmogelijkheid als blijkt dat deze budgetten te laag zijn bepaald. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat de risicoverdeling tussen de gemeenten en de opdrachtnemer in de aanbesteding onvoldoende evenwichtig (disproportioneel) is geregeld. Ten slotte is in de door de gemeenten opgestelde opdracht onduidelijk dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer niet verder gaat dan de bepalingen daarover in het Burgerlijk Wetboek.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
      zaak- / rolnummer: C/09/513319 / KG ZA 16/773 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de stichting
    
      
        Stichting Rivierduinen ,
      
      statutair gevestigd te Leiden ,
    
    2. de stichting
    
      
        Stichting MEE Zuid-Holland Noord ,
      
      statutair gevestigd te ’ s-Gravenhage ,
    
    3. de stichting
    
      
        Stichting ’s Heeren Loo Zorggroep ,
      
      statutair gevestigd te Amersfoort ,
    
    4. de stichting
    
      
        Stichting Stek Jeugdzorg ,
      
      statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel ,
      eiseressen,
      advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E.J.H. Gielen te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        Gemeente Alphen aan den Rijn,
      
      zetelend te Alphen aan den Rijn,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        Gemeente Kaag en Braassem,
      
      zetelend te Roelofarendsveen,
      gedaagden,
      advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. C. de Ruiter te Brussel (België),
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    1. de stichting
    
      
        Stichting Cardea Jeugdzorg ,
      
      statutair gevestigd te Leiden ,
    
    2. de stichting
    
      
        Stichting Gemiva-SVG Groep ,
      
      statutair gevestigd te Gouda ,
    
    3. de stichting
    
      
        Stichting Horizon Jeugdzorg en Speciaal Onderwijs ,
      
      statutair gevestigd te Rotterdam ,
    
    4. de stichting
    
      
        Stichting Ipse de Bruggen ,
      
      statutair gevestigd te Alphen aan den Rijn ,
    
    5. de stichting
    
      
        Stichting Kwadraad ,
      
      statutair gevestigd te Gouda ,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Opvoedpoli B.V. ,
      
      statutair gevestigd te Amsterdam ,
      advocaat mr. P.W. Juttmann te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ het Consortium , ‘de gemeenten’ en ‘ GO! voor jeugd ’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de akte houdende een wijziging van eis;
        -	de akte houdende een tweede wijziging van eis;
        -	de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 september 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      2.1.
      GO! voor jeugd  heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen het Consortium en de gemeenten. Ter zitting hebben het Consortium en de gemeenten verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. GO! voor jeugd is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 1 januari 2015 is de verantwoordelijkheid voor integrale jeugdhulp overgeheveld van het Rijk en de provincie naar gemeenten. Nederlandse gemeenten zijn sindsdien verantwoordelijk voor de uitvoering van de taken in het kader van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.
      
    
    
      3.2.
      De gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem hebben in 2015 alle vormen van jeugdhulp ingekocht via het  regionaal samenwerkingsorgaan Holland Rijnland volgens een perceel-indeling die gebruikelijk was in de jeugdzorg. Per 1 januari 2017 lopen verschillende contracten in regionaal verband af, reden waarom de gemeenten op 26 april 2016 de opdracht voor het aanbieden van jeugdhulp voor (ten minste) drie jaar hebben aangekondigd (hierna: de opdracht). De opdracht ziet op alle vormen van jeugdhulp aan jeugdigen die woonachtig zijn in de gemeenten, met uitzondering van de jeugdhulp waaraan een rechterlijke maatregel ten grondslag ligt.
      
    
    
      3.3.
      De gemeenten wensen een overeenkomst te sluiten met één aanbieder. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het Aanbestedingsdocument van 26 april 2016 staat voorts vermeld:
      
      
        
          “1.2.1	Achtergrond en doelstelling van de Opdracht
        
        
          De Aanbesteder wil het voor zijn inwoners beter en anders doen in het sociaal domein. (...) Concreet betekent dit dat in de inkoop jeugdhulp een vernieuwing wordt beoogd die meer uitgaat van de oplossing die de inwoner nodig heeft in plaats van de producten die in het oude systeem van jeugdhulp bekend zijn. (...)
        
      
      
      
        
          Waar de inwoner ondersteuning nodig heeft, biedt Aanbesteder maatwerkoplossingen. Als resultaat van de veranderingen in het sociaal domein wordt de ondersteuning ook kostenefficiënter vormgegeven. (...)
        
      
      
      
        1.2.4
        
          
            Kern van de Opdracht
          
          
            Met de integrale Opdracht wordt beoogd om professionals maximaal de ruimte te geven in de jeugdhulp nieuwe Arrangementen te ontwikkelen met een minimum aan bureaucratie. (...)
          
        
        
        
          
            1.2.4.5	
            Persoonsgebonden budget (Pgb)
          
          
            Het persoonsgebonden budget (Pgb) en zorg in natura (ZIN) zijn communicerende vaten. De afweging welke van beide vormen van bekostiging in specifieke situaties het meest passend zijn, is naar het inzicht van Aanbesteder aan de professionals en aan de opvoeders. De vraag van de Cliënt is hierbij altijd leidend. (...)
          
          
            Niet alleen is Pgb Jeugd een wettelijk recht, maar in de ogen van Aanbesteder ook een instrument om de Keuzevrijheid van Cliënten te kunnen honoreren. Vandaar dat Aanbesteder de Opdrachtnemer opdraagt om voor beide Gemeenten voor Pgb Jeugd een bedrag beschikbaar te houden binnen het plafondbudget van de integrale Opdracht. (...)
          
        
        
      
    
    
      1.3
      
        
          Het plafondbudget
        
        
          De Aanbesteder heeft voor het realiseren van de integrale Opdracht onderstaande meerjarige plafondbudgetten (er vindt geen jaarlijkse indexering plaats) vastgesteld per gemeente.
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  2017
                
              
              
                
                  2018
                
              
              
                
                  2019
                
              
            
            
              
                
                  Alphen aan den Rijn
                
              
              
                
                  € 20.000.000
                
              
              
                
                  € 17.500.000
                
              
              
                
                  € 17.500.000
                
              
            
            
              
                
                  Kaag en Braassem
                
              
              
                
                  € 3.120.000
                
              
              
                
                  € 2.930.000
                
              
              
                
                  € 2.930.000
                
              
            
          
        
      
      
        
          Tabel 2: plafondbudget per jaar
        
        
          (...)
        
        
          Derhalve neemt Opdrachtnemer dus altijd een inhoudelijk en financieel risico door zich contractueel te verbinden aan het bereiken van de maatschappelijke doelen en effecten als beschreven in paragraaf 1.2.7. Wat betreft het financiële risico zij opgemerkt dat overschrijdingen en onderschrijdingen voor rekening komen van Opdrachtnemer. Aanbesteder verplicht Opdrachtnemer, gezien het maatschappelijke karakter van de integrale Opdracht, om eventuele onderschrijdingen ten goede te laten komen aan de uitvoering van de jeugdhulp (primaire hulptaken). 
        
      
      
      
        
          Met het oog op politieke, wettelijke, economische, budgettaire, bestuurlijke of organisatorische ontwikkelingen en de hiermee samenhangende krimp of groei van de Opdrachtgever, dan wel de positie van de Opdrachtgever of taakstellingen, is het mogelijk dat zowel de inhoud als de omvang van de integrale Opdracht kan wijzigen. Dergelijke potentiële wijzigingen maken onderdeel uit van de integrale Opdracht.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      In Bijlage 1 bij het Aanbestedingsdocument, het Programma van Eisen, staat voor zover hier relevant vermeld:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  “Nr.
                
              
              
                
                  Algemene eisen
                
              
            
            
              
                
                  (...)
                
              
              
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  E-13
                
              
              
                
                  Acceptatieplicht Cliënten
                
                
                  Opdrachtnemer is verplicht om gedurende de looptijd van de Overeenkomst 
                  alle
                   noodzakelijke hulp die onder de werking van de Overeenkomst valt, te bieden aan een jeugdige en/of diens ouders ongeacht leeftijd, geslacht, afkomst, geaardheid, inkomen, gezondheidstoestand of aard van de hulpvraag. Opdrachtnemer mag daarbij geen Cliënten weigeren.
                
              
            
            
              
                
                  E-14
                
              
              
                
                  Wachtlijsten
                
                
                  Opdrachtnemer zal gedurende de looptijd van de Overeenkomst geen Wachtlijsten hanteren. Hij zal zich niet beroepen op maximaal bereikte capaciteit. Mochten zich plaatsingsproblemen voordoen, dan moet de Opdrachtnemer dit direct oplossen. Als een Wachtlijst dreigt te ontstaan, dient Opdrachtnemer dit onverwijld en terdege onderbouwd te melden aan de contractmanagers van Opdrachtgever. Opdrachtnemer dient deze melding vergezeld te laten gaan van een adequate oplossing.
                
              
            
            
              
                
                  (...)
                
              
              
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  E-25
                
              
              
                
                  Keuzevrijheid Cliënten
                
                
                  Opdrachtnemer borgt voortdurend de keuzevrijheid van Cliënten. Keuzevrijheid kan op meerdere manieren worden gerealiseerd. Opdrachtnemer draagt in ieder geval voor de realisatie van onderstaande manieren zorg:
                
                 (...)
                 Daarnaast dient iedere Cliënt te kunnen kiezen voor een persoonsgebonden budget als gelijkwaardig alternatief, mits aan de gestelde toekenningskaders wordt voldaan.”
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.5.
      Bij de aanbestedingsstukken is tevens een “Concept overeenkomst Jeugdhulp 2017-2019” gevoegd. Ook daarin zijn de acceptatieplicht voor de opdrachtnemer en de plafondbudgetten opgenomen. In de definitieve versie van de concept-overeenkomst staat voorts onder meer vermeld:
      
      
        
          “
          Artikel 12.	TEKORTKOMING
        
      
      
    
    
      12.1
      
        
          Indien Opdrachtnemer toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst zal Opdrachtgever daar middels een aangetekend schrijven melding van maken. Partijen zullen vervolgens met elkaar in overleg treden en SMART geformuleerde afspraken maken over de wijze waarop de tekortkoming ongedaan kan worden gemaakt.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Artikel 13.	BIJZONDERE BEPALINGEN
        
      
      
      
        
          Verzekering, aansprakelijkheid en vrijwaring
        
        
          (...)
        
      
    
    
      13.2
      
        Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade die door Opdrachtgever wordt geleden als gevolg van een tekortkoming van Opdrachtnemer of een door Opdrachtnemer ingeschakelde Onderaannemer bij de uitvoering van de Overeenkomst. De in het kader van de Overeenkomst door Opdrachtnemer te vergoeden schade is per gebeurtenis beperkt tot een bedrag van € 3.000.000.
      
      
    
    
      13.3.
      
        
          De in artikel 13.2 opgenomen aansprakelijkheidsbeperking is niet van toepassing indien de aansprakelijkheid verband houdt met aanspraken van derden op schadevergoeding of in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer, haar medewerkers of door Opdrachtnemer ingeschakelde hulppersonen.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      13.5
      
        Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor schade die – in welke vorm dan ook – door Opdrachtnemer wordt geleden als gevolg van of in verband met een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming door Opdrachtgever onder de Overeenkomst, tenzij die schade het gevolg is van de grove schuld of opzet van Opdrachtgever of een van haar vertegenwoordigers.”
      
      
    
    
      3.6.
      Het Consortium heeft gedurende de aanbestedingsprocedure, voor sluiting van de inschrijftermijn, diverse bezwaren geuit over de inhoud en de opzet van de aanbesteding. Bij brief van 16 juni 2016 heeft het Consortium gemeld dat het tijdig een inschrijving zal indienen, maar dat de gemeenten daaruit niet kunnen afleiden dat het Consortium met de voorwaarden van de inschrijving kan instemmen.
      
    
    
      3.7.
      Holland Rijnland heeft in april 2016 een “Jaaroverzicht 2015 Jeugdhulp Holland Rijnland” opgesteld. In dat Jaaroverzicht staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “aan het einde van het jaar is gebleken dat een deel van de aanbieders verspreid over alle percelen, overproductie heeft gedraaid, waarvoor zij niet door Holland Rijnland aanvullend zijn gefinancierd. 
        
        
          (...)
        
        
          Vastgesteld moet worden dat de snelheid van budgetvermindering veel hoger is dan de mogelijkheden tot daadwerkelijke transformatie, waardoor het risico van afbraak groter wordt. 
        
        
          (...)
        
        
          In 2015 is met kunst- en vliegwerk de relatie tussen visie, inhoudelijke doelen en financiële kaders min of meer in stand gebleven. 2015 laat slechts een lichte overschrijding van de budgetten zien, maar de verwachting is dat in 2016 deze relatie niet meer goed houdbaar is.
        
        
          (...)
        
        
          Vaststelling moet dan ook zijn dat de terugloop van budgetten veel sneller verloopt dan de mogelijkheden tot transformatie. De problemen zullen daardoor in 2016 verder toenemen.
        
        
          (...)
        
        
          Aanbieders hebben deels wel overproductie gedraaid waarvoor zij geen middelen ontvingen. Dat heeft tot gevolg dat die aanbieders op 1-1-2016 al begonnen met een overcapaciteit en nu, april 2016, al geen cliënten meer kunnen aannemen. De overproductie bij een aantal aanbieders in 2015 alsmede de bezuiniging van 10% in 2016 heeft ervoor gezorgd dat aanbieders verspreid over alle percelen al in april aangeven het niet meer te redden binnen de gestelde budgetplafonds. Er is hier geen sprake van een incident, maar van een structurele en chronische situatie: er zijn meer cliënten gekomen en de budgetten zijn sterk afgenomen.”
        
      
      
    
    
      3.8.
      Vier inschrijvers, waaronder het Consortium en GO! voor jeugd hebben tijdig een inschrijving ingediend. Bij brief van 12 juli 2016 hebben de gemeenten aan het Consortium bericht:
      
      
        
          “Uw inschrijving is bij de beoordeling als tweede geëindigd. De Inschrijving van GO! voor jeugd is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving gebleken. De Gemeenten zijn dan ook voornemens de opdracht te gunnen aan GO! voor jeugd (...).
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Het Consortium vordert, zakelijk weergegeven en na (tweede) wijziging van eis:
        
          primair:
        
        I. de gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 12 juli 2016 in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en – voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven – over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en dit vonnis;
        
          subsidiair:
        
        II. de gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 12 juli 2016 in te trekken en de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van de vereiste objectiviteit;
        
          meer subsidiair:
        
        III. de gemeenten te gebieden om niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen zal zijn beslist;
        
          uiterst subsidiair:
        
        IV. te bepalen dat de gemeenten na ommekomst van elk kalenderjaar financiële verantwoording afleggen over alle uitgaven die onder de hier aanbestede overeenkomst aan GO! voor jeugd zijn gedaan;
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert het Consortium – samengevat – het volgende aan. Door de wijze waarop de gemeenten de aanbesteding hebben georganiseerd, handelen zij in strijd met de beginselen van transparantie, gelijkheid en proportionaliteit. De scope van de opdracht is onduidelijk, nu onder meer het volume van de huidige zorgaanvraag onbekend is bij de inschrijvers. De gemeenten hebben inschrijvers van onvoldoende informatie voorzien om een reële inschatting van de situatie en de risico’s te maken. Als gevolg hiervan hebben zittende inschrijvers een onrechtmatige kennisvoorsprong. De gemeenten hebben voorts in feite alle risico’s met betrekking tot de uitvoering van de opdracht naar de opdrachtnemer overgeheveld. Dat is disproportioneel. De opdrachtnemer moet onbeperkt zorg verlenen voor een vast bedrag (het plafondbudget). Dat plafondbudget is veel te laag om alle jeugdigen in de gemeenten te voorzien van passende zorg. De opdrachtnemer heeft geen invloed op de instroom van cliënten en een groot aantal onvoorziene omstandigheden kunnen tot een (forse) toename van het zorgvolume leiden . Als deze omstandigheden zich voordoen, komt dit voor rekening en risico van de opdrachtnemer. Er is in de aanbestedingsstukken geen ontsnappings- of ontluchtingsmogelijkheid opgenomen. Het budget kan niet worden aangepast, er mogen geen wachtlijsten ontstaan en opdrachtnemer moet het probleem zelf oplossen.
        Ook hebben de gemeenten de aansprakelijkheid voor schade die bij de uitvoering van de opdracht ontstaat ten onrechte volledig bij de opdrachtnemer gelegd. Daarnaast is de aanbestedingsdocumentatie onduidelijk en voor meerderlei uitleg vatbaar. De subgunningscriteria die worden gehanteerd zijn subjectief en onvoldoende bepaald, terwijl de beoordeling van de inschrijving op een dusdanige wijze is georganiseerd dat de benodigde objectiviteit niet wordt gewaarborgd. 
        Naast het voorgaande hebben de gemeenten te weinig punten aan de inschrijving van het Consortium toegekend en aan de inschrijving van GO! voor jeugd meer punten toegekend dan gerechtvaardigd is.
      
      
    
    
      4.3.
      De gemeenten en GO! voor jeugd voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      GO! voor jeugd vordert – zakelijk weergegeven – de gemeenten te gebieden de opdracht te gunnen aan GO! voor jeugd , althans te verbieden aan een ander te gunnen dan aan GO! voor jeugd . Verkort weergegeven stelt GO! voor jeugd daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van het Consortium , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.5.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van het Consortium en de gemeenten met betrekking tot de vorderingen van GO! voor jeugd hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Partijen twisten over (i) de rechtmatigheid van de wijze waarop de aanbesteding is vormgegeven en (ii) de juistheid van de gunningsbeslissing. In het kader van het eerste geschilpunt stelt het Consortium zich op het standpunt dat de gemeenten het proportionaliteitsbeginsel hebben geschonden door de inhoud van de bepalingen in de aanbestedingsstukken over risico- en aansprakelijkheidsverdeling in combinatie met het feit dat de scope van de opdracht onvoldoende duidelijk is. De gemeenten en GO! voor jeugd betwisten dat.
      
    
    
      5.2.
      Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moeten verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn om een verantwoorde inschrijving te doen. Artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt voorts dat de aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. De eisen, voorwaarden en criteria die aan de inschrijvers en inschrijvingen worden gesteld, moeten in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel is gedetailleerd uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voorschriften 3.9A en 3.9D daarvan geven richtsnoeren voor de allocatie van risico en de limitering van aansprakelijkheid. Ten aanzien van de richtsnoeren in de Gids Proportionaliteit heeft te gelden dat afwijken is toegestaan mits dit gemotiveerd gebeurt in de aanbestedingsstukken (artikel 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012).
      
    
    
      5.3.
      De gemeenten hebben op zichzelf terecht aangevoerd dat aan een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid toekomt om de modaliteiten van de aanbesteding op een hem welgevallige wijze te formuleren. Deze vrijheid wordt evenwel begrensd door de hiervoor genoemde bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Dit maakt ook dat het verweer dat het potentiële inschrijvers vrij staat om al dan niet in te schrijven, niet slaagt. Weliswaar kunnen potentiële inschrijvers ervoor kiezen niet deel te nemen aan de aanbesteding, maar die omstandigheid ontslaat de aanbestedende dienst niet van de verplichting een aanbesteding conform de vigerende wet- en regelgeving in te richten. GO! voor jeugd stelt zich voorts op het standpunt dat zij bereid en in staat is de voorliggende opdracht uit te voeren. Dat is evenwel niet relevant voor de beoordeling van het geschil tussen partijen. Getoetst dient te worden of de gemeenten voornoemde bepalingen in acht hebben genomen bij de wijze waarop zij de aanbesteding hebben vormgegeven. 
      
    
    
      5.4.
      De gemeenten hebben op zichzelf niet weersproken dat de aanbestedingsstukken de risico’s die verbonden zijn aan de uitvoering van de opdracht geheel bij de opdrachtnemer alloceren. Dit volgt ook uit eis 14 van het Programma van Eisen, waarin staat vermeld dat de opdrachtnemer problemen die ontstaan door een gebrek aan capaciteit en het (daardoor) ontstaan van wachtlijsten direct en zelfstandig moet oplossen.
      
    
    
      5.5.
      Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit bepaalt dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. De gemeenten hebben in dat kader ontkend dat zij invloed op de zorg (kunnen) uitoefenen. Dat verweer kan niet worden gevolgd. De gemeenten zijn immers wettelijk eindverantwoordelijk voor de te leveren zorg en kunnen heel concreet invloed uitoefenen door middel van een beslissing op een bezwaar over de geboden voorziening, waarbij wel moet worden opgemerkt dat het initiatief voor het vragen van een dergelijke beslissing bij de burger ligt. Daartegenover staat dat de stelling van het Consortium dat het geen mogelijkheid heeft om de aard en omvang van de zorg (direct) te beïnvloeden de voorzieningenrechter onaannemelijk voorkomt. Weliswaar is de aard en omvang van de zorg in eerste instantie afhankelijk van de vraag die vanuit de samenleving komt, maar de voor de te leveren zorg verantwoordelijke instantie heeft door middel van advisering ten minste enige invloed op de wijze waarop aan die vraag tegemoet wordt gekomen. Het betoog van het Consortium dat de risicoverdeling disproportioneel is om de reden dat hijzelf het risico in het geheel niet kan beheersen of beïnvloeden, kan dan ook niet worden gevolgd.
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat de combinatie met andere modaliteiten van de aanbesteding de risicoverdeling wel disproportioneel maakt. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
    
    
      5.7.
      Gedurende de aanbestedingsprocedure zijn door inschrijvers vragen gesteld aan de gemeenten om bepaalde informatie beschikbaar te stellen, zodat het voor de inschrijvers (beter) mogelijk was om de aard en omvang van de te verlenen zorg in te schatten en een verantwoorde inschrijving te doen. Ter zitting heeft het Consortium enkele concrete vragen om informatie benoemd, zoals de vraag naar de aantallen en aard van de zorg die thans in de gemeenten wordt verleend en de vraag naar het aantal cliënten op de wachtlijsten en wat voor soort zorg zij nodig hebben. De gemeenten hebben niet weersproken dat zij die gevraagde informatie niet hebben verstrekt. Volgens de gemeenten beschikken zij niet over de gevraagde informatie, rust ook op inschrijvers de plicht om benodigde informatie te verzamelen en was de wel verstrekte informatie voldoende om een verantwoorde inschrijving te doen. Deze verweren slagen niet. De hiervoor al benoemde verplichting van de aanbestedende dienst om voldoende helderheid te verschaffen over de aard en omvang van de aan te besteden opdracht kan niet op de inschrijvers worden afgewenteld. Voorts acht de voorzieningenrechter de genoemde vragen reëel. Het is voldoende aannemelijk dat inschrijvers zonder de gevraagde informatie niet of nauwelijks kunnen inschatten of zij in staat zijn de opdracht uit te voeren. Dat er wel inschrijvingen zijn gedaan, ook van inschrijvers die buiten de gemeenten zijn gevestigd, kan niet tot een andere conclusie leiden . In dit stadium kan immers niet worden uitgesloten dat (die) inschrijvers de aard en omvang van de te verlenen zorg verkeerd hebben ingeschat en in de problemen zullen komen bij uitvoering van de opdracht. 
      
    
    
      5.8.
      Dat inschrijvers de aard en omvang van de opdracht slechts beperkt hebben kunnen inschatten klemt te meer nu plafondbudgetten beschikbaar zijn gesteld voor de uitvoering van de opdracht. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat opdrachtnemer onder alle omstandigheden alle benodigde zorg dient te verlenen voor het ter beschikking gestelde budget. De gemeenten hebben nog gewezen op artikel 12 van de concept-overeenkomst, waaruit volgt dat overleg met de gemeenten mogelijk is in geval van een tekortkoming aan de zijde van de opdrachtnemer. In het licht van eis 14 van het Programma van Eisen kan dat artikel evenwel niet als een afdoende “veiligheidsventiel” worden beschouwd. In die eis staat immers vermeld dat wachtlijsten niet zijn toegestaan, ook niet in geval van capaciteitsproblemen, en dat opdrachtnemer dergelijke problemen direct en vergezeld van een adequate oplossing dient te melden bij de gemeenten.
      
    
    
      5.9.
      Het Consortium heeft gesteld dat de hier gebruikte manier van het vormgeven van de opdracht in geen enkele andere aanbesteding heeft plaatsgevonden met een soortgelijke opdracht. Die stelling heeft het genoegzaam onderbouwd door middel van het overleggen van de aanbestedingsstukken van andere aanbestedingen. De gemeenten stellen op zichzelf terecht dat een unieke wijze van uitvraag nog niet tot de conclusie leidt dat die wijze van uitvraag onrechtmatig is. De Gids Proportionaliteit leert evenwel dat voor de beoordeling van de proportionaliteit van individuele contractsbepalingen ook relevant is wat gebruikelijk is in de markt. Naar aanleiding van de overgelegde stukken en het gevoerde debat kan de conclusie worden getrokken dat de hier gebruikte wijze van uitvraag, met een plafondbudget en feitelijk zonder adequaat “veiligheidsventiel”, niet gebruikelijk is in de markt.
      
    
    
      5.10.
      Partijen twisten voorts over het antwoord op de vraag of de opdracht – met het oog op de beschikbare plafondbudgetten – financieel uitvoerbaar is. Volgens het Consortium is dat niet het geval. Dat standpunt wordt ondersteund door het Jaaroverzicht over 2015 van Holland Rijnland, thans als regionaal samenwerkingsorgaan belast met alle vormen van jeugdzorg, waaruit volgt dat de budgetten in 2015 en 2016 ontoereikend waren c.q. zijn om de gevraagde zorg te leveren, terwijl in 2017 nog minder budget beschikbaar zal zijn.  De gemeenten hebben daartegenover aangevoerd dat het Jaaroverzicht uitgaat van de “oude” situatie en dat de beoogde transformatie in de jeugdzorg die vanaf volgend jaar daadwerkelijk gestalte moet gaan krijgen een kostenbesparing zal opleveren die ervoor zal zorgen dat de plafondbudgetten voldoende zijn om de opdracht uit te voeren. Dat betoog gaat er echter aan voorbij dat Holland Rijnland in het Jaaroverzicht nadrukkelijk heeft geconstateerd dat de terugloop van de budgetten veel sneller verloopt dan de mogelijkheden tot transformatie. Daarbij komt dat de gemeenten hebben volstaan met de enkele opmerking dat de plafondbudgetten zijn vastgesteld na een “zorgvuldige afweging”. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenten het plafondbudget hebben vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt. Het Consortium heeft daarnaast onweersproken aangevoerd dat een aantal, met voorbeelden geconcretiseerde, onvoorziene omstandigheden – waarop het zelf geen invloed kan uitoefenen – tot een (forse) toename in het zorgvolume kunnen leiden . Een forse toename van het zorgvolume zal naar alle waarschijnlijkheid effect hebben op de continuïteit van de opdrachtnemer. Ook dat is volgens de Gids Proportionaliteit een indicatie voor de disproportionaliteit van deze risico-allocatie.
      
    
    
      5.11.
      De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de risicoverdeling in deze aanbesteding disproportioneel is, nu opdrachtnemers alle passende zorg aan jeugdigen in de gemeenten moeten bieden, geen wachtlijsten mogen laten ontstaan en alle financiële risico’s dragen, terwijl ten minste vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de plafondbudgetten en niet is voorzien in een concrete ontsnappingsmogelijkheid.
      
    
    
      5.12.
      Het geschil van partijen ziet daarnaast op wijze van aansprakelijkheidsverdeling. Voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit bepaalt dat de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid verlangt die op geen enkele manier gelimiteerd is. De omvang van de aansprakelijkheid is gelimiteerd tot een bedrag van € 3.000.000,--. Echter, het Consortium voert terecht aan dat de gemeenten die limitering in artikel 13.2 van de concept-overeenkomst expliciet hebben uitgesloten voor de in dat lid geregelde gevallen. Daarmee staat vast dat de gemeenten voor die gevallen van haar opdrachtnemer een wat de hoogte betreft ongelimiteerde schadevergoedingsverbintenis verlangt. Dat is in strijd met voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit (vergelijk Commissie van Aanbestedingsexperts 29 april 2016, Advies 331). Nu de gemeenten deze afwijking niet hebben gemotiveerd in de aanbestedingsstukken, handelen zij daarmee in strijd met artikel 1.10 lid 4 van de Aanbestedingswet 2012.
      
    
    
      5.13.
      Voorts is relevant of in de bepalingen over aansprakelijkheid wordt afgeweken van het wettelijk stelsel van het verbintenissenrecht. Het volgen van de wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet in beginsel als proportioneel worden beschouwd. De gemeenten hebben betoogd het hun bedoeling is geweest met de aansprakelijkheidsbepalingen van de concept-overeenkomst aan te sluiten bij de aansprakelijkheidsbepalingen van het BW. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet zonder meer uit de tekst van de concept-overeenkomst voortvloeit en dat de concept-overeenkomst op dit punt dan ook verduidelijking behoeft. Het Consortium heeft bepleit dat uit de concept-overeenkomst kan worden afgeleid dat onder meer wordt afgeweken van artikel 6:74 en 6:162 BW. Dat hebben de gemeenten zonder nadere onderbouwing betwist. Daarbij komt dat artikel 13.2 van de concept-overeenkomst niet noemt dat sprake moet zijn van een toerekenbare tekortkoming, zodat (ook) in dit opzicht geen relatie met de regeling in het BW wordt gelegd.
      
    
    
      5.14.
      Het Consortium heeft tot slot – in het kader van de primaire vordering tot heraanbesteding – nog betoogd dat de beoordelingswijze en de (formulering van) subgunningscriteria niet tot de vereiste objectiviteit leiden . De gemeenten hebben terecht aangevoerd dat de bezwaren van het Consortium voor zover die zich richten tegen de wijze van beoordeling tardief zijn, nu deze niet vóór de uiterste indieningstermijn voor het indienen van schriftelijke bezwaren zijn geuit. Dit bezwaar zal dan ook worden gepasseerd. Ook de bezwaren tegen de subgunningscriteria zullen worden gepasseerd. Het is inherent aan aanbestedingen als de onderhavige en passend bij het onderwerp van de opdracht dat aan inschrijvers de ruimte wordt geboden om zelf aan te geven op welke wijze zij de gewenste kwaliteit zullen invullen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende duidelijk wat er van de inschrijvers wordt verlangd. Dat de manier waarop de professionals daaraan invulling gaan geven aan hen zelf is overgelaten, maakt de subgunningscriteria niet onrechtmatig. De aard van de opdracht – jeugdzorg – leent zich ook niet voor een puur cijfermatige insteek.
      
    
    
      5.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen zullen worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Aangezien gemeenten plegen rechterlijke uitspraken na te komen, zal geen dwangsom worden opgelegd. Gelet op de toewijzing van de primaire vorderingen behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen geen bespreking meer. Uit de toewijzing van de primaire vorderingen vloeit eveneens voort dat de vordering van GO! voor jeugd strekkende tot gunning aan haar zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.16.
      Nu de vordering van GO! voor jeugd zal worden afgewezen, zal zij in haar onderlinge verhouding tot de gemeenten worden veroordeeld in de kosten van de gemeenten, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeenten als gevolg van de vorderingen van deze partij extra kosten hebben moeten maken. 
      
    
    
      5.17.
      Voor het overige moeten de gemeenten en GO! voor jeugd worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      gebiedt de gemeenten de gunningsbeslissing van 12 juli 2016 in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      
    
    
      6.2.
      gebiedt de gemeenten om, indien en voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt GO! voor jeugd voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de gemeenten in de kosten van de gemeenten, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt de gemeenten en GO! voor jeugd in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van het Consortium begroot op € 1.529,04, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 619,-- aan griffierecht en € 94,04 aan dagvaardingskosten;
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken aan de proceskostenveroordeling jegens het Consortium dient te worden voldaan en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016. 
        
          hvd