ECLI:NL:RBUTR:2009:BI4710, Rechtbank Utrecht, 20-05-2009, 251235 / HA ZA 08-1350
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overmacht verkoper onroerende zaak ten aanzien van niet tijdige levering. Koper geen recht op contractuele boete of schadevergoeding in verband met niet toerekenbare tekortkoming verkoper. Wel recht op schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Gemeente in vrijwaring aansprakelijk.

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector handels- en familierecht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 20 mei 2009
    
    in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 251235 / HA ZA 08-1350 van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. S. Schuurman,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. C.A.M.J. de Wit,
    
    
    en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 256707 / HA ZA 08-2159 van
    
    
      [eiser vrijwaringszaak],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. C.A.M.J. de Wit,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.R. Ruygvoorn.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde] en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1. De procedure 
      in de hoofdzaak
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 18 november 2008;
      - het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2009.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      1.3. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 21 januari 2009;
      - het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2009.
    
    
    1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
    
    
    2.1. [gedaagde] was eigenaar van het pand aan de [adres] te Utrecht (hierna: “het pand”). In het pand werd een restaurant geëxploiteerd. Daartoe werd gebruik gemaakt van de begane grond, de daarbij behorende werfkelder alsmede een deel van de eerste verdieping.
    
    2.2. Ingevolge het toepasselijke bestemmingsplan van 6 november 1990 rust op het pand een woonbestemming. Bij brief van 20 augustus 1990 liet de Gemeente echter aan [gedaagde] weten dat zij had besloten om toestemming te verlenen voor onttrekking aan de woonbestemming van de begane grond en de eerste verdieping van het achterhuis ten behoeve van horecagebruik.
    
    2.3. Op 2 juni 2005 heeft [gedaagde] bij de Gemeente ten behoeve van het pand een splitsingsvergunning aangevraagd (hierna: “de splitsingsvergunning”).
    
    2.4. Op 27 juni 2005 hebben [gedaagde] en [eiser] een koopovereenkomst ondertekend (hierna: “de koopovereenkomst”). Hierbij heeft [gedaagde] aan [eiser] verkocht het appartementsrecht dat recht geeft op het gebruik van de begane grond, de daarbij behorende werfkelder alsmede het kantoorvertrek gelegen op de eerste verdieping van het pand (hierna te noemen “het appartementsrecht”). De koopsom bedroeg EUR 450.000,--.
    
    2.5.  In de koopovereenkomst is opgenomen dat de akte van levering uiterlijk op 1 september 2007 zou worden gepasseerd. Voorts is daarin bepaald dat indien een partij nalatig zou blijven in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en de wederpartij nakoming van de overeenkomst zou verlangen, de nalatige partij, na in gebreke te zijn gesteld, voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete van drie promille van de koopsom verschuldigd zou worden.
    
    2.6. Bij brief van 13 juli 2005 heeft de Gemeente aan [gedaagde] bevestigd dat zij het verzoek tot het afgeven van de splitsingsvergunning had ontvangen. Tevens heeft de Gemeente in die brief erop gewezen dat het gebruik van een gedeelte van de eerste verdieping ten behoeve van een restaurant niet is toegestaan.
    
    2.7. Met ingang van 1 september 2005 is het restaurant voortgezet door een vennootschap onder firma waarvan [eiser] één van de vennoten is. Deze vennootschap onder firma huurde het pand van [gedaagde] vanaf eveneens 1 september 2005.
    
    2.8. Bij brief van 9 juni 2006 heeft de Gemeente [gedaagde] aangeschreven tot het staken van het gebruik van de eerste verdieping van het pand ten behoeve van het restaurant, onder oplegging van een last tot dwangsom. [gedaagde] heeft op 14 juli 2006 een bezwaarschrift ingediend tegen voornoemd besluit. Op 17 september 2006 heeft de voorzieningenrechter het besluit van 9 juni 2006 geschorst tot zes weken na de beslissing van de Gemeente op het bezwaarschrift.
    
    2.9. In mei 2007 heeft [gedaagde] bij de rechtbank Utrecht een beroepschrift ingediend tegen het uitblijven van een beslissing op het voornoemde bezwaarschrift. Bij uitspraak van 17 juli 2007 heeft de rechtbank het beroep toegewezen en de Gemeente opgedragen om binnen twee weken na verzending van de uitspraak alsnog een beslissing op het bezwaar te nemen.
    
    2.10. Bij brief van 26 juli 2007 heeft [gedaagde] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die [gedaagde] zou lijden als gevolg van het niet kunnen voldoen aan zijn leveringsverplichting aan [eiser] omdat de splitsingsvergunning uitbleef.
    
    2.11. Op 31 juli 2007 vond de hoorzitting plaats in verband met het bezwaarschrift van 14 juli 2006. Bij die gelegenheid heeft [gedaagde] de Gemeente tevens verzocht de op 2 juni 2005 gevraagde splitsingsvergunning voor 1 september 2007 te verlenen.
    
    2.12. Op 8 augustus 2007 heeft de Gemeente bij beslissing op het bezwaarschrift besloten het besluit van 9 juni 2006 te herzien, in zoverre dat de aanschrijving geen betrekking had op de bijkeuken/overloop op de eerste verdieping. Voor het overige besliste de Gemeente dat het besluit in stand bleef voor wat betreft de aanschrijving dat de berging (achterhuis) op de eerste verdieping niet mocht worden gebruikt ten behoeve van het restaurant.
    
    2.13. In augustus 2007 was het [gedaagde] en [eiser] duidelijk dat [gedaagde] het appartementsrecht niet op 1 september 2007 kon leveren omdat de splitsingsvergunning niet was afgegeven. Bij brief van 27 augustus 2007 heeft [eiser] [gedaagde] in verband daarmee in gebreke gesteld en aangegeven dat hij nakoming van de koopovereenkomst verlangde.
    
    2.14. Tegen het besluit van 8 augustus 2007 van de Gemeente is [gedaagde] in beroep gegaan bij de rechtbank Utrecht. Bij vonnis van 12 oktober 2007 heeft de rechtbank het beroep van [gedaagde] gegrond verklaard en het besluit van 8 augustus 2007 vernietigd. Ook heeft de rechtbank het besluit van 9 juni 2006 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats trad van het vernietigde besluit.
    
    2.15. De Gemeente ging vervolgens in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 12 oktober 2007. Bij uitspraak van 29 april 2008 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
    
    
      2.16. Tegen het uitblijven van een besluit op het verzoek tot het afgeven van de splitsingsvergunning heeft [gedaagde] op 
      5 november 2007 een bezwaarschrift bij de Gemeente ingediend. Op 18 april 2008 is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe lichten. Op 28 april 2008 werd het bezwaar gegrond verklaard en werd de behandelende afdeling verzocht om alsnog een besluit op de aanvraag voor de splitsingsvergunning af te geven. 
    
    
    2.17. In een brief gedateerd 28 april 2008, verzonden op 8 mei 2008, heeft de Gemeente onder meer het volgende aan de advocaat van [gedaagde] geschreven:
    
    Op 2 juni 2005 heeft uw cliënt een aanvraag ingediend voor een splitsingsvergunning voor het pand [adres] te Utrecht. Gebleken is dat op deze aanvraag nog geen besluit is genomen, zonder dat er sprake is van een grondslag om de aanvraag aan te houden.
    
    2.18. Op 3 juli 2008 heeft de Gemeente de splitsingsvergunning aan [gedaagde] afgegeven.
    
    2.19. De akte van levering voor het appartementsrecht is gepasseerd op 1 oktober 2008.
    
    
      3. De vorderingen
      in de hoofdzaak
    
    
    3.1. [eiser] vordert - samengevat - veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde] tot betaling van primair EUR 552.006,55, subsidiair EUR 8.125,-- en EUR 48.048,-- en EUR 490,81 en meer subsidiair EUR 32.500,--, in alle gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2008 tot en met de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met een bedrag van EUR 3.500,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling in de proceskosten (inclusief nakosten).
    
    
      3.2. Aan zijn primaire vordering legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem uit de koopovereenkomst volgende verplichting tot levering van het aan [eiser] verkochte appartementsrecht op uiterlijk 1 september 2007. In verband daarmee vordert [eiser] de nakoming van de met [gedaagde] overeengekomen contractuele boete van EUR 1.350,-- voor iedere dag na 1 september 2007 tot 1 oktober 2008, de dag waarop het appartementsrecht uiteindelijk is geleverd. 
      Aan zijn subsidiaire vordering legt [eiser] eveneens ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem uit de koopovereenkomst volgende verplichting tot levering van het aan [gedaagde] verkochte appartementsrecht op uiterlijk 1 september 2007. In verband daarmee stelt [eiser] de volgende schade te hebben geleden:
      - EUR 8.125,--, bestaande uit het verschil tussen de door [eiser] in de periode van 1 september 2007 tot 1 oktober 2008 aan [gedaagde] betaalde huursom, en het hypothetische bedrag dat [eiser] vanaf 1 september 2007 zou hebben betaald ter zake van hypotheekrente indien het appartementsrecht op 1 september 2007 zou zijn geleverd;
      - EUR 48.048,--, zijnde winstderving doordat [eiser] het pand niet heeft kunnen verbouwen als gevolg van de te late levering van het appartementsrecht;
      - EUR 490,81, bestaande uit de wettelijke rente over de periode van 1 september 2007 tot 1 oktober 2008 over het bedrag van EUR  7.500,-- , zijnde de borgsom die [eiser] bij levering van het appartementsrecht op 1 september 2007 van [gedaagde] zou hebben teruggekregen.
      Aan zijn meer subsidiaire vordering legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt met een bedrag van in totaal EUR 32.500,--. In verband daarmee stelt [eiser] dat [gedaagde] bij tijdige levering vanaf 1 september 2007 tot 1 oktober 2008 geen huurtermijnen meer van [eiser] zou hebben ontvangen.
    
    
    3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in de vrijwaringszaak
    
    3.4. [eiser vrijwaringszaak] vordert   samengevat - dat de Gemeente wordt veroordeeld om aan [eiser vrijwaringszaak] te betalen al hetgeen waartoe [eiser vrijwaringszaak] jegens [eiser] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
    
    3.5. [eiser vrijwaringszaak] baseert zijn vordering op het volgende. Op 9 juni 2006 heeft de Gemeente [eiser vrijwaringszaak] aangeschreven tot het staken van het gebruik van de eerste verdieping ten behoeve van het restaurant. Als gevolg van de uitspraak van Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 april 2008, waardoor het besluit van 9 juni 2006 is herroepen, staat in rechte vast dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiser vrijwaringszaak] heeft gehandeld. Door eerst een onrechtmatig besluit te nemen en daarnaast dientengevolge niet tijdig een splitsingsvergunning af te geven, terwijl de Gemeente er door [eiser vrijwaringszaak] op was gewezen dat hij schade zou lijden, dient deze schade voor rekening van de Gemeente te komen. 
    
    3.6. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      in de hoofdzaak
    
    
    4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] het appartementsrecht niet kon leveren voordat aan hem door de Gemeente de splitsingsvergunning was afgegeven. [gedaagde] erkent dat hij, door het appartementsrecht pas op 1 oktober 2008 te leveren, tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichting om uiterlijk op 1 september 2007 te leveren. Volgens [gedaagde] valt deze tekortkoming hem echter niet toe te rekenen in verband met overmacht. Gelet op artikel 6:92 lid 3 Burgerlijk wetboek (hierna: “BW”) betoogt [gedaagde] dat [eiser] daarom geen nakoming van het boetebeding kan vorderen. Voorts leidt de omstandigheid, dat de tekortkoming hem in verband met overmacht niet kan worden toegerekend, ertoe dat [eiser] geen recht op schadevergoeding heeft, gelet op de artikelen 6:74 en 6:75 BW. [eiser] betwist dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is van overmacht. Als er vanuit moet worden gegaan dat [gedaagde] wel in overmacht verkeerde, mag [gedaagde] daarop volgens [eiser] geen beroep doen omdat [gedaagde] in de koopovereenkomst een garantie heeft gegeven.
    
    Overmacht
    
    
      4.2. Ter onderbouwing van zijn overmachtverweer stelt [gedaagde] dat de Gemeente weigerde om de splitsingsvergunning aan hem af te geven als gevolg van het besluit van 
      9 juni 2006, waarin [gedaagde] is aangeschreven om het gebruik van de eerste verdieping ten behoeve van het restaurant te staken. [eiser] betoogt dat het voor [gedaagde] voorzienbaar was dat de Gemeente zou gaan bekijken of aan alle vereisten voor onttrekking aan de woonbestemming zou zijn voldaan. Dit geldt volgens [eiser] temeer nu [gedaagde] in 2001 van de Gemeente een aanschrijving heeft gehad waarin staat dat hij het gebruik van de eerste verdieping van het pand ten behoeve van het restaurant moest stoppen.
    
    
    4.3. Partijen gaan er kennelijk vanuit dat het deel van de eerste verdieping dat onderdeel uitmaakt van het aan [eiser] verkochte appartementsrecht, het achterhuis betreft waarvoor de Gemeente in 1990 toestemming heeft gegeven dat het ten behoeve van het restaurant werd gebruikt. De rechtbank zal daar eveneens vanuit gaan. Sinds die toestemming uit 1990 is die ruimte altijd ten behoeve van het restaurant gebruikt. [gedaagde] betwist dat de aanschrijving van de Gemeente uit 2001 betrekking had op het achterhuis. Ter comparitie is namens [gedaagde] aangevoerd dat die aanschrijving betrekking had op een ander deel van de eerste verdieping. Dit vindt bevestiging in de uitspraak van de rechtbank van 12 oktober 2007 (zie 2.14). Uit dat vonnis blijkt dat bij een inspectie in 2001 door de Gemeente is vastgesteld dat een meer in het midden van het pand gelegen bijkeuken ten behoeve van horecadoeleinden in gebruik was en dat de Gemeente daar met succes tegen is opgetreden (overweging 2.8 in voornoemd vonnis). Voorts heeft de rechtbank daar overwogen dat de Gemeente op dat moment kennelijk geen aanleiding zag om het gebruik van het achterhuis aan de orde te stellen.
    
    4.4. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] enige andere aanwijzing had dat de Gemeente zou terugkomen op haar in 1990 genomen besluit om toestemming te verlenen tot het gebruik van het achterhuis op de eerste verdieping ten behoeve van het restaurant. Voor [gedaagde] was het dus op 27 juni 2005, de datum van de ondertekening van de koopovereenkomst, weliswaar voorzienbaar dat de Gemeente zou gaan bekijken of aan alle vereisten voor onttrekking aan de woonbestemming zou zijn voldaan, maar hij had geen enkele reden om aan te nemen dat er aan één van die vereisten niet zou worden voldaan. Derhalve was het voor [gedaagde] ook niet voorzienbaar dat de splitsingsvergunning niet tijdig, dus voor 1 september 2007, zou worden afgegeven. Dit geldt temeer nu tussen de ondertekening van de koopovereenkomst (27 juni 2005) en de afgesproken leveringsdatum (1 september 2007) meer dan twee jaar lag.
    
    4.5. Naar aanleiding van het besluit van de Gemeente van 9 juni 2006, tot het staken van het gebruik van de eerste verdieping ten behoeve van het restaurant, heeft [gedaagde] diverse malen bezwaar gemaakt en beroep aangetekend bij de rechtbank. De rechtbank verwijst in verband hiermee naar de onder 2 beschreven feiten. Nadat het besluit van de Gemeente van 9 juni 2006 bij vonnis van 12 oktober 2007 was herroepen, is de Gemeente in hoger beroep gegaan. Vervolgens duurde het tot 29 april 2008 voordat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de uitspraak van de rechtbank bevestigde. Hierdoor was het pas op 29 april 2008 voor [gedaagde] en de Gemeente duidelijk dat het achterhuis op de eerste verdieping wel ten behoeve van het restaurant mocht worden gebruikt. 
    
    4.6. [eiser] heeft de stelling van [gedaagde], dat de Gemeente weigerde om de splitsingsvergunning aan hem af te geven als gevolg van het besluit van 9 juni 2006, niet weersproken. Deze stelling van [gedaagde] vindt naar het oordeel van de rechtbank ook steun in de omstandigheid dat de splitsingsvergunning pas op 3 juli 2008 is afgegeven, derhalve na de uitspraak van de Raad van State in het door de Gemeente ingestelde hoger beroep. 
    
    4.7. Door [eiser] is niet aangevoerd dat [gedaagde] meer of andere maatregelen had kunnen en moeten treffen teneinde te bewerkstelligen dat de Gemeente de splitsingsvergunning eerder dan 3 juli 2008 zou afgeven. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] het appartementsrecht, nadat de splitsingsvergunning was afgegeven, eerder dan 1 oktober 2008 aan [eiser] had moeten leveren.
    
    4.8. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] als gevolg van overmacht het appartementsrecht niet eerder dan op 1 oktober 2008 heeft kunnen leveren.
    
    Garantie
    
    4.9. Voor het zich thans voordoende geval dat de rechtbank van oordeel is dat aan de zijde van [gedaagde] sprake was van overmacht betoogt [eiser] dat [gedaagde] geen beroep op overmacht mag doen, gelet op de navolgende bepaling in artikel 5.3 van de koopovereenkomst:
    
    “De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.”
    
    [eiser] betoogt dat deze bepaling een (impliciete) garantie bevat dat de onroerende zaak geschikt is om als restaurant te gebruiken. Een (impliciete) garantie belet een beroep op overmacht. [gedaagde] betwist dat deze bepaling een beroep op overmacht verhindert.
    
    4.10. De rechtbank stelt vast dat in de koopovereenkomst niets is geregeld voor het geval een der partijen een beroep doet op overmacht. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld komt het daarom aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in artikel 5.3 van de koopovereenkomst opgenomen bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank legt voornoemde bepaling aldus uit, dat [gedaagde] garandeerde dat hij als verkoper er voor had in te staan dat de onroerende zaak bij eigendomsoverdracht, en dus bij levering op 1 oktober 2008, de eigenschappen zou bezitten die nodig zijn voor het gebruik ten behoeve van het restaurant. Door middel van de in artikel 5.3 opgenomen bepaling heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank echter niet de garantie gegeven dat hij het appartementsrecht uiterlijk op 1 september 2007 zou leveren. De rechtbank oordeelt dan ook dat er geen sprake is van een door [gedaagde] gegeven garantie die het beroep op overmacht ten aanzien van de niet tijdige levering belet.
    
    Conclusie met betrekking tot het  overmachts- en garantieverweer
    
    4.11. De tekortkoming in de nakoming van zijn contractuele verplichting om uiterlijk op 1 september 2007 te leveren, kan als gevolg van overmacht niet aan [gedaagde] worden toegerekend. Op grond van artikel 6:92 lid 3 BW kan [eiser] daarom geen nakoming vorderen van het boetebeding. De niet-toerekenbaarheid brengt tevens met zich mee dat [eiser] geen recht heeft op schadevergoeding, gelet op de artikelen 6:74 en 6:75 BW. De primaire en subsidiaire vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
    
    Ongerechtvaardigde verrijking
    
    4.12. Artikel 6:78 BW bepaalt dat indien een tekortkoming een schuldenaar niet kan worden toegerekend, maar hij in verband met die tekortkoming een voordeel geniet dat hij bij behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, de schuldeiser met toepassing van de regels betreffende ongerechtvaardigde verrijking recht heeft op vergoeding van zijn schade tot ten hoogste het bedrag van dit voordeel. [gedaagde] erkent dat hij door pas op 1 oktober 2008 te leveren een voordeel heeft genoten in de zin van artikel 6:78 BW ter hoogte van EUR 625,-- per maand. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] hiermee aansluiting zoekt bij de bedragen die [eiser] aanvoert ter onderbouwing van een van zijn schadeposten. [eiser] betoogt immers dat hij bij tijdige levering vanaf 1 september 2007 ten behoeve van het appartementsrecht hypotheekrente ter hoogte van EUR 1.875,-- per maand zou hebben betaald. Doordat hij genoodzaakt was om tot 1 oktober 2008 maandelijks een huursom van EUR 2.500,-- aan [gedaagde] te betalen, stelt [eiser] dat hij schade heeft geleden ter hoogte van EUR 625,-- per maand. Dit komt de rechtbank niet onredelijk voor. Dientengevolge zal de rechtbank de meer subsidiaire vordering van [eiser], gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, toewijzen tot een bedrag van EUR  8.125,--, (EUR 625,-- x 13 maanden) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 oktober 2008.
    
    Buitengerechtelijke kosten
    
    
      4.13. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke 
      (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
    
    
    Proceskosten
    
    4.14. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      4.15. De kosten aan de zijde van [gedaagde] in deze hoofdzaak worden, in verband met de beslissing in de vrijwaringszaak, begroot op:
      - vast recht EUR 1.148,--
      - salaris advocaat 768,-- (2,0 punten x tarief EUR 384,--)
      Totaal EUR 1.916,--
    
    
    in de vrijwaringszaak
    
    4.16. Het onder 3.5 weergegeven betoog van [eiser vrijwaringszaak] komt er op neer dat de Gemeente moet worden veroordeeld tot betaling van al hetgeen [eiser vrijwaringszaak] op grond van een veroordeling in de hoofdzaak aan [eiser] dient te betalen, omdat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Door op 9 juni 2006 een onrechtmatig besluit jegens [eiser vrijwaringszaak] te nemen en in verband met dat besluit pas op 3 juli 2008 de splitsingsvergunning af te geven, kon [eiser vrijwaringszaak] het appartementsrecht pas op 1 oktober 2008 aan [eiser] leveren. 
    
    4.17. De Gemeente betwist aansprakelijk te zijn. In verband daarmee betoogt zij dat het besluit van 9 juni 2006 op geen enkele manier de oorzaak is geweest voor de niet tijdige levering door [eiser vrijwaringszaak] aan [eiser]. Het besluit van 9 juni 2006 staat los van de behandeling van de aanvraag voor de splitsingsvergunning. De tenuitvoerlegging van dat besluit is geschorst zodat [eiser vrijwaringszaak] de eerste verdieping gewoon ten behoeve van het restaurant kon gebruiken en de reden voor het niet verlenen van de splitsingsvergunning was enkel gelegen in het feit dat [eiser vrijwaringszaak] nog niet had voldaan aan de verbouwingseisen. Bovendien heeft [eiser vrijwaringszaak] aan de Gemeente gevraagd om de aanvraag voor de splitsingsvergunning “in de ijskast te zetten” en heeft hij pas in een brief van 17 oktober 2007 aangegeven dat de aanvraag weer “uit de ijskast kon”. De vertraging in de verlening van de splitsingsvergunning is volgens de Gemeente daarom aan [eiser vrijwaringszaak] te wijten. Voorts wijst de Gemeente aansprakelijkheid af met een beroep op de relativiteitseis. Daarnaast doet de Gemeente een beroep op eigen schuld van [eiser vrijwaringszaak].
    
    4.18. [eiser vrijwaringszaak] heeft op 2 juni 2005 de aanvraag voor de splitsingsvergunning ingediend. Hij erkent dat vervolgens in overleg met de Gemeente is besloten om zijn aanvraag voor de splitsingsvergunning “in de ijskast te zetten”, maar de reden daarvoor was volgens [eiser vrijwaringszaak] dat de Gemeente in de brief van 13 juli 2005 had aangegeven dat het gebruik van de eerste verdieping ten behoeve van het restaurant niet was toegestaan. Dat dit de reden was voor het voorlopig niet behandelen van de aanvraag voor de splitsingsvergunning is door de Gemeente ter comparitie erkend. [eiser vrijwaringszaak] betoogt voorts dat de Gemeente, nadat hij de aanschrijving van de Gemeente met het besluit van 9 juni 2006 had ontvangen, hem mondeling heeft meegedeeld dat indien de Gemeente een beslissing zou moeten nemen op de aanvraag voor de splitsingsvergunning, deze zou worden geweigerd gelet op de aanschrijving van 9 juni 2006. Dit is door de Gemeente bij conclusie van antwoord niet betwist. Ter comparitie verklaarde de Gemeente dat zij deze stelling van [eiser vrijwaringszaak] niet kon bevestigen, maar dat het haar niet waarschijnlijk lijkt. De rechtbank is van oordeel dat hiermee geen sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting, mede gelet op het volgende.
    
    
      4.19. Op 14 juli 2006 heeft [eiser vrijwaringszaak] een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 9 juni 2006. Tien maanden later had de Gemeente nog steeds geen beslissing op dit bezwaarschrift genomen. In mei 2007 heeft [eiser vrijwaringszaak] een beroepschrift ingediend tegen het uitblijven van een beslissing op dat bezwaar. Bij brief van 26 juli 2007 heeft [eiser vrijwaringszaak] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser vrijwaringszaak] zou lijden als gevolg van het niet kunnen voldoen aan zijn leveringsverplichting aan [eiser] omdat de splitsingsvergunning uitbleef. Toen na toewijzing van voormeld beroep door de rechtbank op 31 juli 2007 de hoorzitting plaatsvond, heeft [eiser vrijwaringszaak] de Gemeente verzocht de splitsingsvergunning voor 
      1 september 2007 af te geven. Desalniettemin bleef een beslissing op het reeds op 
      2 juni 2005 gedane verzoek tot de splitsingsvergunning uit. In verband hiermee heeft [eiser vrijwaringszaak] op 5 november 2007 een bezwaarschrift bij de Gemeente ingediend tegen het uitblijven van een besluit op het verzoek tot het afgeven van de splitsingsvergunning. Op 18 april 2008, dus ruim vijf maanden later, is [eiser vrijwaringszaak] pas in de gelegenheid gesteld zijn bezwaarschrift mondeling toe lichten. Op 29 april 2008 bevestigde de Raad van State de uitspraak van de rechtbank van 12 oktober 2007, waarmee vast kwam te staan dat de aanschrijving van 
      9 juni 2006 nietig was. En eerst op 3 juli 2008 werd de splitsingsvergunning afgegeven. Deze gang van zaken laat zich niet rijmen met het betoog van de Gemeente, dat het besluit van 9 juni 2006 los staat van de behandeling van de aanvraag voor de splitsingsvergunning.
    
    
    4.20. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de Gemeente inderdaad mondeling aan [eiser vrijwaringszaak] heeft meegedeeld dat indien de Gemeente een beslissing zou moeten nemen op de aanvraag voor de splitsingsvergunning, deze zou worden geweigerd gelet op de aanschrijving van 9 juni 2006. Dit duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat [eiser vrijwaringszaak] na 9 juni 2006 zijn “in de ijskast gezette” aanvraag voor de splitsingsaanvraag weer onder de aandacht van de Gemeente heeft gebracht en dat het de Gemeente was die deze aanvraag op dat moment niet “uit de ijskast” wenste halen. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer dat [eiser vrijwaringszaak] pas bij brief van 17 oktober 2007 de Gemeente heeft verzocht om de aanvraag voor de splitsingsvergunning weer “uit de ijskast te halen”.
    
    4.21. Volgens [eiser vrijwaringszaak] lag in voornoemde mededeling van de Gemeente, dat de aanvraag voor de splitsingsvergunning zou worden geweigerd gelet op de aanschrijving van 9 juni 2006, ook de reden dat hij gewacht heeft met het treffen van de door de Gemeente gewenste verbouwingsvoorzieningen. Dit vindt naar het oordeel van de rechtbank steun in de brief van de Gemeente gedateerd 28 april 2008, verzonden op 8 mei 2008. In die brief deelde de Gemeente immers aan [eiser vrijwaringszaak] mee dat op de aanvraag voor een splitsingsvergunning nog geen besluit was genomen, zonder dat er sprake was van een grondslag om de aanvraag aan te houden. De rechtbank kan [eiser vrijwaringszaak] dan ook volgen in zijn standpunt dat als het uitblijven van de verbouwingsvoorzieningen de reden voor de Gemeente was voor het niet afgeven van de splitsingsvergunning, hij niet zou hebben gewacht met het aanbrengen van die voorzieningen. Op [eiser vrijwaringszaak] rustte immers de verplichting tot levering van het appartementsrecht aan [eiser] op 1 september 2007. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van de Gemeente, dat het niet verlenen van de splitsingsvergunning gelegen was in het feit dat [eiser vrijwaringszaak] nog niet had voldaan aan de verbouwingseisen van de Gemeente.
    
    4.22. De Gemeente betoogt dat zij niet aansprakelijk is in verband met het ontbreken van relativiteit: volgens de Gemeente is door het afgeven van het vernietigde besluit van 9 juni 2006 een norm overtreden die ertoe strekt dat wordt voorkomen dat de eigenaar van een pand ten onrechte wordt beperkt in zijn gebruiksmogelijkheden, in de zin van eigen gebruik. Daaronder valt volgens de Gemeente niet dat de eigenaar het pand ook moet kunnen verkopen. [eiser vrijwaringszaak] betwist dit en voert in verband daarmee aan dat de Gemeente in ieder geval erkent dat er een verband bestaat tussen haar onrechtmatig handelen en de gebruiksmogelijkheden van [eiser vrijwaringszaak] met betrekking tot het pand. De rechtbank overweegt in verband hiermee dat zij de Gemeente niet volgt in haar beperkte uitleg van de gebruiksmogelijkheden van [eiser vrijwaringszaak] met betrekking tot het pand. Niet valt in te zien waarom daaronder niet tevens valt de mogelijkheid om het pand te verkopen, nu dit immers een wezenlijk aspect is dat onlosmakelijk verbonden is met het eigendomsrecht.
    
    Conclusies
    
    4.23. De rechtbank concludeert dat de Gemeente de splitsingsvergunning niet heeft willen afgeven in verband met haar besluit van 9 juni 2006 en dat zij de behandeling van de aanvraag daartoe wilde afwachten tot de Raad van State uitspraak had gedaan over dat besluit. Als gevolg van de uitspraak in hoger beroep van de Raad van State is dat besluit onrechtmatig jegens [gedaagde] geworden. Door de beslissing om de aanvraag voor de splitsingsvergunning af te laten hangen van het onrechtmatige besluit van 9 juni 2006, heeft de Gemeente een norm overtreden die ertoe strekte te voorkomen dat [gedaagde] als eigenaar van het pand ten onrechte werd beperkt in zijn gebruiksmogelijkheden, waaronder de mogelijkheid van verkoop van (een deel van) het pand. Als gevolg van het handelen van de Gemeente heeft [gedaagde] het appartementsrecht pas op 1 oktober 2008 aan [eiser] kunnen leveren. De Gemeente was ervan op de hoogte dat [gedaagde] het appartementsrecht had verkocht aan [eiser] en dat [gedaagde] als gevolg van het niet kunnen leveren van dat appartementsrecht op 1 september 2007, mogelijk de schade die [eiser] hierdoor zou leiden, zou dienen te vergoeden. 
    
    4.24. De Gemeente doet een beroep op eigen schuld van [eiser vrijwaringszaak] in verband met de aanschrijving uit 2001. In 2001 is [eiser vrijwaringszaak] volgens de Gemeente nogmaals aangeschreven dat hij het gebruik van de eerste verdieping ten behoeve van het restaurant moest stoppen. Hij had ten tijde van de verkoop aan [eiser] dus geen enkele zekerheid over de verkrijging dan wel vertraagde verkrijging van de splitsingsvergunning en heeft hiermee bewust een risico genomen. De rechtbank verwerpt dit beroep, onder verwijzing naar hetgeen zij met betrekking tot deze aanschrijving in de hoofdzaak heeft overwogen (4.3).
    
    4.25. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser vrijwaringszaak] worden toegewezen en zal de Gemeente worden veroordeeld tot betaling aan [eiser vrijwaringszaak] van datgene waartoe [eiser vrijwaringszaak] in de hoofdzaak is veroordeeld.
    
    Buitengerechtelijke kosten
    
    
      4.26. [gedaagde] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke 
      (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
    
    
    Proceskosten
    
    4.27. De Gemeente zal worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser vrijwaringszaak] in de hoofdzaak. Deze zijn hiervoor door de rechtbank begroot op een bedrag van EUR 1.916,--.
    
    
      4.28. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens in de proceskosten van de vrijwaringsprocedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser vrijwaringszaak] worden begroot op:
      - dagvaarding EUR 85,44
      - salaris advocaat 768,-- (2,0 punten × tarief EUR 384,--)
      Totaal EUR 853,44
    
     
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de hoofdzaak
      5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 8.125,-- (achtduizendéénhonderdvijfentwintig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 oktober 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in de zaak in vrijwaring
      5.5. veroordeelt de Gemeente om aan [eiser vrijwaringszaak] te betalen al datgene waartoe [eiser vrijwaringszaak] in de hoofdzaak is veroordeeld, met inbegrip van de wettelijke rente,
    
    
    5.6. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van [eiser vrijwaringszaak] in de hoofdzaak, begroot op EUR 1.916,--,
    
    5.7. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten in vrijwaring, aan de zijde van [eiser vrijwaringszaak] tot op heden begroot op EUR 853,44,
    
    5.8. verklaart dit vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.
    
    w.g. griffier				w.g. rechter