ECLI:NL:RBNNE:2014:1433, Rechtbank Noord-Nederland, 18-02-2014, K L 2686877 - CV EXPL  14-261 (E)
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Opzegging arbeidsovereenkomst in verband met overgangsonderneming.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 2686877 \ CV EXPL  14-261
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 18 februari 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. E.W. Kingma,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      De besloten vennootschap FARMEX MILIEUTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J. Egberts.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] en Farmex worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de conclusie van antwoord;
      - de productie aan de zijde van Farmex;
      - de mondelinge behandeling op 3 februari 2014;
      - de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [A].
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [A], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 maart 2007 in dienst getreden bij Farmex, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider, tegen een salaris van 
        € 6.727,08 bruto per vier weken (exclusief vakantiegeld en overige emolumenten).  
      
      
    
    
      2.2.
      Farmex is gespecialiseerd in geprefabriceerde betonelementen. 
      
    
    
      2.3.
      Aandeelhouder van Farmex is de besloten vennootschap Farmex Holding B.V. [B] was bestuurder en aandeelhouder van vorengenoemde vennootschappen.
      
    
    
      2.4.
      Op 18 september 2013 heeft de besloten vennootschap Lago Beheer B.V. (hierna te noemen: Lago Beheer), waarvan [C] (hierna te noemen: [C]) directeur groot aandeelhouder is, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013, alle aandelen van Farmex overgenomen. 
      
    
    
      2.5.
      Met ingang van 19 september 2013 is [C] werkzaam bij Farmex.
      
    
    
      2.6.
      Op 8 november 2013 heeft Farmex wegens bedrijfseconomische omstandigheden onder meer een ontslagaanvraag voor [A] ingediend bij het Uwv. 	
      
    
    
      2.7.
      Bij beslissing van 12 december 2013 heeft het Uwv aan Farmex toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [A] op te zeggen. Het Uwv heeft onder meer in zijn beslissing overwogen dat hem aannemelijk is geworden dat Farmex op financiële gronden op de kosten moet bezuinigen, dat eerdere maatregelen onvoldoende effect hebben gehad en dat vanwege bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische redenen arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen. Voorts heeft het Uwv overwogen dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is, omdat [A] een unieke functie bekleedt, welke functie is komen te vervallen, en dat het niet mogelijk is om [A] binnen de bedrijfsvestiging of ergens anders in het bedrijf te herplaatsen.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 27 december 2013 aan [A] heeft de gemachtigde van Farmex de arbeidsovereenkomst tussen Farmex en [A] met ingang van 1 februari 2014 opgezegd. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 9 januari 2014 heeft de gemachtigde van [A] de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Farmex ingeroepen. Volgens [A] is sprake van een overgang van onderneming en van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, lid 8 BW. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1.
      
        [A] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Farmex veroordeelt:
      1. tot betaling van het salaris van [A] tot 1 februari 2014, zijnde een bedrag van
      € 6.727,08 bruto per vier weken, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      2. tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [A] en in
      
         dat kader vanaf 1 februari 2014 het salaris ten bedrage van € 6.727,08 bruto per vier
        	weken aan hem overmaakt;
      
      3. tot wedertewerkstelling van [A] in de functie van bedrijfsleider binnen twee
      
         dagen na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van 
        	€ 5.000,00 per dag dat Farmex hiermee in gebreke blijft;
      
      4. in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten, forfaitair berekend op een bedrag 
      
        	van € 131,00 zonder betekening en een bedrag van € 199,00 in geval van 
        	betekening.
      
      
    
    
      3.2.
      Farmex heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      
        Op de standpunten en verweren van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.
        
          4.	De standpunten van partijen en de beoordeling van het geschil
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        [A] heeft deze kort gedingprocedure gestart vanwege de weigering van Farmex om zijn salaris te betalen en de weigering van Farmex om hem toe te laten tot de functie van bedrijfsleider. [A] heeft dan ook belang bij zijn vorderingen, welk belang, gelet op de aard van de vorderingen, ook voldoende spoedeisend is. 
    
    
      4.2
      In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, kan de vordering slechts worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter stelt vast dat de vordering is gebaseerd op de vernietigbaarheid van het door Farmex gegeven ontslag wegens het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, lid 8 BW. Uit de overgelegde stukken heeft de kantonrechter echter afgeleid dat het ontslag is ingegeven door een reorganisatie op bedrijfseconomische gronden. De vraag of de reorganisatie al dan niet noodzakelijk is, kan door de kantonrechter hooguit marginaal worden getoetst. Het behoort immers tot de beleidsvrijheid van een ondernemer om de organisatie van zijn onderneming in te richten of te veranderen. Binnen de grenzen van goed werkgeverschap komt een ondernemer de beleidsvrijheid toe de ingrepen te doen die zij noodzakelijk oordeelt. Ook indien het financieel goed gaat, heeft een ondernemer tòch de vrijheid om te reorganiseren om door verbetering van de organisatie kosten te drukken. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter is voldoende gebleken dat de financiële situatie van Farmex handelen door Farmex noodzakelijk maakte. Uit de overgelegde stukken heeft de kantonrechter afgeleid dat de omzet is teruggelopen, dat het bedrijfsresultaat is gedaald - en tot en met september 2013 een negatief beeld laat zien - en dat het eigen vermogen eveneens is gedaald. Voorts overweegt de kantonrechter dat, zoals door Farmex gesteld en door [A] onvoldoende betwist, door het teruglopen van werk een deel van de taken van [A] is komen te vervallen. Daar komt bij dat [C] ervoor heeft gekozen om de financiële zaken tot zijn takenpakket te rekenen en de resterende taken van de door [A] uitgeoefende functie over te nemen. Naar het oordeel van de kantonrechter behoort een dergelijke reorganisatie van functies tot de beleidsvrijheid van een ondernemer. Gelet op het voorgaande, acht de kantonrechter het niet onbegrijpelijk en onredelijk dat Farmex verdergaande maatregelen heeft moeten treffen, dat zij heeft gekozen voor een herverdeling van de taken binnen haar organisatie en dat zij ten gevolge daarvan in haar personeelsbestand heeft moeten snijden. 
      
    
    
      4.5.
      Omdat de functie van [A] een unieke functie is en gesteld noch gebleken is dat er voor [A] binnen de organisatie een andere functie is, is de kantonrechter van oordeel dat Farmex niet gehouden is [A] weder te werk te stellen en dientengevolge tot betaling van het door hem gevorderde salaris over te gaan. De kantonrechter zal de vorderingen dan ook afwijzen. 
      
    
    
      4.6.
      Voor zover [A] zich op het standpunt heeft gesteld dat het ontslag is ingegeven door de overgang van onderneming, overweegt de kantonrechter nog het volgende. In artikel 7:670, lid 8 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van onderneming. In laatstgenoemd artikellid is bepaald dat voor de toepassing van deze afdeling onder overgang wordt verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Blijkens de toelichting bij artikel 662, lid 2, onderdeel a BW (T&C, boek 7 BW) is een overgang enkel als gevolg van een aandelentransactie, waarbij geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever geen overgang in de zin van artikel 7:662 BW en de EG-richtlijn. 
      
    
    
      4.7.
      Het Hof van Justitie heeft in zijn uitspraak van 18 maart 1996 (LJN: AC8669) ter zake van de toetsing aan het begrip ‘behoud van identiteit’ bepaald dat voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, het beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Volgens het Hof van Justitie kan men niet reeds spreken van een overgang van onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In dat geval moest worden onderzocht, of het ging om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet volgens het Hof van Justitie rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.  
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat een aandelenovername heeft plaatsgevonden en dat de werknemers van Farmex ook na 18 september 2013 werkzaamheden zijn blijven verrichten voor Farmex. Van een verandering in de persoon van de werkgever is geen sprake geweest. Gesteld noch gebleken is voorts dat er na de aandelenovername een wijziging in of onderbreking van de activiteiten van Farmex heeft plaatsgevonden en dat de aandelenovername consequenties heeft gehad voor de klantenkring van Farmex. Dat Farmex haar identiteit heeft verloren is evenmin gesteld of gebleken. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter wijst niets erop dat sprake is geweest van een verdergaande integratie van Farmex in Lago Beheer dan de op een aandelentransactie volgende integratie. Van een overgang van onderneming is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake. Dit betekent dat het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, lid 8 BW niet van toepassing is.  
      
    
    
      4.9.
      
        [A] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Farmex worden vastgesteld op een bedrag van € 500,00 (salaris gemachtigde: 2 punten x tarief € 250,00).
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De kantonrechter:
      
        Rechtdoende in kort geding
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [A] af;
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Farmex  vastgesteld op een bedrag van € 500,00.
      
      
        Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer.
      
      
      
      
      
        c 222.