ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ6729, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-05-2011, 200 080 905-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; raamcontract; selectie-eis duurzaamheid; kwaliteitseis kweekwijze; controle bij gunningsbeslissing of bij aflevering; gunning na uitspraak voorzieningenrechter rechtbank

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.080.905/01
    
    Rolnummer rechtbank	: KG ZA 10-260
    
    
    Arrest d.d. 31 mei 2011
    
    inzake
    
    
      DARTHUIZER B.V.,
      gevestigd te Doorn, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      appellante,
      hierna te noemen: Darthuizer,
      advocaat: mr. R.S. Damsma te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	DE GEMEENTE ALBLASSERDAM,
      zetelend te Alblasserdam,
      2.	DE GEMEENTE ALBRANDSWAARD,
      	zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,
      3.	DE GEMEENTE BARENDRECHT,
      	zetelend te Barendrecht,
      4.	DE GEMEENTE DORDRECHT,
      	zetelend te Dordrecht,
      5.	DE GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT,
      	zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht,
      6.	DE GEMEENTE PAPENDRECHT,
      	zetelend te Papendrecht,
      7.	DE GEMEENTE RIDDERKERK,
      	zetelend te Ridderkerk,
      8.	DE GEMEENTE SLIEDRECHT,
      	zetelend te Sliedrecht,
      9.	DE GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
      	zetelend te Zwijndrecht,
      hierna te noemen: de Drechtsteden,
      advocaat: mr. A.J. van de Watering te Dordrecht,
    
    
    en
    
    
      10.	BOOT & CO BOOMKWEKERIJEN B.V.,
      	gevestigd te Boskoop,
      hierna te noemen: Boot,
      advocaat: mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
      geïntimeerden.
      Het geding
    
    
    Bij exploot van 13 januari 2011 (met producties) is Darthuizer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 december 2010, door de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht gewezen tussen haar als eiseres, de Drechtsteden als gedaagden en Boot als tussenkomende partij (LJN BP0722). Zij heeft daarbij tien grieven tegen het vonnis aangevoerd. De Drechtsteden en Boot hebben de grieven elk bij memorie van antwoord bestreden; Boot heeft daarbij tevens producties in het geding gebracht. Darthuizer heeft daarna haar eis gewijzigd en alle partijen hebben nog producties ingebracht. Op 28 april 2011 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Darthuizer door mr. T.R.M. van Helmond, advocaat te Amsterdam, de Drechtsteden en Boot door hun voornoemde advocaten, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de reeds overgelegde stukken.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	De Drechtsteden hebben een Europese openbare aanbesteding georganiseerd van een raamovereenkomst voor de aanschaf van bomen (perceel 1) en heesters, rozen en coniferen (perceel 2) voor de duur van twee jaar met een optie tot verlenging met maximaal twee maal één jaar, zonder afnameverplichting. Gunningscriterium was de economisch meest voordelige aanbieding. De sluitingsdatum voor het indienen van offertes was 11 oktober 2010. Darthuizer en Boot hebben beide tijdig een offerte voor perceel 2 ingediend. De Drechtsteden hebben bij brief van 20 oktober 2010 aan Darthuizer medegedeeld dat zij op de tweede plaats was geëindigd en dat perceel 2 zou worden gegund aan Boot.
    
    
      1.2	Het bestek houdt voor zover van belang het volgende in. 
      3. Selectie
      (…)
      Indien de Inschrijver niet aan één van de (…) geschiktheidscriteria voldoet, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd en worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
      (…)
      3.3. Geschiktheid
      (…)
      3.3.4. Duurzaamheid
      Senternovem (onderdeel van het Agentschap) heeft op haar website (…) een publicatie voor de productgroep Groenvoorziening staan, genaamd “Criteria voor duurzaam inkopen van Groenvoorzieningen”(...). U dient, voor wat betreft de te gebruiken boomkwekerijproducten, gerekend op jaarbasis, te voldoen aan de minimumeis van nummer 1 van deze publicatie (…): “Verwerven van boomkwekerijproducten”.
      Om dit na te kunnen gaan wordt één van de volgende bewijsmiddelen gevraagd:
      -	Een verklaring van de inschrijver dat hij voldoet aan deze minimumeis.
      -	Een lijst van het te gebruiken plantmateriaal met een opgave van de planten die voldoen aan de gestelde eisen. Voor meststoffen (…) en gewasbeschermingsmiddelen dient een gedetailleerde registratie van het gebruik beschikbaar te zijn en tevens berekeningen waaruit blijkt dat het gebruik binnen de hier gestelde normen blijft.
      -	Een lijst van het te gebruiken plantmateriaal met een opgave van de planten die voldoen aan de gestelde eisen inclusief een certificaat of een ander document dat is afgegeven en ondertekend door een onafhankelijke derde (…), dat d.m.v. een lijst aantoont welk te leveren plantmateriaal aan de minimumeis voldoet. Plantmateriaal met een certificaat van Milieukeur of EKO-keur voldoet in elk geval aan de gestelde eisen.
      (...)
      Bijlage 5 Invulformulier Programma van Eisen
      (…)
      Kwaliteit	Eis
      heesters 
      	(…)
      kh-e-3	De beplanting moet op afstand gekweekt en niet pot tegen pot (indien van toepassing op de soort). Hiermee wordt bedoeld dat de plant ook in de breedte kan uitgroeien.
    
    
    1.3	De in rechtsoverweging 1, onder 3.3.4 bedoelde minimumeis betreft het verwerven van boomkwekerijproducten en houdt in dat minimaal 75 % (op basis van de aankoopsom) van de te gebruiken boomkwekerijproducten ten minste aan in de publicatie vermelde, gespecificeerde eisen met betrekking tot het gebruik van bestrijdingsmiddelen en meststoffen moet voldoen.
    
    
      1.4	De eerste Nota van Inlichtingen luidt voor zover van belang:
      “Vraag 7
      Bijlage 5, Kh-e-3, blz. 31
      Bij deze eis geeft u aan dat de beplanting op afstand gekweekt moet worden. De Eis is terecht alleen u geeft niet aan dat u dat ook controleert op de locatie. (…)
      Antwoord
      Voor heesters vindt de opdrachtgever controle op locatie niet nodig omdat de kwaliteitseisen bij de aflevering gekeurd (kunnen) worden.
      	Vraag 11 betreft eveneens de controle op deze eis. Het antwoord op deze vraag verwijst naar het antwoord op vraag 7.
    
    
    2.	Darthuizer heeft bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg gevorderd dat deze primair de Drechtsteden zal gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, zal verbieden het perceel aan Boot te gunnen en zal bevelen een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen waarbij aan haar wordt gegund, voor zover de Drechtsteden de opdracht nog wensen te gunnen, en subsidiair een in goede justitie passend geachte voorlopige voorziening zal treffen. Darthuizer heeft haar vorderingen erop gegrond dat Boot niet aan eis kh-e-3 voldoet omdat Boot op haar kwekerijen pot tegen pot kweekt, alsmede dat Boot niet aan de in rechtsoverweging 1.3 bedoelde minimumeis voldoet, aangezien zij zelf op haar kwekerijen slechts 40% van de te leveren heestersoorten duurzaam kweekt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Darthuizer afgewezen.
    
    3.	Na het vonnis van de voorzieningenrechter hebben de Drechtsteden perceel 2 gegund aan Boot en de met haar beoogde overeenkomst gesloten.
    
    4.	Na wijziging van eis vordert Darthuizer in hoger beroep dat het hof primair de Drechtsteden zal gebieden de gunningsovereenkomst met Boot te ontbinden, althans de Drechtsteden en Boot zal verbieden verdere uitvoering aan die overeenkomst te geven, de Drechtsteden zal bevelen de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen als in eerste aanleg gevorderd, en subsidiair een in goede justitie passend geachte voorlopige voorziening zal treffen.
    
    5.	De eerste grief (aangeduid als grief 1A) keert zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Zoals uit de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 van dit arrest blijkt, heeft het hof zelf de (tussen partijen niet betwiste) feiten vastgesteld die het tot uitgangspunt neemt voor zijn beoordeling van het geschil. De grief leidt niet tot vernietiging van de beslissing in eerste aanleg.
    
    6.	De tweede en derde grief (aangeduid als grieven 2A en 2B) vallen de overwegingen van de rechtbank aan, die betrekking hebben op eis kh-e-3 uit bijlage 5. Darthuizer acht het oordeel van de rechtbank dat die eis pas bij aflevering geldt, onjuist en stelt dat die eis op het moment van de gunningsbeslissing moet zijn nagekomen. Zij meent dat de inschrijving van Boot op die grond ongeldig moet worden verklaard. De vierde tot en met achtste grief (aangeduid als grieven 3A tot en met 3E) klagen over de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de in rechtsoverweging 1.3 bedoelde minimumeis. Darthuizer voert aan dat de rechtbank ten onrechte het overleggen van een milieukeurcertificaat door Boot voldoende acht, omdat dat een productcertificaat is. Zij brengt voorts naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij aannemelijk moet maken dat Boot niet aan de duurzaamheidseisen voldoet, omdat de Drechtsteden dat als aanbestedende dienst moeten nagaan. Zij meent bovendien voldoende aannemelijk te hebben gemaakt dat Boot niet aan die eisen voldoet. Darthuizer stelt tevens dat de rechtbank ten onrechte geen waarde heeft gehecht aan de verklaring van haar werknemer. Zij heeft, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet beoogd te stellen dat Boot ten onrechte een milieukeur heeft verkregen, maar met de verklaring van haar werknemer slechts willen aantonen dat dat certificaat slechts voor 40% van de te leveren producten geldt. Boot had volgens Darthuizer certificaten voor meer producten moeten overleggen om aan te tonen dat zij aan de minimumeis voldeed. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    7.	Het hof stelt voorop dat de onderhavige aanbesteding een raamovereenkomst betreft tot levering van (naar Darthuizer zelf stelt) 640 soorten heesters gedurende een periode van minimaal twee jaar, waarbij een afnameverplichting ontbreekt. De aanbesteding betreft dus niet het kweken van heesters, en de selectie- en gunningscriteria kunnen door een redelijk geïnformeerd en oplettend inschrijver niet aldus worden begrepen dat eisen worden gesteld aan het aantal soorten dat de inschrijver zelf (al dan niet onder milieukeur) kweekt en aan de wijze waarop de inschrijver eventueel (een deel van) zijn heesters kweekt (al dan niet pot tegen pot). Voor zover de omstandigheden waarop Darthuizer haar stelling grondt dat Boot niet aan de in het bestek gestelde eisen voldoet, daarop betrekking hebben, kunnen ze dus naar voorlopig oordeel van het hof niet tot toewijzing van de vorderingen leiden. Ook het betoog van Darthuizer dat Boot niet aan de minimumeis voldoet omdat zij niet voor 75 % van de soorten een certificaat heeft overgelegd, volgt het hof niet, in de eerste plaats omdat Boot blijkens het bestek ingevolge punt 3.3.4 bij haar inschrijving kon volstaan met een eigen verklaring dat zij aan de eisen voldeed en met het afvinken per soort of deze al dan niet onder certificaat zou worden geleverd. Verificatie van de inschrijving aan de hand van een eigen verklaring of opgave is in het aanbestedingsrecht niet ongebruikelijk of verboden (vergelijk artikel 49 van het Bao) en de aanbestedende dienst mag er voorts in beginsel van uitgaan dat de inschrijvers naar waarheid verklaren en voor de (juistheid van) door hen verstrekte gegevens instaan. Daarbij komt dat Darthuizer niet heeft betwist dat het Boot bij de uitvoering van de opdracht vrij stond onder certificaat gekweekte producten van andere kwekers te betrekken. Het hof laat in het midden of de Drechtsteden naar aanleiding van de bezwaren van Darthuizer voldoende hebben onderzocht of Boot haar inschrijving op dit punt gestand zou kunnen doen, nu ten pleidooi duidelijk is geworden dat Boot haar offerte (92 % onder certificaat) heeft gebaseerd op onderzoek van de relevante markt. Dat is naar voorlopig oordeel van het hof tegenover de stellingen van Darthuizer een voldoende onderbouwing, zeker nu het hier gaat om een raamcontract.
    
    8.	Het hof is voorshands van oordeel dat Darthuizer uit het bestek in samenhang met de eerste Nota van Inlichtingen redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de controle van eis kh-e-3 bij aflevering zou plaats vinden. Het hof acht dat niet in strijd met de bewoordingen en de strekking van het bestek, aangezien het hier een raamcontract voor levering (en niet voor het kweken) van heesters betrof en aangezien, gelet op de mogelijkheid voor Boot om door derden gekweekte heesters te leveren, niet op voorhand duidelijk hoefde te zijn van welke kwekerij de heesters afkomstig zouden zijn.
    
    9.	In het licht van het bovenstaande behoeft de vraag naar de betekenis van de zinsnede in eis kh-e-3, inhoudende dat de beplanting op afstand gekweekt moet worden en niet pot tegen pot, waarover partijen van mening verschillen, geen behandeling meer. Ten overvloede overweegt het hof dat het hierbij niet gaat om een selectie-eis maar om een kwaliteitseis. Een eventuele overtreding van een enkele kwaliteitseis als de onderhavige rechtvaardigt naar het voorlopig oordeel van het hof niet een zo ver gaande maatregel als een bevel tot ontbinding van een reeds gesloten overeenkomst of een verbod om aan een reeds gesloten overeenkomst verder uitvoering te geven. 
    
    10.	De slotsom is dat de tweede tot en met achtste grief falen. De negende grief (aangeduid als grief 4A) bouwt op deze grieven voort; zij moet daarom het lot daarvan delen.
    
    11.	Met haar tiende grief (aangeduid als grief 4B) verzet Darthuizer zich tegen haar veroordeling in de advocaatkosten van de Drechtsteden en Boot  tegen een hoger tarief dan het standaard liquidatietarief van € 816,-. Zij brengt naar voren dat daarvan slechts onder zwaarwegende omstandigheden mag worden afgeweken, dat de proceskostenveroordeling van de voorzieningenrechter in strijd is met de rechtszekerheid en dat de lange duur van de zitting het gevolg is van de gelijktijdige behandeling van twee zaken en geen reden is om af te wijken van het standaardtarief.
    
    12.	De grief slaagt. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter de vrijheid om onder omstandigheden de in het ongelijk gestelde partij tot een hoger dan het standaardtarief aan advocaatkosten te veroordelen, maar de rechtszekerheid brengt met zich dat daarvan slechts in bijzondere, zwaarwegende omstandigheden gebruik wordt gemaakt. Niet is gebleken dat de omvang van het debat tussen de onderhavige partijen in eerste aanleg groter is geweest dan in hoger beroep; waar daarbij slechts sprake is geweest van twee onderscheidene gronden waarop het gunningsvoornemen van de Drechtsteden is aangevochten, is het hof van oordeel dat van een bijzondere omvang geen sprake is. De lange duur van de zitting in eerste aanleg is in belangrijke mate het gevolg van de omstandigheid dat daarin gelijktijdig verschillende vorderingen ter zake van de twee onderscheidene percelen van dezelfde aanbesteding aan de orde zijn geweest. Dat is redelijkerwijs geen voldoende zwaar wegende reden om tot verhoging van de geliquideerde advocaatkosten te leiden. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde proceskostenveroordelingen vernietigen en nieuwe proceskostenveroordelingen vaststellen. Tot de proceskosten behoren de nakosten. Aangezien het hof niet bekend is gemaakt met de werkelijk gemaakte nakosten in de eerste aanleg, blijft de vaststelling van de proceskosten voor die aanleg door het hof beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    13.	Darthuizer zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten voor het hoger beroep door het hof in dit arrest eveneens beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 16 december 2010 voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft,
    
    en, in zoverre opnieuw recht doende,
    
    -	veroordeelt Darthuizer in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van de Drechtsteden, tot op 16 december 2010 vastgesteld op € 560,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt Darthuizer in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van Boot, tot op 16 december 2010 vastgesteld op € 560,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen, indien zij nog niet zijn betaald, binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    -	veroordeelt Darthuizer in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Drechtsteden tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest wat betreft deze  kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	veroordeelt Darthuizer in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Boot tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B.  Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.