ECLI:NL:RBUTR:2010:6572, Rechtbank Utrecht, 23-04-2010, 284501 / KG ZA 10-279
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement. Koop failliete vennootschap. Artikel 42 Fw. Paulianeus handelen?

VONNIS
      
      
        RECHTBANK UTRECHT
      
      Sector handels- en familierecht
    
    
    
      Zaaknummer/ rolnummer: 284501 / KG ZA 10-279
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 april 2010
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. JACOB AART ANTHONIE BOERS,
      
      handelende in de hoedanigheid van curator van het op 19 maart 2010 uitgesproken faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [de failliet] B.V. (hierna ook wel aan te duiden als: "de failliet"),
      wonende en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , eiser in conventie,
      verweerder in reconventie, hierna te noemen: "de curator", advocaat mr. J.A.A. Boers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: " [gedaagde sub 1] ",
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde sub 2]   B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie,
      hierna te noemen: " [gedaagde sub 2] " advocaat mr. R. Dufour.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de aan [gedaagde sub 1] betekende dagvaarding van 1 april 2010,
        - de aan [gedaagde sub 2] betekende dagvaarding van 1 april 2010,
        - de producties 1 tot en met 37 van de curator,
        - de producties 1 tot en met 15 van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ,
        - de mondelinge behandeling van 9 april 2010,
        - de pleitnota van de curator,
        - de pleitnota van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ,
        - de eis in reconventie van [gedaagde sub 1] ,
        - de conclusie van antwoord in reconventie van de curator.
      
      
      
      
    
    
      1.2.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wensten buiten de hiervoor genoemde producties nog een drietal andere producties genummerd 16 tot en met 18 in het geding te brengen. De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding van een daartoe strekkend bezwaar van de curator bepaald dat dit niet wordt toegestaan. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn tijdens de zitting wel in de gelegenheid gesteld om de inhoud van deze producties kenbaar te maken en toe te lichten waarom de inhoud van deze producties voor de beoordeling van het geschil tussen partijen van belang is.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en reconventie
    
      2.1.
      
        [gedaagde sub 1] is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het kopen van failliete ondernemingen, het bewerken van een doorstart van deze ondernemingen en het daarna weer doorverkopen van deze ondernemingen.
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis van 3 februari 2009 heeft de rechtbank Utrecht de besloten vennootschap [de failliet] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.A.A. Boers tot curator.
      
    
    
      2.3.
      
        
          [gedaagde sub 1] heeft vervolgens de activa van deze failliete vennootschap ( [de failliet] B.V.) van deze curator gekocht voor een bedrag van
        EUR 250.000,--. Daarnaast heeft zij het bedrijfspand waar deze vennootschap was gevestigd ( [adres] te [vestigingsplaats] ) van de eigenaren van dit bedrijfspand gekocht voor een bedrag van EUR 925.000,--.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 23 februari 2009 is [de failliet] B.V. (hierna ook wel aan te duiden als: "de vennootschap" of"de failliet") opgericht. [gedaagde sub 1] is vanaf die datum tot 11 december 2009 enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap (de failliet) geweest. [gedaagde sub 1] heeft aan de vennootschap een financiering verschaft waarmee de koopsom voor de activa van [de failliet]
        B.V. zijn gekocht.
      
      
    
    
      2.5.
      In de door de curator als productie 22 in het geding gebrachte statuten van de vennootschap (de failliet) is- voor zover relevant- het volgende bepaald:
      
      
        
          "Winstbestemming Artikel 18
        
        l.	De winst staat ter beschikking van de algemene vergadering.
        2. 	De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.
        3. Uitkering van de winst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt
        dat zij geoorloofd is.
        (...)
        6.		De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 2 is voldaan."
      
      
      
      
    
    
      2.6.
      
        
          [gedaagde sub 1] heeft als productie 3 in het geding gebracht een afschrift van de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de vennootschap
        (de failliet) gehouden op 3 december 2009. In deze notulen, is voor zover van belang, het volgende vermeld:
        "(...)
        De voorzitter stelt aan de orde de volgende agendapunten:
        • Uitkering Interim Dividend
        De aandeelhouders stellen op grond van de tussentijdse interne cijfers per
        l december 2009 welke als bijlage zijn bijgevoegd, en rekening houdende met een latente belastingplicht over de winst van 20% over te gaan tot het uitkeren van een interim dividend voor een bedrag van €75.000,-- (...).
      
      
      
        De voorzitter brengt deze voorstellen in stemming en constateert dat deze met algemene stemmen zijn aangenomen.
        (... )".
      
      
    
    
      2.7.
      Op 3 december 2009 heeft de vennootschap (de failliet) EUR 75.000,-- als interim dividend uitgekeerd aan [gedaagde sub 1] .
    
    
      2.8.
      Op 8 december 2009 heeft de vennootschap (de failliet) aan [gedaagde sub 1] een bedrag van EUR 75.000,-- betaald met als omschrijving op het bankschrift "aflossing lening".
    
    
      2.9.
      
        Op 11 december 2009 heeft [gedaagde sub 1] haar aandelen in het kapitaal van de vennootschap (de failliet) verkocht en geleverd aan de heer [A] (hierna te noemen: " [A] "), die vanaf die dag enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap (de failliet) is. [A] heeft blijkens zijn e.v. jarenlange ervaring in en opleidingen voor de keukenbranche.
        De koopsom voor deze aandelen bedraagt zoals blijkt uit de door de curator als productie 12 in het geding gebrachte notariële akte van aandelenoverdracht EUR 150.000,-- verminderd met het bedrag dat vóór de overdrachtsdatum als interim dividend aan [gedaagde sub 1] is uitgekeerd (zijnde een bedrag van EUR 75.000,--). Het door [A] nog aan koopsom te betalen bedrag van EUR 75.000,-- is door [A] schuldig gebleven onder nader tussen partijen overeengekomen voorwaarden.
      
    
    
      2.10.
      
        Op 11 december 2009 is de door de curator als productie 14 in het geding gebrachte notariële akte "Geldlening met verpanding" verleden. In deze akte is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
        "( ...)
        
          A. GELDLENING
        
        De vennootschap [de failliet] B.V. heeft op heden een schuld in rekening-courant groot éénhonderdvijfenzeventig duizend euro (€ 175.000,00), aan de vennootschap [gedaagde sub 1] B.V.,
        In het kader van de overdracht van de aandelen van de vennootschap [de failliet] B.V., welke bij akte mede op heden voor mij, notaris, verleden is geëffectueerd, zijn partijen overeengekomen dat voormelde schuld in rekening-courant zal worden omgezet in een geldlening.
      
      
      
      
      
        Bij deze akte wensen partijen de voorwaarden van die geldlening vast te leggen.
        (...)
        2. op de hoofdsom moet op één juli tweeduizend elf een bedrag van vijfduizend euro(...) worden afgelost en vervolgens moet op de hoofdsom driemaandelijks op bovenvermelde rentevervaldagen telkens een bedrag van tienduizend euro(...) worden afgelost, voor het eerst op één oktober tweeduizend elf;
        (...)
        4. de hoofdsom is, onverminderd het hiervoor onder 2 en het hierna onder 5 bepaalde, opeisbaar op één januari tweeduizend zestien en daarna slecht na een schriftelijke opzegging drie maanden tevoren;
        5. de hoofdsom met rente is terstond opeisbaar:
        a. bij niet-nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst, indien niet binnen acht dagen na schriftelijke ingebrekestelling de betrokken bepaling alsnog is nagekomen;
        b. bij faillissement of aanvraag daartoe, bij surséance van betaling of aanvraag daartoe,(... );
        c. bij vervreemding van één of meer aandelen in het geplaatste kapitaal van(... ): [de failliet] B.V. en/of [onderneming] B.V.;
        d. bij ontbinding van een schuldenaar/rechtspersoon.
        (...)
        
          8. PANDRECHT OP INVENTARIS EN VOORRADEN
        
        1. Zekerheidstelling/vestiging pandrecht
        Tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen schuldeiser (lees: [gedaagde sub 1] , de voorzieningenrechter) van schuldenaar (lees: de failliet, de voorzieningenrechter) te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/ofte verstrekken geldleningen, verleende en/ofte verlenen kredieten, of uit welke andere hoofde ook,
        vestigt de vennootschap [de failliet] B.V. ten behoeve van de schuldeiser bij deze een pandrecht op:
        a. alle bedrijfsinventaris (huidige en toekomstige)
        b. alle vervoermiddelen (huidige en toekomstige)
        c. alle voorraden en het onderhanden werk en alle overige roerende zaken behorende tot de onderneming van [de failliet] B.V..
        2. Voorwaarden pandrecht
        l. Partijen zijn overeengekomen dat schuldenaar de verpande goederen vanaf heden houdt en gebruikt met inachtneming van het pandhouderschap van schuldeiser.
        (...)
        8. (... ) indien het faillissement of surséance van betaling van schuldenaar wordt gevraagd (... ), is schuldeiser bevoegd te vorderen dat de verpande zaken in zijn macht of die van een derde wordt gebracht.
        Behandeling en onderhoud van de verpande zaken komen vanaf het tijdstip dat de verpande zaken in de macht van schuldeiser of derde zijn, voor verantwoordelijkheid van schuldeiser, met dien verstande dat de kosten ten laste van schuldenaar komen.
        (...)
        C. VERPANDING DEBITEUREN
        1. Verpanding
        Ter uitvoering van de hiervoor onder A. verplichting verklaarde de schuldenaar hierbij in stil pand te geven aan de schuldeiser, die verklaarde in stil pand te aanvaarden:
        alle vorderingen (waaronder begrepen eventuele andere rechten) van de schuldenaar die thans reeds bestaan of zullen voortvloeien uit een thans reeds bestaande rechtsverhouding terzake de uitoefening
      
      
        door de schuldenaar van zijn bedrijf(keukencentrum), waartoe onder meer behoren de vorderingen die zijn vermeld op de aan deze akte gehechte(..) staat, die in totaal een nominaal bedrag vertegenwoordigen van(...)(€ 255.317,87).
        (...)".
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 12 maart 2010 (productie 10 van [gedaagde sub 1] ) heeft
        
          [gedaagde sub 1] aan de vennootschap (de failliet) meegedeeld dat zij de geldlening van EUR 175.000,-- zoals is neergelegd in de in punt 2.10. genoemde notariële akte per direct opzegt. Als reden voor deze opzegging wordt in deze brief het volgende vermeld:
      
      
      
        "Reden van deze opzegging is dat u (lees: [de failliet]   B.V.,
        
          de voorzieningenrechter) na ampel beraad heeft aangegeven dat de situatie dermate zorgwekkend is dat verwacht wordt dat binnen afzienbare tijd een of meerdere crediteuren het faillissement zullen aanvragen, op grond waarvan u thans - na overleg met uw jurist - heeft besloten surséance van betaling aan te vragen."
      
      
    
    
      2.12.
      
        Op 16 maart 2010 hebben de vennootschap (de failliet) en [gedaagde sub 1] de door de curator als productie 16 in het geding gebrachte overeenkomst genaamd
        "Overeenkomst vuistpandrecht" gesloten. De vennootschap (de failliet) heeft daarbij verklaard dat zij overeenkomstig het verzoek van [gedaagde sub 1] en het daaromtrent bepaalde in de desbetreffende (pand)akte, de roerende zaken aan [gedaagde sub 1] als pandhouder ter beschikking zal stellen c.q. in haar macht zal brengen, waardoor
        
          [gedaagde sub 1] het vuistpandrecht verkrijgt. Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven.
      
      
    
    
      2.13.
      De vennootschap (de failliet) was gevestigd in het bedrijfspand gelegen aan het adres [adres] te [vestigingsplaats] (hierna te noemen: "het bedrijfspand"). De vennootschap (de failliet) huurde dit bedrijfspand tot 2 juni 2009 van [gedaagde sub 1] en vervolgens vanaf 2 juni 2009 van de nieuwe eigenaar.
      
    
    
      2.14.
      Het bedrijfspand bestond uit een magazijn, een showroomgedeelte en een gedeelte waar de administratie zich bevond. De administratie bevond zich in het gedeelte dat bekend staat als "het oude woonhuis".
      
    
    
      2.15.
      Op 16 maart 2010 heeft [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] gemachtigd om namens haar op te treden voor alle zaken met betrekking tot de bodemverhuurconstructie van het bedrijfspand.
      
    
    
      2.16.
      Op 16 maart 2010 heeft de failliet de door de curator als productie 17 in het geding gebrachte overeenkomst genaamd "overeenkomst huurbeëindiging" met de verhuurder van het bedrijfspand gesloten. In deze overeenkomst is - kort gezegd - bepaald dat de huurovereenkomst inzake het bedrijfspand - met uitzondering van het gedeelte van de bedrijfsruimte waar de administratie van de huurder (de vennootschap (de failliet)) zich bevindt - met wederzijds goedvinden met onmiddellijke ingang wordt beëindigd.
      
    
    
      2.17.
      Voorts heeft [gedaagde sub 1] aan de verhuurder van het bedrijfspand een huurgarantie gegeven. De huur bedraagt EUR 12.000,-- per maand en de huurgarantie ziet op een periode van zes maanden.
      
    
    
      2.18.
      Met ingang van 16 maart 2010 huurt [gedaagde sub 2] het magazijn en showroomgedeelte van het bedrijfspand.
      
      
      
    
    
      2.19.
      De vennootschap (de failliet) had tot en met maart 2010 aan al haar huurverplichtingen jegens de verhuurder voldaan.
    
    
      2.20.
      
        Op 17 maart 2010 heeft de vennootschap (de failliet) een verzoekschrift tot surséance van betaling bij de rechtbank Utrecht ingediend. Bij beschikking van
        17 maart 2010 heeft de rechtbank Utrecht voorlopige surséance van betaling aan de vennootschap verleend met benoeming van mr. J.A.A. Boers tot bewindvoerder.
        Op verzoek van deze bewindvoerder heeft de rechtbank Utrecht bij beschikking van
        19 maart 2010 de voorlopige surséance van betaling ingetrokken en het faillissement van de vennootschap uitgesproken, dit met benoeming van de bewindvoerder tot curator.
      
    
    
      2.21.
      
        De curator heeft in zijn aan [gedaagde sub 1] gerichte brieven/faxberichten van 19, 22 en 24 maart 2010 (producties 21, 22 en 23 van de curator) - samengevat - de nietigheid ingeroepen van:
        - de besluitvorming betreffende de in punt 2.7. genoemde interim dividend uitkering van EUR 75.000,--,
        - de rechtshandeling tot het betalen van deze interim dividend uitkering aan [gedaagde sub 1] ,
        - de terugbetaling op 8 december 2009 van een bedrag van EUR 75.000,-- door de failliet aan [gedaagde sub 1] met als omschrijving "aflossing lening",
        - 	het vestigen van het pandrecht zoals genoemd in de in punt 2.10. genoemde (pand)akte van 11 december 2009 en van alle rechtshandelingen die zijn verricht om dit pandrecht nader in te vullen en te effectueren,
        - de in punt 2.12. genoemde overeenkomst vuistpandrecht van 16 maart 2010.
        Voorts heeft de curator in zijn aan de verhuurder van het bedrijfspand gerichte brief/fax van 22 maart 2010 (productie 24 van de curator) de nietigheid ingeroepen van:
        - de rechtshandeling waarbij de failliet heeft ingestemd met de beëindiging van de huur.
      
      
    
    
      2.22.
      
        Voorts heeft de curator
        
          
            [gedaagde sub 1] onder meer gesommeerd om:
        - het aan haar betaalde interim-dividend ad EUR 75.000,-- aan de curator (de boedel) terug te betalen,
        - het aan haar betaalde bedrag van EUR 75.000,-- (aflossing lening) aan de curator (de boedel) terug te betalen,
        - de boeken en bescheiden open te leggen, waaruit blijkt welke zaken van de failliet [gedaagde sub 1] reeds heeft verkocht met opgave van de opbrengst daarvan en welke debiteuren en/of vorderingen op derden van de failliet met opgave tot welk bedrag zij inmiddels heeft geïncasseerd,
        - 	aan de curator af te dragen de opbrengst van reeds door haar verkochte zaken van de failliet en door haar geïncasseerde debiteuren en/of vorderingen op derden van de failliet,
        - 	om schriftelijk te bevestigen dat zij de incasso van debiteuren en/of vorderingen op derden van de failliet staakt,
        
          
            [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gesommeerd om:
        - 	hem met onmiddellijke ingang toegang te verlenen tot de showroom en magazijnen aan [adres] te Veenendaal en hem de beschikking te geven over alle zich daarin bevindende zaken.
        
          [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen in conventie en reconventie
    
      3.1.
      
        De curator vordert in conventie dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
        
          
            [gedaagde sub 1]
          
        
        a) wordt veroordeeld om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting en zonder enige vorm van verrekening te betalen een bedrag van EUR 150.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 75.000,-- vanaf 3 december 2009 en over EUR 75.000,-- vanaf
        8 december 2009 tot de dag van algehele voldoening,
        b) wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan de curator open te leggen haar boeken en bescheiden, waaruit blijkt welke zaken van de failliet zij reeds heeft verkocht met opgave van de opbrengst daarvan en welke debiteuren en/of vorderingen op derden van de failliet met opgave tot welk bedrag zij inmiddels heeft geïncasseerd, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        c) wordt veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan de curator afte dragen de opbrengst van reeds door haar verkochte zaken van de failliet en door haar geïncasseerde debiteuren en/of vorderingen op derden van de failliet, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        d) wordt verboden debiteuren en/of vorderingen op derden van de failliet te incasseren, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        
          
            [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
        
        e) worden veroordeeld om de curator binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis toegang te verschaffen tot de showroom en de magazijnen van het bedrijfspand aan [adres] te [vestigingsplaats] , dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        f) worden veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan de curator af te geven alle in omloop zijnde sleutels van het onder e genoemde bedrijfspand, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        g) worden veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan de curator ter beschikking te stellen alle zaken, die zich op 15 december 2009 in de showroom en magazijnen van het onder e genoemde bedrijfspand bevonden,
        h) worden veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gedaagde sub 1] vordert in reconventie dat de curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren wordt veroordeeld:
        a) om binnen 48 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis [gedaagde sub 1] inzage te verstrekken in alle administratieve bescheiden, gegevensdragers en overige stukken waaruit kan worden afgeleid welke vorderingen de failliet heeft (gehad) op derden, alsmede welke bedragen de failliet en de curator van derden hebben ontvangen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        b) om binnen 48 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan [gedaagde sub 1] afte geven de materialen van de failliet voor zover deze bij
        onderaannemers c.q. andere derden (waaronder werknemers) aanwezig waren ten tijde van de faillietverklaring, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        c) in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie
    
      4.1.
      
        Het gaat in dit kort geding allereerst om de beantwoording van de vraag of het (in hoge mate) aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat rechtsgeldig is de door de curator ingeroepen nietigheid (vernietigbaarheid) van:
        a) 	de besluitvorming betreffende de in punt 2.7. genoemde interim dividend uitkering van EUR 75.000,-- en de rechtshandeling tot het betalen van deze interim dividend uitkering aan [gedaagde sub 1] ,
        b) de op 8 december 2009 door de failliet aan [gedaagde sub 1] verrichte betaling van een bedrag van EUR 75.000,-- met als omschrijving "aflossing lening",
        c) 	het omzetten van de schuld in rekening-courant in een geldlening met zekerheden (pandrechten),
        d) de in punt 2.12. genoemde overeenkomst van vuistpandrecht van 16 maart 2010,
        e) de rechtshandeling waarbij de failliet heeft ingestemd met de beëindiging van de huur.
      
      
      
        
          Ad a: de aan [gedaagde sub 1] op 3 december 2009 door de failliet uitgekeerde interim dividend uitkering van EUR 75.000.--
        
      
    
    
      4.2.
      
        De curator stelt zich op het standpunt dat de besluitvorming betreffende de in punt 2.7. genoemde interim dividend uitkering van EUR 75.000,-- op grond van artikel 2:14 Burgerlijk Wetboek (BW) en/of2:15 BW nietig, althans vernietigbaar is, aangezien
        deze besluitvorming in strijd is met de wet en/of statuten en/of de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist. Meer in het bijzonder voert de curator aan dat:
        - er geen rechtsgeldig besluit is van de algemene vergadering voor aandeelhouders ("ava"),
        - 	het besluit in strijd is met de wet en/of statuten omdat niet voldaan is aan het in artikel 2:216 BW en/of artikel 18 van de statuten van de failliet daarvoor gestelde vereiste,
        - het besluit paulianeus is in de zin van artikel 42 Faillissementswet (Fw).
      
      
      
        
          Rechtsgeldig besluit van de ava?
        
      
    
    
      4.3.
      De stelling van de curator dat er geen rechtsgeldig besluit van de ava tot het doen van dividenduitkering is genomen, wordt verworpen. Uit de in punt 2.6 weergegeven notulen van de ava van 3 december 2009 volgt dat - in tegenstelling tot wat de curator aanvoert - de vennootschap (de failliet) heeft voorgesteld om tot tussentijdse uitkering van dividend over te gaan en dat de ava met dit voorstel heeft ingestemd. Dat dit besluit - zoals de curator aanvoert - niet tijdig zou zijn gedaan, wordt niet aannemelijk geacht. Het is zeer goed mogelijk om de dag dat wordt besloten een betaling te doen dit bedrag te laten bijschrijven op de bankrekening van de begunstigde.
      
      
        
          Tussentijdse uitkering dividend in strijd met de wet en/of statuten?
        
      
    
    
      4.4.
      Ook de stelling van de curator, inhoudende dat het besluit om tot tussentijdse uitkering van dividend over te gaan in strijd is met de wet en/of statuten, gaat niet op. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      
      
        4.4.1.
        Vooropgesteld wordt dat artikel 18 van de statuten van de failliet gelijkluidend is aan artikel 2:216 Burgerlijk Wetboek (BW) en dat gelet daarop artikel 18 van de statuten op dezelfde manier dient te worden uitgelegd en toegepast als artikel 2:216 BW. Feiten en omstandigheden dat dit niet zo is, zijn niet gesteld of gebleken.
        
      
      
        4.4.2.
        Uit artikel 2:216 lid 2 BW (en het gelijkluidende artikel 18 lid 2 van de statuten van de failliet) volgt dat winst (dividend) aan de aandeelhouders van de vennootschap kan worden uitgekeerd indien het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden. Uit het vierde lid van artikel 216 BW (en het gelijkluidende artikel 18 lid 4 van de statuten van de failliet) volgt dat ook tussentijds winst (dividend) kan worden uitgekeerd indien aan het vermogensvereiste zoals is neergelegd in artikel 2:216 lid 2 BW is voldaan. Of aan het vermogensvereiste is voldaan, dient te worden vastgesteld aan de hand van de laatst vastgestelde jaarrekening (artikel 2:216 lid 3 BW en het gelijkluidende artikel 18 lid 3 van de statuten).
        
      
      
        4.4.3.
        Bij een interim-dividenduitkering geldt dat pas na vaststelling van desbetreffende jaarrekening kan worden geconstateerd of aan het hiervoor bedoelde vermogensvereiste is voldaan. Komt dan vast te staan dat er geen ruimte was voor de uitkering, dan moet het ten onrechte uitgekeerde interim-dividend alsnog worden terugbetaald. Het maakt daarbij geen verschil of de ontvanger te goeder of kwader trouw was.
        
      
      
        4.4.4.
        Uit het voorgaande volgt dat de stelling van de curator dat pas nadat de jaarrekening is vastgesteld een (tussentijdse) dividenduitkering kan plaatsvinden, onjuist is.
        
      
      
        4.4.5.
        
          Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat de vennootschap op het moment dat zij het besluit tot het doen van de tussentijdse uitkering van dividend aan [gedaagde sub 1] nam (3 december 2009), wist of behoorde te weten dat er geen ruimte was voor de aan [gedaagde sub 1] gedane interim-dividenduitkering van EUR 75.000,-- zijn niet gebleken. Het besluit is gebaseerd op een zogenoemde balanspositie en een resultatenrekening tot
          1 december 2009 waarop een winst van EUR 157.182,-- staat vermeld. [gedaagde sub 1] heeft voorts onweersproken aangevoerd dat er begin december 2009 geen andere schuldeisers waren dan zijzelf.
        
        
      
      
        4.4.6.
        
          De jaarrekening over 2009 is - zoals de curator zelf ook aanvoert - nog niet opgesteld, laat staan vastgesteld. Pas na vaststelling daarvan zal blijken of de tussentijdse dividenduitkering van EUR 75.000,-- geoorloofd was of niet en of de curator aanspraak kan maken op terugbetaling van dit bedrag.
          
          
            Paulianeus besluit?
          
        
      
    
    
      4.5.
      
        Voorts is aan de orde de beoordeling van de stelling van de curator inhoudende dat het besluit van de ava om aan [gedaagde sub 1] een interim-dividend uit te keren van
        EUR 75.000,-- paulianeus is in de zin van artikel 42 Faillissementswet (Fw). Hierover wordt het volgende overwogen.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Als uitgangspunt geldt dat de schuldenaar tot het moment van zijn faillietverklaring volkomen bevoegd is om over zijn vermogen te beschikken. Hij kan kiezen, welke van zijn schuldeisers hij zal betalen, ook als hij en zijn wederpartij weten, dat daardoor de andere schuldeisers worden benadeeld.
        Heeft de schuldenaar vóór zijn faillietverklaring echter een onverplichte rechtshandeling verricht en zijn daardoor de schuldeisers benadeeld, dan kan, na de faillietverklaring, de curator deze handeling vernietigen, mits hij aantoont, dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat schuldeisers door die handeling zouden worden benadeeld (artikel 42 lid 1 Fw).
      
      
      
      
        In het geval dat het gaat om een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet (ofwel om baat) dient de curator daarnaast ook aan te tonen dat degene met of jegens wie de schuldenaar de onverplichte rechtshandeling verrichte, wist of behoorde te weten, dat de schuldeisers door die handeling benadeeld zouden worden (artikel 42 lid 2 Fw).
        Indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen
        één jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, wordt in de in artikel 43 lid 1 onder sub 1 tot en met sub 6 Fw genoemde gevallen de wetenschap van benadeling van de schuldeisers, behoudens tegenbewijs, vermoed aan de zijde van de schuldenaar en degene jegens wie hij de onverplichte rechtshandeling verrichte te bestaan.
        In geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring, wordt vermoed dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn (artikel 45 Fw).
      
      
    
    
      4.7.
      Het is met inachtneming van de in punt 4.6. genoemde maatstaf onvoldoende aannemelijk dat in dit geval aan alle vereisten voor paulianeus handelen is voldaan. Weliswaar kan worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste van "onverplichte rechtshandeling" en "benadeling van de schuldeisers", maar het is onvoldoende aannemelijk dat ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van "wetenschap van benadeling van de schuldeisers". Dit laatste wordt als volgt gemotiveerd.
      
      
        4.7.1.
        Het gaat in dit geval om een rechtshandeling om niet, zodat de wetenschap van benadeling van de schuldeisers alleen aan de zijde van de vennootschap (de schuldenaar) hoeft te bestaan.
        
      
      
        4.7.2.
        
          Tussen het nemen van het door de curator gewraakte besluit zoals is weergegeven in punt 4.5. (3 december 2009) en het uitspreken van het faillissement (19 maart 2010) is een periode van minder dan één jaar gelegen, namelijk een periode van ongeveer 3,5 maand. Er bestaat gelet op wat in artikel 45 Fw is bepaald dan ook het wettelijk vermoeden dat sprake is van wetenschap van benadeling van de schuldeisers aan de zijde van de vennootschap. Dit wettelijke vermoeden kan echter door het leveren van tegenbewijs worden ontzenuwd. Het is niet uitgesloten dat - zoals [gedaagde sub 1] ook aanvoert - [gedaagde sub 1] daarin in de bodemprocedure slaagt. Het is onvoldoende aannemelijk dat het voor de vennootschap (de schuldenaar) begin december 2009 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de vennootschap failliet zou gaan en er door de tussentijdse uitkering van het dividend aan [gedaagde sub 1] schuldeisers van de vennootschap zouden worden benadeeld. [gedaagde sub 1] heeft onweersproken aangevoerd dat zij in december 2009 de enige schuldeiser van de failliet was. Voorts geldt dat uit de stellingen van de curator, zoals vermeld in punt 6.7. van zijn pleitnota, kan worden opgemaakt dat de curator van mening is dat de vennootschap er ook medio maart 2010 nog goed voorstond en er eigenlijk geen reden was om surséance van betaling aan te vragen, omdat de vennootschap (de schuldenaar) keurig aan haar lopende verplichtingen (zoals de betaling van huur, salarissen en de fiscus) had voldaan en het crediteurensaldo nog EUR 150.000,-- bedroeg en niet oud was.
        
        
        
        
          
            Conclusie
          
        
      
    
    
      4.8.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende aannemelijk is dat de curator rechtsgeldig de nietigheid/vernietiging van het besluit van de ava tot het doen van een tussentijdse uitkering van dividend ter grootte van EUR 75.000,-- aan
        
          [gedaagde sub 1] heeft ingeroepen. Dit betekent dat het vooralsnog ervoor moet worden gehouden dat dit besluit (nog) van kracht is. Dit brengt op haar beurt weer met zich mee dat het besluit tot betaalbaarstelling van het tussentijdse dividend aan [gedaagde sub 1] en de betaling van dit tussentijdse dividend aan [gedaagde sub 1] niet zijn aan te merken als onverplichte rechtshandelingen. Deze rechtshandelingen vloeien immers voort uit het besluit van de ava tot het doen van een tussentijdse uitkering van dividend ter grootte van EUR 75.000,-- aan [gedaagde sub 1] . Het is dan ook onvoldoende aannemelijk dat de curator rechtsgeldig de nietigheid/vernietiging van deze rechtshandelingen heeft ingeroepen.
        De conclusie luidt dan ook dat de curator geen aanspraak kan maken op terugbetaling van het aan [gedaagde sub 1] als tussentijds dividend uitgekeerde bedrag van EUR 75.000,--. Voor zover de curator nog heeft betoogd dat hij op grond van artikel 47 Fw terugbetaling van dit bedrag kan verlangen, geldt dat dit betoog evenmin opgaat. Op het moment dat de betaling werd gedaan (3 december 2009) was het faillissement nog niet aangevraagd en niet is gebleken dat de betaling van het tussentijdse dividend aan [gedaagde sub 1] het gevolg was van overleg tussen de vennootschap (de schuldenaar) en [gedaagde sub 1] (de schuldeiser) dat ten doel had [gedaagde sub 1] door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
        
      
      
      
        
          Ad b: de op 8 december 2009 door de failliet aan [gedaagde sub 1] verrichte betaling van een bedrag van EUR 75.000,-- met als omschrijving "aflossing lening"
        
      
    
    
      4.9.
      Aan de orde is thans de beoordeling van de stelling van de curator inhoudende dat de op 8 december 2009 door de vennootschap (de failliet) aan [gedaagde sub 1] verrichte betaling van een bedrag van EUR 75.000,-- met als omschrijving "aflossing lening" paulianeus is in de zin van artikel 42 Fw.
      
    
    
      4.10.
      
        Het is met inachtneming van de in punt 4.6. genoemde maatstaf onvoldoende aannemelijk dat in dit geval aan alle vereisten voor paulianeus handelen is voldaan. Meer in het bijzonder is het onvoldoende aannemelijk dat is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een "onverplichte rechtshandeling" en ''wetenschap van benadeling van de schuldeisers". Dit wordt als volgt gemotiveerd.
        
          Onverplichte rechtshandeling
        
      
    
    
      4.11.
      
        De curator voert ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake zou zijn van een onverplichte rechtshandeling aan dat er geen sprake is van een vordering in rekening­ courant, maar van een informele kapitaalstorting en dat voor zover al sprake zou zijn van een vordering in rekening-courant deze vordering door verrekening met een tegenvordering van de curator volledig teniet is gegaan en/of niet opeisbaar was.
        
          [gedaagde sub 1] betwist dit alles. Hierover wordt het volgende overwogen.
      
      
    
    
      4.12.
      Het is onvoldoende aannemelijk dat sprake zou zijn van een informele kapitaalstorting in plaats van een vordering in rekening-courant. De in punt 2.10. gedeeltelijk weergegeven notariële akte van 11 december 2009 biedt een aanwijzing dat sprake is van een vordering in rekening-courant en dat deze vordering na de aflossing van EUR 75.000,-- op 8 december 2009 nog EUR 175.000,-- bedraagt. De curator heeft in dit licht bezien zijn stelling dat sprake zou zijn van een informele kapitaalstorting niet voldoende onderbouwd, zodat deze stelling wordt gepasseerd.
      
      
      
    
    
      4.13.
      
        Het is voorts onvoldoende aannemelijk dat de curator op grond van het niet volstorten van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap een voor verrekening vatbare tegenvordering op [gedaagde sub 1] heeft. Het is - mede gelet op de betwisting van [gedaagde sub 1] - onvoldoende gebleken dat [gedaagde sub 1] de aandelen in het kapitaal van de vennootschap bij de oprichting van de vennootschap niet zou hebben volgestort. Voorts valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de vordering die de curator op grond daarvan zou hebben tenminste gelijk is aan de vordering die
        
          [gedaagde sub 1] op 8 december 2009 op de vennootschap had.
      
      
    
    
      4.14.
      Gezien het voorgaande wordt het er dan ook voor gehouden dat [gedaagde sub 1] op 8 december 2009 een vordering in rekening-courant had van EUR 250.000,--.
      
    
    
      4.15.
      De curator kan voorts niet worden gevolgd in zijn standpunt dat deze vordering op 8 december 2009 niet opeisbaar was. Uit artikel 6:140 BW volgt dat doordat verrekening in een rekening-courantverhouding direct plaatsvindt op ieder moment het actuele saldo is verschuldigd. Dat partijen andere afspraken over de rekening-courantverhouding hebben gemaakt is gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.16.
      Het is gezien het voorgaande dan ook onvoldoende aannemelijk dat de aflossing van EUR 75.000,-- aan [gedaagde sub 1] dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling.
      
      
        
          Wetenschap van benadeling
        
      
    
    
      4.17.
      Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de aflossing van EUR 75.000,-- aan [gedaagde sub 1] dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling en dat deze onverplichte rechthandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft, geldt dat het op voorhand niet aannemelijk is dat sprake is van paulianeus handelen, omdat het onvoldoende aannemelijk is dat is voldaan aan het vereiste van "wetenschap van benadeling van de schuldeisers". Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      
    
    
      4.18.
      Aangezien de hiervoor veronderstellenderwijs aangenomen onverplichte rechtshandeling een rechtshandeling om baat betreft, dient de wetenschap van benadeling van de schuldeisers zowel aan de zijde van de vennootschap (de schuldenaar) als aan de zijde van [gedaagde sub 1] (degene tegenover wie de vennootschap (de schuldenaar) de veronderstellenderwijs aangenomen onverplichte rechtshandeling verrichtte) te bestaan.
      
    
    
      4.19.
      Op grond van artikel 43 lid 1 sub 5 Fw bestaat het vermoeden dat sprake is van wetenschap van benadeling van de schuldeisers aan de zijde van zowel de vennootschap als [gedaagde sub 1] . Tussen de aflossing van de vordering in rekening-courant (8 december 2009) en het uitspreken van het faillissement (19 maart 2010) is immers een periode van minder dan één jaar gelegen, namelijk een periode van ruim 3 maanden en het gaat hier om een rechtshandeling die door schuldenaar die rechtspersoon is (de vennootschap/de failliet), is verricht met of jegens een andere rechtspersoon ( [gedaagde sub 1] ), terwijl [gedaagde sub 1] bestuurder was van de schuldenaar (de vennootschap/de failliet). Het is echter zoals al in punt 4.7.2. is overwogen zeker niet uitgesloten dat [gedaagde sub 1] in de bodemprocedure erin slaagt om dit wettelijke vermoeden te ontzenuwen door daar tegenbewijs tegen te leveren. Voor de motivering daarvan wordt verwezen naar wat daarover in punt 4.7.2. is vermeld.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.20.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende aannemelijk is dat de door de curator ingeroepen nietigheid/vernietigbaarheid van het besluit tot aflossing van de geldlening aan [gedaagde sub 1] rechtsgeldig is. De curator kan dan ook geen aanspraak maken op terugbetaling van het op 8 december 2009 aan [gedaagde sub 1] uitgekeerde bedrag van EUR 75.000,--.
        
          Ad c): het omzetten van de rekening-courant in een geldlening met zekerheidsstelling (pandrechten)
        
      
    
    
      4.21.
      
        Voorts is aan de orde de beoordeling van de stelling van de curator inhoudende dat het omzetten van de schuld in rekening-courant in een geldlening en het tot meerdere zekerheid van betaling van de uit hoofde van die geldlening aan [gedaagde sub 1] verschuldigde bedragen vestigen van een bezitloos pandrecht op - kort gezegd - alle roerende zaken van de vennootschap en van een stil pandrecht op - kort gezegd - alle vorderingen van de vennootschap (zie de in punt 2.10. genoemde (pand)akte van 11 december 2009) paulianeus is in de zin van artikel 42 Faillissementswet (Fw).
      
      
    
    
      4.22.
      Het is met inachtneming van de in punt 4.6. genoemde maatstaf onvoldoende aannemelijk dat in dit geval aan alle vereisten voor paulianeus handelen is voldaan. Weliswaar kan worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste van "onverplichte rechtshandeling" en "benadeling van de schuldeisers", maar het is onvoldoende aannemelijk dat ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van "wetenschap van benadeling van de schuldeisers". Dit laatste wordt als volgt gemotiveerd.
      
    
    
      4.23.
      Het gaat in dit geval om een rechtshandeling om baat, zodat de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van de vennootschap (de schuldenaar) als aan de zijde van [gedaagde sub 1] (degene tegenover wie de vennootschap (de schuldenaar) de veronderstellenderwijs aangenomen onverplichte rechtshandeling verrichtte) dient te bestaan.
      
    
    
      4.24.
      Op grond van artikel 43 lid 1 sub 5 Fw bestaat het vermoeden dat sprake is van wetenschap van benadeling van de schuldeisers aan de zijde van zowel de vennootschap als [gedaagde sub 1] . Tussen de omzetting van de vordering in rekening-courant in een geldlening met zekerheidsstelling (pandrechten) op 11 december 2009 en het uitspreken van het faillissement op 19 maart 2010 is immers een periode van minder dan één jaar gelegen, namelijk een periode van iets meer dan 3 maanden en het gaat hier om een rechtshandeling die door schuldenaar die rechtspersoon is (de vennootschap/de failliet), is verricht met of jegens een andere rechtspersoon ( [gedaagde sub 1] ), terwijl [gedaagde sub 1] bestuurder was van de schuldenaar (de vennootschap/de failliet). Het is echter zoals al in punt 4.7.2. is overwogen zeker niet uitgesloten dat [gedaagde sub 1] in de bodemprocedure erin slaagt om dit wettelijke vermoeden te ontzenuwen door daar tegenbewijs tegen te leveren. Voor de motivering daarvan wordt verwezen naar wat daarover in punt 4.7.2. is vermeld.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.25.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende aannemelijk is dat de curator rechtsgeldig de nietigheid/vernietiging van het besluit tot het omzetten van de rekening-courantverhouding in een geldlening met zekerheidsstelling (pandrechten) heeft ingeroepen. Dit betekent dat het vooralsnog ervoor moet worden gehouden dat dit besluit (nog) van kracht is.
      
      
      
        Dit brengt op haar beurt met zich mee dat het vestigen van de pandrechten op 11 december 2009 niet als onverplichte rechtshandelingen kunnen worden aangemerkt. Immers, het vestigen van deze pandrechten vloeit voort uit het besluit tot omzetting van de rekening­ courantverhouding in een geldlening met zekerheidsrechten (pandrechten). Het is dan ook onvoldoende aannemelijk dat de curator rechtsgeldig de nietigheid/vernietiging van de op 11 december 2009 gevestigde pandrechten heeft ingeroepen.
      
      
      
        
          Ad d: de in punt 2.12. genoemde overeenkomst van vuist.pandrecht van 16 maart 2010
        
      
    
    
      4.26.
      
        Voorts is aan de orde de beoordeling van de stelling van de curator inhoudende dat het sluiten van de in de punt 2.12. genoemde overeenkomst van vuistpandrecht van
        16 maart 2010 nietig/vernietigbaar is omdat deze rechtshandeling paulianeus is in de zin van artikel 42 Fw.
      
    
    
      4.27.
      Het is met inachtneming van de in punt 4.6. genoemde maatstaf onvoldoende aannemelijk dat in dit geval aan alle vereisten voor paulianeus handelen is voldaan. Meer in het bijzonder is het onvoldoende aannemelijk dat is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een "onverplichte rechtshandeling". Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      
    
    
      4.28.
      
        Op 11 december 2009 heeft de vennootschap, tot meerdere zekerheid voor de betaling van - kort gezegd- de geldlening van EUR 175.000,-- een bezitloos pandrecht gevestigd op:
        a. alle bedrijfsinventaris (huidige en toekomstige),
        b. alle vervoermiddelen (huidige en toekomstige), en
        c. alle voorraden en het onderhanden werk en alle overige roerende zaken behorende tot de de vennootschap.
        Naast dit bezitloze pandrecht heeft de vennootschap op 11 december 2009 ten behoeve van [gedaagde sub 1] een stil pandrecht gevestigd op alle vorderingen van de vennootschap die op 11 december 2009 reeds bestonden of zullen voortvloeien uit een op 11 december 2009 reeds bestaande rechtsverhouding terzake de uitoefening door de vennootschap van haar bedrijf (keukencentrum), waartoe onder meer behoren de vorderingen die zijn vermeld op de aan de notariële akte van 11 december 2009 gehechte staat, die in totaal een nominaal bedrag vertegenwoordigen van EUR 255.317,87.
        Zie voor dit alles de in punt 2.10. gedeeltelijk weergegeven notariële akte van 11 december 2009.
      
    
    
      4.29.
      Bij overeenkomst van vuistpandrecht van 16 maart 2010 is het in de notariële akte van 11 december 2009 ten behoeve van [gedaagde sub 1] gevestigde bezitloze pandrecht op de in punt 4.28 onder a tot en met c vermelde roerende zaken van de vennootschap omgezet in een vuistpandrecht.
      
    
    
      4.30.
      
        In de notariële akte van 11 december 2009 is vermeld dat [gedaagde sub 1] bevoegd is om te vorderen dat het bezitloze pandrecht in een vuistpandrecht wordt omgezet indien het faillissement of surséance van betaling van de vennootschap wordt gevraagd.
        Het is voldoende gebleken dat de vennootschap omstreeks 12 maart 2010 aan [gedaagde sub 1] te kennen heeft gegeven dat zij binnen afzienbare tijd surséance van
        betaling zou gaan aanvragen. [gedaagde sub 1] was gezien bovengenoemde bepaling in de notariële akte van 11 december 2009 dan ook bevoegd om van de vennootschap te verlangen dat zij medewerking zou verlenen aan het omzetten van het op 11 december 2009 gevestigde bezitloze pandrecht in een vuistpandrecht en de vennootschap was op grond van
      
      
        deze bepaling ook gehouden om daaraan haar medewerking te verlenen. Van een "onverplichte rechtshandeling" is dan ook geen sprake.
        Het sluiten van de overeenkomst van vuistpandrecht van 16 maart 2010 vloeit immers voort uit hetgeen partijen op 11 december 2009 in verband met het vestigen van het bezitloze pandrecht zijn overeengekomen.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.31.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende aannemelijk is dat de door de curator ingeroepen nietigheid/vernietigbaarheid van de overeenkomst van vuistpand van 16 maart 2010 rechtsgeldig is. Het wordt er dan ook vooralsnog voor gehouden dat deze overeenkomst en het op grond van die overeenkomst gevestigde vuistpand op - kort gezegd
        - alle roerende zaken van de vennootschap (nog) van kracht is.
      
      
      
        
          Ad e) de rechtshandeling waarbij de failliet heeft ingestemd met de gedeeltelijke beëindiging van de huur
        
      
    
    
      4.32.
      Voorts is nog aan de orde de beoordeling van de stelling van de curator inhoudende dat de rechtshandeling waarbij de failliet heeft ingestemd met de gedeeltelijke beëindiging van de huur van het bedrijfspand paulianeus is.
      
    
    
      4.33.
      Het is met inachtneming van de in punt 4.6. genoemde maatstaf onvoldoende aannemelijk dat in dit geval aan alle vereisten voor paulianeus handelen is voldaan. Weliswaar kan worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste van "onverplichte rechtshandeling" en "benadeling van de schuldeisers", maar het is onvoldoende aannemelijk dat ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van "wetenschap van benadeling van de schuldeisers". Dit laatste wordt als volgt gemotiveerd.
      
    
    
      4.34.
      Het gaat in dit geval om een rechtshandeling om baat, zodat de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van de vennootschap (de schuldenaar) als aan de zijde van de verhuurder van het bedrijfspand (degene tegenover wie de vennootschap (de schuldenaar) de veronderstellenderwijs aangenomen onverplichte rechtshandeling verrichtte) dient te bestaan.
      
    
    
      4.35.
      De in artikel 43 Fw lid 1 sub 1 tot en met 6 bedoelde gevallen zijn in dit geval niet aan de orde zodat in dit geval niet sprake is van een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling van de schuldeisers. De curator heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat de wetenschap van benadeling van de schuldeisers zowel bij de vennootschap als bij de verhuurder van het bedrijfspand aanwezig is geweest.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.36.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende aannemelijk is dat de door de curator ingeroepen nietigheid/vernietigbaarheid van de rechtshandeling waarbij de failliet heeft ingestemd met de gedeeltelijke beëindiging van de huur van het bedrijfspand rechtsgeldig is. Het wordt er dan ook vooralsnog voor gehouden dat de huurovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd.
      
      
        
          Overige stellingen van de curator
        
      
    
    
      4.37.
      De stelling van de curator dat [gedaagde sub 1] zich na 11 december 2008 volop met de bedrijfsvoering van de vennootschap is blijven bemoeien en de aanvraag van de surséance van betaling heeft georkestreerd is onvoldoende onderbouwd en wordt om die
      
        reden gepasseerd. Dat [A] (de koper van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap) slechts "katvanger" zou zijn is onvoldoende gebleken.
        
      
    
    
      4.38.
      De stelling van de curator dat het sluiten van de overeenkomst van vuistpandrecht en de overeenkomst van huurbeëindiging plaatsvond onder misbruik van omstandigheden wordt eveneens als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
    
    
      4.39.
      
        Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat - zoals de curator aanvoert - het samenstel van de rechtshandelingen bestaande uit het dividendbesluit, de dividenduitkering, de betaling van EUR 75.000,-- als aflossing op de geldlening en de omzetting van de schuld in rekening-courant in een geldlening met zekerheidsrechten (pandrechten) de vernietiging van deze rechtshandelingen rechtvaardigt ook indien geen van deze afzonderlijke rechtshandelingen aan de vereisten van de actio pauliana voldoen.
      
      
    
    
      4.40.
      
        De stelling van de curator dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig tegenover de boedel handelt door zonder recht of titel gebruik te maken van de magazijnen en showroom en door te weigeren zaken die tot boedel behoren aan de curator afte geven, wordt verworpen.
        
          [gedaagde sub 2] huurt de magazijnen en showroom van de verhuurder van het bedrijfspand. Derhalve valt niet in te zien dat zij zonder recht of titel daarvan gebruik maakt. [gedaagde sub 2] betwist dat zich in de magazijnen en showroom nog zaken di tot de boedel behoren bevinden. De curator heeft in dit licht bezien zijn stelling dat dit wel het geval is onvoldoende onderbouwd.
        Bovendien geldt gelet op wat hiervoor is overwogen dat het voldoende aannemelijk is dat [gedaagde sub 1] op alle roerende zaken van de vennootschap (de failliet) een vuistpandrecht heeft, zodat eventueel nog aan de vennootschap (de failliet) toebehorende zaken niet aan de curator maar aan [gedaagde sub 1] moeten worden afgegeven.
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.41.
      De slotsom is dat de vorderingen van de curator op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen worden afgewezen omdat de grondslag daarvoor onvoldoende is gebleken.
      
    
    
      4.42.
      De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in reconventie
    
      5.1.
      De vorderingen van [gedaagde sub 1] in reconventie, zijn gebaseerd op de stelling dat [gedaagde sub 1] een vuistpandrecht heeft op alle roerende zaken van de failliet en op alle vorderingen van de failliet. Uit wat hiervoor in conventie is overwogen, volgt dat voldoende aannemelijk is dat dit het geval is. De vorderingen van [gedaagde sub 1] zijn dan ook toewijsbaar.
      
    
    
      5.2.
      Voor het badkamermeubel bij de familie [familie 1] en het sanitair bij de familie [familie 2] geldt dat de curator deze zaken niet meer in zijn macht heeft en niet meer aan [gedaagde sub 1] kan afgeven. Hij zal daartoe dan ook niet worden veroordeeld.
      
        
      
    
    
      5.3.
      De in verband met bovengenoemde vorderingen gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat vooralsnog niet is gebleken dat de curator dit vonnis niet zal nakomen. Een prikkel tot nakoming van dit vonnis, in de vorm van een dwangsom, is op dit moment dan ook niet geboden.
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing de voorzieningenrechter in conventie
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van de curator af,
      
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt de curator om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis
        
          [gedaagde sub 1] inzage te verstrekken in alle administratieve bescheiden, gegevensdragers en overige stukken waaruit kan worden afgeleid welke vorderingen de failliet heeft (gehad) op derden, alsmede welke bedragen de failliet en de curator van derden hebben ontvangen,
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt de curator om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan [gedaagde sub 1] afte geven de materialen van de failliet voor zover deze bij onderaannemers c.q. andere derden (waaronder werknemers) aanwezig waren ten tijde van de faillietverklaring, met uitzondering van de in punt 5.2. genoemde zaken,
      
    
    
      6.5.
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van de partijen zijn eigen kosten draagt,
      
    
    
      6.6.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2010.
      
      
      
      
      
        BvdG