ECLI:NL:HR:2011:BP0761, Hoge Raad, 27-09-2011, 09/00294 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. 1. Bewijsmiddelen mbt schatting wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Art. 327 Sv. Ad 1. HR stelt voorop dat ingevolge art. 511a.2, Sv jo. art. 415 Sv, waarin art. 359 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard, de uitspraak van het Hof op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud dient te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (vgl. HR LJN AD 2463, NJ 1997/405). Het Hof heeft met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel aangegeven waaraan het Hof de kasstortingen heeft ontleend. Ad 2. Op de voet van art. 83 RO heeft de HR inlichtingen ingewonnen bij het Hof. Het verzoek heeft ertoe geleid dat het Hof aan de HR een proces-verbaal heeft toegezonden. Gelet op de handgeschreven toevoeging van de griffier daarop moet het er voor worden gehouden dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet is ondertekend en dat dat verzuim niet meer kan worden hersteld. Het proces-verbaal mist daarom rechtskracht. Gelet op de door de HR in het arrest genoemde omstandigheden heeft de verdachte bij vernietiging op grond van het geconstateerde verzuim geen rechtens te respecteren belang en is het middel tevergeefs voorgesteld.

27 september 2011
      Strafkamer
      nr. 09/00294 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2008, nummer 23/000214-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schrifturen middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Silvis heeft bij conclusie en aanvullende conclusie geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het zesde middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 25 oktober 2005 niet overeenkomstig art. 327 Sv is vastgesteld en ondertekend.
    
    
      2.2.1. Het in het middel bedoelde proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
      "Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en - bij afwezigheid van de voorzitter - door de oudste raadsheer en de griffier is ondertekend."
      Dit proces-verbaal is niet ondertekend. 
    
    
    
      2.2.2. Op de voet van art. 83 Wet RO heeft de Hoge Raad inlichtingen ingewonnen bij het Hof met het verzoek om - indien het ontbreken van die handtekeningen op een enkele omissie berust - dat verzuim alsnog te herstellen. Dit verzoek heeft ertoe geleid dat het Hof aan de Hoge Raad een proces-verbaal van de terechtzitting van 25 oktober 2005 heeft toegezonden. Dat proces-verbaal is gelijkluidend aan het hiervoor onder 2.2.1 genoemde proces-verbaal, zij het met de handgeschreven en ondertekende toevoeging: 
      "Het originele proces-verbaal is in ongerede geraakt. Getekend voor kopie conform origineel. De griffier, mr. P.M. Huizenga."
      Gelet op die handgeschreven toevoeging moet het ervoor worden gehouden dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 oktober 2005 niet is ondertekend en dat dat verzuim niet meer kan worden hersteld. Dat proces-verbaal mist daarom rechtskracht.
    
    
    
      2.3. Het vorenstaande behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en volgende is uiteengezet, is het procesverloop als volgt geweest:
      - de terechtzitting van 25 oktober 2005 was de eerste in hoger beroep gehouden terechtzitting;
      - daarna zijn nog zittingen gevolgd op 16 maart 2006, 6 juni 2006, 27 november 2006 en 28 oktober 2008, van welke zittingen telkens een ondertekend proces-verbaal is opgemaakt; 
      - het onderzoek op die terechtzittingen, die steeds in een andere samenstelling van het Hof plaatsvonden, is telkens met instemming van de verdediging voortgezet in de stand waarin het zich bevond;
      - na 25 oktober 2005 heeft een schriftelijke conclusiewisseling plaatsgevonden als bedoeld in art. 511g, tweede lid onder b, Sv;
      - namens de betrokkene is ter terechtzitting van 28 oktober 2008 aangevoerd dat door de Advocaat-Generaal bij het Hof op de zitting van 25 oktober 2005 is toegezegd dat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel geen hoger bedrag zou worden gevorderd dan het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 33.735,78, hetgeen door de Advocaat-Generaal niet is weersproken;
      - de Advocaat-Generaal heeft niettemin een hoger bedrag gevorderd, doch het Hof heeft met verwijzing naar de eerdere toezegging het wederrechtelijk verkregen voordeel lager vastgesteld op genoemd bedrag van € 33.735,78.
    
    
    
      2.4. Uit het voorgaande valt het volgende af te leiden. Het Hof heeft ter terechtzitting van 25 oktober 2005 een schriftelijke conclusiewisseling gelast. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op die terechtzitting toegezegd geen hoger bedrag te vorderen dan het in eerste aanleg gevorderde bedrag. Die toezegging is ter terechtzitting van 28 oktober 2008 wederom ter sprake gebracht, terwijl het Hof bij de bepaling van het bedrag van het aldus gevorderde bedrag is uitgegaan. Op de terechtzitting van 25 oktober 2005 is de zaak verder niet inhoudelijk behandeld. Die inhoudelijke behandeling heeft na die terechtzitting plaatsgevonden, ingeleid door een schriftelijke conclusiewisseling. 
      Gelet op een en ander heeft de verdachte bij vernietiging op grond van het hiervoor onder 2.2.2 geconstateerde verzuim geen rechtens te respecteren belang.
    
    
    2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak ten aanzien van elf kasstortingen niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
    
    
      3.2. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de op te leggen betalingsverplichting het volgende in: 
      "De veroordeelde heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die zich bezig hield met het stelen van onder meer poststukken, bankpassen en andere waardepapieren uit brievenbussen, met welke stukken vervolgens financiële criminele handelingen werden verricht. Veroordeelde had als taak andere deelnemers aan de criminele organisatie, onder wie [betrokkene 1], rond te rijden, de poststukken in ontvangst te nemen van "ronselaars" en deze ter beschikking te stellen aan de leider van de criminele organisatie. (...)
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
      Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is vast komen staan dat vanaf 7 maart 2001 duizenden euro's contant op de rekening-courant van veroordeelde zijn gestort en dat ten laste van deze rekening, rekeningen (schulden) op naam van [betrokkene 1] werden betaald en auto's werden gehuurd. De herkomst van deze stortingen is niet duidelijk geworden. De veroordeelde heeft hiervoor ook geen aannemelijke verklaring gegeven. Het betoog van de raadsman dat de herkomst van deze stortingen wel te herleiden is, aangezien de veroordeelde geld uitleende, dat contant aan hem werd terugbetaald en door hem weer op zijn eigen rekening werd gestort faalt, nu uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van respectievelijk 26 oktober 2006 en 28 oktober 2008, is gebleken dat het hier telkens slechts om een paar honderd euro ging. Het hof is van oordeel dat, nu de stortingen in de desbetreffende periode niet te herleiden zijn tot een rechtmatige bron en de omstandigheden waaronder deze geldbedragen zijn gestort niet anders zijn dan de omstandigheden tijdens de periode na 15 februari 2002, voldoende aannemelijk is dat deze stortingen afkomstig zijn uit soortgelijke strafbare feiten en als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden aangemerkt.
      De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 19 mei 2004 overwogen dat niet is gebleken van kasstortingen van € 3.040,33 op 15 februari 2002 en van € 3.500,- op 1 maart 2003. Het hof heeft de genoemde bedragen echter aangetroffen in het dossier en wel gedateerd op 15 januari 2002 en 7 maart 2003. Voorts heeft het hof een contante storting van € 7.000,- aangetroffen op 7 maart 2003.
      Nu deze bedragen evenmin te herleiden zijn tot een rechtmatige bron zullen zij ook meegenomen worden bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Het hof komt vervolgens tot de volgende optelling: 
      Stortingen	
    
    	
    Totaal	€ 42.578,76
    	
    
      7-3-2001	€ 1.232,80
      26-5-2001	€ 2.268,90
      25-9-2001	€ 654,85
      15-1-2002	€ 3.040,33
      9-9-2002	€ 7.300,00
      14-10-2002	€ 981,88
      15-11-2002	€ 7.500,00
      10-12-2002	€ 600,00
      8-1-2003	€ 1.000,00
      29-1-2003	€ 2.500,00
      14-2-2003	€ 2.000,00
      26-2-2003	€ 3.000,00
      7-3-2003	€ 3.500,00
      7-3-2003	€ 7.000,00
    
    
    
      Het hof zal bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de berekening gehanteerd in het Financieel Rapport van 6 november 2003 (met bijlage), opgemaakt door [verbalisant 1], financieel rechercheur bij het Bureau Financieel Economische Recherche van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland (verder: het Financieel Rapport). Deze berekening komt de veroordeelde tegemoet in die zin dat daarbij wordt uitgegaan van een periode van 3 jaar waarbij de veroordeelde 1 maal per 2 weken heeft gereden en daar telkens € 100,- voor heeft gekregen. 
      Dit komt neer op een totaalbedrag van € 7.800,-.
      De veroordeelde heeft toegegeven het laatste jaar vaker voor [betrokkene 1] te hebben gereden. In de berekening komt dit tot uitdrukking door ervan uit te gaan dat veroordeelde 1 maal per week heeft gereden tegen betaling van € 100,-, hetgeen neerkomt op 52 weken per jaar x € 100,-, ofwel € 5200,-.
      In totaal heeft veroordeelde voor de ritten een beloning ontvangen van € 13.000,-
      In het Financieel Rapport zijn de door veroordeelde gemaakte kosten van de betalingen van huurauto's vastgesteld op € 14.842,98. Deze vaststelling wordt door zowel de raadsman als de advocaat-generaal niet betwist. Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook uitgaan van de door veroordeelde gemaakte kosten van € 14.842,98.
      Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36e, lid 6 van het Wetboek van Strafrecht, de vordering van de benadeelde partij welke door de rechtbank is toegewezen tot een bedrag van € 5.519,53, in mindering brengen.
      Gelet op het bovenstaande komt het totaal bedrag aan opbrengsten op € 55.578,76. Hierop wordt in mindering gebracht een bedrag van € 21.362,51, zodat het totale voordeel wordt geschat op € 35.216,25.
      De advocaat-generaal heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 25 oktober 2005 aangegeven dat zij vooralsnog bij het bedrag zal blijven dat in eerste aanleg door het openbaar ministerie is gevorderd, te weten € 33.735,78 en dat, indien zij de vordering alsnog zal matigen, zij de verdediging hiervan op de hoogte zal stellen. Met deze uitspraak is het gerechtvaardigde vertrouwen aan de kant van de verdediging gewekt dat het te vorderen bedrag niet boven even genoemd bedrag zou uitkomen. Op grond daarvan zal het hof het te ontnemen bedrag matigen tot € 33.735,78."
    
    
    
      3.3. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel luiden als volgt:
      "1. Het aan deze aanvulling verkort arrest als bijlage I aangehechte verkort strafvonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2004, met parketnummer 13/120037-03, in de strafzaak tegen de veroordeelde, voorzover niet vernietigd, en het als bijlage II aangehechte verkort strafarrest van dit hof van 9 december 2008, met parketnummer 23-000214-05.
      2. Een geschrift, te weten een financieel rapport met nummer 0242-007-03 van 10 november 2003, opgemaakt door [verbalisant 1], financieel rechercheur bij de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland, doorgenummerde pagina's 1-27, met bijlagen.
      Dit geschrift (pag. 19 e.v.) houdt, omtrent de veroordeelde onder meer in:
      [Betrokkene] verklaarde dat hij 3 à 4 jaar voor de verdachte [betrokkene 1] reed, waarvan het laatste jaar vaker per week. [Betrokkene] verklaarde per week daarvoor € 100,- tot € 200,- te ontvangen. Met aftrek van de benzinekosten voor deze ritten betekent dit dat [betrokkene] per rit minimaal € 100, - zal hebben ontvangen. Uitgaande van het feit dat hij vanaf 4 jaar geleden tot 1 jaar geleden 1 maal per 2 weken heeft gereden en daar minimaal € 100,- voor kreeg, betekent dit dat [betrokkene] in 3 jaar tijd (26 weken per jaar x € 100,- = € 2.600,- per jaar) minimaal € 7.800,- ontving. Indien [betrokkene] het laatste jaar 1 keer per week reed en daar minimaal € 100,- voor kreeg betekent dit dat hij in dat jaar minimaal € 5.200,- ontving. In totaal zou [betrokkene] in 4 jaar tijd een bedrag van minimaal € 13.000,- hebben ontvangen.
      Op de rekening courant van [betrokkene], rekeningnummer [001], is een geldbedrag van € 35.578,76 gestort. Het is niet aannemelijk dat het geld voor de gereden ritten op deze rekening is gestort, daar [betrokkene] verklaarde per week betaald te krijgen. De op deze rekening gestorte bedragen bleken voorts grotere bedragen te betreffen dan [betrokkene] doorgaans kreeg voor zijn gereden ritten. [Betrokkene] had geen verklaring voor deze stortingen. Het is aannemelijk dat dit geld afkomstig is uit strafbare feiten. In totaal hebben de gereden ritten en de stortingen op zijn rekening hem € 48.578,76 opgeleverd.
      De kosten van de betalingen van huurauto's, in totaal € 14.842,98, kunnen worden aangemerkt als beroepskosten en kunnen derhalve worden afgetrokken van het wederrechtelijk voordeel. Het totale wederrechtelijk voordeel kan derhalve bepaald worden op: € 33.735,78 (€ 48.578,76 - € 14.842,98).
      3. Geschriften behorende bij het proces-verbaal met nummer 0242/007-03 van 6 november 2003, zijnde kopieën van rekeningoverzichten van de betaalbankrekening met nummer [001], periode maart 2001 tot en met maart 2003, in het dossier genummerd als bijlage E2, inhoudende:
      Een kasstorting op 15 januari 2002 van € 3.040,33. Een kasstorting op 7 maart 2003 van € 3.500,-. Een contante storting van € 7.000,-. op 7 maart 2003."
    
    
    3.4. Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 511a, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv, waarin art. 359 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard, de uitspraak van een Hof op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud dient te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (vgl. HR 16 januari 1996, LJN AD2463, NJ 1997/405).
    
    3.5. De elf in het middel bedoelde kasstortingen op de rekening-courant van de betrokkene, gedaan in de periode van maart 2001 tot en met februari 2003, heeft het Hof blijkens het tweede bewijsmiddel ontleend aan pagina 19 e.v. van het financieel rapport met nummer 0242-007-03 van 10 november 2003 met bijlagen. Daarmee heeft het Hof met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel aangegeven waaraan het de elf kasstortingen heeft ontleend.
    
    3.6. Het middel faalt.
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot contante stortingen op 7 maart 2003 ten bedrage van € 3.500,- en € 7.000,-. 
    
    4.2. Blijkens het gebezigde bewijsmiddel 3 heeft het Hof de in het middel bedoelde stortingen ontleend aan in bijlage E2 bij het proces-verbaal met nummer 0242/007-03 van 6 november 2003 gevoegde rekeningoverzichten van de betaalbankrekening met nummer [001], periode maart 2001 tot en met maart 2003. Daarmee heeft het Hof met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel aangegeven waaraan het die stortingen heeft ontleend. 
    
    4.3. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
    
    5. Beoordeling van het vijfde middel
    
    5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
    
    5.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 33.735,78.
    
    6. Beoordeling van de overige middelen
    
    De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    7. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    8. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 30.362,- bedraagt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 27 september 2011.