ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6721, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-04-2013, HD 200.102.896
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur; betaling via de bank en in contanten; nietige afspraak? 
        Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.102.896/01
    
    arrest van 2 april 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.C.G.J. Sterk,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnis van 
      23 november 2011 tussen appellant – verhuurder – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – huurster – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  404764 CV EXPL 10-5827)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven met producties heeft verhuurder drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft huurster de grieven bestreden. Voorts heeft huurster voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
    
    2.3.  Verhuurder heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4.  Verhuurder heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    
      4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
      i. Van 1 juni 1997 tot 1 maart 2009 heeft verhuurder aan huurster woonruimte verhuurd, staande en gelegen te [woonplaats] aan de [straatnaam] [huisnummer].
      ii. De huur bedroeg per 1 juli 2006 € 346,25 per maand te betalen via de bank en 
      € 200,- per maand te betalen in contanten.
    
    
    4.2. Verhuurder vordert in deze procedure nakoming van de huurovereenkomst. Hij stelt dat huurster niet alle termijnen heeft betaald. De kantonrechter heeft de vordering van verhuurder afgewezen, overwegende – samengevat weergegeven – dat het geen pas geeft kwesties met betrekking tot buiten de boeken gehouden (“zwarte”) betalingen aan de rechter voor te leggen, die immers juist wordt betaald uit de opbrengsten van de belastingen die verhuurder heeft willen ontlopen. Ook de vordering in reconventie van huurster heeft de kantonrechter afgewezen. De proceskosten zijn in eerste aanleg in conventie en in reconventie gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      4.3. Verhuurder kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen en is ervan in hoger beroep gekomen. In hoger beroep vordert hij toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg. Huurster is ook van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen, onder de voorwaarde dat het hof het beroep van verhuurder gegrond acht. Haar vordering in reconventie maakt echter geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
      Gelet op de grieven ligt het geschil in conventie in zijn geheel ter beoordeling voor aan het hof.
    
    
    
      4.4.  Verhuurder stelt kort gezegd dat huurster over de periode van 1 september 2006 tot 
      1 maart 2009 aan niet betaalde termijnen nog een bedrag van € 7.715,33 verschuldigd is.
    
    
    
      4.5. Huurster verweert zich als volgt tegen de stelling van verhuurder:
      a) De afspraak om deels in contanten/zwart te betalen is nietig wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde. Daarnaast heeft verhuurder de huurprijsverhogingen per 1 juli 2007 en 1 juli 2008 niet correct doorgevoerd. 
      Daarom hoefde huurster over de periode van 1 september 2006 tot 1 maart 2009 niet meer dan € 346,25 per maand te betalen. 
      b) Met uitzondering van één termijn van € 346,25 heeft huurster alle bancaire en contante termijnen betaald. De bewijslast dienaangaande moet bij verhuurder worden gelegd, zo niet vanwege het feit dat huurster door zijn toedoen in bewijsnood verkeert, dan toch vanwege de redelijkheid en billijkheid, dan wel moet huurster worden vrijgesteld van het leveren van bewijs, aangezien het vermoeden gerechtvaardigd is dat haar stelling, dat zij alle verschuldigde contante betalingen heeft verricht, juist is.
      c) Betaling van de enige onbetaalde termijn van € 346,25 kan worden verrekend met de waarborgsom van fl. 1.000,- die huurster aan het begin van de huurovereenkomst aan verhuurder heeft betaald. Ook de bewijslast aangaande dit feit moet bij verhuurder worden gelegd, om dezelfde redenen als hiervoor onder b) genoemd. Indien en voor zover na deze verrekening nog een bedrag resteert dat huurster aan verhuurder moet voldoen, doet huurster een beroep op verrekening met de geldsom die zij van verhuurder te vorderen heeft op grond van onverschuldigde betaling van de contante bedragen. 
    
    
    
      4.6. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer van huurster sub a) het volgende.
      4.6.1. Niet (langer) in geschil is dat partijen waren overeengekomen dat huurster, naast de uit de huurovereenkomst blijkende huurprijs die zij bancair betaalde, ook een contant bedrag aan verhuurder moest betalen. Per 1 juli 2006 betaalde huurster € 346,25 per maand via de bank en € 200,- per maand contant. 
      Anders dan huurster meent is een overeenkomst, waarbij men afspreekt dat naast het uit de overeenkomst blijkende bedrag nog een bedrag contant wordt betaald, op zichzelf rechtsgeldig. Niet is komen vast te staan dat de contante betalingen onzichtbaar dienden te blijven voor de Belastingdienst. Het door huurster gedane bewijsaanbod is slechts in algemene termen geformuleerd en niet gespecificeerd. Gelet op het stadium waarin het geding zich bevindt, mag van haar worden verwacht dat zij concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. Dat heeft zij niet gedaan. 
      Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en is huurster gebonden aan de overeenkomst. In de periode van 1 september 2006 tot 1 maart 2009 diende zij daarom niet alleen de bancaire, maar ook de contante termijnen te voldoen.
    
    
    
      4.6.2. Bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben partijen een huurprijs afgesproken beneden de huurprijsliberalisatiegrens, zowel in de visie van verhuurder die stelt dat toen 
      fl. 900,- verschuldigd was, als in de visie van huurster die stelt dat toen fl. 1.000,- verschuldigd was. De wettelijke huurprijsregeling, die van dwingend recht is, is dan ook tussen partijen van toepassing. 
      In het licht van de gemotiveerde betwisting door huurster van het verschuldigd zijn van de huurverhogingen, lag het op de weg van verhuurder zijn stelling, dat huurster per 1 juli 2007 en 1 juli 2008 een hogere huurprijs verschuldigd was, nader te onderbouwen. 
      Verhuurder heeft aan zijn stelling slechts ten grondslag gelegd dat hij huurster van de huurverhogingen op de hoogte heeft gebracht en hij heeft die stelling onderbouwd met afschriften van brieven die hij naar zijn zeggen aan huurster heeft verzonden. Hij heeft de stelling van huurster, dat de huurprijsverhogingen per 1 juli 2007 en 1 juli 2008 niet hebben plaatsgevonden op de door de wet voorgeschreven wijze, onweersproken gelaten, althans niet genoegzaam weersproken. 
      Naar het oordeel van het hof heeft verhuurder zijn vordering op het punt van de huurprijsverhogingen aldus onvoldoende onderbouwd. Huurster is de voordien geldende huurprijs verschuldigd gebleven.
    
    
    
      4.7. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer van huurster sub b) het volgende.
      4.7.1. Huurster voert het verweer dat zij de huur heeft voldaan, waaruit zou volgen dat de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd is tenietgegaan. Dat is een bevrijdend verweer waarvan zij ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt. Huurster stelt nu primair dat verhuurder belast moet worden met het bewijsrisico en voert daartoe aan dat zij in bewijsnood verkeert door toedoen van verhuurder, die weigerde kwitanties af te geven voor de contante betalingen. Daarmee doet zij een beroep op een van de uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit. 
      Het hof is van oordeel dat die uitzondering zich hier niet voordoet. Enerzijds kan aan huurster worden toegegeven dat in de huurovereenkomst afgesproken is dat verhuurder voor iedere contante betaling van de huurprijs een kwitantie zou afgeven en dat vaststaat dat verhuurder dat niet heeft gedaan; haar stelling dat verhuurder steeds heeft geweigerd kwitanties af te geven is door hem niet weersproken. Anderzijds heeft huurster in het nalaten van verhuurder geen aanleiding gezien de contante betalingen op te schorten of die betalingen bancair te gaan verrichten. Of nu het niet afgeven van kwitanties door verhuurder onbehoorlijk is geweest in bovenvermelde zin of niet, het is naar het oordeel van het hof evenzeer aan het handelen van huurster zelf te wijten dat zij in bewijsnood verkeert. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de middelen die de wet haar juist voor deze gevallen, waarin een schuldeiser voor de voldoening van een verbintenis geen kwitanties afgeeft, ten dienste heeft gesteld. Het risico daarvan dient naar het oordeel van het hof voor haar rekening te komen en niet afgewenteld te worden op verhuurder. 
      Er vloeit in dit geval geen andere bewijslastverdeling uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voort.
    
     
    4.7.2. Evenmin ziet het hof aanleiding huurster vrij te stellen van bewijslevering zoals door haar verzocht, dat wil zeggen haar stelling dat zij alle verschuldigde contante betalingen heeft verricht voorshands bewezen te achten en verhuurder op te dragen tegenbewijs te leveren. Voor de contante betalingen zijn als bewijs bijgebracht als productie 20 bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, verschillende bankafschriften, waaruit blijkt van diverse kasopnames van  € 200,- en als productie 12 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, drie handgeschreven notities. Naar het oordeel van het hof kan op basis van deze producties niet worden aangenomen dat huurster alle verschuldigde contante termijnen heeft betaald. Er is dan ook geen reden aan verhuurder het leveren van tegenbewijs op te dragen.
    
    4.8. Eerste tussenconclusie is dat uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof huurster op basis van de overeenkomst tussen partijen over de periode van 1 september 2006 tot 1 maart 2009 in totaal een bedrag van € 16.387,50 ((30 x € 346,25) + (30 x € 200,-)) aan verhuurder moest betalen en zij de bewijslast draagt voor het verweer dat zij dat bedrag op € 346,25 na heeft voldaan.
    
    
      4.9. Voor het bewijs voor haar verweer dat zij op € 346,25 na het verschuldigde bedrag heeft betaald, heeft huurster gewezen op de rekeningafschriften die verhuurder als productie 13 bij de memorie van grieven in het geding heeft gebracht. Daaruit valt af te leiden dat huurster met betrekking tot de periode van 1 september 2006 tot 1 maart 2009 in totaal 
      € 9.556,31 aan huur via de bank heeft overgemaakt, terwijl zij over die periode een bedrag van € 10.387,50 (30 x € 346,25) moest overmaken. Bancair heeft zij dus € 831,19 te weinig betaald.
      Op basis van het bijgebrachte bewijs kan niet worden aangenomen dat huurster met betrekking tot de periode van 1 september 2006 tot 1 maart 2009 contante betalingen heeft verricht. Huurster heeft daarnaast verklaard geen ander bewijs van de contante betalingen te kunnen bijbrengen. Dit betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat huurster contant 
      € 6.000,- (30 x € 200,-) te weinig heeft betaald.
      In totaal heeft zij dus met betrekking tot de periode van 1 september 2006 tot 1 maart 2009 een bedrag van € 6.831,19 (€ 831,19 + € 6.000,-) te weinig betaald.
    
    
    
      4.10. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer van huurster sub c) het volgende. 
      4.10.1. Huurster stelt dat zij aan het begin van de huurovereenkomst een waarborgsom aan 
      verhuurder heeft betaald van fl. 1.000,-. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt zij de bewijslast van deze door verhuurder betwiste stelling. Net als het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de stelling van huurster dat zij alle contant verschuldigde termijnen heeft voldaan, is het hof ook ten aanzien van deze stelling van oordeel dat er geen sprake is van een situatie waarin uit de redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit. Ook hier geldt dat het evenzeer aan het handelen van huurster zelf te wijten is dat zij in bewijsnood verkeert. Zij had bancair kunnen betalen, verhuurder na betaling van de waarborgsom om een kwitantie kunnen vragen of nakoming van de huurovereenkomst kunnen opschorten toen geen kwitantie werd afgegeven. Het risico van het niet aanwenden van deze middelen dient voor haar rekening te komen en niet afgewenteld te worden op verhuurder. 
    
    
    4.10.2. Evenmin bestaat er aanleiding huurster vrij te stellen van bewijslevering zoals door haar verzocht, dat wil zeggen haar stelling dat zij een waarborgsom van fl. 1.000,- heeft betaald voorshands bewezen te achten en verhuurder op te dragen tegenbewijs te leveren. Voor de – door verhuurder weersproken – stelling van huurster dat zij aan het begin van de huurovereenkomst een waarborgsom van fl. 1.000,- aan verhuurder heeft betaald is geen ander bewijs bijgebracht dan de huurovereenkomst. Daaruit blijkt slechts dat partijen hebben afgesproken dat een waarborgsom gelijk aan één maand kale huur zal worden betaald. Van daadwerkelijke betaling is niet gebleken. Nu niet kan worden aangenomen dat huurster een waarborgsom van fl. 1.000,- heeft betaald, is er ook geen reden aan verhuurder op te dragen tegenbewijs te leveren.
    
    
      4.10.3. Voor het bewijs van de stelling van huurster dat zij een waarborgsom van fl. 1.000,- heeft betaald, is slechts de huurovereenkomst bijgebracht. Huurster heeft verklaard geen ander bewijs voor de contante betalingen te kunnen bijbrengen. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat huurster aan het begin van de huurovereenkomst een waarborgsom van fl. 1.000,- heeft betaald. Van verrekening van het verschuldigde bedrag met deze waarborgsom kan dan ook geen sprake zijn. 
      Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat huurster niet alleen de bancaire, maar ook de contante termijnen diende te voldoen, is ook geen sprake van onverschuldigde betaling van die contante termijnen en kan op deze grond evenmin worden verrekend. 
    
    
    
      4.11. Tweede tussenconclusie is dat het hof van oordeel is dat de grieven van verhuurder 
      in zoverre slagen, dat zijn vordering tot betaling van achterstallige huur en andere kosten tot een bedrag van € 6.831,19 kan worden toegewezen. 
      Dat betekent dat de voorwaarde waaronder huurster incidenteel appel heeft ingesteld, is vervuld en dat het hof haar grief in incidenteel appel zal beoordelen.
    
    
    
      4.12. Huurster stelt in haar enige grief in incidenteel appel dat de kantonrechter ten
      onrechte niet de nietigheid heeft aangenomen van de afspraak om de huur deels contant te betalen. 
      Deze grief faalt. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is de afspraak op zichzelf rechtsgeldig en is niet komen vast te staan dat de contante betalingen onzichtbaar dienden te blijven voor de Belastingdienst. Voor bewijslevering is als gezegd geen plaats, omdat huurster haar aanbod daartoe niet heeft gespecificeerd.
    
    
    4.13. Eindconclusie is dat naar het oordeel van het hof het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vordering van verhuurder, huurster te veroordelen tot betaling van de achterstallige termijnen, dient te worden toegewezen tot een bedrag van € 6.831,19, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
      4.14. Het hof zal huurster als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van beide instanties (voor zover betrekking hebbend op de procedure in conventie).
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van verhuurder zullen worden vastgesteld op:
      – explootkosten			€   87,93
      – griffierecht			€ 140,-
      totaal verschotten		€ 227,93
    
    
    
      en voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
      2 punten x € 225,-		€ 450,-.
    
    
    
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van verhuurder zullen worden vastgesteld op:
      – explootkosten			€   90,64
      – griffierecht			€ 291,-
      totaal verschotten		€ 381,64
    
    
    
      en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      1,5 punten x € 632,-		€ 948,-. 
    
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      In principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering in conventie is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt huurster tot betaling aan verhuurder van een bedrag van € 6.831,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2009 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt huurster in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van verhuurder worden begroot op € 227,93 aan verschotten en op € 450,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 381,64 aan verschotten en op € 948,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.