ECLI:NL:CBB:2018:630, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-12-2018, 18/201
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet. Niet handhaven rookverbod in stadion. Geen sprake van open lucht als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Tabaks- en rookwarenbesluit.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 18/201
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 december 2018 op het hoger beroep van:
    de commanditaire vennootschap Stadion Amsterdam C.V. te Amsterdam, appellante
    (gemachtigde: mr. J.W.A. Lameijer),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 december 2017, kenmerk ROT 16/7739, in het geding tussen
    
    
    
      appellante
      
        en
    
    de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris
    (gemachtigden: mr. C.L.A. Schouten, mr. K. Janssens en mr. J.S. Boer).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 december 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:10059).
    
    
    
      De staatssecretaris heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. 
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2018. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor appellante is tevens verschenen 
      H. Salverda en M. Castro. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      
        Op 17 april 2016 heeft in stadion Amsterdam Arena, thans Johan Cruijff Arena (het stadion), een inspectie plaatsgevonden door twee controleambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De bevindingen van deze controle zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 3 juni 2016 (rapport van bevindingen). Het rapport van bevindingen vermeldt, voor zover hier van belang en samengevat weergegeven, dat de controleambtenaren de vakken 125 tot en met 129 hebben bezocht, alsmede de galerij en de omloop. Daarbij is geconstateerd dat door tientallen personen werd gerookt. De vloer van de omloop was bovendien bezaaid met sigarettenpeuken. Verder vermeldt het rapport van bevindingen dat is geconstateerd dat diverse stewards zich in de nabijheid van rokende personen bevonden, maar dat zij hen niet aanspraken op het feit dat zij daar rookten. Bij besluit van 22 juli 2016 heeft de staatssecretaris aan appellante een boete opgelegd van 
        € 2.400,- wegens het niet handhaven van het rookverbod in het stadion.
      
      
    
    
      1.3
      Bij zijn besluit van 20 oktober 2016, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiseres appellante moet worden gelezen.
    
    
      “4. Door eiseres wordt niet betwist dat tijdens de inspectie op 17 april 2016 bezoekers zowel rookten op de tribunes van de vakken 125 tot en met 129 als in de omloop en dat de daartoe aanwezige stewards deze bezoekers niet aanspraken. Eiseres betwist wel dat sprake is van een overtreding van de verplichting tot het handhaven van het rookverbod. Zij is van mening dat de tribunes zich in de open lucht bevinden als het dak van het stadion open is, zodat sprake is van een uitzondering op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Tabaks- en rookwarenbesluit. 
      (…)
    
    
    5. De rechtbank stelt voorop dat het dak alleen boven het speelveld open kan, zodat, ook als het dak open is, boven de tribunes vanwege de overkapping geen sprake is van open lucht.
    (…)
    
    6. Voor zover eiseres met een beroep op de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur – heeft betoogd dat zij het rookverbod niet hoeft te handhaven als het dak open is, overweegt de rechtbank dat deze handleiding op 11 juli 2011 is ingetrokken (Staatscourant nr. 13098 van 19 juli 2011), zodat de daarin genoemde uitzondering voor het stadion Amsterdam Arena niet meer geldt. 
    (…)
    
    7. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten – de voorloper van het Tabaks- en rookwarenbesluit – blijkt dat de regelgever stil heeft gestaan bij de vraag hoe het begrip “open lucht” moet worden gezien in relatie tot het begrip “terras”. Ten aanzien van terrassen is besloten, zo blijkt uit de toelichting, dat roken op een overkapt buitenterras mogelijk blijft, zolang het buitenterras maar niet aan alle kanten afgesloten is. Vervolgens heeft verweerder hieraan een nadere invulling gegeven door als voorwaarde te stellen dat in ieder geval één zijde van het buitenterras volledig open is en niet is afgeschermd. De rechtbank kan deze toelichting echter niet anders begrijpen dan dat in de uitvoeringspraktijk uitsluitend voor terrassen een uitzondering is gemaakt. 
    (…)
    
    8. De rechtbank stelt vervolgens vast dat, anders dan door eiseres is gesteld, de tribunes niet als een terras kunnen worden aangemerkt. Een tribune voor toeschouwers in een voetbalstadion, waarin een voetbalwedstrijd gaande is, wordt in het normale spraakgebruik immers niet als een terras beschouwd. Dit betekent dat de uitzondering op het rookverbod niet van toepassing is.  		
    (…)”
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    3. Appellante heeft zich in hoger beroep gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat op appellante de wettelijke verplichting rust om in het stadion een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Appellante betoogt dat de tribunes van het stadion in de open lucht zijn gelegen, waardoor deze verplichting niet op de tribunes van het stadion van toepassing is. Verder stelt appellante dat de tribunes van het stadion moeten worden beschouwd als (gelijkwaardig aan) een terras en dat bedoelde verplichting ook om die reden niet bestaat.
    
    4. In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet is bepaald dat de beheerder van een gebouw of inrichting, die onderscheidenlijk in gebruik is bij een instelling of vereniging voor sport, verplicht is tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel kunnen op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen (…) andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. 
    
    
      Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 10.
    
    
    
      Ingevolge artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet geldt de verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, niet in de open lucht. 
    
    
    
      Het College wijst erop dat de Tabakswet per 20 mei 2016 is gewijzigd, onder meer in die zin dat de citeertitel van de Tabakswet is gewijzigd in de Tabaks- en rookwarenwet en die van het Besluit uitvoering Tabakswet in het Tabaks- en rookwarenbesluit. De hiervoor weergegeven bepalingen zijn niet gewijzigd.
    
    
    
      5.1
      Ter beoordeling van het College staat of de uitspraak waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellante artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. Het College overweegt daarbij dat, anders dan door appellante is betoogd, de Tabakswet in bepalingen als de onderhavige niet uitgaat van een inspanningsverplichting, maar van een resultaatsverplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Verwezen wordt in dit verband naar vaste jurisprudentie als neergelegd in onder andere de uitspraken van het College van 26 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:144), 11 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:BY0659) en 27 januari 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BH5223).
      
    
    
      5.2
      Ten aanzien van het betoog van appellante dat in dit geval sprake is van een uitzondering op de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod omdat de tribunes van het stadion, waar de vermeende overtredingen zijn geconstateerd, zijn gelegen in de open lucht als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet, overweegt het College het volgende. De Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Stb. 2003, nr. 561, p. 10 en 11), een voorloper van het Besluit uitvoering Tabakswet, vermeldt ten aanzien van het criterium ‘in de open lucht’ het volgende.
      
      
        “Ook in de open lucht kunnen mensen, en dus ook werknemers bij het verrichten van hun werkzaamheden, hinder of overlast van andermans tabaksrook ondervinden. Het zou echter te ver gaan om de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, bepaalde verplichting ook te laten gelden voor werkzaamheden die in de open lucht worden verricht. De hinder of overlast die dan eventueel wordt ondervonden kan immers eenvoudig worden vermeden, bijvoorbeeld door zich een paar passen van de hinder of overlast veroorzakende persoon te verwijderen. In gebouwen en overdekte binnenplaatsen of terrassen is dit geen optie, omdat de rook daar blijft hangen. Overdekte binnenplaatsen of terrassen worden in dit verband niet beschouwd als open lucht. De verplichting voor werkgevers geldt dus wel onder overkappingen en overdekte terrassen, ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping.”  
      
      
    
    
      5.3
      Niet in geschil is dat het dak van het stadion alleen boven het speelveld open kan, zodat, ook als het dak open is, de tribunes (met de galerij) en de omloop van het stadion nog steeds overkapt zijn. Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek geldt de verplichting om een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven ook onder overkappingen, ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping. Het College ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de regelgever dit uitgangspunt heeft verlaten bij het Besluit uitvoering Tabakswet. Het enkele feit dat de tribunes met de buitenlucht zijn verbonden, maakt – anders dan appellante heeft betoogd – niet dat reeds daarom sprake is van open lucht als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet. Dat een tribune een zodanige constructie heeft dat de weersomstandigheden zich ook op een overkapte tribune kunnen doen gevoelen, betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken (vergelijk de uitspraak van het College van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:47). Het College is dan ook van oordeel dat in het geval van appellante het uitzonderingsregime voor ‘in de open lucht’ toepassing mist. 
      
    
    
      5.4
      Voor zover appellante met een beroep op de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur (handleiding) heeft betoogd dat het rookverbod niet van toepassing is op het stadion, overweegt het College dat appellante weliswaar kan worden toegegeven dat de handleiding expliciet vermeldt dat roken in de Amsterdam Arena op grond van de tabaksregelgeving is toegestaan indien en voor zover het dak van het stadion open is, maar dat deze handleiding op 11 juli 2011 is ingetrokken (Stcrt. 2011, nr. 13098). Het College constateert dat geruime tijd is verstreken sinds de intrekking van de handleiding. Bovendien is de tabaksregelgeving sinds de intrekking van de handleiding diverse malen gewijzigd. Bij die wijzigingen is de ruimte om van het strikte rookverbod af te wijken steeds verder teruggebracht en is het rookbeleid steeds strenger geworden. Aan de handleiding komt dan ook niet (langer) de door appellante gewenste betekenis toe.
      
    
    
      5.5
      Ten aanzien van het betoog van appellante dat een tribune voor toeschouwers in een stadion als een terras moet worden aangemerkt en dat om die reden in het stadion een uitzondering op het rookverbod geldt, overweegt het College het volgende. In de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, nr. 122, p. 8), de opvolger van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, is de toelichting op de uitzondering op de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod uitgebreid met de volgende passage:
      
      
        “Bij de voorbereiding van dit besluit is uitvoerig stilgestaan bij de vraag hoe het begrip «terras» moet worden gezien in relatie tot het hier gebezigde begrip «open lucht». Volgens het Van Dale Groot woordenboek hedendaags Nederlands is een terras een «afgescheiden ruimte in de open lucht, met zitjes waar men kan uitrusten of iets consumeren». Terrassen zijn er in vele soorten en maten. De afscheiding van sommige terrassen bestaat uit niet meer dan een demarcatie in de straatstenen (andere kleur, andere vorm, andere materiaal, een verfstreep, etc.) of een enkele plantenbak. Andere terrassen hebben meer substantiële afscheidingen in de vorm van zijschotten (bijvoorbeeld glazen wanden of zeildoeken) en/of overkappingen (luifels, parasolvormige constructies etc.).
        Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. Verder is het evident dat in de horecagelegenheid geen hinder of overlast mag ontstaan door het roken op het terras.”
        
          Uit deze passage is duidelijk dat zij betrekking heeft op terrassen bij horecagelegenheden. Voor die terrassen is beoogd dat zij, afhankelijk van de wijze waarop zij van de omgeving zijn afgescheiden, al dan niet onder de uitzondering “in de open lucht” vallen. Naar het oordeel van het College kunnen de tribunes van het stadion van appellante, waar de vakken, galerij en omloop waarop de overtreding is geconstateerd, zijn gelegen, niet worden aangemerkt als een terras bij een horecagelegenheid. Hiertoe is allereerst in aanmerking genomen dat de tribunes wat betreft uiterlijke verschijningsvorm aanzienlijk verschillen van een terras bij een horecagelegenheid en wel zodanig dat de in de passage genoemde onderscheidende criteria daarop niet goed zijn toe te passen. Voorts is van belang dat de tribunes primair de functie hebben om mensen de mogelijkheid te bieden een sportwedstrijd te bekijken. Deze functie valt niet op één lijn te stellen met die van een terras bij een horecagelegenheid, welke er vooral op is gericht de bezoekers de gelegenheid te bieden uit te rusten of iets te consumeren (aldus de in de bedoelde passage geciteerde definitie uit het Van Dale Groot woordenboek hedendaags Nederlands). Dat bezoekers op de tribunes (ook) kunnen uitrusten en iets kunnen consumeren is zodanig ondergeschikt aan de hoofdfunctie van het bekijken van een sportwedstrijd dat daarin geen aanleiding kan worden gevonden de bedoelde uitzondering op het strikte rookbeleid van toepassing te achten.
      
      
    
    
      5.6
      Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat appellante gehouden is om op de tribunes (met de galerij) en de omloop van het stadion een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Gelet op de constateringen die zijn vermeld in het rapport van bevindingen en die door appellante niet zijn betwist, is het College met de rechtbank van oordeel dat appellante artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat de staatssecretaris bevoegd was haar een boete op te leggen. Het College is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de staatssecretaris niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Voor zover appellante ter zitting heeft gesteld dat door de staatssecretaris niet handhavend wordt opgetreden tegen andere voetbalstadions overweegt het College het volgende. De staatssecretaris heeft ter zitting toegelicht dat momenteel een werkwijze wordt gehanteerd waarbij alleen onderzoek wordt gedaan - en indien een overtreding van het rookverbod wordt geconstateerd, handhavend wordt opgetreden - in het geval een melding van deze overtreding wordt gedaan. Indien ten aanzien van een ander stadion een melding wordt gedaan, zal dus een controle plaatsvinden en bij een overtreding ook handhavend worden opgetreden, aldus de staatssecretaris. Het College acht een dergelijke werkwijze aanvaardbaar en ziet hierin geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris ten aanzien van appellante ten onrechte gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete. 
      
      6. Ten overvloede merkt het College op dat de staatssecretaris ter zitting heeft toegelicht dat vooralsnog geen specifiek handhavingsbeleid voor sport-gelegenheden is vastgesteld met betrekking tot het rookverbod maar dat de bereidheid bestaat om, eventueel na consultatie van belanghebbenden in de sector, ten behoeve van de rechtszekerheid alsnog specifiek handhavingsbeleid ter zake te ontwikkelen.
      
      7. Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.  
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
      
        
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. P.H.A. Knol in aanwezigheid van mr. E. van Kampen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.
    
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts						w.g. E. van Kampen