ECLI:NL:GHAMS:2014:4891, Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2014, 200.134.472-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Beëindigingsvergoeding niet betaald.
        Concreet uitzicht op ander werk ten tijde van ondertekenen overeenkomst.
        Bewijsvermoeden niet weerlegd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.134.472/01
    
    
    
      rol/zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1374158 CV EXPL 12-25842
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 november 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te[woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M. Huijben te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        WMS GAMING INTERNATIONAL S.L.,
      gevestigd te Barcelona, Spanje,
      geïntimeerde,
      advocaat: Mr. M. Streng te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en WMS genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 24 juli 2013 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 februari 2013 (verder: het tussenvonnis) en van 2 mei 2013 (verder: het eindvonnis), gewezen tussen [appellant] als eiser en WMS als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - WMS alsnog zal veroordelen tot betaling van de met hem op 15 juni 2012 overeengekomen beëindigingvergoeding ad € 89.370,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en WMS zal veroordelen om al hetgeen hij ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan haar heeft voldaan aan hem terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
      WMS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens voor zover hierna te melden, in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        WMS houdt zich wereldwijd bezig met de ontwikkeling, productie en handel in kansspelautomaten voor de casino-industrie. In dat kader is zij bezig met ontwerp, fabricage en distributie van games en gerelateerde software voor de legale wereldwijde gamingindustrie. [appellant] was sinds 18 oktober 2004 bij WMS in dienst, laatstelijk in de functie van Regional Sales Director Europe. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 7.168,21 bruto per maand met emolumenten.
        
      
      
        3.1.2.
        WMS heeft [appellant] op 18 april 2012 een voorstel ontvangen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Partijen hebben daarna onderhandeld en op 15 juni 2012 overeenstemming bereikt over beëindiging van het dienstverband per die datum. De overeenstemming hield onder meer in dat WMS aan [appellant] een beëindigingvergoeding zou betalen van € 89.370,- bruto en dat het non-concurrentiebeding van [appellant] in tijd van een jaar naar drie maanden werd beperkt. De (schriftelijke) overeenkomst, door [appellant] op dezelfde dag nog ondertekend, bevatte onder meer de volgende bepaling:
        
        
          
            ‘[appellant] has confirmed to WMS Gaming that he has no other source of income or any concrete prospect thereof upon signing this agreement. [appellant] is aware of the fact that WMS Gaming is prepared, on the base of this statement, to enter into this agreement and to agree to all of its terms and conditions. In case WMS Gaming discovers that [appellant] had another source of income or concrete prospect thereof, WMS Gaming is allowed to refuse payment of the Severance Allowance (hof: beëindigingsvergoeding) and/or reclaim it.’.
        
        
      
      
        3.1.3.
        IGT Europe B.V. (verder: IGT) is een directe concurrent van WMS. De vice-president van IGT, [X](verder: [X]), heeft op 18 juni 2012 aan de relaties van IGT de volgende e-mail gestuurd:
        
        
          
            ‘It is with great pleasure that I notify you of an important appointment here in EMEA (hof: IGT) which takes effective immediately as [appellant] joins IGT as the Regional Sales Manager for BENELUX, ICELAND, GERMANY & AUSTRIA. Her at IGT we continue to ensure that we attract and retain the best individuals in the industry to service and care for our customers. [appellant] lives in [woonplaats] in the Netherlands with his wife and 2 children. [appellant] has been working for WMS for the last 8 years as their regional Sales Director for Europe. In these 8 years he has amassed a lot of industry and customer knowledge and we are fortunate enough to have him join the ranks of IGT and further strengthen our customer facing account team in Europe. I can tell you that he is very excited to make this career change and join IGT, and he is looking forward to meeting and engaging with everyone as quickly as he can in his new territory assignments (…)’.
        
        
      
      
        3.1.4.
        WMS heeft de beëindigingsvergoeding niet betaald.
        
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd WMS te veroordelen tot betaling aan hem van de overeengekomen beëindigingsvergoeding. Hij stelde daartoe dat hij op 15 juni 2012 nog geen concreet uitzicht had op ander werk. WMS stelde zich op het standpunt dat [appellant] op genoemde datum wel concreet uitzicht had op een baan bij IGT en beriep zich daartoe onder meer op de inhoud van het hiervoor onder 3.1.3 geciteerde e-mailbericht van [X]. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis overwogen dat, op grond van voornoemde e-mail en omdat [appellant] op zeker moment de onderhandelingen over zijn vertrek bij de WMS zelf in de hand heeft genomen en onder tijdsdruk heeft gesteld, uitgegaan wordt van het rechtsvermoeden dat [appellant] op het moment van ondertekening van de beëindigingsovereenkomst een concreet uitzicht had op andere inkomsten. [appellant] is bij het tussenvonnis toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. [appellant] heeft vervolgens zichzelf als getuige doen horen. De kantonrechter heeft daarop bij het eindvonnis overwogen dat [appellant] er niet in is geslaagd het voorlopig (bewijs)oordeel te ontzenuwen en heeft zijn vordering daarom afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Grief I richt zich tegen de vaststelling onder 1.9 van het tussenvonnis dat het bewuste e-mailbericht van [X] op 18 juni 2012 in de ochtend zou zijn verstuurd. [appellant] stelt dat de e-mail niet om 6:58 uur is verzonden maar om 13:58 uur (Engelse tijd). WMS heeft het door [appellant] gestelde tijdstip van verzending niet (gemotiveerd) betwist zodat het hof daarvan zal uitgaan. In zoverre is de grief gegrond. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] bestrijdt met grief II dat hij op 18 juni 2012 een kopie van het e-mailbericht van [X] heeft ontvangen op een e-mailadres van IGT met de aanduiding [emailadres 1]. [appellant] betwist dat hij dit e-mail adres in gebruik heeft gehad. Hij voert aan dat hij niet eerder dan bij aanvang van zijn dienstverband bij IGT op 16 september 2012 een e-mailadres in gebruik heeft genomen, luidende [emailadres 2] en dat dit blijkt uit het door hem in het geding gebrachte visitekaartje. WMS heeft het door [appellant] bij zijn onderhavige grief gestelde op haar beurt weer betwist. Het hof overweegt dat, gelet op de stellingen over en weer, tussen partijen alleen vaststaat dat - zoals uit de door WMS overgelegde print daarvan is af te leiden - [X] het bewuste e-mailbericht in kopie heeft verzonden naar het hiervoor eerstgenoemde e-mailadres. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] staat niet vast dat hij dit e-mailadres bij hem in gebruik is geweest en daarmee evenmin dat hij het e-mailbericht op 18 juni 2012 daadwerkelijk op dit e-mailadres heeft ontvangen. Het hof zal bij de verdere beoordeling daarvan uitgaan. In zoverre is ook deze grief gegrond. 
      
    
    
      3.5.
      De grieven III en IV richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter, in het tussenvonnis, dat sprake is van het rechtsvermoeden dat [appellant] op het moment van ondertekening van de beëindigingsovereenkomst een concreet uitzicht had op andere inkomsten, en tegen de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid. De grieven richten zich voorts tegen het oordeel van de kantonrechter, in het eindvonnis, dat [appellant] dat bewijsvermoeden niet heeft weerlegd, en tegen de overwegingen die tot deze beslissing hebben geleid. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
      
    
    
      3.6.
      WMS heeft in eerste aanleg bij wijze van verweer tegen de vordering tot betaling van de beëindigingsvergoeding een beroep gedaan op het hiervoor onder 3.1.2 aangehaalde beding. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] op het moment van ondertekenen van de overeenkomst concreet uitzicht had op een andere bron van inkomsten, en heeft dit onderbouwd door te stellen dat de beëindigingsovereenkomst op vrijdagmiddag 15 juni 2012 omstreeks 15:36 uur door [appellant] is ondertekend en dat IGT direct na het weekend op maandagochtend om 6:58 uur haar klanten heeft geïnformeerd over de indiensttreding van [appellant] bij haar, met cc naar [appellant] op een eigen IGT-mailadres. WMS heeft daarnaast erop gewezen dat [appellant] ineens haast had bij de onderhandelingen om tot beëindiging te komen en dat hij stond op een snelle beëindigingdatum zonder inachtneming van de fictieve opzegtermijn en met volledig verval van zijn non-concurrentiebeding. [appellant] heeft niet bestreden dat hij bij het bestaan van een concreet vooruitzicht op een dienstverband bij IGT geen recht had op de door hem gevorderde beëindigingsvergoeding; hij heeft evenwel betwist dat uit de door WMS gestelde feiten blijkt dat hij op het moment van ondertekenen van de overeenkomst een concreet vooruitzicht daarop had.
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep betwist dat de e-mail van [X] in de ochtend is verzonden en stelt zich bovendien op het standpunt dat het e-mailadres waarnaar dit bericht in kopie is verzonden niet bij hem in gebruik was (zie de grieven I en II). [appellant] bestrijdt bovendien dat het feit dat hij een spoedige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wilde en stevig inzette op het concurrentiebeding, erop wijst dat hij al concreet uitzicht had op ander werk. Volgens hem wilde hij slechts vrij zijn om zo spoedig mogelijk weer aan het werk te gaan, bij voorkeur binnen zijn vakgebied. Hij wilde in het bijzonder vrij zijn om in oktober 2012 eventueel namens een andere werkgever de belangrijkste jaarlijkse beurs binnen zijn vakgebied in Las Vegas te bezoeken.
      
    
    
      3.8.
      Het hof is van oordeel dat, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de thans door [appellant] ingenomen standpunten, een bewijsvermoeden kan worden aangenomen zoals door de kantonrechter is gedaan. Daartoe is reeds voldoende (de inhoud van) het e-mailbericht van [X] van 18 juni 2012. In dit e-mailbericht wordt immers zonder enig voorbehoud aan de klanten van IGT meegedeeld dat [appellant] met onmiddellijke ingang in dienst treedt van IGT in een daarin aangeduide functie en met een specifiek werkgebied. De mededeling wordt vervolgens toegelicht met persoonlijke gegevens van [appellant] en met zijn professionele achtergrond. Het is moeilijk voorstelbaar dat IGT een en ander op deze wijze aan haar klanten zou presenteren indien op dat moment niet zeker was dat [appellant] met onmiddellijke ingang bij haar in dienst zou treden. Het moet er op grond van de inhoud van het e-mailbericht en de verzending daarvan aan de klanten van IGT dan ook voor gehouden worden dat [appellant] en IGT op maandag 18 juni 2012 omstreeks 13:58 uur (Engelse tijd) reeds een arbeidsovereenkomst waren aangegaan. Uit dit vooralsnog vaststaande feit valt weer het vermoeden af te leiden dat, gelet op het geringe tijdsverloop en het tussenliggende weekend, [appellant] ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst, op vrijdag 15 juni 2012 omstreeks 15:36 uur, een concreet vooruitzicht had op het aangaan van deze arbeidsovereenkomst met IGT. In het algemeen is immers enig tijdverloop gemoeid met het onderhandelen over en instemmen met functievereisten en arbeidsvoorwaarden, en met het ingaan van de arbeidsovereenkomst, hetgeen te meer geldt waar het een zware functie als de onderhavige betreft. De grieven falen dus in zoverre dat ook het hof uitgaat van een bewijsvermoeden van het feit dat [appellant] ten tijde van het tekenen van de beëindigingsovereenkomst een concreet vooruitzicht had op werk bij IGT.
      
    
    
      3.9.
      Dit wordt niet anders doordat IGT, naar zeggen van [appellant], het bewuste e-mailbericht later heeft gerectificeerd. IGT heeft immers op 26 juni 2012 slechts aan haar klanten laten weten dat [appellant] om persoonlijke redenen ervoor gekozen heeft zijn dienstverband met IGT te starten per 16 september 2012. Uit deze mededeling is niet af te leiden dat [appellant] oorspronkelijk niet per 18 juni 2012 in dienst zou treden van IGT, integendeel, het is eerder een bevestiging daarvan.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] heeft ter weerlegging van het bewijsvermoeden zichzelf als getuige doen horen. Hij heeft als getuige, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. Hij heeft in mei 2012 van (een medewerker van) Holland Casino, een klant van zowel WMS als van IGT, gehoord dat de salesmanager van IGT, die de contactpersoon voor Holland Casino was, wegging. Holland Casino heeft hem toen gezegd dat ze zijn naam bij IGT hebben genoemd en een gunstige referentie hebben afgegeven. Ook heeft hij een open sollicitatie verzonden naar IGT maar daarop heeft hij geen reactie gehad.  Hij heeft het telefoonnummer van [X] van Holland Casino gehad en op 15 juni 2012 rond 16:30 uur naar hem gebeld. Hij heeft toen een afspraak gemaakt voor 18 juni 2012. Op die dag heeft hij een videoconference gehad met [X], vice-president van IGT, die in Londen was. [X] heeft hem toen gezegd ‘we komen er wel uit’. Hij heeft vóór 25 juni 2012 geen mondelinge of schriftelijke aanbieding, contract of overige arbeidsvoorwaarden gekregen van IGT. Hij denkt dat het e-mailbericht van [X] ‘een actie was die hij geheel op eigen houtje heeft gepleegd’. Hij heeft in het gesprek van 18 juni wel laten weten dat WMS hem niet aan zijn aangepaste concurrentiebeding zou houden, hetgeen misschien verklaart dat [X] heeft geschreven wat hij heeft geschreven.
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt naar aanleiding van deze verklaring het volgende. Indien de verklaring feitelijk juist zou zijn, dan zou deze mogelijk het reeds aangenomen bewijsvermoeden kunnen weerleggen. [appellant] verklaart immers dat hij voorafgaand aan het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst met WMS niet rechtstreeks contact heeft gehad met IGT, en aldus - zo begrijpt het hof – dat hij op dat moment nog geen concreet vooruitzicht had op een baan bij IGT. Dat de verklaring van [appellant] feitelijk juist is, is echter niet zonder meer aannemelijk. Het hof komt tot dat oordeel omdat [appellant] in zijn verklaring geen plausibele reden geeft voor het verzenden van het e-mailbericht door [X]. Het ligt immers niet voor de hand dat [X] een dergelijk bericht verzendt op een moment dat in het geheel nog niet is gesproken over arbeidsvoorwaarden, zoals [appellant] verklaart, en dus geenszins zeker is dat partijen tot overeenstemming zullen komen over zijn indiensttreding. Het relatief korte tijdverloop tussen het - volgens [appellant] - eerste telefonische contact tussen hem en [X] op vrijdagmiddag en de doordacht ogende inhoud van het e-mailbericht van maandagmiddag maken de verklaring van [appellant] te minder geloofwaardig. Dit wordt versterkt doordat, volgens De verklaring van [appellant], IGT in het geheel niet zou hebben gereageerd op zijn open sollicitatie, in combinatie met de positieve referentie van Holland Casino. Dit maakt dat het verzenden van het bericht, en overigens ook de vlotte totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, naar de verklaring van [appellant] per 25 juni 2012, nog minder voor de hand ligt, zodat ook dit onderdeel van zijn verklaring niet zonder meer voor waar kan worden gehouden. De conclusie is dan ook dat [appellant] met alleen zijn eigen, vooralsnog door het hof niet geloofwaardig geachte verklaring het bewijsvermoeden onvoldoende heeft weerlegd. 
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep aangeboden zijn stellingen te bewijzen door het nogmaals doen horen van hemzelf als getuige. Hij heeft in verband met dit bewijsaanbod niet concreet aangevoerd wat hij anders zou kunnen verklaren dan hij reeds in eerste aanleg heeft gedaan. Het hof zal dan ook daaraan voorbijgaan. Het hof hecht eraan uitdrukkelijk erop te wijzen dat [appellant] niet heeft aangeboden tegenbewijs te leveren door het doen horen van andere al dan niet met name genoemde getuigen dan hemzelf. Een en ander betekent dat het hof blijft bij de conclusie dat [appellant] het - terecht - aangenomen bewijsvermoeden onvoldoende heeft weerlegd.
      
    
    
      3.12.
      De conclusie van het voorgaande is dat de grieven III en IV falen en voorts dat de grieven I en II niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden.
      
    
    
      3.13.
      De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van WMS begroot op € 1.862,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014.