ECLI:NL:GHSHE:2017:3310, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2017, 200 203 952_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding in onderwijszaak strekkende tot terugplaatsing minderjarige op een school die stelt “handelingsverlegen” te zijn met betrekking tot deze minderjarige; vordering in hoger beroep alsnog afgewezen; toetsingsmaatstaf is de situatie ten tijde van de beslissing in hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.203.952/01
    
    
    
      
        arrest van 18 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting [College] College,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
        
        als wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige zoon [minderjarige] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. I.P.M. Boelens te Zeist,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 oktober 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/226304 KG ZA 16-494)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie;
      
      
        het pleidooi, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. a)	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2000, is de minderjarige zoon van [geïntimeerde] . Bij [minderjarige] is in 2012 de diagnose PDD-NOS gesteld. Volgens de Nederlandse Vereniging van Autisme wordt deze diagnose gesteld als niet alle kenmerken van autisme worden vastgesteld, maar wel een aantal. In het schooljaar 2013/2014 is [minderjarige] begonnen als leerling op de vestiging van [appellante] in [plaats] . [minderjarige] is vmbo-leerling in het voortgezet onderwijs.
      
      b)	Bij brief van 4 juni 2014 is [geïntimeerde] door [appellante] geïnformeerd dat [minderjarige] een dag en drie maal twee lesuren zou worden geschorst. Redenen hiervoor waren blijkens die brief:- pesten/treiteren van medeleerlingen, zodat dezen zich niet veilig voelden in de school;
      - ongeoorloofd verzuim;
      - fysiek geweld tegen leerlingen;
      - opzettelijk een lijmpistool tegen de arm van een leerling drukken zonder de gevolgen hiervan in te schatten.
      
      c)	In een brief van 14 oktober 2014 aan (onder meer) [geïntimeerde] schrijft [appellante] :“(…)Op 6 oktober 2014 heeft [minderjarige] tijdens de grote pauze ruzie gehad met een leerling uit leerjaar 1. [minderjarige] heeft deze leerling met een aantal andere leerlingen uitgedaagd. Toen deze verhaal kwam halen liep de situatie uit de hand en heeft [minderjarige] fysiek geweld tegen deze leerling gebruikt.(…)Naar aanleiding van het bovengenoemde voorval volgt er een sanctie nl. 1 dag schorsing op vrijdag 17 oktober 2014 op school van 8.30 uur tot 16.30 uur. (…)[minderjarige] heeft in leerjaar 1 als gevolg van fysiek geweld en ander voorvallen ook al twee schorsingen gehad. Dit houdt in dat wij samen met u als ouders op zoek gaan naar een passende plaats voor [minderjarige] . Hierover zullen wij na de herfstvakantie met u in gesprek gaan. (…)”
      
      d)	Op 27 oktober 2014 en 11 november 2014 vonden gesprekken over [minderjarige] plaats tussen [appellante] en [geïntimeerde] . In laatstgenoemd gesprek heeft [appellante] gezegd dat zij zorgen had over de verdere ontwikkeling van [minderjarige] . Omdat sprake was van handelingsverlegenheid van [appellante] , hetgeen wil zeggen dat [appellante] niet goed wist wat zij met [minderjarige] aan moest, wilde zij [minderjarige] aanmelden bij het Ondersteuningsloket (hierna: het Ondersteuningsloket) van het Samenwerkingsverband Voortgezet Onderwijs [samenwerkingsverband] (hierna: het Samenwerkingsverband). Bij brief van 15 december 2014 is dit ook schriftelijk aan [geïntimeerde] meegedeeld. Het Samenwerkingsverband waarin [appellante] participeert is voorgeschreven in artikel 17 a van de Wet op het Voortgezet Onderwijs (hierna: WVO) en bestaat uit een aantal middelbare scholen, waaronder enkele die speciaal onderwijs verzorgen.
      
      e)	In het Ontwikkelingsperspectief als bedoeld in artikel 26 van de WVO d.d. 26 november 2014 dat voor [minderjarige] door het Samenwerkingsverband is opgesteld is onder meer vermeld dat [minderjarige] achter loopt met zijn werk, in de sociale omgang oorzaak en gevolg niet overziet, mede hierdoor in de problemen komt en dat schooljaar (het tweede leerjaar; toevoeging hof) al acht keer ziek is gemeld, zeven keer te laat is gekomen en één keer is geschorst.
      
      f)	Een brief van [appellante] aan [geïntimeerde] d.d. 1 juni 2015 houdt onder meer het volgende in:“(…)Hierbij delen wij u mede dat uw zoon [minderjarige] 2 dagen intern wordt geschorst in verband met 3 maal verwijdering uit de les en het herhaaldelijk te laat komen.De schorsing geldt voor donderdag 4 juni 2015 en vrijdag 5 juni 2015 en is gemeld bij de Onderwijsinspectie en leerplichtambtenaar.[minderjarige] wordt op deze dagen op school verwacht van 8.30 – 16.30 uur (…)”
      
      g)	Bij brief van 10 december 2015 van [appellante] is [geïntimeerde] geïnformeerd dat [minderjarige] een onvoldoende voor het vak CKV had en op basis van die cijfers niet kon worden bevorderd naar het vierde leerjaar.
      
      h)	Op 5 februari 2016 heeft [minderjarige] een vriend/klasgenoot genaamd [vriend/klasgenoot] lichamelijk letsel toegebracht omdat hij dacht dat deze zijn vriendin probeerde af te pakken. [vriend/klasgenoot] heeft bij de politie aangifte gedaan. [minderjarige] is voor dit feit strafrechtelijk veroordeeld. 
      
      i. i)	In een gesprek tussen [appellante] , [geïntimeerde] en [minderjarige] op 15 februari 2016 heeft [appellante] gemeld dat zij door de handelwijze van [minderjarige] de veiligheid van haar andere leerlingen niet meer kon garanderen. [geïntimeerde] was van mening dat [minderjarige] tot het incident op 5 februari 2016 was uitgedaagd en achtte [minderjarige] daarvoor niet verantwoordelijk. Aangezien [appellante] wederom constateerde dat zij handelingsverlegen was heeft zij [minderjarige] aangemeld bij het Ondersteuningsloket om de juiste onderwijsbehoefte van [minderjarige] te onderzoeken. [minderjarige] mocht niet terugkeren naar zijn eigen klas, maar moest tijdelijk stages lopen. Van deze stages verzuimde [minderjarige] op grote schaal.
      
      j)	Een brief van [appellante] aan [geïntimeerde] d.d. 23 februari 2016 houdt onder meer in: “(…)Hierbij delen wij u mede dat uw zoon [minderjarige] 2 dagen extern wordt geschorst. De reden van de schorsing is fysiek geweld tegen een medeleerling.De schorsing geldt voor maandag en dinsdag 15 en 16 februari 2016 is gemeld bij de onderwijsinspectie. (…)”
      
      k)	Op 3 maart 2016 heeft een GZ- psycholoog ten behoeve van de aanvraag/bespreking bij het Ondersteuningsloket een zogenaamd HGPD/OPP rapport opgesteld. HGPD staat voor Handelingsgerichte Procesdiagnostiek en is een totaalaanpak om individuele “zorgleerlingen” beter en effectiever te begeleiden. OPP staat voor Ontwikkelingsperspectief. 
      
      l)	In een gesprek over [minderjarige] bij het Ondersteuningsloket op 14 maart 2016 is een verschil gesignaleerd tussen de door [appellante] enerzijds en door [geïntimeerde] anderzijds beschreven ondersteuningsbehoefte van [minderjarige] . Geadviseerd werd dat [appellante] extra begeleidingsmogelijkheden ging verkennen. Een op 18 april 2016 gemaakte aanvulling op dat advies, opgemaakt door een orthopedagoog, een deskundige jeugdzorg en een GZ-psycholoog houdt onder meer in:“(…)Er blijft een verschil van inzicht bestaan tussen school en ouders omtrent de ondersteuningsbehoeften en begeleiding van [minderjarige] . Het voorstel van het Ondersteuningsloket is [minderjarige] tijdelijk te plaatsen bij de BZV [Bovenschoolse Zorgvoorziening] , een neutrale setting, waarbij objectief gekeken kan worden naar zijn onderwijsbehoeften, leerbaarheid en welke vorm van onderwijs het beste bij hem past. Het ondersteuningsloket biedt [minderjarige] een toelaatbaarheidsverklaring voor de BZV aan.(…)”
      
      m)	Op 23 maart 2016 vond een gesprek plaats tussen [appellante] , [geïntimeerde] , de gezinscoach, de leerplichtambtenaar en de instroom coördinator van [school voor speciaal onderwijs] in [plaats] , een school voor speciaal onderwijs. Omdat [geïntimeerde] bleef wensen dat [minderjarige] binnen [appellante] onderwijs zou blijven volgen, zijn afspraken gemaakt dat [minderjarige] bij [appellante] een aangepast programma zou volgen, te weten het maken van opdrachten in een aparte ruimte, onder toezicht van de dag coördinator en met begeleiding van de onderwijsassistent. [minderjarige] is evenwel naar zijn eigen klas terug gekeerd, hetgeen daar opschudding veroorzaakte. 
      
      n)	Bij brief van 3 juni 2016 van [appellante] aan [geïntimeerde] is laatstgenoemde verzocht in te stemmen met tijdelijke detachering van [minderjarige] bij de BZV. Doel van die tijdelijke plaatsing was te onderzoeken welke vorm van onderwijs het beste bij [minderjarige] zou passen. Bij gebreke van instemming van [geïntimeerde] zou de verwijderingsprocedure van [minderjarige] in gang gezet worden, aldus de brief.
      
      o)	Een brief d.d. 24 juni 2016 van [appellante] aan [geïntimeerde] houdt onder meer in:“(…)
      
        In onze brief van 3 juni 2016 gaven wij aan, dat het ondersteuningstraject binnen onze school eindigt. (…) Er is sprake van handelingsverlegenheid (….)
        
        Tijdelijke plaatsing bij de Bovenschoolse Zorgvoorziening kan uitkomst bieden om voor [minderjarige] de best passende onderwijsvorm te vinden. Wij vroegen u met dit traject in te stemmen. (…) U gaf aan eerst uitsluitsel over een aantal zaken te wensen en op basis daarvan te overwegen bezwaar in te dienen tegen het besluit om het ondersteuningstraject bij de Bovenschoolse Zorgvoorziening te starten. Gezien het uitblijven van uw instemming zien wij ons genoodzaakt om de aangekondigde stappen te gaan zetten.
        
        De procedure voor de verwijdering van [minderjarige] wordt hiermee in gang gezet. (…) Tot het moment dat de verwijdering definitief is, wordt [minderjarige] geschorst. Aangezien [minderjarige] nog leerplichtig is, zullen wij op zoek gaan naar een school die alle deskundigheid in huis heeft om [minderjarige] te begeleiden.
        
        Tegen het verwijderingsbesluit kunt u binnen zes weken na ontvangst van de brief bezwaar maken. (…) Het bevoegd gezag neemt binnen vier weken een beslissing over uw bezwaar, (…) De verplichte zomervakantie – van 23 juli tot 5 september 2016- heeft een opschortende werking bij deze termijnen. (…)
        
        Tijdens de bezwaarprocedure ontzeggen wij [minderjarige] de toegang tot onze school. De toegang kunt u afdwingen middels een kort geding bij de civiele rechter (…).”
      
      
      p)	Een brief d.d. 12 juli 2016 van leerplichtambtenaar [leerplichtambtenaar] aan [geïntimeerde] houdt onder meer in:“(…)Op 24 juni 2016 heeft u van (…) [appellante] een brief gekregen inzake het voornemen tot definitieve verwijdering van (…) [minderjarige] van (..) [appellante] (…). School geeft aan handelingsverlegen te zijn en geen passend onderwijs meer te kunnen bieden.Diverse gesprekken hebben (…) plaatsgevonden met school, onderwijsconsulent, gezinscoach, leerplicht en ondersteuningsloket.(…)Het dringende advies om samen met [minderjarige] naar de Bovenschoolse Zorgvoorziening te gaan kijken heeft u helaas niet opgevolgd. De BZV zou volgens de professionals een juiste stap zijn voor [minderjarige] om te kijken of hij daarna verder zou kunnen op een regulier school of dat toch een vorm van speciaal onderwijs passend zou zijn.(…)U bent natuurlijk ook vrij om te gaan kijken naar bv een ROC; [minderjarige] is inmiddels 16 en zou drempelloos kunnen instromen op een ROC (…)”
      
      q)	 Een brief van [appellante] van 19 september 2016 aan [geïntimeerde] houdt onder meer in:“(…)Indachtig de regelgeving is de schorsingstermijn met ingang van heden afgelopen. Een bezwaar hiertegen mochten wij in deze periode niet ontvangen. Met het plaatsen van [minderjarige] binnen de Bovenschoolse Zorgvoorziening wordt de verwijdering daarmee per vandaag geeffectueerd. Dit betekent dat [minderjarige] wordt uitgesloten van het lesprogramma binnen [appellante] College en wordt overgedragen aan de Bovenschoolse Zorg voorziening.(…)”
      
      r)	[appellante] heeft na de onder q genoemde brief besloten dat zij geen definitief verwijderingsbesluit ging nemen. [minderjarige] zou bij [appellante] ingeschreven blijven staan, terwijl hij tijdelijk geplaatst was bij de BZV. [geïntimeerde] heeft evenwel geen toestemming voor die tijdelijke plaatsing van [minderjarige] gegeven.
      
      s)	[appellante] heeft alle voorzieningen die op haar school zijn getroffen voor leerlingen die extra ondersteuning behoeven, ten behoeve van [minderjarige] ingezet. Het gaat daarbij om extra begeleiding door de mentor en ambulant begeleider, een schoolpsycholoog en inschakeling van het Zorg Advies Team. In de schoolgids van [appellante] staat vermeld dat de BZV kan worden ingeschakeld en dat daarbij uitgangspunt is dat de leerling na een bepaalde periode op de BZV terugkeert naar het Voortgezet Onderwijs.
      
      t)	Het Samenwerkingsverband heeft op 19 december 2016 een toelaatbaarheidsverklaring voor [minderjarige] voor het speciaal onderwijs afgegeven. [geïntimeerde] heeft hiertegen een procedure op grond van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) aangespannen.
      
      u)	[appellante] heeft de ouders van [minderjarige] op 22 december 2016 meegedeeld dat [minderjarige] per 1 januari 2017 werd verwijderd van [appellante] en dat [school voor speciaal onderwijs] (een school voor voortgezet speciaal onderwijs) bereid was [minderjarige] toe te laten. [geïntimeerde] heeft tegen dit verwijderingsbesluit bezwaar gemaakt. Hierop heeft [appellante] nog niet beslist, omdat [geïntimeerde] zich op 2 februari 2017 heeft gewend tot de, op grond van artikel 27 c WVO ingestelde, Tijdelijke Geschillencommissie Toelating en Verwijdering (hierna: de Geschillencommissie). Zij heeft de Geschillencommissie verzocht als oordeel uit te spreken dat [appellante] ten onrechte is overgegaan tot definitieve verwijdering van [minderjarige] .
      
      v)	 De Geschillencommissie heeft op 4 april 2017, kort gezegd, het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen en de door [appellante] met betrekking tot [minderjarige] gevolgde weg ondersteund. Dit oordeel is gegrond op de ondersteuning die [appellante] aan [minderjarige] heeft gegeven, het gebrek aan medewerking van [geïntimeerde] (aan plaatsing van [minderjarige] bij de BZV), de thans aanwezige handelingsverlegenheid van [appellante] ten aanzien van [minderjarige] en de noodzaak voor [appellante] de veiligheid op school te garanderen.
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft [appellante] in kort geding doen dagvaarden en gevorderd [appellante] te veroordelen om, kort gezegd, [minderjarige] weer toe te laten tot het onderwijs binnen [appellante] in [plaats] , een en ander op straffe van een dwangsom. [appellante] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter [appellante] veroordeeld [minderjarige] weer toe te laten tot de derde klas van de school van [appellante] in [plaats] , zolang [appellante] niet op rechtmatige wijze van haar onderwijsplicht was ontheven. Aan de veroordeling is een dwangsom verbonden van € 500,-- per dag dat [appellante] niet aan de veroordeling voldoet.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter drie grieven aangevoerd, die evenwel in verband met het navolgende buiten behandeling kunnen blijven.
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt allereerst dat namens [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep is verklaard dat zij in het geval van bekrachtiging van het beroepen vonnis aan de gegeven voorziening “geen rechten kan ontlenen ” in verband met de aanhangige bezwaarprocedure, vermeld onder 3.1.u. Het verwijderingsbesluit van [appellante] is (nog) niet onherroepelijk, aldus [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] om deze reden op dit moment geen spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening in kort geding. Reeds om deze reden moet die voorziening, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, worden geweigerd en moet de vordering alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      3.6.
      In verband met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg dient het hof te onderzoeken of de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg terecht is toegewezen. Bij dat onderzoek moet het hof het in hoger beroep gevoerde debat in acht nemen en de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep. Dit laatste impliceert dat ook de beslissing van de Geschillencommissie van 4 april 2017, waarover de voorzieningenrechter nog niet beschikte, bij de beoordeling betrokken moet worden.
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt vast dat [appellante] , na de gebeurtenissen rond [minderjarige] genoemd onder 3.1.b tot en met 3.1.j, ten behoeve van een advies van het Ondersteuningsloket, een psycholoog heeft ingeschakeld. Het daarna gevolgde advies van het Ondersteuningsloket luidde dat [minderjarige] tijdelijk geplaatst diende te worden bij de BZV, teneinde onderzoek te laten doen naar de onderwijsbehoefte van [minderjarige] en de bij hem het best passende onderwijsvorm. De mogelijkheid bestond dat [minderjarige] terug zou keren naar de school van [appellante] in [plaats] , waarbij eventueel door de BZV een pakket maatregelen zou worden meegegeven om de handelingsverlegenheid van [appellante] op te heffen. [geïntimeerde] heeft aan deze plaatsing van [minderjarige] bij de BZV niet willen meewerken “vanwege de sfeer en omdat veel kinderen bij de BZV een strafrechtelijk verleden hadden”, zo is namens [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep verklaard. Dit lijkt een weinig concrete en in elk geval niet doorslaggevende reden voor die weigering, waarbij het hof betrekt dat ook [minderjarige] strafrechtelijk is veroordeeld (zie 3.1.h).Hoe dit ook zij, naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , die reeds vanaf eind 2014 had aangegeven handelingsverlegen te zijn met betrekking tot [minderjarige] , alle haar ten dienste staande middelen en mogelijkheden om een oplossing voor de onderwijssituatie van [minderjarige] te creëren, benut. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld welke andere mogelijkheid [appellante] , anders dan het terugplaatsen van [minderjarige] op de school in [plaats] , onbenut heeft gelaten. Die mogelijkheid was naar het oordeel van het hof, gelet op de onder de feiten weergegeven voorgeschiedenis, evenwel geen reële optie. Ook de Geschillencommissie is in haar beslissing van 4 april 2017 tot het oordeel gekomen dat, kort samengevat, [appellante] juist heeft gehandeld. De commissie heeft de weg die [appellante] voor [minderjarige] koos, te weten definitieve verwijdering en het zoeken en vinden van een school voor speciaal onderwijs voor [minderjarige] , onderschreven.
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande leidt, gelet op de onder 3.6 weergegeven toetsingsmaatstaf en mede gelet op het door beide partijen gestelde feit dat aan [appellante] een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt bij haar taak om veiligheid, rust en orde op school te bewaken, tot het oordeel dat de gevraagde voorziening in eerste aanleg geweigerd had moeten worden. Het vonnis waarvan beroep kan daarom ook wat betreft de proceskostenveroordeling niet in stand blijven.
      
    
    
      3.9.
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] is de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Zij zal in de proceskosten van beide instanties veroordeeld worden. De vordering van [appellante] tot, samengevat, terugbetaling van hetgeen zij op basis van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, is niet bestreden en daarom toewijsbaar.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende,
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 619,-- aan griffierecht en op € 816,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 93,51 aan dagvaardingskosten, op € 718,-- aan griffierecht en op € 2.682,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      
        veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vernietigde vonnis heeft verricht of voldaan ongedaan te maken dan wel terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.S. Frakes en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer